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- 第1节：我们的纪念（代总序）

- 第2节：奇案新断(1)

- 第3节：奇案新断(2)

- 第4节：奇案新断(3)

- 第5节：奇案新断(4)

- 第6节：奇案新断(5)

- 第7节：奇案新断(6)

- 第8节：奇案新断(7)

- 第9节：奇案新断(8)

- 第10节：奇案新断(9)

- 第11节：奇案新断(10)

- 第12节：奇案新断(11)

- 第13节：奇案新断(12)

- 第14节：奇案新断(13)

- 第15节：奇案新断(14)

- 第16节：奇案新断(15)

- 第17节：奇案新断(16)

- 第18节：奇案新断(17)

- 第19节：奇案新断(18)

- 第20节：奇案新断(19)

- 第21节：奇案新断(20)

- 第22节：奇案新断(21)

- 第23节：奇案新断(22)

- 第24节：奇案新断(1)

- 第25节：奇案新断(2)

- 第26节：奇案新断(3)

- 第27节：奇案新断(4)

- 第28节：奇案新断(5)

- 第29节：奇案新断(6)

- 第30节：奇案新断(7)

- 第31节：奇案新断(8)

- 第32节：奇案新断(9)

- 第33节：奇案新断(10)

- 第34节：奇案新断(11)

- 第35节：奇案新断(12)

- 第36节：奇案新断(13)

- 第37节：奇案新断(14)

- 第38节：奇案新断(15)

- 第39节：奇案新断(16)

- 第40节：奇案新断(17)

- 第41节：奇案新断(18)

- 第42节：第二篇市井讼争(1)

- 第43节：第二篇市井讼争(2)

- 第44节：第二篇市井讼争(3)

- 第45节：第二篇市井讼争(4)

- 第46节：第二篇市井讼争(5)

- 第47节：第二篇市井讼争(6)

- 第48节：第二篇市井讼争(7)

- 第49节：第二篇市井讼争(8)

- 第50节：第二篇市井讼争(9)

- 第51节：第二篇市井讼争(10)

- 第52节：第二篇市井讼争(11)

第1节：我们的纪念（代总序）

我们的纪念（代总序）

我们将迎来中华人民共和国成立60周年。说来也是巧遇，《检察风云》杂志恰逢公开出版第300期。实际上“300”只是一个统计的符号，它并不能说明什么，但300期记载的内容，反映的正是中国改革开放后的社会、法治发展和进步的历程。我们不妨作些历史的回顾并与现状作一些比较。

如今的民众，对于法律知识知道得往往很多。他们对于家庭、社区以及各种社会关系中的冲突、矛盾包括由此引发的社会热点问题，只要是关心的，都会从法律层面说得头头是道。这种法治观念的变化，是改革开放给社会带来的最有益的成果。试想一下，我们今天在茶余饭后可以议论的东西，在新中国成立后的头30年，是不可想象的。有的可能只是在私下议论，有的是关了门也不敢讲的。随着社会进步、思想解放，舆论环境得到了改善，对言论自由的认识标准也有了新的变化，或至少不再有那种回避与忌讳，甚至对政府某些工作的批评，全社会也表现了一种欢迎的态度。这在60年比较靠前的日子里，或者准确地说，在某些阶段是会导致灾祸临头的。

如今的出版内容，对待司法题材的报道也发生了很大的变化。过去用阶级划分的年代，刑事犯罪分子都是我们的阶级敌人，大众对于被判刑的人，只有一个态度，就是划清界限。对于为他人作嫁衣裳的编辑而言，犯罪就是黑暗的，报道案件就是暴露阴暗面，无任何积极价值可言。遇案件文稿如见蛇蝎，避之惟恐不及。融入法治观念的新闻意识如今发生转变，人们特别是媒体认识到，媒体不应该去热衷于案件的炒作。出版物刊登一些有社会影响的案件的客观报道，目的是贴近群众的阅读需求，发挥媒体的信息传播和引导功能，通过读者的具体了解和参与，宣传司法职能，维护公平正义，起到威慑犯罪和对社会一般预防的效果。而仅是这些，对于前辈编辑，也是不能够去做的。

如今科技的发展，使我们曾经在课堂上听老师讲的科学幻想的故事，成为验案时的工具；医学研究的贡献，也帮助人们认识到，犯罪之人也有精神不健全的倾向，有性格的障碍；重温历史，掸去时间的蒙尘，我们可以更清晰地看到我们的前人在曲折道路上留下的更真实的印迹；人权意识得到增强，至少对犯罪之人的权利的维护，对他们人格的尊重，对他们生活的关怀，全社会是用心去体验，并在实践中充满情感。

如今的法治进步，对我们的祖辈来说，是连做梦都不敢想的。中国是具有长期农耕文明的社会，在相当长的时间里，人们的行为规范是依靠农耕社会的宗法规范、道德规范和社会习俗规范来调整的。在改革开放的社会，社会关系的调整必须用法制来规范，法制规范要远远高于农耕社会的宗法、道德和社会习俗，一些过去可以通过政策、道德和社会习俗规范来调整的行为，现在往往是行不通的。然而正是由于千百年来，我们的祖先从追求美好生活的愿望出发，通过一系列的规范来调整各种行为，所以说，人民大众追求法治社会的理想，并不是现在才刚开始的。60年一甲子，这种追求起始于无数的甲子以来，我们的祖先对美好生活和世间和谐永恒的企望。这也充分显示了长期以来，中国的劳动人民具有追求法治文化的自觉和传统，也正是由于这种对美好生活的渴望，如今的人民大众比任何历史时期都更具有时代赋予的责任感和使命感，更充满热情地融入法治建设的前进步伐。当今社会的每一个中国人，都会鲜明地感受到“法治”这位时代巨人已经与我们的生活密切相关。她让我们敬畏与尊重，她让我们充满期待地与之亲近，她必将用有力的臂膀热情地拥抱并伴随着我们，共同去实现中华民族复兴的伟大梦想。

我们要走向一个新的目的地，我们应该记住我们是怎样走过来的。《检察风云》杂志长期以来坚持弘扬廉政文化、传播法治文明的办刊宗旨。特别是在杂志社主管机关党组和历任社长石祝三、漆世贵、俞云波的直接领导下，通过全体人员的热情工作，使其出版内容贴近实际、贴近生活、贴近群众，赢得了广大读者的好评。

第2节：奇案新断(1)

以上对社会发展与变化的点滴回顾，在杂志的二十几个栏目中，都有很精彩的报道内容。为此，我们借《检察风云》公开出版300期之际，汇集出版《检察风云》集萃第二辑，共有《大案追踪》、《权益纷争》、《科技鉴案》、《往事钩沉》、《风云杂谈》五册，并以此来纪念我们国家最重要的节日——中华人民共和国成立60周年。

（作者系《检察风云》杂志社总编辑 ）

如果天上掉下一块极具科研价值的陨石，恰巧被人捡到了，那么这块陨石算不算该人私有？如果捡到陨石的人先是把陨石献给了天文馆做研究，而后又因陨石具有经济价值，反悔想要把陨石要回去，天文馆该不该返还？这个问题真实地存在于黑龙江一个放马老汉和北京天文馆之间。而这个问题的症结，就是因为在我国，陨石的所有权无法可依，这才引发了两者之间的陨石之争。

从天而降的怪石

今年58岁的宋星魁家住黑龙江省北安市襄河农场六分场。2007年5月27日晚5时许，宋星魁吃过晚饭，像往常一样牵马走出家门，去农场西侧一个养鱼池堤坝下遛马。那里青草肥美，是天然的牧场。

晚6时许，宋星魁看到马在静静地吃草，便想到堤坝上去休息一会儿。他刚刚迈开脚步，忽然从东南方向传来一阵刺耳的声音：那声音最初像打雷一样轰隆隆的，随后就变成了类似飞机降落时的轰鸣，而且声音越来越大，也离他越来越近，震得他耳朵嗡嗡作响，两条腿也跟着发颤……两三秒钟后，随着轰隆一声巨响，宋星魁发现有什么东西从天而降，他被震得昏倒在地上。

渐渐地，宋星魁被淅淅沥沥的小雨浇醒了。他爬起身，抬眼向前望去，发现离他不到两米远的养鱼池坝上，被砸出了一个直径一尺左右的坑，坑里面有一块石头。宋星魁定了定神，想起刚才天上传来的怪异的声音，心里陡然一惊：莫非这块石头是从天上掉下来的？好悬，差点砸在自己的头上啊。他又害怕又纳闷，直愣愣地站在原地没敢动弹。过了大约30分钟，宋星魁发现坑里的石头纹丝不动，这才壮着胆子一步步靠近石头。

宋星魁小心翼翼地把石头周围的泥土弄干净，这块“天外来物”露出了真容：这是一块外表呈紫色的三角形石头，上面有像手指印似的纹路。由于鱼塘堤坝比较坚硬，石头已经碎裂，里面是银灰色的，闪闪发光。天上怎么会无缘无故掉块石头呢？而且这石头掉下来时怎么发出那么大的动静呢？宋星魁愈想愈觉得奇怪和后怕，他再也无心遛马，满腹狐疑地牵马回家。

到家后，宋星魁将自己在野外看见天上掉石头、险些砸到自己头上的事情对邻居们讲了。但邻居们谁都不相信。宋星魁心里有些不高兴。为了向邻居证实自己没有说谎，第二天早上天刚蒙蒙亮，宋星魁就爬起身，奔向养鱼池堤坝。他要把那块石头拿回来，给邻居们看。

宋星魁来到昨天天上掉石头的地方，发现那块石头还安然地卧在坑里。他松了口气，用手小心翼翼地摸了石头一下，石头凉丝丝的，上面有一层湿淋淋的露水，感觉和普通的石头没什么两样。宋星魁这才放心地将石头拿在手上，像捧着宝贝似的把石头拿回家。

邻居们听说宋星魁真的从野外把天上掉下来的石头捡回来了，纷纷来到他家瞧新奇。这块石头摸上去虽然和普通石头没什么区别，但从它的颜色、纹路上看，又和一般的石头不一样，还真像个稀罕物。这下，邻居们相信宋星魁说的是真的了。可是，这究竟是块什么样的石头呢？它怎么会从天而降呢？邻居们没有人能说得清楚。

价值连城的奇石

宋星魁老汉捡到一块天上掉下来的石头的事情，很快在农场里传开了。6月15日，正在襄河农场修水渠的工程技术人员刘冠军看到石头后，对宋星魁说：“你捡到的这块石头，很可能是陨石，是地球以外的东西。”接着，刘冠军向宋星魁简要地介绍了有关陨石的知识。

为了鉴别宋星魁捡到的石头到底是不是陨石，刘冠军打通了北京天文馆的电话，将宋星魁目睹陨石降落并捡回陨石的事情，向北京天文馆陨石研究室工作人员张保霖作了详尽说明。52岁的张保霖1971年即到北京天文馆工作，收藏、研究陨石也已经十几年了，在业内素有陨石“亨特”之称。当他听刘冠军说到石头降落时发出巨大而恐怖的爆炸声，并伴随尖利而刺耳的呼啸声时，心里一阵狂喜，这正是陨石落地时的特有现象啊。他立即嘱咐刘冠军用手机把陨石拍下来，然后将图片传给他。

第3节：奇案新断(2)

张保霖看到刘冠军发到他手机上的石头照片后，确定这块石头就是陨石。他立即向单位领导作了汇报，并于当晚乘上了开往哈尔滨的火车。6月16日下午3时许，张保霖来到了襄河农场六分场，找到了宋星魁。

张保霖向宋星魁说明来意，宋星魁便将陨石拿出来给张保霖看。陨石表层有1毫米左右的黑色熔壳，隐约可见星星点点的金属闪光点，熔壳表面虽然有小的坑凹，但整体表面相对圆滑，用手掂一掂，感觉比普通石头要沉一些，具有陨石外部的典型特征。它的质量为1100克，比重为每立方厘米3.3克。张保霖凭着多年的工作经验判断，它确凿无疑是一块陨石。

据宋星魁向记者介绍，张保霖看过石头后对他说：“这块陨石我拿回北京鉴定，鉴定完了咱们再研究吧。”宋星魁表示同意。张保霖提出他给宋星魁打个条，宋星魁摇头说：“你也没带个证件来，我不认识你，你糊弄我咋办？打条不行。”张保霖说：“那我给你留点钱吧，除了我回去的路费，剩下的钱都给你。”于是，双方在没有形成任何书面和口头约定的情况下，张保霖给了宋星魁3200元钱，当晚就把陨石拿走了。

2007年8月末，宋星魁听人说，北京天文馆在馆庆50周年时，展出了被张保霖拿走的那块“襄河陨石”。同时，北京天文馆在新闻发布会上，公布了宋星魁捡到陨石并献给北京天文馆的消息。有人还告诉宋星魁，那块陨石是46亿年前的，是根本寻找不到的无价之宝，网上和报纸上的相关报道说，那块陨石价值两千多万元。

一块价值连城的陨石，北京天文馆只给了3200元就拿走了，宋星魁的心理不平衡了，觉得自己被北京天文馆给“忽悠”了。再说，当初张保霖拿走陨石时，说的是拿回去鉴定，自己也没有说要献给北京天文馆，怎么这块陨石就成了自己捐献出去了的呢？宋星魁思来想去，决定和北京天文馆交涉，把陨石要回来。

一块石头的争议

宋星魁给张保霖打电话，但张保霖总是称工作忙，没说上几句话就把电话撂了。后来北京天文馆朱馆长接听了宋星魁的电话。宋星魁说他想把石头要回来，由自己收藏。但宋星魁的要求遭到了天文馆的拒绝。

北京天文馆朱馆长就该陨石的归属问题表达了自己的看法。他说：“对陨石这东西其实很简单，它肯定不属于地球上任何一个人，它是地球以外的东西。譬如说我们家有块地，我在这块地上挖出来一块化石，这化石肯定是国家的，它肯定不是我的。那么，我想陨石在这个意义上跟化石是非常接近的，它肯定是无主物，它掉下来了，可不管它掉在哪里，它应该是国家所有。”

但是，宋星魁并不认同朱馆长的看法。2008年2月，宋星魁找到了鸿平律师事务所主任李佳丽律师，想要起诉北京天文馆和张保霖。李佳丽调查后认为，这块陨石应该归宋老汉所有。其观点是：天上掉陨石不适于《文物保护法》，也不适于地下埋藏物的有关法律，这些法律对陨石这一地球之外的物体没有约束。陨石80%掉在冰川、湖泊和海洋，掉到陆地上并被人捡到的少之又少，像宋老汉这样亲眼目睹降落而又捡回家的陨石在国内还是第一例。因此这块陨石有极高的研究价值。目前，国内对陨石的归属和价格没有明确的法律规定，可以说是法律空白。那么，宋老汉捡到陨石，就适用先占权的原则，也就是说谁先捡到，谁就拥有它的所有权。但天上掉下来的陨石是属于全人类的，尽管宋老汉拥有陨石的所有权，还是建议他捐献给国家。同时，国家应根据陨石自身价值给予他奖励或补偿。

北京邮电大学文法经济学院法学博士罗楚湘认为，在《物权法》颁布之前，在立法草案形成之初，有学者已经写文章建议对陨石或者天外来物进行立法。但是，现在国家还没有明确的规定。根据《民法》原理，或者是根据法律传统，应该说谁先捡得这个东西，谁先占有。一般来说，陨石落到地上之后，老百姓捡到是通过拾得的方式先占，取得这个陨石的所有权。目前，法律没有规定陨石属于国家所有，所以谁先捡到，就应该属于谁。罗楚湘博士呼吁，国家应该尽快立法，规范与陨石有关的一切事项。

第4节：奇案新断(3)

同时，罗楚湘博士认为，正因为国家对陨石的所有权规定不是很明确，所以在我国降落的陨石流失到国外的现象比较多。比如说前几年新疆发现的极具科研价值的橄榄陨石，流失到了美国。当然导致它流出去的原因很多，但不能不说它和目前的法律规定，或者立法的空白有很大的关系。假如说咱们国家规定陨石，或者是极具科研价值的陨石，不得私自带出境，或者是通过其他非法途径出境，可能对这个保护力度会更大一点。当然从《民法》所有权来说，你既然没有规定，对于咱们的老百姓来说，法无禁止皆自由。既然这块陨石是我自己所有的，从理论上说我就可以把它带到任何地方去。

假如这块陨石属于宋星魁，而他要回这块陨石也是为了收藏，那么，这种收藏是否有意义呢？朱馆长认为陨石如果放在宋星魁手里，一点没有收藏意义。因为陨石不是在地球环境下形成的，所以，它到地球上的时间越久，它的科研价值就会越低，用不了几年，就会变得没有任何意义了。

北京天文馆之所以没有将陨石返还宋星魁，他们除了认为陨石应该归国家所有外，还有另外的考虑。一是他们已经把这块陨石编号，正式向国际陨石组织申报，并在展览期间对外公布这块陨石收藏在北京天文馆。二是他们担心，若是把陨石还给宋星魁，要是有人出高价，他会把陨石卖了，那样对我国陨石科研必将是个损失。朱馆长说，他本人还是希望这件事是按照最初宣传的那样，是宋老汉捐献给国家的，而他们给予适当的经济补偿，至于补偿的标准他们可以再商量。

2008年6月末，记者连线宋星魁得知，宋星魁已经放弃了起诉北京天文馆的打算，双方基本达成协议，北京天文馆再补偿他一万元。但不知什么原因，截止到7月1日，他仍然没有拿到北京天文馆那一万元的补偿款。

(文/ 爱升)

法博士点评:

不管陨石权属最终归谁，建议有关部门应该尽快完善相关法律、制定相应的政策来应对，尤其是像陨石这样属于全人类的财富并有科研价值的物品，明确了其法律意义上的权属，不仅有利于定纷止争，且能发挥其应有作用。

“变性官司”击中法律盲点

因为自己没有提供离婚证明，承诺做免费变性手术的医院停止了手术，梦想早日变为女儿身的山东男子高婷婷因此将医院告上法庭。该案一度在江苏闹得沸沸扬扬，引起全国多家新闻媒体的关注。目前江苏这例首起“变性纠纷案”经历二审，终于有了一个明确的说法。2005年5月16日，江苏省南京市中级人民法院对此案作出终审判决：撤销一审判决，判决被告南京东方医院赔偿原告高婷婷损失5万元。该案的判决，其意义不仅仅在于案件的本身，更在于它击中了《婚姻法》的盲点。

愿变女儿身

时年31岁的高婷婷是山东莒县人，原名高永贵，结过婚，还有对双胞胎女儿。身高1.73米的高婷婷，是个标准俊男儿，可是，从20岁开始他却迷上了女儿身，后来更是把变性作为自己的梦想，期望早日变为女儿身。然而，身在农村的他，却只能按父母之命娶妻生女，他也曾希望通过婚姻打消改变性别的念头，可是最终还是失败了。女里女气的他一直饱受别人的嘲讽，这让他痛苦不堪。终于，他决心变成货真价实的女儿身。

2004年6月1日，高婷婷从山东老家来到了江苏南京，入住南京东方医院（以下简称东方医院）。入院诊断为“易性病”，该病是一种性身份严重颠倒的疾病，通常被认为是在个体性角色表现出的性别的自我认知障碍性疾患，有别于异装癖、同性恋、精神病等其他病态。同年6月5日，东方医院为高婷婷施行激光脱胡须术。

6月7日，高婷婷与东方医院签订《协议书》，协议载明，应高永贵多次恳求，东方医院本着人道主义及同情心，同意为高永贵做分期变性手术并承担手术费用，但要求高永贵提供按规定变性手术相关的合法必备文件，同时东方医院享有独家报道权，要求高永贵在手术前后，配合东方医院接受媒体采访，未经过东方医院同意，不私自在任何公共渠道传播、发布与手术以及自己个人相关的任何信息，否则高永贵需偿还东方医院所有投资及医疗资助费用。

第5节：奇案新断(4)

6月17日，东方医院为高婷婷施行“鼻翼修整、驼峰鼻矫正术”。此间，《南京日报》、《金陵晚报》、《现代快报》、新浪网、东方网等多家媒体表现了很高的兴趣，做了跟踪报道。

“做”女人真难

2004年7月8日，高婷婷出院，按东方医院要求，返回山东老家补办变性手术所需相关的合法证明。

同年8月18日，高婷婷兴冲冲再次来到南京，并向东方医院提供了五份证明：一是高婷婷住所地所在村委会与当地派出所出具给东方医院的证明，证明高婷婷系该村村民及无违法犯罪行为的历史，同意在其变性后为其更改户籍和身份性别；二是高婷婷的父母姐弟及妻子出具给东方医院的证明，证明高婷婷家人经协商一致同意高婷婷整形变性；三是高婷婷住所地所在村委会出具的证明，证明高婷婷已经鉴定无精神病，只患有“易性病”，其父母姐弟及妻子均同意其整形变性，村委会表示理解和认可；四是高婷婷的父母姐弟及妻子于2004年7月10日向东方医院出具的手术同意书，证明其同意东方医院为高婷婷施行变性手术；五是山东省精神卫生中心于2004年3月2日出具的诊断证明书，证明高婷婷“目前没有精神病症状”。

可是，让高婷婷意想不到的是，东方医院以高婷婷没有提供法定的离婚证明，手术必备文件不全为由，拒绝其入院。这让高婷婷大失所望。高婷婷被拒绝入院后，遂向南京日报社投诉，称东方医院“出名后想甩我”。东方医院致函《南京日报》社，表明其没有拒绝给高婷婷做变性手术，只是基于高婷婷尚未出具证明其离婚的法定文件，高婷婷实现转型还需要一个心理适应过程，以及手术和耗材及其他相关费用需要巨额资金等因素，决定暂缓手术。

仅仅因为自己没有离婚证明，就擅自毁约，这让高婷婷心中愤愤不平。在交涉无果的情况下，高婷婷于2004年8月25日来到南京市秦淮区人民法院，一纸诉状将东方医院推上了被告席，请求法院判令东方医院履行合同义务，尽快为其做变性手术。诉讼中，高婷婷提交了其与妻子于2004年1月11日写给山东省莒县民政局的《离婚协议书》。

东方医院提出，本院是因为高婷婷提供的相应证明不到位才暂缓手术，现高婷婷擅自接受媒体采访、发布不实消息给东方医院造成很大的损失，高婷婷已经违约，故要求解除合同。但东方医院未按照法定程序提起反诉。

东方医院提供了浙江科技出版社出版的《整形外科学》一书，以支持其有关高婷婷未提交完备的法律文件的抗辩理由。该书在有关“易性病”的章节中对变性手术所必须具备的各项证明中，包括“公安部门证明，以取得公安部门的理解和认可，为患者术后变更户口簿中性别和公民身份证”，同时要求“已婚者必须解决好配偶问题并出具法院证明”。

法律的盲点

一审法院经审理后认为，原告高婷婷与被告东方医院签订的合同是双方当事人的真实意思表示，没有违背法律的禁止性规定，合同有效。本案原告有妻子和女儿，如果改变性别，将涉及其配偶的相关权利和义务，也势必造成其同为女性的婚姻，与婚姻法相悖。本案合同条款也约定原告应提供变性手术的合法必要文件，而且根据我国医疗行业的规定，做变性手术也需要已婚者解决好配偶问题。从原告提供的与周某某的离婚协议这一证据也可以看出原告是明知做变性手术需要提供离婚证明的，现原告未提供其与妻子离婚的合法文件，被告以此为由，要求暂缓手术的抗辩理由成立。

2004年9月21日，法院依照法律的有关规定，作出一审判决，判决驳回原告高婷婷的诉讼请求。

一审判决后，高婷婷不服，向南京市中级人民法院提出上诉。在上诉中，高婷婷认为，一审法院依据学术著作《整形外科学》关于易性手术的条件，认定本人必须提供法院证明的解除婚姻关系的合法文件才准予实施变性手术，属认定事实错误。我国现行法律法规并未禁止婚姻关系存续期间进行变性手术，上诉人变性也取得妻子的理解和同意，如变性成功，将按婚姻法及民政部《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》的相关规定解除与妻子的婚姻关系，东方医院要求本人必须离婚才能实施变性手术无法律依据。为此，高婷婷请求二审法院撤销原判，改判东方医院继续履行合同义务。

第6节：奇案新断(5)

二审审理中，东方医院表示不再继续为高婷婷进行变性手术。高婷婷则表示，如东方医院继续为其手术不可能，则要求东方医院支付其继续手术所需一切费用。二审法院于2005年2月25日及4月29日就变性手术的相关医学问题和手术费用问题咨询了南京鼓楼医院整形科专家。相关专家认为，男性变女性最根本的三个手术项目是会阴整形术、隆胸和喉结整形。手术总的费用包括手术费和住院费约5万元。

二审法院经审理后认为，高婷婷与东方医院签订的有关变性手术的协议并未违反法律的规定，应属有效。《协议书》属医疗服务合同，内容涉及变性手术，我国虽未出台有关变性的法律规范，但现行法律及行政法规对于变性并未作禁止性规定。高婷婷与东方医院在真实意思表示下签订的有关实施变性手术的《协议书》，不违背现行法律及行政法规规定，应受法律保护，该《协议书》对双方当事人具有法律约束力。

二审法院同时认为，高婷婷与东方医院于2004年6月7日所签《协议书》第二条虽写有“甲方需提供按规定变性手术相关的合法文件”，但未明确高婷婷所应提交的证明文件的具体范围，应视为双方对是否需要提供证明离婚的法定文件约定不明。东方医院在手术过程中交给高婷婷的文件清单上虽写有离婚证明，但该文件清单仅是东方医院的单方意思表示，并非合同附件，不具有合同效力。

对于《协议书》第一条对高婷婷设定的“不私自传播、发布信息”的合同义务，在合同正常履行的情况下，对高婷婷具有约束力，但该条款并非就解决争议的方式所作约定，当双方就合同履行产生争议时，高婷婷选择向媒体投诉的方式解决纠纷，并非传播和发布与合同履行相关的信息，故未违反合同约定。

二审法院认为，东方医院提供的《整形外科学》一书所阐述的有关已婚者应于解除婚姻关系后变性的学术观点，并非审判依据。就公民个人权利行使而言，在法律对已婚者变性未作禁止性规定的情况下，应当允许公民个人选择是否于变性前离婚，而不宜陷其于两难之中。只要其权利行使不损害他人利益或社会公共利益，即应受法律保护。

《中华人民共和国民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”中华人民共和国民政部办公厅函（2002）127号《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》如下：原结婚登记合法有效，当事人要求撤销婚姻关系的请求不予支持，如果双方对财产问题没有争议，登记机关可以参照协议离婚处理，离婚的效力自婚姻关系解除之日起计算；双方因财产分割发生争议诉至法院的，法院在解除婚姻关系的同时一并解决财产问题。《答复》就个案对已婚者变性后如何解除婚姻关系的程序提出了具体的指导性意见，虽未直接针对已婚者变性的合法性作出评价，但对于配偶一方变性后形成的同性婚姻问题提出了相关解决方法，其中蕴涵了国家对于已婚者变性所给予的宽容和保护政策态度。

“变性官司”击中法律盲点

二审法院认为，《婚姻法》确认的婚姻主体是异性的男女，婚姻关系存续间因配偶一方变性而形成的同性婚姻不受婚姻法保护。但是，不受婚姻法保护并非禁止已婚者变性的正当理由。法律规范调整的对象是行为而非结果，在对某一行为未作禁止性规定时，不应以其结果违法或可能违法而否定该行为具有正当性。高婷婷变性是对自身身体权利的处分且不违法，而配偶权所能支配的仅是配偶之间的身份利益，对身体的处分权仍为夫或妻一方所拥有。因此，不应以变性影响配偶一方身份利益而否定夫或妻对自己身体的处分权。

2005年5月15日，二审法院依据法律的有关规定，作出终审判决，判决东方医院给付高婷婷损失5万元。

(文/ 江中帆)

法博士点评:

医院中断变性手术，“准变性人”状告医院，引发了江苏第一例“变性官司”。本案中，高婷婷作为一个已婚男人，在没有离婚的情况下变性，击中了《婚姻法》的盲点：如果变性成功，婚姻关系怎么办？就目前来讲，《婚姻法》及相关法规对该问题并没有直接或间接的规定。

第7节：奇案新断(6)

