目录

《法的中国性》版权信息

序 言

民权词义考

一、有缺陷的方法论

二、来源：中国与西方、明治日本

三、浮士德式的言喻

四、西方性

庶民的胜利——中国民主话语考论

一、为什么考辨“Democracy”

二、汉语“民主”语词是如何在近代中国复活的

三、“民主”的新语义：“Democracy”的被重新翻译

四、庶民的胜利：人民、农民、平民、劳工与“平民主义”

一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释

一、比较：法家的法思想与“普世主义”法治观

二、中国法家思想的现代阐释

三、民主、宪政与法治概念之区分

权力与技术——对劳动教养问题的一个宪法学分析

一、劳动教养的宪法根据

二、知识分子：一个难以定位的人群

三、效用与风险：一条不确定的界线

宪法概念的起源及其流变

一、宪法（constitution）含义的最初表达

二、宪法(constitution)现代意义的生成过程

三、社会契约论：西方用以重构宪法历史的一种方法

四、汉语“宪法”释义

宪法的中国性——对五四宪法发生过程的一种解释

一、什么是宪法的“制定”

二、机构与程序

三、为什么需要宪法

四、什么是宪法

被创造的公共仪式——对七五宪法的一种阅读与解释

一、阅读的方法

二、修辞与意义

三、展示的思想

四、文本的意义

五、文本的关键词

六、人民的宪法

水：中国法思想的本喻引言

一、水与治

二、水的意象与法的隐喻

三、“水舟”之喻与法统

余 论

《中国的近代性》版权信息

代序 中国的近代性

受损的传统世界

一 一个因应变故的新方略

二 西学对中学的冲击

三 “君民共主”思想的确立

四 遗产与资源

西方的诱惑

一 制度的重要性

二 传统与西化

三 在中西之间

四 以自由为体

求生之道

一 预备立宪

二 宪法性文件

三 宪制的“预备”

革命

一 论战

二 革命中的隐患

三 用心很苦的“临时约法”

四 探求新方案

“五四”思想

一 告别传统

二 惟民主义

三 自由主义

结语 历史的意义

一 文化的实用主义

二 中国目标

三 政治的激进主义

《法辨：法律文化论集》版权信息

自序

比较法与比较文化

身份社会与伦理法律

“礼法”还是“法律”

“从身份到契约”：社会关系的革命——读《古代法》随想

古代法：文化差异与传统

“法”辨

说“治”

从苏格拉底之死看希腊法的悲剧

中古神学的理性之光与西方法律传统——《阿奎那政治著作选》读后

自然法今昔：法律中的价值追求

文明、法律与社会控制——《通过法律的社会控制法律的任务》读后

从权力支配法律到法律支配权力

法·法律·法治——读《比较宪法与行政法》

法制传统及其现代化

情理·道德·自然法

海瑞与柯克

死亡与再生：新世纪的曙光

后记

重印后记

再版后记

《汉语法学论纲》版权信息

导言 建设中国文明的法律智慧

致谢

第一章 汉语法学论纲关于中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学

第一节 源流

第二节 命意

第三节 学理内涵与文明品格

第四节 条件与特征

第五节 基本进路

第六节 知识、文化与政治

第二章 法学历史主义论纲命题、理论与抱负

第一节 历史主义与历史法学

第二节 法律的历史性

第三节 历史认识与法学认识

第四节 邦国政治与历史情怀

第三章 转型时段的历史意识关于历史法学及其中国情形的发生论说明，并以德国近代历史作为比较个案

第一节 转型时段历史必然登场

第二节 现代汉语法学的历史法学品格

第三节 法学原本就是历史法学

第四节 法律的历史意识与政治意识

第五节 汉语法学需要进一步运用和占有历史解释

附录

文献

《法治论》版权信息

上篇 法治：思考的历程

第一章 古希腊、罗马人的法治观

第二章 西欧人对法治的探讨

第三章 美国人对法治的理解和设计

第四章 当代中国关于法治与人治问题的论争

中篇 法治：理论的探索

第五章 法治概念界说

第六章 法治实体价值探微

第七章 法治形式价值论说

第八章 法治状态剖析

下篇 法治：实证的分析

第九章 西方资本主义国家法治发展模式的追寻

第十章 新中国前三十年法制透视

第十一章 十年法制：反思的方法与尺度

第十二章 十年法制：法治进行曲

第十三章 十年法制：法治发展中的冲突

第十四章 余论：中国法治思想的“突破”

附录 苏联人对法治的思考

《权利论》版权信息

第二版序言

第三版序言

序

第一章 权利是什么

一、权利：历史上的不同界说

二、权利：当代中国法学的一个热门话题

三、权利的另一种界说

第二章 人的主体性：权利的一个基点

一、“自由自觉活动”：权利的内在性

二、需要·利益·选择·权利

三、个体与社会：权利关系的实质构成

第三章 并非灰色的回忆：权利的历史

一、西方社会权利的始点：古希腊、古罗马人的权利

二、18-19世纪：从自然权利到个人本位的权利

三、20世纪：是权利的个人本位还是权利的社会本位

四、历史的遗产：中国古代社会的权利

五、辉煌与曲折：中国现代社会的权利发展

第四章 权利·正义

一、承认权利的正义

二、分配权利的正义

三、保护权利的正义

四、权利正义与法律正义

第五章 权利·国家·权力·民主

一、政治解放：从“非人”到“人”

二、确认和保障权利：国家的义务

三、权利与权力

四、权利与民主

第六章 权利的法律界限

一、权利的相对性

二、权利的界标：内部限制和外部限制

三、权利界限与价值选择

四、“法不禁止即自由”

第七章 权利市场与权利交易：权利的经济问题

一、权利是一种商品吗？

二、权利市场：权利交易及其交易成本

三、效益权利观

四、一点余论

第八章 权利背后的神秘力量：权利文化

一、一个简单的界说

二、权利系统背后的无形力量

三、权利文化的变迁

四、“权利人”的造就

第九章 法律与社会：权利本位论

一、权利本位：论争的一个焦点

二、法律本位论争的“功”与“过”

三、一种新的思考：社会的“权利本位论”

第十章 从理想到现实：权利的三种形态

一、应有权利：本质·价值·原则

二、法定权利：权利的法律化与制度化

三、现实权利：权利的最终归宿

四、一个不能忽视的问题：权利推定

第十一章 救济：权利实现的程序化机制

一、冲突：权利需要救济

二、救济的含义与方法

三、“没有救济就没有权利”

第十二章 权利的脊梁：宪法救济

一、来自最高法律性的宪法救济

二、宪法救济制度的形成及其模式

三、期待中的中国宪法救济制度

第十三章 主导性的权利救济：诉讼机制

一、实体权利与诉讼法

二、诉讼救济的价值基础：诉讼正义

三、诉讼救济的制度机制

第十四章 辅助性的权利救济：诉讼外解决方法

一、诉讼外解决方法：权利救济的辅助性工具

二、寻求诉讼外解决：世界性的潮流与趋势

三、从权利救济看“东方经验”

结语 未完的路

代第三版后记 权利理论研究的“再出发”

《法治是什么——从贵族法治到民主法治》版权信息

序一传统社会结构与中国法治

序二“历史上的中国法”如何叙说？

引言 法治与社会转型

上篇从贵族法治到君主法治

贵族法治：别亲疏、殊贵贱、断于礼

第一节 宗法制与分封制

第二节 周礼：贵族的行为规范

第三节 纳仁入礼：儒家对礼治的改造

法家的法治：不别亲疏、不殊贵贱，断于法

第一节 法家的法律观

第二节 法家推行“法治”的理论

第三节 法家推行法治的方法

第四节 法家法治的重心：治吏治官

秦汉以后的君主/官僚/专制/帝制“法治”

前近代的“法治”思想：天下之法与一家之法

第一节 “天下为主、君为客”

第二节 “天下之法”与“一家之法”

第三节 王夫之：家天下与乱亡之法

下篇从法治（Rule by law）到法治（Rule of law）

法治·Rule of law

西方法治的历史渊源

沈家本：“君主立宪”下的“法治”实践

第一节 中西法治宗旨之异

第二节 移植外国法，建构“宪政法治”法律制度

第三节 融合中西，推行审判独立

第四节 创建法律学堂，开展现代法学教育

专以法律为治: 章太炎的“法治”方案

第一节 革命时代的法治理想

第二节 未来民国的法治方案

第三节 中华民国成立后的法治方案

第四节 军阀割据下的法治

孙中山：从民主法治走向党治

第一节 民主法治的追求者

第二节 “党治”理论的倡导者

第三节 南京国民党政权的“党治”

第四节 “党治”“军治” 与领袖独裁

Rule of law的学理解说者

第一节 蔡枢衡的思考

第二节 李浩培、韩德培如是说

结语 民主法治，路漫漫其修远

后 记

《公天下：多中心治理与双主体法权》版权信息

第一章 踌躇四千年（上）

一、孔子疑似二律背反

二、贾谊陷入虎狼之境

三、汉武碾磨诸侯王国

第二章 踌躇四千年（下）

一、土崩、瓦解与癌变

二、三个700年：负压出盛世

三、活力之“鱼”与稳定之“熊掌”

第三章 天下

一、雅典三哲未知“天下”

二、何物“天下”？

三、天下之网与城邦之鱼

第四章 规模依赖

一、河流域文明与海洋文明

二、水利依赖

三、安全依赖

四、救灾依赖

第五章 人间上帝

一、空心的文明

二、“君子”与政治动物

三、没有好坏，只有成败

四、上帝与情人

第六章 规模压力及其偏好

一、箫韶：中国最早的“东方红”

二、《禹贡》：中央汲取资源的统计表

三、《甘誓》：“家天下”的宣示书

四、《胤征》：夏朝的“北京时间”

五、国家圆盘与“凝聚偏好”

第七章 辐辏与一统：“公天下”向“家天下”的让步

一、辐辏机理

二、“九州五服”天下体制

三、“平”天下与中华文明的第一次聚变

四、大禹革命

五、家天下：平天下的伴生物

六、“大道”的三套马甲

七、“家天下”模式之一：王道A

第八章 “兼天下”：缓解规模压力（理论）

一、第一条穷途：单中心辐辏政治碰壁

二、U型管：规模压力求解

三、多中心治理的减压功能

第九章 “兼天下”：缓解规模压力（实践）

一、三次封建

二、两座王都

三、封建“兼天下”：大道与王道的B版[35]

四、中华文明的第一次裂变

第十章 第一代政治权威遭遇“自杀悖论”

一、漏斗型中央权力

二、负压政治：天下版图的盆地化

三、作为秩序的权威

四、血缘权威的双重拟制

五、第二条穷途：多中心负压政治瓦解

第十一章 霸权铁律

一、“天子”之怒

二、从辐辏到落差

三、霸权铁律与高压政治

四、社会原子化

第十二章 过渡时代：秦帝国的裸体霸权

一、鸟人部族

二、秦亭革命根据地

三、从小镇到大国：秦族争霸

四、自我授权的暴力

五、颅骨堆砌天下：秦族称帝

六、一元化：中华文明的第二次聚变

七、第三条穷途：单中心高压非稳态政治裸奔

八、家天下的霸权版

第十三章 龙袍：政体危机的结束和

一、刘邦的父亲姓刘吗？

二、赤龙之子

三、“龙”[8]

四、龙袍：“神－圣－王”三位一体权威体系的建立

第十四章 “分天下”：昙花盛世（上）

一、“天下”成为战利品

二、与同族异姓或同姓分天下：文景之治

三、与异族分天下(上)：贞观之治

第十五章 “分天下”：昙花盛世（下）

一、“你说父子可以分为两家吗？”

二、宋、元、明：“吞天下”

三、与异族分天下(下)：康乾之治

四、第四条穷途：多中心混压非稳态政治夭折

第十六章 “龙”天下：饱和统治

一、朕：穿龙袍的秦始皇

二、朝鲜与越南：被吞吞吐吐的两块骨头

三、遭遇极限

四、饱和状态的形式化描述

五、家天下的“王霸道B版”

六、帝王心理极限：龙伸与龟缩

第十七章 高压稳态陷阱

一、流民之祸：韩非－马尔萨斯怪圈

二、不肖子之祸[11]：嫡长继承怪圈

三、五蠹之祸：鬼谷子怪圈

四、癌肿之祸：帕金森怪圈

五、腐败之祸：触龙－阿克顿怪圈

六、第五条穷途：政治和文明的螺旋下行

第十八章“大公”天下

一、五种政体优劣排序：理念、结构与压力

二、权威：襁褓、龙袍和布衣

三、轴心政体

四、双主体法权：“政权形态”的现代化

五、优化稳压功能：从禅让到票选

六、大公先于大同：中华文明的第二次裂变

余论 文王演易：从辐辏到矩阵

一、有“文王演易”这回事吗？

二、数字卦中无“九”

三、“九”是从哪里来的？

四、从“爻数”到“卦数”

五、从伏羲先天卦，到文王后天卦

六、从辐辏到矩阵

七、从天上到人间

附录一 参考书目和文献

附录二 主题索引

附录三 图表

《论私立救济》版权信息

十年(修订版序)

让思维飞翔(初版序)

导 论

一、追问

二、禁止私力救济：一个法律原则的反思

三、理论脉络

四、结构安排

五、进路方法

第一章 无需法律的秩序

一、调查过程、方法和目的

二、地区背景

三、为什么收债？

四、纠纷类型、接受事务与当事人情况

五、收债的准备、行动与模式

六、事务终结及成本—收益

第二章 私力救济的概念

一、私力救济的表达

二、私力救济的概念：观点与分歧

三、私力救济的界定与特征

四、私力救济的分类

第三章 为什么私力救济？

一、方法与框架

二、成本—收益比较

三、效率和机制比较

四、功能比较

五、市场观察

六、人性、文化、社会及其他解释

七、结论

第四章 为什么合作？

一、博弈论的理论框架

二、公力救济框架下的博弈

三、私力救济的博弈模型

四、合作之谜——一场威慑的表演

五、民间收债的权力运作技术

六、规范、规则与秩序

第五章 国家的态度

一、国家究竟禁止什么？

二、为什么禁而不止？

三、国家与社会的共谋：国家是否真的禁止民间收债？

四、民间收债人的配合：私力救济的边界与

五、法院的态度

六、法律表达与实践的不一致——执法折扣

七、国家态度的一种社会学解释

八、法益衡量

第六章 私人执法

一、执法的经济分析

二、作为私人执法者的民间收债人

三、私人执法：阐释私力救济的另一种思路

四、私刑

五、私人在法律执行中的作用

第七章 私力救济与公力救济的交错

一、私力救济中的“公力”因素

二、公力救济中的“私力”因素

三、社会型救济：在公力救济与私力救济之间

四、公力救济的私人化

第八章 私力救济的现代建构

一、私力救济的正当性——以社会契约论为核心

二、私力救济正当性的限度

三、通过私力救济实现正义——兼论报应正义

四、通过法律实现私力救济的社会控制

结语 认真对待私力救济

索 引

致 谢

后 记

《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》版权信息

缘起：“欲救中国残局，惟有变西法一策”

折中各国，兼采新说：《大清刑律草案》

世纪礼法之争

从《刑事民事诉讼法》到《大清刑律草案》

“正当防卫”之辨

“无夫奸”之辨

观察与讨论

“模范列强”：为承认而斗争

“天下刑律无不本于礼教”：道德（主义）与法律（主义）之争

“必使国民直接于国家”：家族主义与国家主义之争

“法律何自生乎？”：自然主义与理性主义之争

“公例发明，推之人类社会而皆准”：特殊主义与普遍主义之争

结语：晚清遗产谁人继承？

后记

致谢

《谁是真凶——清代命案的政治法律分析》版权信息

序

超越合理怀疑：一起清代命案的司法理想

杨乃武冤案平反的背后：社会文化考察

台前与幕后：解读一起清代命案的真相

刀下留人：河南王树汶案的黑幕与平反

冤狱与平反：清末江宁三牌楼案钩沉

案件的政治学：大司寇薛允升的司法技艺

办成疑案：春阿氏杀夫案的制度与操作

附录

表1：《申报》杨乃武案相关报道索引

表2：《申报》三牌楼案相关报道索引

表3：王树汶案历审官员名单

参考文献

跋

《清代习惯法》版权信息

自 序

导 言

问 题

民间法、习惯和习惯法

材料、概念与方法

习惯法起源例举

习惯法制度考略

习惯法与国家法

再论习惯与习惯法

习惯法与社会变迁

余 论

跋

再版后记

参考文献

索 引

《法的中国性》版权信息

法的中国性

作　者：王人博

出版人：何林夏

序 言

寻找“中国性”

这是几篇陈文旧章，不知能否凑够现在这个小集子所需的字数。作为作者，只有在这个时候才真正体会到了懒惰的坏处：“经典都是小书”这句话在这里成了名副其实的自嘲。

现在想想，这几篇文字都是过去隔三差五、有事无事的时候写的，当时并未意识到写它们“要干什么”。现在回头看看，心里生出了那么一点小欢喜：这几篇小章短文联结着这些年读书思考的一个圆心：中国人的中国性。这让我想起了一个外国人曾经写过的一段话：

（中国人）怀着被礼貌隐藏起来的不屑和厌恶，他聆听着一些（外国的）外交官员认真而不合时宜的劝诫关于在中国修建铁路的好处，他看到了潜藏于评论之下的自私，于是立即兴高采烈地认真谈论起演讲者大衣纽扣的价格，或者就是对外国人为什么没有发现西瓜子作为一种食品货物的价值表示好奇。

这是19世纪晚期来华传教、后又成为外交官的美国人何天爵（Chester Holcombe）于1900年在《真实的中国问题》一书中的话。我不掩饰受这本小书的影响，也从不人为地抑制读这本书的兴奋之情，虽然香烟的烟雾总是刺激着眼睛。这段话是作者对同时期在华传教士——包括他的同乡、比他出名得多的美国传教士明恩溥——对“中国人缺乏逻辑思维”这个西方命题的“佐证”和回应。白种人的优越感不在于他们的傲慢，而在于把中国人特有的“礼貌性拒绝”都当作思维方式的弱点[1]。在这个问题上，就是大智大慧的鲁迅也免不了被明恩溥的《中国人的气质》一书附体，无法脱身[2]。譬如，有关“面子”这个中国概念，好像“面子”就是中国人“黄脸”的皮外特征[3]。

话已至此，就把这个小集子权当对何天爵这段话的一种应答：什么是中国性[4]？中国人有自己处理问题的方式，也善于倾听别人的意见和吸纳别人的东西，但倾听和吸纳的方式又是自己的；他们可以接受西方，但强加的不行。中国接受外物的方式与西方相比，总是差那么薄薄的一层：既捅不破，也丢不了。一个怀揣人类理想的民族要想真心帮助这个民族的一个前提，就是首先要对它尊重[5]，哪怕在助人者看来有些东西如此的不可思议[6]“本土化”这个词在别的地方意味着要倍加努力，而在中国却是稀松平常。这块土地既不是“大染缸”，也不是漂白剂，事实的真相只有一个：它有13亿人，要想一个东西能让这么多乌拉拉的人都接受完全不可能；即便接受，也要经过他们的七嘴八舌、唧唧歪歪，最后他们会骄傲地说，“那东西原本就是我们自己的”。

我不是个做学问的人，但也从不谦虚地声称自己是个阅读者和思考者，因为对我而言，看和想比写容易。作为外行，我不喜欢这样一种做学问的方式：手里拿个罗盘，像个风水大师，口中振振有词，或是默念或是高喊，然后指指点点，最后把烧的一张纸向空中一抛，便有了结论。

写出上面这些话，有两个意思：一是书一般都有个序言；二是加点现在的想法。如此而已。

王人博

2014年7月14日

民权词义考

一、有缺陷的方法论

民权概念是中国宪政文化中的核心元素，这是无大疑义的。本文要提出的问题是：近代以来，中国的知识分子是如何认识和运用民权概念的？民权的话语所表达的是一种中国式的民族意义诉求，还是西方式的宪政诉求？怎样诠释民权概念的中国语境（Context）？

民权与其他的近代性话语和实践一样，大都由西方及其文化衍生、激发。但这并不是说，中国的近代性完全是西方性的。问题是，中国的知识者在遭遇西方物质和精神的过程中，是被动地模仿了西方的“民主”还是积极地、创造性地运用了民权这一独特的概念？中国学界对此的认识和解释，主要受西方两种方法论的影响：一是美国的费正清学派，二是“中国中心观”。以费正清为代表的哈佛学派根据“挑战—回应”的理论范式，认为中国的近代化就是在西方挑战下一个被动的“受刺”过程，即是说，中国人在西方强大的压力之下，只能逆来顺受，被动回应[7]。与此相应，中国诸多的近代性话语和实践也就成了一个模仿西方的结果。在这种语境（Context）下，民权话语的使用以及运用方式的差异当然地成了判定是学习西方还是固守传统、是进步还是守旧的尺度。这也是我们当下主流学术话语在评断中国近代性时所秉承的标尺：主张西方式民主的为进步派，反对的为顽固派[8]。西方对中国的近代性肯定是有意义的，无论是正面的，还是负面的，但西方之于中国近代性的意义不能被无限地夸大。事实上，晚清时代的中国，既有西方带来的“外患”，也有穷途末路下的中国封建社会自身的“内忧”，在这双重压力之下，中国人既有应对，也有自己主动性的思考和选择。即是说，“挑战—回应”的范式无法接纳中国的“主体性”这一根本性的要素。对近代的中国而言，“主体性”一词包含了太多、太复杂的意义。虽然，在近代的世界格局之下，中国的角色不断地被边缘化，但沮丧之中仍有中国自己的智慧、谋略，既有学习也有创造。民权话语的创设和运用便是一例。

民权词义考与哈佛学派的理论范式相反，“中国中心观”的兴起则代表了西方另一种学术趋向。美国学者柯文的《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》一书则是代表。该书引发了这样一种观点：中国的近代性并不是西方刺激的结果，而主要是由中国社会内部自我生发出来的[9]。随着日本学者沟口雄三的《中国前近代思想的演变》在中国的翻译出版，作为反抗“挑战—回应”的“西方中心主义”范式的“中国中心观”在中国学界受到了热烈欢迎，这是易于理解的[10]。沟口先生为了反抗将“近代”一词作为西方“优越地位的指标”，进而对中国的“民权思想”作了“中国中心主义”的分析[11]。在该文中，沟口先生虽然从中国出发分析了中国“民权”的特色，但他回避了一些重要问题：民权概念在中国是如何形成的？是在遭遇西方之前还是之后？怎样来界定中国的民权概念？它与西方的民主主义话语之间有无关联？是怎样的一种关联方式？

这些问题的被消解恰是“中国中心观”的缺陷之所在。作为一个近代性的概念，民权在中国的传统文化“基体”中是不存在的。中国传统的“民权资源”在近代性的民权概念之下可以得以解释，而不是相反。在对待中国的民权问题时，应有这样一个基本前提：什么是诠释意义上的民权，什么是概念性的民权。对此，“中国中心观”的分析框架首先是混淆的。

无论是“西方中心主义”的“挑战—回应”范式还是“中国中心观”，都不是观察和分析中国问题的确当方法和路径，在研究民权问题时尤其如此。我以为，一种比较妥切的方法，应该是在充分吸取上述两种理论的合理元素之基础上，充分注意“近代”这个特定的“场域”。本文不是把“近代”作为一个带有强烈西方色彩的“进步性”概念，而是作为一个中性的时空概念，并通过民权话语的复述来解读中西在这个时空中所构成的复杂关系。前一种理论范式的可借鉴之处，在于它凸现了一个成功了的“西方”为一个接连遭遇失败和挫折的中国提供了一种复杂的“诱惑力”；后一种理论范型，则认识到了中国由这种“诱惑”而产生的某种“联想”和唤起的某种记忆。由此出发，我想用“物境（Circumstances）、联想、记忆”这三个元素作为分析民权问题的方法或路径。

方法：物境(Circumstances)、联想和记忆

“物境” (Circumstances)一词可以用来说明中国的民权概念、民权话语建构所因应的问题。民权话语在近代中国的形成、流行，并不是因其把民权作为一种制度性架构——以解决国家权力的来源、归属和分配问题——来看待，而是首先把它设想为一种能解决中国国家和社会衰败、滞弱的器具。即是说，民权概念、话语在近代中国这个特定的时空中的形成，并不是表明中国传统国家、社会已进化至可以接纳民权体制这样一种文明程度；恰恰相反，是因为中国在西方面前的“退步”、落后而需要民权的“疗效”。民权是中国遭受一系列挫折的产物，而不是进化的结果。这里所说的“挫折”有两层意思：一是指中国人在与西方对照中发现自己的“落伍”而产生的挫败感，二是指中国传统国家和社会自身显露出的深刻危机[12]。

“联想”一词可以确当地描述西方压力下的中国反应方式。在物质和军事上遭遇西方之后，中国就彻底地改变了对世界的传统认知模式。从传统的“朝贡制度”到“条约制度”，中国不仅丧失了“中央大国”的政治权力，而且也失去了文化上的“话语霸权”。传统话语的优越感只能退缩到儒家派别的内部，而条约制度带来的耻辱感促使中国人不得不真正正视西方。中国的儒者可以蔑视西方的道德，但不能不认真地看待西方的强力。从魏源的“师夷长技以制夷”到张之洞的“中学为体，西学为用”，面对西方的文明，中国的儒者产生了一种诱人的“联想”：“以夷为师”。这反映了身处弱势文明之下的儒者面对西方的强势所必然形成的复杂心理。英人哈耶克氏对这种“联想”有过很好的解释。他认为：使西方世界得以充分地利用了那些能够导致文明发展的东西，并不必然地成为非西方世界发展的动力。接受过西方训练和教育的非西方知识分子往往会自觉地承担起向其人民传播思想和知识的使命，然而，这些知识分子在接受西方训练和教育的过程中，所习得的并不是西方早先建构文明的方式，而主要是那些由西方的成功所引发的各种替代性方案的梦想[13]。中国近代的早期儒者虽然没有接受过西方训练，也没有受过西方的正式教育，但西方在中国成功的“事实”是最好的老师，而学生可以在老师的身上产生某种诱人的联想。当年轻的士子梁启超大声疾呼“问泰西各国何以强？曰：议院哉!议院哉！”之时，他从现时态的西方身上可以联想到将来时态的中国。作为议院核心元素的民权，不管它在西方文明体中的“建构过程和方式”如何，它的存在状态就可激发中国人对“富强”的一种想象力，可以成为一种“替代性的方案”。正是这种由西方而产生的想象力，催动了中国有关民权概念的创造和使用，促使民权话语在知识界流行。

联想既是对对方的一种省视，也是对自己的一种观照。对民权—富强的想象明显地关联着中国国家和人民在国际中的卑贱地位，关联着中国人的沮丧情绪。近代为中国带来的精神创伤，最终须靠民族的强盛所治愈[14]。而在当下，若要使联想减少因此而可能产生的自卑感，就须从自我的观照中找到自信心和自尊心的某个支点。联想，能够唤起某种民族的记忆。中国在西方面前的挫败感可以从自己的民族记忆中得到慰藉。民族记忆就像一个人的成长经验，它可在人生的挫折中发挥唤起自尊和自信的作用。有着某种民族记忆的支撑，联想就可转化为一种创造力。可以说，民权概念被近代中国的知识者创造出来时，中国的“民”已是四分五裂，散布于中国的各个阶层和社会的各个角落，各自在忍受着既相同又不同的痛苦。“民权”一词便是一声吆喝、一种召唤，希望把社会各个角落里的人们通过某种方式募集起来，为中国的强盛而应征入伍。“民权”也意味着对“重民”传统复兴的呼唤，或者说民权概念本身就是为了唤起“民本”的民族记忆。“所谓‘民族记忆’，像其他文化产品一样，似乎不存在先验的神性。与其说是一种文化心理的积淀，不如说是特定历史条件的产物[15]。”民权概念的推行需要重构历史上的“民本”，这样既可以表明西方的民权话语在中国照样有着渊源，在这方面中国毫不逊色；又可以消解“民”在实际上早已存在的社会鸿沟和隔膜，意味着民的代言人欲要与民众打成一片。因此，民权概念本身是“唤起民众”的最雄辩的修辞，而诉诸《尚书》和《孟子》等伟大经典的“民本”的“宏伟叙述”（Master narrative ），是唤醒民族记忆并使之升华的最佳再现方式。

近代中国的物境(Circumstances)使中国的知识者对西方因民权而强盛的成功经验产生了丰富的联想（不管西方的强盛是否真的由民主所致），民权便成了解决中国问题的可替代性方案。为了医治可能出现的由联想而发生的自卑感和挫败感，中国的知识者便从民族的“民本”记忆中找到了灵丹妙药。民族的民本记忆无疑是缓解因由西方民主的诱人联想而可能产生的疼痛的一剂解药。

二、来源：中国与西方、明治日本

康有为说：“仆在中国实首创言公理，首创言民权者，然民权则志在必行，公理则今日万不能尽行也[16]。”康把自己看作近代中国倡导民权的第一人，这符合他的性格。对此，曾作为康有为门人的梁启超在他的《南海康先生传》一文中也有类似说法。尽管如此，这也很难证明康梁师徒的说法就是真实的。康梁的这种叙事方式，并不能排除他们借助了当下流行的民权概念对事件进行叙事的可能性。梁启超在追述他主笔的《清议报》时，就认为提倡民权是该报的唯一宗旨，尽管事实上《清议报》并非如此。这里的“民权”更多地是在诠释意义上使用的，或者说，在这里，梁启超主要是把“民权”作为表达该报主旨的一种修辞方法。由此，我们可作这样一种判断：梁在对有关事件进行追忆时，民权话语已流行于知识界，而这种流行可能与该报有关，也可能无关；康梁师徒可能是民权的鼓吹者，但未必是使用民权概念的第一人[17]。

有学者考证，“民权”一词既不见于中国典籍，也不是康有为的发明，而是西文Democracy （民主）的日本译法。日人之所以把Democracy 译作“民权”，是因为“民权”一词更能凸现“人民权力”之义[18]。但这个说法似乎并不能成立。日本学者沟口雄三在《中国民权思想的特色》一文的开篇即分析了民权概念在中日间的重大差异：

两者之间横亘着难以逾越的两国传统之差异，即一方是根植于中国易姓革命思想的传统；另一方则是根植于日本万世一系的天皇观这一历史事实。这种不同，成为导致两者的政府与国民观、君民观相异之母体。

换言之，日本明治时期的民权不包含对天皇（国体）的反乱权。反之，中国清末时期的民权则含有对皇帝（王朝体制）的反乱权。这种差异，乃是两国不同的历史基体所导致[19]。

上述言论虽不能证明汉语中的“民权”与日文 “民权”的渊源关系，但至少已侧面告示了 “民权”是西文Democracy的日译的说法存在问题，因为既然日本的民权概念包含了对天皇权的敬畏之意，又怎么能说“民权”一词比“民主”更能凸现“人民权力”呢？

据日本学者实藤惠秀考证，Democracy 在近代日语中被译作“民主”。而《日本国语大辞典》和《日本语大辞典》也把“民权”和“民主”分列两词进行解释：民权是指人民参政的权利（Suffrage），人民的人身和财产的权利（Civil Rights）。“民主”是指人民的主宰者地位和人民主权。这就证实了“民权”是Democracy 的日文译法的说法不确。

事实上，对民权的语词来源问题，中国的早期学者早有述及，只是并未引起中国当代学术界的注意而已。据何启、胡礼垣的考释，中文的民权一词很可能是由日文的“自由”（Liberty）经中国的知识者转译而来：

“里勃而特”译为自由者，自日本始。虽未能尽西语之意，然以二字包括之，亦可谓能举其大由。自由二字而译为民权者，此必中国学士大夫读日本所译书者为之，其以民权二字译“里勃而特”一语，吾无间然，独惜译之者于中外之理未能参究其同，阅之者或至误猜其意[20]。

何启和胡礼垣的说法或许有一定的根由，但上述的两部日本辞书仍是把“自由”和“民权”作为两个词来分述的。而在中文文献中，它们也是被分成两个词，如严复的《原富》按语中即同时出现有“自由”“民权”二词。日文的“自由”一词含义颇繁，作为西文的译语则有二：一是Freedom，二是Liberty，前者主要指精神的自由，后者主要指政治的自由。法学意义上的“自由”指的是法律上的权利。从这个意义上讲，民权也可理解为法律意义上的“自由”。严复把Rights译为“权利”，后又主张译为“民直”而与“民义”（Obligation，又译为“义务”）相对应。《东浙杂志》1904年第4期所刊《民权篇问答》称：“权在西书者为rights五字，此五字者，或译为毅力，或译为愿力，或译为心德，日本人概译为权。”唐才常引王韬语：“欧洲有议院，有国会，君民共治，一秉至公，所有法律，皆受成国会，故其为法，以护人民权利为主。”杨度言及“民权”时亦说：“民若皆知国者我之国，而君为民而设者也，则必于身命财产之权利各出其死力以自保。”中国的知识者或许正是从日文的“法律自由”的意义上使用民权一词的[21]。

词性的变异

严复虽然在其著作中把民权和自由分为两个词来使用，但民权的“自由”之核始终为严复所强调。他认为，民权就是“民有权而自为君者[22]”，并进一步解释说：“夫制之所以仁者，必其民自为之。使其民而不自为，徒坐待他人之仁我，不必蕲之而不可得也。就令得之，顾其君则诚仁矣，而制犹未仁也……。在我者，自由之民也；在彼者，所胜之民也。必在我，此之谓民权[23]。”在近代中国宪政文化史上，这是我所看到的对民权语词最明确、最有心意的一种解释。不管民权语词是否由日本的西文译法而来，这表明处在近代物境中的中国知识者对问题有着自己的独特观察、见解和诉求。

我所感兴趣的问题是：既然民权与西文的Liberty一词相通相感，为什么中国的知识者还要将其分为两个独立的词？为什么用“自由”（Liberty）的语词就可表达清楚的问题而不嫌累赘地非要另设一词？“民权”符号代表的是一种什么样的诉求？我也注意到，戊戌前后的中国知识者虽然也接受和使用“自由”一词，但它始终不如民权这个语词在知识界那样流行和持久。究其原因，除来自西方的“自由”一词本身在中国的语境中容易引起误读而不能准确地表达某种诉求之外[24]，重要的是“民权”语词能与身处近代物境中的中国建立起更为密切的联系，更能清晰地表达言说者的意愿、希求和期待。而且，民权概念自身也有贯通传统、唤起民族记忆和缓解传统政制的压力以及抑制结构性骚动的作用。

在中国的知识者看来，身处近代物境中的中国所遇到的最大问题是皇权体制运行机制的失灵：由传统民本话语提供的君民和谐关系受到了极大的破坏，一方面表现在民对国事的漠不关心和麻木不仁，另一方面也表现在君对民缺少关怀和不负责任。而作为连接君民关系纽带的“臣”也已腐坏，君臣民三者间的隔阂使“政令无以下达，民瘼无以上闻”，这就导致了政府效率的极其低下和反应能力的迟钝。这也是中国在西方面前跌倒而爬不起来的主要原因。看一看中国知识者对传统皇权政制的怨恨，就知道他们为什么喜欢用民权这个词。这种怨恨在严复这个对西方的政制有真正认识的知识者那里是最典型的：

秦以来之为君，正所谓大盗窃国者耳。国谁窃？转相窃之于民而已。既已窃之矣，又惴惴然恐其主之或觉可复之也，于是其法与令蝟毛而起。质而论之，其什八九皆所以坏民之才，散民之力，离民之德者也。斯民也，因斯天下之真主也，必弱而愚之，使其常不觉，常不足以有为，而后吾可以长保所窃而永世[25]。

在这种情绪之下，按照西方的标准对中国的衰败作政治上的分析是自然的。严复认为：中国自秦朝以降，为治虽有宽苛之异，而君主大抵都以奴虏待民，既然以奴虏待民，民则亦奴虏自待。这样一来，不仅民德皆无由以增，民力无由以奋，而且必然不能有自觉的爱国心。因此，中国的衰败是必然的[26]。与此同时，陷于沮丧中的康有为则直接把中国的不幸归结为传统的皇权体制：“吾国行专制政体，君与大臣数人共治其国，国安得不弱[27]？”

对皇权体制的怨恨态度与他们使用的民权概念的性质有着直接的关系。从上述的引证中可以看出，西文的Liberty主要是一个与个体相关的概念，是个体生命在法律中的定位。这意味着当我们在Liberty上提出要求时，这是一个法律问题而不是政治问题。日本人基本上把握了Liberty一词的要害，而将民权理解为一种法律上的自由。然而，中国的知识者在从日本语汇的接受中，因物境的转移，概念本身的性质便发生了变异，只是这种变化的方式比较隐蔽而已。

梁启超就认为民权是针对“专制政治”而提出的一个名词[28]，它不同于儒家传统中的“重民”概念，因为“以孔孟之圣贤，其仁政之说，不能禁暴君贼臣之鱼肉人民”,“治人者有权，而治于人者无权[29]”。在“民权”的梁木上，一头系着“民”，一头绑着“君”，而作为社会质料的单个的“人”则成了民权之光无法折射的投影，悬浮于民权光明中的一粒尘埃。对社会空间里被压抑和扭曲的人性的关怀让位于作为阻碍中国国家强盛的皇权体制构成成分的“民”，这是中国民权概念特有的质素。进而言之，“民”之被关切，并不是因为其政治的主体重要性，而是因为它被看作组织一种合理体制的重要成分。它是被置于一种能致国家强盛的政制之下的“活性剂”而得到召唤的。非常明显，在组织一种为国家强盛提供服务的政制中，“君”的如何安排与“民”一样重要：离开了君权，民权话语也就失去了场域，没有了喻指，概念本身就变得毫无意义。对君权问题言说得越少、越含糊不清，君权在民权场域中就越重要。可以说，在中国传统皇权体制下的所有民权言说都是通过维护一种与现实君权的特权关系来获取其话语主宰权的。这也是为什么早期的民权话语一直绕越不开君权的原因。

对此，我们可以从以下的材料中得到确证。与有些学者的考论恰恰相反，中国的知识者在使用民权一词时，也同时把西文中的Democracy一词译作“民主”，并与中国古籍《尚书》“天惟时求民主，乃大降显休命于成汤”中的“民主”一词的不同意旨作了比较准确的区分。据考释，早在1875年6月12日出版的《万国公报》第340卷所刊的《译民主国与各国章程及公议堂解》一文中，中国的知识者就已对“民主”一词作了准确的解释。该文称：“按泰西各国所行诸大端，其中最关紧要而为不拔之基者，其治国之权属之于民，仍必出之于民而究为民间所设也……治国之法亦当出之于民，非一人所得自主矣。然必分众民之权汇而集之于一人，以为一国之君。此即公举国王之义所由超也，而辅佐之官亦同此例矣。”该文已把“民主”概念中的“权属”以及统治主体问题说得清清楚楚，当是Democracy的本义。由此可知，至迟于1875年，由西文Democracy而来的中文“民主”一词的意旨已由《万国公报》向国人作了比较准确的介绍。随后，严复于1895年3月在《直报》发表的《原强》一文所说“以自由为体，以民主为用”一语中的“民主”亦当是Democracy的意译。Democracy还被严复译为“庶建”，他在其著作《法意》中说：“庶建乃真民主，以通国全体之民，操其无上主权者也。”《法意》中西译名表：“庶建democracy，本书中又作民主。”又据梁启超转引严复所言：“欧洲政制，向分三种：曰满那弃（monarchy）者，一君治民之制也；曰巫理斯托格拉时(aristocracy)者，世族贵人共和之制也；曰德谟格拉时（democracy）者，国民为政之制也。”这些都大致符合Democracy的本义[30]。

与民权概念相比，民主一词对中国传统政治话语的颠覆性更为突出，也更为直接。中国的知识者弃掉民主一词而用民权来表达他们的诉求，并非出于一种对君主制的热爱和真诚的守护，而更多地是一种策略的选择。换句话说，在表达把法律诉求转变为一种政治性诉求时，中国的知识者发现民权一词本身具有一种遮蔽性的功能。民权既可以改变词性，又能起到遮蔽这种改变的作用。否则，他们就无必要在分别民主、民权词义上极力下功夫。其结果是，他们越想凸现两者的区别，就越要擦干民权伤害君权的痕迹，而越是擦干，这种痕迹就越明显：“民权者，其国之君仍世袭其位；民主者，其国之君由民选立，以几年为期。吾言民权者，谓欲使中国之君世代相承，践天位于勿替，非民主之国之谓也。[31]”如果说，民权的价值就在于能使君权地位更加稳固而世代相传，那是不需要民权概念的。他们既想在皇权体制下分享政治权力，又要使统治者相信民权对自己更有好处。除非中国的皇帝都是傻瓜，否则民权的真正政治意旨是无法掩饰的。戊戌后的梁启超对此并不是真的不解：