根据《婚姻法》的规定，“同性婚姻”在我国是违法和无效婚姻，应当予以撤销。可是，《婚姻法》规定的无效或可撤销的婚姻，并不含“同性婚姻”。夫妻一方变性，是否必须先解除婚姻关系，这涉及家庭、社会、伦理、道德以及法律等诸多方面更深层次的问题，一审法院以高婷婷没有提供法定离婚证明，判决不支持其诉讼请求，不能说没有一点道理。二审法院充分发挥司法职能的能动作用，适用一般法律原则，从对公民的权利保护以及对特殊人群的关怀的价值取向出发，作出截然相反的判决，应该说在实现司法权的社会整合功能方面具有更重要和深远的意义。但是，我们也应当看到，此案的判决，并没能真正填补法律的漏洞。

一吻的代价

被录的“亲密接触”

今年21岁的陈军是广东人，比谢燕大两岁。谢燕来自四川西部的一个县城。2003年，陈军和谢燕同时考进了成都一所大学的外国语学院，学习英语专业。也许因为都是来自异地，又在同一个专业学习，两人之间渐渐多了许多共同话题，很自然地走到了一起，坠入了爱河。

2004年5月9日晚上6时许，和往常一样，两个人相约来到一间教室上晚自习。由于是“五一”大假后的第一天，教室里没有其他学生上晚自习，两人于是将教室的前后门都关上，享受着只有他们两个人的清静。看了一个多小时书后，两人都觉得有些疲倦了。大约8时许，恋爱中的他们忍不住心中的冲动，丢下了书本，拥抱在一起，之后他们开始亲吻起来。

当陈军和谢燕沉醉在爱的甜蜜中时，他们怎么也没有料到，这一切竟被教室里的监控录像设备给录了下来。

不合理的决定

5月12日，陈军和谢燕两人被叫到学校外国语学院办公室接受教育。当时，学院领导对两人说，要放下思想包袱，不要有什么顾虑，态度要主动一些，争取学校从宽处理。

两人当时还态度诚恳地写了检讨书，主动承认了错误，承认自己在教室里发生情侣之间的“亲密举动”是不对的。由于两人在教室里只发生了亲吻等亲密举动，所以他们都以为事件到此应该画上一个句号了。

然而，5月20日，学校却根据该校《大学学生违纪处分规定》第13条第3款“发生非法性行为者，给予开除学籍处分”的规定，对陈军和谢燕两人做出了勒令退学的处分决定。

得知被勒令退学的消息后，陈军和谢燕都不敢相信这是真的。他们想不通：拥抱、接吻，咋就成了非法性行为？而作为女生的谢燕听到被勒令退学的消息后，更是哭作一团。

5月24日，陈军和谢燕的父母赶到学校。当他们询问自己的孩子究竟有没有发生性行为时，陈军和谢燕的说法相当坚定：“绝对没有，我们只是拥抱、接吻！”孩子的说法和学校的处分决定完全不相符合，这使得家长很是不解，也无法接受。家长们对学校近乎哀求似的说：“孩子都承认错误了，您怎么做都可以，别开除他们啊。再给他们一次机会吧。”家长的苦口婆心似乎并没有能打动学校领导，学校领导始终态度不改：从录像上看，两人在教室里不只是拥抱接吻那么简单，而是发生了普遍意义上的两性之间的性行为，所以造成的影响特别恶劣。

7月5日，学校向两名学生宣读了处分决定，取消他们参加该学期期末考试的资格，勒令退学。但是学校并没有把决定书交给当事人双方，也没有在校园里张贴处分决定的公告。

校方“一意孤行”

“非法性行为”一词让两名大学生很难接受，特别是谢燕。但他们仍试图通过其他方式恢复自己的学籍。在这种情况下，谢燕无奈选择了通过做处女膜检查方式来证明自己的“清白”。

7月7日，不满20岁的谢燕在母亲的陪同下，来到成都一家医院的专家门诊进行了处女膜检查。经过医生的认真检查，处女膜完好无损。拿到诊断结果，母女两人忍不住失声痛哭。

拿着医院的证明，陈军和谢燕两人再次向学校递交了撤销处分决定申请书，并且附上了这份检查结果。但相关人员却表示，现代医学那么发达，“处女膜修复手术”已经不是一件困难的事情。

第8节：奇案新断(7)

不久，校方对两人向学校递交的撤销处分决定申请书进行了回函。回函称，处分决定中所称的“非法性行为”是指违反学校规章，在极不合适的场所，男女双方基于性的需求，身体密切接触的行为。因此学校认为，对两名学生的处理证据确凿，事实清楚，适用规章得当，决定维持原来的处理意见。

面对学校的态度，陈军和谢燕心里既失望又气愤，无奈之下，他们想到了通过法律途径找到挽回的方法。

陈军和谢燕随后来到了四川舟达律师事务所，值班律师听了两人的述说后认为，学校的决定有两个违法之处：其一是处分依据违法。学生拥抱、接吻并不违反社会道德规范，同样也不是法律所禁止的行为。学校将两名学生在无人旁观情况下的拥抱、亲吻行为录像，并根据校规勒令退学，侵犯了学生的名誉权、隐私权和受教育权。其二是学校对非法性行为的定性有问题。按法律规定，非法性行为指的是卖淫嫖娼、强奸等行为。学校没有权力以道德理由来判定两人的所谓性行为是“非法”的还是“合法”的。

与母校对簿公堂

8月18日，陈军和谢燕一纸诉状，将学校告到成都市武侯区人民法院的被告席上，要求校方撤销对他们的处分决定，安排他们参加期末考试的补考，并准予两人新学期注册。武侯区法院受理了此案。

在焦急的等待中，陈军和谢燕迎来了新学期。然而就在开学前两天，他们收到了学校的“逐客令”。早已失去学籍的两名大学生默默地离开了学校，租借了附近的民房住了下来。

2004年9月16日，他们又向法院递交了“学校暂停执行勒令退学处分”的申请。由于此案中学校的行为是否合法尚处在待定状态，勒令退学决定的执行很可能会给学生造成难以弥补的损失。10月20日，武侯区人民法院就此案做出裁定：暂停执行该校对两学生所作的勒令退学处分决定。随后，陈军和谢燕带着这纸裁定书心情复杂地回到学校上课。

转眼到了12月6日，这天上午9时，武侯区人民法院准时开庭审理了此案。

法庭上，原被告双方就法院是否应当受理此案展开激烈争辩。原告两大学生的代理律师辩称，学校虽不是行政机关，但其对学生做出的处分行为，是《教育法》等法律法规授权的行政行为。《行政诉讼法》规定，由某法律授权实施行政行为的单位，应当作为行政诉讼的被告。并且学校的处分侵犯了两名学生的受教育权，按《行政诉讼法》规定，原告方可以对学校提起诉讼，此案应该在法院的受理范围内。并且，学校处分两名学生的适用规则不当。学校认为两名学生的接吻行为是非法性行为，而根据法律规定，卖淫嫖娼等法律明文禁止的才是非法性行为。

而被告成都某高校的代理律师则辩称，学校不是行政机关，处分两名在教室接吻的大学生是基于依法制定的规章，是一种内部管理行为。“依照《行政诉讼法》及其司法解释，此案不在法院受理范围。”因此，学校认为法院应该驳回原告的起诉。

当日开庭1小时40分钟后，法官宣布休庭，再次庭审时间将择日通知。

2005年1月4日，陈军和谢燕突然收到了武侯区人民法院就此案所做的最后裁定。裁定内容为：原告不服被告于2004年5月20日做出勒令退学处分决定一案，于2004年8月向本院提起行政诉讼，经组成合议庭审理后认为：本案不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告的起诉；案件受理费、其他诉讼费共200元由原告负担。

陈军和谢燕很是失望，2005年1月14日，两人将此案向成都市中级人民法院提起上诉。

陈军和谢燕在上诉状中写道：在上诉人的受教育权等合法权益受到被上诉人的行政行为(勒令退学的处分决定)侵犯时，一审法院以不属于人民法院的行政诉讼受理范围为由，裁定驳回起诉是适用法律错误，应当予以撤销。并列举三点理由：第一，当学生的受教育权等合法权益受到学校侵犯而提起诉讼，完全符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第二款规定的情形，属于人民法院的行政诉讼受理范围；第二，学校属于具有国家行政职权的组织，受教育者对其做出的行政行为不服提起诉讼，完全符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款之规定，属于人民法院行政诉讼受案范围；第三，被上诉人做出勒令退学的处分决定后拒不送达，又不报省教育厅备案，致使上诉人无法申诉，而一审法院又以不属于人民法院行政诉讼受案范围为由裁定驳回起诉，违背《中华人民共和国高等教育法》第五十三条第二款之规定，使上诉人的涉及受教育权的合法权益受到侵犯。

第9节：奇案新断(8)

由于此案在全国尚为罕见，在当地引起了不小的震动。此案的终审判决，势必牵动人心。

（文/ 西川）

法博士点评:

西南政法大学教授、法学家谭向北认为，此案中法院做出的裁定有误。原告起诉是包含在行政诉讼审判权限范围之内的，法院不应该以此为由驳回原告的起诉。谭教授进一步解释说，虽然学校是事业单位不是行政机关，但《教育法》赋予了学校对学生进行处罚的权力，那么学校就是一个行政实体，司法单位在处理学校作为被告的案子时，应该把学校纳入行政审判的权限范围内。

乘客“较劲”东航始末

挑战东航只为维权

今年38岁的沈长征是沈阳一家咨询顾问公司的总经理。在接受记者采访时他说，两年前那场东航误机的遭遇，仍然历历在目。

2003年9月27日12时50分，沈长征携家人登上沈阳飞往昆明的东航MU4682次航班。这是他一家人10年来的第一次长途旅行。然而，他没料到的是，那天的航班延误破坏了一家人旅游的好兴致，并带来一场旷日持久的“公益官司”。

当日下午2时30分，飞机抵达郑州新郑国际机场中转。按规定时间30分钟后旅客重新登机，但是刚上飞机10多分钟后，航班广播通知，由于空中管制，需要旅客下机等候。于是议论纷纷的旅客只得下机回到候机大厅，没想到这一等就是7个多小时。

当乘客在候机大厅“候”了4个小时后，航班仍未明确起飞时间。乘客们非常焦虑，纷纷与东航云南公司在新郑机场的地面代理人员交涉：要求将乘客送至宾馆并安排膳宿服务。代理人员回答：无权做主，需请示领导。但他们所说的领导一直没有出面。

在乘客的强烈要求下，傍晚6时30分左右，东航方面给乘客送来了一份简单的盒饭和两听饮料，而对何时登机事宜未做任何回答。

至晚9时，东航仍未将乘客送至宾馆。此时，已经苦等了6个多小时的旅客承受能力达到了极限。忍无可忍的沈长征拿出照相机对滞留的旅客进行了拍照，并请现场的旅客签名留证，当场有27名旅客留下了自己的手机号，其中包括一名外国旅客。

夜里10时40分，延误了7个多小时的飞机终于起飞，到达昆明时已近次日凌晨1时。下飞机后，沈长征一家身心疲惫，只得就近住宿，花费了200元。由于飞机延误，他们一家人的南国游计划一改再改，不得不放弃对苍山、洱海秀丽风光的欣赏，抱憾而归。

回到沈阳后，沈长征试图向东航云南公司要个“说法”。“哪怕为此次意外延误道歉，说声对不起，作为消费者的乘客也会给予理解，内心也会感到抚慰。说实话，当时我没有想与民航打官司。”沈长征坦诚地谈出了他与东航交涉的初衷。

可是东航的态度出乎沈长征的意料之外。当他将电话打给MU4682次航班所属的东航云南公司市场部综合业务部负责人，要求东航方面对此次延误做出道歉时，却被对方告知，因流量控制，航班延误是正常的，东航不会道歉更不会做出赔偿。沈长征当即告诉对方，如果不道歉就状告东航，而对方的回答是：东航不怕官司。

2003年11月6日，沈长征将东航云南公司告上法庭。

公益诉讼拒绝和解

然而，此案的审理与裁决遭遇到一波三折。

首先，东航以侵权诉讼应由侵权行为地或被告所在地管辖为由，向沈阳市东陵区法院提起管辖权异议。

沈阳市东陵区法院受理后，于2004年初下达民事裁定书。法院认为，该案应由侵权行为地或被告住所地法院管辖，因被告所在地属昆明官渡区，为此被告的异议成立，本案移送昆明官渡区法院审理。

沈长征不服，向沈阳中级法院提起上诉，认为该裁定“歪曲事实，适用法律不当”，请求撤销该裁定。

2004年2月27日，沈阳市中级人民法院下达终审民事裁定书。法院经审查认为，上诉人诉称的经济损失及精神损害与履行客运合同有因果关系，故双方的纠纷应当是客运合同纠纷。本案客运合同履行中，沈阳桃仙机场是上诉人去昆明的始发地，位于沈阳市东陵区，昆明官渡机场是上诉人的目的地，位于昆明市官渡区，法院认为：沈阳市东陵区人民法院和昆明市官渡区人民法院对本案均有管辖权，当事人选择其中之一的沈阳市东陵区人民法院诉讼并无不当。法院裁定，撤销沈阳市东陵区人民法院一审下达的民事裁定，本案由沈阳市东陵区人民法院审理。

第10节：奇案新断(9)

2004年三四月间，东航方面表现出了应有的和解之意，先后两次派出负责人员，专程飞赴沈阳，与沈长征协商此事。东航方面当面向沈长征致歉并愿意采用适当的方式表示诚意，希望达成庭外和解，采用非诉讼手段化解纠纷。

沈长征对东航方面的诚意表示理解，但他认为，由于此案经媒体披露后已经引起广泛的关注，此个案已衍发成乘客与航空公司方面诉争权益的公益性诉讼，已不仅仅是他个人对航空公司方面的利益诉求，而是航空公司方面今后应当如何正确面对此类问题，切实维护广大乘客的根本利益。本案孰是孰非，需要有一个法律的公正裁定，如果双方私下和解，显系对公众权益的漠视，这是他所不能接受的。沈长征明确表示，要么由民航总局出面调解，要么经法庭调解，做出裁定。

东航方面表示，将沈长征的意见带回去请示领导研究后，再予答复。

此案发生后，沈长征曾两次致信中国民航总局局长杨元元，阐明自己起诉东航云南公司，并坚持公开调解的意见。

但遗憾的是，由于东航与沈长征双方观念分歧较大，调解未果。此案完全进入了法律审理程序。

一审败诉也不妥协

2004年6月30日，沈长征诉东航云南公司违约侵权案在沈阳市东陵区人民法院开庭审理。

庭审中，沈长征诉称，航班延误系违约行为。延误后，东航未按《中国民用航空旅客、行李国内运输规则》第59条之规定对乘客安排膳宿服务，给乘客带来了经济损失和精神损害（紧张、焦躁、愤怒等），依法应承担相关责任。因此，沈长征要求东航全额返还机票款1110元，赔偿住宿费200元，道歉并赔偿精神损害赔偿金1元钱。

东航称，昆明机场是军民共用机场，航班延误系由空中管制造成的。空中管制则是由于按照机场与空军的约定，空军具有优先使用权。当日的班机正值空中管制期，进行流量控制，因而，航班延误是东航无法预见、避免并克服的。而在郑州机场延误的7个多小时内，东航已为乘客提供了一份盒饭、两听饮料，已经“安排膳宿服务”。据此，请求法院驳回沈长征的全部诉讼请求。

沈长征反驳称，目前没有任何一部法律、法规认定，空中管制是不可抗力，军民共用一个机场，空军优先使用机场就必然导致民航的延误。这种“必然”显然是可以预见的。因而，东航的抗辩于法无据。“膳宿”的概念在汉语中有解释即“吃饭、住宿”。东航不仅在延误时未将乘客送至宾馆等待登机，且在飞机抵达昆明后仍未安排乘客住宿。因此，东航理应承担责任。

2004年10月12日，沈阳市东陵区法院做出一审判决。法院认为，此延误的责任不是被告主观过错造成的，空中管理中心对进出昆明的运输机进行流量控制是一种军事需要，这种状态是被告不能克服的。所以法院判决驳回原告沈长征的所有诉讼请求。

接到一审判决后，沈长征当即向沈阳市中级法院提起上诉。

二审调解终获补偿

2004年12月13日，沈阳市中级人民法院开庭。

庭审中，双方观点交锋仍旧十分激烈。其争议焦点仍为“流量控制”(或称空中管制)是否为不可抗力，是否构成违约免责条款。

沈长征认为，所谓不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的情况。而本案中的“延误”显然是可以预见的。被上诉人以“军民共用机场导致流量控制而造成民航延误系不可抗力，因而应免除其违约责任”显然没有任何事实和法律依据。

而东航仍旧坚持一审观点，以军民共用机场造成流量控制系不可抗力为由，主张维持一审判决。

鉴于被上诉人的态度，沈长征当庭拒绝了调解。

后经二审法院法官的不懈沟通，沈长征最终同意了经法院调解的意见。

2005年1月27日，沈阳市中级人民法院下达的调解书称，双方自愿达成协议：一、被上诉人中国东方航空云南公司一次性补偿上诉人沈长征人民币1110元整。二、双方当事人再无其他纠纷。一、二审受理费由上诉人沈长征、被上诉人东航云南公司各承担50％。

第11节：奇案新断(10)

（文/李金平罗信）

法博士点评:

沈长征同民航企业“较劲”并取得一定意义上的胜诉，引起了社会各界的强烈反响。辽宁省消费者保护协会刘宏主任认为，在消费领域，由于消费者处于弱势地位，许多消费者在面对不平等、不公正对待时，往往忍气吞声，不愿或不敢维权，这一案例将唤醒更多消费者维权的勇气。对于本案最终通过调解结案，金河律师事务所的李振革律师认为，调解与判决在法律上具有相同效力，可以说，沈长征的胜诉不仅是其个人的胜诉，更是广大消费者的胜诉。辽宁省人大代表冯有为也认为，这件诉讼案具有相当的典型意义：一是消费者的权益必须得到保护；二是给东航等处于垄断行业地位的企业敲了警钟。

请把网络话语权还给我

现年40岁的单志东是个老网民了，当年每小时20元上网费时，他就开始在网上冲浪，可算得上是新潮一族。他在上海热线注册用户时，用的是自己的身份证注册。可是如今，这位资深的老网民却将网站告上法庭，究竟是怎么回事，网站和网民之间有何解不开的结呢？

正义之帖屡被删

事情还得追溯到2004年8月。那个时候刚从××奶有限公司品控部经理位置上辞职的单志东，在上海热线BBS上发布了一个帖子。当时的他万万没有想到，这个帖子竟然会给他带来一场官司，也不会想到他由此成为国内第一个向网站讨要话语权的网民。

这个以zdshan1的账号发布的帖子，揭露了××奶有限公司使用霉变豆粉生产豆奶一事。单志东当时的目的是为了让更多的人知道真相，并且也是为了避免自己日后可能“背上黑锅”。但是过了一段时间之后，单志东发现自己发的帖子被删除，而他再用上述账号登录时，却怎么也登录不了。原来他的账号已经被网站封禁了。（后有证据显示自9月5日起上海热线开始封账号删帖子。）

2005年1月6日，《法制生活报》记者李先生在报上发表了一篇题为《霉菌超标百倍谁来管》的报道，内容也是关于××奶使用霉变豆粉一事。1月9日，单志东在得到作者“不得进行任何编辑和修改，须全文转发”的授权后，在上海热线上转发了这篇文章，不过，这次他用的是my315的账号。很快，这个帖子又被网站删除，新账号同时也被禁止使用。此后，单志东注册了从babygame001到babygame050等50个系列账号，并且用于转发此帖。结果还是一样，帖子一发上去就被删除，同时发帖的账号也被封。

对此感到十分愤慨的单志东，于2005年1月14日找到上海热线欲“讨个说法”。接待他的前台服务小姐告诉他，发帖屡屡被删的原因，是因为××奶有限公司向“上海热线”发了一份律师函，称单志东的帖子损害了公司的名誉并准备找律师解决侵犯名誉权等问题。该小姐还告诉他，如果单要继续发帖子的话，一定要法院判该“律师函”无效。

无奈之下，单志东一纸诉状将上海热线告上法庭。“网民在网站注册，并经常访问网站，增加点击率并发帖子，就是履行了网民的义务。但是上海热线仅根据一份律师函就剥夺我发帖子的权利，这是属于违法行为。我希望要回自己在网络上的话语权。”单志东说。

在起诉书中，单志东要求上海热线承认冻结账号、删帖行为违法，允许发表有关上述内容的帖子，并要以书面形式道歉。他对记者说：“我没有经济要求，主要就是为了让广大网民能得到在网络的话语权。”

激烈庭辩反响大

上海市黄浦区人民法院受理了该案，并于2005年2月22日第一次开庭审理。

单志东没有请律师，他要自己讨要法律的公正。他认为，自己在上海热线论坛上以真实姓名和个人信息发布了相关帖子，并愿意对所发布内容负责。但是上海热线并不对他所发布的内容进行核实，而是仅根据××奶公司的法律顾问向上海热线发出的一份律师函就封了他的账号，这是没有根据的。

单志东还指出，他转帖《法制生活报》2005年1月6日在A8版以整版篇幅刊登的题为《霉菌超标百倍谁来管》的报道，是已经得到作者“全文转发”的授权的。这篇报道是作者从北京赶到上海用了3天时间调查出来的。然而，1月9日，他转帖的时候，仍然被封号，理由是“内容虚假不实”。

第12节：奇案新断(11)

被告上海热线认为，网民在网站注册账号的时候，已经同网站达成了初步协议，就应该遵守《上海热线BBS管理条例》和《上海热线认证中心注册——新用户注册协议》，也就是说网民成为本站的BBS用户后就应当接受管理员的管理，管理员有权删除不当的文章，对情节严重者冻结账号。

上海热线还提出，on—line.sh.cn的域名为上海信息产业（集团）有限公司拥有，自己只是一个经营机构。据此可知，原告单志东状告的主体不对。在法官的征询下，单志东提出变更被告主体。他准备两天内递交申请，追加域名为online.sh.cn的上海信息产业（集团）有限公司为第二被告。

就这样，第一次开庭仅持续20多分钟就宣告休庭。

4月6日，地点还是黄浦区人民法院511庭，第二次开庭。

单志东像上次一样，仍是一个人站在原告席上。虽然没有请律师，但是他得到了很多律师朋友的热情支持。这一次，法庭争论的焦点主要有以下三点：

第一，删帖是否违反合同。单志东认为，自己无条件接受上海热线的“服务条款”后才能注册成为网络用户，因此已经构成事实上的合同关系，所以有权在法律允许的范围内发表个人的言论，否则自己注册就没有意义了。而上海热线“享受”了点击而不愿提供相关的服务，因此违反了合同法，同时还侵犯了原告作为一个公民的言论自由的权利。

而被告上海热线则对原告单志东的用户身份提出质疑。上海热线代理律师蒋昊认为，针对单志东提出的诉讼，单应该首先证明上海热线封禁的账号是属于他本人的。蒋律师指出，上海热线的注册信息上没有单志东的资料，并且单本人在法庭上也不能提供该账号的密码。蒋还指出，由于身份证号码的唯一性，在上海热线上用身份证注册的账号只能有一个。而单志东有多个账号，说明并非他事先所讲用实名注册，或者说至少有一个账号不是实名。

第二，关于帖子内容是否真实。原告单志东认为，《法制生活报》是面向全国公开发行的司法刊物，其文章的内容真实性应已经得到核实，转载其文章符合《BBS管理条例》第3条的规定。《法制生活报》刊登的《霉菌超标百倍谁来管》一文，是作者用了3天时间在上海实地调查出来的，并且原告作为一个读者，没有核实公开报道文章的真实性的义务。同时被告也没有证据证明这篇文章的内容是“虚假不实”。

单志东甚至提出，如果关联方（包括××奶公司）起诉《霉菌超标百倍谁来管》一文是“报道失实”的话，他就会放弃在上海热线上转载此文的主张。

上海热线认为，网民在网站上发布帖子应该遵守相关的规定，如国务院颁发的《互联网信息服务管理办法》和信息产业部颁发的《互联网电子公告服务管理规定》都明确规定，互联网信息服务提供者，不得制作、复制、发布、传播含有侵害他人合法权益的内容，而且互联网信息服务提供者发现其网站传输有这些内容的，应该立即停止传输。蒋昊律师称，上海热线收到了××奶公司的相关检验合格的报告，而至今没有看到任何对××奶检测不合格的报告。

第三，谁对发布的帖子承担法律责任。单志东认为，在网上发布帖子的主要责任人是发帖人，只要发帖人是具有完全民事行为能力的公民，就可以对自己的言论负责。从上海热线的注册协议中的规定也可以看出，上海热线也将其定义为发帖人应对其账号中的所有活动负全责。所以网站以此名义删除用户帖子是没有道理的。

上海热线则认为，作为一个负责任的媒体，对在本网站出现的侵害他人权利的帖子有义务删除。假如论坛里的帖子出了问题，网站是要受到处罚的。

蒋昊律师还举出不久前宣判的一个案子来印证这一点：2003年，郑州发生一起女网民被人在网站公开发帖“出售身体”事件。女网民通过多种渠道让网站删除帖子，未果，致使侮辱性帖子存在网上30多个小时，她本人接到数个骚扰电话，精神备受摧残。最终法院判决网站赔偿1万元精神抚慰金，并在网站上公开道歉。

第13节：奇案新断(12)

清官难断话语权

由于这次纠纷在国内还属首例，因而引起的反响也十分强烈，许多媒体蜂拥而至，对此展开报道，并且由于单志东的网民身份，许多网友也纷纷参与进来，网上讨论异常热烈。

第一次开庭后，上海的媒体就纷纷给予关注，引起各方注意并参与讨论。二次开庭后，更多的媒体加入进来，并且报道规模相应扩大，有些报纸甚至刊发整版文章，对事件做出全面报道和评论。

与此同时，很多人对单志东给予了支持，在他的个人主页上，网友给他留言，提供法律知识指导。单志东自己不是律师，但在整个案子过程中，他始终自己作为代理律师。单志东说：“一些网友和律师朋友给了我很多指导，还提了一些很好的建议，我很感谢帮助过我的人，他们的支持坚定了我把维权之路走到底的决心。”

《东方早报》指出，“这个少见而十分容易被当成典型案例的普通诉讼，将会给以后的网络立法和法律修正提供一些现实依据，它也会对今后国内的网民们和门户网站，甚至互联网络之间如何处理相互关系形成深远的影响。”

（文/杨金鹏）

法博士点评:

网络与传统媒体不同的是，它给予人们以“说”的权利，网民可以不通过传统媒体的“把关者”就自由地传播自己的观点和意见，这是社会发展的必然，也是一种进步的现象。只要这种“说”的权利，以遵守国家相关法律法规为前提，不过界。

一个名字下的岗位之争

高中生成代课老师

1975年出生的张秀华是安徽省蒙城县周庄乡人。1991年9月的一天，周庄乡马店小学校长张廷仁邀请当时正在读高一的张秀华来学校代课。原来，当时马店小学的民办教师黄爱华因经常请假，学校缺人手，已经严重影响了正常的教学工作，学校经请示乡教育办公室，答复是同意用黄爱华的工资请一名代课老师。黄爱华虽然不是正式教师，但当时月工资也有几十元，这对于张秀华一家来说，是太重要了。就这样，成绩优秀的张秀华放弃了学业，进了马店小学当上了民办教师。

其时，黄爱华已经在蒙城县家具厂找了一份正式工作，工资远高于民办教师。就这样，黄爱华在厂里上班，张秀华用她的名字在马店小学教书，两人相安无事。

1994年9月20日，黄爱华突然找到张秀华。“闺女啊，我们厂要改制，急需3000元钱入股，我找你想办法，你替我交这股金，我的教师职位也不要了，你可以用一辈子。”

张秀华心里吃不准，不知黄爱华的话是真是假，回家后将这事告诉了父亲。父亲觉得一次拿出3000元，从此和黄爱华就没有瓜葛了，这未必不是件好事。于是，当天下午，张秀华和父亲找到时任周庄乡社会治安综合治理办公室的副主任李树典商量此事。李树典知道这种私下转让教师职位的事，法律上肯定不承认，但双方又愿意这样做，就同意作为此事的见证人。

1994年9月26日，张秀华父女将3000元钱交给黄爱华后，李树典帮助起草了一份协议，协议约定：“黄爱华自愿将教师工作转让给张秀华。黄爱华的工资和一切教师福利都归张秀华所有。独生子女费、退休金也归张秀华所有。评职称等以黄爱华的名义评，评出后归张秀华所有。以上协议，双方永不悔改。”双方看后各自签上了自己的姓名，并按了手印。

角色转换的尴尬滋味

张秀华守着这份理想的工作，十分珍惜，她深知自己学历浅，课后总是加倍地努力学习，对不懂的问题更是请教其他老师。张秀华的努力得到了学校和学生家长的认可，她多次被评为先进个人，学生家长也都喜欢这个年轻又负责任的老师。

1996年，张秀华经人介绍，认识了本乡王桥村的一个军人，随后两人相恋并结婚。结婚当日，几个学生家长参加张秀华的婚礼，酒席上，学生家长向张秀华敬酒时，口口声声地说：“黄老师，祝你们白头到老。”张秀华丈夫被弄得一头雾水：“黄老师是谁？”他愣愣地望着张秀华。客人走后，尽管张秀华百般解释，但还是无法解除丈夫心中的迷惑，当晚，两人尴尬地坐了一夜。

第14节：奇案新断(13)

尴尬还来自于学生。有的学生知道了张秀华的真实姓名，课间会提出问题：“老师，您到底姓黄还是姓张？”每当听到这样的提问，张秀华心中就很难过，不知如何才能向学生们解释清楚。

在家里，面对父母和丈夫的家人，张秀华就是张秀华，而一回到学校，面对学生又转成了黄爱华。令人苦恼的是，这个尴尬的问题每年面对新学生时张秀华都会遇到，她一次次地解释，到后来，张秀华自己都被弄糊涂了：“我到底是张秀华，还是黄爱华？”

1998年9月，张秀华婚后到马店小学上班不方便，乡教育办公室便将她调到王桥小学。张秀华到了新学校后，依然忘我地工作着，很快就赢得了学生和校领导的好评。

1999年12月，张秀华通过考试和考核转成了公办教师，从此，她的工资涨了上来，享受国家正式教师的一切待遇。

2000年8月，张秀华参加了2000年蒙城县小学语文学科的县级新大纲、新教材的培训，拿到了结业证书，凭结业证书拿到了由县教委发的上岗证。

2003年8月15日，张秀华拿到了由安徽省人事厅印制，市人事局发的《专业技术人员继续教育证书》。

2003年11月，张秀华拿到了中央广播电视大学的大专《毕业证书》。以上所有证书和证件，名字皆是黄爱华，但照片都是张秀华的。也就是说，张秀华凭自己的实力全部通过相关考试和测试。

在报名考试时，要求必须出示“黄爱华”的身份证，才能通过资格审查。为此，张秀华不得不到公安机关将自己的姓名改成了黄爱华。拿着改名换姓的身份证，张秀华的心里有种说不出的滋味。

转成了公办教师，又拿到了大专毕业证书，还通过了教育主管部门的一次次考试，多少年过去了，张秀华凭着自己的实力得到了教育主管部门的承认。然而，虽然这些都是凭自己的实力得到的，但档案上的名字全是“黄爱华”，虽然她改了身份证，但她还是不踏实。档案上的名字像一颗定时炸弹一样，随时都有可能爆炸，这个心病时常折磨得张秀华夜不能寐。

“冒名”人生的无奈

2003年底，蒙城县教委发出“清理整顿教师队伍”的文件，文件的内容主要是清理“在编不在岗”和“在岗不在编”的教师。黄爱华根据自己对文件的理解，认为她的情况属于在编不在岗的情况，如果及时回去，县教委还是会承认的。

世事变幻，经过十年的时光，黄爱华所在的工厂由于效益不好，她已下岗在家。而此时丈夫所在的单位县化肥厂效益也不好，儿子读书的费用越来越高，生存的压力常压得黄爱华喘不过气来。为了挣钱，她摆过地摊，推销过白酒等，虽然如此，依然改变不了贫穷的面貌。黄爱华后悔不已，这份被自己亲手卖掉的职业，如果能要回来多好啊。

黄爱华做梦都想要回自己的工作，然而，由于当初协议在先，她实在不好意思开这个口。这次，她认为机会来了，也顾不上面子了，径直找到了张秀华，要讨回她当年的工作。

张秀华不买黄爱华的账，继续工作。黄爱华又找其他人间接地找张秀华商量此事，见毫无结果，她直接找到乡教育办公室，如实说明了情况。乡教育办公室随即停发了张秀华的工资，让张秀华等待处理。

张秀华的工资被停发了大半年，她依然工作着，她相信组织上会给她一个公正的结果。与此同时，张秀华丈夫所在的部队领导，也派出工作人员到地方上协调，希望能照顾部队家属，从稳定军心的角度给张秀华一个满意的答复。

然而，2004年9月26日，张秀华还是被要求停课离校了。

张秀华的丈夫得知这样的处理结果后，将情况反映给了部队。部队政治处派出领导找周庄乡教育办公室交涉，提出按《劳动法》的规定，张秀华理应得到工资，黄爱华并不符合“在编不在岗”的规定；张秀华顶替他人姓名上班十几年一事，不论校方是否清楚（如清楚则是默认，如不清楚则是失职），都构成了事实上的劳动关系等意见。

第15节：奇案新断(14)

然而，部队的交涉依然改变不了张秀华下岗的命运。教育部门坚持认为黄爱华属自动离岗，张秀华本身不是教育部门管的人，他们管不着。

张秀华本人也多次找教育主管部门交涉，然而半年多过去了，不仅工资依然没有着落，下岗的命运也是无法改变。得知张秀华的经历后，记者特地来到当地采访此事。

记者就张秀华反映的情况一一核实。马店小学出具了详细的证明，证明当初是学校向乡教育办公室请示同意后，用黄爱华的工资请张秀华当代课教师的。王桥小学证明：“张秀华自1998年调来后，恪尽职守，乐于奉献，多次受到学校和上级领导好评。”李树典证明：双方协议由他主持签订，3000元现金由他转手交给黄爱华。

记者转而和黄爱华取得了联系，黄爱华口口声声地表示，教师职业不能买卖，她们的协议是无效的。她要回她的岗位，理所应当。

对此，张秀华表示，不管协议是否有效，她们的协议是得到学校及乡教育主管部门认可的。十多年来，她通过考试拿到了一个个证书，本身证明她有教书的能力，更重要的是，她的能力得到了教育主管部门的认可。张秀华表示，如果她的问题得不到公正的解决，她将要诉诸法律。

（文/焦友龙）

法博士点评:

这起冒名顶替黄爱华教书事件，张秀华没有过错，她一次次地拿到了教育主管部门核发的证书，第一证明她有这个能力，第二即便这个证书无效，也是因为教育部门把关不严的缘故，要错也错在教育部门。更何况，证书证明的是持有证书者的能力，名字在这里只是一个符号。她有权利要求教育主管部门公正地解决这一问题。

“脐血维权”路漫漫

脐血是新生婴儿脐带结扎以后存留在脐带和胎盘中的血液，其中含有丰富的造血干细胞，它可以像骨髓一样用于移植治疗白血病等多种疾病。2007年医学顶尖杂志Pediatrics刊文说，美国一个三岁女孩突患急性淋巴细胞性白血病，她以出生时保存的自体脐血造血干细胞进行了移植救治。这是儿童白血病自体脐血成功移植的全球首例。中国越来越多的准父母们现在也面临着一个选择：要不要为孩子留一份脐血？而下文陆怡的维权经历可能会让他们更慎重。

2008年3月24日上午9点10分，上海长宁法院106庭狭窄的旁听席里挤满了人，陆怡和其委托代理人斯伟江也都早早到来。陆怡是被告之一，另一个被告是无忧团购网。他们因为涉嫌侵犯原告上海市干细胞技术有限公司（又称上海市脐血造血干细胞库，下称脐血库）的名誉权被索赔经济损失1元、名誉损失100万元。

预定的开庭时间已经过去了25分钟，这时，法庭的门突然开了，女审判长宣布：“原告申请撤诉，法院已经准许，今天不再开庭。”面对原告撤诉，被告通常都会如释重负，但陆怡的脸上却明显多了一些失望，这又是为什么呢？事情还要从头说起。

为爱女存脐血

陆怡是上海某外企的高管，如今身怀六甲，同时也是一个两岁多女孩的妈妈，比起其他待产妈妈的休闲生活，陆怡显得非常忙碌。在无数个寂静的夜晚，好不容易哄孩子睡着后，陆怡要打起精神，四处查阅从未涉猎过的医学资料、法律文件，和上百位见过或没见过的年轻家长们短信、邮件联系，因为他们在准备一场没有预料过、又无比艰难的“脐血”维权之旅。这一事件正与她两岁多的女儿有关。事件发生在2005年12月，那时，即将分娩的陆怡在医院看到脐血库的宣传资料时，一下子就动心了。那上面说：脐血库由上海市干细胞技术有限公司建设。上海市干细胞技术有限公司是由上海市红十字会、上海市血液中心等机构，经过上海市国资委、科委、卫生局、工商局等委办批准共同出资组建成立的高科技、慈善性质的公益性公司。

“上面写组建脐血库的都是‘机构’，我的理解只有‘吃皇粮’的部门才能叫机构，何况还是标榜慈善、公益。”陆怡回忆说，再加上她的前夫就因患白血病去世，给她带来过很大的伤痛。所以，她毫不犹豫地决定，为即将出世的孩子保留脐带血，就存在这个脐血库。

第16节：奇案新断(15)

她想存下脐带血就像买一份保险一样，并不期待用上它，只是以防万一。于是，她一次性付了1.606万元，与脐血库签订20年的储存协议。不过，成功保存还取决于所采脐血须检测合格，否则存也无用。按照协议，如脐血不合格，协议自动终止，储户只需付1500元的采集、检测费，余款退还。

这样，孩子满月不久，陆怡就收到了脐血库寄来的检测报告，所有项目全都合格。这让她放下心来，能让孩子多了一份生命的保障，做什么都值得。在上海，与她有同样想法和行动的家长约有数千名。

不过，几个月后，陆怡平静的生活因为一条短信，立刻变得云谲波诡起来。

惑从短信起

2006年9月5日，这天夜里，一如平常的静谧。突然，陆怡手机的短信铃声响起，打开一看是一条匿名短信：“你宝宝的脐血检测结果是厌氧菌阳性，保存是毫无价值的，你被欺骗了，协议第七页检测结果第一栏盖‘合格’，就是有菌，正常应该是盖‘无菌生长’。”短信内容让陆怡震惊不已。

这是玩笑，还是确有其事？虽然至今她也不确定谁是发送者，但当时她凭着简单的医学常识就想到，如果脐血里真有细菌，恐怕就没效了，“保险”也不再保险。她赶快找出检测报告，打开第七页，果然是“合格”章。

这让陆怡一头雾水，难道“合格”不等于“无菌生长”么？这时候的她，还是将信将疑。紧接着，她按短信提示到一个博客上去看材料，内容更让她如坐针毡，而与她几乎同时收到类似短信的家长约有二百多位，境遇相同的他们已经开始在博客上留言，准备“讨个说法”，弄清真相。博客上还说:“如果你想维护自己的合法权益，可以去脐血库核查你的原始检验报告。”这样，众多家长决定去脐血库问个究竟。

陆怡和很多家长一样，先给脐血库打电话，求证网络的那些说法是真是假，得到的回答是：有人造谣。然而，这种回答并不能让人满意，于是，有家长提出要看原始检验报告，得到的回答是：内部资料，不能提供。“看不看得懂是一回事，看不看则是另一回事，这是一种不容剥夺的权利——知情权。”陆怡如是说，而这也是双方最大的争议所在。

收到短信后第8天，陆怡来到脐血库当面询问“合格”的真相。脐血库的一位负责人解释说：“无菌检测假阳性程度比较高，即本来是没有菌，但可能检测出有菌。我们为慎重起见，就把它送去复检，复检如果是阴性的话，就认为合格。为了跟初检呈阴性相区别，我们就给它写‘合格’。‘无菌生长’的是合格，‘合格’的也是合格。”

这个解释更让陆怡她们感到莫名其妙，因为根据调查，上海市第六人民医院采用国际先进仪器为脐血做检测，且根据医院的宣传以及相关医学期刊上对检测所用仪器的使用报告都证明其具有自动化程度高、快速、正确等优点。既然经过它检测的数千份标本“假阳性”概率低于1%，何以在陆怡等人这200多份“脐血”标本上犯了高达100%的“假阳性”错误。

维权在网上

亲身经历让陆怡等人感到事态的严重，博客上的说法不是空穴来风。但是不久后，这些博客都被删除。于是，家长们就选择在无忧团购网上发帖，继续互通消息，也想把真相告诉更多的人。

脐血库告陆怡侵权的诉状说：自2006年9月底至今（记者注，诉状落款时间为2006年10月20日），陆怡在“无忧团购网”上，先后密集、持续发布了《我和脐血库干到底？请存过脐血的父母和我联系：脐血库真牛X》、《一定要查清脐血库报告真相——父母对宝宝的爱不容亵渎》等帖子、文章，使用了“黑，黑，黑”、“昧着良心赚黑心钱”等侮辱和诽谤的言辞。

脐血库认为陆怡等人捏造脐血库中的脐带血干细胞已被感染等耸人听闻的不实之词，给脐血库造成了极大的负面影响，侵犯了原告的名誉权。脐血库的法律顾问蔡律师告诉记者，“我们不反对维权，但是维权应该依法行事，在网络传播这样的帖子，当然会引起企业的反弹。”事情发生后，蔡律师根据脐血库的意见，给众多发表这类帖子的网站发去声明或打去电话要求删除相关帖子。

第17节：奇案新断(16)

同时，脐血库还对陆怡和无忧团购网提起名誉侵权之诉，2006年10月29日，陆怡接到法官电话，被告知遭到索赔100万元的侵权之诉。陆怡并没有“坐以待诉”，而是积极准备“应战”。包括她在内的第一批60名家长还成立了“财务组”、“内务组”、“媒体组”，各2—7人，为筹备诉讼，愿意打官司的每人都预交了数百元钱。

事情到了这一步，只有法庭上见分晓。2006年12月，陆怡和60多名妈妈决定起诉脐血库涉嫌欺诈，损害消费者权益。不过，长宁法院一直没有给予立案。斯伟江告诉记者，法院的理由是该案是涉及高科技的群体性案件，需要研究后决定。2007年3月3日，斯律师针对脐血库诉陆怡案提出反诉，认为这是恶意诉讼，要求赔偿律师费3万元（陆怡此前曾另聘请一名收费律师）、公证费2500多元，还要求脐血库道歉。

“虽然庭没开成，但事情还是有些进展。”陆怡告诉记者，就在接受采访前5天，上海市卫生局多位官员约见了陆怡，表示目前脐血库在逐渐规范，包括检测标准的明示等方面都做了改进，还表示一定会协调处理此事。

留下的疑云

其实早在2007年6月6日，上海市卫生局信访办给向中纪委举报脐血库问题的两位业务员的回函中就称，他们组织了联合调查组全面核查此事。认为脐血库的自体保存脐血中，“有200余份是该库在实施初次无菌检测呈阳性（复检呈阴性）的状态下入库的。”这与陆怡她们最初从网上看到的信息一致，但是该函依然承认了业务员们列举的12份脐血初检呈阳性、复检呈阴性的正确，“经核查，未发现上海市脐血库所存脐血发生交叉污染、人为污染的情况。”2008年1月，上海市卫生局再次公开声明，多次督查结果和专家论证表明，上海市脐血库在脐带血的采集、运输、制备、检测、冷冻和保存过程总体上是受控的，没有脐血受到污染。

但是，陆怡坚决不承认这些解释，因为她和其他妈妈们从一份意外获得的医院原始检验报告上发现了种种疑点：从脐血库寄来的合格报告显示，技术主管为合格章签字的时间是2006年5月10日，但医院原始检验报告的落款时间是2006年5月20日。也就是说，在脐血库盖合格章10天以后，医院的检测结果才出来，而且是“不合格”。那么，脐血库所盖的“合格”章根据何在？

而且，还有对不少初检呈阳性的脐血进行的复检，是在家长收到合格报告、签订合同、付款之后一年才做的。这一点，连上海市卫生局下属卫生监督所也承认至少有6例如此，“因为检查时是抽检，所以并没发现很多违规的例子。现在已经进行了行政处罚，就是警告，责令整改”。

“存在这么多瑕疵的报告，我们还能相信此后的复检么？”陆怡掩饰不住自己的气愤，而且脐血库目前已经有数千份脐血，收取的金额估计有数千万元，却有这么严重的违规行为，仅仅是警告处罚，让包括陆怡在内的很多家长都无法接受。

在此前法院的一次调解中，家长们开出了自己的五个条件：一、脐血库公开道歉；二、脐血库退一赔一；三、统一公共库和自体库入库标准；四、客户有权查阅原始检测报告；五、停止虚假宣传。脐血库的法律顾问在记者电话询问如何看待这五个条件时，只表示脐血库希望事情能够平息，不再引起更多不必要的关注，这是他们撤诉的原因，也是善后的原则。

“我们现在也只有等，等待着他们更进一步的整改”，陆怡苦笑着说。未来将会有越来越多的人关注此事，走在维权路上的她并不孤单。

（文/田享华）

法博士点评:

“保留脐血，给孩子们多一份生命的保障”给准父母们带来了福音，然而，本是体现了高科技造福人类的好事，奈何闹上了法庭呢？本案中，陆怡的维权经历足够让我们每个人警醒。幕后疑云终有破解时，关键需要我们每个消费者拿起您手上的维权武器——法律。

新生儿被盗谁之过

第18节：奇案新断(17)

“生了个儿子，那股高兴劲都还没过，转眼间孩子就被人偷走了，你说这人该有多难过。”2008年7月4日，已从法院领到判决书的梁志林郁闷地对记者说。一年前，他出生才20小时的孩子在医院被人偷走，让他郁闷的不仅是孩子至今杳无音信，还有他将医院告到法院，法院只判医院赔偿2万元。“我打官司请律师就花去了1万多元，还有1000多元诉讼费，判决我们只得这点补偿，好像骨肉分离算不得什么痛苦一样。”

轻信假医生

生活在广西横县的梁志林、黄秀敏（化名）夫妇，几年前就到南宁市打工。2007年8月9日凌晨，梁志林带着快分娩的黄秀敏去了南宁市良庆区良庆镇卫生院大沙田分院妇产科。医生将黄秀敏安排进了二楼7号床，第二天下午1时25分，黄秀敏生下了一个男婴。生了个儿子，梁志林别提有多高兴了，他一直忙碌到傍晚6时才回租住屋做饭。晚8时，吃过饭的梁志林带了些妻子的衣服又来到病房，他问起孩子的情况。黄秀敏告诉他，刚才有个医生来看孩子了。据黄秀敏事后回忆，这是一个30多岁的妇女，身材偏矮偏胖，身穿黑色短袖衫，她走到7号床，告诉黄秀敏她是医院的医生，来看看孩子。她端详了一会婴儿后，直夸孩子长得好看，又关心地问黄秀敏是什么时间生产的，身体状况怎样。既是医生提问，黄秀敏当时也就一一回答。这名妇女又问了另两床产妇孩子的健康状况，之后坐下来，有说有笑地跟黄秀敏聊天，还教她如何照料孩子。

第二天早上10时，医院护士抱了孩子去洗澡，几分钟后又抱了回来。看到没什么事了，陪护了一夜的梁志林离开病房，去菜市买菜让医院给妻子做吃的。他刚走，昨晚那个妇女便进来了，仍身穿黑色短袖衫，她走到黄秀敏的病床边，问孩子打预防针了没有，黄秀敏说还没有，她便说：“我帮你抱小孩去打预防针吧。”医生要做什么，她哪好拒绝？于是任由这个妇女抱起孩子走了出去。

不一会儿，一名穿白大褂的医生进来了，看到黄秀敏身边没有孩子，便问孩子去哪了？“医生抱去打预防针了。”黄秀敏答。“是谁抱走的？”医生问，黄秀敏说不知道名字，医生马上跑出去查，很快转回来了，告诉黄秀敏，“医院没有哪个医生帮你抱小孩去打针，你的小孩可能被人偷了！”黄秀敏一听，吓得顿时哭起来，医院马上报了警。10分钟后，警察赶来，在医院里展开搜查，然而一无所获。

索赔7万元

孩子出生才20个小时，还没给他起名字，也还没来得及告诉亲朋好友呢，转眼间就被人偷走了！夫妻俩不知有多难过了。躺在病床上的黄秀敏无时无刻不在思念着孩子，泪流满面；失魂落魄的梁志林除了照顾妻子外，每天都要到附近寻找儿子的线索，寻找那名神秘的中年妇女。但几天过去了依然一无所获，估计儿子是找不回来了。8月13日上午，梁志林到良庆卫生院大沙田分院讨说法。但医院认为他们没有责任。

在民警调查时，大沙田分院有关人员说，大沙田分院成立有10年之久了，从来没有发生过婴儿被盗的事件。在产妇入住前，医院都会提醒对方注意财物安全，尽量少带人来探望，晚上只能有一个陪护人员留宿；产婴后到出院期间不得抱婴儿外出；晚上都安排有专人看守大门，白天则由在一楼的医生和护士注意看守。

医院工作人员上班都要求着工作服，医生是白色的工作服，护士是粉红色的工作服，护工则着蓝色工作服。分院共有3个医生，6个护士，产妇住院后一般很快就认得他们，而且他们工作时都穿制服，制服上写明医院名称和医生代号，黄秀敏怎么如此轻易就相信那名中年妇女是医生呢？医院方认为这次意外，主要原因是婴儿的监护人在没有核实对方身份的情况下，盲目轻信他人。失踪的婴儿是在其母亲手中被人抱走的，责任应由对方负，医院方不应该承担责任。

对医院的管理，梁志林却有自己的看法。他说，事发后他观察过几天，发现医院的医生没有挂胸牌，有些医生也没有穿工作服，很难分辨他们是不是医生。更主要的是，分院没有在医院主要出入通道、产房里安装录像监控等防盗措施，也没见有保安在医院里值班，陌生人可随意进出产房，没有人检查和核实身份。梁志林认为，医院未尽到合理的安全管理义务与责任，是婴儿被盗的主要原因。

第19节：奇案新断(18)

梁志林夫妇要求医院给予赔偿，经多次与医院协商，但双方无法谈拢。2007年12月，他们一纸诉状告上良庆区人民法院，要求对方赔偿精神损害抚慰金7万元。

责任在谁？

2008年3月4日，良庆区法院开庭审理此案。对于婴儿在大沙田分院被假冒医生抱走这件事，良庆卫生院表示没有异议，法院当庭认可这个事实。

法庭上，梁志林夫妇认为，黄秀敏到大沙田分院生产，双方之间形成了医疗服务合同关系。因医院未尽到合理的安全管理义务与职责，导致婴儿被盗，给他们带来巨大经济损失和精神上的痛苦，对方应该对此承担民事赔偿责任。

梁志林夫妇认为，大沙田分院在管理上存在瑕疵，是导致婴儿被盗的主要原因。比如，医院的工作人员没有挂牌行医，有的医生没有穿白大褂，使原告无法区分医务人员与非医务人员，是造成小孩被骗走的主要原因。其次，医院没有必要的保安或值班护士巡逻和巡视，给犯罪分子提供了作案的便利条件。三是医院对探视人员、送餐人员没有实行登记制度，对婴儿出入医院大门没有实行查询检查制度，容易造成婴儿被盗。四是医院没有尽到告知患方防盗、防骗的义务。

医院的代理律师则认为，原告对“医务人员挂牌行医”的理解是片面的，“挂牌行医”只是要求医务人员就诊时挂牌，并不是要求时时刻刻挂牌。再说，胸牌和大白褂也可能被人伪造。在这起案件中，黄秀敏缺乏应有的认知能力和判断能力，才是造成婴儿被人抱走的主要原因，与医院的医疗服务没有因果关系。

另外，医院的安全保障义务也是在合理限度范围内的，而不是无限扩大的、绝对的。医院就是医院，不是看守所也不是监狱，医务人员是给患者提供医疗服务，而不是把每个到医院来的人先设定为犯罪分子，一一盘查。在此案中，如果说婴儿是从护士手中被人抱走，那属于医院未尽到谨慎注意义务，但骗子是从产妇手中骗走婴儿的，那责任在于原告本身，而不是医院的责任。

医院是个开放的公共场所，必然造成人员来源复杂，患方自身提高防盗意识非常重要，否则，医院提供再完善的服务也起不到作用。

两万元的“抚慰”

法院经过二次开庭审理后查明，大沙田分院能做到各项规章制度上墙，医务工作人员能按规定穿着医疗机构工作人员服装上岗，但没有佩戴表明医疗机构工作人员身份的标牌；医院配有保安，主要是晚上值班，但没有进行治安保卫巡查；在母婴同室区，没有按照有关规定，实行防盗门钥匙交接、规定探视时间、对进入母婴同室区探视者进行签名登记制度。据此，法院认为，大沙田分院没有严格执行法律法规的有关规定，在医院安全保障等制度上存在疏于管理，主观上没有尽到谨慎注意，切实保障原告及其初生婴儿安全的义务，存在过错，应承担相应的民事责任。

法院同时认为，原告作为婴儿的父母，是法定监护人，应当履行监护职责。本案中抱走婴儿的案外人员两次进入母婴同室病房，均没有穿医院工作人员服装和佩戴标牌，但原告轻信她是该院医生，在其要求抱婴儿去打预防针时，原告毫不怀疑便同意其抱走，原告对婴儿被案外人员抱走，主观上也存在过错。

法院认为，原告请求赔偿精神损害抚慰金理由正当，但请求赔偿数额过高，赔偿数额应根据被告的过错程度、承担责任的经济能力和当地平均生活水平来确定。判决：良庆镇卫生院赔偿梁志林、黄秀敏夫妇精神损害抚慰金2万元。

梁志林夫妇对这个判决结果非常失望，“孩子估计是永远找不回来了，我们会在对他的思念中度过一生，精神上的伤痛是一辈子也消除不了的。现在判决我们只得这点补偿，好像骨肉分离算不得什么痛苦一样。”

而医院也是有苦衷的，对于医院的安全管理，一家医院妇产科医生这样说：“现在提倡母婴同室，医院全开放了，允许家属陪护，理念是更新了，但对医院的管理难度却是大大增加了，人来人往的，真不好监管。虽然可以利用智能化高科技手段保障医院病人安全，但也存在安全盲点。如病房内由于涉及病人隐私，就不好安监控探头。”

第20节：奇案新断(19)

（文/万清）

法博士点评:

此案中，谁应当为婴儿被盗承担责任或说承担更多的责任，也引发了一些争论。有人认为，婴儿被盗案在医院里，责任就应当是医院和医生的；有人认为，主要还是医院和医生的责任，因为家长在医院一般对医院是有些依赖的，医生叫做什么就做什么；也有人持相反的意见，认为只要医院已经尽到告知义务，就是家长的责任了。

近年来初生婴儿在医院被盗案时有发生，婴儿被盗案频发，给医院的安全管理敲响了警钟。贩卖婴儿的犯罪分子，若从民间非法购买婴儿贩卖，往往要花上万元的成本，而从管理不严的医院盗窃婴儿，则是零成本，可以说，医院产房成为人口贩子时刻盯住的目标。医院对初生婴儿的管理来不得半点疏忽，否则，就必须如本案中的良庆镇卫生院需要承担法律赔偿责任。

没有户口就没权利？

6月底，夏天的燥热已经席卷了苏州这个江南古城。然而，在苏州虎丘某小村的一所平房里，翟德宝的心里却似经历腊月严冬般泛出阵阵寒意，他还沉浸在惨失女儿的悲恸中。不过16个月大的女儿，才咿呀学语，蹒跚学步，就永远地离开了这个五彩斑斓的世界，留下她的父母伤心欲绝。而造成这一切的却是一口没有井圈的水井。惨剧发生时，女儿甚至还没有自己的名字，家人就随口叫她毛毛。

更令人匪夷所思的是，当她的父母将水井主人告上法庭，为女儿讨个公道时，却因为无法证明女儿是他们亲生的，不得不含泪向法院提出了撤诉。

祸起水井

2005年5月，来自安徽南陵县的刘翠红与其丈夫翟德宝一起到苏州横塘镇打工，将16个月大的女儿一同带在身边，租了虎丘横塘镇沈家浜78号李木根家的房子，翟德宝在村子附近的工地做工，刘翠红平时在家烧饭带孩子，日子倒也过得和和美美。房东家院子内有一口井，平时有两道门把守着。就是这样一口井却为日后埋下了祸根。