吾侪之昌言民权，十年于兹矣，当道者忧之嫉之畏之，如洪水猛兽然，此无怪其然也，盖由不知民权与民主之别，而谓言民权者，必与彼所戴之君主为仇，则其忧之嫉之畏之也固宜，不知有君主之立宪，有民主之立宪，两者同为民权，而所以驯致之途，亦有由焉。凡国之变民主也，必有迫之使不得已者也。[32]

统治者之所以视民权如洪水猛兽，其主要原因并不是知识界乱用了民权与民主两个概念，而是民权被转变为一个政治词语后，民权与君权之间必然产生的那种紧张关系。梁启超或许知道或许不知道：正是他们在中国历史的通风口点的民权这把火，使得君权这个中心真正受到了被边缘颠覆的危险。民权的言说虽然含混不清，但意志坚定，而且受到某种明确意图的指导和操纵。具体说来，中国的知识者从一开始诉求的就是民权的政治意义，为了达到目的，他们必须认真地选择策略。其策略之一，即是用“人人有自主之权”的表述冲淡民权的“反君权”色彩。

何启、胡礼垣说：“凡以善善从长，止问可之者否之者人数众寡，不问其身份之贵贱尊卑也，此民权之大意也，其所以为此者，则由于人人有自主之权之故。[33]”什么是“人人有自主之权”？对此，梁启超在《时务报》第9期撰文解释说：“西方之言曰：人人有自主之权。何为自主之权？各尽其所当为之事，各得其所应有之利，公莫大焉，如此则天下平矣。……权也者，兼事与利言之也。使以一人能任天下所当为之事，则即以一人独享天下人所当得之利，君子不以为泰也。”这里的要害处不在于“人人有自主之权”的用语是否妥当，而在于“各尽其所当为之事，各得其所应有之利”一语的虚与委蛇。问题的关键是：以什么作为确定“当为之事”和“应有之利”的标准和法则呢？又有什么样的依靠来保证“人人有自主之权”不是一句美丽的废话呢？有意回避政治结构和绕开君权的政治话语，可以使“人人有自主之权”的表述具有一种模糊性的空间，以避免君权政制的激烈反应，这正是此种言说有意选择的方式。即便如此，“人人有自主之权”的表述以及“当为之事”“应有之利”的解释所潜藏的政治性诉求也是难以遮蔽的。被中国学界视为“维新派”的“对立面”的王仁俊，就曾袒露“人人有自主之权”一语所隐含的真正的政治意味以及其中所潜藏的民主政制诉求[34]。被学术界视为与王氏同类人物的张之洞，更是一针见血地指出了民权概念于君权政制的危险性：“民权之说，无一益而有百害”，“使民权之说一倡，愚民必喜，乱民必作，纪纲不行，大乱四起”。他解释说：

考外洋民权之说所由来，其意不过曰国有议院，民间可发公论、达众情而已，但欲民申其情，非欲民揽其权。译者变其文曰民权，误矣。……近日摭拾西说者，甚至谓人人有自主之权，益为怪妄。此语出于彼教之书，其意言上帝予人以性灵，人人各有智虑聪明，皆可有为耳。译者竟释为人人有自主之权，尤大误矣。泰西诸国，无论君主、民主、君民共主，国必有政，政必有法，官有官律，兵有兵律，工有工律，商有商律，律师习之，法官掌之，君民皆不得违其法。政府所令，议员得而驳之；议院所定，朝廷得而散之。谓之人人无有自主之权则可，安得曰人人自主哉[35]？

张之洞从议会制、民众的议政权利以及法律的至上性等方面来诠释民权概念甚是到位和妥帖，只是张氏太自作聪明了，他或许并不知道，他所言明了的民权大义恰恰是民权鼓吹者想遮盖起来的。很显然，对中国而言，张氏民权概念的三个要素恰恰是政治问题而不是法律问题。在中国，一个问题若是与政治沾上了边就会成为一个讳莫如深的禁忌，这一点，作为一个深谙中国文化的儒者，张之洞怎么能不知道呢？仅此而言，并不能说明张之洞、王仁俊辈更有才智，而是中国民权鼓吹者的策略还不到家。

张之洞在这一点上是对的：中国知识者的民权言说是一种把一个法律意义上的日本化的概念转换为一个与政治体制相关的中国化的政治性概念的实践，它所指向的是中国的传统皇权体制，隐含了分享皇权的政治要求。

《孟子》的新意义

由上可知，中国的民权言说者不愿意使用“民主”来表达他们的诉求，主要不是因为他们反对西方Democracy所代表的那种价值和意义；相反，正是因为他们看到了由民主给西方带来的成功结果，使他们对西方的政制产生了诱人的联想，对其解决当下的中国问题抱有深深的期待。作为一个软性概念的民权，它不仅排除了“人民取代君主”的可能性，而且还利用语言的模糊性遮蔽概念本身对“君权实行限制”的关键语义，使得看上去民权概念所要求的只是让被统治者与统治者的关系更加协调而已。显而易见，用民权概念来表达政治诉求比“民主”更具优越性：它能消解“民主”所蕴含的对君权政制进行颠覆的危险，为表达政治的某种期望创造一个模糊的空间并充分保持语义中的弹性，以便把“统治者”和“被统治者”这两个关键要素都能统合于一个概念中来，以减轻现实政治结构可能对新概念所造成的压力。表面看，民权是一个非常保守的概念，但在“保守”之中又潜有很深的用意：它通过与现实妥协、与君权合作的方式来取得中国社会最大限度的支持和认同，而且这样也便于通过民族记忆来打通传统的“民本”与西方化的“民主”之间的关节，在共同的民族记忆中使话语本身更具有中国性质，以缓解因对西方的联想而可能产生的挫败感和“不适应症”,使“民权”在中国化的语境(Context)中得以再生。

梁启超曾认为，中国《礼记》中的“民之所好好之，民之所恶恶之，此之谓民之父母”就是议院民权思想，《孟子》中所说的“国人皆曰贤，然后察之……国人皆曰不可，然后察之……国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之”也是议院民权思想的基础[36]。在总结中国失败的原因时，梁启超自然地就把传统的“民本”与民权概念联系起来：“三代以后君权日益尊，民权日益衰，为中国致弱之根源。”他甚至断言：“《春秋》大同之学，无不言民权者。[37]”谭嗣同也有类似的看法：“中国所以不可为者，由上权太重，民权尽失”，他进一步发挥说：“生民之初，本无所谓君臣，则皆民也。民不能相治，亦不暇治，于是共举一民为君”，“君也者，为民办事者也；臣也者，助办民事者也”，“君末也，民本也”[38]。这种民族的集体记忆是民权话语在中国得以通行的最为有力、最为可靠的支持。

由西方化的“民权”而唤起中华民族的“民本”记忆的，首先当数王韬辈人。王韬说：“天下之治，以民为先。所谓民惟邦本，本固邦宁也[39]。”“国之所立者，而君听命于民者也[40]。”陈炽也说：“天生民而立之君，君者，群也，所以为民也[41]。”何启、胡礼垣则认为：“政者，民之事而君办之者，非君之事而民办之者。事既属乎民，则主亦属乎民[42]。”

言说者对民本话语的偏爱，部分是由于他们对现实糟糕的君主政治的关注。这个在历史上不成问题的东西，已由西方“民主”政治的催逼而被纳入到严肃的政治学视野里。在某种意义上，这对于改变中国的现实状况是十分重要的。然而，与此同时，这一新的观审也可能冒言说者与他的对象——“民权”的真正意图——分离的危险。问题是，这种民本的记忆所表达的仅仅是言者传承了他们的儒家先辈对不幸的民众投以人道主义的怜悯，或是对无道的君主从意识形态上进行规劝？还是在坚持把民权概念注入一种中国化的底气？对此，我们必须给中国的民本传统以关注。

在中国的典籍里，统治者与被统治者关系的理想式样被设定为近乎神话的“父母—赤子”。《尚书》的《洪范》说“天子作民父母”，《康诰》则说“若保赤子惟民其康义”，便都是这种式样的表述。“尊君保民”成了周代官方主导的政治话语，也是整部《尚书》不断重复的主题。

“民本”一词，最早见于《尚书?夏书》的《五子之歌》：“民惟邦本，本固邦宁。”《五子之歌》虽属古文《尚书》，但民本语词的出现则早于儒家[43]。《诗?大雅》的《烝民》中也有这样的话：“天生烝民，有物有则，民之秉彝，好是懿德[44]。”这是对“民惟邦本”从人性观上作进一步的说明。在前儒家的典籍中，主要是把“民”作为国家构成的基本人口以及统治的主要对象而展开“民本”叙述的。《春秋左传》鲁文公十三年（前614年）邾文公说：“天生民而树之君，以利之也。民既利矣，孤必与焉。”这也仅仅陈述了一个基本的事实：民人构成了国家的基础和统治对象，而且人口数量庞大。强调被统治者的“先占性”，目的是让统治者意识到关怀被治者的利益对统治是有利的，而并不指涉统治的合法性（Legitimacy）问题。这也是为什么中国的任何一个暴君在满足私欲的时候都要以“民众利益”的名义而进行。

下面这段话可以进一步说明这个问题。襄公十四年（前559年），晋师旷说：“天生民而立之君，使司牧之，勿使失性。……天之爱民甚矣，岂其使一人肆于民上，以从其淫而弃天地之性？必不然矣！”（《春秋左传》）在“天命”的两头，一头是治者，一头是被治者，被治者虽然有来源上的“先占性”，但也因此而永远失去了统治的权利；相反，治者虽然没有被治者的那种“天命”，但却得到了永久的统治权。在这个前提下，让被治者吃饱饭应是最起码的政治德行。在中国的传统政治话语里，所谓的“民性”只不过是满足百姓吃饱穿暖的最低需求而已。对此，并不需要大惊小怪。在人类历史上，还没有一种政治理论会认为民众的缺衣少食更有利于统治。当然，民本的语义在儒家那里有了进一步的拓展，实际上，也正是儒家把“民惟邦本”的表述提升为一种民本主义的意识形态。这其中，《孟子》是对民本主义阐释最详尽、最深刻的儒家文献。《孟子?尽心下》载：

孟子曰：“民为贵，社稷次之，君为轻。是故得乎丘民而为天子[45]。”

这是儒家政治民本主义的经典表述。这里要特别注意文本对“贵”和“轻”两个概念的使用。在中文的表达中，“贵”一般对应的是“贱”，而“轻”对应的则是“重”。《孟子》为什么要改变这种对应关系呢？很显然，在这里“贵”的语义并不比“重”更有分量，它所表达的还是由《尚书》提供的逻辑理路，意味着“民”与“君”在国家构成中的序列之别，而不含有在国家地位上重要与否的判断。“贵”并不意味着地位的高贵，“轻”也不意味着地位的不重要。与《春秋左传》相比，《孟子》所改变的只是问题的叙事方式，用“民贵君轻”的价值判断代替了“天生民立君”的事实陈述。这种改变蕴含了儒家“认真看待民众的温饱”这样一种意 识形态，它为中国的王权统治提供了基本的合法性（Legitimacy）。

《孟子?离娄上》载：

桀纣之失天下也，失其民也。失其民者，失其心也。得天下有道，得其民，斯得天下矣。得其民有道，得其心，斯得民矣。得其心有道，所欲与之聚之，所恶勿施尔也。民之归仁也，犹水之就下[46]。

在儒家的民本主义思想体系中，“天命”“民心”是最重要的概念，它关涉着政治统治以及政权转移的道义问题[47]。《易传?革卦》说：“天地革而四时成，汤武革命，顺乎天而应乎人，革之时义大矣。”这里的“人”也可理解为“民心”，即民众的意愿。汤武革命的正当性就来自上承天命下顺民心。“由于承天命的证明往往是君主的德性和人民的意愿（‘崇德贵民’），革‘命’的理由（所谓正当性）也就与革命者的德性和人民的意愿相关[48]。”正是在这样的语境(Context)下，《孟子?梁惠王下》对汤武革命作了如下的评价：“贼仁者谓之贼，贼义者谓之残，残贼之人谓之一夫。闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。”由民本导源的儒家革命理论为传统中国的朝代更替提供了正面的说明。事实上，这种革命理论就是“成者为王，败者为寇”的学理性表达。在儒家的革命话语中，与“民”相系的“民心”只是判定暴君“纣王”与圣贤“汤武”德性的标尺，是被革命者与革命者争夺的对象。“民”可以成为圣人革命大业中的最高砝码，但它自身永远成不了革命伟业中的主角。简言之，“民心”的向背可以测定统治者的德性，但这不意味着人民自身就具有革命权。这也是为什么古今帝王即便靠革命起家，得政之后都不乐意儒生再谈革命的原因[49]。

儒家知识分子是这样一些人，他们既把自己看作君主政治的道德评判者，又充当民众的代言人，虽然在审美情趣以及对事物的判断上，他们与一般民众毫无一致。他们既经常给君主提出劝告性的意见，又时时强调“君主统治”的不可或缺。这样，通过对君主的道德规劝，他们便争取到了民众面前的“话语优势”；通过强调民众服从统治的重要性，他们又在君主面前取得了政治舆论的支配权。因此，当我们阅读了“民为贵，君为轻”的语录时，不要忘记他们还说了这些话：“君子者，天地之参也，万物之总也，民之父母也。”（《荀子?王制》）在中国历史上，即便那些激烈批判君权的儒生，也是以主张“君为民主”为前提的。那个提出“明君论”的罗隐就说：“百姓所赖在乎一人，一人所安资乎万姓，则万姓为天下之足，一人为天下之首。”（《两同书?损益》）竭力反对君权的陈亮也说：“君臣，天地之大义也，君臣不克其终，则大义广而人道阙也。”（《陈亮集?问答六》）那个以反君权而久负盛名的黄宗羲都对他的批判作这样的声言：“原夫作君之意，所以治天下也。”（《明夷待访录?置相》）“古者以天下为主，君为客，凡君之所毕世经营者，为天下也。”（《明夷待访录?原君》）在儒家的民本主义的话语里，“民为本”与“君为主”是连为一体的。“君主民本”是儒家所设计的最为理想的政治模本，也是儒家民本主义话语的关键词。

近代的知识者在重述这些儒家民本语言的一开始就遇到了麻烦：如何把儒家民本传统的内在价值与他们西方化的民权概念协调起来？梁启超对此表现得很自信。他曾说，在光绪年间，他们一班朋友曾私印许多《明夷待访录》送人，“作为宣传民主主义的工具[50]”。他们这样做有两方面的目的，既想把民本作为“工具”并由此使儒家的民本传统向西方化的民权靠拢，又想在西方化的民权概念与儒家民本传统对接的同时减弱政治性的杀伤力。他们知道，如果一个人同时读了《孟子》和卢梭的《民约论》，那么《孟子》的意义对他和他的那些读过《孟子》和《尚书》的前辈是完全不一样的。因为《孟子》的意义在新的背景下发生了变化，因而用《孟子》作解答的问题也发生了变化。这也可回答上面提出的问题：民本记忆的唤起并不意味着他们要回到《孟子》，相反，它象征着真理性的《孟子》经典现已变成了西方化的一种工具。问题是，在把《明夷待访录》作为宣传民权“工具”时，难道就不怕民权意义同时被消解？民权的言说者如此费劳伤神所带来的结果是让人黯然神伤的：他们既损害了儒家的传统，也不同程度地消解了民权的革命意义。对民权概念而言，民本只是一种记忆，重新唤起这种记忆有利于找到与现实皇权政治妥协的工具以及接纳民权概念的中国资源，这也算是民权在中国的一种“路径依赖”吧。

民权是受到西方（代议）民主制的深刻影响又不同于西方民主的一个概念，因为民主概念虽有人民构成政府来源以及政府对人民负责的含义，但其核心是君主（政府）受制于人民（人民主权），其语意空间并不是君民孰轻孰重这样的一种关系结构。就其语境而言，民权是一个既由民本资源所支持并超越了民本的语意，又有西方民主的因素，但存有不少距离的概念，它是中国知识分子把传统民本思想与西方激进的民主概念相调和而创造的中国人可以接受的一个新东西。或者说，它是西方民主转换为中国语境的产物，是把君民轻重关系改变为平衡关系的一种隐喻式表述[51]。

三、浮士德式的言喻

梁启超曾说：“君权与民权合，则情易通[52]。”这句话有两层意思：“合”代表的是言者所诉求的一种政治结构，“通”意指的是言者对政治本身的期待。民权是介于法律意义上的“权利”（Rights）与政治意义上的“权力”(Power)之间的一个概念。具体说，它既表达了在君主政制下人民参与政治事务的一种隐晦的政治要求，并潜藏着“限制君权”的诉愿；又蕴含了人民享有政治发言权的法律要求。这也含有言者的这样一种自信：只要上述两个条件得以满足，就会在政治上克服统治者与被统治者之间互不信任的弊端，统治者与人民就会协调一致。“合”与政治上的“通”有着必然的联系。统治者与其人民的协调一致是政治畅达的先在条件，这也是由《尚书》而确立起的“天子作民父母”“若保赤子惟民其康义”的中国传统政治理想在西方语境（Context）下的近代表达。西方所能改变中国的不是中国理想，而是实现理想的路径：儒家提供的是“君主民本”，近代知识分子设想的则是“民权与君权合”。在这一理路里，其价值序列应作如下排列：民权→合→通，从“民权”基点出发依次上升。把这个图式倒过来也可以这样表述：“通”的理想有赖于“合”，“合”的目标依靠“民权”。民权并不是一个自足的概念，它为“合”而出，为“通”而生。当言说者激进地把民权表述为“人人有自主之权”时，千万不要误认为那是一个西方化的民主概念，因为他们欲把“权利”（Rights）交给普通民众的同时，又为它附加了一个更高的要求。

汪康年认为，民权有三大好处：第一，民权有利于强化君权。因为中国时下的统治权并不真正掌握在君主手中，而是由胥吏所操纵。君主高高在上，深受蒙蔽，虽屡饬洁己守法，但下面总是阳奉阴违。所以只有兴民权，让普通士绅民众享有一定的政治发言权，才能使“千耳万目，无可蒙蔽。千夫所指，无可趋避。令行禁止，惟上之从”。第二，民权有利于培养民众的爱国心。人民无权则不知道国家是大家共有的，人民有权则知道要把国家的事情当作自己的事情，“民之与君，声气相接，亲爱之心，油然自生”，“使民共乐，民然后乐其乐；使民共忧，民然后忧其忧”。如此万众一心，必能谋生存，达自强。第三，民权有利于“国权”。“以君权与外人相敌，力单则易为所挟；以民权与外人相持，力厚则易于措辞”，“夫天下之权势出于一则弱，出于亿兆人则强[53]”。

中国的民权话语关联着诸多政治元素：统治者、被统治者、政治关系的合理性以及政治价值。民权首先隐含了中国知识者的这样一种不满：中国的统治者忘却了儒家的道德训诫，没有与民众建立起亲密关系，致使政治管道不通，国家陷于萎靡不振的渊薮。用上引梁启超的话说：“三代以后君权日益尊，民权日益衰，为中国致弱之根源。”当然，在已变换了的物境下，仅仅依赖儒家的民本训诫是不够的。他们似乎找到了克服这种弊端的新法门。很显然，民权肯定是一种中国从未见过的新药，对其药效的期待是不言而喻的：“地球既入文明之迹，则蒸蒸相逼，不得不变，不持中国民权之说即当大行，即各地土番野猺亦当丕变，其不变者，即澌灭以至于尽，此又不易之理[54]。”在对西方的联想中，中国的知识者真正认识到被统治者在政治结构中的重要性。他们与传统儒家不同，后者对被统治者（民）所表达的是一种道德的关怀和怜悯，而他们表现的首先不是道德上的怜悯，而是希望被统治者在政治上具有一定的力量（Power）和权利（Rights）。因此，在政治结构中重新审视被统治者的作用和安排其地位就成了解决中国问题的关键。民权的重要性由此显露出来：“民”在政治上得到一定的武装以后，中国传统的政治结构就会改变，而随着某种政治均衡的出现，两个相互对立的阶级之间便会产生一种亲和力，中国便由此而取得了一种共同意志和集体行动的力量。民权不仅有利于政治关系的和谐，而且其自身就是合理性的表征，统治者与被统治者都会从中获益。

民权有利于培养民众的爱国心，有利于政治关系的和谐，有利于共同意志和集体力量的形成，并最终成为国家强盛的推进器，这是中国民权言说者的共同诉求。

梁启超说：

地者积人而成，国者积权而立，故全权之国强，缺权之国殃，无权之国亡。何谓全权？国人各行其固有之权；何谓缺权？国人有有权者，有不能令自有其权者；何谓无权？不知权之所在也。无权恶乎起？曰：始也，欲以一人而夺众人之权，然众权之繁之大，非一人之智与力所能任也，既不能任，则其权将糜散堕落，而终不能以自有[55]。

麦孟华则说：

今欲振中国，在复民权。欲复民权，在举其分所当为、力所能及之事。事者，民之事也。民不任则权之君，民能任则归之民。以家人而复亲家事，则米盐部署，不遗琐屑；手足经营，不虑隔绝；实心讲求，不忧膜视。不及十年，必著大效[56]。

民权是解决中国问题的一个扣结，它紧系着政治的振兴、国家的强盛。只要这个扣结被解开，中国的枷锁也就自然松脱了。这说明，面对愈来愈紧迫的西方压力，中国的知识者在欧、美、日纷繁的政治文化思潮中探询着能够解释富强奥秘的一脉：西方人借以概括自身传统的种种概念被他们匆忙而热切地攥取。但真要把西方式的民权概念转变成中国强盛的一种力，还须借助于其他的西方概念才能完成。他们发现西方的议院是打通民权与强盛的最佳方式，因为议院意味着：从此开始，政治生活里能够听到人民的声音，人民有了与其统治者面对面交流的机会。议院被看作把人民享有的某些权利（或权力）与统治者的统治权整合为一种共同意志和集体行动的必要环节，是由民权通向国家强盛路途中的接引者，同时也是民权落实的最佳场域。

较早对议院进行推介的是郑观应、王韬辈人。郑观应在其《盛世危言》中对西方议院的构成方式、运作机制等进行了有保留的叙述[57]。与之相比，王韬等人则着重对议院价值的评述：“试观泰西各国……类皆君民一心，无论政治大小，悉经议院斟酌，然后举行[58]。”议院的价值在于：“上下相通，民隐得以上达，君惠亦得以下逮”，“有君民上下互相联络之效[59]”，“西洋各邦，立国规模，以议院为最良[60]，“泰西议院之法……英美各邦所以强兵富国，纵横四海之根源也[61]”。

中国的民权者虽然从国家强盛的目标上接受了由王韬等人提供的“议院”价值，但他们不接受没有民权介入的议院概念。严复说：“西之教平等，故以公治众而尚自由。……法令始于下院，是民各奉其所自主之约，而非率上之制也[62]。”这种以民权为表征的议院自然不同于郑观应、王韬等人的“通上下之情”的议院。梁启超和他的老师康有为虽然也曾倡言郑观应等人的议院价值，但当他们用民权作为判断议院的标尺时，就与严复的“议院在权论”站在一起了[63]。

问题是，怎样使“有权”的议院成为沟通民权与国家强盛目标之间的桥梁呢？

康有为说：“人主之为治，以为民耳。以民所乐举乐选者，使之议国政，治人民，其事至公，其理至顺[64]。”他解释说，民权的议院与君主的关系就像“心”与“脑”的关系。君主犹如“脑”，议院犹如“心”；“脑有所欲为必经心，心斟酌合度，然后复于脑，发令于五官四肢也。苟脑欲为一事，不经心决议，而率然行之，未有不失过也[65]”。正是基于这种判断，所以他建议中国皇帝：“上师尧、舜、禹三代，外采东西强国，立行宪法，大开国会，以庶政与国民共之，行三权鼎立之制，则中国之治强，可计日待也[66]。”梁启超对为什么要设立民权式的议院则作了直接的回答：“问议院之立，其意何在？曰：君权与民权合，则情易通；议法与行法分，则事易就[67]。”其逻辑是“国之强弱推原于民权”，而议院则是民权的集中体现；议院俟立，既可以集众人之智慧，也可听取国民之意见，发表立国之政见。举国之人言治国，则情理通，信息灵；民权决定国家走向，则必然带来一片生机。因此，他对议院、民权所导向的国家富强充满了自信：

西人百年以来，民气大伸，遂尔浡兴，中国苟自今日昌明斯义，则数十年其强亦与西国同，在此百年内进入文明耳。故就今日视之，则泰西与支那，诚有天渊之异，其实只有先后，并无低昂，而此先后之差，自地球视之，犹旦暮也[68]。

西方代议制的议会可以成为民权落脚的最佳场域，但它未必能成为民权与国家富强目标之间联系的桥梁。如果假定郑观应等人的“通舆情”的议院还有利于统治者与人民的合作，以此可以为国家的强盛提供政治方面的必要条件的话，那么，民权的议院又如何能与国家的富强目标联系起来呢？民众通过民权可以变得很有力量，但这种“力”并不必然转化为国家性的力量。因为力量并不能使民众当然地变得更有美德——一种符合国家强盛要求的爱国心。力量可以成为民众向国家提出自己要求的本钱，也可以转化为对国家的某种报偿，这都是未可知的。这里的民权犹如充满了力量的浮士德，他的力量既可能由魔鬼靡菲斯特引诱出来与国家作对，也可能听从上帝的召唤而为国家服务。正如西方学者在评价梁启超时所言：“梁启超和他同一时代的人在评价许多政治权利时，总是认为民众拥有了这些权利就能为国家服务，而没有考虑到民众拥有了这些权利亦能保护自己的利益[69]。”同时，因为民权概念本身隐含着分散君权的价值诉求，从而对君权构成了一定限制，这就使得民权的议院很难像“通舆情”的议院那样在治者与被治者间形成亲和力，因而也就使民权的议院与富强目标之间缺少了必要的逻辑联系。这也是在摄取西方概念并与中国问题发生关系时，中国的知识者必然遇到的问题。

陈述与预言：一种必要的浅薄

随着人类的历史进入一个新的一百年，中国的问题也发生了某些变化。最重要的是，随着场域转移，民权的语义也有了进一步的拓展和分化。言说者的“在场”与“缺席”在某种程度上决定了语言的不同意义。言者“不在场”的优势，使得民权话语本身的表达也由模糊而变得清晰，由隐晦而变得直露。但我所强调的是，随着民权话语的改变以及语义的分化，民权的表述结构在质性上并没有发生变化。或者说，由戊戌前后所形成的“民权原理”一直是中国的民权言者于自觉或不自觉中始终持守的。

亡命后的梁启超远离了中国政治场域，这意味着中国传统的“表达规则”对梁启超已失去约束力，他有了一种从未有过的松弛和自由。这种“放松的自由感”也体现在他对民权的新的表达中。梁启超对君权问题已没有什么顾忌了，他弃绝了这以前的君权概念而为民权找到了一个新的对应物——国权。“民权兴则国权立，民权灭则国权亡，为君相者而务压民之权，是之谓自弃其国，为民者而不务各伸其权，是之谓自弃其身，故言爱国必自兴民权始[70]。”国权是当时中国知识界比较普遍使用的一个概念，其语义复杂而模糊。根据梁启超的不同用法，国权主要包括以下几层意思：第一，就国家普遍的对外关系而言，它大体上与“主权”概念同义，没有特殊的指谓；第二，主要指一种国家地位，它蕴含了一种具体的诉求，即在与西方列强的关系中，中国作为一个国家应该具有的独立地位；第三，在第二层意思的基础上又包含了国家自主、平等的权利要求[71]。即是说，国权并非一个政治学上的严谨概念，而是包括梁启超在内的中国知识者用以表达中国的国家诉求的一个语词。随着对应物的变换，民权的意义也发生了某些微妙的变化。梁启超已不再把民权作为一种与统治者平衡的力量看待，而是明确地指谓人民享有和应该享有的自由权利[72]。

与之不同，作为民权言论的后起者，孙中山把他的政治主张称作“民权革命”，并于1905年正式提出了他的“民权主义”学说，后又作了“民权主义”的专门讲演。民权主要被孙中山理解为人民的“力量”（Power）。

他说：

大凡有团体有组织的众人就叫做民。甚么是权呢？权就是力量，就是威势；……有行使命令的力量，有制服群伦的力量，就叫做权。把民同权合拢起来说，民权就是人民的政治力量[73]。

他进一步解释说：

政是众人之事，集合众人之事的大力量，便叫做政权，政权可以说是民权；治是管理众人之事，集合管理众人之事的大力量，便叫做治权，治权就可以说是政府权。所以政治之中，包含有两个力量，一个是政权，一个是治权。这两个力量，一个是管理政府的力量，一个是政府自身的力量[74]。

孙中山的民权留待下一节中作详细评述，这里主要以梁启超为个案对民权的中国话语作进一步的解释。在梁启超的民权表述结构里，国家、人民、政府概念是其构成的核心元素。这里要特别注意这些概念对民权表达所具有的意义。国家是梁启超的民权言论最为关注的对象，也是在民权的表述结构中处于最高级的一个价值。他说：“国也者，积民而成，国之有民，犹如身之有四肢五脏筋脉血轮也[75]。”这是梁启超依据德国政治学家伯伦知理的国家学说，对国家作生物有机体说的阐释。在梁启超看来，国家与人一样兼具“精神与形体”，是由相当于“肢体各官”的政府各部和议会等形体以及相当于精神的宪法所组成的有机体。国家即有机体，“不成为有机体者不得谓之国家，中国则废疾痼病之机体也，其不国亦宜[76]”。一个健全的有机体的国家首先有赖于他的“四肢五脏筋脉血轮”的健康。这样，“国”与“民”被整合在一起，而且作为有机体承担着各自的功能。梁认为，连接处于民族帝国主义阶段的西方列强与面临必须实现民族主义的“部民”国家中国的，是政府。而在政府和人民之上，“别有所谓人格之国家者，以团之统之，国家握独一最高之主权，而政府人民者皆生息于其下也[77]”。然而，在论述政府与人民的关系构成问题时，梁启超又放弃了“国家有机体说”，导入的是卢梭的契约论，并在同一文中又把卢梭与伯伦知理进行比较：

伯伦知理之学说，与卢梭正相反对者也。虽然卢氏立于十八世纪，而为十九世纪之母，伯氏立于十九世纪，而为二十世纪之母。自伯氏出，然后定国家之界说，知国家之性质、精神、作用为何物。于是国家主义乃大兴于世。前之所谓国家为人民而生者，今则转而云人民为国家而生焉。使国民皆以爱国为第一之义务，而盛强之国乃立。19世纪末世界之政治则是也。而自今以往，此义愈益为各国之原力，无可疑也[78]。

这样，梁启超首先在价值层面为把卢梭的“社会契约论”转换为“政府契约论”打下了伏笔。当他在他那篇著名的论文中[79]把政府与人民的关系表达为一种契约关系时，便意味着契约类型发生了改变。他说：“谓政府和人民立于平等之地位，相约而定其界也，非谓政府畀民以权也。”因为，“政府若能畀民权，则亦能夺民权”。随着“社会契约”被转换为“政府契约论”，其价值诉求也发生了转移。作为有机体的国家并不是契约的对象，因而契约对国家而言并不发生效力，相反，国家是优位于契约关系的一个价值实体。民权并不是在国家的层面而是在“政府契约”的层面被导入的。正像有机体需要他的肢体健全一样，国家也需要他的政府和人民有一个合理的关系，而来源于“契约”的民权，无疑是这种关系合理构成最不可或缺的元素。梁启超的民权言论正是由此展开的。他说：“夫国也者何物也？有土地，有人民，以居于其土地之人民，而治其所居之土地之事，自制法律而自守之，有主权，有服从，人人皆主权者，人人皆服从者。夫如是斯谓之完全成立之国[80]。”国家与其人民的联系愈是紧密，民权就愈是重要。从这个意义上说，民权是梁启超政治哲学的起点，国家是其终点，即所谓：“民权兴则国权立，民权灭则国权亡。”

在“民权—国权”的表述结构中，国家与人民、国权与民权便形成了一种双向关系。由于（中国）国家的未来命运如何取决于人民的状态，所以，从国家来讲，首先应确立和保障民权：“国民不能得权利于政府也，则争之。政府见国民之争权利也，则让之。欲使吾国之国权与他国之国权平等，必先使吾国中人人固有之权皆平等，必先使吾国民在我国所享之权利与他国民在彼国所享之权利相平等[81]。”对于国家来讲，一个人格健全的人如同有机体的一个活性细胞一样重要：“自由者，权利之表证也。凡人所以为人者有二大要件，一曰生命，二曰权利。二者缺一，时乃非人[82]。”民权是国权的起点，但要使民权转化为国权的“活性剂”，还需要“合”“积”“结”“团”这些环节：

一部分之权利，合之即为全体之权利。一私人之权利思想，积之即为一国家之权利思想。故欲养成此思想，必自个人始。

国民者，一私人之所结集也；国权者，一私人之权利所团成也。

国家譬犹树，权利思想譬犹根也。其根既拔，虽复干植崔嵬，华叶蓊郁，而必归于槁亡，遇疾风横雨，则摧落更速焉[83]。

从民权方面来讲，它也必须生存于与国家或国权所建构的关系中。脱离了国家的表述结构，民权的价值是要打折扣的。“以国家自身为目的者，实国家目的之第一位，而各私人实为达此目的之器具也[84]。”就像国家依赖于每一个健全的个人一样，个人也必须在国家的庇荫下安身立命：“今世之识者，以为欲保护一国中人人之自由，不可不先保护一国之自由。苟国家之自由失，则国民之自由亦无所附。当此帝国主义盛行之日，非厚集其力于中央，则国家终不可得安固[85]。”

梁启超的民权表述结构是由西方的许多不同元素构成的。其中，国家的概念主要来自伯伦知理的有机体学说；政府与人民的关系构成方式主要来自卢梭的“契约论”；自由民权言论则是来自穆勒的《论自由》[86]。这些来自西方的不同原理，在西方各有自己的学理及逻辑命脉，相互之间很难通约，甚至可以说，其中的任何一个原理对另一个都是颠覆与被颠覆的关系。然而，梁启超则把这些相互扦格的学理统摄于自己的民权言论中，使其成为建构民权叙述结构的有用材料。尽管在一个新的结构中这些元素彼此间并不那么和谐，但通过叙述的侧重不同，倒使这种叙述结构具有了层次性的特色。日本学者对梁的这种叙述结构评价说：“梁启超的阐释以个人为出发点，以国家之优位为归结。……当他的国权和民权论从‘国民’的观点展开时就倾向于民权主义，从‘国家’的观点展开时就倾向于国家主义，可以说有两个轴心，正像椭圆有两个焦点一样[87]。”这种评述并不确当，叙事的“轴心”并不是两个，而是一个：梁启超在建构其民权表述结构时，从来不是把民权看作可与其他价值相脱离的东西，而是看作在结构上与国权相关联的问题[88]。即是说，在梁的表述结构里，民权不是一个概念，而是一组关系概念。在这个“轴心”里，不同时期的梁启超在叙事时各有所侧重而已，譬如，有时他侧重于民权，有时则偏重于国权。

对中国的民权言论出现的这种现象，国外的学者认为是因为中国的知识者没有真正理解西方的自由主义[89]。另可参见[美]张灏《梁启超与中国思想的过渡：1890～1907》。问题果真如此吗？据日本学者的研究，梁启超在阅读穆勒的《论自由》一书时，并不是“误读”，而是作了“有意”的选择：除了把穆勒的自由所关联的“社会”“个人”这两个概念转译为“政府”“人民”，还把穆勒的一个最重要的思想——“社会性暴虐”的命题加以隐匿，用“合群”这样一个中国化的论题取而代之[90]。这说明，不是梁启超没有真正理解西方的自由主义，而是西方知识分子与中国知识者的问题意识不同。同样讲自由民权，穆勒告诉他的读者要注意“社会性暴虐”的危险，而梁启超则告诉他的中国听众要怎样做到“合群”。问题至此，可以这样说，20世纪以后，梁启超的民权言论在不同时期确有变化，但不变的是他在戊戌前后就已建立起的民权叙述结构。

我只是要说，一个中国的民权主义者并不是一个不懂西方的人，在很多方面他们是有意识地拒斥了西方某些东西，因而一个中国的民权言者首先是一个通晓“西方原理”的人，哪怕只是一种肤浅的方式。一个手持长矛杀死传教士的“义和团”乡民不是中国的知识者，仅仅是个勇莽的战士。而一个中国的知识者则意味着他知晓中国需要什么，如果这被看作浅薄，那也是一种必要的浅薄。

四、西方性

中国的民权是一个来自西方的概念，但如果再把中文的民权一词还原成西方的概念，那是非常困难的。据我所知，在西文中，与中文“民权”比较接近的是“Civil Rights”这个词。对此，中文有时把它译作“公民权”,有时译为“民权”。譬如，我们把美国的“Civil Rights Act”就译作“民权法案”。然而，当我们把美国的“Civil Rights”表述为“民权”时，问题就变得复杂了：首先，中国人使用的“民权”与美国使用的“Civil Rights”在语义上存在很大差异，这将在下面分析；其次，“Civil”这个词，既可以译作中文的“公民的，国民的”，也可以译作“市民的”，但在西语里，“市民”与“公民”是两个不同的概念，前者言指的是“社会”意义，如“市民社会”的表达，后者指谓的是政治或国家层面的问题，如“公民政治”的表述。“公民权”肯定属国家性的权利。然而，当我们把西语中的“Civil Law”译作“民法”时，这种法律在西方特别在法国和德国则被看作社会性的，它是“私法”的代表。在法国和德国的法律系统中，国家与社会的分野是“公法”与“私法”二分的基础。即是说，Civil这个词既可以译作“公民”的，也可以译作“私民”的，只要“私”不是在贬义上使用。因此，用民权一词来指谓西方的意义，很容易发生语义的混乱。

在美国，“Civil Rights”是有具体指向的，与中文的民权意义不同。它主要与公民〈私民〉(以下皆统称为“民”)免受歧视的法律问题相关。按照美国的习惯，民权（Civil Rights）往往与“民自由”(Civil Liberties)一同被定义。民自由被看作“对政府专横行为的防备，也就是那些在宪法和《权利法案》中列举的权利[91]”。而民权则是“旨在保护公民免遭来自政府机关或私人方面的非法行为的政府积极行为[92]”。民权与民自由的主要不同在于:民自由是对一定政府行为的禁止，而民权则是“政府用来实施其社会契约义务以保护公民的‘生命、自由和财产’之基本权利的创制[93]”。从民权与政府的关系说，民权是一个行动概念，它是政府积极引导的结果；从价值取向看，民权诉求的价值主要是一种特定意义上的平等，它隐含了对自由的限制。而这种限制在美国人看来是符合自由主义原理的，因为一种完整的自由主义理论必然含有对自由限制的观念，如J.S.密尔的“损害原则[94]”。从权利陈述的普遍性层次来看，这里的民权不是指特定的权利（某人在某时采取行动的权利），也不是指自由酌定权（某人有选择做或不做某事的权利），而是一种权利集合，即“一组与某些特殊活动或对象有关的自由酌定权[95]”。这也可从对其表述采用的英文复数形式——Civil Rights看出。具体讲，它是指民可不受歧视地享用公共设施、就业、入学、参加选举、购买和租用住房等一组免受歧视的平等权利。

这里的平等权利既可能是国家性的，也可能是社会性的。当共同体的成员作为公民参与到公共性中，这里的民权就是国家性的，如平等的选举权和被选举权；当那些成员作为私民参与其私人生活时，这里的民权就是社会性的，它意味着生活于同一共同体的社会成员，不管民族、肤色，都有不受歧视对待的要求和权利。在第二层意义上，民权可能关涉社会身份的认同问题。

关于“认同”（Identity,又可以译作“身份”），查尔斯?泰勒（Charles Taylor）有这样一种解释：

（认同）经常同时被人们用这样的句子来表达：我是谁？但在回答这个问题时一定不能只是给出名字和家系。如何回答这个问题，意味着一种对我们来说是什么是最为重要的东西的理解。知道我是谁就是了解我立于何处。我的认同是由承诺（Commitment）和自我确认（Identification）所规定的，这些承诺和自我确认提供了一种框架和视界，在这种框架和视界之中，我能够在各种情景中尝试决定什么是善的，或有价值的，或应当做的，或者我支持或反对的。换言之，它是这样一种视界，在其中，我能够采取一种立场[96]。

认同，对一个人如此，对一个族群也如此。它关系到一个人或一个族群安身立命的根据，是确定自己身份的尺度。对美国来讲，如果我们可以把“美利坚”看作一个共同体，那么生存于其中的既有白人也有黑人。要让黑人族群从共同体的认同中来确定自己的身份，并使之归属和效忠于共同体，那么共同体成员间的“平等对待”就十分重要。换言之，消除族群间人为的隔阂，确定身份的平等，应该是美国民权的核心部分。相反，如果黑人族群在共同体中发生认同危机，那么共同体本身就可能有发生骚动、分裂的危险[97]。