2005年6月27日中午时分，毛毛(女儿死后才起了个正式的名字：翟妹华)突然从母亲刘翠红的视野里消失了。已经是11点多，到吃午饭的时候了。“大娃，出去看看妹妹在哪里？”刘翠红对躺在床上看电视的儿子喊道。可是儿子还是一点动静都没有，刘翠红狠狠地骂了一声，九岁的儿子，一骨碌从床上爬了起来，嘴里还很不乐意地嘀咕：“妹妹才一岁多点，能跑到什么地方去！”

可是儿子在外面兜了一圈回来，说没有看到妹妹。刘翠红隐隐觉得有些不对劲，女儿才16个月，不可能跑远的。她立即放下手中的活计，一路喊着找着，一直到了村头卖菜的临时集市，仍没寻见。那么小，能走到哪里呢？是被人家给抱走了？会不会被拐卖了……就在这时候，有一位村民提醒道：“李木根家不是有口井吗，你快去看看，不要是掉井里去了？”

刘翠红一听，犹如五雷轰顶，发了疯似的往家里跑去，旁边的一些邻居也跟着走了过来。赶到家门口，她发现隔壁有井的那间房的门开着，而没有井圈的水井盖也不知道被谁揭开了，只露出一个黑洞洞的井口。

刘翠红心急火燎地趴到井口上去看，隐约看见有一缕头发漂在水面上。她大呼一声：“毛毛……”，便晕倒在地上。大家七手八脚的又是打电话叫110，又是抢救刘翠红，并立即找人过来帮忙打捞小毛毛。等翟德宝赶到家，小毛毛终于被打捞上来了，但已经没有了呼吸。翟德宝夫妇顿时号啕大哭起来……围观人群也纷纷叹息“可怜啊”、“作孽呀”，一时间，水井边乱作一团。

诉讼无门

“平时我几乎是24小时不离开女儿的，可是没有想到仅仅五分钟的时间，女儿就被这口水井给吞了。”刘翠红面对记者的采访呜咽着说道。那么为什么会有这口水井？原来，苏州的农村有打井的习惯，每家每户都有自己的水井。虽然现在水井用得比较少了，但平时洗衣服还是会用井水。这种没有井圈的井，井口比较小，井的下半部直径比较大。李木根家这口井就在屋内，没有加任何围栏，井面与地面相平，毛毛应该就是在井边玩耍时不慎掉进去的。站在井边，看下去，这口“死亡之井”仍然让人心有余悸。

第21节：奇案新断(20)

悲伤之余，翟德宝夫妻越想越不对劲，女儿跌进井中，因为井没有井圈，但井上厚重的木板16个月大的孩子是搬不动的，是谁掀开了呢？翟德宝认为，孩子出事完全是因为有人用了井水没有盖上木板，而用井水的房东家是有责任的。而房东却表示，井外有两道门，井上还有木板，是有防护的，造成意外完全是因为刘翠红平时自行掀开木板洗衣服，而且对小孩疏于看管造成的。

对于房东不愿意承担责任，翟德宝可以理解，但面对房东的冷漠，悲愤的夫妻决定起诉房东李木根和李菊芳（李木根之子，因未分家，故二人皆为房主），以抚平丧女之痛。他们请求法院判决房东支付其因女儿死亡赔偿金22万余元，精神损害抚慰金1万元。

2005年8月8日，虎丘区法院开庭审理此案，然而出人意料的是，法官在审理此案时发现，翟德宝及刘翠红竟然不能提供小孩的户口，或者其他任何相关身份证明；另外，毛毛连出生证明都没有，也就是我们通常所说的：这个女孩是“黑户”。更荒唐的是，翟德宝不能提供自己与刘翠红的结婚证明。那么究竟毛毛是不是翟德宝“夫妻”的女儿，是没办法从法律上加以确认了。

主审法官认为，从法律上讲，翟德宝及其家人不能证明他们就是小女孩的亲属，也就表明他们不具备该诉讼的主体资格。于是，法官口头裁决：翟德宝夫妻在无法提供有效的法律证据证明自己和毛毛的关系之前，他们没有资格作为诉讼主体走上法庭。

翟德宝显然对这样的结果没有心理准备，在听到法官裁决的那一瞬间，他的脸色立时晦暗下去，可能是失去女儿的打击和常年在外打工的劳累，坐在庭上的他显出了与其年龄不相称的憔悴。痛失女儿，还没来得及从悲哀中恢复过来，突然又连和毛毛的父女关系都证明不了，翟德宝怎么也想不通。走出法庭后，他仍然显得非常激动，甚至难以抑制地表达了自己的气愤情绪：“女儿就是我生的，怎么法院说不是就不是了呢？”

2005年8月25日，万般无奈的翟某不得不向法院提出撤诉。

波澜再起

翟德宝夫妇并没有就此放弃，他们四处忙着收集证据，又重新将房东告上了法庭。2005年9月20日，法院再一次开庭审理了此案。翟德宝向法庭提供了家乡街道的证明一份、结婚证一本，证明他和刘翠红是夫妻关系，证明两人于2004年生育一女。同时他还提供了大量的情况证明与户籍证明，证明事实发生的时间以及事实的情况，也证明了与受害人小毛毛之间的父女关系。还有医院的儿童预防接种卡一张，证明小毛毛的户口所在地是在安徽。

但是房东的代理人认为，村委会没有权力出具小孩子的出生证明，而且小孩是在苏州出生的，出生证应当是由法定的专门机构来出具。同时，医院的儿童预防接种卡只能证明给小毛毛打了预防针，并不能证明小毛毛与两原告的亲属关系，而且医院也不是法定的权力机构。案件审理又一次陷入了僵局。

至发稿时，本案调解未成，仍在进一步审理之中。

案外音

那么案中的这一男一女到底是不是死去的孩子的父母，对于维权真的这么重要吗？有关专家称，从法律上来讲，只有直接的利害关系人可以去主张法律上的权利，所以要成为法律上直接有利害关系的人，就必须证明他们的关系，而本案中就缺少直接的证据。但是法院断案并不仅仅依赖直接证据，有关争议的事实也可以依靠一定数量的间接证据去认定。虽然本案原告提供的任何一个证据不足以证明原告就是小孩的父母，但是上述这些证据组合在一起，基本上可以确定原告跟孩子之间具有父母子女的关系了。所以，对于孩子的死，他们是有主张权利的。当然，撇开诉讼资格的难题，苏州市邵雪明律师事务所袁敏律师表达了自己的看法，她认为：从案件本身来看，即使可以证明毛毛和翟德宝之间的关系，翟德宝夫妻也要承担主要责任，毕竟他们没有尽到主要的监护责任。

第22节：奇案新断(21)

本案件的焦点其实不是翟德宝能否向李木根一家索赔成功，而是引出了一个难题：一个自然人，因为没有户口而导致了其一系列权利的丧失，合理吗？这些权利能否因为其户口的有无而存废呢？袁敏律师认为，在这点上，中国目前的法律中存在盲点。

（文/孙薇薇张留兵）

法博士点评:

中国流动人口巨大，而在这些流动人口中，无户口者非常多，大部分都是计划生育政策实行后的超生者。很多父母因为担心巨额的计划生育罚款而瞒报户口，直到小孩子需要上学时才考虑给其登记户口，有些甚至连学都上不起的，更是成了正宗的“黑户”。这些游离于社会体制之外的人口，是对中国社会正常运行的一个重大挑战。

苏州市虎丘区人民法院法官提到，苏州每年外来人口新增加的数量一年等于增加一个昆山市的人口。外来人口的剧增正在考验苏州的公共卫生、福利保障和教育等资源的社会承载力。外来妇女在生产时，由于受到经济、计划生育等多方面因素的制约，她们不到正规医院分娩，就无法出具出生证明、建立人口档案，给人口管理带来诸多不便的同时，也无法维护其自身的合法权益。作为一个自然人，万一非正常死亡，那他的权利很可能就无法得到保障，甚至他的被害也可能因为没有“相当资格的人”来追究而使实施犯罪的人逍遥法外。该案就是因毛毛没有出生证明，也没有及时上报户口，从而导致翟德宝夫妇在诉讼时不能证明其与死者的关系，失去了诉讼的主体资格而撤诉的。

死胎是“医疗废物”吗？

胎死腹中

36岁的彩献宝是一个老实巴交的农民，老家在河南柘城县农村，几年前他和妻子焦霞来到北京打工谋生。因为夫妻两人都只有小学五年级文化，妻子只好打零工，彩献宝则靠着自己的一身力气蹬三轮车维持一家人的生计。

2004年秋天，彩献宝的妻子怀孕了，这对他们来说是个天大的喜讯。每天蹬三轮回家，彩献宝第一件事就是趴在妻子的肚子上听听孩子的胎动，他一边听一边高兴地说：“嘿嘿，这小子在里面练少林拳呢，准是个儿子！”

彩献宝只等着妻子一朝分娩，抱上孩子回家让父母高兴高兴。可2005年春节刚过，已经怀胎7个月的妻子患上了感冒，两口子都没在意。拖了几天以后焦霞开始发烧，这下愁坏了彩献宝，他知道大医院费用太贵，于是就蹬着三轮车把妻子送到大兴区的一家私人诊所治疗。

让彩献宝没有想到的是，一场小小的感冒，妻子在这个私人诊所里竟然治疗了20天。在治疗期间，妻子逐渐出现了腿肿、脚肿的情况，后来全身也开始浮肿。

更让彩献宝夫妻担心的是，妻子的胎动一天比一天微弱，到2005年2月底，妻子的感冒是痊愈了，但肚子里的孩子却完全没有了声音。每天都趴在妻子的肚子上听孩子胎动的彩献宝再也听不到孩子在练少林拳了。

“是不是出了什么问题？孩子不会胎死腹中吧？”彩献宝一直不敢说出自己的猜测。直到2005年3月4日凌晨2点多，妻子痛得在床上直打滚，彩献宝这才连夜把妻子送往北京某医院。

经过北京某医院专家的紧急会诊，结果与彩献宝的料想一样，医生的听诊器里也听不到任何胎动。没办法，先保住妻子要紧，彩献宝含泪在手术通知书上签了字。3月4日凌晨3点多，他的妻子剖腹产出一个8斤重的男婴，但青紫色的畸形胎儿全身浮肿，已经没有任何生命的迹象。

所谓的“医疗废物”

“一定是那个私人诊所有问题，不然这个孩子不可能就这么没了？”彩献宝认定自己的孩子胎死腹中的罪魁祸首是那个私人诊所，但是，要找人家要个说法要有证据啊！

于是，彩献宝开始寻找证据。此时，好心的医生建议他们要求对胎儿进行尸检。彩献宝连忙问：“尸检能不能查出是不是感冒期间大量用药造成的死亡？”

好心的医生却给了彩献宝夫妇一个不确定的答案，也就是说尸检也不一定能够完全查出死胎的病因。彩献宝见医生不能给出肯定的答案，怕花冤枉钱，夫妻两人商议后，决定不同意尸检。

第23节：奇案新断(22)

医生临走的时候告诉彩献宝夫妇：“如果不同意尸检，医院就按常规进行处理了。”这时候，彩献宝并不明白，医生所说的“按常规进行处理”是怎样处理的。

孩子死后，悲愤的彩献宝立即到北京市大兴区红星派出所报案，准备控告私人诊所非法行医。警方告诉彩献宝说：“要控告非法诊所，必须有医院的死亡证明。你赶紧去医院开证明吧！”

3月7日上午，彩献宝来到北京某医院要求开具孩子的死亡证明。医院按照彩献宝的要求出具了“胎儿为死胎且为多发畸形”的诊断证明。

但是，当彩献宝把死亡证明拿给警方时，警方说证据还不够确凿。

“孩子是从母亲的肚子里取出来的，只要能对孩子进行鉴定，毛病出在哪里肯定能够查出来！”彩献宝赶忙向警方提出给孩子作法医鉴定。随即，红星派出所出具了法医鉴定委托书。

但是，当3月9日彩献宝拿着委托书来到北京某医院，准备为孩子做法医鉴定时，医生却告诉他：“医院已将死胎作为医疗废弃物处理了。”

“医疗废弃物？”整整7个月的怀胎，7个月的心血，结果得来的就是这句冰冷的话！彩献宝一下子傻眼了，索赔无望不说，医院凭什么把自己的孩子“处理”了？而且还是当作“医疗废弃物”销毁掉了！

这个欲哭无泪的河南大汉顿时蹲在了地上，他眼泪汪汪地说：“从3月4日生孩子算起，到3月9日仅仅6天，我的孩子还有用啊！你们也明明知道，对孩子的法医鉴定将直接影响我们索赔啊！你们凭什么把我的孩子处理了？”

但是，医院给彩献宝的答复是：根据我国相关法律法规的规定，胎死宫内娩出的死胎应属于病理性医疗废物，应由医疗机构按照规定集中处置，而且这是我国医疗机构长期以来的通行做法。我们曾劝说你们进行尸检，而你们明确表示不进行尸检，也没有表示你们自行处理，我们只好按照常规“处理”了。

捍卫死胎处置权

在妻子产下死胎后，彩献宝曾经询问过医生可不可以给孩子做司法鉴定，医生当时的回答是“7天之内都可以进行法医鉴定”。彩献宝不明白，为什么医院说话不算数？当彩献宝获知孩子被擅自处理的时候，一气之下拨打了110报警。随后他跑出医院，买回一个录音机偷偷藏在衣服里，再次折返回医院，准备用录音作为证据。

但是医院给彩献宝的回答是：尽管我们说过7天之内都可以进行法医鉴定，但你们夫妇之前从未提出要冷冻死胎，也没提出要医院代为保管。如果要医院保存死胎，需要缴纳费用，也要有一套手续。死胎按医疗废物处理是惯例，死胎不具备任何法律意义，只是病理性医疗废物，不需要按照一般尸体的处理方法进行处理，死胎的父母也没有对死胎的处分权。

“我的孩子我做主。”只有小学文化的彩献宝不了解那么多规定和法律，但他明白一个道理：如果孩子的尸体没有被处理掉，一旦查明是私人诊所大量用药导致的死亡，这就是我状告私人诊所的证据。但是，现在证据没有了，那么没有经过我们同意而擅自处理了孩子尸体的医院就必须对他们的行为负责。

没有证据，私人诊所是告不成了，憋了一肚子委屈的彩献宝决定：状告把自己孩子当作废物处理掉的医院，捍卫死胎的处置权。

北京市丰台区人民法院受理后公开开庭审理了这起备受关注的中国首例死胎处置权归属案。

在法庭上，原告彩献宝称，被告未经我同意就把婴儿的尸体给私自处理了，致使我追究私人诊所责任的证据丢失，因此我要求被告赔偿经济损失7000元、误工费2万元、营养费6000元、交通费100元、通讯费50元，精神抚慰金1.2万元，并公开赔礼道歉。

被告北京某医院辩称，根据我国相关法律法规的规定，死胎应属于病理性医疗废物，应由医疗机构按照规定集中处置，而且这是我国医疗机构长期以来的通行做法。死胎不属于我国法律规定的自然人，家属对自然人遗体享有的权利义务不适用于死胎，我们按规定处理完全合法。

第24节：奇案新断(1)

在法庭上，彩献宝当庭出示了自己收集的证据，包括他在3月9日和医院妇产科主任对话的录音。医院方面在听完录音后表示，死胎已于3月7日被处理。原告方从未提出要冷冻死胎，也没有提出要医院代为保管，却在3月9日突然提出索要死胎。如果要医院保存死胎，需要缴纳一定的费用，也要有一套手续，这些原告都没有。他们认为，死胎不具备任何法律意义，只是病理性医疗废物，不需要按照一般尸体的处理方法进行处理。

“连胎盘都不是废物，我八斤重的儿子怎么就成了废物了？我的孩子还有用，他们怎么能说是废物？”在法庭上，彩献宝的情绪十分激动。

双方经过激烈的辩论和质证，法院查明了本案争诉的焦点问题是，医院在未经原告同意的情况下，有无权利处置原告娩出的死胎。但目前，对死胎如何处置，医疗机构管理部门尚无明确规定。我国现行法律规定，死胎不具有法律人格，不享有民事权利，故死胎不属于尸体。但其具有物的属性，死胎应归娩出死胎的产妇所有，产妇享有对死胎的合法处分权。北京某医院未经原告同意，按照医疗废物自行处理死胎，侵犯了原告的知情权，并给原告造成一定的精神痛苦，故北京某医院应承担侵权责任。

法院考虑到医疗机构管理部门对死胎的处理尚无明确规定，所以对北京某医院赔偿原告精神抚慰金的数额适当作了考虑。日前，北京市丰台区人民法院对此案公开宣判，判决北京某医院给付焦霞精神抚慰金2000元，就其侵权行为以书面形式向焦霞赔礼道歉。

案件之后

从我国的第一个人体胎盘纠纷官司即浙江省嘉兴市市民冷品伟追讨妻子5年前的胎盘，到现在彩献宝夫妇追究自己死胎的处置权，这些案件向法律界提出了一个严峻的问题，这就是所谓“医疗废弃物”权利是何种属性，究竟应当归属于谁？

在目前，很多医院通常的做法是，死胎一般会先被放置在冰箱里，随后让家属填写一个表格，确定是领走还是交由医院处理。如果需要做病理化验的则送往病理科化验，不需要化验的，未经家属同意也不准擅自处理。根据现有规定，死胎并不属于医疗废物，应当归产妇所有或者产妇夫妇共有。

（文/丁一鹤邢丽华）

法博士点评:

中国人民大学法学院杨立新教授认为，这一案件的争议焦点在于，死胎的法律属性究竟是什么？应当归属于何方所有？如果认为死胎属于医疗废物，那么医院自行处置就是合法的。如果认为死胎属于物的性质，那么就存在物的支配权的问题。正因为如此，本案具有特别的典型意义。

死胎的所有权归属于产出死胎的产妇：第一，死胎是产妇的身体组成部分，脱离了她的身体，就变成了独立的物。这种物的所有权，由产妇原始取得。第二，产妇与胎儿具有特殊的身份关系，如果胎儿出生，产妇就是出生的婴儿的母亲。死胎产出，尽管他没有法律人格，但是他曾经有可能与产妇形成母子的身份关系。第三，按照社会伦理观念，即使是死胎儿，怀孕的孕妇也是他的母亲。死胎与尸体具有相同的性质，即死胎也具有物的属性，但不是一般物，而是特殊物，对于死胎的法律保护，是对人出生前的延伸保护，即人的先期人格利益，保护的是人的先期形态的身体利益。认为死胎是医疗废物，是对人类尊严的亵渎，对人的感情的亵渎，对死胎中包含的人格利益和身份利益的亵渎。

如此承诺岂可作？

学校在招生时向学生承诺，只要愿意到该校读书，包考重点中学，否则退还培养费。三年后，学生未考中预想中的高中，在要求学校兑现承诺未果的情况下，一纸诉状将学校告上了法庭。

一纸承诺的诱惑

施慧是一名品学兼优的学生，2002年6月以不错的成绩小学毕业，准备就读初中。接受不同层次学校的教育可是关系到孩子将来能否考上重点高中、步入大学的大事，甚至影响到孩子的一生。对给女儿选择什么样的学校，施慧的父亲很是慎重，他带着施慧到处打听并走访了好几所学校。

第25节：奇案新断(2)

东台市现代中学是当地几所有名的私立学校之一。该校以高薪从名校招聘了不少的资深教师和管理人才，由于建校时间不长，还不为社会所了解，加之一些人对私立学校存有偏见，一段时期招生形势不尽如人意。

施慧虽然取得了不错的成绩，但离当地最有名的“实验初中”的录取分数线还差一段距离。2002年7月，施慧在父亲的陪同下到现代中学咨询招生情况。现代中学负责招生的人员翻阅了施慧的考试分数和成绩报告单，发现施慧小学阶段成绩不错，遂热情向其介绍了现代中学收费及管理情况，表示欢迎施慧前来就读。施慧的父亲犹豫不决。见此，学校负责人王校长表示：“我们可以出具一份承诺书给你，包考重点中学。”于是王校长应施慧父亲的要求写了一份书面承诺——“施慧同学进入我校初中部学习，经过三年努力，根据该生基础，可承诺该生能考入省属重点（安丰中学）以上学校。若不能达到目标，退还培养费。”并在承诺书上盖上学校印章。

拿到承诺书，施慧的父亲一颗悬着的心放下了。施慧在按照学校的要求一次性缴纳三年培养费计16800元后，进入现代中学读书。

名落孙山起纠纷

光阴似箭，斗转星移。三年时间转瞬而过。在这三年中，现代中学的管理比较规范，教学也很认真，施慧学习更是刻苦勤奋，经常在考试中取得优异成绩。为此，施慧经常被评为“三好学生”，还获得过奖学金。

按照施慧的学习情况，是很有希望考取理想中的重点高中的，但天有不测风云，2005年中考中，施慧只考出了664分的成绩，虽然也算不错，但还是没有达到安丰中学的录取分数线。施慧及其父亲对于这样的成绩很是不满意，她的父亲认为是现代中学误了孩子的学业，并决定高中阶段放弃私立学校，后经过选择，在缴纳13000元“择校费”后被东台市第一中学录取。

与此同时，施慧手持“承诺书”，要求现代中学兑现当初承诺，返还16800元。其时，现代中学负责人已经更换，新的负责人并不知道学校曾出具这样的“承诺书”，组织人员进行调查，确认有“承诺书”这么回事，且类似的“承诺书”尚不止这一份。现代中学感到事态的严重：如果答应施慧兑现“承诺”，也许还会有其他的学生拿着“承诺书”找来，对学校来说将是一笔不小的支出，教学工作可是花费了代价的；如不兑现承诺也不妥，又有“失信”之嫌，对学校的声誉将会造成一定负面影响，或许还会导致系列诉讼。

在学校迟迟不予返还培养费的情况下，施慧的父亲于2005年11月16日一纸诉状将东台市现代中学推上了法庭。东台市人民法院依法受理此案。

对簿公堂亦难断

由于此前尚无类似的案例，法庭对怎样确认和判决也感到为难，组织了几次调解，但双方未达成协议。

2005年12月30日，东台市人民法院开庭审理此案。

现代中学对案件事实并无异议，但提出学校无需退还培养费的几点理由：首先，原告由于自身原因没有发挥出应有水平，非教学质量问题，在中考前的学校联考中，施慧成绩列年级第8名，但中考时成绩却退居第25名，是由于其心理素质状况和临场发挥不佳等因素造成的，责任在原告；其次，与安丰中学同一档次的省属重点中学全市共有5所，其中2所学校的录取分数线是低于原告的664分的，应视为学校已完成预定目标，原告没有去就读是原告本身的原因；再次，原告缴纳1.3万元的择校费后被东台市第一中学录取，该校亦在5所省属重点中学之列，虽然原告的分数低于该校录取分数线10分，但应视为“进入省属重点中学读书”的目标已实现；第四，学生升学需要教与学两个主体的积极互动，教学成果具有不确定性，不能成为合同的标的，原、被告双方将“考入重点中学”作为合同标的是不妥当的，学校的承诺行为无效，无效合同无需履行；第五，学校收取培养费是经过有关部门批准的合法收费，缴纳学费是学生应尽的义务，原告主张退还培养费没有法律依据。据此，被告要求法院驳回原告的诉讼请求。

第26节：奇案新断(3)

对于现代中学提出的主张及理由，施慧的代理人针锋相对据理力争。代理人认为：其一，原告在校读书期间勤奋刻苦，并受到过学校的奖励，考不出好的成绩非原告的过错，况且“承诺书”并未要求原告如何学习如何参加考试，只要原告缴纳了培养费并正常参加学习、考试，即应视为履行了合同；其二，考取“省属重点（安丰中学）以上学校”应理解为学生经过三年的学习参加中考所考分数不低于安丰中学录取分数线，这样才符合双方当初达成合同的本意；其三，原告虽然被录入东台市第一中学，但未达到该校的录取分数线，是在缴纳1.3万元的“择校费”后进入该校读书的，况且该校录取分数线是低于安丰中学的；其四，教学成果具有不确定性众所周知，但对此学校当初是明知的，原告并无隐瞒事实或存在欺诈行为，被告在此基础上作出的承诺是自愿的，应视为有效；其五，学校收费虽然符合规定，但系建立在承诺在先的基础上，否则原告是不会就读于该校的。

法院在查阅相关规定和资料后认为，有两点是可以确认的：首先，现代中学出具书面承诺给学生施慧，施慧接受了学校的承诺，在向学校缴纳了培养费、接受教育之日起，双方之间即已形成了教育服务合同关系，学生能否考入预想的学校具有不确定性，这是众所周知的常识，学校明知不能为而为之，目的在吸引生源，如果没有这一承诺，施慧可能不会到该校读书，学校在学生履行合同后，以合同目的具有不确定性为理由主张无效合同，有违诚实信用原则，合同应为有效，学校应承担由此产生的风险责任。其次“考入省属重点（安丰中学）以上学校”的目标视为已经实现。根据常人对合同内容的理解，合同标的应为考入安丰中学这一类的省属重点以上学校，东台市内所有的省属重点中学共5所，排名没有先后之分，每年的录取分数线都是不确定的，原告只要考中其中任何一所或考入国家重点中学，即为承诺的目标已经实现。施慧的中考分数为664分，已达到其中的时堰中学（659分）、唐洋中学（661分）两所省属重点中学的录取分数线，原告放弃就读这两所学校，选择另一所省属重点中学的行为与现代中学无关，应认定合同目标已经实现。2006年1月5日，东台市人民法院作出一审判决驳回了原告施慧的诉讼请求。

本案没有胜者

对于法院的判决，原告很是不解，手持判决书来到东台市人民检察院民行科咨询。检察官热情接待了他们，在翻阅了相关材料后发现，此案的焦点在学校承诺的有效与否与合同内容的理解上。而几个检察官之间也有数种不同的观点之争。

一种观念认为：教育服务合同无效，宜按无效合同处理。教育成果具有不确定性，“包考”重点中学的合同内容有违教育规律和常理，如果确认合同有效势必变相鼓励这样的做法。

另一种观念认为，教育服务合同有效，但无需退款。从世界各国民商事法制发展趋势看，有两大原则越来越得到人们的肯定和确认：一是当事人意思自治原则。即双方当事人有权根据自己的意志决定民商事事务，只要不违反法律禁止性规定，法律就应予以确认和保护。二是鼓励交易原则。即立法和执法应本着有利于鼓励交易进行、促进贸易发展的原则，只要当事人的意思表示真实并符合法律规定，就要予以保护。现代中学出具的“承诺”书属于一种教育服务合同，对承诺的“包考省属重点（安丰中学）以上学校”的理解，应为包括安丰中学在内的与其同属一个档次的学校在内，也就是说，只要原告的考分达到了其中一所省属重点中学的录取分数线，就视为学校完成了合同目标。

还有一种观念认为：教育服务合同有效，学校应当退款。当对合同内容的理解有两种以上的解释时，应作出有利于消费者（学生）的解释。承诺书中“考入省属重点（安丰中学）以上学校”可理解为一是原告的考试成绩达到安丰中学同档次的省属重点中学，即算是完成了工作目标，承诺实现；也可理解为分数线达到安丰中学的录取线，或录取线在安丰中学以上的省属重点中学的录取线。原告施慧的考试成绩没有达到以上目标，5所省属重点中学虽属同一档次，但教学质量明显不同，原告之所以要求被告在括号内注明“安丰中学以上”字样，突出了原告当初的要求是高的，否则是不需要用括号注明的。因此，学校应返还全部培养费。

第27节：奇案新断(4)

由于一审判决尚未生效，当事人在咨询检察官后选择了上诉这一救济途径。

2006年3月2日，盐城市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

施慧最终还得接受这无情的现实。

（文/李雪雷徐小平）

法博士点评:此案的发生提醒了广大学生家长，在选择学校时千万慎重，望子成龙可以理解，但事情太过绝对、极端，则要小心些了。对于学校来说这也是一大教训，尽管赢了官司，但对其信誉多少是一种损害，是不是该反思一下，如何进一步规范招生工作，避免类似事件重演呢？

话费清单泄隐私

丈夫怀疑妻子不忠，通过修改密码的方法获取妻子手机的密码，将妻子的通话及短信记录打印出来，导致了家庭战争的爆发。妻子一气之下，以侵犯自己的隐私权为由，将丈夫和手机营运商告上了法庭。那么，话费清单是否属于公民的通信秘密？夫妻是否有对对方隐私的知情权呢？2007年4月2日，江苏省无锡市南长区法院对这起因丈夫私查妻子的话费清单引发的婚内隐私权案件作出了一审判决，从司法层面作出了回答。