在西方，与认同概念相关联的民权可能最早出现于中世纪。根据法国著名史家基佐提供的文字[98]，我们知道，“城墙”在西方曾如此重要，它既是中世纪的城镇进入封建制度结构的象征，又是与这种制度充满紧张的悬隔物。以城墙为界，墙外是贪婪的封建领主，墙内是力量弱小的城镇市民。虽然大家都同在封建制度的屋檐下，但市民的认同感一直存在问题。而这种“共同体”内部的紧张随着如下的事件而加剧：

城墙外住着一个有权势的人，可以不经他们同意随心所欲向他们征税，可以召集他们的民兵，送去打仗，而不必问他们同意与否。

每当附有市镇领地的领主一时贪心大发，他的暴虐就施加到市民身上。……商人们外出经商回来，不可能平平静静地进入市镇。大道和通往家乡的路上不断有领主和他的手下拦路打劫。勤劳工作刚刚重新开始，也正是安全最没有保障的时候。一个人的生计就这样被横加干扰，期望中的成果被洗劫一空，没有什么比这更使人恼火的了[99]。

领主的暴虐使市民对封建制度下的“共同体”产生了认同危机，并随着这种危机的加重，社会性的骚乱也开始出现。这种骚乱被基佐称之为“造反”：“11世纪平民自治是真正的造反的结果，是真正的战争，是市镇居民向他们的领主的宣战[100]。”持续不断的骚动，使市镇最终脱离了封建制度，建立了自己的“城市共同体”，市民重新有了自己的归属和效忠的对象。战争的最终结果是平民与对手缔结了和平条约，这种条约被称作“自治特许证”，即市民与领主的和约。“特许证”既是对市民身份的重新确认，又是市民享有“城镇自治权”的凭证。由此开始，脱离了封建制度结构的市民便享有了与自己身份相关的民权——自治权。民权是市民的身份确认，也是他们浴血奋战所得的奖赏。从此开始，欧洲的历史也翻开了新的一页。

西方的民权既是经验的，也是理性的；但无论从何处观审，西方的民权与中国的民权话语并不是同出一源，而是各有自己言说的指向和理路。关于西方的民权，已经说得够多了，再回到中国的问题。

中国性（Chineseness）[101]

与西方不同，中国的民权并不是一种“现时态”的话语，而是对（中国）国家的未来表达的一个欲求。当知识者想把民权问题置于现时态来加以思考时，他们发现“现在”的中国正处在通向“未来”的路上，为此，中国必须先打点行装为未来做好准备。因为在现时态中，中国的“民”与西方的“民”并不是处于一个层位，有着“民族”的西方绅士与“部族”的、粗野的、蒙昧的中国乡民的区别。要得民权，首先要培植出民权的主体。这样，民权在现时态上便被转换为一个怎样培植具有“现代性”的人民问题。

在他们看来，一个合乎民权要求的主体必须与一定的“智性”相联系。民权与民智之间有着内在的关联，“开民智”便是通向民权的第一步。梁启超说：“权者，生于智者也，有一分之智，即有一分之权。……使其智日进者，则其权亦日进。……权之与智，相倚者也。昔之欲抑民权，必以塞民智为第一义，今日欲伸民权，必以广民智为第一义[102]。”对这一问题在理论上系统阐发的是严复。严复的理路是，关系国家强盛的一个重要方面就是利民，利民才能富国强国。而欲利民必首先使“民各能自利”，而民能自利又须以其获得自由民权为基础，而后者的取得当以“民各能自治”为前提，而有无这种自治的能力取决于民的智性的优劣。因此，民智的提高与增进乃“现在”中国的头等大事，它不仅直接关涉着“未来”的民权，而且也决定了中国国家的强弱和兴衰。依据于此，严复把一个国家民族的治乱兴衰与民智的关系看成草木和土质的关系。他说：“善治如草木，而民智如土田。民智既开，则下令如流水之源，善政不期举而自举。”否则，“虽有善政，迁地弗良”，势必要“淮橘成枳[103]”。他甚至认为，各个民族“自存保种之能力，与脑形之大小有比例[104]”。从社会有机体出发，严复把这一关系越来越推向了极端。

中国的民权言者借来了西方的词汇，而消化的方式则是中国的。“开民智”是典型的中国语言，与西方的“启蒙”有着不同的路向。“启蒙”（Enlightenment）的原意是“点亮”“弹去灰尘”。康德在回答何为启蒙运动时说：

启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态。不成熟状态就是不经别人的引导，就对运用自己的理智无能为力。当其原因不在于缺乏理智，而在于不经别人的引导就缺乏勇气与决心加以运用时，那么这种不成熟状态就是自己所加之于自己的了。Sapere aude!要有勇气运用你自己的理智！这就是启蒙运动的口号[105]。

福柯是从“现代性”上解读康德这个概念的[106]，作为一个中国的阅读者，我对康德这个概念感兴趣的是中西的“启蒙”有何不同。在康德的概念里，启蒙意味着自我克服“不成熟状态”的一项伟业，而这种“不成熟状态”之所以能够克服，是因为自我的原体是具有理性“光源”的，现时的自我只是理性之光已被遮蔽、蒙上了灰尘而已。启蒙就是弹去灰尘，用理性之光点亮自己。或者说，启蒙就是自我除却偏见与愚昧。它不是通过“别人引导”而开启理性之光，而是自己照亮自己。换言之，非要经别人的引导才能运用自己的理智，这不是启蒙，恰是被康德看作人的“不成熟状态”的表现。

中国的“开民智”与之有着不同的喻指。“开民智”中的“民”不同于西方“启蒙”中的人，民并不是一个具有理性光源之体，而是一个不靠别人“引导”（准确地说是教化）就永远处于混沌状态的不觉者。在中国文化中，民有许多同源字，都有“迷蒙和混乱”的意思，如“泯”“惽”等，甚至作为玉的“珉”也往往被称为假玉，它们缺少真玉的光泽，因而君子不屑一顾[107]。几种古代经典还定义民为“冥”或者“冥”的同源字“瞑”，即黑暗和混沌的意思。

董仲舒曾说过：

民之号取之瞑也。使性而已善，则何故以瞑为号？……性有似目。目卧幽而瞑。……譬如瞑者待觉，教之然后善。当其未觉，可谓有质而不可谓善…民之为言，固犹瞑也。随其名号以入其理，则得之矣[108]。

西周文字中的“民”指瞎了的眼睛，因为它没有瞳子。民是缺少眼睛中最重要的部分瞳子的人。段玉裁认为，《说文》把“民”定义为“众萌”，特别用了“萌”字以表示精神上的黑暗和无知。“萌”字的第二个意思是“发芽”，这和董仲舒把民说成可以唤醒的沉睡着的人是一致的[109]。同样有关“民”的认知也可以转化为中国近代性的民权话语。

在孙中山的民权主义话语里，人被分成三等：先知先觉、后知后觉和不知不觉。而后一种类型与中国文化中的“民”同义：

这四万万人当然不能都是先知先觉的人，多数的人也不是后知后觉的人，大多数都是不知不觉的人。现在民权政治，是要靠人民作主的，所以这四万万人都是很有权的。全国很有权力能够管理政治的人，就是这四万万人。大家想想现在的四万万人，就政权一方面说，是像甚么人呢？照我看起来，这四万万人都是像阿斗。中国现在有四万万个阿斗，人人都是很有权的。

在这种语境之下，孙中山说出了其他民权言者所谓“开民智”的真正意蕴：

民权思想，虽然是由欧美传进来的，但是欧美的民权问题，至今还没有办法。我们现在已经想出了办法，知道人民要怎么样，才对于政府可以改变态度。但是人民都是不知不觉的多，我们先知先觉的人，便要为他们指导，引他们上轨道去走，那才能避了欧美的纷乱，不蹈欧美的覆辙。

我注意到，只要使用“人民”这个词，孙先生总是抱着尊敬的态度，但一旦改换成“民众”，其态度则是蔑视的。譬如，他在抱怨众人接受“君权神授”时说：“无知识的民众，不晓得研究这些话，是不是合道理，只是盲从附和，为君主去争权利，来反对有知识的人民，去讲平等自由。”对此可以作这样的解读，“智未开”的人就是“民众”，“智开”的人就是“人民”，当然，任何不知不觉的人的最终得救都须先知先觉者的引领。

中国过去的圣人们对百姓的读书识字不感兴趣，现在的圣人们的“开民智”则是要把人彻底变成瞎子，以便于他们永远需要引领者。当我们为儒家“民为贵，君为轻”的话语感到欣慰时，千万别忘了，那些被视为“尊贵的人”都是些没有瞳子的盲人。中国的民权意蕴由“开民智”的言路全部托出了。正像孙中山先生所说的，民权就是让这些不知不觉的人当皇帝（这叫人民掌握政权），另外再让先生那样的先知先觉者组成政府（这叫政府掌握治权）：“我们先知先觉的人，便应该先来造好这种机器，做一个很便利的放水掣，做一个很安全的接电钮，只要普通人一转手之劳，便知道用他，然后才可以把这种思想做成事实。”

可以这样说，近代以来的民权言论在本性上并未脱离中国的“圣人政治论”的路数，如果要在民权与一般政治之间再作细微的分别，那么前者就是“圣人民权论”。这也让我记起了庄子的话：

世俗之所谓至知者，有不为大盗积者乎？所谓至圣者，有不为大盗守者乎？……圣人不死，大盗不止。

庶民的胜利——中国民主话语考论

他们无法表述自己，他们必须被别人表述。

——马克思

写作使叙事人获得权势，不识字使阿Q丧失地位。

——刘禾

一、为什么考辨“Democracy”

对上个世纪汉语“民主”与英语“Republic”“Democracy”三个词语间的“跨语际实践”（Tran lingual practice ）所形成的复杂关系的研讨，可从语言学的视角对现代中国的民主话语及其实践作一种新的诠释。我们已习惯了“现代民主生活”，习惯了对我们这种生活的表达方式，而对这个表征着“庶民的胜利”的“民主”词语却早已忘却了它似乎还有出生史的事实。今天重新阐释、辨析这一段历史，其目的并不只是为了弄清现代汉语“民主”一词的词义，而且是通对其起源、流变以及由此所构建的中国现代民主话语的省察，对中国的政治现代性问题提供某种重新解释的途径。

当然，有关中国政治的现代性问题的论述和研讨的方法与途径是多样的，未必非从“民主”语词开始不可。自19世纪真正遭遇西方以来，中国的历史就再也无法自足地展开。西方对中国历史的加入不但引发了中国历史上一系列的重大事件，而且每一个事件本身都成了中国政治现代性的某种象征。“戊戌变法”“立宪改革”“共和革命”“新文化运动”等等事件的发生，都直接或间接地与民主相关，而五四新文化运动的那些人干脆用“德先生”（民主）来表达运动的意义和诉求的目标。对这些事件的叙述、阐释固然是一种对中国民主进程的把握，并蕴含着对民主的一般意义的理解，但是，把中国的政治现代性与“民主”一词的使用相联系，则对理解现代中国的民主话语及其实践无疑是重要的，也无疑会为展现现代中国民主的特质提供某种帮助。

早在80多年前，李大钊就对祈福于中国的“Democracy”（民主）作了整体性的描述：

现代生活的种种方面，都带有Democracy的颜色，都沿着Democracy的轨辙。政治上有他，经济上也有他；社会上有他，伦理上也有他；教育上有他，宗教上也有他；乃至文学上、艺术上，凡在人类生活中占一部位的东西，没有不受他支配的。简单之一句话，Democracy就是现代唯一的权威，现在的时代就是Democracy的时代[110]。

法的中国性无论作为一种意识形态还是作为现代中国的政治象征，民主都与中国的现代性话语密切相关，至少是中国政治精英、知识精英“现代政治话语”的重要构成要素。而现代中国民主话语本身所不断显现出的某些特征，又与早期中国人对英语“Republic”“Democracy”的翻译有关，与中国经典所构成的传统民主话语有关。从一定意义上讲，正是传统的民主话语与西方的“Republic”“Democracy”的某种结合而形成了现代中国独特的民主语境。话语不同于语言，它不能简单地还原为语句和语法。“话语并不只具有意义或真理，而且还具有历史，有一种并不把它归于奇异的生成变化律这样的特殊的历史[111]。”话语的历史即它自身的实践。正像奥斯汀的一本书名所提示的那样：说话就是做事（To say something is to do something）。 话语不仅仅是语言，它的历史、它的指称力量有着型构现实的作用。话语实践（Discursive practice）肯定是社会实践的一个重要部分。

对我而言，最关紧要的问题是，中国早期的知识者以及深懂中国文化的那些“跨语际旅行”的西方传教士为什么要用“民主”这个中国传统词语去处理西方的“Republic”“Democracy”？民主是怎样被等同于“Republic”“Democracy”的？这里的问题不只是“Republic”或者“Democracy”能否被翻译成“民主”，更重要的是，为什么被如此翻译。民主这个汉语词汇是如何被等同于英语的Republic和Democracy的？汉语的民主语词与上述两个英语词语之间具有对等性吗？这种对等性是怎样被设定的？是在何种语境下被设定的？民主与Republic、Democracy的关系，仅仅是本源语（Source language）与译体语（Target language）之间的相互作用的翻译学问题吗？若进一步发问，也可转换为这样一个问题：当一个词语、一个范畴或者一种话语从一种语言向另一种语言“旅行”时，究竟发生了什么？是“平行地滑移”，还是创造性地被借用和挪用？对此，爱德华?赛义德提出了“四个阶段”的著名论说：

首先，存在着出发点，或者似乎类似于一组起始的环境，在那里思想得以降生或者进入话语之内。其次，存在着一个被穿越的距离，一个通过各种语境之压力的通道，而思想从较早一个点进入另一种时间和空间，从而获得了一种新的重要性。第三，存在着一组条件——称之为接受的条件好了，或者是抵抗（接受过程必不可少的一部分）的条件——而抵抗的条件对抗着被移植过来的理论或思想，也使得对这种理论与思想的引进和默认成为可能，无论它们显得多么疏远。最后，现在已经完全（或者部分）被接纳（或吸收）的思想，在某种程度上被其新的用法及其在新的时间与空间中的新位置所改变[112]。

正如论者所言，赛义德过分肯定了“理论”的首要性，以至于使得如下的问题倒无足轻重了：理论在哪个方向旅行（从西方向东方，还是相反），出于什么目的（是文化交流、帝国主义，还是殖民化？）旅行，或者使用哪一种语言、为哪些受众旅行？就中西的复杂关系而言，与其说现代汉语的“民主”概念是西方的“Republic”“Democracy”在中国“旅行”的结果，倒不如说两者艳遇后的必然结局。“艳遇”（A erotic adventure）一词是表达西方Democracy与中国“民主”关系的最好喻说（Trope）：短暂相逢，匆匆道别[113]。

本文以此为出发点，试图确证这样一个问题：无论是Republic还是Democracy，它们与中文的“民主”之间透明地互译是不可能的，而且文化间以这些词汇所构成的语言为媒介进行透明地交流也是不可能的。词语的对应是历史地、人为地建构起来的，而语言之间的互译性也必须作为一种历史的现象去理解和研究。任何互译都是有具体的历史环境的，都必然被一定的具体条件和话语实践所规定。本文不局限于对汉语“民主”一词作一般性考辩，而力图通过考察达到这样一个目的：

考察的是新词语、新意思和新话语兴起、代谢，并在本国语言中获得合法性的过程，不论这过程是否与本国语言和外国语言的接触与撞击有因果关系。也就是说，当概念从一种语言进入另一种语言时，意义与其说发生了“转型”，不如说在后者的地域性环境中得到了（再）创造。在这个意义上，翻译已不是一种中性的，远离政治及意识形态斗争和利益冲突的行为。相反，它成了这类冲突的场所，在这里被译语言不得不与译体语言对面遭逢，为它们之间不可简约之差别决一雌雄，这里有对权威的引用和对权威的挑战，对暧昧性的消解或对暧昧的创造，直到新词或新意义在译体语言中出现。

二、汉语“民主”语词是如何在近代中国复活的

“民主”一词早在古汉语中就有。《尚书?多方》中就有这样的话：“天惟时求民主，乃大降显休命于成汤[114]。“商代夏作民主[115]。”这里的“民”与“主”不是现在的主谓关系，而是修饰关系，即民的主宰者的意思，多指帝王或官吏。类似的句子还有《左传?文公十七年》：“齐君之语偷。臧文仲有言曰：‘民主偷必死。’”《文选?班固〈典引〉》：“肇命民主，五德初始[116]。”《资治通鉴?晋惠帝太安二年》：“昌遂据江夏，造妖言云：‘当有圣人出为民主。’”在此，我们所不能忽略的是中国古典民主语词所包含的复杂意思。从字面上看，民主指的是民的统治者，但上述的表达也隐含着什么样的统治者能够作为“民”之“主”的一种价值评判。就《尚书》所提供的语境看，桀显然不能为“民主”所依据的不仅是事实（桀的统治的被颠覆），而且更主要的是一种德性的判断。桀的统治为什么被颠覆：既然桀已失去天命民心，那么商王朝的开创者自然是承天命顺民心的民主。民主只能是那些上承天命下顺民心的圣王。也就是说，古典的民主一词包含着一种对统治者的基于道德的合法性要求。在儒家的文献里，民主的语词往往又与传统的圣王革命话语相关联[117]。

在现代中国，伴随西方民主的翻译过程而得到复活的民主概念，虽然未必出自这些典籍，但与之肯定有着某种关联。它能走出中国的典籍——像李大钊所表述的那样——渗入中国人的日常话语世界，其基本要素——统治类型、统治的普遍性、合法性——与现代民主话语构成了拒斥或融通等复杂关系。

中文的现代民主概念与西方的Democracy有着不可分的联系，同时也与中国传统的民主语词有着某种语义上的黏连。也就是说，Democracy与民主的虚拟对等性不是一次完成的，而是经过了一个漫长的历史拟制过程。要解释其中的各种关节，还须从Democracy最初如何被汉语表达开始。

早在19世纪早期，英语的Democracy已经在汉语里得到解释。而解释者既不是纯粹的西方人，也不是纯粹的中国人，而是那些早期“跨语际实践”的人——西方的传教士。对Democracy的早期解释大致是这样的：1822年，马礼逊（Robert Morrison）将其解释成“既不可无人统率亦不可多人乱管[118]”；1847年，麦都思（Walter Henry Medhurst ）则用“众人的国统，众人的治理，多人乱管，小民弄权”进行诠解[119]；1866年，罗布存德（W. Lobscheid）的《英华字典》对之作如下释义：“民政，众人管辖，百姓弄权[120]。”

有的论者把这种解释看作源于西方民主的历史认识[121]。这个观点令人生疑。问题是，上述三种解释之间有着很大的差异，甚至是对立的。前者的解释虽然语义上模糊不清，但它仍有明确的指示：不能把Democracy与“多人乱管”的政制相混淆，并潜有“Democracy比‘多人乱管’优越”的判断；而后两者的意思表达是一致的，都给予了一种否定性的解释。对这三个在中国的西方人而言，他们之间虽在时间上相隔不远，却横跨了中国的两个时代：一个是虽遭遇西方基督教文化但中国仍处于自主地位的时代，一个是中国丧失了话语优势而受帝国主义武力支配的时代。Democracy的汉语解释上的差异，与言说者——西方传教士在中国的不同“角色”有关。

同为传教士，鸦片战争以前的时代，既然欧洲还没被看作会对中国社会的稳定构成威胁，那么，对中国的士大夫而言，西学就是一种不必要的剩余物，它和权力或成功没有任何的直接联系。与此相关，那些西方传教士使用西学的目的主要是使自己成为一个有教养的绅士，从而取得与儒家士大夫相同的身份。他们要与中国的士大夫打交道首先得给自己的传教行为披上一件中国外衣，并努力使自己的思想观念适应中国的文明。“他们或多或少地像一个候选人，要接受能否成为这个国家之成员的资格审查，否则，就必须滚蛋。那些有权对这种资格作出审查的中国人，只是偶尔对耶稣会士带来的西方知识感兴趣。”显而易见，马礼逊，一个生活在中国人并不认为“西方优越于中国”的末代的传教士，他要向他的阅读者——中国的士大夫介绍西方的Democracy，就得采用一种中国士大夫能够接受的调和方式：只是含混地说明而不明确地作出判断。

鸦片战争以后在中国通商口岸的那些传教士则不同，他们具有独立精神，根本不需考虑中国人的感情。“早期耶稣会士给中国带来的是一种优美的文化，从而修饰和丰富了它固有的并受到全世界尊敬的文明。而后来的欧洲人强加给中国的却是一种勿庸置疑的外国异端。”传教士本身则成了文化优越者的象征。在这样的语境下，麦都思、罗布存德既可以把西方的Democracy表述为一种优越于中国的文明形态，从而向中国士大夫传播西方民主的福音，也可以明确地向中国的士大夫发出上述那样的警告。“播扬”与“警告”虽然语义不同，但言说者的角色并无二致，警告本身就是一种话语权力。两位传教士之所以选择后者，也许包含了他们对“民主”在解决中国问题时的意义持一种并不乐观的判断。

这也可解释后来的传教士为什么把西方的Republic President等概念用汉语的复合词“民主”对译并加以播扬。据考释，近代第一个使用汉语复合词“民主”加以译介西方政制概念的是美国传教士丁韪良（W. A. P. Martin）。他在1864年翻译美国著名律师惠顿（Henry Wheaton）的《万国公法》（Elements of International Law）时用复合词“民主”将“Republican”（Form of government）翻译成“民主之国”，以相对于“Monarchic”（Form of government），即“君主之国[122]”。这之后，还有把“President”译成“民主”。1874年12月《万国公报》卷316所载：“美国民主曰伯理玺天德（President），自华盛顿为始。”1879年5月31日该刊卷541所题《纪两次在位美皇来沪盛典》称：“篇中所称伯理玺天德者，译之为民主，称之国皇者。”同年5月17日该刊卷539所题《华盛顿肇立美国》称：“美国虽得自主而尚无人君治理，故通国复奉顿为民主，四年任满，再留任四年。……美国有民主以顿为始[123]。”在有的情形下，汉语“民主”一词到底是指译“Republic”还是“President”并不清晰，如：

美国乃公天下民主之国也，传贤不传子，每四年公举一人为统领，称“伯理玺天德”。

美国合邦之大法，保各邦永归民主，无外敌侵伐。倘有内乱而地方官有请，则当以国势为之弭乱。

地球所有国政，约分三种：一为君主国之法，一为贤主禅位之法，一为民主国之法。间有于三种中择一法行之者，亦有于三种中参用二法者，又有合三法而并用者，如今之英吉利是也。

民主国以平等为主义，大统领退职后，与齐民无异。……法兰西为欧洲民主之国，其建国规模，非徒与东亚各国宜有异同，即比之英、德诸邦，亦不无差别。……而后知其立国之体，虽有民主之称，统治之权实与帝国相似[124]。

实际上，在整个19世纪，中国人（包括传教士）在现代的意义上运用民主一词时，其语义往往是Republic、President和Democracy三者兼而有之。譬如，1875年6月12日出版的《万国公报》卷340所刊的《译民主国与各国章程及公议堂解》一文便是一例。该文对“民主国”的解释是：“按泰西各国所行诸大端，其中最关紧要而为不拔之基者，其治国之权属之于民，仍必出之于民而究为民所设也……治国之法亦当出之于民，非一人所得自主矣，然必分众民之权汇而集之于一人，以为一国之君，此即公举国王之义所由起也。而辅佐之官亦同此例矣。”

有的学者指出，王芝在其1872年版的《海客日谭》中，用民主一词来翻译Democracy可能是把民主与Democracy建立起关系的最早尝试。而现代汉语中后来的译法广泛流传，可归因于日语的Minshu。王芝是不是最早用民主来翻译Democracy的第一人则无从确证，而后来这个译法的广为流传既可能归因于日本人，也可能归因于中国的思想家严复。严复1895年3月在《直报》上发表的《原强》所说“以自由为体，以民主为用”一语中的“民主”则当是Democracy之意译。Democracy还被严复译作“庶建”。严复所译法国人孟德斯鸠的《法意》（现译为《论法的精神》）曾解释说：“庶建乃真民主，以通国全体之民，操其无上主权者。”《法意》中西译名表：“庶建Democracy，本书中又作民主。”又据梁启超转引严复所言：“欧洲政制，向分三种：曰满那弃（monarchy）者，一君治民之制也；曰巫理斯托格拉时(aristocracy)者，世族贵人共和之制也；曰德谟格拉时（democracy）者，国民为政之制也。”后来严复在论及自由、平等和民主的关系时也曾说：“自由者，各尽其天赋之能事，而自承之功过者也。虽然，彼设等差而以隶相尊者，其自由必不全，故言自由则不可以不明平等。平等而后有自主之权，合自主之权，于以治一群之事者，谓之民主。”这里的“民主”，亦当是Democracy之义。

上述的材料与言论至少给我们传达了以下信息：汉语的“民主”与西方的Republic、President、Democracy等概念的对等性首先是由西方的传教士建立起来的。民主一词在近代中国的复活是西方传教士启蒙的结果。从某种意义上说，重要的不是民主一词能否被确当地指译为President还是Democracy，而是民主这个古典的中国语词在近代被激活的方式。问题是，西方的传教士为什么要用中国古代的民主一词去指译时下的西方政制概念？丁韪良的《万国公法》能说明这个问题。这个文本有两点值得注意：第一，它并不是一部古典的西方名著，而是一部“现时态”的类似国际法教科书；第二，丁韪良用中国古代的“民主”一词去处理西方现时态的概念。这里要紧的不是概念和术语的“时态”问题，而是这种翻译方式所包含的权力问题：文本中作为过去时的中国“民主”语词的意义早已被现在时态的西方的优越的前提决定。换言之，西方的“Republic”之所以能为中国古代的“民主”词语所翻译，不是因为现实的中国与西方对等，而是因为对西方的屈从。中国必须被西方启蒙——这也许是丁韪良翻译《万国公法》的真正动机。这正如西方的Autocracy能让中国人发现中国古代的专制一词对描述现时中国的价值一样[125]。这里的丁韪良就像著名小说家老舍笔下的“伊牧师”：

伊牧师是个在中国传过二十多年教的老教师。对于中国事儿，上自伏羲画卦，下至袁世凯作皇上（他最喜欢听的一件事），他全知道。除了中国话说不好，简直的他可以算一本带着腿的“中国百科全书”。他真爱中国人：半夜睡不着的时候，总是祷告上帝快快的叫中国变成英国的属国；他含着热泪告诉上帝：中国人要不叫英国人管起来，这群黄脸黑头发的东西，怎么也升不了天堂。

正如詹姆士?何为亚（James Hevia）所言：“传教士话语的目的不仅在反映现实，而且在塑造现实。”丁韪良不仅推动了中国的西化改革，而且还型构了现代中国的政治语言。

古汉语的民主与西方的Democracy的对等关系的设定经历了一个复杂的过程。虽然民主一词在趋向上逐渐向Democracy滑移，并逐渐形成了一种固定化对等关系，但民主始终与Republic和President两个概念之间有着某种黏连。譬如，直到19世纪末期，还有以“民主”指译“President”；20世纪20年代，《英华成语合壁字集》也有这样的词条：“民主：President of a Republic。”究其原因，这与英文中的Republic、Democracy两个概念本身存在的界限模糊不清有关。更重要的是，英语中的这三个概念都无法割断与中国传统“民主”语义的那种相斥相纳的复杂关系。相较而言，President是最接近中国古代“民主”词义的，两者都有“民之主”的意思。由于中国古代“民主”的“主”本身也含有对民心、民意的诉求，因而在合法性上两者也有相合之处。梁启超从不同的角度曾敏锐地意识到这一点：

吾侪之昌言民权，十年于兹矣，当道者忧之嫉之畏之，如洪水猛兽然，此无怪其然也，盖由不知民权与民主之别，而谓言民权者，必与彼所戴之君主为仇，则其忧之嫉之畏之也固宜，不知有君主之立宪，有民主之立宪，两者同为民权，而所以驯致之途，亦有由焉。凡国之变民主也，必有迫之使不得已者也。

显而易见，英语中的Republic、Democracy都在不同的层面上与古汉语“民主”中的“民”相通相感。或者说，这两个概念对“民”存有类似的认知方式。无论是Republic还是Democracy，“民”是其基本元素，都为确认“民”在政治生活中的地位和价值。“民”是串联两个概念的基本线索，这是“民主”为什么始终与上述两个概念纠缠不清的主要原因。然而，传统的民主一词毕竟已在新的时代背景下被重新激活，其语义和意义自然会发生变化。它意味着中国传统的民主话语与西方的现代民主话语的接轨，意味着中国从此被纳入了由西方宰制的民主文明进程。“民主”语词不仅能唤起对中国古代“纯风美俗”的美好回忆，而且也预示了现代西方所能带来的令人心醉的远景。正由于西方传教士的加入，“民主”一词便突破传统而具有现代性的意义，它使得后来的中国人在宣扬“人民”的同时也包含着社会变革的种种许诺。

三、“民主”的新语义：“Democracy”的被重新翻译

“知识从本源语言进入译体语言时，不可避免地要在译体语言的历史环境中发生新的意义。译文与原文之间的关系往往只剩下隐喻层面的对应，其余的意义则服从于译体语言使用者的实践需要。”由传教士所传递的“民主”意义被他的中国读者中途拦截，在译体语言中被重新诠释和利用，这其中，五四新文化运动的中国知识者就是一批非同寻常的读者。他们将传教士的“民主”重新“翻译”成自己的激情创作，成为中国现代民主话语的重要设计师。

五四的中国知识分子与上个时代的西方传教士不同，甚至也与他们的前辈严复不同。他们不愿意把“Democracy”仅仅理解为国家政制中的一种“民主”，而期望在Democracy 身上要求更多的东西。他们把Democracy 叫作“德谟克拉西”（Democracy的音译），为了显得亲切也叫它“德先生”。陈独秀认为，“德先生”和“赛先生”（科学）有无穷的能耐，是中国的救星。他“认定只有这两位先生，可以救治中国政治上道德上学术上思想上一切的黑暗”。 为什么用汉语“民主”能够表达清楚的问题，他们却要用“德谟克拉西”一词？为什么“德谟克拉西”这个译名最终又被民主一词取代？而读识这些问题是有难度的，困难就在于这个激情创作的民主话语本身所具有的含混性和歧义性[126]。

据论者考计，民主一词出现在《新青年》中有305次，加上“德谟克拉西”和“德先生”的次数共有513次[127]。中外史家一般把民主话语在中国的流行与播扬归因于《新青年》，虽无错识，但非史实全貌。事实上，当时有上百种刊物都关涉民主这个话域。这些刊物的创办者既有像陈独秀这样的激进知识分子，也有温和的自由派知识分子。更为有趣的是，他们对西语中的Democracy一词有着近乎一致的译义。

中国古典的民主语词在五四时代被重新激活，取代民权一词而成为中国精英阶层的流行词汇，可能由张勋复辟这个事件所导引。这个事件清楚地宣告了中国仿行西方政治体制的最终失败，进一步激化了一些中国人的沮丧情绪，同时也激发了另一些人对西方民政的更为迫切的欲求。双方的观点针锋相对，但其话语却共同地加入了一个关键词——民主。1917年康有为在《不忍》杂志发表的《共和评议》与《徐太傅书》成了这种失望情绪的见证，而同年陈独秀写的《驳康有为〈共和评议〉》表达的则是对西方的进一步向往。两个密切相关的文本都是由一个事件共同设定。康的出发点在于：他不但把“复辟”作为共和体制试验失败的证据，而且欲想进一步反证他主张的君主立宪的正确。陈的用意是表达对这个观点的不满和驳证。民主这个概念就是在上述一个话语层面同时展开的。据学者统计，《驳康有为〈共和评议〉》一文中，共55次使用“民主”一词，54次是在与君主相对立的意义上使用的，其余1次是用以表达西方社会制度[128]。在民主语义的把握上，陈与康是一致的，他并没有为这个概念提供新的东西；不同的是，陈支持这个概念，而康则反对。民主是中国古典的“民心”“民意”之德性元素与西方传教士所译释的Democracy所代表的西方现代性政治形态的一体化再现。这再一次表明现代性的汉语民主一词无法扯分与Republic 、President概念的黏连。

五四新文化的反君主主义的特质之一，就是既反对立宪体制下的虚君制，也反对与君主制相关涉的儒家文化。在他们看来，儒家文化不但要对复辟事件负责，而且也是整个中国乱象的原因，恰恰是儒家文化之下的君主体制扼杀了中国成为一个现代国家的全部生机。李大钊正是从此着眼来定义这个运动的：“政治上民主主义的运动，乃是推翻父权的君主专制政治之运动，也就是推翻孔子的忠君主义之运动[129]。”可以说，他们是一些彻底的共和主义者，但却不是西方意义上的共和主义者。具有反讽意味的是，他们不是以公民理论反对身份制度，而是以中国儒家所提供的“人民”的道德价值武器去批判儒家。既然君主已经被证明像个酗酒的船长，无法指挥驾驭国家这艘航船，那就应该让人民来试试。人民犹如水，既能载浮船只安全航行，也能一个浪头打翻正在航行的船只。儒家对民之德性的赞扬，成了五四新文化论证人民合法性的根据：儒家的错误不是对人民的价值估计过高，而是不够；人民既是水，也是船，也应成为驾驭船只的船长。由中国古典文化提供的“人民价值”，成为五四新文化“平民主义”创作的活力之源。这预示着，民主一词需要添加新的语义，Democracy需要重新翻译。

1919年前后，中国的知识界大都用“平民主义”或者与之相近的词汇翻译Democracy，在某种程度上颠覆了传教士的知识传统，而与中国古典的“民主”语词更为接近。

据学者考析，1919年，毛泽东在《湘江评论》的创刊号首先把Democracy翻译成“平民主义”，随后又列译为“兑莫克拉西”、“民本主义”、“民主主义”和“庶民主义”。民主词义的这种改变，以及Democracy被重新翻译，是决定中国民主话语实践的重要时刻，也是中国政治话语发生深刻改变的重要事件之一。[130]毛泽东也许是“偶然”将Democracy翻译为“平民主义”的，否则他为什么随后又译作其他“主义”呢？与之相比，同时期的李大钊虽然还不清楚用什么样的汉语语汇翻译Democracy，但他已敏锐地注意到了Democracy对中国可能具有的新意义或新价值。1918年，他在一篇为友人书所作的跋中对Democracy作了这样的解释：“我们要求Democracy，不是单求一没有君主的国体就算了事，必要把那受屈枉的个性，都解放了，把那逞强的势力，都摧除了，把那不正当的制度，都改正了，一步一步的向前奋斗，直到世界大同，才算贯彻了Democracy的真义。”在这里，被李大钊重塑的Democracy概念，在保留了与君主政体相对立的“新型政体”这层语义的基础上，还增扩了四层含义：第一，它是个人主义的一种价值预设，伸张每一个被抑制的个性是Democracy最基本的价值；第二，Democracy是销蚀特权的溶剂，社会的基本平等是其重要语义；第三，它是一种合理的制度，包括个性的维护、平等的制度架构、合理的财产分配等等；第四，它还意指一种和平的世界秩序，意味着一种国家间的平等关系。这对于任何一个生长在悲惨祖国的中国知识分子来讲，是对列强构筑的世界格局的一种起码的正义要求。

也就是说，Democracy已经脱离了它原有的语境，被赋予了“中国欲求”的新含义。随着这些新语义的增扩，Democracy也就从一个政治概念被转变成一个社会概念，中国的知识者可以方便地用以表达各种社会欲求。

从某种意义上讲，李大钊对政治和社会问题表述的变化，就是对Democracy进一步“重译”（构造）的过程。1919年以后，李大钊把Democracy进一步向社会层面推进，使“平等”的语义与价值急剧地凸显出来：“战后（指第一次世界大战——引者注）世界上新起的那劳工问题，也是Democracy的表现。因为Democracy的意义，就是人类生活上一切福利的机会均等。……应该要求一种Democracy的产业组织，使这些劳苦工作的人，也得一种均等机会去分配那生产结果。”“Democracy的精神，不但在政治上要求普通选举，在经济上要求分配平均，在教育上、文学上也要求一个人人均等的机会，去应一般人知识的要求。”

李大钊已经将“劳工问题”“经济问题”“大众文学问题”都挪借到Democracy概念中加以消解。毫无疑问，解决这些问题的密钥就是“平等”，平等是一个失衡社会中稍有良知的知识分子最为朴素的关切。平等被纳入Democracy也是中国民主话语表达与实践的最重要的特色。这里，重要的不是民主与平等两个概念谁能被统裹，也不是两个概念能否并列使用，而是中国的表达者对Democracy这个“德先生”解决中国社会问题所抱的深切期待。

随着平等问题越来越成为中国那些与上层官僚结构失去联系的平民知识分子关切的对象，Democracy这个概念怎样被“重译”也越来越清晰和定型化。1921年，在《由平民政治到工人政治》一文中，李大钊明确地将Democracy翻译为“平民主义”，有时也音译为“德谟克拉西”，并对此作了解释：Democracy是现时代社会各方面的一种进步趋势与潮流，而不仅指的是一种制度。他还把苏俄的“工人政治”（Ergatocracy,音译为“伊尔革图克拉西”）看作一种新的德谟克拉西，并认为，现代德谟克拉西的意义是对物的管理，而不是对人的统治：“真正的德谟克拉西，其目的在废除统治与屈服的关系，在打破擅用他人一如器物的制度。而社会主义的目的也是这样。”“这样看来，德谟克拉西，伊尔革图克拉西，社会主义，共产主义，在精神上有同一的渊源。”显然，李大钊是受到“平等”的召唤，把他体认的苏俄式统治类型与中国古典民主语词中所隐含的“人民价值”加以整合，来填充Democracy这个概念。他把这种填充的成果命名为“平民主义”。

如果借用保尔?德曼的表述方式，对此可以这样解释：“平民主义”的诞生是中国政治话语实践的一个重要事件，其“重要”不是说它与后来“人民民主专政”的意识形态有着千丝万缕的联系，而只是说，它是中国平民知识分子对Democracy的一次“再翻译”。也正因为“平民主义”这个译名使中国平民知识分子能够便捷地表达对社会各方面的欲求，所以“德谟克拉西”这样的直译也就逐渐为人少用并最终从中国的政治话语中退却了。[131]

既然要用“平民主义”来重新翻译Democracy，那就有一个基本问题需要解决：“平民主义”的Democracy是一个哲学概念，还是一个社会概念，或是一个具体的经济或政治、艺术概念？为此，李大钊于1923年专门写了《平民主义》的小册子。按照李的解释，平民主义更像是一个无所不包的袋子，只要是人间善美之物都在里边，甚至连他新近的“苏俄想象”也在其中。他的有些解释是清白无疑的，有些叙说则是含混的。平民主义大体上有这样几层语义：

第一，平民主义是一种哲学思想或思潮。它首先所指的是一种气质，或者说它要求一个人在气质上像个平民主义者；它是一种精神的养成，一个知识分子，特别是生长在失衡社会中的中国知识分子更需要培育一种平民主义情怀；除了精神层面，平民主义也是对欲望、情感和动机的规束，它要求一个人须把平民主义看作可欲的人生标向。总括起来讲，平民主义就是一种特别的人生哲学，一个像谢勒（Shelley）和惠特曼（Whitman）那样的诗性人生，向着人间最善美的目标前行。遗憾的是，我们还是不能从中知道平民主义在哲学上的确切意思。

第二，平民主义是一种最先进的政治类型。这种类型内含了完全废除统治－服从关系结构的人民纯粹自我管理的要求。这个制度大致是这样的：它是人民主权基础上的人民自我管理、自我治理；这里的“治理”是指对国家事务的管理而不是对人的统治。这个制度的新颖之处就在于，它消除了人与人之间的阶级鸿沟，传统的人与人之间的权力隶属关系也随之消解，代之而起的是一种新型的关系结构——无论官员还是普通公民，每个人都是国家事务平等的治理者。平民主义即一种人人为治的制度。

第三，平民主义是个人与群体、个性与协调性完美统一的社会理想。构建这种社会形态的主要材料是联邦主义。在李看来，个性的伸张并不意味着个人自以为是，而是使每个人的个性达致一种完美的状态：个性既得到解放，协调性也得到加强。个性与协调性在新的架构下达成了共谋：社会不压制个性，个性也不威胁社会的协调性。到目前为止，只有联邦主义能够做到这一点。所以，平民主义与联邦主义在价值与目标上是一致的，两者有着不可分的渊源。

第四，总括起来讲，平民主义就是政治、经济与社会上的新思潮、新制度、新目标：每个人（特别是智识阶级）应具有平民主义的精神与气质，折断贵族化的审美之剑，打磨平民主义之审美尺子，锻造出上腾九霄的诗性人生；铲除社会一切不平之物，打烂一切异化的政治机器，人人为治，自我管理；无论一个地域、一个民族或是一个人，都是个性的领地，而不受侵扰；人已超脱出统治与服属的羁绊，社会便是人自由的联合——这才是真正的平民主义。

《平民主义》一文并没有为我们提供更多的东西，它主要是重述了1918年以来作者已对Democracy所作的阐释。然而，这个文本的价值在于：它是作者对Democracy解说的定型化和系统化。它不但最终确定了“平民主义”这个译名，而且还对此作了富有诗意的全面述说，尽管有的表述模糊不清，却进一步厘定了中国民主话语的后来走向。

应指出的是，除了“平民主义”这个已确定的译名，还存有其他几种译法。几乎在同一个时期，陈独秀则把Democracy译为“民主主义”，并依据林肯的“By people”（由民）而不是“For people”（为民）来解释民主主义，强调Democracy一词中的人民主体性。他明确反对“民本主义”这样的译法，认为它容易与中国传统的民本思想相混淆。同年，陈独秀又发表了《实行民治的基础》一文。在该文中，根据美国哲学家约翰?杜威的民主思想，陈把Democracy又译为“民治主义”，并对之作出了富有中国意味的解释。他认为，Democracy包含了四层涵义，分别是：政治的民治主义、民权的民治主义、社会的民治主义和生计的民治主义。这四种含义中，前两项并不容易从逻辑上进行区分，后两项的界域也不甚清晰。他把Democracy独立分列为四项，更多的是为了强调民权与生计在中国的重要性。前两项的内容有：一个真正代表民意的代议机构，一部能够保障人民权利的宪法，受保护的权利，包括言论、出版、信仰和居住的自由等；后两项是：消除阶级特权和贫富差悬，实现人格平等和社会平等。

陈用“民治主义”翻译Democracy是想说明这一点：他通过诊脉已确知中国的问题所在，并确信自己找到了疗治病痛的剂药。他富有创造性地认为，民治主义是工具，而“社会生活向上”才是目的，并一再告诫，生怕他的读者忘了这一点。这里的“社会生活向上”是让人颇费解的一个表述。我们无法清楚知道它的所指。它是单纯的道德提升与物质进步，还是泛指一种符合德性又符合（西方）现代性的生活样态？文本只是分别了工具与目的，并没有论证为什么“民治”是工具而“社会生活向上”就是目的这个令人好奇的问题。

与政治的民治主义相比，他一方面强调经济上的民治主义对“目的”的重要性，另一方面又详尽地叙说政治的民治主义元素：

我们政治的民治主义的解释：是由人民直接议定宪法，用宪法规定权限，用代表制照宪法的规定执行民意；换一句话说：就是打破治者与被治者的阶级，人民自身同时是治者又是被治者；老实说：就是消极的不要被动的官治，积极的实行自动的人民自治；必须到了这个地步，才算得真正民治。

由上可以看出，除译名的不同之外，陈独秀的“民治主义”与李大钊的“平民主义”的含义是同大异小的。有一点可以肯定：无论是用平民主义还是民治主义翻译Democracy，至少都蕴含了政治和经济这两个要素。陈独秀虽然很少像李大钊那样在人生与艺术方面直接使用平民主义指称Democracy，但在对待文学的革新与人生目标的重塑方面，无一不缠绕着平民主义的情怀。

当Democracy由平民主义进而被人化为“德先生”的时候，我们不必对这位“先生”有恍然大悟式的惊叹。它只不过是经由中国知识分子有目的地挪用而为构造中国“现代性”历史提供的一个合法性术语。[132]这也进一步表明，当Democracy概念从客方语言（英语）走向主方语言（汉语的“平民主义”）时，并不是意义的被改变，而是意义在主方语言的本土环境中被重新发明和创造。

四、庶民的胜利：人民、农民、平民、劳工与“平民主义”

美国的政治学教授乔?萨托利（Giovanni Sartori）对Democracy一词中的“人民”含义曾给出六种解释：人民字面上的含义是指每一个人；人民意味着一个不确定的大部分人，一个庞大的许多人；人民意味着较低的阶层；人民是一个不可分割的整体，一个有机整体；人民是绝大多数原则所指的大多数人；人民是有限多数原则所指的大多数人。很显然，萨托利教授的这种解释并不完全符合五四时代他的中国同行对“人民”这个概念的期待。毫无疑问，李大钊等人用“平民主义”译释Democracy，遵守的并不是他们的前辈严复所倡导的“信达雅”，而是对Democracy的意义在中国本土能够得以再生的一个祈愿。如果说“平民主义”是Democracy中国意义的再发现，那么“平民”就是被创造的新意义的唯一承载者，它是这个“平民主义”话语链上最重要的环扣。甚或也可这样说，“平民”的价值不是由Democracy决定的，相反，是因为“平民”，所以Democracy才有意义。

“平民”这个语汇承载了五四知识分子几乎所有的希望：政治上，他们要建立一种平民政体，不但立法权由平民直接行使，而且行政与司法两权也由平民职掌；经济上，废除资本主义生产方式，建立平等的经济制度，使每个人都成为普通的劳动者；教育上，要实行平民教育，使广大的平民成为有知识有文化的人；社会上，通过社会主义的推行，要解决社会普遍存在的劳动、贫民以及妇女问题；文学上，弃绝雕琢的阿谀的贵族文学，建立平易的抒情的平民文学。平民文学的使命是使普通人成为文学叙事的主角，为社会的提升与进步规划方向。[133]

这里的“平民”与“身份”一词并无多少关涉。它不是由身份决定的，如罗马传统意义上那部分无贵族位阶身份的人，也主要不是指涉中国传统意义上对应“士大夫”概念的“庶民”“庶人”，它主要是就社会地位的一种判断。在不同的语境下，它所指涉的对象并不完全一致。譬如，政治上主要指向的是那些无权势的人，其反面则是强权的官僚；经济上言指的是那些寡财少产的穷人；若在社会意义上使用，指的就是那些地位相对低下的民众。青年毛泽东对Democracy 所作的那个“平民主义”表达最为激昂和典型：

各种对抗强权的根本主义，为“平民主义”（兑莫克拉西。一作民本主义、民主主义、庶民主义）。宗教上的强权，文学上的强权，政治上的强权，社会上的强权，教育上的强权，经济上的强权，思想上的强权，国际上的强权，丝毫没有存在的余地，都要借平民主义的高呼，将他们打倒。毛泽东：《湘江评论创刊宣言》，《湘江评论》第1期，1919年1月4日。

事实上，五四时代的中国知识分子无论是把Democracy译为“平民主义”还是“庶民主义”，“平民”与“庶民”都主要被运用于“下层民众”这层意义上，指涉的主要是劳工与农民。下层民众是平民主义的主语。但在具体语境下，每个人指称的对象是有区别的。蔡元培言说的“平民”更多的是“劳工”形象，并喊出“劳工神圣”的口号[134]；李大钊习惯从整体性上把握“平民”这个用语，有时他也专指“农民”，认为农民是美德的化身，是智识阶级临摹的对象：

我们青年应该到农村里去，拿出当年俄罗斯青年在俄罗斯农村宣传运动的精神，来作些开发农村的事，是万不容缓的。我们中国是一个农国，大多数的劳工阶级就是那些农民。

……

在城里飘泊的青年朋友啊！你们要晓得：都市上有许多罪恶，乡村里有许多幸福；都市的生活黑暗一方面多，乡村的生活光明一方面多；都市上的生活几乎是鬼的生活，乡村中的活动全是人的活动；都市的空气污浊，乡村的空气清洁。

……

青年呵！速向农村去吧！日出而作，日入而息，耕田而食，凿井而饮。那些终年在田野工作的父老妇孺，都是你们的同心伴侣，那炊烟锄影，鸡犬相闻的境界，才是你们安身立命的地方啊！

虽然，像蔡元培这样的知识分子在使用“劳工”一词时也把知识分子（“脑力劳工”）包括在内，但这仅仅是为了语言逻辑上的周延，“脑力劳工”并不是言者希望的主语。恰恰相反，正是在“劳工”即美德的映照下，中国智识阶级才有了自惭形秽的觉悟。值得注意的是，中国知识分子在表达“劳工”概念时，又特别关注“人力车夫”这个要素。“人力车夫”是他们用以观审和表达劳工阶级品质的一个最重要的工具，也是中国知识分子审视自我与批判社会的显微镜和放大镜。它是“劳工”概念的主要所指，是中国知识分子共同言说和想象的主语。问题是，为什么中国知识分子把“人力车夫”作为观审“劳工”概念的聚焦点？在解释这个问题之前，先看看他们是如何表达“人力车夫”的。

陈独秀曾对“人力车夫”做过这样的修辞：

“肚子饿极了，我们两天没得吃。想问对门借点米熬粥喝，怎奈他们的口粮还没领下来，也在那里愁眉叹气。”

“好冷呀！老天为什么要下雪？这风雪从窗户吹进来还不打紧，只是从屋顶漏湿了一家人这条破被，怎么好！”

“我的可怜的丈夫，他拉车累的吐血死了，如今我的儿子又在这大风雪中拉车，可怜我那十二岁的孩子，拉一步喘一口气！”

此文的标题为《贫民的哭声》。从这“哭声”中，我们听到的不只是一个知识分子对下层民众的同情与怜悯，也听到了“平民主义”的Democracy那颗不安而急促的心。引号的使用表明了文本的作者与叙事者的分离，并通过引号的指引作用，使读者身临其境，与“我”一起倾听和泣诉苦难。“车夫”的苦难虽需要拯救，但这苦难也缔造了“车夫”的美德。

鲁迅那篇脍炙人口的《一件小事》就是对“人力车夫”意义与美德的一次发现。众所周知，文中有三个人物：穿皮袍的“我”、车夫和假装被撞倒的“老女人”。文本的基本策略是将“我”与“车夫”相比照，让“我”在“车夫”高大影像中自觉地显露渺小。而这种自觉的差别意识的形成又进一步唤起了“我”的羞愧之心，让这个穿“皮袍”的“我”在“车夫”面前自惭形秽，进而使“我”欣喜，犹如新人，因为“车夫”影照出了一个正确的人生标向，而“我”也确信自己有了向这个方向迈走的信心[135]。

与鲁迅相比，老舍对“人力车夫”的想象与认知要复杂得多。但也正因为《骆驼祥子》，我们可以得到求解中国知识分子为什么要把劳工概念对象化为一个“人力车夫”影像的线索。

“人力车”又称“洋车”。这两个词的区别在于：前者在表述其对象时，假定了一种中立性；而后者那个“洋”字却带有情感评价，也可以说是诠释时的剩余价值，它公开宣布了一个中国言说者对于贴上此类标签的舶来品所表明的从敌意到钦慕的主体姿态。

据说，1886年从日本舶来的人力车首次出现在北京街头，并几乎马上成为一个有争议的物件。正如戴维?斯特兰德指出的，一方面，拉车超越了抬轿，代表了技术的进步；而另一方面，“一个人拉着另一个人，这一景观也成为落后与剥削的象征”。人向动物层次的退化，迅即被同行业的竞争者骡马大车的车夫所发现，他们“把这些使人降级为动物的讨厌的洋玩艺，扔进了运河”。人力车是舶来品，与现代的都市文化、半殖民主义、帝国主义一同被带入中国。“当祥子梦想通过占有一辆洋车来掌握自身的命运时，作为奴役和剥削的舶来之象征的洋车，便与祥子赋予它的地方的/农民的象征主义相冲突。”

这一冲突摧毁了祥子试图超越自己身处的贫困、不安全、无家可归、依赖性等不利环境而付出的所有努力，而他的结局要比开始的时候更为悲惨。小说戏剧性的展开，以祥子把奴役的象征完全误认为自由的许诺为转移。“资本主义，同一切有效的意识形态一样，恰恰依赖于这一类误认，即让他/她的个体错误地以为能够成为一个自由的主体，能够选择自己的从属（bondage）形式。”

这是我所看到的对祥子/人力车最有见识的一种读解。这也可以解释为什么中国的言者要用“人力车夫”表达劳工概念。《骆驼祥子》无疑是一个杰出的文本，它既解释了人力车所造就的苦难，也揭橥了造就这种苦难的原因。而有些中国知识分子最终发现“无产阶级”的Democracy或“人民民主专政”，并从负面的意义上体认“资产阶级”Democracy并进行批判，可能都是对这种原因进一步追寻的结果。

当然，从平民主义的Democracy过渡到人民民主专政，在思想逻辑上还有许多环节。譬如，还依赖于中国的智识阶级对从人力车夫到一般农民的美德的进一步发现，以及在这种美德映照下智识阶级的自我审视、自我贬损等等。

在美德的发掘上，鲁迅的《一件小事》还只是隐说，而其他人则公开倡导智识阶级应该以下层民众为师。1919年，《平民教育》发表了一篇署名“德”的文章。这位“德”先生把自己所在的智识阶级与一般民众作了这样的观照：

念书人是什么东西，还不是“四体不勤，五谷不分”，无用而不安生的社会的蠧民吗？……所以我们此后应当觉悟，教育是应当给一般有用的人民——平民——受的……。我们这些人，好称是受了高等教育的人了，但是请问回到家里扛得起锄，拿得起斧子，凿子，擎得起算盘的可有几个？

再翻回头来，看看那些大睁着眼不识字底可怜底平民，却实实在在我们的衣食生命都在他们掌握之中。他们才是真正的中国人，真正的社会的分子[136]。

在这里，“德”先生还是笼统地使用“平民”一词，虽然他的“平民”指涉的主要是劳工和农民，但还没有像他后来的朋友们那样能够清晰地运用“工农”概念。我们再听一听陈独秀对码头工人的演讲。在这个演讲中，陈使用了“做工的人”“劳动者”等概念来表达他的问题：

世界上是些什么人最贵重呢？……我以为只有做工的人最有用最贵重。

这是因为什么呢？

我们吃的粮食，是那种田的人做的，不是皇帝总统做官的读书人做的；我们穿的衣服是裁缝做的，不是皇帝总统做官的读书人做的；我们住的房屋，是木匠瓦匠小工做的，不是皇帝总统做官的读书人做的……。可见社会上各项人，只有做工的是台柱子……

中国古人说：“劳心者治人，劳力者治于人。”现在我们要将这句话倒转过来说：“劳力者治人，劳心者治于人。”

陈的这段话除了恭维他的听众之外，还告诉了我们一个令人惊奇的故事：“从来都是鞋匠们造反，要做老爷，当今却是老爷们造反，为的是要做鞋匠。”陈并不是真的要做 “鞋匠”，他要做的是鞋匠们的操纵者、启蒙者，并通过这种操纵而为他们代言。正像小说家郁达夫歌颂农民不意味着他就想当农民一样：“正直的农夫吓！你们是世界的养育者，是世界的主人。我情愿为你们作牛马，代你们的劳，你们能分一杯麦饭给我吗？”

正如论者所言，这话似乎是在恭维劳动阶级，但由于作品的叙述者是从一个特定的角度说出的，他透过火车车窗向田野远远望去，就像陈独秀在特定的场合恭维码头工人一样，因此这番颂扬就像是知识分子付出的空头支票一样随风而去，他们想与劳动阶级亲近的欲望仅仅停留在“劳心者治于人”的口号以及“作牛作马”的类比之上。

在他们师长的感召之下，青年学生开始践行Democracy的平民主义意义，平民教育演讲团、工读互助团等组织也在北京大学相继地建立起来。然而，具有反讽意味的是，他们歌颂的平民大众并不真正理解他们，而且对这帮“老爷”为什么想当“鞋匠”也始终抱着清醒的疑惑[137]。

问题是，这些平民大众的“鞋匠”为什么如此地吸引这些有智识的“老爷”？为什么这些“老爷”有着如此强烈的道德自卑感？对此，我想依照俄国思想家的方法尝试性地作出解释。

高尔基在谈到19世纪俄国“平民知识分子的民主文学”时敏锐地点破了这个问题的枢纽：

这派作家都有一种无力感，都感觉到自身力量的渺小……

这种对自己的社会脆弱性的感觉激发了俄国作家注意到人民，激发他们必须唤起人民的潜在力量，并且把这力量化为夺取政权的积极的思想武器。也正是这种无力感，使得绝大多数俄国作家成为激烈的政治煽动者，他们千方百计阿谀人民，时而讨好农民，时而奉承工人。

对中国的知识分子而言，这种“无力感”还来自其自身的平民身份。他们大都是因为知识改变了工农身份的人。他们虽有下层生活的记忆，但他们与现存的官僚权力结构却没有直接关系，是属于被排斥在现存权力结构之外的人。因而，他们无法利用现存的权力关系去达到改造社会的目标，而唯一可以依赖的对象就是一般民众。他们歌颂和奉承大众，但他们未必真正地欣赏大众。

在中国，这种道德上的自卑感也得之于传统的支持。这个传统就是士子们因官场失意而由自恋、自赏走向自轻、自贱的文人传统。郑板桥的家书为我们提供了这方面的写照：

我想天地间第一等人，只有农夫，而士为四民之末。农夫上者种地百亩，其次七八十亩，其次五六十亩，皆苦其身，勤其力，耕种收获，以养天下之人。使天下无农夫，举世皆饿死矣。我辈读书人……一捧书，便想中举、中进士、做官，如何攫取金钱，造大房子，置多田产。

为什么在平民主义的语境里只有下层民众是意义与美德的化身，而知识分子的生活代表的却是腐朽、堕落和病态？当然，民众的意义与美德是需要那些病态的知识分子去发现和言说的，这需稍加注意。问题是，他们怎样证明只有种地与做工才是最有意义、最符合美德的行为，而知识分子的书写、传授与研究就是低下的、病态的？

我认为，这里是劳动概念而不是身份概念起关键作用。正如上述，平民主义语境下的“劳动”一词一般不包括知识者和管理者的行为，更多时候是特指“做工”与“耕种”，所以用“劳作”一词更为恰切。劳作会让人产生诗性的联想，诸如“大地”“麦田”“收获”等等。正如车尔尼雪夫斯基所论证的那样：

在农民，“生活”这个概念同时总是包括劳动的概念在内；生活而不劳动是不可能的，而且也叫人心烦的。辛勤劳动，却不致令人精疲力竭那样一种富足生活的结果，使青年农民和农家少女都有非常鲜嫩红润的面色——这照普通人民的理解，就是美的第一个条件。上流社会的美人就不同了，她们的祖先都是不靠双手劳动而生活过来的，由于无所事事的生活，血液很少流到四肢去，手足的筋肉一代弱似一代，骨骼也愈来愈少；而其必然的结果是纤细的手足——社会的上层阶级觉得惟一值得过的生活，即没有体力劳动的生活的标志。

那些平民知识分子从农民在满足“吃食”这种人类最基本价值方面挖掘出意义，并不是一件太困难的事情：从“鲜嫩红润的面色”、粗壮的“骨骼”这些象征着农人“劳作行为”符号中较容易发现诗意；劳作的特征，譬如，“弯腰”、“流汗”、“号子”、“嘻笑”、劳作的程式（日出而作，日落而息）、劳作的环境（土地、自然的色彩）都会成为发现美与美德的最重要素材。若再把这些特征进一步延伸和哲学化，那么，形成诸如“纯朴”“诚实”“正直”等表达德行的概念也就不难了，而对每一株禾苗的“专注投入”，是诸多优良品质中最难得的——这也是当今著名的商贾大亨比尔?盖茨泄露出的成功秘诀[138]；庄稼按节气定期地施肥、浇水、除草以及收获、储藏，也容易使人联想到“规律”和“知识”这些概念，所以，“拜农民为师”的吁说也就变得好理解了。

另一方面，富有诗意的生活方式并不能改变这样一个基本事实：他们的劳作与他们的所得并不成比例。于一个对“饥饿”有着刻骨铭心体验的农家出身的知识分子来讲，由这幅带有残酷色彩的人间图画所激发出的正义之感、不平之心是容易理解的。何况，他们那双用来打量世界的智慧之目也更容易发现：当耕作者的收获之物并不能使他们免于“饥饿”时，那些不耕种的人却正在享受着大鱼大肉。人间的尊卑贵贱，世事的怪诞不平，很容易使这些知识分子把问题的解决方案判定在“平等”的身上。这也可以解释为什么平民主义的Democracy最推尚平等价值。

只要把“平等”作为译释Democracy的关键词，就会促使这类知识分子最终把目光投向社会制度上，那么衍生出“阶级”的概念就是非常自然的，而且也使得Democracy概念有了新的“阶级”质素。当“阶级”定型化成为表达社会问题的“最终概念”时，平民主义的“德先生”临终前也就衍生出了两姓：一支姓“资”，另一支姓“无”，而后者是正宗。只是早时的“无”姓，还不叫“无产阶级民主”或“社会主义民主”（人民民主专政），而是叫“无产阶级狄克推多”（“狄克推多”系“独裁者”之音译）。早在1920年，陈独秀凭借阶级概念就能发现资产阶级掺了假的“德谟克拉西”，并对那些“瞎了眼”的中国德谟克拉西主义者进行了严厉批评：

他们只有眼睛看见劳动阶级底特权不合乎德谟克拉西，他们却没眼睛看见戴著德谟克拉西假面的资产阶级底特权是怎样。他们天天跪在资产阶级特权专政脚下歌功颂德，一听说劳动阶级专政，马上就抬出德谟克拉西来抵制，德谟克拉西到（“到”字原文如此——引者注）成了资产阶级护身符了。我敢说：若不经过阶级战争，若不经过劳动阶级占领权力阶级地位底时代，德谟克拉西必然永远是资产阶级底专有物，也就是资产阶级永远把持政权抵制劳动阶级底利器。

传教士的西方背景最终证明了他们在中国的Democracy事业的失败，而从“庶民”“平民”“劳工”“农民”到“劳动阶级”“无产阶级”，从“平民主义”到“无产阶级狄克推多”，中国自己的民主话语最终定格在中国式的完成时态。在本文行将结束之际，让我们重温一下李大钊在1918年向中国知识分子发出的吁请：“我们要想在世界上当一个庶民，应该在世界上当一个工人。诸位呀！快去做工啊！”这句话是李大钊在庆祝协约国胜利大会的讲演中说的。我相信李说这话不全是在恭维劳动阶级。这个讲演的题目叫“庶民的胜利”，也就是说，他或许真的相信，协约国在第一次世界大战的胜利就是民主主义的胜利、庶民的胜利，而且他也相信庶民照样会在中国取得胜利。

打这以后，“庶民”“平民”这些概念就极具象征意义地成了重构中国“民主—德谟克拉西”（Democracy）这一语境的有用工具。 “庶民的胜利”的标题本身就是一个标志，象征着一个“庶民时代”的开始，一个“庶民”重新被发现的历史的到来。而“庶民的胜利”也就成了中国的民主概念自身的标识。

而我的问题是：“庶民能说话吗？”

一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释

一、比较：法家的法思想与“普世主义”法治观

现代中国接受法治这个概念主要是基于西方的学理。对法治概念的解释路径主要有两种：一种是理想主义的，另一种是实证主义的，它们分别代表的是两种不同的法治观。第一种解释遵循西方的古典传统，通过展示西方某些最基本的价值标准以及对“法”的某些道德要求，向人证明建立一种理性的法律秩序既是合理的也是可能的[139]。第二种解释则试图绕开西方那些基本价值和道德要求，单就“法律秩序”自身范围内寻求对法治的认知和实践，其间隐含了这样一种预求：不同文化用各自的观点去证立法治，希望从各自的实践和相互对话中达到对法治规范的共识。我把第一种称为“原教旨主义”（Fundamentalist），第二种叫作“普世主义”（Ecumenical）。按照普世主义的法治概念，法律并不与一种特定的社会伦理发生必然的关联。一种组织得好的法律秩序、一套起作用的法律规则与它服务的社会目标之间是没有必然关系的，法治首先是基于法律自身的而不是某种特定的社会伦理的制度安排。详言之，一种服务于人权、自由社会伦理的法律秩序可能是法治的，一种追求国家和民族目标的法律秩序也可能是法治的，关键不在于法律服务的目标是什么，而在于法律本身被组织得好坏。在法学意义上，法治不是一套社会的价值体系，而是为了某一种价值体系设计出来的一系列技术和规则的总和。在法治概念里，法律的正义比正义的法律更重要。虽然这种思想经常受到来自西方“原教旨主义”方法论和那些想把人权、自由等价值装进法治概念这个袋子里的中国学者的极端反感和强烈反对，他们对法治可能沦为为现实某种制度辩护的器具极是忧虑[140]。普世主义方法论在理论上的优点是：它可以将法治概念从西方文化的母体中剥离出来置于一个以个别文化为本位的基础上，使原本缺乏西方法治理念的文化也能与法治相通融。中国法家的“法治观”在一定程度上与这种普世主义的路径是相融通的，本文尝试借着比较法家的法思想与实证主义的法思想来检讨当代中国接纳普世主义法治观的可行性。

中国法家在历史上一直有着坏名声，他们往往被看作当权者玩弄伎俩诈术而出谋划策的法术之人。近世以降，中国学者虽然出于国家、民族问题的功利性考虑，重新体认法家“富国强兵”思想的重要性，但对其法律思想则作了许多不恰当的解释和评价[141]。法家的法学传统在当代中国虽已碎裂，然其余绪并未中绝，思想的碎片散落在中国人的法律意识和行为之中。它的“尚法”“尊法”精神暗合了当代中国推行法治的潮流，“依法治国”在当代中国的官方文本和法科大学的教科书中随处可见便是一例。无论我们的学者怎样煞费苦心地去辨析“依法治国”与法家主张的“以法治国[142]”以法治国则举措而已。”有何不同，凸显法（律）在国家治理中的重要性则绝对是法家的理念[143]。如果把当代中国有关法治规范和概念认知的“知识话语”与“权力话语”这两个文本相对照的话，那么我们就会发现，在中国的“法治图景”里，西方的“原教旨价值”更多的是皮相，而其底色则是传统的法家思想[144]。法家有关法的许多见解构成了当代中国法治问题的“遗传共业[145]”。虽然不能把“以法治国”作为现代法治概念加以使用，但它无疑是法治概念最基本、最重要的内容。法家的法思想与普世主义法治观某些观点的异曲同工之处，主要体现在以下几个方面：

第一，在对法律规则的看法问题上，普世主义方法论由于拒绝了西方那些独有的社会伦理，而强调实证的法律秩序和法律规则的重要性，这就为法家的“以法治国”与法治概念相通融留下了许多余地。

中国法家有着与普世主义相类似的看法：法是一套理性的规则，它为了君主主义的目的只能通过规则的指引而对参与了公共生活的每个人发挥作用。无论国家的仁暴、政府的好坏，法作为一种控制公共生活的技术工具体系，只有它本身被有效地组织起来，才能与它服务的国家目标之间建立起有机的联系。法所提供的主要价值是安全和秩序，一个安全、有序的公共领域的存在是实现国家目标的前提。从法之为法的实质来讲，它无须得到道德律令的授权，而是根源于国家（君主）的力量，并为行为规则提供合法性。由于依托国家，法会使每一个参与了公共生活的人遵守它所设定的共同行为尺度，各司其职，每一个人便都会从这种秩序中受益。法就是这样一种“没有混乱”的秩序[146]。

第二，从法（律）的来源看，普世主义的方法是实证主义的，其思想实质被表述为“形式主义法治”或“工具主义法治”。形式主义法治在方法论上与这样一种法律实证主义有着密切的联系： “任何法律或规则都是命令。或者说，所谓严格的法律都是命令。”“法律的存在是一回事，它的功过是另一回事；它是否这样是一回事，它是否符合一个假定的标准是另一个问题。一个实际上存在的法律是一个法律，尽管我们碰巧讨厌它，或认为它不同于我们用以表示赞成与否、教科书中所讲的东西。”奥斯丁的这些话被看作法律实证主义的经典表述。它所代表的是一种“法律的创造观”（Creating law）。法律创造观构成了形式主义法治概念的前提条件。与此相反，原教旨主义则根源于另一种观念——法律的发现观（Finding law）。“法律的发现观”在西方有着悠久的传统，它包含以下思想：“每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼物——明智者的戒规。” “人们并不是制定法律，他们只不过发现法律而已……如果一种政府具有发现法律的最佳机制，那这个国家就再幸运不过了。”下面的这段话集中表达了这一思想：

我们很难找出一种谬论，它比下述主张对于所有的秩序和美好事物以及人类社会所有的和平和幸福，更具有颠覆性。这种主张认为，任何人类群体皆有权制定他们喜欢的法律；或者说法律不论其内容的好坏，皆可以仅从法律制度自身获得一切权威性。……恰当地说，所有的人法仅仅是宣布性的。它们可以改变原初正义的形式与应用方式，但决没有高于原初正义内容的权力。

发现观是这样一种形而上学的哲学：它假定有某些关于权利和正义的特定原则凭借其自身内在的优越性，不管现实中人们的态度如何，都须得以普遍守护和遵行。这些原则不是由人制定的，它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通，而且是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。从严格意义上说，发现观并不能容纳“立法”的概念，因为如果这些原则不是先于神而存在的话，那么它也只能是神制定的，而非人能所为。在这里，不管多么强有力的政府、多么贤德的君王，它唯一要做的就是依靠这些形而上学的哲学家去发现并宣布这些先验的原则——高级法。即是说，由人宣布的法律必须从人之外的东西上取得合法性。法的创造观虽然也坚持法治之法必须符合和遵行某些原则，但这些原则是经验性的而非先验的。并且，它特别强调“立法”概念的重要性。在它看来，立法并不需要“神”的参与，它纯粹是人的一项创造活动，是人的智慧的运用，没有人的立法活动就没有人的所谓法治，立法是法治的始点。

中国法家也持有与之相类似的看法。《管子》说，“有生法，有守法，有法于法。夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也”（《任法》）。《韩非子》也说，“人主之大物，非法则术也”（《难三》）。法家是这样一些人：他们是君主主义的热情鼓吹者；他们不是理想主义地要统治的君王做一个圣人，而只想君王们怎样才能有威势，以便为万民立法；他们尚权而不尚智、尚力而不尚贤，谁在自由竞争中夺取了权力，权力就是谁的，而谁有了权力和威势，谁就是立法者；他们公开地毫不掩饰地告诉我们人习惯怎么做而非应该怎样做，告诉我们法律事实上是来自何处而不是应该来自何处。有权力和威势的君王既是法律的创造者，也是为法律权威提供最可靠保障的源泉。

法律的创造观对形式主义法治概念有着非常重要的意义。它意味着法律是各个民族自己的创造物，而不是凌驾于人类之上的“造物主”所赐之物。“立法”是国家的权力，而无须有道德准则的介入。从发现观到创造观，它把伦理学意义上的“立法”转变为一个法学意义上的“立法”概念。这也意味着，立法权从上帝的手中转移到人们的手中；立法者已经由神圣的上帝变为权威的凡人。换句话说，立法权及立法者都“世俗化”了。由此，对于“法的合法性来源”这个问题而言，我们不必再去聆听上帝的福音，而只需到世俗社会的两支相对抗力量中去寻找依据。在这里，无论是君王还是人民，无论他有无德性、是否圣贤，都可能成为立法者；法律之所以具有至上的权威，不是因为它符合神的意旨或某种价值准则，而只是因为它是立法者的创造。立法不仅创造了法律，而且也构成了法律的合法性来源。在这种意义之下，中国法家至少在逻辑上与形式主义法治观是相径合的。普世主义的法治概念非常注重立法主体的实证性，法家则主张法律来源于国家最高统治者。但我们有必要再进一步问一个问题：现代法治大都把法律来源于“人民意志”作为法治的前提和要素，那么，法家的法律方法论能否在逻辑上容纳“人民”的概念呢？事实上，我们往往把现代法治国家的法的合法性和至上性归结为这样一个事实，即法是由人民制定的。这意味着，法仅仅是人类立法者特定命令的一般表述，是一系列体现人类意志的法令；另外，它还进一步说明了这种命令的最高源泉是“人民”，因为“人民”最可能体现人类的意志，就像法家认为君主最可能体现人类的意志一样。很显然，无论对普世主义的法治概念来讲还是就中国的法家而言，“人民”并不是一个先验的存在，而是构成现实政治生活秩序的重要主体。在谁应该成为立法主体这个问题上，普世主义法治选择了“人民”，而法家则选择了“君主”。普世主义与法家的区别是观点上的，而不是方法上的。即是说，“君主”和“人民”都是经验性、实证性的概念，是在同一个逻辑的链条上。在法学方法论上，作为创制法律的主体，“君主”和“人民”两个概念发生逻辑上的转换是比较容易的，这也可以对为什么中国从政治上的君主主义转变为民主主义的革命没有发生多大的逻辑上困难提供部分的说明。从社会科学的规范来看，政治学注重政体分类学，故而“人民”和“君主”两个概念构成了政治学的核心范畴，前者被看作民主制的特征，后者则被视为君主制的核心元素。而在法学上，无论是“人民”概念还是“君主”概念，它们作为“实证法”的范畴，在逻辑上（而不是制度上）便具有同等重要的意义。由此，如果我们把法家有关法律论述中的“君主”换成“人民”，那对其著述的文理结构是不会有太大影响的。退一步来说，至少中国法家的实证方法为近代以后的中国法治理论接纳“人民”这个概念提供了逻辑上的便利[147]。进而，如果法家思想与普世主义一样能够为“人民意志”提供逻辑上的可能性的话，那么，它也可以为宪政中的政治分权理论提供部分说明。现代的西方宪政是以政治的分权为特征的。政治权力为什么必须划分为立法、行政和司法三种权力，这是西方古典政治学所解决的问题。但立法权为什么能成为一种政治“权力”且为最高的权力，其原因只能从它直接体现了人民的意志而不是上帝和神的意志得到解释。法治的法律至上性不是来自法律的内容是否体现了一种实质性的、永恒的正义，而是来自立法权（包括制宪权）的最高性，“人民意志”的不可违逆性则是其最终来源。譬如，一些人之所以取得了管理国家生活的行政权力，那也是在理论上已假定了“人民对他们的授权”；一些人之所以有权审判案件，那是因为（宪法）法律已经规定了他们只能适用人民认可和制定的（宪法）法律。重新阐释法家思想为我们在既存的框架内有限度地接纳宪制做好了准备。

第三，对我们来讲最重要的是，普世主义和中国法家为我们提供了这样一种思考：那些不同于西方文化和哲学传统的国家，是否都必须在法律中贯彻了西方文化和社会哲学所展现的那种“实质性的、永恒的正义”诸如自由主义的人权，才算实施了法治？非西方国家是否必须首先服膺了西方的文化和社会哲学才有望成为一个法治国家？事实上，文化作为一种生存方式，社会哲学作为一种对待事物的态度、处理问题的方法，各个国家、民族是迥然相异的。法家从方法论上说明了非西方国家实施法治的可能性。这种可能性就在于，一个国家的人民（不管其代表是党员还是议员）依据自己的文化和社会哲学传统，有权根据理性规则创制自己的法律，这些法律在满足了一些客观的条件以后确实能得以普遍的执行和遵守——这样一个“最低限度”的法治概念——可以为法律“发展中”的国家所接受。这也说明，一个国家对待自己的法律思想传统，最重要的是超越那些思想生成中的历史场景去探寻能与现代发生关联的符号和意义，使古老的思想传统在现代能有转生的机会。

二、中国法家思想的现代阐释

普世主义对法治概念是这样解释的：

如果法治是良法之治，那么解释它的性质就是提出一套完整的社会哲学。但是如果是那样的话，这一术语也就失去了任何用途。仅仅为了去发现信奉法治就是相信良善应当获得胜利，是不必求助于法治的。法治是一个政治理想，一个法律制度或者缺乏、或者多多少少地拥有这一理想。这是一种共识。同时可以认为，法治只是一个法律制度可能拥有以及据以评判该制度的优点之一。它不应与民主、正义、平等、种族人权，或者对人或人格的尊重相混淆。一个基于否认人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视和宗教迫害的非民主的法律制度，可能在大体上要比任何一个开明的西方民主国家的法律制度更符合法治的要求。这并不意味着前者会好于后者。它是一个极端邪恶的法律制度，但是在此方面它是出色的：它对法治的遵循。

这是一种极端性的表达。法治作为“一个法律制度可能拥有的优点之一”，它允许不同的国家或民族在不同时期有不同价值目标的存在，至少它并不仅仅包含上面所列举的那些西方价值；当然这也并不意味着追求其他价值目标就必须彻底弃绝西方的那些道德准则。它只是说明，法治概念与法的道德上的“良善”与否并无必然的联系，剔除“良法”于法治概念之外是普世主义的特点。用拉兹的话说就是：“法治的这个概念显然是一个形式概念。它与法律如何被制定——是被暴君、民主的多数，还是以其他方式制定出来——毫无关系，它也不涉及基本权利、平等和正义。”即是说，法治概念的关键处在于对法律概念的解释，它坚持法律是一个与善恶无关的中性概念。这样的解释也可以适用于中国的法家。

法家认为，法律是由君王根据一定的标准和原则立定的，它犹如度量衡，具有普遍的客观性，因为度量衡的性质最能排除主观的恣意，而表现其无色的中立性。《韩非子》言：“法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”（《难三》）；《管子》云：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”（《七法》）；“规矩者，方圆之正也。虽有巧目利手，不如拙规矩之正方圆也。故巧者能生规矩，不能废规矩而正方圆，虽圣人能生法，不能废法而治国”（《法法》）。即是说，法只要形式上成立，就可发生绝对的效力。所以，《慎子》说：“法虽不善，犹愈于无法，所以一人心也。夫投钩以分财，投策以分马，非钩策为均也”（《威德》）。法不是“仁暴”“善恶”的伦理学能够证成的一个概念，法代表的是一种理性的秩序[148]。

排除了“良法”的普世主义法治概念主要包含了两层意思：其一，人们应当由法律所统治并服从法律——不管法律在道德上为善还是为恶；其二，法律应当能够指引人们的行为。法治意义上的法律是一套一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则，也包括特定的、细节性的特别规则，它应在一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则指导下制定。由此也可引申出一系列法治原则：第一，法律必须是公开的、一般性的和明晰的；第二，法律应当是相对稳定的；第三，特别法（包括法律命令和行政指令等）必须根据一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则制定；第四，司法独立必须予以保证；第五，必须遵守自然正义原则；第六，法院应当享有审查权力以判断是否合乎法律；第七，到法院打官司应当是容易的；第八，不允许执法机构利用自由裁量权歪曲法律[149]。在法治的这八项原则中，第一至第三个原则要求法律应当符合使之能够有效指引行为的标准。第四至第八个原则是用来保证执法机构不得通过法律的不当实施而剥夺了法律的指引能力，并确保能够对法治的遵循以及当法治被违反时能提供有效的救济办法。至于为什么确定这些原则而没有涉及其他在别人看来或许更重要一些原则，是因为所有这些原则都直接涉及有关法治问题的政府体制和方法。下面就根据这些原则来检证中国法家思想能否应用普世主义法治概念的问题。

法家的思想可分为与普世主义法治概念相合和相容的两个部分。就通合的部分而言，法家对“人们应当由法律所统治并服从法律”的法治思想，应该是持赞成的态度。《管子》说:“是故明君知民之必以上为心也，故置法以自治，立仪以自正也。故上不行则民不从。彼民不服法死制，则国必乱矣。是以有道之君行法修制，先民服也”（《法法》）。《商君书》还从历史的经验出发，阐发“法律之治”的重要性：

世之为治者多释法而任私议，此国之所以乱也。先王县权衡，立尺寸，而至今任之，其分明也。夫释权衡而断轻重，废尺寸而意长短，虽察，商贾不为用，为其不必也。……夫倍法度而私议，皆不类者也。……是故先王知自议誉私之不可任也，故立法明分，中程者赏之，毁公者诛之。赏诛之法不失其议，故民不争。（《修权》）

《韩非子》亦云：“明主之国，令者言最贵者也。……言无二贵，法不两适。故言行而不轨于法令者必禁。若其无法令而可以接诈应变、生利揣事者，上必采其言而责其实。……是以愚者畏罪而不敢言，智者无以讼”（《问辩》）。法家不仅观察到一个有秩序的国家应“由法律统治”，而且也注意到统治者在“服从法律”中的极端重要性。所以，《管子》曰：“君臣上下贵贱皆从法，此之为大治”（《任法》）。要指出的是，法家强调“君臣皆从法”与西方普世主义提出“服从法律”的理由是不同的。在法家的思想逻辑里，不可能一方面主张法出于君，另一方面又对保证君服从法律进行某些限制性的技术设计。事实上，法家对“君臣皆从法”的命题很少作实证性的思考，而更多的时候是躲在君主主义的目标里“偷懒”，因为对君主权力的法律限制作任何一种技术上的考量都可能对法家所诉求的君主主义造成威胁。法家就像英国的莫尔在辞去大法官后忠告克伦威尔的那样：“在您向主上献言时，尽管说明他应当怎样做，可千万别说他能够怎么做。……因为一头狮子若是知道了自己的力量，就谁也无法管住他了。”法家不具有这样的思想：“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法，因为法造就了国王。因此，就让国王将法所赐予他的东西——统治和权力——再归还给法，因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。” 法家强调“君臣皆从法”更多是从“以身作则”的君王所具有的示范效应的儒家理念出发的，很显然，君王若不遵行自己的法律，可能就是一个好的统治秩序变坏的开始，因为他带了一个坏头[150]。“法律高于国王”的范式不大适用于中国的法家。但无论出于何种理由，“统治者守法”——作为法治概念的要素——是法家的一个重要思想。