偷查话费清单

现年30岁的吴奇是江苏省无锡市人。2000年5月，他与小自己一岁的赵越登记结婚。吴奇是一名公务员，赵越则是一名个体老板，一个从政，一个经商，成为时下时髦的黄金搭配，令人羡慕。

2006年9月27日，因业务的需要，赵越来到中国联通有限公司无锡分公司（简称无锡联通公司）办理了“GSM132”入网登记，成为无锡联通公司的移动电话用户，电话号码为132***55。

自妻子申请了新的电话号码后不久，吴奇发现妻子接听电话、收发短信突然多了起来，而且比较集中在午夜直至凌晨。而让吴奇疑虑重重的是，每次接电话或收发短信时，妻子总是刻意回避自己，吴奇心里不免犯起了嘀咕：“妻子肯定有什么事瞒着我！会不会是感情出轨？”每每想到这里，吴奇的心里很不是滋味，妻子神秘兮兮的行为，如在喉之鲠，他决定把事情弄个水落石出。

可是，怎样才能将事情查清楚呢？跟踪妻子，吴奇做不出来。他也想过是不是要聘请私家侦探，但转念一想，毕竟自己目前只是怀疑，没有任何证据，如果聘请私家侦探，很容易把事情搞僵，认为也不太妥。经过苦思冥想，他决定通过修改妻子手机的密码，先查询妻子的通话记录再说。

2006年12月30日，吴奇拿着自己及赵越的身份证原件、两人的结婚证原件来到了无锡联通公司办理赵越使用的132***55号码的“用户密码修改”业务，并在业务受理单上填写了曾与该号码联系的5个电话号码。无锡联通公司遂办理了132***55号码的密码修改业务，并将新密码提供给吴奇。取得妻子的手机密码后，吴奇通过无锡联通公司营业厅内的自助查询设备打印了132***55号码2006年10月的用户账单。

经对妻子手机语音及短信详单比对，吴奇发现妻子与手机号码130***88联系频繁，一股不祥的预感掠过他的心头。他试着打了过去，果真是一个男子接的电话，一股热血直冲脑门，他怒气冲冲地赶到妻子的公司里，将电话账单往办公桌上一摔，责问道：“这是你一个月来的手机通话和短信详单，这个男的和你什么关系，你要给我个合理的解释。”

赵越认为，丈夫在没有自己密码的情况下轻易将自己的话单打印出来，这一切都是无锡联通公司不法行为造成的，在2007年1月15日，赵越一气之下来到无锡南长区法院，将无锡联通公司和丈夫吴奇推上了被告席，请求法院判令无锡联通公司和丈夫吴奇停止侵害、排除妨碍、赔礼道歉，并共同赔偿精神损害抚慰金人民币5万元。

三方闹上法庭

南长区法院对这起丈夫偷查话费单引发的婚内隐私权纠纷诉讼案十分重视，两次公开开庭审理了本案。

赵越诉称：2006年12月30日，无锡联通公司未经本人同意，擅自将本人使用的手机通讯号码的密码泄露给自己的丈夫吴奇，同时无锡联通公司和吴奇又擅自调取了本人的手机通讯清单，吴奇在取得通讯清单后，回家对本人大打出手。本人在与无锡联通公司交涉后得知，手机密码是无锡联通公司的某业务主任擅自提供给吴奇的。2007年1月4日，本人再次前往无锡联通公司交涉时，遭到无锡联通公司的强行扣押，后在拨打110报警后才获得自由。赵越同时提出，自己是无锡联通公司的合法用户，对于132***55号码项下的个人信息，任何单位和个人均不得侵犯，且在吴奇未能提供有效的代理关系证明的情况下，吴奇不能作为自己的代理人。无锡联通公司与吴奇的行为已经侵犯了自己的隐私权、人身权，要求无锡联通公司、吴奇停止侵害、排除妨碍、赔礼道歉，并共同赔偿本人精神损害抚慰金人民币5万元。

第28节：奇案新断(5)

无锡联通公司辩称：赵越与公司之间是电信服务合同关系，赵越丈夫吴奇以代理人身份为赵越办理密码修改业务属电信服务范畴，赵越以侵权为由起诉无锡联通公司无法律依据；吴奇于2006年12月30日至无锡联通公司办理业务时称其妻赵越没有时间，由其代为办理变更业务，同时提供了赵越和吴奇本人的身份证原件、结婚证原件，并按照电信服务业的行业习惯书写了曾经与132***55号码通话的5个电话号码，无锡联通公司已经尽到了审查义务，吴奇所提供的资料以及其与赵越的特殊身份关系，足以使无锡联通公司相信其具有当然的代理权。对于赵越诉称自己于2007年1月4日遭无锡联通公司非法扣押亦非事实，无锡联通公司辩称道：事实是赵越擅自拿走无锡联通公司业务受理单，无锡联通公司工作人员为保护业务档案资料安全才拦住赵越的，是在来不及采取公力救济的情况下实施的一种自助行为。再说，修改密码只是电信服务的一种业务类型，并没有对使用人的财产和人身产生实质性的伤害，所以无锡联通公司无任何违约和侵权行为，应该驳回赵越对无锡联通公司的诉讼请求。

吴奇辩称：我国婚姻法规定夫妻之间有相互忠实的义务，所以在婚姻关系存续期间，夫妻双方对于对方是否履行忠实义务，享有相当程度的知情权，由于赵越在日常生活中频频出现反常行为，经常避开自己收发短信、接打电话，因而产生怀疑，为维护家庭稳定，在没有其他查证方法的情况下，查询了赵越的通讯记录，并证实赵越确与异性有反常的联系记录。在得知赵越的通讯记录后自己并没有对外宣扬和丑化，也没有违反社会公德、造成恶劣影响，是行使合理的知情权，不应认定为侵权。在得知赵越与异性的反常交往后，情绪激动，确实打了赵越两个耳光，夫妻之间发生摩擦、争吵纯属正常，并且事后已向赵越赔礼道歉，也未对赵越的人身造成实质性伤害。因此不应承担任何侵权责任。

审理中，赵越撤回要求无锡联通公司、吴奇停止侵害、排除妨碍的诉讼请求，并明确本案仅针对隐私权受侵害主张权利。对于吴奇为证明赵越与异性交往反常提供的妻子手机账单，赵越对其中联系最为频繁的号码130***88解释称，号码使用人为男性，与自己有业务往来，后又称该使用人与自己系朋友关系，无业务往来。

法院认定无责

南长法院经审理后认为：对于赵越使用的132***55号码的用户账单（含语音详单及短信详单）并非《中华人民共和国电信条例》第六十六条所指的“电信内容”，因而不属于公民通信秘密。对于第三人代为查询或变更个人在电信部门登记资料的问题，国家没有相关明确的法律规定，无锡电信运营商亦未形成统一的行业规则。吴奇提供的赵越及吴奇的身份证原件、结婚证原件及吴奇所列举的132***55号码的5个通话记录以及法律对夫妻日常家事代理权的规定，足以使无锡联通公司相信吴奇具备为赵越代为办理相关电信业务的代理人资格，因而为其办理了密码变更手续。作为电信服务合同关系的一方，无锡联通公司在确定该业务的服务方式时，已经考虑到了保护合同相对人的合法权益，设置了一定程度的资格审查程序，作为商家，其服务方式既要保护合同相对人的权益，又要方便合同相对人行使权利，尽管其审查方式的科学性方面尚有待改进，但其已经履行了作为一个电信合同相对人所应尽的谨慎注意义务。赵越在办理入网手续时，亦未提出区别于普通联通用户的特别约定，因此无锡联通公司在本案中并不存在过错。所以不能支持赵越要求无锡联通公司承担侵犯隐私权责任的主张。

隐私权的保护并非毫无限制，对于赵越提出吴奇侵犯其隐私权的主张，我国婚姻法规定，夫妻应当互相忠实，吴奇在发现赵越有反常行为后，产生的怀疑合乎一个配偶身份的自然反应，其有权知道自己作为赵越配偶所享有的对赵越的专属身份权益是否受到了威胁或者侵犯，因而其了解用户账单的行为具有阻却违法的性质。2007年4月2日，南长法院依据法律的有关规定，作出了一审判决，判决驳回赵越要求无锡联通公司、吴奇赔礼道歉及共同赔偿精神损害抚慰金人民币5万元的诉讼请求。

第29节：奇案新断(6)

（文/史友兴）

法博士点评:吴奇所调取的密码及用户账单不属于公民通信秘密，其获得信息后也未予以传播、扩散和作出丑化赵越的宣传行为，仅仅是行使作为配偶身份所应当享有的知情权，且其行使权利并未超过必要的限度。虽然吴奇获取用户账单的手段不合法，但其所获取的信息属其合理知情范围，吴奇的违法行为所指向的并非赵越的隐私权。因此，吴奇擅自变更赵越手机密码、调取用户账单的行为并不构成对赵越隐私权的侵犯。

手机定位引发侵权官司

员工状告公司侵权

河南郑州光明山盟乳业有限公司（以下简称光明山盟乳业）是光明乳业和郑州山盟乳业有限责任公司共同组建的一家现代化乳品企业。李富世原任光明山盟乳业的销售经理。

2007年1月20日，当李富世带着6岁的孩子与朋友聚会时，手机里发出的“咯咯”声，使他“心跳加速，血压升高，情绪无比地愤怒”。他清晰地知道，公司对他又进行手机定位跟踪了。

原来，2006年10月，李富世所在的光明山盟乳业决定，要给销售人员配备具有GPS定位功能的手机，以方便管理。当年12月，公司将团购的GPS手机分发给24名员工，并从报销款中扣除了手机押金。

该公司此举的主要目的是：有利于员工在发生突发事件时获得及时救助，并可以帮助公司掌握销售人员的工作位置，遏制部分销售人员逃岗、离岗、领取工资但不为公司工作的现象。公司同时要求，定位员工的手机必须24小时开机。但公司同时口头承诺，不在非工作时间进行手机定位操作。

当时，虽然公司不少员工都不满这种行为，却无可奈何。因为公司领导郑重说明，谁不要手机谁走人。

李富世收到手机定位信号，立刻给其他销售人员打电话，得知他们也被定位后，并了解到进行手机定位操作的是公司总经理黄某，马上打电话质问黄某，为何在非工作时间对员工进行手机定位跟踪。

李富世的观点是，如果公司仅在上班时间进行定位，还可以勉强接受，毕竟公司有其管理需要。但在休息时也被跟踪，则使他感觉人身毫无自由，人格受到侮辱。而黄某给李富世的回答是：销售人员是没有休息日的，销售人员就是战士，为了公司的利益，死都要死在战场上。

李富世与光明山盟乳业的劳动合同到期日期是2007年2月28日。就在李富世这次抗议后的第四天即1月23日，光明山盟乳业给李富世下达了终止劳动合同的通知书。

从2006年3月进入公司以来，李富世的销售业绩一直是公司的前三名。对公司这次的“强硬措施”，他认为，公司既然规定了员工工作时间为每周五天半，并制定了严格的考勤制度，推销员每天早晨到公司后要打卡，还要填写一份客户日拜访表，由客户签名，显示推销员每天的行踪，可在这样严格的考勤制度下，公司再强行推行手机定位是对员工的不信任，是明显的侵权行为。

2007年4月，李富世以光明山盟乳业对其“手机定位”的行为侵犯了自己的隐私权为由，一纸诉状将其告上了法庭，请求法院判决光明山盟乳业赔偿自己精神损失942元，并在河南省郑州市报刊媒体上公开赔礼道歉。

定位跟踪是否违法

2007年10月30日上午，这起纠纷案在郑州市中原区人民法院开庭。法庭上，李富世与光明山盟乳业围绕“公司是否在非工作时间进行了手机定位跟踪”以及“手机定位跟踪是否违法”展开辩论。

“用手机定位方式管理销售人员，是光明山盟乳业的权利，就像银行用摄像头监控银行员工一样。”光明山盟乳业的诉讼代理人说，公司在对员工管理的过程中，应当享有对劳动者的知情权，正是出于这种需要，公司使用了手机定位。而且发放定位手机时，也经过李富世等人签字同意。

光明山盟乳业还认为，手机定位后只是以一条短信的形式告诉持有人手机被定位了，定位位置也只显示持有人是在某路口或单位旁，并不涉及个人的私人空间。况且，并未对员工所处位置进行宣扬、披露给第三人，所以没有对员工名誉权产生负面影响。2007年1月20日下午5时28分，公司通过对李富世手机定位显示，李是在绿城广场，绿城广场属公共场所，不属于隐私保护范围。

第30节：奇案新断(7)

“公司利用手机对员工的行踪进行定位，还出于对员工的安全考虑。业务员因为工作性质的特殊性，需要经常在外面跑，工作风险大，所以，公司才对员工进行手机定位，万一业务员发生意外，公司能够及时得到消息，在第一时间内作出补救措施。”光明山盟乳业如是解释对员工的手机定位行为。同时，公司称李富世按时上下班纯属个人自愿，并非公司要求。

光明山盟乳业的代理人认为，作为公司销售部经理，光明山盟乳业对李富世实行的是不定时工作制，即工作日没有固定的上下班时间限制，他作为公司销售及中层管理人员，应当遵守。因此，公司对他进行手机定位，不存在侵害其人格尊严、休息权、生活安宁权，更不可能造成他的社会评价降低。

这位代理人还称，李富世诉称公司侵犯其人身权利无法律依据。“李富世说公司侵犯了他的人身权利，但并未说清侵犯的是什么人身权利，是人格权还是身份权？如果是人格权，具体是什么权利？”

对公司的这一解释，李富世并不认同。他出示了自己在光明山盟乳业上下班刷卡的记录表，以证明他实际上执行的是标准工时制，“难道在上班时间，公司就能随意对员工定位跟踪？”李富世说。

李富世的代理人认为，对于个人信息和隐私的保护，我国法律正在完善中。但即便依据现有的法律及司法解释，光明山盟乳业已侵犯了李富世的生活安宁权。从法理上讲，生活安宁权属于人格权范畴。

由于庭审中原、被告双方各持己见，且均不愿意接受调解，主审法官只好宣布，待合议庭合议后再择日宣判。

新型管理有待完善

2007年12月18日，郑州市中原区法院对此案作出了一审判决。

关于被告为原告配备具有定位功能的手机时，是否征得了原告同意的问题，法院认为，在被告为销售人员配备具有定位功能的手机时，原告是不情愿的，但后来原告从被告处领取了手机，被告事后也根据原告的要求出具了收据，可以认定原告服从了被告的手机定位管理方式。

关于在履行2006年3月1日至2007年2月28日劳动合同中，被告对原告实行的是标准工时制度还是不定时工作制度，2007年1月20日17时28分是不是原告的工作时间的问题，法院认为，被告对原告实行的是不定时工作制度，1月20日8时30分原告到桐柏路、电厂路、西开发区检查市场，何时结束具有不确定性，被告认为当天17时28分是原告的工作时间是合理的。理由是：首先，原告作为销售经理，其岗位职责决定了没有严格的上下班时间，工作量无法按标准工作时间衡量，被告对包括原告在内的人员实行不定时工作制度的申请得到了劳动主管部门的批准，双方劳动合同在注明被告“实行标准工时制度”的同时，注明“部分岗位确因工作需要，经劳动主管部门批准，可以实行综合计算工时或不定时工作制度”。其次，原告的考勤记录和公出单表明周六下午和周日部分时间在工作，更多的是休息时间，这与实行不定时工作制度并不矛盾，并不能就此认定实行了标准工时制度。再者，公出单的申请和审批大部分是外出结束后办理的，1月20日8时30分原告外出检查市场，其结束时间被告事先及当时是不明知的。

关于被告对原告所持手机进行定位操作，是否侵犯了原告的人格尊严、休息权和生活安宁权的问题，法院认为，原告的主张不能成立。首先，被告认为1月20日17时28分是原告的工作时间是合理的，原告没有证据证明被告对其进行手机定位操作有侵权的故意或过失；其次，被告通过手机定位仅了解到原告处于郑州市绿城广场附近，并没有获知原告更多的个人信息，原告当时所处的位置与其人格尊严没有必然联系，原告诉称被告侵犯其人格尊严、休息权、生活安宁权，但并未向法庭提交由于被告的手机定位行为给自己造成某种损害后果和影响的具体证据。

根据上述证据和法庭质证结果，法院最终认为，原告作为被告公司的员工，从公司领取并使用了具有定位功能的手机，服从了手机定位的管理方式。被告的手机定位是在工作时间内根据管理需要进行的，主观上没有过错。通过手机定位获知的信息并不涉及原告的私人空间，客观上也没有造成损害后果，不符合侵权行为的构成要件。原告认为被告侵犯其人格尊严、休息权、生活安宁权，证据不足，法院不予采信。但需要说明的是，科技发展应以人为本，科学有效的管理应充分体现人文关怀，企业利用手机定位等高科技手段管理员工时，应关注员工的心理需求。本案被告的手机定位管理方式没有得到原告的充分理解和认同，由此引发了诉讼，其管理方式应予改进。

第31节：奇案新断(8)

综上所述，原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。据此，判决驳回原告李富世的诉讼请求。本案受理费50元，由李富世负担。

一审宣判后，原告李富世因不服判决结果，现已提起上诉。

（文/郭丛生）

法博士点评:针对这个案例，有专家认为，当前，由于我国相关的信息化立法落后，致使公司在什么情况下可以采取合法的技术手段，缺少明确的法律标准，这也就很难根据传统法律追究公司违法行为的法律责任。建议在专门法律没有出台前，相关部门可制定行政法规或地方法规来规范定位手机的开通使用。首先，通信公司在定位功能的开通上严格限制，必须用实名开通手机；其次，要建立严格的责任承担机制；最后，要通过制定专门的隐私权保护法，从法律的高度来建立健全隐私保护机制。

上海群租第一案

得到了房东的“默许”，“二房东”付蓉将承租的三室两厅房魔术般地分割成了十间客房，但在搬入十张大床时，却遭到了小区物业保安的阻拦。于是，付蓉一纸诉状将物业告上了法庭。

2007年6月25日下午，闹得沸沸扬扬的“上海绿城群租案”在上海市浦东新区法院陆家嘴法庭公开开庭审理。

物业阻止搬床

2006年6月28日，一辆卡车停靠在上海绿城小区北门入口，卡车上一连卸下了10张简易木板床，在小区入口处垒成一摞。床的主人是60单元的二房东付蓉，正当付蓉招呼着搬运工人往小区里搬床时，被物业保安拦了下来。

“我为什么不可以搬自己的床进去！”气愤的付蓉据理力争，然而物业坚持不肯让步，在争执了两小时后，付蓉拍下了保安的“无理行为”弃床而去。一个星期后，物业公司收到了法院的应诉通知书和传票。

付蓉在法庭上诉称，2006年5月23日，她向产权人杨先生租赁了位于绿城小区内的一套三室两厅的房屋，建筑面积为132.87平方米。双方在租赁合同中约定，租赁期限为两年，房租为每月2400元，租金每三个月以现金支付。双方同时在合同中又约定了补充条款，其中有“甲方（杨先生）同意乙方（付蓉）分割出租（转租）签约之内的两年”以及“若本条款与合同内的条款有冲突，应以本条款为准”等内容。

“2006年5月23日，我将第一期三个月租金付给出租人杨先生，然后向物业申请对房屋进行装修，物业也核准了，发给我装修进场证。”但是令付蓉没有想到的是，6月18日房屋装修完毕后，保安却阻拦其搬入大床。“6月18日、6月28日我两次想搬床进去，物业都不允许我进小区，我只能向民警求助打了八次110！”付蓉在第一次庭审中向法庭提供了上述两天的电话账单证据。

付蓉的代理律师在庭审中反复强调：“房屋产权人已经将房屋租赁给原告付蓉使用，那就赋予了她合法占有、使用、收益的权利。付蓉完全是合法承租，物业公司无权对原告的搬床和出入行为进行非法干涉和阻止，即便物业具有良好动机，行为的主观动机也不可以超越法律去侵犯他人的合法权益，物业完全可以通过正当的法律途径对原告进行干涉，而不是现在的暴力干涉行为。”

付蓉在法庭上提出，要求判令物业公司停止侵权，不得无理阻挠她及房客正常进入小区，并赔偿她2006年6月至2007年2月的九个月房屋租金损失（每月租金以2400元计）。

对群租说“不”

付蓉一纸诉状将物业告上法庭，顿时掀起轩然大波，这场由群租引发的官司顿时吸引了上海绿城所有业主和租户的注意力。

“我们阻止的不是付蓉的搬床行为，而是她的群租行为。如果当初我们没有阻拦付蓉，那么今天我们仍然将会是被告，只不过原告变成了受‘群租’困扰侵害的业主们！”被告上海绿宇物业管理有限公司（以下简称物业公司）代理律师在法庭上表示。

面对付蓉与房屋产权人“大房东”杨先生的租赁合同，物业公司认为，该协议虽然同意付蓉对房屋进行分割转租，但也强调了“同一间居住房屋不得分割”。物业公司向法庭提交了杨先生本人于2006年7月29日出具的证明函一份，该证明函这样写道：

第32节：奇案新断(9)

“上海绿宇物业管理有限公司：本人系该房屋的产权人，本人于今年5月23日就该房屋与付蓉签订了租赁合同，租赁合同虽然约定承租人付蓉可以分割，但前提是不得违反国家和上海市的有关规定。现付蓉承租以后将房屋分割成10个小房间，分别出租给不同的个人，造成互不相识的人共同居住，而且存在很多的治安隐患。本人对付蓉这种违法行为是绝对不认可的，要求恢复原有户型和功能。请贵公司协助对这种不合法的行为予以制止。”

“产权人授权我们对付蓉的行为加以阻止。”物业公司代理律师在法庭上表示：“而且付蓉的行为严重违反了《上海绿城业主临时公约》及《上海绿城室内装饰装修管理服务协议》。付蓉自己承认将房屋分割成10间，将厨房、储藏室、客厅变成住宅，并且按间为单元进行出租，这明显违反了《临时公约》第8条、第13条关于不能改变房屋原有设计功能及住宅用途的约定。按照第23条的规定，对于违反临时公约的行为，我们物业有权制止。”

代理律师最后补充道：“6月18日付蓉只提供了电话账单的证据，这只能说明其报警，并不能说明我们那天阻拦了她。6月28日我们确实阻拦她搬床进入小区，最后在警方协调下，我们同意她搬三张床进来，而不是十张床。”

公正的判决

2007年6月25日的庭审中，经法院查明，付蓉与杨先生之间的房屋租赁合同已经于2007年2月协议解除，付蓉已将房屋返还给杨先生。

然而面对被告举出的诸多证据，付蓉一方在法庭辩论中始终追问：“被告物业是否有权对付蓉合法使用承租房屋进行阻止？有哪部法律规定物业有这个权利？”

付蓉的代理律师强调，产权人杨先生出具的证明函是在侵权事实发生之后，物业公司不能“超前干预”。至于物业认为付蓉与杨先生之间的租赁有违约行为，应该由当事人杨先生追究付蓉责任，而不是物业公司插手。

“再说，原告付蓉为什么不能使用客厅，如果原告亲戚住在客厅，物业也要管吗？”付蓉的律师最后显得有点咄咄逼人。

被告律师也不示弱，提出2006年上海绿城出台相关自治约定，“二房东”出租房屋必须到有关部门备案，必须签订社会治安消防责任承诺书等，否则就不允许租房经营。付蓉将房屋分割成十间进行出租违反了《临时公约》，他们基于此公约进行管理并无不可。

几番激烈的法庭辩论之后，法庭询问双方是否愿意调解，付蓉同意调解，但物业公司坚决要“讨个说法”。

合议庭经过对案件的评议认为，因原告付蓉存在擅自改变住宅实际功能和布局的情况，未按照设计功能使用物业的分割转租行为，故被告物业公司作为物业管理企业，有权采取措施予以制止。被告限制原告搬入家具的行为，实质上是对原告违反设计使用功能而进行的使用收益的限制，且出租人对此也予以认可，故被告物业行使权利的方式并无不当，不应承担侵权责任。法院最终没有支持原告付蓉的诉讼请求。

（文/严剑漪）

法博士点评:“绿城群租案”虽然一审结束，但像付蓉这样的“二房东”现象值得探究。任何事物都有其存在的必然性，群租之所以如此迅猛地席卷沪上诸大楼盘，市场需求旺盛是主要原因之一，与这些年上海房价的居高不下、几百万外来人口的涌入、租金价格的不菲等也是息息相关的。群租者不仅包括外来务工人员，还包括大量涌入上海求职的外省市大学毕业生，毕竟这些年轻人需要靠“精打细算”才能在这个大都市立住脚跟，而群租的价格远远低于单租合租，他们可算是群租的“中流砥柱”。本案的付蓉就曾经在庭审中表示，准备将系争房屋出租给刚毕业的大学生。

其次，上海楼盘空置率高也是重要原因之一。这当然既有开发商的虚假销售，有投资客的捂房，也有大房型难以出租等各种因素，所以，虽然二房东的利益驱使拉动了群租的发展，但在一定意义上也推动了租赁市场的发展，消化了市场大量的滞租房，将这些空置房盘活，又解决了大量外来人员的居住需求。正像付蓉的律师在代理词中呼吁的那样：“请对二房东群体抱一份宽容心，不要用简单的办法予以一棒子打死！”

第33节：奇案新断(10)

但是，“群租”造成诸多安全隐患，却是不容回避的。比如上下搭铺、乱拉线路、电线老化裸露、没有足够的消防设施等，甚至有很多房屋是达不到出租资质要求的，不能保证居住者的人身安全和社区安全。因此，整治“群租”涉及千家万户，市民百姓及媒体的呼声都很高，引起上海市委、市政府的重视。早在2006年12月，上海市房屋土地资源管理局颁布相关规定，应对日益盛行的群租。《关于加强居住房屋租赁管理的若干规定》（试行）第一条明确：“一间房屋只能出租给一个家庭或一个自然人。出租给家庭的家庭人均承担的居住面积不得低于5平方米。”《规定》同时明确：“居住房屋应当以原规划设计的房间为最小出租单位，不分门进出的客厅、厨房间、卫生间等均不得单独出租”；“居住房屋不得分割搭建若干小间、按间或按床位出（转）租。”

“难以启口”的隐痛

喜欢歌剧的人不会对魏松陌生。

魏松，上海市歌剧院副院长、国家一级演员，这只是魏松对外的头衔，人们更多记住的可能还是“活跃在当今中国和世界歌剧舞台上的著名华人男高音歌唱家”，“声音里充满激情，典型的意大利美声唱法的演唱”。世界歌王帕瓦罗蒂生前访华时，曾在媒体前对魏松说：“我的话筒可以传给你了。”对于这样一个正处于艺术生涯巅峰的歌唱演员，不难想象，遭遇车祸、口唇受伤将是多么毁灭性的打击。然而一年来，更让魏松头痛不已的则是，围绕事故发生后的索赔官司。

突如其来的车祸

魏松的痛苦源自于2007年9月22日那天中午。为赴长春参加“中日友好音乐会”的演出，魏松当天搭乘了海博出租车前往上海浦东国际机场，11时许，正当出租车快速行驶至迎宾大道（外围）远东大桥处时，突然遭遇一辆正在快速倒车的大货车，出租车来不及避让，一头扎进了大货车的尾部。

坐在后排的魏松猝不及防，整个人一下子撞上了副驾驶座的椅背上，脸正好戳在头枕的金属支架上。回想起当时的一幕，魏松至今依然心有余悸：“当时只觉‘轰’一下，大脑全蒙了……幸亏我还抱住了前面的座位，否则后果可能会更严重。”

当即，魏松被送往医院抢救，经医院确认，其面部多处挫伤撕裂，眼睛浮肿充血，上下唇严重挫伤，多处伤口软组织缺损，当即缝合了20余针。据之后2008年6月的一份司法鉴定书结论显示，魏松构成十级伤残。

交警对该起交通事故作出的认定是：卡车司机承担主要责任；出租车司机承担次要责任；魏松不承担责任。

承受巨大的损失

意外发生后，原本要赴长春与日本歌唱家松井菜穗子同台演唱的魏松显然无法成行了。在随后10月份贺绿汀音乐厅举行的音乐会上，虽然经过了近一个月的艰苦训练，魏松却依然“口难开”。对此，他无奈地说：“伤口一直撕裂般的痛，有好几处重量级男高音咏叹调，根本无法发挥，都不得不避开。”

车祸给魏松留下的不只是大大小小的伤痕，也造成了其心灵的“伤痕累累”。因为疤痕在脸上难以消除，魏松不得不蓄起浓密的络腮胡子加以掩饰；打乱的神经末梢时刻麻痒作痛，每一次张口说话都会牵动变形的组织，在排练和演唱时甚至再次撕裂流血。对于魏松的伤，医生的诊断则是：“伤口彻底长好，至少需要半年，到时还得面临整容。”面临这样漫长而痛苦的后续治疗，对于魏松，无疑又是重创。

出院后，魏松曾向交通肇事方上海海博出租车有限公司（以下简称“海博”）和常州新华昌集装箱运输有限公司（以下简称“新华昌”）协商赔偿，但未成功，无奈之下，魏松以共同侵权为由将海博和新华昌告上了法庭，认为两被告车辆发生碰撞，其行为直接造成自己面部严重受损，对其人身和精神都造成了严重伤害，要求两被告赔偿治疗费用以及因误工减少的收入，共计75万余元，这其中包括：误工费49万元（其中商业演出4场，演出费损失39万元，政策性演出5场，演出费损失10万元）；精神损害赔偿10万元，并表示“关于后续整形治疗的一切费用，将保留另案起诉的权利”。

第34节：奇案新断(11)

面对49万元的误工费和10万元的精神损害赔偿，被告则认为原告方是“狮子大张口”，如此巨额赔偿无法承担。本案的争议焦点就此浮出水面。

一、　作为演员，魏松的误工费能否包括演出报酬呢？

面对巨额索赔，第二被告新华昌当庭提出：“这个（要价）肯定不合理。我们一辆集卡车才能赚几个钱？直接损失可以赔偿，间接损失哪有赔偿的？他（魏松）如果是一个大老板，说赶着去签一个合同几个亿的、几十个亿的，那我们拿什么赔他呢？”

作为第一被告的海博表示其对于车祸深表遗憾，愿意根据法院作出的合理、公平的判决来赔偿魏松相应的经济损失。其总经理马勇则告诉记者：“从事故发生到魏松的整个住院期间，我们已经作出了积极反应，不仅多次派人前往探望，还垫付了医药费。”

原告魏松认为，正是由于两被告的侵权行为，才导致自己面部和口唇部严重受伤，作为一名歌唱家，上述伤害直接导致其住院治疗和出院后的休养恢复期间无法正常演唱，无法履行在此期间的演出合同义务，因此而遭受的工资、演出报酬损失均属于“因误工减少的收入”，应予赔偿。根据相关法律法规，对由事故引起的人身、财产损失均应适用“全部赔偿”原则，即赔偿范围依据损失范围合理确定，可诉求的损失包括直接损失和可得利益损失。

原告魏松代理律师侯杰进一步解释，法律规定的“误工费”指的绝不仅限于本单位工资，而应该是因损害而减少的可预期的工作收入，包括奖金、福利，也包括其他合法的劳务收入，如演出费、稿费、讲课报酬等。原告为了证明遭受的演出损失，还当庭提供了在事发前签订的4份演出合同，同时还提供上海歌剧院提供的证明，证明魏松因治疗和恢复，缺席了原定国庆期间的5场上海市级音乐晚会（10万元报酬）。这9项演出收入加起来共计49万元。

两被告依然对原告魏松提供的演出合同本身的真实性和关联性提出了疑问，认为“原告提出的高额误工损失缺乏依据”。

二、　演员魏松嘴唇受伤，能否要求高达10万元的精神损害赔偿呢？

对于高达10万元的精神损害赔偿，被告新华昌表示：“根据我国法律面前人人平等的基本原则及法律规定，精神损害赔偿的数额不应当高于国家对于相应伤残等级的赔偿金额，即5000元。”

原告代理律师侯杰当庭表示：“虽然人是平等的，但人生活环境的不同决定了人的特点是不同的。一个艺术家，发生在特定职业的部位和普通的伤害，精神上的打击肯定是不一样的，就像明星毁容、运动员肢体伤残、配音演员声带受损等等。比如说，脚跟腱刺痛对你我可能最多是生活中的小烦恼，但这对于刘翔和中国体育就无异于一场灾难。本案原告魏松的身份、职业、技能，以及社会角色和评价等，决定了被告行为的严重后果。由于两被告的共同侵权行为，魏松严重受伤，颜面和口唇部留下多处明显疤痕，直到今天甚至可以预见的未来，都严重影响到生活和本职工作，为职业和艺术的需要，魏松还必须另外进行整容治疗，这无疑将承受更多的痛苦和折磨。

“从经济方面讲，名人、演员从事商业演出和广告拍摄，是市场经济下的合法劳动，面容受损、演唱受限必然影响原告在这些方面的劳动和获得报酬的权利，虽然这些损失在目前的法律框架内无法诉求赔偿，但因此给人精神上的打击和伤害是显而易见的。所以，原告魏松所受的精神损害后果严重，请求法院判决被告支付精神损害抚慰金。”

赔偿也是有限度的

2008年9月17日，上海市浦东新区人民法院依法对此案作出判决：判定两被告承担连带侵权赔偿责任，赔付原告魏松误工费12万元、精神损害赔偿5万元，加上医疗费、护理费等共计24.7万余元。其中，被告海博承担3.96万余元，新华昌赔偿9.25万余元，余款11.5万余元则由第三人中国人民财产保险股份有限公司常州市武进支公司赔偿。

第35节：奇案新断(12)

那么，浦东人民法院是如何认定本案的争议焦点误工费和精神损害赔偿的呢？

首先，对于原被告双方争议的误工费，法院认为，误工费应该根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据相关鉴定结论，原告受伤后的休息时限为1.5—2个月，根据原告提供的相关证明，原告在此期间工资收入减少2万元，符合相关法律规定，应当纳入误工费的赔偿范围。

此外，原告在此期间还缺席原定参加的2007年9月29日至2007年10月5日期间的五场演出，致使其演出收入减少10万元，因为这些演出都是原告单位的工作安排，所以也应纳入误工费的赔偿范围，属于原告因误工而实际减少的收入。

但法院对于原告主张的39万元的商业演出损失，并未支持，理由是“缺乏相关法律依据”。据浦东法院一名法官解释：“商业演出并不属于原告的工作职责安排，所以不能支持。”

对于高达10万元的精神损害赔偿，法院认为，原告魏松是我国著名男高音歌唱家，因本起交通事故致颜面、嘴唇受伤而无法登台演出，对其歌唱事业及正常工作确实造成了一定影响，魏松所受的精神损害非一般人所能比，故其主张精神损害赔偿，可予支持，酌定5万元的精神损害抚慰金。

判决后，魏松与两公司均不服原审判决，向市一中法院提起上诉。二审中，案件争议焦点集中到“魏松诉请的商业演出收入能否纳入误工损失范围”这一点上。上海市一中法院终审判决维持一审原判，驳回上诉。

（文/孙薇薇）

法博士点评:本案中，原告魏松的代理律师侯杰认为，演员，由于职业的特殊性，商业演出收入是其主要收入来源，相应地，其误工费范围应该做扩大的理解。本案中，由于交通事故，直接导致魏松不能参加已经签订合同的商业演出，其所受的人身伤害和商业演出损失之间存在法律上的直接因果关系，而这笔39万元的商业演出，是事故发生前就已经确定的，属于可预期、可期待的收入，应适用民事侵权赔偿的填平原则，即，法律未作规定的，对于已经实际发生的合理损失和必然发生的预期损失，应当在《民法通则》的原则框架下确定赔偿数额。对此，一审法院以“缺乏相关法律依据”没有支持“39万元的商业演出损失”，二审中，上海市一中院认为，魏松所主张的4场已签约商业演出本身具有或然性，是否最终成就，左右影响的因素也很多，39万元的损失难以作为确定收入的实际减少损失最终定案，应该是合乎法理的。

聚焦《大梦敦煌》版权官司

过去的2005年，对兰州歌舞剧院来说，绝对是一个难忘的年份。

新年伊始，第二届“国家舞台艺术精品剧目”授牌仪式在北京举行，该院创作排演的大型舞剧《大梦敦煌》名列“十大精品剧目”之首。连同此前获得的中国舞蹈“荷花奖”、中宣部“五个一工程奖”、文化部“文华奖”等，可谓揽尽中国所有大奖，占尽风流。

经济效益更值得一夸。七八月间，首次跨出国门，30多天时间，在澳大利亚的悉尼和墨尔本演出26场，创造票房870万元人民币。加上五年来的国内巡演，累计已演出近300场，票房总收入2000多万元，被誉为“我国舞剧史上的一个演出奇迹”。

同时，打了几年的版权官司也有了满意的结果。5月8日，兰州市中级人民法院以证据不足为由，一审判决原告许维败诉。获胜后，兰州歌舞剧院院长苏孝林意气风发地表示：“《大梦敦煌》在初步摆脱了官司纠缠后，将继续大步前行！”谁知，到了11月7日，形势突变——甘肃省高级人民法院二审认为一审判决事实不清，证据不足，违反法定程序，裁定撤销，发回重审。

虽然这不一定就是坏消息，但也绝不是好消息。

我的著作权不容侵犯

年届六旬的甘肃日报高级编辑许维是一位颇具实力的老作家。守着敦煌这个艺术宝库的他，一直在摸索着一条敦煌文学创作的新路子。至今，他已经出版了十本书，其中六本是写敦煌的。他被评论为国内以敦煌为题材进行文学创作的第一人。

第36节：奇案新断(13)

许维出版的第一部敦煌文学著作是小说集《敦煌传奇》，书中收入了其创作的《沙月恨》等七篇敦煌题材的中篇小说。此书于1987年一出版便通过香港三联书店发行到海外，1990年再版，并先后获全国少数民族省区文艺读物优秀图书一等奖和甘肃省第二届优秀图书奖。

许维的创作，最突出之处在于其丰富的想象力。在《沙月恨》这篇小说里，他巧妙地把鸣沙山和月牙泉想象为一对情侣，而这一处天下闻名的景致，又是这对情侣殉情幻化而成。由此，他讲述了一个凄美的爱情传奇故事：一个纯情美丽的少女月牙儿与莫高窟青年画师沙山子在佛窟奇遇，真情相爱，其父曹令史（古税务官员）坚决反对，设下圈套要把女儿嫁给官宦人家，一对恋人被活活拆散，最后双双殉情，化为鸣沙山和月牙泉，永远相伴，永不分离。

如此瑰奇的艺术构思，给人的艺术震撼力是强烈的。

被卷进这场版权官司的正是这篇《沙月恨》。

据许维说——

1997年10月，兰州歌舞剧院院长苏孝林主动来联系，说他们想搞敦煌题材的舞剧，请许为他们写个本子。1998年3月，双方再次见面，苏孝林又谈起请许维写剧本之事，许维便对苏孝林讲述了《沙月恨》的故事情节，认为改编成舞剧很合适。苏孝林对这个故事情节表现出极大的兴趣，说抽时间找个宾馆，请几个人来共同讨论剧本。苏孝林索要《敦煌传奇》这本书，许维恰好手头没有，就告诉他市图书馆可以借到。此后，许维一边构思剧本一边等待，但苏孝林这边却没有了下文。

2000年4月，兰州歌舞剧院在北京演出舞剧《大梦敦煌》的消息不断见诸报端。许维看到演出消息后大吃一惊。这条消息在介绍该剧剧情时说：“曾经有一位美丽的少女月牙为了真挚的爱情以死相许，最后化作一泓美丽的月牙泉，紧紧地依恋在自己的恋人莫高的身边，日日相伴，厮守千年。”这不正是自己的小说《沙月恨》的基本故事情节吗？许维设法找到《大梦敦煌》的文学剧本，发现舞剧《大梦敦煌》完全承袭了小说《沙月恨》的主要故事情节，完全是《沙月恨》的翻版。6月11日，《大梦敦煌》在兰州首次演出，许维观看了演出，发现演出说明书上的主创人员名单里赫然印着“编剧：赵大鸣 （执笔）苏孝林”。他这才明白了：兰州歌舞剧院院长苏孝林未经他的许可，擅自与赵大鸣合作（赵大鸣系总政歌舞团词作家、舞蹈评论家），将他的作品改头换面后编为舞剧，并堂而皇之地冠以他们的“创作”了。

愤怒的许维马上写了一份题为《我的著作权不容侵犯》的反映材料，呈送给省委宣传部和省文化厅，想请领导出面解决问题。然而，由于苏孝林态度强硬，宣传部和文化厅领导也没有办法。

2002年5月9日，许维只好向兰州市中级人民法院起诉，请求法院判令赵大鸣、苏孝林、兰州歌舞剧院三被告立即停止对自己版权的侵害；舞剧《大梦敦煌》未经原告许可不得再演出；在媒体上公开道歉，并赔偿直接经济损失50万元和精神损失费10万元。

闪烁其词的否认

在此案的审理过程中，原告许维一方的主要观点，除了强调《大梦敦煌》完全具备抄袭《沙月恨》的客观条件以外，具体列出以下“四同”，并认为这“四同”绝非偶然的巧合，而是《大梦敦煌》剽窃《沙月恨》的铁证——

一同：两作品所反映的时代背景和地理环境相同：故事均发生在古代敦煌。

二同：主要人物设置及相互关系相同：《沙月恨》中主要人物有女主人公月牙儿，男主人公青年画师沙山子，以及月牙儿之父曹令史和月牙儿的娘；《大梦敦煌》的主要人物是女主人公月牙，男主人公青年画师莫高，月牙之父大将军，月牙乳娘老夫人。

三同：故事的脉络主干相同：均是以爱情悲剧为主线，讲述了女主人公月牙儿（或月牙）与男主人公青年画师沙山子（或莫高）真情相爱，但却遭到女主人公父亲的坚决反对，一对恋人被活活拆散，女主人公死后化作了月牙泉。

第37节：奇案新断(14)

四同：故事基本情节相同：男主人公沙山子（或莫高）饥渴困顿、生命垂危之时，女主人公月牙儿（或月牙）送食留物，真情相救；石窟里，月牙儿（或月牙）与沙山子（或莫高）相会，畅诉衷肠；月牙儿（或月牙）之父干涉女儿婚事，强逼女儿嫁给官宦人家；月牙儿（或月牙）以死殉情，泪水化为月牙泉（或尸体融入月牙泉），千古不竭。

许维认为，虽然，小说被改成了舞剧，小说文本的语境换成了舞蹈肢体语言的表达，在情节的表达上也有不同的处理，但这掩盖不了两部作品实质内容的相同，也否定不了抄袭的事实。根据国家版权局关于如何认定抄袭行为的有关文件，这种通过改变作品类型等改头换面的方式，将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的行为，系高级抄袭。

对于许维的指控，赵大鸣、苏孝林及兰州歌舞剧院等三被告予以完全否认。他们的解释是，1999年，《大梦敦煌》13名主创人员曾专程去敦煌采风，挖掘创作题材，神奇美丽的莫高窟和美丽恬静的月牙泉激发了他们的创作灵感，在大家你一言我一语“神聊”中形成了《大梦敦煌》的故事结构，后来又几易其稿，才创作出了《大梦敦煌》；总之，《大梦敦煌》是其独立创作完成，与原告小说《沙月恨》无任何关系，在此之前，苏孝林等主创人员并不知道有许维其人，也没有看过《沙月恨》。

被告方还称：《大梦敦煌》与原告小说《沙月恨》在各个方面完全不同。在叙事风格上，《沙月恨》只是哀怨的爱情悲剧，《大梦敦煌》则是浪漫中更强调抒情、豪放，既有阴柔美丽的爱情，又有征战沙场、马革裹尸的刚烈、英武。在情节发展线索上，《沙月恨》只有爱情一条情节线，《大梦敦煌》是爱情、艺术两条情节线，互为因果。

不可否认，在创作中，题材“撞车”的事是有可能发生的。敦煌在甘肃，敦煌文化既可以滋养出许维的小说，也就有可能滋养出兰州歌舞剧院的剧本。不过，从原告许维一方具体列出的“四同”来看，这个“车”也委实“撞”得过于奇巧了些，作为被告的兰州歌舞剧院一方理应对如此奇巧的“撞车”过程做出合理的令人信服的说明。既然说《大梦敦煌》是13名主创人员在敦煌你一言我一语“神聊”出来的，那就应当提供“神聊”的细节。比如，是谁最先提出把鸣沙山和月牙泉想象为一对恋人，谁进而提出鸣沙山和月牙泉应当是这对恋人殉情幻化而成，谁提出女主人公的名字叫月牙，谁提出男主人公的身份是画师，名字叫莫高……这应该有一个详细、具体、曲折的过程。仅用“集体的智慧”及“触景生情，有感而发”这些字眼来回答审判长关于《大梦敦煌》素材来源的提问，只会给人一个“闪烁其词”的明显感觉。

饱受质疑的鉴定报告

此案于2002年12月5日开庭一审，2003年2月，根据原告许维提出的委托鉴定申请，兰州市中级法院委托中国版权保护中心对《沙月恨》与《大梦敦煌》的异同性做出对比鉴定。

但没有想到这一鉴定过程竟然持续了一年零八个月。直到2004年9月30日，中国版权保护中心版权鉴定委员会才给委托方兰州市中级法院拿出了《关于〈沙月恨〉与〈大梦敦煌〉异同性比对鉴定报告》（以下简称“鉴定报告”）。其鉴定结论是：“《沙月恨》和《大梦敦煌》均是以爱情为主线，并且在女主人公名字以及一些故事情节上存在相似之处，但两作品在故事情节发展线索、具体人物刻画以及主要情节表达都是不相同的。”

接到这份鉴定报告后，原告许维一方立即向法院递交了书面异议和质证意见：这份结论模棱两可、前后矛盾的鉴定报告，既未依法对鉴定过程做必要的说明，也未说明鉴定人的身份和鉴定资格，程序的不公正必然会导致结论的不公正；另外，该鉴定报告只有鉴定中心的盖章，没有一位鉴定人员的签名；因此，此鉴定结论明显依据不足，不能作为此案的合法有效证据。许维向法庭申请对该案件重新鉴定，并提出：在重新鉴定时，除了应有较高业务水平和职业道德的舞剧编导外，还应有文艺理论批评家、小说家、剧作家等各方面人士参加；为了鉴定的客观公正，所请鉴定专家中，与本案有一定利害关系的人应该回避等。

第38节：奇案新断(15)

但是，2005年5月8日，兰州市中级法院还是以这份鉴定报告为据，一审判决原告许维败诉。

许维决定上诉。2005年8月31日，甘肃省高院开庭二审此案时，采纳了许维一方对鉴定报告的异议，和关于一审法院对鉴定报告质证程序违法的观点。于是，一审判决被裁定撤销，发回兰州市中级法院重审。

甘肃学界集体声援

这场版权官司从一开始就受到甘肃文学界的普遍关注。

2000年9月，那时《大梦敦煌》在兰州上演才三个月，甘肃省第四次文代会期间，一些曾经看过《敦煌传奇》一书的与会代表，就在分组讨论中强烈谴责了《大梦敦煌》编剧的剽窃行为。甘肃省作家协会副主席邵振国还写了《抄袭物的光辉与污斑》一文，对此剧编剧的剽窃行为表示了极大愤慨。此文公开发表在《甘肃经济日报》上。

2002年12月18日，《大梦敦煌》版权官司刚刚开庭一审，甘肃省作家协会和甘肃省文学院20多位知名作家、评论家就曾共同起草了一份《反对抄袭剽窃行为维护作家正当权益》的声援书。声援书写道：“此案案情其实很简单：在没有任何史料记载、民间传说和敦煌壁画故事作依据的情况下，2000年才上演的舞剧《大梦敦煌》，竟奇迹般地讲述了一个与早在13年前就出版了的小说《沙月恨》完全相同的敦煌故事……《大梦敦煌》所谓的‘创作’，仅仅是将小说中的女主人公‘月牙儿’改名‘月牙’，去掉了一个‘儿’字，将男主人公沙山子改名‘莫高’，将月牙儿之父由文官改成了武将，将月牙儿之母由亲娘换成了乳娘。主要人物和他们之间的相互关系并没有变化，故事脉络主干及基本情节也没有变化。只是在最后，将一对恋人双双殉情改为青年画师仍苟活在人世。恰恰是这点改动，破坏了原作关于鸣沙山与月牙泉的完整故事情节，减弱了原作崇高壮美的强烈悲剧气氛。”

此案上诉至甘肃省高级法院后，甘肃省作家协会、甘肃省文学院、甘肃省作协作家权益保障委员会又联名给甘肃省高级法院上书，请求法院公正判决《大梦敦煌》版权纠纷案，以保证作家许维的正当权益不受侵害。这份由58位甘肃省知名作家、文艺理论家、戏剧家、作曲家共同签名的“万言书”，还对他们认为“偏袒一方”的鉴定报告进行了言辞激烈的抨击。判断一个入室行窃的小偷，不是看还有多少东西没被偷，而是看偷了多少东西；只要偷了别人的东西，不管是全部还是部分，都是盗窃者。毫无疑义，判断一个知识产权领域的剽窃者也是同样的道理。

声援者们还写道：“我们一致认为，承认《大梦敦煌》的侵权行为，并不影响《大梦敦煌》已经取得的成就，也不会否定该剧导演、演员、作曲、舞美、服装、灯光等演职人员的艺术创造。而《大梦敦煌》的荣耀也不能成为侵权者掩盖自己过错的借口。”

《大梦敦煌》的生死存亡

现在，案子已经被甘肃省高级法院发回兰州市中级法院重审。打了三年的官司又回到了起点。双方都在为下一轮的法庭搏杀做准备，而且都高调宣称有把握获得最终的胜利。

有人分析说，官司一方是创造了中国舞剧史上“演出奇迹”的兰州歌舞剧院及院长苏孝林，一方是甘肃省新闻界的老前辈及著名作家许维，双方谁都输不起官司。

这样的分析太过简单。应该看到，双方固然都输不起这场官司，但兰州歌舞剧院及院长苏孝林一方尤其输不起这场官司。假如许维最终输了官司，无非是维权不成，但毕竟有整个甘肃文艺界的支持，他还可以说是“虽败犹荣”。然而，兰州歌舞剧院一方如果最终输了官司，其后果就大不一样了，不但要承担剽窃的恶名，付出较大的经济赔偿，更严重的是《大梦敦煌》这台王牌舞剧很可能就难以保留。这后一点，对兰州歌舞剧院来说，是最难以承受的。已经有这样一个例子：几年前，陕西省戏曲研究院的新编秦腔历史剧《蔡伦》也是连获大奖，该院由此迎来了《千古一帝》之后的又一个创作高峰；但因为一场版权官司，除被判道歉和赔偿外，还被判停止使用《蔡伦》剧本，《蔡伦》一剧自此再没有上演过。一部优秀的看家剧目说没就没了，这样的损失可谓惨重至极。

第39节：奇案新断(16)

苏孝林院长曾经自豪地对记者说过：“我们已经打响了《大梦敦煌》这个品牌，《天鹅湖》能跳多久，我们就能跳多久！”这句话令人振奋，也令人神往。不过，《大梦敦煌》要永远跳下去，当务之急就是先跳过版权纠纷这道槛。

（文/文海）

法博士点评:剽窃是扼杀人类创造性的毒药，只有通过法律来保护知识产权，才能让人有动力继续创作，否则，谁还愿意付出劳动？虽然审判并未结束，但至少道理法理一直在。

《白毛女》42年稿费案今了断0

芭蕾舞剧《白毛女》42年来演了1600多场，从来没有向主创人员支付过一分钱稿费，主创人员经艰辛维权，终于与演出单位上海芭蕾舞团达成稿酬支付和解协议。

“白毛女”旋风

1940年，晋察冀边区传出故事：山洞里住着一个浑身长满白毛的仙姑，仙姑法力无边，惩恶扬善，扶正祛邪，主宰人间祸福。1945年4月，延安鲁迅艺术学院根据此故事集体创作了五幕歌剧《白毛女》。

起初，有人认为这是个神鬼故事，没有思想意义，认为这个题材只能编成破除迷信的戏。经过讨论，大家认识到这个故事包含“旧社会把人逼成‘鬼’，新社会把‘鬼’变成人”的深刻思想。演出第一场的观众是中共“七大”全体代表，毛泽东、周恩来和其他中共领导人出席观看。观后，中共中央办公厅传达毛泽东、周恩来三点意见：第一，这个戏是非常适合时宜的；第二，黄世仁应该枪毙；第三，艺术上是成功的。传达者解释这些意见说：中国革命的基本问题是农民问题，所谓农民问题主要就是农民反对地主阶级剥削的问题。在抗日战争胜利后，这种阶级斗争必然尖锐起来，这个戏反映了这种现实，一定会广泛流行起来。

在以后的演出中，黄世仁被当场枪毙了，人心大快。该剧在延安演出30多场，受到空前热烈的欢迎，每演至精彩处掌声雷动，经久不息，每至悲哀处，台下总是一片唏嘘声，有人甚至从第一幕至第六幕眼泪始终未干，演到黄世仁强奸喜儿一幕时，有一位战士竟然冲上台去要刺杀剧中的黄世仁。一些村子看了《白毛女》后，很快发动群众展开了反霸斗争。部队看了演出后，战士们纷纷要求为杨白劳、喜儿报仇，掀起了杀敌立功的热潮。于是刮起一股《白毛女》旋风，唱红了全中国！

1950年，歌剧《白毛女》被改编为电影剧本，由东北电影制片厂摄制成故事片。1958年，中国京剧院演出了京剧版《白毛女》。

成为“革命样板戏”

胡蓉蓉女士是我国著名的舞蹈学家、教育家，国家一级演员，上海芭蕾舞团首任团长，上海市舞蹈家协会主席，上海市文学艺术联合会副主席，她从1960年起任上海市舞蹈学校副校长，主管教学工作。1964年，当时俄国的芭蕾舞进入中国，为了教学的需要，胡蓉蓉等人根据歌剧《白毛女》编写芭蕾舞剧《白毛女》。当时先从一个《白毛女》的小片段开始编写创作，演出时间半个小时，创作完成后，《白毛女》首演于1965年第六届“上海之春”。演出后得到市领导肯定，市领导指示将演出时间拉长，把单个片段编为整个片段。重新修改后，经小型、中型发展成为大型芭蕾舞剧（时间长约120分钟），该剧由黄佐临担任艺术指导，胡蓉蓉、林泱泱、傅艾棣、程代辉等编导，严金萱、张鸿翔、陈本洪等作曲、配器，该剧至今已经演出1600余场，是目前国内演出场次最多的舞剧。

“北风那个吹，雪花那个飘……”“人家的闺女有花戴，我家的闺女没花戴……”那优美而又令人心酸的旋律扣人心弦，这部芭蕾舞剧巧妙地运用了中国古典、民间舞的素材，以写实与浪漫相结合的方法将剧情予以芭蕾化的展现。人物外形塑造，喜儿——梳大辫子，穿红色斜襟袄衫，大春——戴白羊肚手巾包头。这些装束构成了人物的身份和地域特征，使观众一下子就明白了作品的时间、环境、事件等因素。把“红头绳”作为象征着这对恋人的爱情信物，使双人舞变得情意绵绵、朴实亲切。音乐上保留原歌曲中“北风吹”、“红头绳”等，还吸收了大量华北地区民歌、河北梆子、山西梆子为素材，采用了管弦乐与民族乐器相结合的形式，使舞剧富有鲜明的民族风格和浓郁的生活感。

第40节：奇案新断(17)

“文化大革命”初期，上海市舞蹈学校内就《白毛女》究竟是“香花”还是“毒草”产生了激烈争论。不久，这场香花还是毒草的争论反映到党中央。1967年夏，毛泽东提出要看芭蕾舞剧《白毛女》。一直对此不感兴趣的江青，注意力一下子聚焦到芭蕾舞剧《白毛女》身上。

毛泽东观看演出那天，中央领导同志和中央文革小组的领导成员也陪同在场，江青自然也不例外。毛泽东看完演出后，不但肯定和赞扬了《白毛女》，还上台和演员们握手、合影。于是，《人民日报》在头版头条发了消息，刊登大幅照片，中央新闻纪录电影制片厂拍摄了纪录片《红太阳照亮了芭蕾舞台》在全国放映。江青一看《白毛女》得到了毛泽东的首肯，马上公开宣布芭蕾舞剧《白毛女》是全国的八个“革命样板戏”之一，把它归入了自己领导的“文艺革命”的功劳簿。