对“法律应当能够指引人们的行为”的观点法家也能提供重要的支持。法律要做到“指引行为”，它必须满足一些条件。下列条件在法家看来是非常重要的：

第一，“因道全法”。 法家的“道”不是道家和儒家意义上的道德性的形上概念，而是形下的物质性概念，是法必须遵守的自然的法则或规则。《管子》遵循本于“道”而行于“法”的原则，为法寻找“物质性”的根源。《管子》记：

根天地之气，寒暑之和，水土之性，人民鸟兽草木之生，物虽不甚多，皆均有焉，而未尝变也，谓之则。……不明于则而欲出号令朝夕于运钧之上，檐竿而欲定其末。（《七法》）

“则”之于人即人之本性中的好恶，它是法律必须遵守的，否则，法律就会失去指引人们行为的能力。对此，《形势解》则作了进一步的解释：“人主之所以令则行，禁则止也，必令于民之所好而禁于民之所恶也。民之情莫不欲生而恶死，莫不欲利而恶害。故上令于生利人则令行，禁于杀害人则禁止。”《商君书》则认为，因为圣人通晓必然之理，所以其法令以必然之理为根据，这样的法令则是合乎时势的、必定的、需要的，所以实行起来必然有很好的效果[151]。《韩非子》则把《管子》的“本道行法”思想发挥到极致并在哲学上提出了“因道全法”的命题：

古之牧天下者，不使匠石极巧以败太山之体，不使贲、育尽威以伤万民之性，因道全法，君子乐而大奸止；澹然闲静，因天命，持大本，故使人无离法之罪，鱼无失水之祸。如此，故天下少不可。（《大体》[152]）

法家“因道全法”的思想往往被人们所忽视，事实上，这一思想集中说明了“法”所具有的本原性和普遍性。“法”是一套人为的普遍性规则，它起源于对自然规律性和秩序的模仿，并通过人类行为的普遍化又具有对自然规律进行扩充的价值和效用。西方传统把自然科学解释为在世界中普遍起作用的力量，而中国的法家仅仅承认自然的自发和谐，坚信通过人的努力——“因道全法”，人和自然可以达到一致，从而丰富自然和人本身。而且，在法家看来，存在于自然中的和谐远不是由某些抽象的“自然法则”先定的，而是构成存在过程的那些内在的相关要素的综合的、开放性的成果。

第二，“毋强不能”。即是说，法律要真正对人的行为具有引导的作用就必须考虑到人的能力限度，不能规定人的能力达不到的事情。《管子》的《形势解》是这样解释的：“明主度量人力之所能为而后使焉。故令于人之所能为则令行，使于人之所能为则事成。乱主不量人力，令于人之所不能为，故其令废，使于人之所不能为，故其事败”，“故曰：毋强不能”。

第三，适中守正。《管子》告诫说，“求多者其得寡，禁多者其止寡，令多者其行寡”（《法法》）。《正世》篇则进一步对之作了阐释：“治莫贵于得齐。制民急则民迫，民迫则窘，窘则民失其所葆。缓则纵，纵则淫，淫则行私，行私则离公，离公则难用[153]。”

从严格意义上讲，后两者是对前者——“因道全法”的命题所作的进一步解释。在中国的法家看来，无论是人的能力还是性情都与自然存在着某种联系，因此，作为人类创造物的法律必须时刻注意到这种联系，达到与自然的和谐一致才会对人的行为具有普遍性的指导意义。反过来讲，“违道”也就不可能“全法”。“违道”的法律就像忤逆之人的行为无法提供“孝”的示范一样。那么，中国法家对形式主义法治概念的八项具体原则又持有何种态度呢？

“法律必须是公开的、一般性的、和明晰的。”“公开性”是指，法律必须公布以便让服从规则的人知道规则是什么。“一般性”主要有两层意思：其一说，法律规范的制定要有一般性，即具有一定的抽象性以便能够适用于“同类案情”；其二是指，法律规范的适用须具有一般性，即相同的情况必须得到相同的对待。“明晰性”是说，不容许立法者制定的法律模棱两可，法律规则必须能够让民众清楚地理解和认知。对此，中国法家也提出了类似的看法。就法律的公开性、明晰性来讲，法家的意见与之并无二致。《管子》的《法法》篇的论述至为明白：“令未布而民或为之，而赏从之，则是上妄予也”，“令未布而罚及之，则是上妄诛也”，“令已布而赏不从，则是使民不劝勉、不行制、不死节”，“令已布而罚不及，则是教民不听”。《商君书》从建立一种稳定的统治秩序出发，主张法律公开以便让天下所有的官吏和民众都能明确地知晓。“故夫知者而后能知之，不可以为法……故圣人为法，必使之明白易知”（《定分》）。这样一来，“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官”。如果“法明白易知”，则“万民皆知所避就，避祸就福而皆以自治”。所以，它主张：“主法令之吏，有迁徙物故，辄使学读令所谓，为之程式使日数而知法令之所谓，不中程为法令以罪之。”这里的程式就是公开的成文法，悬布于公共场所，明书年月日时，条文清晰易懂，“名正愚智，遍能知之”，民众就知道什么能做，什么不能做[154]。关于法家对法律规范的一般性原则的看法，将在以后的问题中议论，不再赘述。

“法律应当是相对稳定的。”即是说，法律规则已经制定就应在相当的时期内加以适用，如果法律变动过于频繁，人们对法律的了解就变得困难，而且也不能在法律的指导下作长远的打算。当然，因事变而法变也是法律相对稳定性的应有之意。在“定”与“变”的问题上，由于法家正处在革故鼎新的历史时代，又加之儒家的“礼”的挑战[155]，他们主“变”胜于主“定”。即便如此，法家对法本身的稳定性还是给予了相当的重视。《管子》的《法法》篇说：“号令已出又易之，礼义已行又止之，度量已制又迁之，刑法已错又移之。如是则庆赏虽重，民不劝也，杀戮虽繁，民不畏也。故曰上无固植，下有疑心，国无常经，民力必竭，数也。”这是从反面说明法律朝令夕改的危害性。《韩非子》则从正面论述了保持法律稳定的重要性：“饬令，则法不迁；法平，则吏无奸。法已定矣，不以善言售法”（《饬令》）。与此相对应的是，法律规则的“时间性”则是法家的一个重要概念。在法家的思想里，法律是适应社会的需要而产生的，因而就不可能一成不变，就像社会关系不可能固定不变一样。这就要求，法律除消极地完成维护秩序的任务以外，还要实现积极的进步机能。在“时间性”的概念里，法律的客观性及其价值都是以历史的经验事实为基础。一切行为的准则也都以“时间”为依归，决没有不可变的法律规则。规则的客观性并不表示超越时间、空间的永恒价值，所展现的仅仅是不受人类恣意所左右而已[156]。这是法家与形式主义法治概念有所出入的地方。

“特别法必须根据一般性的、公开的普遍和相对稳定的规则制定。”或者说，一般性规则设定了这样一个架构：它应对特别法可能导致的不可预期性给予限制。而这个架构可通过两类一般规则来创建，一类规则授予必要的权力以制作特定规则，另一类规则就被授权者如何行使权力规定若干义务。从严格意义上说，法家虽然对一个“普遍的、一般性规则”的法律概念给予了充分的注意，但它并未对“一般性的法”和“特别法”进行区分。而能与之相通融的是“律”“令”“刑”等概念。《管子》说：“律者所以定分止争也。令者所以令人知事也”（《七臣七主》），“制断五刑，各当其名，罪人不怨，善人不惊，曰刑”（《正第》），在《韩非子》这部著作中，它也把具有一般性和普遍性的法与“律”“令”“刑”概念进行了区分。正如上面所论及的，在法家“本道行法”或“因道全法”的理论架构里，法根植于自然之中，法的规则直接来源于自然法则，是对自然秩序的模仿，就像绳墨、尺寸、规矩等自然法则那样自然而然。所以，法必然具有一般、普遍的性能，可以使用于不同的人群和不同的行为，就像多数器物都可以用尺寸丈量一样。对自然而言，法既是自然秩序的派生物又能对自然秩序发生某种作用；对人而言，法既是一套抽象的规则体系，又是一种具体的行为模型。萧公权先生认为，在《管子》中，“法”作为一个一般性的概念是指一切政治制度的总称。而“律”、“令”和“刑”等概念可以包括在法的概念内。即是说，虽然中国的法家对一般性的法和特别法这样的分类并不感兴趣，但它仍有“规范层次”的思想。《管子》的《君臣》篇上说：“君依法而出令，有司奉命而行事，百姓顺上而成俗。著久而为常，犯俗离教者众共奸之，则为上者佚矣。”《韩非子》的《制分》篇则说得更清楚：

治国者莫不有法，然而有存有亡；亡者，其制刑赏不分也。治国者，其刑赏莫不有分。有持异以为分，不可谓分。至于察君之分，独分也，是以其民重法而畏禁，愿毋抵罪而不敢胥赏。故曰：不待刑赏而民从事矣。

即是说，作为“刑”“赏”这样的“特别法”必须以法（度）为标准并接受其指导。这样一来，君主统治下的民众就会尊重法度而不敢触犯禁令，国家也就相安无事了。如果法家的“法”能够作“制度总称”来理解的话，那么“法”为“律”“令”“刑”等类似于“特别法”的制定和运用提供指导也是应有之意。然而，在很多情形下，法家的法、律、令和刑的概念以及之间的相互关系是混乱不清的，不能无条件地把这些概念当作特别法的概念加以使用。而且，由于君主主义目标的存在，法家也不可能对创制一般性法律和制定特别法的主体进行严格区分，君王虽应“依法而出令”，但在理论上，除君主以外，任何创制法律、法令的行为在法家看来都是越权。

按照形式主义法治概念，上述三个原则是关于法律能否有效指引行为的标准问题。通过上面对中国法家的阐释，可以这样说，法家对法律所持的实证态度与形式主义法治概念的三个实证原则基本相合，能够对法治概念提供“最低限度”的支持。下面我们再看一看有关法治的政府体制和方法的五个原则，中国法家能够提供什么思想。

“司法独立必须予以保证”，“必须遵守自然正义”，“到法院打官司应当是容易的”，“法院应当享有审查权力以判断是否合乎法律”，“不允许执法机构利用自由裁量权歪曲法律”。要说明的是，在形式主义法治概念里，这些原则并不是由法律之外的价值构成的，或者说，它并不是法治所诉求的价值，而是一种保证“法律具有指引人们行为的能力”以及保证“由法律统治并服从法律”的手段和工具。根据西方的经验，只有司法机构免受行政干预和政治控制，这种法律制度才被判断为是健全的。事实上，仅有这样的判断还不能确保司法的正确性和公众的信心，从而也无法防止行政机构及它的许多代理机构以权力和出于利益的考虑干预司法机构。在这种情况下，法官必须成为公民最必要同时也是最可靠的保护者。这是上述五个密切相关的原则在形式主义法治概念里的大致意义。由此看来，形式主义法治概念所诉求这些原则并不只是法律问题，而直接与特定的政治体制相关。对此，在中国法家的思想里，我们找不到任何支持这些原则的证据。道理很简单，在法家的君主主义的政治架构里，不可能容许任何司法独立地存在。而且，在中国的传统政治实践中，由于各级国家组织中的法律职责仅仅被作为官吏职责的一个方面，一套独立的司法制度因此实际上也未能出现。但这不是说，法家的思想与作为“依法而治”的手段及途径的诸多原则是绝对不相容的。法家在理论上，对有关职权的划分问题给予了充分的注意。“分职”意味着对君主无端地干预司法进行某些限制。《管子》说：“生法者君也，守法者臣也”（《任法》）。其《君臣下》篇也说：

论材量能谋德而举之，上之道也。专意一心守职而不劳，下之事也。人君者下及官中之事则有司不任。为人臣者上共专于上则人主失威。……上之人明其道，下之人守其职，上下之分不同任而合为一体。……夫君人者有大过，臣人者有大罪。……君有过而不改谓之倒。臣当罪而不诛谓之乱。

相比而言，《韩非子》有关职权划分的理论更为细致，对“职权分明”的重要性给予了更多的强调：

明主使法择人，不自举也。使法量功，不自度也。……明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。

人主使人臣虽有智能不得背法而专制，虽有贤行不得逾功而先劳，虽有忠信不得释法而不禁[157]。

为了说明分职的重要性，《韩非子》还举了这样一个例子：韩昭侯喝醉酒睡着了，掌管君主帽子的侍从唯恐君主受凉，就把衣服盖在他身上。韩昭侯醒后很高兴，问身边的侍从说：“谁给我盖的衣服？”身边的侍从回答说：“是掌管帽子的侍从。”于是，韩昭侯就同时惩罚了掌管衣服的侍从和掌管帽子的侍从。《韩非子》评论说：君主惩处掌管衣服的侍从，是认为他没有尽到他的职责；君主惩处掌管帽子的侍从，是认为他超越了自己的职责范围。韩昭侯并不是不怕着凉，而是认为侵犯他人职权的危害比自己可能着凉更严重[158]。从字面看起来，法家的分职理论是为了君主的更大集权，而事实上，一旦君臣的职权被明确以后，便意味着君上大权受到了某种制约，正如自由一旦有法律介入以后便意味着自身受限制一样。法家一再强调君王任免官吏必须依据法律，官吏在任职期间也必须依法行事。“君臣上下皆从法”的要求，不管其动机和目的如何，事实上是在委婉地告白君主不能恣意妄为，其行为必须自觉地受法律的约束。否则，就像《韩非子》告诫的那样，治国者莫不有法，然而有存有亡，就看君主本人了。的确，法家没有产生专业法院的要求和思想，也没有形成能够惩罚非法君主的司法机构这样的设想，但法家规定的君权范围是明确的——“恐惧社会共同体的批评和放逐”。这种马克斯?韦伯式的“心理强制”，似乎对控制君主滥权确实起到了某种作用。

在理论上，法家是不容许司法官具有自由裁量权的，更不允许歪曲法律。相反，司法官被赋予了严格的法律责任：他一方面被禁止创造法律；另一方面，又被禁止拒绝适用法律。

《商君书》说：

诸官吏及民有问法令之所谓也，于主法令之吏，皆各以其故所欲问之法令，明告之，各为尺六寸之符，明书年、月、日、时，所问法令之名，以告吏民。主法令之吏不告及之罪，而法令之所谓也，皆以吏民之所问法令之罪，各罪主法令之吏。（《定分》）

这是对拒绝适用法令的禁止。又如，《申子》“君主所以尊者，令；令不行，无君也”；《管子?重令》所云：“凡君国之重器，莫重于令。令重则君尊，君尊则国安。”这是从法令角度体现了君主的权威，禁止司法官擅行解释法律。《管子》认为：影响司法官严格执行法律的最大障碍是“私利”。为了追求自己的利益而牺牲法律，是造成“司法”腐败的主要原因。一般的司法官追求私利还不会伤及法律的根本，如果是君主这个最高的司法官把自己的利益凌驾于国家的利益之上，就会使国家的法律制度陷于混乱[159]。对此，萧公权先生提醒说：“吾人又当注意，‘凡私之所起，必生于主’臣民之私皆乘主之私而后得遂。故法治之最后关键在君主本人之守法。管子深知此理，不惮反复明言。”正因为如此，法家才要求司法官在整个司法过程中必须做到“无私”，“无私”者“无畏”，无私、无畏方能做到“守正不阿”。具体说来，就是要“尽力于权衡以任事”（《韩非子?用人》）。“官不敢枉法，吏不敢为私，货赂不行，是境内之事尽如衡石也”（《韩非子?八说》）。衡石，标准物也。人们不能作出不公正的偏私，也不能随便改变它。这样，“境内之事”便自然有序了。对这一点，汉代的《淮南子》作了清楚的解释：

衡之于左右无私轻重，故可以为平；绳之于内外无私曲直，故可以为正。人主之用法无私好憎，故可以为命。夫衡轻重不差蚊首，扶拨枉桡，不失针锋，直施矫邪，不私辟险，奸不能枉，谗不能乱，德无所立，怨无所藏。（《主术训》）

即是说，如果司法官能像衡石这种标准物一样守正不阿，不枉法为私，那么，行贿舞弊的行为便无由发生，一切事情便都能按正道办理，就像人们对待衡石这种标准物一样没有也不可能有任意索求的余地。

诚言，法家受君主主义眼界的限制，它并不要求——至少没有明确提出——建立一个包括审判、听证、证据规则、正当程序在内的公正的司法制度架构，或者说，中国法家并不大关心“自然正义”，这也是事实。然而，法家对拥有法律资源方面的公平性仍给予了相当大的关注。《慎子》说：“法家，所以齐天下之动，至公大定之制也。故智者不得越法而肆谋，辩者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功”（《逸文》）。《商君书?刑赏》声称：“圣人之为国也，一赏、一刑、一教；一赏则兵无敌，一刑则令行，一教则下听上。”“一”在中国文化中并不只是一个“数”的概念，还包含“无等差”的意思。“一刑”即“刑无等级”：“自卿相将军以至大夫庶人有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。”《韩非子》将这一思想作了进一步的发挥：“法不阿贵，绳不挠曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”（《有度》）。“刑过”与“赏善”作为禁止性与给予性的法律资源被法家同时赋予了平等性。在君主主义政治结构中，如果臣民之间能像法家所提出的平等地共享和拥有法律资源，那么“到法院打官司”也就变得相对容易了。

我相信，在此把司法上的“守正不阿”的中国法家式的表述“转译”为“法官只能依据法律判案”的西方语式的“司法公正”是不会有太大问题的。法家在司法上所持的理想主义与普世主义的法治概念追求的司法目标并无太大的差别。不同之处在于，中国法家无法提供达到“司法公正”理想的新型制度架构，君主主义目标下的“守正不阿”的司法理想就如同儒家“圣王仁君”的政治理想一样，是无法从现实制度中得到支持的。相反，普世主义所提出的“司法独立”的要求则是保证司法公正性的重要基石，这是无庸多论的。问题的焦点在于，中国法家“守正不阿”的司法理想、分职理论以及“君臣上下皆从法”的司法主张能否与“司法独立”的法治原则相融通？回答应该是肯定的。首先，法家并不排斥司法的公正性；其次，法家所追求的“守正不阿”的司法理想是由它提出的“依法任官”、分职理论和“君臣守法”主张所予以保证的，尽管理论上的“保证措施”与事实上能否起到保证作用是两回事；再次，在法家的分职理论中明确主张，专职专任，不兼官兼事，“明君使事不相干故莫讼，使士不兼官故技长，使人不同功故莫争”（《韩非子?用人》）。由法家“专职专任，不兼官兼事”的理论主张到法治概念中的“司法独立”原则，在逻辑上应是渐次递进的问题，而非理论范式上的悬隔。或者说，法家的这种主张虽然在本意上是服务于君主主义目标的，但经过对其重新阐释应该可以成为现代中国建立新型司法制度的“支援意识”，而不是一种传统上的障碍。

要说明的是，虽然普世主义主要是从法律规则和秩序——“法律内部的意义结构”——阐释法治概念，但它仍为法治概念从“法律外部的社会意义结构”中保留了“最低限度”的道德准则。如，拉兹所言，“一个大体上遵循法治的法律制度，至少在此种意义上把人当人来对待：它通过影响人们行动的环境以指导他们的行为。故而它以此为前提：他们是理性的自治动物，并通过影响他们的想法来引导他们的行为和习惯”，也即是说，“如果法律尊重人的尊严，那么，遵守法治就是必要的”。法治虽然不是把“实现人权”作为其成立的内在标准，但它应与“适度”的人权保持联系，这是符合形式主义法治概念的。问题是，“人应受尊重”这一价值诉求，中国法家能够在何种意义上提供怎样的支持？承认“人应受到尊重”是必须把人预设为独立于文化和社会的非社会性“生物物种成员”（Qua members of a biological species），还是把人作为“社会存有物”（Qua social beings）来看待？实际上，赞同“人应当受到尊重”的观点，并不必然需要把人作为“非社会性动物”的预设。“人应受尊重”是人权的内容，而不是人权的基础，不能把内容和基础混为一谈。一个自由主义者可能基于“个人是社会的目的”这样的判断而赞同它；一个社会主义者可能基于“没有个人利益就不可能有真正的社会利益”的信念而主张尊重个人。以此为依据，我们可以对法家的思想作一简单的分析。法家对人本身的问题谈及得很少，它所感兴趣的是“人性观”。法家主张“人性贵因”和“贵因恶逆[160]”。“贵因”就是“因人之情”：“天道因则大，化则细。因也者，因人之情也”（《慎子?因循》）。正是因为人性“贵因”，所以“因人之情”就是一切法律问题的出发点：“凡治天下，必因人情。人情者有好恶，故赏罚可用，赏罚可用则禁令可立，而治道具矣”（《韩非子?八经》），“设民所欲以求其功，故为爵禄以劝之；设民所恶以禁其奸，故为刑罚以威之”（《韩非子?难一》）。

在这里，我们可以看到韩非与荀子在思想上的一个重要区别。荀子以人性恶作为出发点，把礼法制度看作险恶的人性的对立物，就是说，人性所导致的目的同实施礼法制度所要达到的目的正好相反。礼法制度的实施意味着险恶人性的化除；险恶人性在任何意义上的满足都意味着对礼法制度的不同程度的削弱。因此，荀子的性恶论反映了封建礼法制度同人性人情之间的深刻矛盾。韩非则以好利恶害而无善无恶的人性为出发点，认为法律制度同这种人性是一致的。就是说，正是因为这种好利避害的人性存在，才使法律制度的实施既成为必要，又成为可能。因此，法律制度对于这种人性主要是“因”而不是“化”，是顺而不是逆。

主张法律制度对人性的尊重与主张法律尊重人虽有区别，但又有密切的联系。只要法家承认人都有好利恶害的人性取向，那么，一个因人之性情而不是化除人性的法律制度就必须承认人具有“一定的合理的自身利益”并加以保护。在这一基础上，法家就可能赞同普世主义的论点；法家也可能在“力本论”的架构下给予支持[161]。很显然，在角逐物质力量的过程中，“民”是最基本的角色，它既是生产中“劳动力”的主要承担者，又是战争中的“战斗力”的最基本元素。为了追求“富国强兵”的目标，法家可能把“民”首先作为“劳动力”和“战斗力”的主体而认真对待。漠视“民”的利益要求既可能失掉一场战争，也可能输掉整个国家。即是说，“人应当受到尊重”可以基于不同的理由，并不是非要把自由主义理论作为唯一的标准。法家亦可以从“力本论”出发赞同普世主义的主张[162]。

综括而言：普世主义的法治概念能够解释中国法家的思想，法家也能够在以下的问题上说明普世主义的法治概念：中国法家撇开法律的“私人领域”，而集中在“公共领域”展开讨论；它除却法律的道德因素，而注重法律的工具性和实效性；与此相联系，它不是从“道德律令”里去发现法律的合法性，而是告诉我们法律依赖于权力，权力是法律合法性的真实来源；它主张统治者应依靠法律治理国家，而不是依靠超验的或经验的抽象道德法则进行统治；法律不但要实施赏罚，而且也要界分权力，因而国家权力应是清晰的而不是模糊的，是可预期的，而不是恣意的；法律通过赏罚的规则以指引人们的行为从而形成秩序，人民必须服从法律的秩序，而这种“服从”既有“畏惧真实”，也有“自悦真实”；能够指引行为的法律既要遵循一定的“自然法则”，也要遵行一些客观准则；法律资源的享有应具有一定的平等性，而且执行法律的人要做到“司法公正”；一个尊重人性的法律制度也应在不同的意义上对人本身给予尊重；一个依法而治的国家所追求的目标不是人人为善，而首先是国家自身的强大和富足。

中国法家能够为我们提供一个“最低限度”的法治概念。

三、民主、宪政与法治概念之区分

普世主义可以解释中国法家的一些思想，中国法家也能够为对方提供一定的支持。这只是问题的一个方面，因为它是以预设形式主义的法治概念能够成立为前提条件的。问题是，对许多人来讲，他们也许原本就不赞同这样一个法治概念。一个法律“发展中”的国家能够接受一种什么样的法治是一回事，法治到底是什么是另外一回事。现代意义上的法治概念来自西方，这是无须争议的事实。既然如此，这就提出了另一个问题：哪一种法治概念更符合西方社会经验？

拉兹上述的那个忠告在此非常有意义：“如果法治是良法之治，那么解释它的性质就是提出一套完整的社会哲学。但是如果是那样的话，那么法治这一术语也就失去了任何用途。仅仅为了去发现信奉法治就是相信良善应当获胜，是不必求助于法治的。”一个涵盖了西方所有的主要价值元素的法治概念实际上不能解释任何问题。法治概念与其他概念之间应有一个清晰的界域。

我们若从西方的社会经验出发，就会发现，西方社会在大的方面主要是由这样几大块“叠合”而成的：超验性的宗教（基督教）、个人主义（自由主义）哲学、市场经济、（以“人民意志”为代表的）民主政治、（以宪法为代表的）宪政体制、（依靠法律治理国家的）法治。除却细节，这样来表述西方不会有大错。在西方，宗教提供了一种超验之神，由此便形成了“自然法”观念，并与个人主义哲学一起构成了自由、人权的理论基础；市场经济除了对人本身的影响，它还为社会和个人创造了巨大的物质财富；民主政治保证完善的责任政治制度；宪政确立了分权制衡的组织结构，确保政府服从宪法和法律；法治则建立起一套行之有效的规则体系和完备的司法程序，有了这些规则和程序，依靠法律治理国家成为可能。

正是这些相互叠合的元素构成了一个复合型的西方社会。詹姆斯?W.西瑟（Jameas W.Ceaser）在分析宪政、民主、共和等概念时认为，西方学者在描述西方占统治地位的政府形式时，常常用一些复合词来表述，如宪政民主、自由民主、共和宪政、民主共和等。这是因为单用上述任何一个概念去表征西方的政治结构都是不确切的。即是说，西方的政治结构既不单是宪政的，也不单是民主或共和的，而是宪政与民主、共和相重叠的复合政治结构。同样的道理，更难以用一个概念对西方如此复杂的社会构造予以表达。最可行的做法是用不同的语词表达不同的问题。譬如，用“宪政”这个词表述西方的“分权体制”，用“民主”指谓西方由“代议制”所建构的责任政治，用“法治”指称由一套健全的规范体系和完善的司法程序构成的法律制度。若把宪政、民主的内容统合于法治概念之下，那就不但会使研究的问题变得模糊和含混，而且这些概念也会失去分析功能而变得无意义。虽然法治概念与民主、宪政概念之间有密切关系，但不能因此相互取代。

“民主”在非严格意义上被理解为“建立在‘一人一票’原则基础之上的简单的多数决定规则（majority rule）”。在不考虑民主价值偏好的情况下，民主还可以用“普选权”的指标表示：

普选权如果能够反映或补充民主的性质，那么，它便确立了一个可接受的民主标准。……其主要的因素是对选举人真正和有效的代表、是对他们做真正和有效的负责；甚至——在可能的情况下——公民的参与亦是某种判准。

民主概念的核心要素是“代表”、“责任”和“公民参与”。“代表”说明民主通常是以“代议制”为其表现形式。“责任”表达的是：代表必须对选民负责，它要求人民的代表既对人民的需要作出反映，又要关注他们的共同愿望；既要求对他们的福利负责，又要对他们的信任负责。“公民参与”主要是指公民在政治生活中的参与，它是民主制度的原动力和启动者，没有参与就没有民主。民主在很大程度上就是创设公民参与架构的一种制度。民主还可以从三个方面来解释：在意识形态上，人民被假定为政府一切权力的最终来源，是宪法和法律合法性的基础。在制度层面上，民主是指一套创设的制度，如投票制、代表制等。在价值层面上，民主被表述为“对民负责”，所以民主又被称为责任政治。

宪政主要是通过设计某些制度以限制政府权力的行使。根据古典宪政主义者的解释，它大体包括了以下几层意思：其一，是指已成立的政府要受宪法的制约，而且政府只能根据宪法的条款进行统治并受制于其限制。其二，宪法规范下的政府在本质上是自由式国家的最小政府。这一含义是与西方有关政府的这样一种假定联系在一起的：自由民同意受其统治，仅仅是为了保障其生命权、自由权、财产权和其他权利。个人为了保有这些权利，甚至可以据此对抗政府中的人民代表。其三，宪政包含着权利先于宪法、先于社会和政府而存在的价值预设。政府的目的是保障人们原则上在任何形式的政府之前就享有的权利。在达成一个社会的同时，个人同意放弃他的某些自由和财产，并将这些自由和财产授予其代表以便实行统治。但是人民又保有终极权力，使个人能够继续享有对抗人民代表的权利。其四，宪政是建构“有限政府”的一套制度设计。古典宪政主义认为，使政府受到实质性限制的必要条件是建立分散政府权力的合理结构，即立法权、行政权、司法权分立并有适当的制衡（Check and Balance）。综括起来讲，宪政意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的；它意味着权力的分立以避免权力过分集中和专制的危险；它还意指广泛私人领域的存在和每个个人权利的保留；宪政也许还要求一个诸如司法机构的独立机关行使司法权，以保证政府不偏离宪法规定，尤其是保证权力不会集中以及个人权利不受侵犯。

从西方学者提供的民主和宪政概念中我们发现，法治与民主、宪政既有明确的界域也有密切的关系，更有明显的区别。民主提供给我们的是人民构成政府权力的来源、人民在法律上主导权力这样一些价值。其基础是“多数人统治比少数人统治好”这样的价值预设。由此可以进一步推论出：符合正义的社会必须是由多数人统治。民主的价值是为大众提供参与的框架并有一套固定的程序作为保证。宪政概念提供的价值主要是防御性的：它通过限制政府权力及其运作以保证个人自由的私人空间。其目标是通过防御性的制度设计来实现个人自由。法治主要是由规则体系和司法程序体系构成的，它提供给我们的主要是工具性的价值。换言之，法治概念在西方复合型的社会结构中加以运用，肯定会与民主、宪政概念发生联系。首先，民主概念中的“人民”这个要素能为法治概念中的立法权限问题提供说明；法治概念能为民主概念中的“参与”和“程序”问题提供帮助。然而，这并不意味着法治概念必须包含“人民”的内容。在与宪政概念的关系上，宪政概念的价值指向首先为法治概念与“自由”问题建立起某种联系。其次，宪政概念中的“分权”要求为法治概念提供了部分的司法内容；法治概念也能够对宪政概念中政府权力的运作及其程序问题提供解决方法。然而，这也并非说明必须要把宪政概念自身的元素纳入法治概念之内。在西方的学理中，法治概念与宪政概念之间始终存在模糊性，这也说明两个概念之间的不寻常关系。即便如此，两个概念也不能彼此取而代之。

民主、宪政、法治概念只能解释西方社会和国家的一方面的问题，决不可能用其中一个概念解释所有问题。必须在概念之间有了清晰的界域以后，才能用其对问题进行解释。从这个意义上讲，我们赞同形式主义法治概念。

从功利性考虑，我们并不期望用当下中国学者所使用的法治概念来解决“法治发展中”国家所面临的诸如人权、自由、限权政府、选举及参与制度等问题。很显然，这诸多问题并不是中国学者认知的法治概念所能解决的，因为许多问题并不能归属于法治概念之下。在这些目标或价值里，人权和自由实际上是社会哲学的问题，它的落实需要一种社会哲学作为底子；迫使政府及其代理机构服从宪法和法律显然是宪政问题，它依赖于宪政制度的建立和健全；选举和参与是民主问题，它需要发展民主制度加以解决。就中国而言，它所面临的问题是多方面的，不同的问题有不同的解决方法和途径，决不能用“法治”概念笼而统之。从法治方面讲，能够做到由法家提供的“最低限度”的法治概念所要求的，就是一个了不起的进步。正如《管子》所言，以法治国，则举措而已。真正做到“依法而治”也就是法治了。

权力与技术——对劳动教养问题的一个宪法学分析

一、劳动教养的宪法根据

问题的分析研究可有许多侧面和角度。中国的劳动教养本身就是一个“场”，它复合了当代中国的多种因素。由此，它就为我们分析中国的某些问题提供了一个角度、一种方法：透过它，我们可以对中国当代史的价值作出一些判断，并在权力和技术的层面上对当代中国的宪制理念作出另一种诠释；它也能对中国法律制度的结构、功能和价值作出不同的说明。它本身或许就是当代中国的一个隐喻，隐秘着人、社会、生活、权力、权利等问题解释的密码。这里，我们首先把它看作一种“非正式”的制度，即一种没有清晰边界的、不断延展的制度。“非正式”还包括这样一层意思：从起源到流变，它本身就是一个由多种成分构成的复合体，无论从哪种单一的因素出发都无法对它作出精确的解释。因为它强调对某些“特定的人”的意义，所以它被看作一种完成人的自我转换以成就某种理想的特定的工具和制度。它似乎被设想为不但能对人的行为而且也能对人的思想发生效力，因而它又是一种规则体系。因为它不是为了赞赏人的某种品行，而是为了遏制某种品行而设计的，且那些“特定的人”不管主观上愿意与否都必须接受强加于他们的这种“遏制”，所以它又具有某种惩戒性。它或许还是一种“黑色”的符号和象征，表示了被适用于这一制度的“那些人”的病态、丢脸、羞愧和耻辱。它是无声的宣告，一个人因为某种品行必须为自己的名誉、尊严付出代价。“这个人被劳教过”，本身就预设了他即将为此所付出的代价。

当然，这并不是说，劳动教养本身就是中国宪制化制度的一个具体组成部分，而是说，它与社会主义中国所进行的宪制化有某种关联。发现这种关联并对其作出解释，是本文的主要任务。要说明的是，本文并不是对中国劳动教养制度的整个演变过程所作的一个描述，而是截取了它生成阶段所牵连的众多问题进行分析，借此以描述社会主义中国的宪制化过程的特质、目标和价值。职是之故，本文的分析着重于社会主义中国的第一个“劳动教养法”。

1957年8月1日，全国人民代表大会常务委员会第78次会议批准了国务院的《关于劳动教养问题的决定》，8月3日，以国务院总理周恩来的名义公布。主要内容如下：

根据中华人民共和国宪法第一百条的规定，为了把游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动能力的人，改造成自食其力的新人；为了进一步维护公共秩序，有利于社会主义建设，对于劳动教养问题，作如下决定：

一、对于下列几种人应当加以收容实行劳动教养：

（1）不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理、屡教不改的；

（2）罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分，无生活出路的；

（3、4种略）。

二、劳动教养，是对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种办法。

对于被劳动教养的人，应当按照其劳动成果发给适当的工资；并且可以酌量扣出其一部分工资，作为其家属赡养费或者本人安家立业的储备金。

被劳动教养的人，在劳动教养期间，必须遵守劳动教养机关规定的纪律，违反纪律的，应当受到行政处分，违法犯罪的，应当依法处理。

在教育管理方面，应当采用劳动生产和政治教育相结合的方法，并且规定他们必须遵守的纪律和制度，帮助他们建立爱国守法和劳动光荣的观念，学习劳动生产的技术，养成爱好劳动的习惯，使他们成为参加社会主义建设的自食其力的劳动者。

（三、四、五略）。

这个法律或法规，涉及几个非常重要的东西：一，法规援用社会主义中国的第一部宪法作为它的合法性。事实上，在社会主义中国的历史上，颁行一个行政法规或某个法律很少直接援用宪法，而它在这里援用宪法的具体条文，颇令人寻味。这表示立法（规）者是在坚守社会主义中国所开始的宪制化趋向，还是在背离这个趋向？二，由援用宪法所带来的问题是，本法规所规定的劳动教养对象的第二种：反革命分子、反社会主义的反动分子，到底是宪法性的概念，还是该法规创造的概念？三，该法规自我证明的合法性根据是1954年社会主义中国的第一部宪法的第一百条，那么，为什么该法规要援用宪法的第一百条而不援用第十九条作为自己的合法性呢？

若要对此作出一个合理的解释，首先必须弄清楚该法规所隐含的对劳动教养性质的某种判断。

劳动教养性质之辩：为什么适用宪法第一百条而不适用第十九条

虽然，国务院《关于劳动教养问题的决定》给了劳动教养一个定义式的说明，但从法律学上讲，这不是对其性质所作的法律解释，由此便引起了有关性质问题的争论。1986年，《中国法制报》发表了题名“劳动教养是一种治安管理处罚”的文章，从题名我们便知道作者直率的见解和观点。对此，《人民公安报》又刊载题名“劳动教养不同于治安管理处罚”的文章，提出了另一种观点：劳动教养既不同于刑事处罚，也不同于治安管理处罚，而是独立于二者之外的一种行政措施。之后，《人民公安报》发表《浅谈劳动教养性质》一文，进一步强调劳动教养不是处罚，而是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种行政措施。在这些讨论中，《谈谈劳动教养的性质及其发展趋向》一文颇为引人注意。文章认为，劳动教养具有“交叠性”，其性质相互交叠、重合，无论用哪一种单一的解释都无法为其正确地定性。具体讲，劳动教养具有三方面的性质：一是带有行政处罚性；二是兼具刑事处罚性；三是含有保安处分性[163]。

作为一个专门研究与刊载劳动教养问题的杂志，《犯罪与改造研究》对之也给予极大的关注，不连续地刊载了有关这个问题讨论的文章。总括起来看，这些文章在肯定劳动教养处罚性质的前提下，就劳动教养的处罚性质问题进行了讨论，当时主要存有五种意见，即行政处罚；最高或最重处罚；治安行政处罚；治安管理处罚；集行政处罚、刑事处罚与保安处分于一体的处罚。与此同时，多数文章又同时承认劳动教养有强制性教育改造的属性。在起草的《劳动教养法（第七稿）》中，其性质被表述为“劳动教养是对被劳动教养的人实施强制性教育改造的治安行政处罚”。[164]具体可以表述为：“劳动教养是一种治安行政处罚，它的方式就是强制性教育改造。”“劳动教养就是对被劳动教养人员实行的强制性教育改造，是一种治安行政处罚，是我国特有的一种治安制度。”劳动教养的实质就是强制性教育改造。[165]中国的司法行政权威机关也用类似的“社论”形式对之作出了官方解释：“劳动教养作为中国特有的一项法律制度，是对被劳动教养人员实行强制性教育改造的行政措施[166]。”虽然官方已作了裁判，但已进了劳动教养理论“场”的“人员”似乎并不在乎这个结论[167]。

应注意的是，除“安置就业的一种办法”的用语被省略了以外，中国司法行政机关的解释与1957年国务院《关于劳动教养问题的决定》的定义式说明所表达的精神基本是一致的。为什么要把这个重要的表述省略掉呢？既然是一种“安排就业的办法”，那么，“安排”的方式在理论上当然包括“强制安排”，但在理论上把“安排就业”解释为一种“处罚”则是很难圆通的。

对法律的解释大体上有两类：一种是“应然解释”，即阐释者根据某种理论对某种法律的实践作出自己的学理性判断，如上述学者们的观点。这种解释的优点是，它能根据某个法律实践的实际运作状况，对其过程及其方向作出恰当的描述。其缺点也正是它的优点不及之处：它无法阐释立法者的真正意图。另一种能克服此类缺点的解释，即“立法意图的解释”。此类解释不太在意学理，也不太关注此种法律变迁的过程及其方向，也不着意描述法律运作的实际，而刻意追究的是立法者立法背后的东西。本文采用的是后者，因为劳动教养的立法意图解释是揭示劳动教养问题与中国“宪制化”关联的一种重要方式。由此，我们就不难发现，1957年国务院《关于劳动教养问题的决定》对劳动教养性质问题的处理，采取的是“模糊性”立场。它只言说宪法的根据，而不从法律意义上定性，这可以为以后的“劳教”实践和运作留下充分的弹性和空间。但这个法律或法规的立法意图又是非常实际的，它首先是为因应当时社会主义中国的问题而提出的一个“办法”，企望通过“必要的强制”，既能达到“改造人”的目的，又能为某些人提供“就业”，以缓解社会主义中国初期所面对的就业压力。目标的双重期待是该法律或法规的主要特色，同时，也因为双重目标的急切性，立法者刻意淡隐“惩戒”的性质和色彩，以服务于社会目标，这是非常易于理解的。