请付我42年的稿酬

上海芭蕾舞团（以下简称“芭团”）成立于1979年，1990年，芭团开始按照1965年首演版本原汁原味复排芭蕾舞剧《白毛女》。虽然20世纪90年代国家版权局制定《演出法定许可付酬标准暂行规定》，规定演出作品时应“按每场演出门票收入的7%给主创人员付酬。”然而“芭团”每演一场《白毛女》，上至团长和主要演员，下至一般的演职人员等都能获得演出和劳务报酬，然而却从未向编导和音乐创作者支付过任何报酬。

1993年，《著作权法》出台，已经退休的胡蓉蓉等主创人员满怀希望地向芭团提出了索要稿酬的请求，芭团没有答应。2001年，作为上海市文联副主席的胡蓉蓉给上海市文联权益处送去厚厚一沓书面材料要求处理稿酬一事，也没有得到处理。他们四处投诉无果。

2005年，他们找到沪上律师朱妙春。胡蓉蓉称：“索要稿酬不是我们最终目的，我们只是希望能够维护我们应有的权利，让芭团尊重我们为《白》剧付出的艰苦劳动。在新的历史时期，芭团演出该剧目获得较好经济收益，应该支付创作稿酬，现在芭团只支付给参加演出人员劳务费，不给主创人员稿酬，这是不公正的。”

之后，朱律师力求与芭团实现调解，然而，由于芭团拒付稿酬态度坚决，调解失败。

主创状告侵权

2007年7月，胡蓉蓉正式向上海市第一中级人民法院提交起诉状，请求判令芭团立即停止演出《白毛女》，当时正值国内版权界权威——国家版权司一位负责人来上海召开版权会议，朱律师赶去与他探讨《白》剧案中的几个法律问题。

诸如现在最新的法律怎样解释职务作品和特殊职务作品？该负责人解答道：职务作品著作权的归属分为两种情况。一种是一般的职务作品，也就是除了有特别规定之外的绝大多数职务作品，其著作权归作者所有，作者可以享有人身和财产两方面的权利，作者的单位有权在其业务范围内优先使用该作品。另一种特殊职务作品的著作权由法人或非法人单位享有，作者仅仅享有署名权，不享受财产权利。特殊职务作品是指以下两种作品：其一，主要是利用法人或非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品。其二，其他法律或行政法规规定或者合同约定著作权由法人或非法人单位享有的职务作品。个人作品直接的确定就是“署名者”，若无相反证据，在作品上署名的人即视为作者。

相逢一笑泯恩仇

开庭时，原告向法院提交了三组证据：第一组证明主创人员对《白》的舞蹈和音乐作品享有著作权；第二组证明芭团实施了演出《白》剧的行为；第三组证明芭团获利情况。而芭团则举出一些证据，试图证明《白》剧在剧本创作、编舞及音乐等方面听取了多方意见，经多次修改，由集体创作而成，《白》剧的创作由舞校主持，是代表舞校意志创作的，是集体的智慧，属于职务作品。

朱律师提出反驳意见：按照著作权法规定，若无相反的证据，在作品上署名的即为作者。如果是集体创作，那标的应该是集体的名字或者是某个组织的名字。即使是职务作品，也是一般的职务作品，作品著作权依然属于作者，单位只是享有两年的优先使用权。况且能够使用作品的是上海舞蹈学校，而非芭团。退一步讲，编导和音乐作者依据事实和法律规定，可以享有独立的“小版权”的著作权。

第41节：奇案新断(18)

芭团还主张：创作《白》是学校发出的指令，编排《白》使用的是舞蹈学校的场地、器材。朱律师反驳：学校提出并发出指令，不足以说明《白》是法人作品，按照最高法院审判要求，法人作品一定要署法人的名称，方能认定为法人作品。从舞校是教学单位的性质看，编舞不属于工作范畴，即使是职务作品，也是一般的职务作品，而非特殊的职务作品。使用学校的场地、器材，学生是为了进行汇报演出，演员最多享有的是邻接权，而非著作权。一般的职务作品都是在工作时间和工作地点完成，利用了工作单位的物质技术条件，是一般职务作品，而非特殊职务作品。

关于“配器”，朱律师找到了一份国家版权局发布的关于音乐配器权的规定：配器是在创作多声部和多旋律音乐作品时的一种技法。如果该音乐作品在原创时即为多声部多旋律作品，那么创作者在创作时便必然用到配器这种技法。如果原创时为单声部或者单旋律作品，那么将之改编为多声部多旋律作品也要用到配器的技法。不同的人对同一部音乐作品进行配器，其效果一定不同。因此，从著作权法角度来看，对已有音乐作品配器应归入演绎作品或派生作品范畴，如果符合著作权法关于作品的构成要件，应受著作权法保护。如使用配器后的作品进行表演，则应当取得配器人和原著作权人的许可，并支付相应报酬。

在法院的主持下，芭团同意再次谈判：原告主动放弃42年的稿费，只主张2005至2007年三年，芭团一次性支付胡蓉蓉等主创人员（或其继承人）8万元稿费。2008年之后，芭团同意每场演出参照《演出法定许可付酬标准暂行规定》7％的标准向胡蓉蓉等主创人员支付稿酬。自2008年1月1日起，除演出之外的收入，包括出版光盘、图书、许可第三方演出等，芭团也应如实向胡蓉蓉等主创人员提供收入统计表，并按照收入7%的标准向胡蓉蓉等主创人员支付报酬。

2008年2月28日，胡蓉蓉等人既往不咎，接受了调解方案，和芭团握手言和，胡蓉蓉脸上终于露出了笑容。

（文/胡喜盈朱学仕）

法博士点评:此案虽然以调解结案，但有必要厘清本案中涉及的一些相关问题，这对同类案件不乏参考作用。比如，在法律上“编导”是什么概念，是否是编辑和导演的总称？对于音乐中的“配器”作何理解（因为其不是法律用语），“配器”是否也是独创性的劳动，为著作权法所认可和保护？配器与作曲之间是什么关系？配器是不是作曲的一部分？《白毛女》是否属于职务作品？相信答案读者可从文中找寻出。

第42节：第二篇市井讼争(1)

第二篇市井讼争

42年前扣押的白玉该归谁？

2007年3月29日，浙江嘉兴市中级人民法院开庭审理了一起由多年前的一次物品扣押引起的归属之争。最令人关注的是：涉案白玉“玉山子”估价百万元；被卷入诉讼的是嘉善县博物馆与嘉善县工商局；庭审争议集中在是落实当时政策还是依据现行法律。

诉至嘉兴中院

将嘉善县博物馆与县工商局推上被告席的是嘉善市民李喜平。李喜平是应父亲李加良的临终遗言，向嘉善县博物馆索回该合法自有的白玉的。涉案白玉“玉山子”现存放于嘉善县博物馆，据馆方说，此玉他们是1972年收到并开始保管的。

李喜平的父亲李加良此前于2005年4月去世。李喜平表示，索回白玉也是对父亲在动乱年代所受的种种不公正命运和苦难的澄清。

将上述两单位诉诸法庭之前，李喜平分别向县、市、省三级工商部门提出认领白玉“玉山子”的要求，但均未获支持。

2005年5月23日，李喜平向当时查扣并占有该白玉的机构——现在的适格机关法人单位——嘉善县工商局提出认领申请，但该局以历史问题时过境迁为由，答复不予返还。

3个月后，李喜平又向嘉善县人民政府提出返还申请，县政府通过县工商局和县府办以信访形式，同样理由答复不予返还和不予受理。并告知可以向上级工商局申请复议。

2005年10月28日，嘉兴市工商局作出答复，查明了本案李加良的“玉山子”在1964年被嘉善行政执法机关查扣的基本事实如实，否定了嘉善各相关部门“时过境迁不予受理”的理由。但以此玉到底是否属于李加良所有存在争议为理由，不支持原告的主张。并告知可以向浙江省工商局申请复核。

浙江省工商局于2006年1月6日作出正式答复，维持两级工商局的答复意见。李喜平表示，至此，申请行政救济的所有渠道他都已经走完，遂诉至法院，冀望以司法途径保护自身的合法财产权利。因此案标的较高，他诉至嘉兴中院。

当年白玉为何被扣

李喜平为什么要费尽周折索回这块白玉呢？

2002年，其父李加良偶然发现，嘉善县博物馆中展出的“玉山子”即为1964年8月22日自己被没收的白玉。经当时查扣此玉的魏塘市场管理委员会朱某对照片进行辨认，确认该玉即为1964年他从李加良手中查获的白玉，后来交给了管委会主任郑某。而律师找到该玉的原所有人黄某辨认，也确认该玉即是其抵债卖给李加良的白玉。

疑惑渐渐出现。既然李加良认定博物馆中展出的“玉山子”是当年自己被没收的白玉，那么，白玉怎么会出现在县博物馆？1964年那天及其以后到底发生了什么？

起诉状引用多方证据称，1964年8月22日，李加良持工艺白玉“福如东海”玉石（俗称玉山子）赴上海，被当时的嘉善县魏塘镇市场管理委员会（时属嘉善县商业局市场管理科，后该科成立为嘉善县工商行政管理局，该市场委员会即为现嘉善县工商局魏塘镇工商所）查获，嘉善县魏塘镇市场管理委员会以李加良涉嫌投机倒把为由将白玉扣押。但一直没有作出行政处罚决定，也没有发还本人。

同年10月6日，该市场管理委员会负责人郑某在处理单上批示：“逾期待了解后处理。”此玉以后一直没有进行处理。因此“该白玉被嘉善县工商局下属部门一直非法占有”。

1984年至1985年间，嘉善县查抄财物清退办公室曾将部分查抄物清退给其他被抄户，但对李加良的这块旧玉没有清退。1986年，当时的魏塘镇市场管理委员会将剩余无主认领的查抄财物交给嘉善县博物馆或县图书馆保管，从李加良处没收的白玉移交给了现在的嘉善县博物馆保管。

李喜平在向省市县三级工商局请求返还未果后，于2006年2月7日向嘉兴市中级人民法院提起民事诉讼，并聘请浙江京衡律师事务所主任陈有西、律师朱谟为本案代理律师。其代理律师此前向法庭提供多份证据，以表明：魏塘镇市场管理委员会制作了查扣清单，查扣人员对李加良进行了谈话笔录，并要李加良写了检讨书，该市场管理委员会当时还查明了该白玉确为李加良从原凤桐公社鑫鑫生产队黄某处用合法债权购买所得。

陈年往事难说清

嘉善县博物馆指出，博物馆是国家设立的公益性事业单位法人，是收藏、保管和合理利用文物的法定单位。收藏和保管该白玉是在履行法定的职责。

其次，白玉是博物馆从国家机关手中接收过来的，即是嘉善县工商局将其在打击投机倒把活动中查扣的违法活动的赃物移交给博物馆的，博物馆的占有具有合法的来源。

最后，从国家机关中接收该白玉，博物馆没有义务查明该国家机关的行为是否合法。因此，博物馆收藏和保管该白玉是善意的，不承担返还财物的责任。

作为本案的第二被告，嘉善县工商局对李喜平父亲李加良对白玉拥有合法所有权提出了异议和抗辩。

嘉善县工?局称，1964年8月22日，李加良在魏塘镇管委会的谈话笔录中曾明确表示：“白玉一块是鑫鑫生产队黄有根的。”其次，李加良在给魏塘镇管委会的检讨书中再次强调：“此块白玉确实不是我的，是农民托我的。”

嘉善县工商局同时认为，即使白玉如原告李喜平所主张的，系黄某卖给其父亲李加良的，那么，根据当时的政策及相关规定，这一买卖显然也是违反当时规定的。而违法的买卖行为并不受法律保护，也不导致白玉所有权从黄某处转移到李加良处。

第43节：第二篇市井讼争(2)

此外，该白玉属于因投机倒把和私商长途贩运的违法行为而导致的没收对象，该白玉的所有权已归国家所有。

对于未予清退的质问，嘉善县工商局回应，县清退办清退的是在“文革”期间因抄家等取得的财物，而该白玉不在此列，且查扣该白玉的时间在“文革”前的1964年。

当天，双方就白玉到底归谁这一焦点问题展开激辩。原告代理律师陈有西强调，该查扣的行政行为已延续42年，但从来没有作出任何处罚和没收决定，也没有正式书面通知当事人，因此，到底是暂时保管还是上缴国库，并没有结论。因此，博物馆保管行为并不改变李加良对白玉的所有权。

此外，代理律师强调，李加良当时不承认自己是白玉的所有人，是在特定的环境下，为不被批斗的违心之言，“完全可以理解”。

诉讼时效是否已过

在当天的庭审中，被告方嘉善县博物馆与嘉善县工商局的答辩同时指向了一个相同的问题，即本案已过诉讼时效。

嘉善县工商局认为，如果魏塘镇管委会当时的行为构成民事侵权的话，侵权时间是在1964年8月22日，距离1987年1月1日实施的《中华人民共和国民法通则》已超过20年，根据相关规定，李喜平请求保护的诉讼时效应在1987年1月1日后的两年内。该局认为，本案从1964年8月22日权利受“侵犯”时起至原告2006年2月7日提起诉讼之日止，已远远超过20年的最长诉讼时效。法院应当驳回原告李喜平的诉讼请求。嘉善县博物馆也表达了类似的意见。

但两被告的意见在庭上遭到了原告的反驳：法院已受理此案并开庭审理，足以说明诉讼时效并未过期。

又来了“落实政策问题”

在当天的庭审中，嘉善县工商局指出，40多年前的查扣行为是依职权采取的行政执法行为，当时的市场管委会与李加良之间并不存在平等的民事主体关系，故不属于民事诉讼范围。

工商局同时指出，当时查扣均依据中共中央、国务院的相关政策、指示、通知和文件进行的，因此是否返还，应按当时的政策来处理，属于落实政策问题。

而第一被告嘉善县博物馆则援引最高人民法院此前作出的《最高人民法院关于邹树文金珠首饰在“文革”中下落不明人民法院能否作为民事赔偿案件受理问题的批复》，称该批复已明确表示“邹树文夫妇要求清退‘文革’中‘上交’的金珠首饰，根据中央有关文件的规定，属于落实政策问题，不应按一般民事赔偿案件由人民法院受理”。嘉善县博物馆表示，同理，本案也不应由人民法院受理。庭审在29日上午结束。法庭没有就此案作出当庭判决。在白玉是否归还问题上，原被告双方均表示不愿让步，因此庭外和解已无可能。

5月18日下午，嘉兴市中级人民法院对该案作出了一审判决。

判决认定：市管会查扣的玉山子是从曹鹤年处查获，曹称是李加良托他到上海去卖，市管会调查时，李加良表示玉山子不是他自己的，李加良当时是不是谎称，因李加良已去世，现已无从查实。原告提供了黄有根的调查笔录，但黄有根未能出庭作证，调查笔录的真实性无法确认。玉山子查扣于1964年，是根据当时的政策法规查扣的，不能认为玉山子属于“文革”期间的查抄物。市管会查扣玉山子，是行使国家机关的行政管理的公权行为，而不是民事行为，原告对工商局起诉，不属于民事诉讼调整范围。博物馆占有玉山子，是因国家行政机关将自己在查处投机倒把活动时所查扣的物品，移交其管理，属合法占有。原告请求博物馆返还玉山子没有事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零八条第（四）项、第一百二十八条之规定，驳回原告对博物馆的诉讼请求，驳回原告对工商局的起诉。

（文/周瑞南陆成钢徐煜）

法博士点评:本案判决后，原告当庭表示不服，将提起上诉。而法律界人士介绍，类似案件全国罕见。数十年前特别是“文革”前的事件，放在现今审理，两者背景差异极大，判决结果可能会对今后产生一定的示范效应。

第44节：第二篇市井讼争(3)

我曾那么接近幸福

500万大奖惊现京城

2007年7月29日这天，第07087期七星彩在中央5套《天天体彩》节目中开奖。当天晚上，彩民们屏住呼吸，看到七个奖球从摇奖机中依次滚出，开出了一个为0352611的号码。工作人员通过电脑售奖系统惊喜地发现，北京丰台区吴家村彩票购买点出现了一个与特等奖完全相同的号码，奖金高达500万元。据北京体彩中心的工作人员介绍，这个500万的七星彩大奖，属于体育彩票的玩法之一。该类型电脑体育彩票每注由7位数组成，7位数号码为0000000?9999999。开奖依次摇出一组7位数号码，作为中奖号码，彩票采用不记名、不挂失的销售方式。

据记者了解，七星彩在北京运作这么多年以来，500万大奖花落京城尚属首次。因此这个消息让北京体彩中心的工作人员感到非常兴奋。然而随着兑奖截止日的临近，这个幸运儿一直没有出现。这让工作人员不由得感到非常担心，“因为兑奖规则详细地印刷在每张彩票后，规则中写道，从开奖日第二天算起，28天之内必须前来领取奖金，否则该张彩票作废，视为弃奖处理”。

为了避免这位彩民错失领这笔大奖，2007年8月，北京体育彩票管理中心在各大网站上发布消息，多方寻找这位500万彩票中奖者，催促他赶紧前来领奖。随之北京电视台等多家媒体也采取滚动新闻播出的方式发布了该消息。

这个消息的滚动播出在京城的市民中间引起了一片哗然，大家对这位神秘的中奖人进行了种种猜度。究竟是为了保持低调神秘的形象而打算在最后一刻悄悄前来领奖，还是马虎大意丢失了彩票？就在大家纷纷猜测的时候，北京体彩中心的工作人员忽然发现，法定兑奖日的最后一天刚好是体彩中心的休息日，按常规，这一天体彩中心是不用上班的。这样算来，中奖人有效的兑奖时间又少了一天。事态紧急，势如箭发。

体彩中心的工作人员告诉记者，体彩事业在我国开展了很多年，根据以往的情况，彩民们对开奖时间都是翘首以待的，通常在开奖的第一时间就马上得知了中奖消息，欢天喜地地赶来兑奖。因此中奖额如此之高的弃奖事件，非常罕见。为了体彩事业的健康发展，同时也充分保证中奖人的兑奖权，体彩中心决定牺牲他们的休息日，加班一天来确保兑奖。然而到兑奖期的最后一分钟，这个神秘的中奖人始终也没有出现。

中奖信息惊醒中奖人

2007年8月26日，一切等待都随着截止时点的到来而宣告结束。这张价值500万元的彩票也随着27号凌晨零点钟声的敲响瞬间化为了一张废纸，罕见的弃奖事件在这一次居然就真实地发生了。就在京城的很多市民为此惋惜不已的时候，一个叫汪亮解的民工正在安徽老家的院子里为棉花的收成而烦恼。他丝毫没有想到，远在千里之外的京城，一场以他为主角的新闻事件已经缓缓拉开了序幕。汪亮解，安徽枞阳县人，小学文化，来京打工七年，干的是装修的体力活。多的时候一天才挣上30多块钱，有时一连好几天找不到活干，饿肚子也是常有的事情。汪亮解不善言语，性格沉闷，生活也缺乏色彩，唯一的爱好就是喜欢花上几块钱买几注彩票。在弃奖事件发生的十多天后，一个偶然的发现将他猛地推到了命运的舞台中央。

汪亮解向记者回忆，9月16日的下午，他在出租屋里顺手拿着一沓报纸去上厕所，正在痛快之时，忽然看到报纸上有一则七星彩的开奖信息。他越看这个号码就越熟悉，电光石火间，他忽然如醍醐灌顶，赶紧提着裤子冲回房间，拉开抽屉取出自己买的彩票，正面赫然就是这个号码。看到自己投注的号码居然和500万的中奖号丝毫不差，民工汪亮解的人生喜剧瞬间达到了巅峰。不过这横空而来的狂喜，汪亮解还没来得及细细品味，命运就和他开了一个恶毒的玩笑。

原来彩票的背面清楚地写着游戏规则，从开奖次日算起，28天之内得去领奖。他掐指一算，兑奖截止日已经过了19天。汪亮解两眼一抹黑，半天回不过神来，越想越难受，他茫然地走出家门，在北京的马路上麻木地行走，神思恍惚不定。不知走了多久，他决定第二天一早先找同来北京打工的哥哥，让他给自己拿个主意。

第45节：第二篇市井讼争(4)

第二天一早，汪亮解揣着彩票赶到了哥哥家。直到见到彩票号码，汪大哥这才相信弟弟真的买中了500万的大奖。汪大哥性格比弟弟开朗，凡事都有自己的主张。他冷静下来一分析，觉得这兑奖日刚过不久，如果向体彩中心说明一下情况，说不定还能通融通融。于是他叫弟弟赶紧给体彩中心去个电话。电话倒是顺利拨通了，可是电话里的情况却让汪亮解再一次如坠冰窟。体彩中心的工作人员很遗憾地告诉他，已经错过了28天的领奖时间，无论如何不能再来兑奖了。

汪亮解告诉记者，他来北京打工七年，生活时常温饱难继，找不到活时甚至靠拣垃圾为生，夜里常常会饿醒。就这样，他每个月都坚持买彩票。彩票给了他一个美好的梦。这个梦既虚无缥缈又似乎触手可得，是汪亮解疲惫生活中一道微弱的亮光。眼看着这个梦仿佛成真，不料却又如此脆弱，似乎转瞬就化为了泡沫。

中奖人细说错奖事

由于已经错过了兑奖时间，体彩中心拒绝了汪亮解的兑奖要求。汪亮解非常沮丧。几天下来，人瘦了一圈。他一想到就是因为自己错过了日子，而没把这从天而降的钞票结结实实地搂到自己怀里，便懊悔不已。说起自己为什么会错过兑奖日期，汪亮解至今仍一脸懊恼。

原来，7月29日那天，路过吴家村时，汪亮解看到路边有个彩票销售站，于是顺手买了四组号码，其中一个就是0352611，之后，他把彩票往抽屉里一扔，就收拾行李回老家看望生病的岳父了。

汪亮解的老家在安徽枞阳一个仅有几户人家的小村庄。由于远离城市，交通通讯都很不发达。汪亮解家在几年前曾买过一台电视机，不但是个小黑白，而且收不到北京的台。至于报纸要跑上十几里山路到县城才能买到。

他在老家一呆就是一个多月，丝毫不知道千里之外的北京，那么多人正在多方寻找他的消息。就在整个北京为了弃奖事件闹得沸沸扬扬的时候，他正在为岳父无钱看病的事而发愁。炎热的8月是棉花成熟的季节，汪亮解打算把家里的棉花都收割好了再回北京挣钱给岳父看病。

2007年的7月正是炎热的夏天，在安徽枞阳这个偏僻的小乡村里，汪亮解家里种植的棉花白花花地开满了田间。白花花的棉花一拨一拨懒散地成熟，这一拖就到了8月底。兑奖截止日那晚，汪亮解和往日一样早早上了床，丝毫没有意识到他即将与他人生中最大的幸运擦肩而过。

寻找失去的“幸福”

至今说起中500万大奖这事，汪亮解脸上的表情仍然既忧伤又幸福。买了将近7年彩票的汪亮解，从没买了彩票扔在一边不理的。偏偏这次回老家，耽误了一个多月，他觉得冥冥之中似有注定。可另一方面，他也认为28天的兑奖时间有点短。他想不明白，为什么体彩中心非要弄个兑奖时间的规定，而且这规定的时间期限怎么就光凭他们说了算呢？面对体彩中心拒绝兑奖的决定，他既委屈又生气。无奈之下，兄弟俩一合计，决定把北京体彩中心告上法庭。弃奖事件发生半个多月后，汪家兄弟来到律师事务所咨询律师，希望能通过法律的途径，要回这笔奖金。律师在仔细研究案情后，认为体彩中心在这个案件中也负有一定的责任。日前，汪亮解已委托律师，正式向法院提交了起诉书。

汪亮解说，如果能够赢回这笔奖金，他打算先让生病的老岳父来北京治病，然后带全家人回老家，建一栋新屋，办一个养殖场，一家人幸福地团聚在一起。

（文/胡昭潇）

法博士点评:据北京市第一中级人民法院作出一审判决，驳回汪亮解向法院提出的“确认体彩中心作出的28天兑奖期限的单方规定无效”的诉讼请求。虽然结局是一声叹息，汪亮解表示还将据理力争。

汪亮解的代理律师认为：“这种单方声明性质的条款正是我们通常听说的霸王条款，应当界定无效。”对照我国《合同法》的公平原则，28天之内必须前来兑奖的规定显失公平。彩票中奖结果揭晓后，中奖者与彩票中心就形成了确定的债权债务关系。在此关系中，汪亮解对自己的奖金享有完全的处分权，彩票中心应该向他兑付这500万奖金，而没有权利单方规定一个28天的兑付期限来免除自己的义务。

第46节：第二篇市井讼争(5)

可对于代理律师的说法，北京体彩中心也有自己的道理，“体育彩票的兑奖不可能没有期限规定，否则中心会产生一个庞大的数据库，在操作上将显得非常困难”；不仅仅如此，参考世界各国的做法，任何国家的彩票都是有一个兑奖期限的。目前对于中国的情况来说，28天已经足够实现体彩中心的告知义务，足够让人来领奖了。

“牛市”里的诉讼

案一：状告杭萧钢构

一般而言，股市太牛，出现什么样的“神话”人物也不奇怪，几乎每天都会出现股市的“名人”。杭州年仅24岁的殷琴一夜之间也成名了，不过，这一次不是因为她凭借股市暴富，而是因为炒股亏了。虽然算下来才亏了一万多，但她居然想起去法院讨回公道，把亏了的钱追回来。

2007年5月25日上午11点半，殷琴委托的律师厉健走进杭州市中级法院，一纸诉状将浙江杭萧钢构股份有限公司（下称“杭萧钢构”，证券代码600477）及法人代表单银木等四名高管告上了法院，要求赔偿15244.38元，包括股价差额、佣金、印花税及利息等。在材料递交20分钟后，杭州市中级法院已出具受理通知书。

正是这一举动，殷琴的起诉成为全国首例针对杭萧钢构发布虚假证券信息造成经济损失而要求赔偿的案件。

欣然入市

殷琴大专刚毕业，先在一家公司求职，随后辞职在杭州一所大学附近开了一家玩具店，规模不大，倒也舒适。何况，她现在也正在一所高校读“专升本”。

2006年下半年开始，股市越来越热，看着身边不少朋友都从股市里赚了钱，殷琴有些心动，尽管学计算机专业的她并不太懂股票。到了2007年1月，一位好友向她报喜，说他投进30万元炒股，半个月赚了两万多。殷琴便再也按捺不住了，1月29日，她去附近的证券公司开了股票账户，想的是“赚点小钱”。有朋友的“技术”支持和“榜样”鼓励，短短两个月里，殷琴投入4.8万元，就赚了1万多，这比开个小店赚钱要轻松，来得也快些。

尝到甜头后，殷琴便琢磨着买一只会涨得狠的股票。这时，有一位老朋友向她推荐当时很受青睐的杭萧钢构。由于杭萧钢构公司在萧山，殷琴以前路过，感觉公司蛮大的，于是动了心思。再查询了一下该公司财务报表，以及相关新闻，感觉杭萧钢构的业绩还行。而且，不久前，杭萧钢构还出示公告说在海外谈成了一笔300多亿元的大项目。

仔细思考之后，殷琴决定豁出去。

选择黑马

2007年4月18日，她卖掉了手上所有的股票，换来6.4万元全买了杭萧钢构，每股16元，共4000股。当天，收盘价就涨到17.64元/股。殷琴一阵高兴，但第二天，又跌到17元、16元，最后收在15.98元/股。殷琴便有些担心了。

殷琴的一位老同学是资深股民，知道她持有杭萧钢构，便打电话劝她赶紧抛：“报纸都登了，杭萧钢构涨疯了，证监会在查它，你还不抛？”

尽管她已经了解，4月4日，证监会向杭萧钢构下发了《立案调查通知书》，但是此后杭萧钢构不断接受多家媒体采访，表示“证监会调查已基本结束”，“我可以负责任地说，我们公司在信息披露等方面，并不存在违规情况”等言论。

不过，现在抛出肯定亏，觉得赚钱不易的殷琴舍不得放手。她还期待着，借助这个大牛市，杭萧钢构可以转败为胜，不过，事与愿违，杭萧钢构一直在跌，再也没有超过17元/股，于是，短短十几天，殷琴亏了1万多元。

4月28日，《上海证券报》报道“证监会认定杭萧钢构信披违规，涉嫌犯罪人员的有关证据和线索已移送公安”，《中国证券报》报道“证监会拟对杭萧钢构行政处罚，部分涉嫌违法犯罪人员已被采取限制出境措施”。殷琴怀着忐忑心情度过了五一长假，她的那位老同学又打来电话，说报纸都登了，杭萧钢构的合同是假的，你再不卖，还要跌。