从法律学的角度讲，“惩罚”与“强制性教育改造”隐含的内容是不同的，前者是“报应性”和“补偿性”的。“惩罚”即受罚人在法律上领得的一种“对等”的“待遇”——“加害于人者必受其害”，并以此来彰显法律的公平和正义。公平、正义观念或多或少是与人类对“复仇”“报应”的诉求有关联的。反过来说，对受罚人的“惩罚”也就是对受害的他人或社会在法律上的一种“心理补偿”。惩罚的直接目的并不是为了受罚人的“改过自新”，因为“改过自新”并不需要通过“惩罚”的手段和途径来实现，虽然立法者常常作这样的宣告。知识考古学已经证明，“惩戒”不但不会使受惩戒人改过自新，而且还会引起更大的“不服从感”，甚至产生一种“颠覆心理”。说得直白一点，从惩罚中得益的，不是受惩罚人本身，而是他人或社会。而“强制性教育改造”则与之不同，它是“为己性”的，被“强制性教育改造”的人之所以被“强制”，首先是因为他背离了某种“公认”的价值体系，而成了基督教中的“迷途羔羊”，为了让他找到“回家”的路，迫使他回头，最终成为社会共同体根据某种已确立的权威准则能够接受的成员。“强制性教育改造”既是一个“为己”的制度，也是一种思想体系：它来自卢梭主义的理念，是“强迫自由”的中国式表达。在本质上，它是卢梭主义的一种关怀方式，是为了被“强制性教育改造”人自身的价值，为了他的“新生”——一个合乎权威目标体系的人生之路的思想。它体现了对某种价值体系坚决维护的决心和信心，体现了立法者的一种理想以及对人的一种特有的关怀。这也是立法者在寻找被“强制性教育改造”之人时，刻意淡化“惩罚”特性的主要原因。

“惩罚”与“强制性教育改造”的不同也包含了“适用对象”上的原则区别：对那些无可救药的、“罪孽深重”的决死不认知权威价值体系的人，立法者是不抱什么希望的，他们被剔除于“强制性教育改造”之列。相反，经过立法者的仔细打量，“强制性教育改造”只适用那些脸上还挂着一丝善意微笑的，虽对权威价值体系存疑义但经过教育仍有可能回归的人。这也可以解释为什么国务院《关于劳动教养问题的决定》不援用宪法第十九条而援用第一百条。

1954年宪法的第十九条规定：

中华人民共和国保卫人民民主制度，镇压一切叛国的和反革命的活动，惩办一切卖国贼和反革命分子。

国家依照法律在一定时期内剥夺封建地主和官僚资本家的政治权利同时给以生活出路，使他们在劳动中改造成自食其力的公民。

第一百条规定：

中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。

第十九条规定的内容看起来与劳动教养立法有着更直接的关联，但仔细辨察，这个链条在关键处是断裂的。第十九条是这样一种宣告：为了维护某种已确立的价值体系，对那些抵抗这些价值的敌人实行打击本身就是宪法的一部分。换句话说，第十九条是为了实施某种打击而作宪法性的授权，是一个关于党和国家权力的条款。而那些被“强制性劳动教育改造”的人显然没有被立法者划归“敌人”的阵营，党和国家对他们仍抱着某种希望、某种特定的关怀。职是之故，作为一种“为己”的制度，劳动教养的设计和实施也就无须宪法的授权。然而，问题是，除了第十九条，似乎1954年宪法再没有为劳动教养留下可依赖的东西。既然第十九条不能援用，剩下的也只有第一百条了。这是一个国民义务的条款，而不是一个有关党和国家权力的授权条款。在这里，立法者为了寻找劳动教养的宪法性依据，已把国民义务转换成党和国家的权力了。问题不是能否从国民义务的宪法性规范中派生出国家权力，而是作为一种“为己”的教育改造制度，劳动教养根本就不需要宪法的授权和提供根据。为什么立法者非要找一个宪法的依据呢？这里边是否还有其他原因？

一个新概念：“反社会主义的反动分子”

立法者之所以要把宪法第一百条作为劳动教养立法的依据，除了初期社会主义中国的立法者已具有的宪制意识，还因为他们必须以宪法为武器对劳动教养立法的反对者作出反击，而从1957年8月3日《为什么要实行劳动教养》的《人民日报》社论中便可听到出拳的铿锵声音：

在我们国家里，社会主义事业蓬勃地发展，人民群众的劳动热情空前高涨，社会主义新的道德风尚，得到高度的发扬，社会秩序出现了历史从来没有过的安定局面。这证明了社会主义制度的极大优越性。但是，我们还没有把所有的坏人改造好，没来得及把旧社会遗留下来的污毒都扫除尽净。在国内，除了那些残留的，数量比过去少得多的应该依法判刑的反革命分子和其他犯罪分子以外，还有一些坏人……对上述几类坏分子，必须实行劳动教养，才有可能予以改造，才能维护国家的法纪，才能巩固社会主义的秩序。这是显而易见的道理。

但是，右派分子为了破坏社会主义的法制，却极力反对我们的政府对于这些坏分子的取缔……

我们决不要以为前面所说的那些流氓、阿飞、盗窃、诈骗分子、反革命分子、反社会主义的反动分子及其他各种坏分子，仅仅在社会上有，其实在我们的机关、团体和企业、学校内部也有；他们不仅在城市里有，在农村同样也有。这是旧社会遗留下来的消极因素，我们还不可能在短期内把这些人改造好。这些人虽然是极少数，但是他们给国家和人民带来的破坏作用，却是值得严重注意的。

对这些不劳动，不工作，到处起破坏作用的人，人民政府如果放任不管，不加以适当处理，这种恶劣倾向就会蔓延发展，这种坏分子还可能增多起来，社会秩序就会无法维持。社会主义的道德风尚就会被他们败坏，我们的社会主义建设事业就会受到严重的影响。而且，他们又往往变成反革命分子利用的对象。

事实证明，对于这些坏分子，一般地用说服教育的办法是无效的；采用简单的惩罚办法也不行；在机关、团体、企业内部也决不能继续留用；让他们另行就业又没有人愿意收留他们。因此，对于这些人，就需要有一个既能改造他们，又能保障其生活出路的妥善办法。根据人民政府长期的研究和考虑，把他们收容起来，实行劳动教养，就是最适当的也是最好的办法。

这个办法用通俗的语言来说，就是国家把这些坏分子收容起来，加以安排，给他们适当的劳动条件。例如由国家举办一些农场和工厂，组织他们生产，甚至强迫他们生产，用这种办法使他们有饭吃。这样说来，劳动教养既是通过他们自己的劳动来养活自己；同时也是通过劳动来改造他们自己。这正表现我们社会主义国家对这些人的生活、劳动、前途的关怀和负责精神。国家对他们的处理和安排，也正是为了保障绝大多数劳动人民的自由幸福生活和社会主义秩序不受破坏……

劳动教养的决定，经过全国人民代表大会常务委员会批准，就具有立法性质。这是我国社会主义改造和法制建设中的一大创举，是贯彻宪法第一百条的一个具体措施。右派分子攻击我们实行劳动教养违反宪法，这是最露骨的一种恶意攻击。劳动教养办法具有改造社会的重要意义，和长远的目的，它不仅适用于目前，而且适用于整个过渡期间。就是在社会主义建设成功以后，如果还有这种坏人存在，劳动教养的办法仍然有它的实际意义。因为坏人只有通过劳动才能够彻底加以改造。

这段不短的文字，已经把劳动教养的性质、功用、为什么要援用宪法说得清清楚楚、明明白白。它所指涉的劳动教养对象和使用的文风包含了那个时代所有的重要信息。其中，“反革命分子”“反社会主义的反动分子”“坏分子”“右派分子”这些概念以及它们之间的联系，社论是毋须言说的，因为它们早已为社会主义中国的国民内化于自己的观念中了，虽然对这些概念本身仍然相当地模糊。注意到这些概念之间的区别，对我们进一步解释劳动教养与社会主义中国宪制化的关联方式是非常重要的。

在1954年宪法中，只有反革命分子的概念，而没有上述其他用语，而且，国务院《关于劳动教养问题的决定》也没有使用“右派分子”这样的字眼。只有在这篇权威的社论中，反革命分子、反社会主义的反动分子、右派分子才一块出现了。也就是说，反社会主义的反动分子并不是来源于宪法，而是《关于劳动教养问题的决定》自己创造的一个概念。当然，一个法律的合法性并不意味着其概念非有宪法来源不可，但这种情况出现在初期的社会主义中国，它便有另一种意思。它让许多中国知识分子想到那个令人沮丧的1957年。也就是说，在宪法运行了三年以后，中国发生了新的变化，中国的政治精英不但对反革命分子存有一份警觉，而且还发现了一个新东西正在吞噬社会主义中国的健康机体，这个新的病菌被命名为“反社会主义的反动分子”。

反社会主义的反动分子与右派分子除在反动的程度上有所不同之外，基本上是一个概念，这可从1957年7月毛主席写下的这段重要文字中辨别出来：

资产阶级右派就是前面说的反共反人民反社会主义的资产阶级反动派，这是科学的合乎实际情况的说明。……这种人不但有言论，而且有行动，他们是有罪的，“言者无罪”对他们不适用。他们不但是言者，而且是行者。是不是要办罪呢？现在看来，可以不必。因为人民的国家很巩固，他们中许多又是一些头面人物。可以宽大为怀，不予办罪。一般称呼“右派分子”也就可以了，不必称为反动派。

在《一九五七年夏季的形势》一文中，毛主席又运用“敌我矛盾”两分的方法，进一步对右派分子和反动分子这两个概念进行了论辩：

在我国社会主义革命时期，反共反人民反社会主义的资产阶级右派和人民的矛盾是敌我矛盾，是对抗性的不可调和的你死我活的矛盾。

向工人阶级和共产党举行猖狂进攻的资产阶级右派是反动派、反革命派。不这样叫，而叫右派，一是为了便于争取中间派；二是为了便于分化右派，使一部分右派分子有可能转变过来。

最后不能转变的那一部分资产阶级右派分子是死硬派，只要他们不当特务，不再进行破坏活动，也给他们一点事做，也不剥夺他们的公民权[168]。

也就是说，右派分子这个名称是根据对权威价值体系和意识形态的立场与态度来确定的，丈量的工具则是由党和国家的权威确立起来的、并极具弹性的一种尺子[169]。

既然右派分子已经按照尺寸做出来了，就会派上用场，就会有一个处理他们的办法：

对右派是不是一棍子打死？打他几棍子是很有必要的。你不打他几棍子他就装死。对这种人，你不攻一下，不追一下？攻是必要的。但是我们的目的是攻得他回头。我们用各种方法切实攻，使他们完全孤立，那就有可能争取他们，不说全部，总是可以争取一些人变过来。他们是知识分子，有些是大知识分子，争取过来是有用的。争取过来，让他们多少做一点事。而且这一回他们帮了大忙，当了反面教员，从反面教育了人民。我们并不准备把他们抛到黄浦江里头去，还是用治病救人这样的态度。也许有一些人是不愿意过来的。像孙大雨这种人，如果他顽固得很，不愿意改，也就算了。我们现在有许多事情要办，如果天天攻，攻他五十年，那怎么得了呀！

这意味着已经为劳动教养准备好了对象。

劳动教养的设计和实施，也许并不是针对资产阶级右派分子的，但它确实是回击资产阶级右派分子猖狂进攻的锐利武器。锐利的武器通常都伴随着它的敌人而诞生。其实，这个武器早在1957年国务院《关于高等学校1957年暑期毕业生分配工作的几项原则规定》中就已初露端倪：

在这次整风运动中发现高等学校（包括中等技术学校、中等专业学校）本届毕业生中有极少数思想行为严重反对社会主义的分子和其他坏分子。对于这种分子，一般地国家仍应该给以生活的出路和继续改造的机会。……对本届毕业生，各校都应该根据他们的日常表现，特别要根据这次整风运动最后的表现给他们作出政治审查结论。今后每届毕业生，都应该作出政治审查结论。其中思想行为严重反对社会主义的分子和其他坏分子，除了有反革命罪行和违法乱纪行为的应该依法判处劳动改造或者劳动教养的以外，其他都应该给以工作考查。

1958年1月29日，国务院第96次全体会议通过了中共中央和国务院《关于在国家公职人员和高等学校学生中的右派分子处理原则的规定》，该规定提出了处理右派分子的六条办法，最重要的一条就是劳动教养。

据统计，1957年被定为右派分子的有552877人，而有多少右派分子被劳动教养则未有统计数字。据说，全国55万右派分子中一半以上失去了公职，相当多数被劳动教养或监督改造。既然劳动教养是安置那些被开除公职无生活出路的人，那么也应该有27万以上的人被劳动教养。

二、知识分子：一个难以定位的人群

从现在的角度讲，右派分子就是知识分子，绝大多数是被误解了的人，可以叫作被误解了的知识分子，是党和国家在保卫既定的价值体系和意识形态中一个小小的疏忽。被误解是容易解决的，现在不就被正解了吗？劳动教养制度之于知识分子不只是一种强制性的方式而已，而且关涉了中国宪制化中的知识分子改造，以及如何处理知识与权力之间的关系等问题。在这里，劳动教养只是一个象征符号，它可以向我们预示出社会主义中国宪制化的特质及其基本走势。

从根本上说来，知识分子更多的是一个文化概念而非政治概念，中西对之自然有不同的理解和用法。西方学者的解释是：

“知识分子”一词在20世纪初刚被创造出来的时候，是为了重申并复兴知识分子在启蒙时代的社会核心地位，重申并复兴知识分子在启蒙时代的与知识的生产和传播相关的总体性关怀。“知识分子”一词用来指称一个由不同的职业人士所构建的集合体，其中包括小说家、诗人、艺术家、新闻记者、科学家和其他一些公众人物，这些公众人物通过影响国民思想、塑造这种领袖的行为来直接干预政治过程，并将此看作他们的道德责任和共同权利。

据中国的研究者考析，在英文中表达知识分子的概念有两个，一个是Intelligentsia，另一个是Intellectual。它们的历史意义是不同的，前者来自东欧，有特殊的历史含义。波兰的社会学家吉拉（Gella）认为，Intelligentsia来自波兰，是指受过相当教育并具有强烈社会意识及批判态度的人，他们在社会中是拥有特殊地位的一个阶层。后者来自法国，法文中的Intellectuals是指一群在科学或学术上杰出的作家、教授及艺术家，他们批判政治，是当时社会意识的中心者。这种传统源于法国大革命后的一批受过教育的人们。他们反抗当时社会既有的标准，鼓吹实证哲学，具有浓厚的革命气息。他们长年逗留在咖啡店中高谈阔论，带有波西米亚圣徒式（Messianic Bohemians）的精神，以天下为己任。就传统来看，Intellectual没有东欧传统中具有的社会阶层的含义，但总体来看，西方传统所界定的知识分子有一个共同的特点：他们对社会具有强烈的意识，对政治采取批判的态度，是一个不满现状的人群。

在西方，知识分子的概念往往蕴含了以下两个要素，舍其此，知识分子的概念便无法满足：第一，一个知识分子不只是一个读书多的人。一个知识分子的心灵必须有独立精神和原创能力。他必须为追求观念而追求观念。即是说，知识分子是为追求观念而生活的。第二，知识分子必须是他所在的社会的批评者，也是现有价值的反对者。批评他所在的社会而且反对现有的价值，乃苏格拉底式的任务。反过来讲，一个人不对流行的意见、现有的风俗习惯和大家在无意之间认定的价值产生怀疑并且提出批评，那么这个人即使读书很多，也不过是一个活书柜而已。一个人云亦云的读书人，至少在心灵方面没有活。

毫无疑问，知识分子这个概念是来自西方。在中国的文化中，知识分子是不存在的，而士大夫作为一个中国化的概念与之接近，但在知识特质、行为模式以及目标和理想方面仍有极大的差异。中国的士大夫一向是以儒家思想为知识的核心，伦理道德是思想的轴心，关心的问题偏于人与人、人与国家社会的关系。因此，中国的士大夫讲究的是行为规范和人格风范，所谓“士不可以不弘毅”即一个典型的风范表征。他们要求的是以内化的道德力量来约束自己，塑造自己的人格。一个读书人要求的是中庸、不偏不倚的生命态度。虽然传统的士大夫以天下为己任，但缺乏主动性。当处顺境时，表现的是儒家的积极哲学思想；处逆境时，则转以佛道为走向，以退隐、悠闲田园诗人故作潇洒的过日子。所以，中国的知识分子的传统风范一直保持着两极形态。另外，中国传统知识分子并不是来自单一的社会阶层。固然魏晋以来有世族门第的阶级情形，然而，科举制度下知识分子来自各个阶层，虽有特殊地位，似乎却未能形成一个明显的社会阶层，有的仅是以儒家思想为指标和生命理想的认同倾向，这种倾向在科举制度下显得更加明显、更加具体了。总括起来说，在单一的中心思想体系下，中国传统知识分子虽关心社会、注意政治，但他们所持的态度却是保守的、矜持的。当他们对时局有所不满时，缺乏主动的正面表现，往往会使用含蓄、间接的方式来疏解不满的情绪。

在社会主义中国的权威文本里，知识分子这个概念已经没有了西方的那种含义，也不具传统士大夫的意味。它主要指涉那些对一种既定的价值体系认同和效忠的特定人群。有时被用在泛指有文化的阶层，主要与工人、农民以及士兵相对应；有时又被称为文艺工作者，是指从事某类特定职业的有文化的人。这些人又可以根据认同和效忠的程度被划分为三类：即革命的知识分子、可以争取的知识分子和反动的知识分子——右派分子。而后者最接近西方的知识分子概念，这在文化史上是一个极为有趣的现象。当然，这并不意味着这类知识分子本身对社会的既定价值体系持有疑义或者采取一种批判的态度，在更大程度上，是因为他们对认同和效忠方式持有疑义。换句话说，知识分子概念在社会主义中国已发生了政治性转换，而这种转换本身又隐含着一种复杂的政治诉求。

权力结构中的三方关系

社会主义中国已经确立起了政治精英、知识分子和人民群众的三方关系。在这种关系结构中，政治精英是党和国家的领导者，由最早觉悟并通过直接参与和领导中国革命取得胜利的知识分子及人民群众最忠实的代言人所构成。他们是最坚定的爱国主义者，而且又适时地接受了马克思列宁主义，这便可以通过其先进的意识形态和救国的坚定信念，极大地唤醒中国的本土意识——这又很具象征性地解释了何以照耀中国的红星是乡村的，而非城市的[170]。也就是说，革命的领导者紧紧抓住人民群众和知识分子的法宝有两个：一个是马克思列宁主义，即追求一个比西方社会更为文明更为先进的没有等级、共同富裕、平等的社会的信念和理念；二是革命的领导者自身所表现出来的强烈的民族主义。把西方列强赶出中国，拯救中国于危难之中，追求一个繁荣富强国家的梦想，使中国的人民群众和绝大多数知识分子从这些革命的领导者——民族主义者——身上看到了一个强大中国的未来。追求富强，是一百年来中国知识分子知识探索中最重要的动力之源。富强的召唤是许多中国知识分子参与、支持或认同中国共产主义革命的主要原因。马克思列宁主义最终在中国取得了胜利，并诞生了中国本土的马克思列宁主义——毛泽东思想，而国家富强的任务则急需完成。

从客观方面讲，中国革命和建设的领导者由于远离传统中国的权力核心，与旧有的权力结构缺乏基本的联系，因而其依靠的主要力量只能是人民大众并从现存的权力结构中尽可能地吸纳知识分子。“人民当家作主，人人都能过上好日子”的这种集体记忆，深深扎根于现代中国每一位人民大众的心里，对现代中国人具有持久的吸引力。人民大众无疑是中国革命和建设可依赖的主要资源，对中国革命和建设的领导者而言，人民大众不但在客观上是革命和建设的主力军，而且他们也发现了人民大众身上所蕴藏的巨大的精神力量。人民大众的激情、积极性、能动性是中国革命和建设的火车头。有了这个火车头，就可能由精神变物质，实现革命和建设的巨大飞跃。

与人民大众相比，知识分子的情况就要复杂多了。中国革命和建设的领导者要领导人民大众取得革命和建设的胜利，必须依靠知识分子。知识分子的功用主要表现在两方面，一是为了保持党的目标和信念在党的干部和群众中不发生偏离——偏离往往表现为官僚主义，需要知识分子的监督和批评，如延安时期的批评运动、20世纪50年代后期的百花运动等[171]。二是在军事、科学技术、教育、艺术、医疗卫生等方面知识分子的作用是不言而喻的。对此，毛主席写了许多有关这方面的文章。而这只是硬币的正面，硬币的另一面则是，知识分子大多是从旧有的权力结构中分离出来的，与党和人民大众在众多问题上都保持着一定的距离。这使得党对知识分子态度变得复杂起来：既需要他们，又对其政治上的可靠性存有疑虑。

而对于大多数知识分子来讲，问题也并不轻松。有一点可以确定，他们中的多数是接受了这个新的政治权威，对党和国家的政治理念和意识形态也是赞成或者至少是默许的。而且，在许多情况下，他们也是人民民主主义理想的维护者和信守者[172]。然而，他们毕竟又是生活在中国的两个传统之下的知识分子，这又决定了知识分子理智上的复杂性。在这两个传统中，一个是儒家传统，一个是五四传统。

社会主义中国的知识分子首先是儒家传统的不自觉的继承者。按照这个传统，读书人应该为国家服务，同时，在政府偏离原则的时候能直言敢谏，就像海瑞那样。在批评政府错误行为方面，西方知识分子更多地认为是他们的权利，而中国知识分子则认为是他们的责任。中国知识分子把自己看成道德裁判者。他们带头做应该做的事，而不是随遇而安，因此可以不计较个人的得失，甚至坐牢杀头也在所不惜。他们没有得到法律和制度上的认可，但是，他们可以用传统的道德来大声抗议苛政。他们起来争辩、抗议和批评，以求改正错误和改革政治。同时，在支撑国家政策和施加政治压力方面，也存在使用书面文字的长期传统。正如西方学者的研究所表明的：

像他们的先辈那样，中华人民共和国的大多数知识分子都忠于这个制度，但也总是有一小部分人反对那些使这个政权不能达到它的目的的官方弊端。可是，他们又不能跟先辈们完全一样，因为当他们发现国家的领导者强迫他们损害他们自己的原则时，他们又不能退回书斋，或隐居山上去过体面的学者或艺术家的生活。在中华人民共和国，他们必须参加到这个制度中来。

社会主义中国的知识分子也是五四传统的继承人。不管对知识分子如何定义，他们作为受五四新文化淘洗过的后代，有其前辈遗传的基因：他们或多或少都坚持学术独立、思想自由的理想和信念。尽管他们之间的立场和处世哲学有很大差异，但在保持文化知识上的相对独立性方面，他们有着近乎一致的看法，即便在后来成为党的主要文化官员的周扬身上也能发现中国知识分子的基本根性。“尽管他们（五四知识分子——引者注）对国家失望，他们却并非异化了的知识分子，他们并不因为无根基或厌世而置身于公共事务之外。相反地，他们尽力把自己同他们的社会和人民连结在一起。因此，知识上独来独往而政治上有使命感的‘五四’传统，和清议派的先例一样，给1949年以后的知识分子提供了榜样。”

中国知识分子的这种特性也让党和国家的政治精英们加重了疑虑，同时也为处理知识分子问题埋下了伏笔。

劳动教养:“改造”的一种极端方式

党和国家需要知识分子为社会主义中国献出自己的知识和才华，因为国家富强的承诺必须向人民兑付，因而也就急需知识分子在这方面发挥作用[173]。然而，由于知识分子曾经与传统权力结构的联系以及他们本身的特性，其政治的可靠性始终是一个问题。作为党和国家最高领导者的毛主席对知识分子身上问题的诊断可谓是一针见血：

我党有大批的知识分子新党员（青年团员就更多），其中有一部分确实具有相当严重的修正主义思想。他们否认报纸的党性和阶级性，他们混同无产阶级新闻事业与资产阶级新闻事业的原则区别，他们混同反映社会主义国家集体经济的新闻事业与反映资本主义国家无政府状态和集团竞争的经济的新闻事业。他们欣赏资产阶级自由主义，反对党的领导。他们赞成民主，反对集中。他们反对为了实现计划经济所必需的对于文化教育事业（包括新闻事业在内的）必要的但不是过分集中的领导、计划和控制。他们跟社会上的右翼知识分子互相呼应，联成一起，亲如弟兄。

所以，在知识分子的“使用”与“可靠性”之间，党和国家的领导者深感焦虑。当务之急，最好的办法也就只有“边改造、边使用”了。于是知识分子的改造就成了一件重要的任务。而改造的方式大致有以下三种：

第一，到工厂和农村去，以改造其生活方式乃至改造其“世界观”为目的，以达到党和人民大众需要的政治立场、觉悟以及艺术的审美“情趣”和标准。毛主席就说过：“智慧都是从群众那里来的。我历来讲，知识分子是最无知识的。……大局问题，不是知识分子决定的，最后是劳动者决定的，而且是劳动者中最先进的部分，就是无产阶级决定的。”显然，这里的“知识”指的不是物理学和高等数学，否则毛主席就不需要写《大量吸收知识分子》这样的文章了。毛主席还现身说法以证明这种改造方式的效果：

我是个学生出身的人，在学校养成了一种学生的习惯，在一大群肩不能挑手不能提的学生面前做一点劳动的事，比如自己挑行李吧，也觉得不像样子。那时，我觉得世界上干净的人只有知识分子，工人农民总是比较脏的。知识分子的衣服，别人的我可以穿，以为是干净的；工人农民的衣服，我就不愿意穿，以为是脏的。革命了，同工人农民和革命军的战士在一起了，我逐渐熟悉他们，他们也逐渐熟悉了我。这时，只是在这时，我才根本地改变了资产阶级学校所教给我的那种资产阶级的和小资产阶级的感情。这时，拿未曾改造的知识分子和工人农民比较，就觉得知识分子不干净了，最干净的还是工人农民，尽管他们手是黑的，脚上有牛屎，还是比资产阶级和小资产阶级知识分子都干净。

这里的“干净”和“脏”不是一个卫生标准，而是一个道德尺度。在中国文化中，若说这个人不干净，往往是指他的品行有问题。“牛屎”是一个象征符号，这是希望知识分子能够从有“牛屎”的人身上习得一种质朴的、优秀的品德。这也是知识分子进入劳动阶级队伍的入门课程和必修课目。

第二，“和风细雨”的“批评与自我批评”。

这种方式的改造往往是伴随“整风”运动而进行的。在20世纪40年代，中国革命遭受日本侵略和国民党事实上的围剿的双重威胁，党为了塑造一个有纪律的干部和知识分子的核心，使之献身于党的正义事业，便发起了一场运动。这个端正思想的运动，即“整风”运动（“整顿工作作风”运动的简称），就以改造思想闻名于世了。这种开始于延安而后周期性地适用整个社会主义建设时期的运动，是人类历史上的新试验。西方学者却对之作了负面的评价[174]。

第三，劳动改造与劳动教养。

这是比较严厉的改造方式，前者适用于反动的知识分子，如胡风，后者适用于右派知识分子。从适用对象的区别，可以看出其严厉程度的不同。对此，我们可以听一听曾身受两种方式改造的当事人的看法：

1958年至1962年，本书的作者根据这个《决定》（即本文上引的1957年国务院《关于劳动教养问题的决定》——引者注）被劳动教养；后来，1970年到1973年又被劳动教养。两者都亲身经历过，可以做一点简单的说明。这篇社论（即本文上引的人民日报社论——引者注）在讲这二者区别的时候，是这样说的：“劳动教养管理机关必须制定一套带有强制性的行政制度和纪律，不能允许被劳动教养的人破坏这些制度和纪律。例如不准他随便离开农场和工厂而自由行动，不准破坏公共秩序，不准破坏生产，否则就要受到处分，情节严重的还要受到法律的制裁。”这些，与劳动改造其实没有多大差异，反正都是在剥夺了人身自由（即社论说的“不准他们随便离开农场和工厂而自由行动”）的情况下，在警戒线之内，在枪兵的看管之下劳动。在这一点上，委实说不出二者有多少区别。社论在紧接着这一段文字之后来了一个“但是”，这个“但是”才是说出二者区别的所在（反过来正好证明“但是”之前是并无区别的）。“但是”什么呢？社论说：这些被劳动教养的人，“在劳动生产中，对他们同样实行按劳动成果给工资报酬的原则，具体说就是多劳多得，少劳少得，不劳不得”。这里，确实显出了二者的区别。

这里就来看一看这区别的具体情况。劳改犯是没有工资报酬的。每个月只发一点零花钱，以供购买手纸、肥皂、烟卷等等之用。我当劳改犯的时候，开始时每个劳改犯每月零花钱是一元二角，后来提高为二元。可是，囚粮、囚服概不计价，真正实行了吃饭不要钱的制度。而且，夏天的蚊帐，冬天的棉被，谁要是缺了什么，也都免费发给。而劳动教养呢，在劳动了一两个月之后，就根据实际表现出来的劳动力强弱评定工资等级，分甲乙丙丁四等，那时，甲等每月是28元，每等递减四元。像我这种低能的人只评得个等外， 每月工资14元。扣除伙食费10元，所余也就无几。就是评上甲等乙等的，如果他要登记购买一套棉被之类，也就颇感拮据了。就经济状况来看二者的区别，有人说笑话：劳动教养是按劳分配，劳动改造是按需分配。

劳动教养是一种严厉的改造方式。党和政府试图通过这种锻造，使那些犯了严重过错的知识分子即便不能成为一个可以信赖的知识者，也可以成为一个具有健康体魄和健全心智的对社会有用的人。反过来讲，被劳动教养的知识分子是党和政府对其政治上失望的表示，是一个超出了党和政府为之设定的“效用”边界而应该交付的成本。

三、效用与风险：一条不确定的界线

劳动教养预设了社会主义中国初期在宪制化的过程中，需要协调的党与知识分子关系。

从几次大的知识分子改造运动中，我们不难发现一种类似的现象：一般先是因为党的有些干部存在某些问题——通常是官僚主义和教条主义，而后要求知识分子通过发表批评意见而起到监督作用，或者是知识分子主动地对某些不良现象提出批评而得到默许。然而，言论上的批评帮助与“自由主义倾向”之间无法确立一条清晰的界线。延安时期的丁玲、王实味、萧军、罗烽以及艾青等党员知识分子先是响应号召开展批评，而后又因为这种批评被认为超越了界线而受到严厉处分，而他们自己又互相诋毁，结果丁玲从原来的位置上被撤换了下来，王实味的同事们被送去农村劳动改造，而王实味本人最惨，被处死了。现已平反的“胡风反革命集团”的胡风被投入监狱，于是绝食、要求举行记者招待会、要求有法定辩护人参加的审判，直到他神经崩溃为止。现在看来，胡风之所以被认定为反革命分子而招致这种惩罚，只是因为他曾要求给作家和知识分子一定程度的自治。1957年，那些被送去劳动教养的多数“右派”也只是在要求说话的时候，说了几句真话而已[175]。

对社会主义中国来讲，或许，知识分子的思想革新是必要的，为了让他们发挥作用给予一定的创作和言论自由是必要的，为了其他同样重要的价值对这些自由加以一定限制也是必要的。然而，最重要的是，在知识分子的自由与限制之间应有一个能够遵循的明晰的规则。宪制的真实含义就是规则的确定性。人都有免于恐惧的欲望，只有有了确定性，人才能预见自己行事的结果，才会为有价值的东西作打算。宪制之所以重要，就在于人绝望时，能够从一种确定性中看到一束光亮、一丝希望，就像绝望中的胡风要求有一个法定辩护人参加的审判那样。

劳动教养：谁是宪制化中的主角

1957年的《劳动教养法》，诉说了宪制化中中西知识分子所在的位所以及扮演的角色的极大差异。西方知识分子作为文艺复兴的后裔，他们是理性时代的开创者，也是社会舆论和价值的代表者。他们在运用知识的过程中，发现了理性在塑造和改变社会中的巨大能量，“力”来源于思想，来源于理性。“知识就是力量”并不只是西方知识分子寻找自己位所而持的凭据，而且也是被真实地当作真理的发现。作为理性主义者的西方知识分子，他们相信理性不但能改变社会，而且也会改变人的本身，就像一个文明的社会必定是一个理性的社会一样，一个文明而有教养的人也必定是一个理性的人。因而，他们信赖科学，推崇教育，一个科学和教育昌明的国度也必将沐浴着理性普照的光辉。理性既是能量之本，也是价值之本，由一套客观的规则组成。这套规则之于法的领域就是“自然法”，之于经济领域就是“放任主义”（后来表现为市场主义），之于社会则是“开放的民主主义”，之于国家制度就是“立宪主义”或“法治主义”。在西方，正是理性主义的魔力使得知识分子成了现代化的主要担当者和社会价值的看护者。当这些“牧羊人”认为国家和政府的政治精英正在偏离理性轨道的时候，他们始终把纠偏航道看作自己的权利。也就是说，西方的知识分子作为哲学家（Les philosophes）的后裔，他们不只是仰望苍穹的沉思者，而且是直接参与塑造国家和社会的主角。他们是以真正“立法者”的面目去设计宪制规则的人[176]。

与之相比，社会主义中国所因应的问题是西方社会非常陌生的。同时，也由于中国革命的性质以及中国社会的目标不同，担当中国宪制化重任的只能是党及人民大众——工人、农民，这就决定了宪制化中的主角是党和国家的政治精英及其依靠和信赖的工农大众，而不是知识分子。由于知识分子政治上的可靠性一直是个问题，复加他们的思维方式、生活方式以及传统上的渊源不同于工农大众，这就使得“改造”成了中国知识分子最为凸显的问题，而他们在宪制化中也只能是通过改造而成为一个追随者和加入者的角色。

劳动教养：是宪制化的顺应，还是背离

劳动教养是否与社会主义中国的宪制化趋向相背离，问题的焦点是怎样理解宪制。恰当地说，劳动教养蕴含了社会主义中国对宪制的不同理解，表征了中国不同的宪制范式。

西方的宪制主要是与人——法律意义上的个体密切相关，在很大程度上是为每一个鲜活而抽象的人的最重要的东西——人格尊严、自由和权利——不被丢失、不被染指而设计的，而不是为具体某些人或某类人设计的。宪制还包括为了那些价值而设立的制度和规则。按照西方古典立宪主义的解释，宪制主要有以下几层意思：第一，是指即将成立的政府要受宪法的制约，而且政府只能根据宪法的条款进行统治并受制于其限制。第二，宪制规范下的政府在本质上是自由式国家的最小的政府。第三，宪制包含着权利先于宪法、先于社会和政府而存在的价值预设。第四，宪制是建构“有限政府”的一套制度设计。综括起来讲，宪制意味着一种有限政府，意味着权力的分立，以避免权力集中和专制的危险；它还意指广泛私人领域的存在和每个个人权利的保留；宪制也许还要求一个诸如司法机构的独立机关行使司法权，以保证政府不偏离宪法规定，尤其是保证权力不会集中以及个人权利不受侵犯。也就是说，西方的宪制概念是以法律意义的人（抽象意义的人）为基点，并以人权为核心的一种防御性的制度架构。它是西方人本主义和自由主义在政治、法律上的延伸。

社会主义中国的性质以及所因应的问题都与西方不同，因而它不可能采取与西方立宪主义一样的立场。在西方，国家富强问题与立宪主义毫无关联，但作为一个贫弱的中国来讲，这是任何中国式的立宪主义者都无法回避的问题，也是自鸦片战争以来几代中国人孜孜以求的梦想。从国家富强的目标出发，“国家优先、个人在后”便是社会主义中国宪制的主要理念。1954年社会主义中国的第一部宪法对此作了清晰的表达：“中华人民共和国的人民民主制度，也就是新民主主义制度，保证我国能够通过和平的道路消灭剥削和贫困，建成繁荣幸福的社会主义社会。”在关于这个宪法的草案的讲话中，作为社会主义宪制化之路设计者的毛主席进一步阐述了这个理念：“我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结和应当团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的写的。”宪制从西方的个人人本主义转换为中国的国家主义是非常自然的事情，而有关知识分子的效用与改造的许多问题都可从这一理念中找到求解的思路和线索。

1954年宪法的第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”在一个人民的国家，西方宪制中作为其出发点的“个人”——即一个自主的抽象的主体，转换为一个符合中国社会主义性质的概念——“人民”是合情合理的。个人概念在法律意义上是没有指向的，是一个普遍的、包含任何人在内的主体。而人民是一个带有强烈指向性的概念，即包含着人与人之间的差异性。它言指了还有人民之外的另一部分人的存在：

人民这个概念在不同的国家和各个国家的不同历史时期，有着不同的内容。拿我国的情况来说，在抗日战争时期，一切抗日的阶级、阶层和社会集团都属于人民的范围，日本帝国主义、汉奸、亲日派都是人民的敌人。在解放战争时期，美帝国主义和它的走狗即官僚资产阶级、地主阶级以及代表这些阶级的国民党反动派，都是人民的敌人；一切反对这些敌人的阶级、阶层和社会集团，都属于人民的范围。在现阶段，在建设社会主义的时期，一切赞成、拥护和参加社会主义建设事业的阶级、阶层和社会集团，都属于人民的范围；一切反抗社会主义革命和敌视、破坏社会主义建设的社会势力和社会集团，都是人民的敌人。

这意味着人民的敌人只配适用人民宪制下的专政。当作为反革命分子的胡风要求一个宪制下的法定辩护人参加的公开审判时，他不知道他是没有这个权利的。从这个意义上说，对作为人民的异己分子的右派实行劳动教养与社会主义中国宪制化的过程是一致的。

中国的宪制化包含在中国的宪制概念里，中国宪制化以后的过程及其走向取决于中国的国家和社会提出什么样的问题。

宪法概念的起源及其流变

宪法概念的演变经过了三个大的阶段：英国的政治实践首先将constitution这个古老词语固化为一个确定的政治概念；美国的政治试验使它成为一个地地道道的法律性概念；而那些社会契约论的信奉者们则通过运用“社会契约”方法，重构了这个概念的含义，使其成为一个优越于其他政治类型的一种立宪体制的代名词。而汉语的宪法一词能成为现代中国政治、法律话语表达与实践的关键词，肯定与constitution一词有关。从某种意义上讲，正是后者激活了宪法这个古老的汉语词语，使它与现代性的政治法律话语发生关联。问题是，为什么中国人非要用宪法这个古典词语去对译西方的constitution？两者的对等关系是如何被设定的？在这个关系的建构中到底发生了什么？本文试图从词源学的意义上探讨这些问题。

一、宪法（constitution）含义的最初表达

constitution源于拉丁文constitutio，后者则是源于动词constituere，con是“一起”（together），stituere是“设置”（set）。作动词时，它指的是用许多部件或成分组织建构某种事物；作名词时，则是指事物构造的方式、结构和气质。它与古希腊politeia一词的意义密切相关，有着明显的词源关系。中国现行的宪法学教科书在讲到宪法概念在西方的起源时，通常都认为存在“古希腊宪法”这样的概念。其根据是亚里士多德的《政治学》一书，认为亚里士多德曾将古希腊各城邦的法律分为宪法和普通法律，并进一步认为《政治学》就是以对希腊各城邦宪法的研究为基础而写就的。古希腊的宪法被定义为有关城邦组织和权限的法律，主要包括有关公民资格、公民义务的法律和城邦议事机构、行政机构和法庭的组织、权限、责任的法律[177]。事实上，亚里士多德书写《政治学》一书时用的是希腊文，若把他用以描述有关城邦问题的概念还原为拉丁文，应该是politeia，而不是拉丁文的constitutio。根据西方权威学者的观点，politeia在希腊文中所指的是一种“城邦的生活方式”，更准确的译法应该是“完美的城邦”。这个词的大体意思是说，一个人要获得幸福的一个基本条件是要有一个好社会，而这个社会必然是公民社会或政治社会；在这个社会中存在一个好的政府——由所有公民选举产生；这个政府不仅对政治事务进行管理，而且也为所有公民的幸福提供条件。或者说，politeia所指的是公民社会赖以存在的一套制度，而公民在其中生活，并维护这些制度。若没有这些制度，便没有公民社会，也就没有公民的生活。politiea 与公民身份密切相关，它所指的是有别于东方专制主义的希腊世界的那种公民社会的制度和生活。吴寿彭先生在翻译《政治学》时，有时将其译为“政体”，有时也在政体的意义上译为“宪法”。“宪法”这个译名是容易引起误解的。若就中国古典的宪法语义或者就亚里士多德所理解的那种politiea（在中文中这个词更多的时候被译为“政治”），那么，“宪法”这个译名是没有问题的，但对一个现代的中国读者来说，它总是会让人与一种类似于法律的规则或文本发生联想[178]。

拉丁文constitutio继承了希腊语politiea的含义，用来表示事物的结构以及组织方式。在希腊和罗马的意义上，事物的结构就是较低的部分服从高贵的部分，就像politiea一词所指示的那样，一个好的城邦就是公民服务于其中，而由公民组成的政府也能为公民的幸福提供条件。对人而言，constitutio就是肉体服从灵魂。然而，从公元二世纪开始，constitutio从一个希腊的自然主义概念逐渐转变为一个技术性概念，主要用来表达罗马皇帝的立法行为，譬如，公元212 年皇帝卡拉卡拉颁布的《安敦尼努敕令》[179]。再有，查士丁尼《法学总论》一书的序言4 次使用constitutio，而这部著作本身就是由查士丁尼皇帝钦定并赋予其法律效力的法律[180]。

中世纪以降，西方古典文明在“蛮族”的铁蹄下被辗碎了，教会成了这一文明碎片的唯一保管者，教士们则成为能够使用拉丁文书写的唯一文化阶层，因而拉丁文的constitution概念也就被教会承续了下来。中世纪的教会主要用这个概念表示教会的法律和规章，如1317年的克莱蒙特判令集。

在中世纪，世俗政权也通常在教会的意义上使用这个词语，如1164 年英王亨利二世颁布的《克莱伦登法规集》。该法规集是教会的法令汇编，调整英国国内俗人与教会之间的权利义务关系。同时，英国也常常将该词用于纯粹的世俗行政规则意义上，特指王家的法令。中世纪，这个概念有时也用于上级封建主规定与其附庸的关系以及城市、城市行会等相互关系的法律中，如1037年神圣罗马帝国皇帝康德拉二世颁布的《封地法令》，其目的是确认和保护伦巴德各封建主对所属封地的权力。应注意的是，这类法令所调整的关系一般具有“契约关系”的性质。在中世纪，封建关系中的封建主们自认为他们继承了日耳曼人的传统，彼此都视对方为平等的主体。实际上，这种封建关系是因土地分封而形成的庇护与忠诚的关系，是一种根据传统习惯所确定的契约关系，因而双方不经对方同意就不能任意解释和变更。这种关系也适用于城市或城市的行业组织，他们往往向国王或大封建主支付一定数额的金钱换得一张取得自治权的“特许状”，而这个法律文件则具有契约性质，不经双方同意也不能变更[181]。然而，在中世纪，并不是所有具有契约性质关系的法律规则都用constitutio或constitution来表达。譬如，被中外宪法学者看作英国宪政奠基石的1215年《大宪章》(Magna Carta)，就不是用的该词语。Carta是Charter的英文的古语形式，表示该文本的契约性质。也就是说，《大宪章》可能是英国宪政主义的起源，但决不是一个现代意义上的宪法。宪法（constitution）不等于契约；“契约理论”是解释立宪体制下宪法现象的方法，但它不是宪法概念本身。一个现代性的宪法概念只能到constitution 自身的演变过程中去寻找。

二、宪法(constitution)现代意义的生成过程

宪法（constitution）一词的现代意义生成过程有两条线索：一条是作为一个政治术语用以表达政府体制的总体安排这层意思的演变过程，另一条是作为一个法律术语用以表达根本性法律的含义的确定过程。前者主要是由英国实践的，后者更多的是由美国（包括北美殖民地时期）提供的。就概念的历史渊源讲，前者与古希腊politiea一词相关，后者与拉丁文constitutio有着联系。

在16世纪以前，英语世界里的constitution一词主要是一个医学概念，用以表达灵魂与肉体的构成方式。直到18世纪，被誉为美国“宪法之父”的麦迪逊在《联邦党人文集》第三十八篇中还把可以改善或毒害病人“状况”（constitution）的药方与对美国宪法的建议作类比。16世纪以后，随着英语在正式法律文献中的运用越来越普遍，英语世界开始在“组织实体”“政治实体”的意义上使用constitution这个术语。从此以后，该术语逐渐从一个医学用语演变成一个政治术语。这个演变过程的一个显著特征就是它经历了从自然现象到政治现象的类比。具体地说，就是将通常指涉肉体、有机体的一个词语运用到政治实体方面。17世纪初，英语世界流行这样一种观点：所有的组织及其结构与人体相似，就像在生命特定时期人的身体的组织被认为是完美的一样，一个国家也有这样一个特定时期，其规模大小最适中。就像在医学中一样，对于政治，在应用一定的方法达到目的之前，很重要的一点就是了解政治组织的组织结构。据论者考辨，最早把constitution同政治组织实体联系起来的用法出现在1592年。它同英格兰教会的一个分离主义者布朗的言论联系在一起。布朗在他的抨击中，把英格兰教会称作“反基督教式的组织结构”，提出了“真实的教会组织形式”这一问题，并反复申明。此后，在围绕分离与反分离的言论中，用constitution指称教会的组织结构这层含义被反复表述。

而将constitution的含义使用在政治实体上，并且与身体性情的类比开始淡去以至被人遗忘的过程，始于1610年国王詹姆士一世强行征税而在议会引发的激烈争论。有人警告国王：在未经议会同意的情况下，对人民的征税会导致“政治架构和英联邦宪法的彻底破坏” 。也有人表达了类似的观点：国王征税的决定是“违背英格兰王国的自然架构和宪法的，这将颠覆国家的根本法则，同时引发一种新的国家和统治形式的产生” 。自此以后，宪法的这层含义一直保持到18世纪，直到美国联邦宪法诞生以及随后不久所出现的马布里诉麦迪逊案，它才被美国宪法的概念所取代。

在另一条线索上，从罗马时代开始，constitution作为一个法律术语的使用也是源远流长。早在1640年，英国就出现了“根本宪法”（fundamental constitution）这样的表述，其意思是说，通过根本宪法，英格兰在国王和臣民之间保持衡平。1649年，在对查尔斯一世的重罪进行审判时，他被指控企图推翻王国的“根本宪法”（fundamental constitution），尽管指控者并没有指出具体的“根本宪法”是什么。

从法律术语的意义上使用宪法一词更多的要归功于北美殖民地的实践。独立战争以前，在殖民地的许多地区，作为复数形式的“宪法”（constitutions）一词被用以指称法规和规则是屡见不鲜的。而且，作为高级法意义上的“根本法”的含义也出现在殖民地。据论者考析，约翰? 洛克曾草拟过“卡罗莱纳根本宪法”（fundamental constitution of calolina），共有120条。在宪法的结尾部分，他说：“这些根本宪法，120条以及里面的每一个部分，必将成为卡罗莱纳神圣和亘古不变的原则和规则。”几年之后，威廉? 潘恩为宾夕法尼亚草拟了24条根本宪法。当然，在这个时期的北美，作为单数形式的宪法术语更多的是在英国的意义上用以表达政府的统治形式。从独立战争到1787年，摆脱了殖民统治而获独立的各州纷纷制定了自己的宪法。1776年独立战争爆发不久，康涅狄克和罗得岛就改写了殖民地宪章，删除了效忠英国王室的条款，保留了其他部分，并把宪章（charter）改称为宪法（constitution）。迟至1780年的马萨诸塞，北美十三个州纷纷制定了自己的宪法，并都以constitution命名，因而也就使该词的后一种含义固定化了。直到1787年美利坚合众国宪法的诞生，以及连同1803年马歇尔的那个判例，才使得宪法这个术语成为一个庄严的概念，成为立宪体制的根本性、正当性的要素和规则。后经美国人的努力，他们把这个宪法概念带到了全世界。

三、社会契约论：西方用以重构宪法历史的一种方法

宪法无论在英国还是美国，其语义的生成都与“社会契约”毫无关联。当西方的思想家们把社会契约理论作为论证公民国家的起源及其合理性的正当根据时，宪法作为一种政府的构造形式或政府的根本规则也随之被看作社会契约的模本，这也是为什么原不被称作“宪法”的英国《大宪章》自然成为宪法典范的原因。然而，“社会契约论”只是其信奉者解释立宪体制的一种方法，它并不是宪法概念的原有之意。本文在这一部分通过对社会契约理论自身的构造及其方式的描述，解释宪法这一概念是如何被“宪政化”的。

社会契约论是由霍布斯、洛克、卢梭等人提出的一种解释国家起源和政府组织方式的学说。作为有关国家理论的一种学说，它曾风靡西方，只是后来随着西方其他国家理论的兴起而渐渐失去了威力。但这个学说仍然是西方乃至中国学者解释西方立宪体制及其宪法理论与实践的主流范式和方法。这个学说的大致意思是说，在公民社会出现以前曾存在过一个“自然状态”，生活在“自然状态”下的人们为了某种谋算，他们彼此签订契约，从自然状态下逃脱出来而共同进入一个文明的社会或国家。该理论的核心是要说明，后来成为公民的人们在签订契约时，对哪些东西必须放弃以及哪些东西将保留在未来国家中已经达成了协议。由于这些契约论者的主旨不同，因而在回答“放弃”什么和“保留”什么时，其观点并不一致。霍布斯认为，契约人把一切交给了主权者，其着重点是回答国家主权者的权力来源问题；洛克则认为，契约人在国家中保留了自由和财产权之类的东西，这些东西被称作“不可让渡的权利”。按照洛克的见解，国家是契约的产物，因而国家及其政府的统治必须征得另一部分契约人的同意，而且这种统治须依据契约进行，若政府方违背了契约，那么其他的契约人就得强迫它遵守，若还不行，这些契约人只好拿起武器推翻它以重订契约。这被看作“人民反抗权”的理论来源，洛克的契约论也因此被认为是比较激进的那种。

社会契约论要勾画的不是一个像柏拉图那样有关理想国家的方案，而是一种对已经存在的国家形态的论证。洛克的学说是为立宪体制辩护的，他所提供的并不是一个“好国家”的方案，而是认识立宪体制的合理性及其构造的一种方法。这也是契约论与宪法概念关联的一种方式。

用契约论描述立宪体制的本质和构造可能是一种比较好的方法，但契约论的这种优越性不等于它作为一种理论自身构造的优越性。它经常为人诟病的就是其理论本身的构造。在契约理论中，“自然状态”这个概念是关键。它常被人们诟病，因为它从未存在于人类的历史中。也就是说，“自然状态”不是历史的，而是哲学的，是论者为了论证公民国家存在的理论合理性而拟制的一个概念。若没有这样一个概念的存在，公民国家就无法在理论上被推导出来。人类可能有过“无政府状态”，有过“野蛮时期”，这是契约论者深知的，但它对论证公民国家的起源和合理性没有任何帮助。“自然状态”是一种观念而不是一种设想事物的方式：它是我们在某种东西中努力寻找的对象。这些东西构成了人的最深层，并且不依赖于某某类型的文明所带来的历史因素。当洛克在他的《政府论》下篇中想把“自然状态”变成一种“历史状态”，并以美洲野蛮人作为例证，假设他们处于自然状态时，这显然是极其荒谬的。对一个中国读者而言，想想西方有关“伊甸园”的观念，可能会更好地理解“自然状态”这个概念。“自然状态”在哲学上应该这样被定义：它“是当人不仅被收回了社会带给他的东西，而且是被收回了某某类型的社会——即历史的偶然性带给他的东西时，在他身上继续存在的事物”。正如施特劳斯在论证卢梭时指出的那样：

以自然状态的名义保留了一块针对社会的地盘，意味着拥有了一块针对社会的保留地，而不必——或者是被迫、或者是有能力——去表明那种为之作出保留的生活方式或事业和追求。在人道的层面上返于自然状态的想法，乃是要求从社会中获取自由（而不是为着某种东西的自由）的在观念上的根据。

“自然状态”这个概念的缺陷在于：公民国家可能有时比“自然状态”更糟，它没有告诉当公民国家比自然状态更糟时人们怎么办；也没有告诉当人们不愿意生活在公民国家而要返回自然状态时的“返回之路”。它所提供的只是“要求从社会中获取自由的在观念上的根据”而已。

社会契约论另一个难以解决的问题是：生活在自然状态下的人们是如何签订契约的？事实上，一个集体契约的达成是与人数多少有关的。像中国这样有着13亿人口的政治共同体，如果假定我们都是在自然状态下通过签订一个集体契约而达成的，那是非常荒谬的事。即便我们把一个自然状态下的人群设想为10万人，要签订这样一个契约也是不可能的。“社会契约”并不是一个说明事实的概念，它与“自然状态”一样只是一种观念，是对公民国家的存在事实的观念化：既然公民都生活于同一个政治共同体而不逃离，这就假定了他们是认同这个共同体的，因而这个共同体便可以被预设为一个相互“同意”的结果，而这样一个基于相互同意而成的共同体只能是“社会契约”的产物。社会契约不是产生公民国家的原因，而是论证公民国家合理性与合法性的一种观念。除此之外，契约论者要完成这个作为契约形式之一种的社会契约还需从以下三个方面进行论证：第一，进行交易的各方在地位上是平等的；第二，契约是建立在相互意见一致的合意基础之上，契约的各方均有行为能力；第三，契约是契约人在立约时认为对双方均更为有利的一种交易。要说明的是，这种对“双方有利”只是在交易前双方的理性预期，而不一定是交易的实际后果。这是契约发生的前提条件。无论霍布斯、洛克还是卢梭，他们为了理论的自恰对三个问题的论证都作了极大的努力，但留下的难题并不少：要论证清楚自然状态下的人的地位是平等的，而且每个人都无智障具有签约的行为能力，并不是一件轻松的事情。另外，如果用基于“双方有利”这样一种“合理预期”来解释宪法就是社会契约，显然并不符合宪法的历史或经验，因为制宪权本身并不是根据社会契约产生的。事实是，谁取得了决定性的力量，制宪权就是谁的。制宪是强者与强者的博弈，而不是强者对弱者的怜悯。而社会契约论无法改变这个规则。

更为重要的是，社会契约论者所论的是公民国家的起源和合理性问题，而不是一个宪法概念问题。事实上，社会契约论者也从没有直接把宪法看作社会契约。社会契约论与宪法之间有三个不同层面的逻辑关系：第一，它是一种对公民国家的逻辑解释；第二，公民国家已形成的立宪体制反过来又成为解释社会契约理论的最佳范本；第三，第二种情况带来了一个新的结果，就是它把在英语世界并不属于constitution（宪法）的事物当作宪法最典型的表达。然而，宪法（constitution）并不起源于社会契约，它是后来被那些社会契约论的信奉者们“社会契约”化了的，或者说，“宪法是社会契约”是西方那些信奉“社会契约论”的立宪主义者对宪法的一种解释方法。只是，这种解释方法不但改变了“宪法”概念的原意，而且也重构了西方宪法的历史。这个宪法的历史可以被称为西方的“宪政历史”——因为社会契约论，宪法的历史被宪政化了。

四、汉语“宪法”释义

在汉语世界里，“宪法”一词的出现要比希腊和罗马早得多。汉语宪法二字有两种意思要加以注意：一是古汉语中的语义，二是现代汉语的表达。关于汉语中的“宪”字，以下的话经常为中国宪法教科书所引用：“率作兴事，慎乃宪”（《尚书?益稷》）；“先王克谨天戒，臣人克有常宪”（《尚书?胤征》）；“监于先王成宪，其永无愆”（《尚书?说命下》）；“先王之书，所以出国家、布施百姓者，宪也……是故古之圣王，发宪出令，设以为赏罚以劝贤沮暴”（《墨子?非命上》）；“君乃出令，布宪于国。五乡之师，五属大夫，皆受宪于太史……首宪既布，然后可以行宪”（《管子?立政》）；“作宪垂法，为无穷之规”（《汉书?萧望之传》）。孔颖达在《尚书正义》中对“宪”也有类似的解释：“宪，法也，言圣王法天以立教于下。”这些还只是对“宪”字的解释。“宪”与“法”连用，用以表达的句子在下列典籍中可以找到：“有一体之治，故能出号令，明宪法矣”（《管子?七法》）；“《周礼》：县法示人曰宪法”（《集韵?去愿》）；“赏善罚奸，国之宪法也”（《国语?晋语九》）；等等。

遗憾的是，征引者对这些典籍并没有给出一个令人满意的解释：为什么近人非要用中国古典的“宪法”一词去对译西语中的constitution？中国的“宪法”与constitution的对等关系是如何被设定的？在这种对等关系的建构中到底发生了什么？

从引证的上述典籍中可以看出，把中国古典的“宪法”解释为一种王权体制下的制度或是特指君王的典章或法律，是没有大错的。问题是，近人为什么要用这个古老的词语指译英文的constitution？难道他们真的不知道这两者的根本不同吗？对这个问题的解释还得从古汉语的“宪”字谈起。《康熙字典》对“宪”字的解释是：“悬法示人曰憲，从害省，从心从目，观于法象，使人晓然知不善之害，接于目怵于心，凛乎不可犯也。”如是再申引其义，其后就有了“表示”与“博文多能”之意。表者，使对之省察，当畏之。博多者，如文武之政，布在方策，中心藏之。如或见之，曰：“宪章文武”之言，使人有所取法。

从语言学上讲，汉语的“宪法”一词有其能指（signifier）与所指（versus signified）两个面向：其能指是固定的，而所指可以叠加或取舍。能指与所指的关系是任意建构起来的[182]。详言之，从以上的引证中我们可以得知，古汉语中的“宪”与“宪法”在能指的面向上有两层含义，而后一种含义更是被汉语的解释者所忽略：其一，“宪”与“宪法”指的是“根本性”，譬如，已形成的王权体制，以及这个体制或体制的最高者确立的规则。这些规则之所以是根本性的，是因为在制定者看来它涉及国家的秩序与和谐。“根本性”又可以引申出“权威性”和“至上性”这样的概念，这是人们必须敬畏与尊崇的根据。其二，当《中庸》用“祖述尧舜，宪章文武”来表达这种根本性时，其中也隐含了我们现代人使用的“正当性”概念。中国古典文化与西方文化的一个重要差异就是，中国人对人类事务的正当性判断并不是从一个超验的实体（譬如，上帝）那里领受的。中国的正当性来源是经验的、历史的[183]。如《孟子》曰：“殷鉴不远，在夏后之世。”同样，像尧、舜、文、武、周公这样的圣贤，不只是些过往的伟大历史人物，而且也是后世借以模仿的典范。他们不但为中华文化提供了“德性”之源，而且也为后世的中国提供了有关人类事务（政治）的正当性标准。在中国古典文化里，“根本性”从来都不是一种纯粹的实证主义语境，而始终隐涉了一种“德性”的判断。当“宪”被理解为一种“接于目怵于心，凛乎不可犯”的事物时，已隐涉了这样一种判断：因为“宪”是由像尧舜、文武这样的伟大帝王确立或规制的，它本身就是正当性之源，人们没有理由不敬畏与尊随。中国的“宪”与“宪法”的根本性，并不是来自西方意义上的“规范等级”中的“最高规范”，而是由确立者或制定者的正当性决定的。也就是说，问题不在于这种体制或典章本身的品质如何，重要的是它是圣王的制度和典章。同样，夏桀与商纣的制度与典章之所以不能被称作“宪”与“宪法”，还主要不是因为它缺乏规范意义上的效力，而是因为它的制定者本身出了问题。《孟子》论证诛杀纣王的正当性也正是从此着眼的：“贼仁者谓之贼，贼义者谓之残，残贼之人谓之一夫。闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。”“宪”与“宪法”本身也含摄了使用该词语的人所体验到的那种充满敬意的主观感受。这与英国人使用constitution一词表达与其他“蛮夷”国家不同的规范和治理政府的制度与规则时的那种“自豪感”是类似的。这或许可以说明用“宪法”对译constitution的部分合理性。

当汉语“宪法”一词的能指被固定以后，其所指在不同的语境下是可以任意叠加和取舍的。即是说，宪法究竟是用以表达中国古典体制或典章，还是指涉西方现代性的制度和规则，是可以选择的。问题的关键在于：当近人用“宪法”一词翻译constitution时，它强调的不是这种制度或规则与中国古典“宪法”的相似性，而是它们相似的“正当性”和“根本性”。不管西方那种被我们称作“宪法”的东西的所指如何变化，不变的是它的正当性和根本性。正是后者使中国在现代意义上运用“宪法”这个概念表达西方的制度和规则时，始终潜含了“中国性”的理解。

中国通用的现行宪法教科书一般都把在现代意义上首次使用“宪法”一词的人归于郑观应。遗憾的是，这些教科书都没有告诉我们他们是如何确证的。事实上，如论者所言，汉语的“宪法”二字是近代日本用来翻译西方概念的一个语汇，而这个翻译后又传入中国为中国人所沿用。论者把它称为“回归的书写形式外来词”，即“源自古汉语的日本‘汉字’词语”。参见刘禾《跨语际实践——文学，民族文化与被译介的现代性》，日文中的“宪法”二字既有古汉语中的正当性、根本性的含义，又有近代日本人添加的新意——它暗含了“立宪制度”这一要素，而不是仅就正当性、根本性还是“一般性”这一层意思而言的。也就是说，日文中的“法”并不是泛指一切根本性的制度或规范，而是特指立宪体制下的根本性制度或规章。它不适用于指称中国古代的那种王权体制以及与之相关的典章。换言之，日本人用“宪法”去对译西文的constitution时，保留的是这一古汉语词语的能指，改变的是它的所指。这也反映了日本人对东西方文化的某种把握。

当现代的中国宪法学者从法律规则的意义上把宪法表达为根本大法时，他们又深感这个定义不适用于英国宪法。宪法的定义与英国的“宪法现象”始终存在某种紧张关系。这种紧张更大程度上是因为他们对汉语“宪法”和英国意义上的constitution的双重误读有关。无论是古汉语的“宪法”一词，还是英文中早期的constitution，其意思并不主要指向某种类似于法律的规则，更不是用来表达一个类似于法律的文本。这也是近代日本人在做上述翻译时已注意到了的事实。如上所述，在很长的一段时间里，英国人用constitution表达的东西与中国古典宪法语词的表达相类似：有时用来表达重要的法律规则，有时用来表达组织结构，而规则并不是其主要的表达，更不是唯一的表达。而与汉语“宪法”所指不同的是，这种政制之所以被表达为constitution，是因为它有与其他“蛮族”国家不同的“构造”[184]，这种构造之所以是优越的、根本性的、不能轻易变更的，是因为它本身符合古典主义的政治原理：在人类管理的事务中，任何权力的腐败，实际上都是人的变质。当人的高贵部分的欲望（灵魂）不能控制较低部分（肉体）的欲望时，变质就发生了。一个国家也同样有它的高贵部分的欲望和较低部分的欲望，为了权力不至于变质，一个控制较低欲望的“构造”就是必需的，而这个控制权力变质的立宪体制也就是一种优越的“构造”。当用汉语的“宪法”表达英国这种立宪体制时，“英国宪法”自然是根本性的，也是符合英国人的constitution的应有之意的，当然也就不存在“成文”与“不成文”、“刚性”与“柔性”的“宪法”之说。然而，当汉语“宪法”一词既指涉英国的constitution，也表达美国的constitution或constitution law时，语义的混乱就发生了。毫无疑问，英国和美国虽然都用constitution表达事物，但其指涉的对象是有分别的。在国家的层面上，constitution通常被美国用来表达那个1787年制定的文本，也就是通常被称作“联邦宪法”的东西。虽然这个文献从未宣示它是“根本大法”，但事实上既为美国（国家）提供了正当性，也确立了根本性。这种正当性和根本性，一方面来自它确立了现在美国仍沿用的基本制度；另一方面也来自美国人的某种假定：它被假定为人民的“约定”，是带有“社会契约”性质的文书。但是，为什么人民的“约定”就具有正当性？是因为“约定”中的人民是像中国的尧舜、文武、周公这样的圣王具有的伟大德性，还是人民本身就代表了真理？美国人对此并没有说明。

19世纪初，一个叫约翰?马歇尔的法官又为constitution概念增添了另一种意义，把它变成了一种实实在在的法律。在他看来，任何一个社会都可能制定出不义的法律，如果法官按照这样的法律判案就可能产生新的不义。于是，美国的法官们就争得了一项权力，即他们在审判案件时，有权先审判法律。因此，constitution也就具有两种含义：一方面它是控制政治生活的“根本大法”，另一方面又因为可以在司法过程中加以适用而成为实实在在的法律。这个概念对后世影响甚大。虽然现代国家未必都是通过司法过程而把宪法变成一种实在的法律，但从法律的意义上理解这种“根本性”是美国作出的贡献。问题也恰恰出在这里。本来，现代的汉语“宪法”一词既指涉英国的那种constitution，也用来表达美国的constitution，而这种“双重表述”是平行的、对等的。然而，在宪法话语的历史实践中，美国的constitution则成为一种标本，汉语中的“宪法”也就成了表达美国式“根本性法律”的专有词汇，与之相联系，美国的那种“宪法”也随之被解释为判断宪法概念的一种尺度：与之不同的被称作“不成文宪法”“柔性宪法”。实际上，被称作“英国宪法”的那个对象本身就是与美国不同的。汉语“宪法”的现代定义与英国“宪法现象”之间存在的那种紧张关系，部分也由此而生。这也说明，不管西方的立宪体制或规则如何被定义，中国人都无法割断它与中国古典宪法语词之间的某种黏连。

宪法的中国性——对五四宪法发生过程的一种解释

我们得承认，当下中国学者阐释的宪法原理更多是西方的而不是中国的。在很大程度上，我们的宪法哲学实际上只是对西方政治哲学的一种诠释，我们所扮演的只是一个跟随者的角色。当然，这并不是说西方的宪制原理不需要中国的解释。理解西方，特别是真正理解西方宪制的真正知识，是中国宪制化的一个逻辑上的前提。毕竟，中国的宪制化是中国人的，也是中国性的，也许它自身就存在一个如何完成西方宪政哲学的本土化覆述的问题，需要西方宪制被中国重新定义的一系列的事件。1949年以后的中国五四宪法就是一个西方宪政哲学被中国重新定义的重要事件。对它进行解释，可以从中读出宪法概念的中国定义，以及是怎样被定义的问题。

本文解释的线头是社会主义中国“行宪”的时间；关键词是起草、讨论、提意见；线索是宪法起草委员会、起草小组、宪法小组。

本文的解释先从“制定”这个语词开始。

一、什么是宪法的“制定”

按一般的解释，五四宪法是由全国人民代表大会制定的。若再加上一个原则的话，那就是在中国共产党领导下，这个原则在一般语境下是不能被省略的，在特定语境下又是可以省略的，这主要取决于发话者内心对事物的确证程度。无论表达上的缺省与否，都不影响这个规则的真实存在，这个原则对中国国家事务的重要性是确信无疑、不言而喻的。

全国人大是宪法的制定者这个判断有两个权威依据：

一个是刘少奇的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》：“制定中华人民共和国宪法，在我国国家生活中，是一件具有重大历史意义的事情。我国的第一届全国人民代表大会第一次会议的首要任务，就是制定我国的宪法。”

另一个是毛泽东主席的话：“中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议负有重大的任务。这次会议的任务是：制定宪法……”

但问题是，两位领导人这样表达的法理性依据是什么？在五四宪法以前的社会主义中国，宪法性文件只有一个《共同纲领》，而在这个宪法性文件中并没有明确规定全国人大的制宪权。其相关条文也只有第十二条：

中华人民共和国的国家政权属于人民。人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府。各级人民代表大会由人民用普选方法产生之。各级人民代表大会选举各级人民政府。各级人民代表大会闭会期间，各级人民政府为行使各级政权的机关。

国家最高政权机关为全国人民代表大会。全国人民代表大会闭会期间，中央人民政府为行使国家政权的最高机关。

根据这一条文，我们还是无法知道两位领导人是如何从中推定出全国人大的制宪权的。根据中国政治实践的通行做法，也可以有两种可能性的解释：由党中央确认了全国人大的制宪权，再由两位领导者担当明确表达的角色；或者，两位领导人的意见得到了党中央的认可。这种认可在通常意义上对党中央来讲是不成问题的，剩下的也只是一个“制定”的概念问题了。

按照当时党中央的部署，宪法的制定与第一届全国人民代表大会的召开同时进行，两个都是党中央同时要达成的目标。即是说，由全国人大制定宪法事实上是不可能的。这里的关键问题，也许就在于对“制定”一词作如何的理解和运用了。制定在法理意义上包含了“起草”和“通过”两个要素。如果制定的概念表达的是一个动态的连续性过程，那么，起草和通过就是两个必备的环节；如果制定表达的是一个行动的概念，那么，起草和通过分别都表达了制定的语义。易言之，在此语境下，把全国人大的权力表达为宪法的通过更为恰当。然而，作为一个重要的法理性概念，制定应该包含了起草这个关键性的环节。在通常意义上，起草比通过更能表达制定的本质。以美国联邦宪法为例，它的起草者是制宪会议，决定其是否通过的是美国的各州。美国人及其宪法学者对此有一个基本的共识：宪法的制定者就是起草人即制宪会议的成员，而不是宪法通过的各州[185]。运用这个例证的本义并非以美国的尺寸来度量中国宪法的身材，而只是说明起草对制定概念的重要性。

事实上，中国五四宪法的制定，起草和通过构成了两个不同的环节。只有分析了起草的过程，才能对宪法的制定问题有一个清晰的判断。同时应加注意的是，中国宪法的制定概念自始至终都包含了一个更为根本的要素：党的领导。

1.决定。1952年11月间，党中央作出决定，立即着手准备召开全国人民代表大会，制定宪法。12月1日，党中央下发了《关于召开党的全国代表会议的通知》，通知认为召开全国人民代表大会和制定宪法的条件已经具备，准备制宪。这是经毛泽东审定、由中共中央发出的准备制定宪法的第一个中央文件。

2.委托、提议和建议。12月24日，第一届全国政治协商会议常务委员会举行第四十三次会议，中共中央委托周恩来向全会提议：由全国政协向中央人民政府建议开始进行宪法的草案的准备工作。毫无疑问，会议接受了这个提议。“委托”、“提议”和“建议”是中国化民主的重要环节和步骤，缺失了任何一个环节，中国的民主都是残缺的。没有委托，就无法体现党的领导；提议是党对民主党派精英们的中国式尊重，精英们当然不能漠视这种尊重；接受提议并建议是民主党派精英对这种尊重的某种回报。这既体现了党的领导，又发扬了民主，党的领导本身就是民主的重要部分。所以，由中共中央直接向中央人民政府提出准备制宪的建议是不合适的。1953年1月1日，党中央机关报《人民日报》在通常的元旦社论里，热情洋溢地发表了一个并不普通的社论，把制定宪法列为1953年的三项伟大任务之一，并向全国公布[186]。

3.决议。1953年的1月13日，中央人民政府委员会举行第二十次会议，会议接受了全国政协的建议，正式作出了关于制定宪法的决议。更为重要的是，这次会议决定成立以毛泽东为主席的中华人民共和国宪法起草委员会。也就是说，毛泽东同志不仅是党的主席和中央人民政府委员会主席，而且又增加了一个头衔：宪法起草委员会主席。事实而论，单凭毛泽东同志在党内党外的威望和他的才学，担当制定中国宪法的重任非他莫可。傅作义就说：“我愿意提到，在召集人会议上，大家一致同意写上一条：中华人民共和国主席是国家元首。可是被毛主席抹去了。但是这并不能抹去亿万人民的衷心爱戴。愈谦逊愈伟大，愈伟大愈谦逊[187]。”

4.起草者。宪法起草委员会与美国的制宪会议相比，所担当的角色完全不同，它事实上并不是一个宪法起草的机构，而是一个领导起草工作的机构。在很大程度上，“讨论”是它的主要职权。这一点在社会主义中国的制宪史上是非常重要的。真正担当起草工作的是以毛泽东为主席的核心起草小组。1953年12月24日，作为宪法起草委员会主席的毛泽东把宪法起草委员会的工作交给了宪法起草委员会，他则带领核心起草小组成员陈伯达、胡乔木和田家英南下杭州，领导并亲自起草《中华人民共和国宪法》。

在宪法起草的“四人小组”中，四人都是党内举足轻重的人物。毛泽东本人自不必说，他无论是才学还是威望、地位，在中国的制宪史上无有出其右者。而陈和胡则是党内的著名笔杆子，掌管一个几亿人口大国的意识形态。田则是党的政治局秘书，其地位、能力和忠诚都是毋庸言说的。毛泽东是各方面的领袖，其他的则是党内著名的秀才，他们有一个共同的特点：都能写出漂亮的文章，当然也能写出漂亮的宪法。只是有一点小小的麻烦：他们都不是搞宪法学出身，写宪法并不像写社论那样驾轻就熟，只好边学边写。为此，毛泽东主席还专门为党中央政治局委员和在京的中央委员开了一个宪法书单，这些书也是他自己已阅读了的，并对书目作了画龙点睛的评论，从中可以赏读出领袖的宪法学素养和水平[188]。据曾参与宪法制定工作的人士回忆，田家英没学过法学，但脑子聪慧。他能一夜把苏联的民法教材看完，并能指出该教材的优劣之处，还能提出许多令人吃惊的意见[189]。

可以稍加注意的是，在宪法起草委员会中，不少的民主党派精英具有深厚的法学素养，但他们并不是宪法起草的成员。从各方面考量，宪法的起草权牢牢掌握在党的手里对保证宪法的社会主义性质是不可缺少的。

关于这部宪法的起草经过，毛泽东主席在1954年6月作了这样的回顾：

宪法的起草，前后差不多七个月。最初第一个稿子是在去年十一、十二月间，那是陈伯达同志一个人写的。第二稿，是在西湖两个月，那是一个小组起草的。第三稿是在北京，就是中共中央提出的宪法草案初稿，到现在又修改了许多。每一稿本身都有许多修改。在西湖那一稿，就有七八次稿子。前后总算起来，恐怕有一二十个稿子了。

在宪法即将完成的1954年的8月4日，党中央接到中共中央华南局的一个电报，说广东省人民代表大会有代表提出议案，请全国人民代表大会授予毛泽东主席最高荣誉勋章。在宪法草案全民大讨论的日子里，有人提议把这部宪法命名为“毛泽东宪法”。这样一个反映全国人民真实愿望的提议被毛泽东主席拒绝了。毛泽东主席可以谦逊地不要这个称号，但宪法的领袖化是事实。

由此，大致可以作出这样一个判断：五四宪法是在党的领导下，也主要是由党和党的领导者制定的。

二、机构与程序

毛泽东主席和党中央对制定这部宪法倾注了极大的心血，无论是从机构的设置还是程序性的安排，都作了精心的设计，这可以从根本上保证宪法的纯洁性。

1.宪法起草委员会。如上述所言，这个委员会是在1953年的1月13日中央人民政府委员会第二十次会议上决定成立的。委员会由两部分人构成：一部分是党的主要领导人，如毛泽东、刘少奇、周恩来、陈云、董必武、邓小平等；另一部分则是由民主党派的精英构成，如宋庆龄、李济深、何香凝、沈钧儒、马寅初、马叙伦、陈叔通、张澜、黄炎培、程潜等。委员会负责领导宪法的起草工作，这既体现了党领导的权威性，也显示了该机构的广泛代表性。

2.宪法起草委员会办公室。1954年3月23日中华人民共和国宪法起草委员会第一次会议召开了。这个委员会第一次会议的召开，已经是起草小组完成的宪法“四读稿”了，而且这以前，宪法的“三读稿”和“四读稿”已分别两次由党中央政治局扩大会议进行了充分研究和修改。这个会议的召开实际上是通过讨论进一步确认党认可的宪法草案。为了加强对宪法起草小组已经制定出的并经党中央政治局扩大会议认可的宪法草案（初稿）的讨论修改工作，在此次会议上决定成立宪法起草委员会办公室，并决定李维汉为宪法起草委员会秘书长，齐燕铭、田家英、屈武、胡愈之、孙起孟、许广平、辛志超为副秘书长，由他们负责成立宪法起草委员会办公室。

3.宪法小组。1954年3月中旬，刘少奇第二次主持召开中央政治局扩大会议，讨论起草小组所提交的“四读稿”，准备由政治局修改确认后提交起草委员会。会议决定成立宪法小组，由陈伯达、胡乔木、董必武、彭真、邓小平、李维汉、张际春、田家英八人组成，负责初稿的最后修改。

也就是说，宪法先是由毛泽东的起草小组起草，然后送交党的中央政治局，由党的宪法小组具体负责润色并得到政治局确认，等到送交由民主党派精英加入的起草委员会时，剩下的也只是一些细枝末叶的问题了。其具体程序正如毛泽东主席事先计划的那样：

（一）争取在一月三十一日完成宪法草案初稿，并随将此项初稿送中央各同志阅看。（二）准备在二月上半月将初稿复议一次，请邓小平、李维汉两同志参加。然后提交政治局（及在京各中央委员）讨论作初步通过。（三）三月初提交宪法起草委员会讨论，在三月份内讨论完毕并初步通过。（四）四月内再由宪法小组审议修正，再提政治局讨论，再交宪法起草委员会通过。（五）五月一日由宪法起草委员会将宪法草案公布，交全国人民讨论四个月，以便九月间根据人民意见作必要修正后提交全国人民代表大会作最后通过。

此计划所讲的“中央各同志”的真实意思应是“主要同志”，“各同志”都“阅看”是不可能的。这里的“阅看”一词更多的是“相互通气”的意思，这符合党的政治惯例。计划中的“复议一次”，并没有言明“复议”的参加者：也许是起草小组的成员，也可能是小组成员和“主要同志”共同参加。与这些“复议”的参加者相比，政治局要做的是“初步通过”；与政治局相比，起草委员会因有民主党派的精英参加，其“初步通过”的分量是不同的。考虑到起草委员会中的民主党派精英可能提出某些具体意见，所以党的宪法小组有必要再进行“审议修正”，接下来的程序当然先由党的政治局“讨论”，再由起草委员会“通过”；最后所剩下的问题纯粹是程序性的：以起草委员会的名义“公布”，人民“讨论”，全国人大“通过”。

这是一个周全而缜密的计划，它确保了领袖和党在宪法制定过程中始终居于领导和支配地位。

1954年3月，毛泽东主席和他的起草小组回到北京，一个使命正等待他：召集宪法起草委员会会议，讨论宪法草案。

1954年6月，毛泽东主席主持召开中央人民政府委员会第三十次会议[190]，一致通过了《中华人民共和国宪法草案》和《中华人民共和国宪法草案的决议》。表决前，民主党派的精英们纷纷发言，表达了他们该表达的意见：中国人民对宪法的诉求已有半个多世纪了，但中国从未得到真正民主的宪法。今天，因为有毛主席和中国共产党的英明正确领导，中国人民就要如愿以偿了。这将是中国自有历史以来第一部人民的宪法，是真正的名副其实的人民宪法。

4.讨论。讨论是我国政治生活经常使用的词语。这个词语所包含的意思较为复杂，无法给它下一个确切的定义。但有一点可以肯定，有关中国政治所使用的讨论一词与古典时代表达公民生活的公民大会的讨论的语义是不同的。前者更多的是一个柔性概念，褪去了激烈交锋的强度，在多数情况下，意指的主要是一种相互表达意见的方式，而表达的意见既可能是表达者的真实意思，也可能相反。更重要的是，讨论这个词还包含了意见的决断者的在场。后者则是一个刚性概念，包含了讨价还价式的争辩，“民主意味着讨论”一语所表达的就是这种意思。

讨论既是中国宪法制定的过程，也是制定的仪式。它分两种：一种是积极分子的讨论；一种是民众的讨论，后者实际上是提意见的另一种说法。关于第一种，毛泽东主席曾这样说过:

这个草案，看样子是得人心的。宪法草案的初稿，在北京五百多人的讨论中，在各省市各方面积极分子的讨论中，也就是在全国有代表性的八千人的广泛讨论中，可以看出是比较好的，是得到大家同意和拥护的。

也就是说参加讨论者是被仔细挑选了的人——积极分子，而且是各方面的积极分子。对宪法草案的态度与积极分子之间肯定存在某种关联，一个被称作消极分子的人已经包含了对这个草案可能抱的态度。在积极分子与代表性之间，其逻辑关系是：因为是积极分子，所以有代表性；若说，因为有代表性所以他们是积极分子，这在逻辑上是荒谬的。这也进一步解释了中国政治生活中所使用的讨论一词所具有的含义。

关于后者，据有关人士的统计，约有1亿5千万人参与，提出的意见有138万多条，这些人还不包括各省、市、县部分人大596万多代表[191]。对这些意见的处理方式，毛泽东主席作了这样的说明：

这些意见，可以分三部分。其中有一部分是不正确的。还有一部分虽然不见得很不正确，但是不适当，以不采用为好。既然不采用为什么又要搜集呢？搜集这些意见有什么好处呢？有好处，可以了解在这八千人的思想中对宪法有这样一些看法，可以有个比较。第三部分就是采用的。这当然是很好的，很需要的。

这种分类方法所依据的标准与讨论概念是一致的。无论讨论所形成的意见是一致还是分歧，都需要最后的意见决断者——如毛泽东主席——的出场。

5.通过。1954年9月15日，中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议在毛泽东主席的“我们正在前进。我们正在做我们的前人从来没有做过的极其光荣伟大的事业”的口号声中开幕了。会议充满了欢乐的气氛。最后，出席会议的代表1197人，以1197票的赞成票通过了《中华人民共和国宪法》。也就是说，对这个宪法，人民的代表们100％地投了赞成票。这样的比率在世界宪法史上是绝无仅有的，这既反映了宪法确确实实赢得了广泛的人心，也反映了领袖和党高超的政治智慧与技艺。随着这个隆重仪式的结束，宪法也就正式诞生。