于是，趁着长假后开市的第一天，5月8日，杭萧钢构最低跌到11.55元/股。殷琴左思右想，心理防线彻底崩溃。她将杭萧钢构抛空，12.2元/股。一进一出，亏了1.52万元。这一下，股市折腾几个月，资金又回到原来的起跑线。可是，就在她抛出股票的当天下午，杭萧钢构又奇迹般地涨了，下午收盘涨停，13.55元/股！之后，数个涨停板，一路攀升。

第47节：第二篇市井讼争(6)

被处罚后，股票还狂涨，似乎不符合任何已有的经验。老同学的劝告也是好意，虽然郁闷，但是殷琴也不好意思去埋怨老同学。一天，无意中看到报道说杭州一位律师在讲杭萧钢构的事，这名律师就是厉健，他也是去年成立的“科龙、德勤虚假陈述证券民事赔偿案全国律师维权团”成员。殷琴眼前一亮，辗转找到了这位律师，继而有了这场诉讼。

纷争焦点

厉健介绍，在这类案件中，如果投资者因为上市公司的信息披露虚假而发生投资亏损，便可通过法律途径向上市公司及相关高管提出赔偿。比如，殷琴在杭萧钢构信息违规披露之后，买进该股票（2007年4月18日）；然后在有关媒体报道“证监会认定杭萧钢构信息披露违规”之后卖出股票(2007年5月8日)，并产生亏损。所以厉健认为，“殷琴购买杭萧钢构股票导致的投资损失与杭萧钢构的虚假陈述存在因果关系，故而应当积极维权”。

不过，记者注意到，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，投资人如果在虚假陈述揭露日之前已经卖出证券，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。

据了解，法律实务界大体有两种观点，第一种观点认为是2007年4月28日，相关媒体报道中国证监会已发出《行政处罚事先告知书》（处罚字［2007］11号），拟对杭萧钢构信息披露违法违规行为进行处罚。第二种观点认为是2007年5月14日，根据杭萧钢构重大事项公告，公司已收到中国证监会《行政处罚决定书》（行政罚字[2007]16号）。

公开数据显示，从2007年2月12日到5月24日期间，杭萧钢构上涨超过5倍。除4月5日、 6日及4月17日到4月30日十个交易日外，杭萧钢构基本上天天涨停。5月14日，上述公告发布后，该公司股价也是七八个交易日连续涨停。

“我们倾向于虚假陈述揭露日应为2007年4月28日”。厉健坦言，由于相关司法解释对虚假陈述揭露日如何认定缺乏可操作性，在司法实践中存在较大争议，虚假陈述揭露日如何认定，直接关系到该案原告是否获司法支持及损失计算结果。所以该案还凸显证券业维权的一个法律争议焦点。

诉讼接龙

据了解，杭萧钢构一直没有对这起诉讼置评，但是毋庸置疑，殷琴的起诉只是开了一个头，随后，这类案件接龙般延续起来。“在此案的受理过程中，我们深刻感受到，目前很多股民维权意识比较薄弱，大部分人还不知道可以通过起诉上市公司维护自己的合法权益。”厉健表示。

在4月30日，5月8、 9日，杭萧钢构的股票交易量都在两三亿元左右，厉健认为应该还有一些人站出来起诉。他在电话中告诉记者，殷琴起诉后，浙江省内还有十几个股民找到他希望索赔，几分钟前还有一位青海的股民打电话来，“他损失了二十多万，我让他把材料寄过来”。

上海王女士也是如此，她于4月11日、 16日共买进112500股杭萧钢构公司股票，且在4月26日卖出了12500股。4月29日，在有关媒体披露了证监会拟对杭萧钢构进行行政惩罚的消息后，杭萧钢构虚假陈述的违规情形由此披露出来。为此，王女士于2007年5月8日卖出其余100000股股票，经济损失达733623元。日前，王女士也在委托上海律师提起诉讼。

而早在5月17日，宋一欣律师和陶雨生律师、薛洪增律师、张瑜律师等四律师在《中国证券报》上发表联合征集委托代理启示，为权益受损的杭萧钢构投资者提供维权法律服务。此举在证券市场中迅速引起反响，也被称为中国证券市场第二次牛市法律维权第一案。

根据证监会行政处罚决定书（证监罚字[2007]16号），杭萧钢构在信息披露中存在两类违法、违规行为，一是未按照规定披露信息，二是披露的信息有误导性陈述。宋一欣在博客上撰文说，“如果是证监会处罚错了，杭萧钢构及其高管人员，完全可以依法提起行政复议，乃至行政诉讼，要求撤销相应的行政处罚决定；如果是新闻媒体质疑错了，杭萧钢构完全可以对有关新闻媒体提起名誉权侵权诉讼；如果是律师为投资者维权错了，最后自会通过有关人民法院的判决，得出正确的结论。”

第48节：第二篇市井讼争(7)

路在何方

对于这场“股市闹剧”的结局，厉健和薛洪增都相当乐观，认为这场官司必胜。只不过，厉健对于赔偿的比例是否100%表示了一些不确定。无论结局如何，这一次集体诉讼无疑是“一场对股民的教育运动”，证券市场的规范化还任重道远。

事实上，此前已经有一些类似案件得到赔付。日前，“ST银广夏”就曾发布公告称，该公司历时多年的股民诉讼案已经全部了结，公司将以资本公积金转增股本的方式向500多位中小股民诉讼原告支付赔偿股份。

而早在2005年4月，“锦州港”（600190）就因为证券虚假信息纠纷案，向82名锦州港股民分别赔偿各自诉讼标的额的65%，总赔偿额高达176万余元。

截至发稿时，据最新消息，经报浙江省检察机关批准，浙江省公安机关对涉嫌泄露内幕信息罪的犯罪嫌疑人罗高峰（杭萧钢构证券事务代表）、涉嫌内幕交易罪的犯罪嫌疑人王向东、陈玉兴（杭萧钢构前证券事务代表）执行逮捕。宋一欣律师认为，杭萧钢构3人的被批捕，除了内幕交易和信息披露方面问题外，3人很可能从该事件中获利。从目前透露的信息看，杭萧钢构事件还有向纵深发展的可能。宋律师说，他目前非常关注该事件中是否有人涉嫌操纵市场，相关部门是否会有进一步措施。无论如何，3人的被批捕是法治的胜利。

案二：状告“专家荐股”

炒股真有“内参”吗？

股市红火，除了个别上市公司违规违法扰乱股市外，证券咨询业也不会安心，鱼龙混杂的市场里，常有让人大跌眼镜的事情发生。除了上述杭萧钢构案外，一个没有资质的公司居然也大肆揽客，声称自己“内参炒股”，只要使用该公司开发的软件《绝代双骄》，就可以享受“专家荐股”，就可以保证盈利30%，而这部软件更被卖到每套50000元的高价。

倘若这么高价的软件让消费者就此在股市上“春风得意”，如有神助，那也就好了，关键在于“专家荐股”最后还不如自己选股更划算，这样，两起与此相关的诉讼就此展开。

2007年5月15日，上海浦东法院开庭审理了与这专家荐股相关的两起案件，两案的被告都是上海股来鑫投资经营管理有限公司（下称股来鑫公司）。

第一起案件的原告是吴琼，四十多岁的她，炒股已经多年，在2006年7月期间，经朋友介绍去本案被告股来鑫公司咨询股票，该公司工作人员热情推荐吴琼加入该公司成为会员，并保证由专家分析师金悦亲自指导股票咨询软件《绝代双骄》的运用，保证盈利30%，会员费5万元。

当天，吴琼就先付了5000元定金。第二天上午，吴去医院看病，股来鑫公司的员工已经早早等在了医院门口。“我又付了4.5万元，只拿到了一张光盘。后来收到的发票上还写着：软件服务费。”2006年8月，股来鑫公司推荐的分析师金悦离开了该公司，而之前，金悦也没指导过吴琼，吴琼打开软件一看，发现所谓的软件，其实是在网上可以随意免费下载的股票行情软件，这时候吴琼才如梦初醒，大呼上当。“我立刻要求对方退款，但是对方拒绝。”

直到2006年10月，上海市工商局发布消息：经上海证监局查证，股来鑫投资经营管理有限公司未取得中国证监委核发的证券投资咨询业务资格证书，不得开展证券投资咨询业务。这时，吴琼才坚定起来，诉讼，才是解决问题的唯一办法。

回想起这番遭遇，吴琼向记者坦陈：“自己炒股，反而盈利不少，我不仅把5万元损失补回来了，还盈利超过150%。现在这次诉讼，主要是为了争口气。”

被告股来鑫公司则在法庭上表示，根据双方签订的协议书，原告吴琼向公司购买股票操作咨询软件，公司提供的是如何操作该软件的售后服务，所以吴琼支付的5万元实际上是《绝代双骄》的价款，双方之间仅仅是买卖合同关系，只要软件没有问题，公司就不退还“购买款”。

最后，法院认为，根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的相关规定，原、被告所签订《协议书》约定的由被告提供的服务，属于证券投资咨询服务范畴。虽然从形式上看是吴向股来鑫公司购买软件及服务的买卖合同，但二者之间实为证券投资咨询服务合同关系。鉴于股来鑫公司未经相关部门批准即从事证券服务，其与吴签订的合同违反了《证券法》的强制性规定，故《协议书》无效，股来鑫公司应将5万元全额返还吴琼。

第49节：第二篇市井讼争(8)

但是，法院也并没有完全肯定吴琼的行为。本案审判长、浦东法院院长丁寿兴在接受记者采访时就指出，吴在和股来鑫公司签订合同前，理应且完全可查知股来鑫公司是否有从事证券投资咨询业务的资质，她对此未尽审核义务，进行股票投资也无充分的风险防范意识，对引发本案纠纷也存在一定的过错，因此吴要承担诉讼费的30%（约603元）。

专家荐股不可取

就在上一个案件宣判完毕，另一个相同性质的案件随即开审，被告仍是股来鑫公司。

案件中的原告媵纳年纪与吴琼相仿，与吴不同的是，她没有完全支付5万元会员费，而是先行支付了3万元，约定赚钱后再支付余款，孰料在接受咨询服务后，她的投资反而亏了近5万元，故而起诉股来鑫公司，要求被告退还3万元，赔偿所亏钱款。

媵纳在庭审时表示，她按照股来鑫公司所推荐的股票操作，要么买不到所需的股票，要么买到了就是下跌，故而损失惨重。当其发现股来鑫没有资质时，遂向浦东公安局报警，并于2006年底提起诉讼。

当天庭审结束，媵纳的案件没有当庭宣判，但是主审法官告诉记者，这类案件的重点在于炒股的损失是否该赔，或者赔多少。关键在于其损失与被告的推荐有无必然联系，还有就是双方有无过错，而且要证明这些问题，原告的举证责任比较重。

据了解，中国证监会于2007年５月11日就发出通知，随着市场不断活跃，大量缺乏风险意识和风险承担能力的新投资者入市，市场违规行为有所抬头；证监会各地方派出机构、交易所、相关协会和公司要加强投资者教育，防范风险。

而股来鑫案系沪上首例因专家荐股引发的金融案件，该案引发的问题令人深思，被告借专家荐股名义，实为推销软件，而这种行为却缺乏监管，存在监管“真空”，在目前大牛市的股市行情下，此类行为急需规范。浦东法院丁寿兴院长就告诉记者：“目前股市行情持续上涨，广大股民纷纷投资股市，特别是一些从无炒股经历的股民，盲目购买‘荐股软件’是十分不妥当的”。

案后语

浦东新区人民法院随后将向有关部门提出司法建议，提醒广大中小股民当下保持正常的心态和清醒的头脑，如果需证券投资咨询也应慎重选择有资质的机构，同时，相关政府部门也应该对不具备资质的公司违规提供证券咨询进行处罚。丁寿兴还表示，目前个别投资者中已经出现抵押房产炒股、拿养老金炒股的情况，特别是一些从无炒股经历的股民盲目购买“荐股软件”，这种现象应引起注意。广大中小股民要保持正常的心态和清醒的头脑，不宜有“一夜暴富”的心态。

（文/哲沅）

法博士点评:2007年上半年，沪深股指像是被注入了兴奋剂，不断创出新高，每天有几十万人开户入市，当沪深股票账户总数已突破1亿的刹那间，股市几乎与每个人都息息相关了，不过在这漫天的股市浪潮中，也在不断上演着一出出喜剧、悲剧、闹剧，而庄严的法庭，不幸成为了这一幕幕戏剧演出的场所之一。在这里提醒读者，股市从来就是有风险，炒股与挣钱之间没有等号，这种风险既源于证券市场固有的特征，也源于某些不法分子乘机钻空子，当然，中国股市仍待健全。

公益性公园安全谁负责

现年37岁的董学文与31岁的李倩是江苏省江阴市临港新城开发区的一对普通夫妻。独生子董小明出生于1994年12月，聪明伶俐，乖巧懂事，成绩优秀，是父母的骄傲和希望。

溺水而亡

2007年5月19日，对董学文、李倩夫妻来说不啻是个灾难性的日子。这天，正好是星期六，董小明没有上学，和同学约定下午出去到江阴临港新城的望江公园游玩。临行前，李倩千叮咛万嘱咐：“不要贪玩，特别是危险的地方不要去，早点回家，妈妈做好吃的给你。”谁也没有想到，这竟是儿子与父母的最后一次道别。

望江公园是临港新城投资建设的一项惠民工程，2007年2月10日，为了便于公园的管理和维护，临港新城港口办事处（以下简称港口办事处）与陆建林签订了望江公园租赁经营管理协议一份，约定：港口办事处将望江公园资产全部租赁给陆建林管理、经营，港口办事处享有望江公园的所有权和监督权，陆建林享有经营权和管理权。双方还约定：港口办事处以零租金将望江公园的资产出租给陆建林15年，承租期从2007年1月28日起至2022年1月28日止，承租期内，公园所有的维护管理费用由陆建林负责。

第50节：第二篇市井讼争(9)

望江公园分成南区和北区，以自然山水为主景，有碧水小岛、疏林草地、亲水休闲等八个主题景观区。园内的水体面积超过百亩，南区和北区的河面靠近岸边的几处设有“严禁游泳，后果自负”的警示标志。董小明与同学们先到望江公园南区的游乐场游玩，并在游乐场旁边的河里游泳。下午2点钟左右，他们又来到望江公园的北区玩，从小木桥上跳入河里游泳。这里的小河实为浅水滩，水深在1米左右，董小明与同学们都觉得这是戏水的好地方，于是，他们在水中尽情地戏水打闹。

也不知道过了多长时间，有同学发现董小明沉入水底，一直没有浮出，同学们声嘶力竭的呼喊声立即引来了正在园内漫步的游客，他们将董小明捞起，但董小明已没有任何生的迹象。

面对这一突如其来的沉重打击，董学文夫妇陷入了极度的悲痛之中。次日，在与公园商议处理董小明溺亡事故解决方案时，与望江公园管理处签订了《约定书》，约定双方于2007年5月24日下午1点在望江公园办公室协商处理，望江公园管理处先于当天下午暂付2万元给死者家属作为处理丧事费用，待丧事处理完毕后，再进行协商解决。

互不相让

2万元的经济补偿，虽说可以给处于极大的精神痛苦中的董学文夫妇带来一丝安慰，但饱受失子之痛的他们难抑悲戚，常常以泪洗面，令周围的人十分同情。在处理完儿子的丧事后，董学文夫妇多次向港口办事处提出处理儿子溺亡事件，但终因双方差距太大，致使协商无果。2007年7月13日，董学文夫妇一纸诉状，将港口办事处推向了被告席，请求法院判令支付死亡赔偿金28万余元及精神损害抚慰金5万元。审理中，法院根据董学文夫妇的申请，追加陆建林为本案共同被告参加诉讼。

港口办事处作为公益性公园望江公园的管理者，被推上被告席，感到非常委屈。他们认为：望江公园是江阴临港新城区域中一个开放式、公益性的公园，该公园无论在建设的总体布局，园内的公共设施都是合理、规范的；园内水塘四周均铺有环塘游园人行道，水塘边是浅滩，在1米之内的水深仅40至50厘米，即使行人不慎落水，淹水也超不过膝盖。且水塘四周的水面在公园建成开放时都立有多块十分醒目的“严禁游泳，后果自负”等警示标志牌。董小明及其他7名学生都是在校读五六年级的学生，他们应当看到和认识“严禁游泳，后果自负”这块警示牌。法庭上，港口办事处特别指出：董小明并不是“游玩时落水身亡”，而是在小木桥上跳水游泳时不幸溺水死亡。

港口办事处还提出，望江公园经营管理的直接负责人和责任人是陆建林。陆建林作为被追加的被告，在法庭上辩称：望江公园是开放式公园，不收费的，游客可自由出入。政府把公园租赁给本人管理，属于无偿管理，公园里到处设有警示标志，且有19个保安人员对公园内的花草、树木等进行监管、维护、保养等。小孩在小木桥上跳下水游泳、死亡，属溺水死亡，不是落水死亡。公园内多处设有警示标志，即已在合理范围内尽了安全保障义务。对董小明的死亡，本人不应承担赔偿责任。

公园无错

这起涉及公益性公园的人身损害赔偿案件，立即引起了社会的广泛关注，法院对此也十分重视，三次公开开庭审理了本案。法庭上，双方围绕港口办事处和陆建林对董小明的死亡是否负有过错责任，及港口办事处和陆建林是否已尽到合理限度范围内的安全保障义务两大争议焦点，唇枪舌剑，互不相让。

董学文、李倩认为，望江公园内设立的警示标志设计不到位，警示标志应是双面的，或在河对岸设置一个警示标志。但望江公园内的警示标志都是单面的，不醒目，站在桥上根本看不到警示标志。且8个小孩在河里游泳、憋气、跳水等，时间这么久，望江公园管理处的保安未尽到必要的管理义务。两被告未尽到合理限度范围内的安全保障义务。

法院经审理后认为：根据我国民法通则规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。董小明作为未成年人，其父母负有监护责任，平时应对孩子加强安全教育。作为望江公园管理处及实际承租人陆建林，是否要承担责任的前提是其是否尽到合理限度范围内的安全保障义务。如已尽到了合理限度范围内的安全保障义务，则不承担责任。

第51节：第二篇市井讼争(10)

望江公园属于开放式公园、公益性公园，游客可自由出入、游玩。望江公园管理处在公园河边的多处已设置了“严禁游泳，后果自负”的警示标志，尤其在公园游乐场的河边设有醒目的“严禁游泳，后果自负”的警示标志，董小明与其他7位同学都是14岁左右的学生，他们在公园游乐场旁边的河里游泳时就应知道公园的河里是严禁游泳的，应知道大人不在身边游泳的危险性。作为管理处则已尽到了善意的警告、提醒的义务。因望江公园属于开放式公园，游客与公园之间不存在服务合同关系，游客应自行遵守公园规章，自行注意安全。公园内的保安仅对公园内的财产设施进行保护，对公园内发生治安事件进行处理，而不负有在现场进行全天候监督的法律义务，且董小明并不是因公园内设施存有瑕疵而导致死亡，而是在游泳时溺水死亡。

所以，望江公园管理处及陆建林已尽到了合理限度范围内的安全保障义务，故被告港口办事处及陆建林对董小明的死亡不应承担责任。

2008年4月2日，法院依据法律有关规定，作出一审判决，判决驳回董学文、李倩的全部诉讼请求。一审判决后，董学文、李倩不服，向无锡市中院提起了上诉，但未按规定预交二审案件受理费。2008年10月9日，无锡市中院作出终审裁定，裁定董学文、李倩的上诉作自动撤回上诉处理，原审判决即发生法律效力。

（文/江中帆）

法博士点评:

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”由此可见，公益性公园，不能因其具有开放性和免费性，就可以免除责任，公益性公园安全责任，仍然由公园的管理者承担。但是，应当说明的是，公园承担的只是合理限度范围内的安全保障义务责任。公益性公园，因其是开放性的和免费性的，它与游客之间不存在服务合同，与营利性公园性质不同，不需要承担合同履约责任，只承担自身设施的安全保障责任。也就是说，如果因自身设施和规划存在缺陷，以及对这些设施未尽合理的管理，并由此引发安全事故，公益性公园才需承担责任。本案中，公园设计合理，设施安全可靠，在危险区域给予了安全警示，已尽到合理的安全保障责任，不承担任何责任，因此，法院判决望江公园不承担责任，是正确的。

凌晨开锁成帮凶

一名配锁匠应邀提供上门开锁服务，尽管是千谨慎万小心，还是被“忽悠”着开了他人店铺的锁，成了“帮凶”，最终遭到巨额索赔。2007年3月18日，这一离奇索赔案在江苏省无锡市中级法院终于尘埃落定了。

帮忙成帮凶

现年40岁的孙晓彬是江苏省宜兴市有名的修锁能手，技艺精湛，服务热情，不但在街头设有专门的修锁摊点，还提供24小时上门修锁、开锁服务项目，一来可以多赚点钱，二来把能解他人所急作为自己的一大乐趣，在宜兴市赢得很高的口碑。

2006年7月25日凌晨5点左右，尚在梦乡中的孙晓彬突然被一阵手机铃声惊醒：“孙师傅，我的门锁打不开了，想请你到宜城街道大统华后面的安利店来开锁。”“好的，你不要急，我一会儿就赶到。”孙晓彬不假思索立即答应，并一骨碌翻下床，匆匆赶到电话中约定的宜城街道银丰大厦门口，找到了打电话的人，然后两人一起来到位于宜兴市宜城街道光荣东路的至臻日用品商店（以下简称至臻商店）门口。

到了至臻商店门口，打电话人对孙晓彬说：“我是这家商店的店主，要到无锡开会，但钥匙忘在店内了，请你帮我将门锁打开。”“我怎么知道你是不是店主，你有什么证件证明吗？”见孙晓彬提出要核对证件，打电话人答道：“我有身份证啊。”迟疑了一下，打电话人继续答道：“不过，身份证在店内。这样，你帮我把门锁打开后，我再拿给你核对。”孙晓彬想想只能这样，便与打电话人谈好价格后，为其打开了至臻商店的店门。

第52节：第二篇市井讼争(11)

打电话人进店后，向孙晓彬提供了姓名为蒋六谦，地址为兴化市舜生镇蒋鹅村三组189号的身份证一张。孙晓彬将身份证登记后，还是有点不放心，即到至臻商店西侧拨打至臻商店门口牌上登记的电话号码，电话没人接听，孙晓彬于是回到自己店里。

回到店后不久，孙晓彬接到了自称是至臻商店店主的丈夫钱高峰的回电，孙询问其是否认识蒋六谦，钱称不认识。此时，孙晓彬预感事情不妙，后脊梁沁出一片冷汗，急忙将事情的前前后后告诉了钱高峰，并要求钱高峰去店内看看情况。

好心遭索赔

周玉芬是至臻商店个体业主，从事安利产品现货供配。7月24日，钱高峰为妻子到安利（中国）日用品有限公司无锡店铺提了价款达7.8万余元的货，提货后于当晚7时许返回至臻商店，当日未能出货。一夜下来，竟发生如此离奇的事情，钱高峰感到十分的震惊，相约与孙晓彬急匆匆地赶到了店内。

双方到店后，发现店内货物被盗。钱高峰立即打电话把妻子周玉芬也叫到店内。7时55分，周玉芬向公安机关报案，便向公安机关申报失窃财产有人民币200元及累计价值达5.8万余元的物品。后公安机关向钱高峰作调查时，钱高峰又称失窃物品价值7万元左右。

公安机关接到报告后，立即展开侦破工作。怎奈孙晓彬提供的线索有限，致使案件一直未能侦破。可是，周玉芬损失已客观存在，而且不是小数目。不能因为案件侦破不了，自己的损失就该不了了之。于是，周玉芬多次找到孙晓彬，要求赔偿自己的损失。孙晓彬对发生这样的事也感到十分的委屈，见周玉芬又找上门来，更是感到懊恼。开始，他让周玉芬等一等，等公安破了案再说。可是，孙晓彬见周玉芬三番五次找上门来要钱，心中的怨气便发了出来，两人便发生了激烈的争吵。最后，孙晓彬以自己没有偷周玉芬的东西为由，拒绝了周玉芬的所有要求。

周玉芬见孙晓彬如此态度，也十分气愤。在索要无果的情况下，周玉芬决定通过法律的途径为自己讨还一个公道，于是，她便来到了宜兴市法院，一纸民事诉状，将孙晓彬推上了被告席。要求孙晓彬赔偿自己经济损失人民币9.4万余元，并承担本案诉讼费用。

孙晓彬对自己被推上被告席感到很冤，他说：“我是在核对要求开锁人身份后才打开至臻日用品商店店门的，且在开锁前后均拨打了店门口的电话，但没人接听。”对于周玉芬提出的赔偿数额，孙晓彬心想，现在案件没有破获，数额都是周玉芬自己报的，她究竟失窃多少物品，谁也不知道，不能她说多少就是多少。于是，孙晓彬向法庭提出，周玉芬主张的损失无证据证实，该案已经公安机关立案侦查，应先刑后民。

审理中，周玉芬主张，当时向公安机关报案时，申报的被盗财产只是店内存货，并不包含2006年7月24日进货的被盗财产在内，但未提供证据证明该主张。

无心也担责

宜兴法院经审理后认为，公民的财产受法律保护，任何人不得侵犯。孙晓彬作为具备开锁能力的人员，其为他人开锁前应对要求开锁人员的身份进行核实，如未尽到该义务造成他人财产损失的，应承担相应的赔偿责任。孙晓彬辩称已对要求其开锁人员的身份证进行核实摘抄，并向店主进行电话核实，只是电话一直无人接听，故其已尽到了核实义务，对盗窃事件的发生不存在过错。但从庭审查明的事实来看，孙晓彬通过核对要求其开锁的人员的身份证未能确认该人即为至臻商店店主，其依照至臻商店门口电话与店主联系也是在打开商店大门之后，且电话也未能联系上，客观上也未能阻止损失的产生。故孙晓彬在本案中的过错行为本院可予确认，该过错行为直接导致了原告的财产损失。虽本案所涉盗窃案件仍未能侦破，但并不影响孙晓彬对至臻商店货物损失应承担的民事赔偿责任。2006年12月28日，宜兴法院作出一审判决，判决孙晓彬赔偿周玉芬损失人民币58132元。

一审判决后，孙晓彬不服，向无锡市中级人民法院提出上诉。在上诉的过程中，孙晓彬又以双方已达成和解协议为由，申请撤回上诉。

2007年3月18日，无锡中院经审核，裁定准许孙晓彬撤回上诉。

（文/江中帆）

法博士点评:现实生活中，相信不少人都遇到过出门时将钥匙忘在家里而无法进入家门的尴尬事情，这个看似平常的小事，却给人们带来了很大的不便。因此，一个颇受争议的行业——开锁服务也就应运而生了。一方面，当人们忘记带自己家门的钥匙、“有家难归”时，开锁服务可解燃眉之急；另一方面，这种需要又可能为不法分子提供可乘之机，正如本文中的不法分子，冒充丢失钥匙的屋主或者车主，借锁匠之力施展“乾坤大挪移”者不乏其人，委实令人担心。

以前开锁业属特种行业，从事开锁业需有特种行业许可证才能在工商部门办理营业执照。如今，根据国家有关部门新的规定，开锁业不再纳入特种行业的管理范畴，如何管理亟须规范。按规定开锁公司应在取得营业执照15日内到公安部门备案。?是事实上多数开锁公司并不遵守这一规定，更有大批地摊式的流动性较大的开锁人员加入到开锁服务行业中来，加上现在还没有专门的法律法规来规范此行业，缺乏执法依据，公安部门也很难将该行业真正管理起来。

鉴于目前开锁市场非常混乱，一些地摊式的流动性较大的开锁人员和部分经工商部门注册的合法公司鱼龙混杂，市民在急需开锁时，面对铺天盖地的开锁广告无从选择，有些甚至上当受骗。有法律人士为此支招：首先要建立健全相应的法律法规或者规章制度，建立严格的准入制度，对相关人员实行严格的审批、考核和备案。其次，必须加强对从业人员的监控和管理，提高他们的法律意识，严密开锁程序，接到开锁服务的电话或传呼后，必须报告公安机关，开锁时须有居委会或派出所民警在场等；机动车开锁还需要有驾驶执照、机动车行驶执照和申请开锁人的身份证；如果是单位开锁，还应有单位保卫部门出具的证明。第三，应当向正规开锁公司申请开锁服务。这样，就可以最大限度地避免财产的损失。