三、为什么需要宪法

这部宪法生成于中国社会的过渡时期，官方和学界都有人把它看作具有过渡性质的宪法。毛泽东主席对此也作过类似的解释：宪法是过渡时期的宪法。我国的各种办法，大部分是过渡性质的。根据世界的立宪经验，制宪活动一般都是在社会基本定型，各种社会关系基本处于稳定的状态下进行的，特别是后发宪制化的国家更是如此。比如，近代的日本，它从开国到制宪大约就用了二十几年的时间。中国的情形是，社会正处于过渡时期，而且这之前已有了一个宪法性文件——《共同纲领》。为什么要匆忙制宪呢？其中一个合理的逻辑推断是《共同纲领》已经变得不合时宜。但似乎又不是这个逻辑，这可以从毛泽东主席对这个纲领的评价中看出来。他认为，《共同纲领》在过去几年的历史实践中证明是完全正确的。即是说，它的基本结构、基本内容是没有问题的。存在的只是如下几方面的具体问题：一是部分条款规定的目标已经实现，不需要继续存在；二是部分条款根据形势需要补充；三是部分条款需要加以简化或省略。显而易见，这些问题的解决并不是非要通过制宪，修改《共同纲领》更容易解决。如果《共同纲领》只是一个过渡性质的宪法性文件，那么为什么非要在一个过渡时期制定一个过渡性质的宪法不可呢？这是问题的关键。要解释这个问题，首先需要对《共同纲领》进行解释。

《共同纲领》既是党和民主党派合作的产物，又是这种合作的基础。《共同纲领》架构下的中央人民政府颇有联合政府的味道。因而，对《共同纲领》，大多数民主派精英是真诚欢迎的，这种真诚来源于对党与他们合作愿望的真诚的一种感知。政协是这种合作的平台，而全国政协既是平台，又是权力的主体。对他们来讲，这有两个优长之处：因为全国政协有代行最高权力之责，作为政治协商的一方，他们便有了说话的底气；而作为权力机构的一部分，他们又真实地分享了参加共和国管理的权力，而这种参与是广泛的，既有技术层面的，也有政策层面的。双方都从这种合作中获益。对作为一个刚刚执政既缺乏人才又缺乏经验的党来讲，这种合作能够吸引很大一部分具有管理经验和专业知识的人才集聚到党的周围，非常有效地为党领导一个庞大的国家提供知识和建议。团结精英共同治国的谋略是党的智慧的体现。事实上，这也是直到1952年党并不急欲制宪的原因。刘少奇曾代表党中央表达过对《共同纲领》所确立的政制的满意：

在目前过渡时期即以共同纲领为国家的根本大法，是可以过得去的。如果在目前要制订宪法，其绝大部分特别是对资产阶级和小资产阶级的关系也还是要重复共同纲领，现在基本上不会有什么改变，不过把条文的形式及共同纲领的名称加以改变而已。因此，我们考虑在目前过渡时期是否可以暂时不制订宪法，而以共同纲领代替宪法，共同纲领则可以在历次政协全体会议或全国人民代表大会加以修改补充，待中国目前的阶级关系有了基本的改变以后，即中国在基本上进入社会主义以后，再来制订宪法，而那时我们在基本上就可以制订一个社会主义的宪法[192]。

但几个月的时间情况就变了。同年的11月便有了上述的党中央关于准备召开全国人大和制定宪法的决定。对此，民主党派的精英们感到不解。他们提出的疑问是：这样做的根据是什么？这样做有什么作用？这样做有没有可能或困难？这样做对有些党派是不是不利？于是，毛泽东主席代表党作了说明。

对提出的所谓“根据”和“作用”问题，毛泽东主席的解释是：就全国范围来说，大陆上的军事行动已经结束，土地改革已经基本完成，各界人民已经组织起来，因此，根据《共同纲领》的规定，召开全国人民代表大会及地方各级人民代表大会的条件已经成熟了。这是中国人民流血牺牲，为民主奋斗历数十年之久才得到的伟大胜利。召开人民代表大会，可以进一步发扬人民民主，加强国家建设。

对“可能性”和“困难”的问题，毛泽东主席解释说，困难是可以克服的，孙中山先生领导的辛亥革命，在南京临时政府成立的几天功夫，就由19个代表搞出了《临时约法》。

关于“不利”的问题，毛泽东主席说：“人民代表大会制的政府，仍将是全国各民族、各民主阶级、各民主党派和各人民团体统一战线的政府，它是对全国人民都有利。”其政策是，“我们的重点是照顾多数，同时照顾少数。凡是对人民国家的事业忠诚的，做了工作的，有相当成绩的，对人民态度比较好的，各民族、各党派、各阶级的代表人物都有份[193]”。

除关于“不利”疑问的解释之外，其他的好像都不是真正的理由。特别是关于制宪根据问题的解释恰与刘少奇代表中央所表达的不制宪是同一个理由。这到底出了什么问题？

就逻辑上来分析，这可能与以下的事实有关：1952年10月，刘少奇率领中共代表团参加苏共第十九次全国代表大会，他受毛泽东主席的委托，就中国向社会主义过渡的设想向斯大林征求意见。斯大林提出了三点意见：一是建议中共通过选举和制宪解决自身合法性问题：“如果你们不制订宪法，不进行选举，敌人可以用两种说法向工农群众进行宣传反对你们：一是说你们的政府不是人民选举的；二是说你们国家没有宪法。因政协不是人民经选举产生的，人家就可以说你们的政权是建立在刺刀上的，是自封的。此外，共同纲领也不是人民选举的代表大会通过的，而是由一党提出、其他党派同意的东西，人家也可以说你们国家没有法律。”二是所谓泄密问题。斯大林认为中国现在是各党派的联合政府，而“其他党派的人很多是和英美有关系的”，所以，“我感到你们有些重要机密情况外国人都知道”。三是通过选举实现政制转换问题。“如果人民选举的结果，当选者共产党员占大多数，你们就可以组织一党的政府。其他党派在选举中落选了，但你们在组织政府时可给其他党派以恩惠，这样对你们更好。”

这是一个共产主义大家庭的长者向他的兄弟党传授“老大哥”的民主经验。我们无法推断为什么斯大林提出这样的建议，但就这三点意见而言还是值得解释的。所谓的合法性问题对一个革命性的政党而言，其实并不是个问题。社会主义的苏联从不理睬西方国家对苏维埃政权合法性的批评，斯大林为什么又偏偏关心中国的合法性问题呢？实际上，中国共产党的合法性并不需要从斯大林的那种建议中获取，党领导它的人民从一个胜利走向另一个胜利以及为这个国家注入的活力和带来的勃勃气象本身就是合法性。所谓的“泄密问题”其实并不存在，在与党合作的民主党派精英中，尽管许多人与英美有着千丝万缕的联系，但他们对党和他们的祖国的忠诚是不成问题的。斯大林之所以急欲让中国尽快召开全国人大并制定宪法，或许真正想要的是中国政治体制实现苏联化，即向一党政府转换。这恰是他第三点建议的核心。而斯大林第三点建议的核心与毛泽东主席对民主党派精英提出的“不利”忧虑所作的解释的精神是一致的。

我们不敢断定斯大林的第三点建议就是党改变初衷而加快制宪步伐的原因，但肯定与这个建议有着某种关系。

这样一种突发式的通过制宪而实现政制转换的做法，引起了民主党派精英的极大忧虑。有人自然会提出全国人大召开以后政协怎么办的问题。对此，毛泽东主席为政协提出了五项任务：协商国际问题；商量候选人名单；提意见；协调各民族、各党派、各人民团体和社会民主人士领导人员之间的关系；学习马列主义。

对有人担心政协是否会变成说闲话的机关的问题，毛泽东主席表达了掌握各种意见的重要性：“只要不是恶意，讲闲话也可以，这样可以使我们知道社会上存在着这样的意见。”

就这样，通过制定宪法，中国实现了斯大林愿意看到的政制转换，政协也按毛泽东主席的设计，有了它该有的价值。

四、什么是宪法

1.五四宪法有个很长的序言。虽然说这部宪法参照了1918年苏俄宪法、1936年苏联宪法以及其他社会主义国家的宪法，但中国宪法的式样还是别具一格。首先是那个文字较长的序言。为什么要写那样一个序言，据有关人士回忆：“社会主义类型的宪法，毛主席看了1918年苏俄宪法、1936年苏联宪法、东欧国家的宪法，把列宁写的《被剥削劳动人民权利宣言》放在前面，作为第一篇。毛主席从中受到启发，决定在宪法总纲的前面写一段序言。”宣言和序言的性质是不一样的。把宣言放在宪法正文的前面滥觞于法国，它表明宪法对人权的重视。说到底，宪法是人法，它必须首先关注人。那样的序言、那样的表达以及那样表达的内容，地地道道是中国宪法的创造。序言因为它的中国性，也为以后的中国宪法所持守，成为中国宪法的一个显著标志。

2.宪法不只是规则，而且还是纲领。毛泽东主席领导和起草宪法时，为此进行了专门思考。毫无疑问，在把党的纲领用宪法的形式加以表达方面，毛泽东主席是成功的：“一般地说，法律是在事实之后，但在事实之前也有纲领性的。一九一八年苏维埃宪法就有纲领性的。后头一九三六年斯大林说，宪法只能承认事实，而不能搞纲领。那个时候，乔木称赞斯大林，我就不赞成，我就赞成列宁。我们这个宪法有两部分，就是纲领性的。国家机构那些部分是事实，有些东西是将来的，比如三大改造之类。”这是另一种式样，宪法规定党的纲领是后来中国各部宪法的通例。

3.宪法是这样被定义的。毛泽东主席曾说过：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性[194]。”

“宪法就是一个总章程，是根本大法”的表述后来成为中国任何一部宪法学教科书的标准定义。宪法既然是用以确认“人民民主”和“社会主义原则”的，而不是主要用来表达规则的，那么任何一个宪法审查机构的设想都是多余的。宪法的纲领性、根本性、大法性不是来源于宪法规则的重要，而是因为它所确认和固定下来的内容——因制宪而转换完成的“人民民主”和“社会主义原则”——的重要性而成为最高法的。尊重和遵守根本大法的基本保证，也就不是主要依靠一个违宪的预警机制，而是依靠领袖的崇高的美德和品质，依靠人民由宪法内容所激发出的激情、觉悟以及他们对党、国家、民族的热爱的心灵体验。

五四宪法留给我们的不只是以后几部宪法的固定式样，而且是中国宪制化之道的长思。

被创造的公共仪式——对七五宪法的一种阅读与解释

一、阅读的方法

宪法话语在社会主义中国的“跨代旅行”中所具有的语义、特质和意义尚未得到充分的阐释，特别是对1975年宪法（下简称“七五宪法”）的忽略更是如此。事实上，七五宪法已经被“我们”这些对历史享有优越感的现在人看作具有“重大缺陷”的文本，而且也因此成了各种现行宪法学教材有关“重大缺陷”的宪法示范的标准例子。本文在此所要解释的不是这个文本是否有“重大缺陷”，而是首先探讨这个“重大缺陷”被发现的方法。

如果说，一个历史的文本必须表达“现在”的欲念，不管这种欲念是真实存在的还是虚拟的，那么，七五宪法肯定是有“重大缺陷”的，因为它所表达的恰恰是“现在”急于要嘲讽和遗忘的东西。如果说，一个历史的文本要恰当地表述那个历史的话语和实践，而且“现在”的“我们”不仅仅把历史简单地看作过去，或者看作一个过程的完结、一段时间的末端，而把历史看作“现在”的在场，“他们”也并非“我们”异己的他者，那么，“我们”既无法也没有超越历史，而对这个“重大的缺陷”的发现也就不是不言而喻的。

“重大缺陷”的发现所依据的是这样一种方法：它基建于现实优越主义之上，依据的是今人必然优于古人，现在必然胜于过去的现代主义。这个方法由两个既相关联又有不同的方面构成：一种表现是，基于现在话语实践的优越性，映照历史的话语实践的低下性，而在这种映照的过程中，又预设了七五宪法文本是这种低下的话语实践的准确表达者这样一个逻辑。“重大缺陷”就是这个逻辑逐步展开的结果。在这种发现上，一边是现实优越的词汇，比如改革开放、发展经济、最高国家权力机关、在宪法范围内活动、社会主义民主法制；一边是卑下的历史词汇，比如自力更生、无产阶级专政下继续革命、革命委员会、党的一元化领导。两者价值的高低、质量的优劣对任何一个“现在”的“我们”来讲都是不言自明的：“重大缺陷”就是优越的现实词汇的反面。问题是，“现在”有权利要求历史用我们喜好的现在“词”去表达相同或类似的“物”吗？如果有，那又是谁给的这种权利？

另一种表现则是由宪法概念定义的。当七五宪法被定义为具有“重大缺陷”的文本时，这里还隐匿着一个优越性概念的判断。在“重大缺陷”的话语表达中，一个立宪主义的宪法概念——也许它与中国的主导性政治话语及其实践并无关联——被粗暴地插入七五宪法的文本中，限权政府、制约权力、尊重和保障人权是这个立宪主义宪法概念的重要质素，而使用一个带有如此质素的概念本身就意味着优越和高贵。这里的关键不是七五宪法在表达立宪主义宪法概念时有无“重大缺陷”，而是能否用这样一个概念来判断与这个概念毫无关联的一个文本是否有“重大缺陷”。这个道理似乎很简单：我们不能用驴的概念去量取牛的“重大缺陷”。譬如，我们不能说，牛的重大缺陷就是不可能与马交配出骡子来，因为除驴之外，任何动物（包括人在内）都做不到这一点，如果这被看作“缺陷”，那么缺陷的概念在哲学上便是无意义的。

回答七五宪法与立宪主义的宪法概念是否有关联以及关联的程度、距离并不是本文的主旨所在，本文的兴趣是对这个文本本身的阅读。这个文本提供了一个什么样的宪法概念，这个概念表达了一种什么样的价值诉求，这种价值是否“跨代旅行”，也即它与五四宪法、八二宪法所表达的宪法概念有无“代际”的共享性？

本文采用的阅读方法是“贴近阅读”（Close reading）。即是说，笔者首先把自己看作这个文本真诚而保守的读者，读者对文本不享有为所欲为的权利，相反，一个读者对文本应该坚守冷静、温和与克制的立场。

考虑到七五宪法毕竟是一个带有某种规范性质的文本，这就决定了本文对某些问题的解释采取的是与事件、实践相结合的策略，不可能完全依赖解释学的路径。

为了避免不必要的误解，需要作一点说明：我把自己设定为一个文本的普通读者，与对这个文本有无“政治性缺陷”的判断无关。或者说，这种阅读的兴趣不是来自对文本的喜爱或憎恶，而完全是源于一种好奇心。

二、修辞与意义

按照正统和权威的解释，七五宪法是于1975年1月17日由第四届全国人大通过的。宪法共有30条，由序言、总纲和具体制度三部分构成，这也是1954年宪法以及后来中国各部宪法固定的结构。

从篇幅来看，总纲是最重要的内容。虽然序言的篇幅居于中等地位，但它享有文本上的优先性。从宪法所表达的意义看，序言是党的意识形态的宣示，享有优先性；总纲所宣示的是党和国家的基本国策，居于中等意义；国家机构以及公民义务权利等所宣示的则是党和国家认可的具体制度，文本的意义居于最后。宪法文本结构实际上是由两类不同性质的元素构成的，一类属于原理，它们是由序言和总纲部分加以表达的。譬如，序言中的“社会主义社会是一个相当长的历史阶段。在这个历史阶段中，始终存在着阶级、阶级矛盾和阶级斗争，存在着社会主义同资本主义两条道路的斗争，存在着资本主义复辟的危险性，存在着帝国主义、社会帝国主义进行颠覆和侵略的威胁。这些矛盾，只能靠无产阶级专政下继续革命的理论和实践来解决”；又如，总纲中第十一条：“国家机关和工作人员，必须认真学习马克思主义、列宁主义、毛泽东思想，坚持无产阶级政治挂帅，反对官僚主义，密切联系群众，全心全意为人民服务。各级干部都必须参加集体生产劳动。”另一类属于准则、规范，主要是由具体的制度部分加以表达的。如，宪法有关国家机构的第十八条的表述：

全国人民代表大会常务委员会是全国人民代表大会的常设机关。它的职权是：召集全国人民代表大会会议，解释法律，制定法令，派遣和召回驻外全权代表，接受外国使节，批准和废除同外国缔结的条约，以及全国人民代表大会授予的其它职权。 全国人民代表大会常务委员会由委员长，副委员长若干人，委员若干人组成，由全国人民代表大会选举或者罢免。

也就是说，宪法主要不是一个规范性的法律文本，更像是一个政治章程。这也可以解释张春桥代表中共中央作的《关于修改宪法的报告》中引用的这段话的含义：“伟大领袖毛泽东主席曾经指出：‘一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。’”在这里，“总章程”一词所表达的是这个宪法的性质，而“根本大法”的用语主要凸显的是修辞效果，强调宪法在党看来的重要性，而主要不是强调它的法律意义的重要性，因为文本真正具有法律意义的内容在宪法中既没占很大的篇幅，也不居于文本的优先地位。宪法的此种性质既是五四宪法所传，也为后来中国各部宪法所承，具有“跨代际旅行”的共享性。

三、展示的思想

考虑到党在宪法上——无论是制定的程序还是宪法文本本身——的决定作用，在阅读宪法文本时，就不能忽略它与党的权威文本之间的内在关联。在这些党的权威文本中，最主要的有：党的九大、十大政治报告、四届全国人大的修宪报告、四届全国人大的政府工作报告。

在党的九大政治报告中有这样一段话：

中国共产党的一切成就，都是毛主席英明领导的结果，都是毛泽东思想的胜利。半个世纪以来，毛主席在领导中国各族人民完成新民主主义革命的伟大斗争中，在领导我国的社会主义革命和社会主义建设的伟大斗争中，在当代国际共产主义运动反对帝国主义、反对现代修正主义、反对各国反动派的伟大斗争中，把马克思列宁主义的普遍真理和革命的具体实践相结合，在政治、军事、经济、文化和哲学等各个方面，继承、捍卫和发展了马克思列宁主义，把马克思列宁主义提高到一个崭新的阶段。毛泽东思想是在帝国主义走向全面崩溃、社会主义走向全世界胜利的时代的马克思列宁主义。我们党的全部历史，证明了一条真理：离开了毛主席的领导，离开了毛泽东思想，我们的党就受挫折，就失败；紧跟毛主席，照毛泽东思想办事，我们的党就前进，就胜利。我们要永远记住这个经验。在任何时候、任何情况下，谁反对毛主席、谁反对毛泽东思想，就全党共讨之，全国共诛之。

类似的表述还有九大通过的党的章程：

中国共产党以马克思主义、列宁主义、毛泽东思想作为指导思想的理论基础。毛泽东思想是在帝国主义走向全面崩溃、社会主义走向全世界胜利的时代的马克思列宁主义。

党的十大政治报告中类似的表述被修改为：

九大根据马克思主义、列宁主义、毛泽东思想关于无产阶级专政下继续革命的学说，总结了历史经验和无产阶级文化大革命的新鲜经验，批判了刘少奇修正主义路线，再次肯定了党在整个社会主义历史阶段的基本路线和政策。同志们记得，毛主席在一九六九年四月一日九大开幕的时候，发出了“团结起来，争取更大的胜利”的伟大号召。在同年四月二十八日九届一中全会上，毛主席又一次明确指出：“团结起来，为了一个目标，就是巩固无产阶级专政”。“就要保证在无产阶级领导之下，团结全国广大人民群众，去争取胜利。”毛主席并且预言：“过若干年，也许又要进行革命。”毛主席的讲话和大会通过的中央委员会的政治报告，为我们党规定了一条马克思列宁主义的路线[195]。

十大通过的党的章程对此表述相应地也被简约化了：

中国共产党是无产阶级的政党，是无产阶级的先锋队。中国共产党以马克思主义、列宁主义、毛泽东思想作为指导思想的理论基础。

党的权威文本对毛泽东思想所采取的不同修辞策略，反映了那个激荡的历史时期所包含的重大事件。党的权威文本既为毛泽东思想最终宪法化作了理论准备，也提供了权威依据。七五宪法为此提供的表述空间是宪法序言和宪法的第二条。序言第四自然段的表述是：“我们必须坚持中国共产党在整个社会主义历史阶段的基本路线和政策，坚持无产阶级专政下的继续革命，使我们伟大的祖国永远沿着马克思主义、列宁主义、毛泽东思想指引的道路前进。”宪法第二条规定：“中国共产党是全中国人民的领导核心。工人阶级经过自己的先锋队中国共产党实现对国家的领导。马克思主义、列宁主义、毛泽东思想是我国指导思想的理论基础。”毛泽东思想进入宪法是由七五宪法开创的，它为以后中国的宪法文本表达党的意识形态提供了范本。

相较而言，1954年宪法既没有毛泽东思想的表达，也不见马克思主义、列宁主义这样的词语。两个文本间为何会出现如此的差异？

解释者的解释大致是这样的：毛泽东思想是在1945年党的七大被确立为党的指导思想的，但在中华人民共和国成立前后，党的出版物就不再使用毛泽东思想这个概念了。从1948年底始，经毛泽东本人提议，凡各类文件和著述中，有毛泽东思想提法的，都改为“马克思列宁主义的理论和中国革命实践之统一的思想”等。1953年出版《毛泽东选集》第三卷时，还将作为附录的第一个《历史决议》中凡写有毛泽东思想的地方，都删改为上述那样的或与之类似的提法了。

《胡乔木回忆毛泽东》一书在讲到党的七大提出毛泽东思想和后来（包括党的八大）不提毛泽东思想时，对此有个解释：党的七大“为什么要提毛泽东思想？有这个需要。如果中国共产党不提毛泽东思想，很难在全党形成思想上的统一。提毛泽东思想这就是对着苏共的”，“为什么八大没有提毛泽东思想？也是因为苏联的关系。苏联始终拒绝承认毛泽东思想，在苏联报刊上绝口不提毛泽东思想。凡是中共文件中提了的，他们刊用的时候都给删掉。这成了一个禁区”。这可能是在中华人民共和国成立前后直至60年代前，不提毛泽东思想的一个重要缘由。

在这样的政治背景下，1954年宪法里是不可能有毛泽东思想作为国家指导思想的提法。

20世纪60年代初，由于中苏关系的变化，党重新使用毛泽东思想这个提法，并不断强调毛泽东思想在党和国家中的指导地位。

这个解释或许有一定的根由，但它无法解释1954年宪法为什么连马克思主义、列宁主义这样的概念都不加以表达。一个可能的解释是，五四宪法所要表达的宪法概念与七五宪法所要表达的理念是不同的：1954年宪法文本凸显的是宪法的国家性，而不是党性；七五宪法强调的是党性，而不是国家性。就此而论，1982年的现行宪法在党性上是与七五宪法而不是五四宪法有着更为密切的关联。

为什么要把毛泽东思想在宪法中加以表达，在党的《关于修改宪法的报告》中有个与上述解释不同的简单说明：

修改草案从序言开始，记载了我国人民英勇奋斗的光辉历史。“中国共产党是全中国人民的领导核心”，“马克思主义、列宁主义、毛泽东思想是我国指导思想的理论基础”，就是我国人民从一百多年来的历史经验中得出的结论，现在写进了修改草案总纲。

“就是我国人民从一百多年来的历史经验中得出的结论”一语，显然不是对毛泽东思想为什么要写入宪法的解释，而只是一个简约的说明。但这一个简单的短语包含的意义却颇为复杂。如果说是从中国一百多年的经验中得出的结论，那么1954年宪法就应适时地加以表达，为什么非要等到1975年呢？可以肯定的是，“一百多年”包括了“文革”这个最近的历史时期和“文革”这个重要事件。而且，这个短语似乎又决意要把“文革”时期对毛泽东思想所作的夸张修辞加以排除。这种排除的原因主要不是来自这种修辞的错误，而是因为这种修辞与作为背叛者的个人有关。

事实上，在逻辑上能解释为什么要把毛泽东思想写入宪法的是九大通过的党章所作的表述：

中国共产党以马克思主义、列宁主义、毛泽东思想作为指导思想的理论基础。毛泽东思想是在帝国主义走向全面崩溃、社会主义走向全世界胜利的时代的马克思列宁主义。半个世纪以来，毛泽东同志在领导中国完成新民主主义革命的伟大斗争中，在领导中国的社会主义革命和社会主义建设的伟大斗争中，在当代国际共产主义运动反对帝国主义、反对现代修正主义、反对各国反动派的伟大斗争中，把马克思列宁主义的普遍真理和革命的具体实践相结合，继承、捍卫和发展了马克思列宁主义，把马克思列宁主义提高到一个崭新的阶段。

由于这个表述与特定的人有关，所以上述话语在十大通过的党章中被删除，只保留了“中国共产党以马克思主义、列宁主义、毛泽东思想作为指导思想的理论基础”这样的用语。党的十大报告对此采取了一种隐喻式的解释策略：

林彪这个资产阶级野心家、阴谋家、两面派在我们党内不是经营了十几年，而是几十年，他有一个发展过程和暴露过程，我们对他也有一个认识过程。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中说过：“过去的一切运动都是少数人的或者为少数人谋利益的运动。无产阶级的运动是绝大多数的、为绝大多数人谋利益的独立的运动。”毛主席把“为中国和世界的大多数人谋利益”作为无产阶级革命事业接班人的主要条件之一，并且写进了我们的党章。……林彪是在中国新民主主义革命初期参加共产党的。那时他就对中国革命前途悲观失望。正在古田会议以后，毛主席写了《星星之火，可以燎原》这篇给林彪的长信，对他进行了严肃的耐心的教育。事实证明，他的资产阶级唯心论的世界观根本没有改造。在革命的重要关头，他总是犯右倾错误，又总是耍两面派，用假相欺骗党，欺骗人民。但是，随着中国革命的继续发展，特别是当中国革命的性质转变为社会主义革命，并且逐步深入，要彻底推翻资产阶级和一切剥削阶级，用无产阶级专政代替资产阶级专政，用社会主义战胜资本主义的时候，林彪这一类只为少数人谋利益的走资本主义道路的当权派，地位越高，野心越大，过高估计自己的力量，过低估计人民的力量，就再也隐藏不住，就要跳出来，同无产阶级较量了。当他适应国内外阶级敌人的需要，跟着苏修的指挥棒，妄图“说出自己决定性的话”的时候，也就宣告了他的总暴露、总破产。

而十大政治报告对“毛泽东思想是在帝国主义走向全面崩溃、社会主义走向全世界胜利的时代的马克思列宁主义”的表达并没有给予明确的结论。

自此以后，中国宪法把毛泽东思想与中国各个时期的政治情景相联系，采用一种符合时代要求的表述方式加以表达和展示。

1978年宪法序言的第三自然段：

毛泽东主席是中华人民共和国的缔造者。我国革命和建设的一切胜利，都是在马克思主义、列宁主义、毛泽东思想的指引下取得的。永远高举和坚决捍卫毛主席的伟大旗帜，是我国各族人民团结战斗，把无产阶级革命事业进行到底的根本保证。

1978年宪法的第二条：

中国共产党是中国人民的领导核心。工人阶级经过自己的先锋队中国共产党实现对国家的领导。中华人民共和国的指导思想是马克思主义、列宁主义、毛泽东思想。

经过修正后的现行宪法（2004年修正）序言的第七自然段：

中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。……中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。

对这三个宪法文本细心阅读就会发现，宪法虽然都表达了毛泽东思想的重要性、指引性，但表述所在文本位置以及表述的方式是不同的。七五宪法与1978年宪法在序言和总纲两个部分中分别作了不同的分述，文本明示或暗示了毛泽东思想不仅是党坚守的意识形态，而且还是党领导国家必须奉行的基本国策。当然，1978年宪法的语言风格与毛泽东本人过世后继任者继任的复杂性有关，暗示了制宪者对毛泽东思想忠诚的意志和决心。现行宪法则只在序言部分加以表达，使得宪法的文本结构更加清晰，包含有制宪者把党的意识形态与党的基本国策加以区分的意图。除此而外，三个文本对此表述的不同语义更值得注意。七五宪法将其表达为“指导思想的理论基础”，1978年宪法则直接表述为“指导思想”，而现行宪法既不明示是“指导思想的理论基础”，也不明确表达为“指导思想”本身，而只是强调它的指引性。前两者无论表达的是“指导思想的理论基础”还是“指导思想”都是用“毛泽东思想”作结的，而现行宪法强调的指引性还包括了“邓小平理论”和“‘三个代表’重要思想”，并以“‘三个代表’重要思想”作结。毫无疑问，“指导思想的理论基础”与“指导思想”的语义是不同的，前者的指引性是间接的，而后者是直接的。但不能忽略的是，前者表述的意义空间更为广延，在语义上为现行宪法并列的“邓小平理论”，“‘三个代表’重要思想”提供了逻辑上的可能性，而且，这也为后来宪法文本开放式的迭加提供了空间。这是七五宪法和现行宪法修辞技艺的优越之处。

四、文本的意义

七五宪法文本遇到的难题之一是如何表达事件以及与那些事件密切关联的意义。具有讽刺意味的是，党的九大政治报告人已成了党控诉的对象，控告别人为叛徒的人自己成了十足的背叛者。死亡既是这种背叛的代价，也是背叛的高度展示。事件往往规制了文本的意义。如何重新构造“正统性”是七五宪法的首要任务。同样，更具优越性的文本也不可能对正统性的维护漠不关心。这就是为什么党的十大政治报告和宪法既要除去有关毛泽东思想的夸张性修辞，同时又必须重申毛泽东思想正统性的原因。这些文本在表达领袖代表党的正统性方面并无二致，但往往被忽略的是文本在贯彻这种正统性时所表现出的不同的修辞策略。毫无疑问，如何表达国民经济问题，肯定是被重申的正统性——毛泽东思想的重要部分。然而，不同的表达策略却在此出现了。

先看看《关于修改宪法的报告》的表述：

一九五四年宪法提出的生产资料所有制方面的社会主义改造任务，已经基本完成。修改草案充分肯定了我国人民取得的这一伟大胜利，规定我国现阶段主要有两种所有制，即社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。修改草案对于非农业的个体劳动者，对于人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，也作了规定。这些规定，把坚持社会主义的原则性同必要的灵活性结合起来，同刘少奇、林彪包产到户、取消自留地之类的荒谬主张划清了界限。

修改草案重申了鼓足干劲、力争上游、多快好省地建设社会主义的总路线，规定了一系列方针政策以巩固和发展社会主义的经济基础。

与此相一致的表达则是宪法文本：

我们……要继续开展阶级斗争、生产斗争和科学试验三大革命运动，独立自主，自力更生，艰苦奋斗，勤俭建国，鼓足干劲，力争上游，多快好省地建设社会主义，备战、备荒、为人民。（宪法序言）

国家实行抓革命，促生产，促工作，促战备的方针，以农业为基础，以工业为主导，充分发挥中央和地方两个积极性，促进社会主义经济有计划、按比例地发展，在社会生产不断提高的基础上，逐步改进人民的物质生活和文化生活，巩固国家的独立和安全。（第十条）

也就是说，《关于修改宪法的报告》与宪法文本之间有着内在关联：无论表达的思想还是表达的方式都具有显而易见的一致性。（修宪）报告决定了（宪法）文本的意义和意义的限度：修改后的宪法对毛泽东思想在经济方面的正统性的解释和重申必须与党的修宪报告完全一致，宪法文本不可能在报告之外再添加任何东西，这符合党和全国人大的关系构成方式。

尽管如此，这并不能推论出党的修宪报告与党的其它文件必须具有完全的同构性。周恩来代表党中央所作的十大政治报告就是一个值得解释的文本。在经济方面，它除了像修宪报告以及宪法文本一样重申正统性，也有这样的表达：“我国在经济上还是一个穷国，还是一个发展中的国家。……党组织要重视经济政策问题，关心群众生活，做好调查研究，切实地完成和超额完成发展国民经济的国家计划，使我国社会主义经济有一个更大的发展。”这种言说方式在革命红色话语宰制的时代是具有别样意思的，说明它比修宪报告更务实地重视经济问题。在这方面，党的十大政治报告既有直说的显意[196]。也有生成的隐意，只是这种隐意被正统性话语包裹着，容易被忽略。它是这样一种修辞技巧：在表达正统话语的同时附加解释性的语言，这看起来使正统性更加凸显和细节化，但其真正意图是为了限制正统性的意义或者添加新意。“解释”本身就是对文本意义的某种操纵。

四届全国人大的政府工作报告是这种“解释”的延伸，是对“解释”的解释，随着意义的递进和增加，原来的隐微表述就变为直白言说了：

遵照毛主席的指示，三届人大的政府工作报告曾经提出，从第三个五年计划开始，我国国民经济的发展，可以按两步来设想：第一步，用十五年时间，即在一九八年以前，建成一个独立的比较完整的工业体系和国民经济体系；第二步，在本世纪内，全面实现农业、工业、国防和科学技术的现代化，使我国国民经济走在世界的前列。我们要在一九七五年完成和超额完成第四个五年计划，这样就可以为在一九八年以实现上述的第一步设想打下更牢固的基础。从国内国际的形势看，今后的十年，是实现上述两步设想的关键的十年。在这个时期内，我们不仅要建成一个独立的比较完整的工业体系和国民经济体系，而且要向实现第二步设想的宏伟目标前进。

毫无疑问，“遵照毛主席的指示”一语是行文的关键，它暗示了这种直白言说的合法性和权威性。有了这种合法性和权威性，这些与修宪报告、宪法文本不同的思想和意义就具有了正统性和安全性。考虑到报告只是一个政府的工作报告，要使报告的新思想、新意义更具效力，就必须使它具有与党的政治报告相类似的地位。因此，政府工作报告的开头部分作这样的宣示是必要的：“根据中共中央的决定，我代表国务院，向第四届全国人民代表大会作政府工作报告。”这句话在逻辑上有两层意思：其一，直接明示报告人是经过中共中央同意批准的，其身份的合法性不成问题。虽说国务院总理代表本届政府作政府工作报告合情合理，法律上也无须说明，但在当时的中国政治语境里，这样的明示又是必要的。其二，它着重宣示的是报告内容的合法性，即明示政府工作报告是经过以毛主席为首的党中央审阅批准的，有着与党的文件相同的权威性。

这个工作报告的修辞技艺、叙事方式是当时中国政治话语的杰出模本。问题是，为什么这些由党的十大政治报告和四届全国人大的政府工作报告宣示的意义没有成为修宪报告、宪法文本主流话语呢？这些文本间的话语差异以及由此决定的语义分歧是如何造成的呢？文本与事件有关。考虑到这个时期的政治事件，譬如，党内的分歧、国务院的人事变动等等[197]，决定了七五宪法、修宪报告与党的其它文本的语义差异。与党的十大政治报告、政府工作报告相比，七五宪法关于国民经济问题的规定不只是一种修辞的正统性，而是一种有意图的矛盾性的坚持，或者说，它是中国政治文本的正统意义与解释性意义的一种构成方式。七五宪法（包括修宪报告）的意义与党的其它文本的意义由不同的读者分享着，这些读者从阅读的兴趣和立场来区分——按当时的标准——便可分为左的和右的，每一类读者都可以从这些文本中阅读出自己感兴趣的东西。从文本意义上讲，宪法是党的所有文件中的一种，分享着中国政治话语的权威性。

五、文本的关键词

在党的《关于修改宪法的报告》中有这样一段话：

草案规定：“全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关”，又规定：“中国共产党中央委员会主席统率全国武装力量”。由于不设国家主席，草案对一九五四年宪法关于国家机构的规定，作了相应的修改。这些规定，必将有利于加强党对国家机构的一元化领导，符合全国人民的愿望。

这段提纲挈领的话是党为什么要（制宪）修宪的点睛之笔：一是为了加强党的一元化领导，二是对这种一元化加强的结果的满意度的充分自信。不折不扣地贯彻党的这一重大决定是宪法的神圣职责，也是七五宪法的关键词。如何坚持党的领导始终是中国宪法贯穿的红线，而与其它几个宪法文本相比，七五宪法表达得最充分、最全面，具有一种极端修辞的效果。

七五宪法文本关于“加强党的一元化领导”的语义，大体上由三类话语加以阐释，并通过不同的言说方式，构造了一个坚持“党的一元化领导”的语义群。第一类话语是由党在宪法中直接宣示自己的意识形态构成的，主要集中于宪法的序言和总纲部分，如序言的第二自然段有关胜利喜悦的修辞：“二十多年来，我国各族人民在中国共产党领导下，乘胜前进，取得了社会主义革命和社会主义建设的伟大胜利，取得了无产阶级文化大革命的伟大胜利，巩固和加强了无产阶级专政。”既然胜利的喜悦是党和人民共享的，那么，合乎逻辑的结论就是必须继续坚持党的领导和党要求做的一切：“我们必须坚持中国共产党在整个社会主义历史阶段的基本路线和政策，坚持无产阶级专政下的继续革命，使我们伟大的祖国永远沿着马克思主义、列宁主义、毛泽东思想指引的道路前进。”语言铿锵有力，决心坚定不移。然而，在这坚定的信念背后，七五宪法文本也有着某种担切：一个被看作背叛领袖的背叛者不时出现的党如何能“使”党“永远”跟着它的领袖走，始终是个问题。担心是实实在在的，而逻辑则是清晰的。毋庸言说，“伟大的祖国”之所以伟大，那是因为有了一个伟大的党引领着它，祖国要更加伟大就须加倍地坚持党的领导。序言部分对坚持党的领导的叙述只是一种“开场白”式的表达，即主要是通过叙说胜利而宣示的，而到了总纲部分，叙述则改变为断语式的、结论式的了：“中国共产党是全中国人民的领导核心。工人阶级经过自己的先锋队中国共产党实现对国家的领导。”（第二条第一款）

七五宪法对有关坚持党的领导的叙述有着清晰的逻辑和层次。接下来的问题自然会在文本的后面部分提出来：党如何实现对国家的领导？此类问题则是由第二类话语表达的，具有强烈的规范意义[198]。毫无疑问，文本对“武装力量”是给予了特殊关注的：把“武装力量”放在总纲部分加以表达，而不是在“国家机构”的章节里。如此构造的文本结构暗示了这样一个原则的在场：军事力量的政党性。党对军事力量的绝对领导是保证党领导国家的前提和基础，因而关切“武装力量”的具体构成元素也是宪法同等重要的事情。“工农子弟”对党而言无疑是“武装力量”最可靠的人选。但为什么要把由“工农子弟”构成的“武装力量”定性为“全国各族人民的武装力量”这一点宪法并没有说明。

在中国的政治话语和实践中，有些语词是可以省略的，因为在特定的语境下这种省略并不影响对意义的判断。譬如，“全国人民代表大会是最高国家权力机关”这样的表述虽然省略了“党领导下”这样的修辞，但这并不影响对这个句子意思的正确判断：在中国，没有人因为这种表述的省略会愚蠢地认为全国人大独立于党的领导。那为什么文本还把全国人大的性质表述为“党领导下的最高国家权力机关”呢？从修辞学上讲，语词的省略与否虽然并不影响句子的理解，但其语义会有细微差异。在上述句子中，添加剂的作用是使句子的重心位移到“党的领导”的重要性上，对全国人大的“最高性”的判断具有某种稀释的效果。

如果说“武装力量”和全国人大是必须直接置于“党的一元化领导”之下的中枢，那么有关国家制度的其他方面也应为“一元化领导”提供论证，与之协调一致。宪法中的这类条款构成了坚持“党的一元化领导”的第三类话语。“革命委员会”是宪法在“党的一元化领导”语境下创设的新概念，它来自这样一种政治实践：1966年8月，中国共产党第八届十一中全会通过的《关于无产阶级文化大革命的决定》（即《十六条》）中规定，文化革命小组、文化革命委员会和文化革命代表大会是“无产阶级文化大革命的权力机构”。革命委员会由群众团体、领导干部和人民解放军组合而成，集党、政、军大权于一身，合立法、行政和司法工作于一体，形成了纯粹的“一元化”领导体制。它是插入领袖与群众之间的一种实权组织，是领袖与群众之间沟通的桥梁，其功能是让领袖意志与群众意志合为一体，既能充分动员群众积极参与政治生活，又能让它维持在一定的秩序范围内。事实上，它虽便于领袖对群众的动员，但未必能控制这种被动员起来的秩序。宪法还在“一元化”的语境下肯定了人民公社“政社合一”的体制，取消了五四年宪法关于法院独立进行审判以及公开审判和被告人有权获得辩护的规定。这是合乎逻辑的一种创造：既然一切国家机关都必须坚持党的一元化领导，所谓“独立审判”就是一种矛盾的修辞；与此相应，公安机关取代检察机关也是可能的，由国务院统一领导地方各类国家机关也是可能的，被稀释了的人大简化程序缩减权力也是可能的，只要新体制的创造有利于党的“一元化领导”。有关这方面的内容请参阅宪法第七、十六、十七、十八、二十、二十二、二十五条的规定。

由此观之，七五宪法并没有添加和创造新东西，它只不过把当时中国的政治实践如实地加以呈现罢了，是对中国政制的一种临摹式的书写方式。

六、人民的宪法

中国政制的话语实践主要由两部分构成，一是部分如何坚持党的领导，另一部分则是有关人民的话语。人民是中国政治的主力军，是党的事业的直接参与者和跟随者。七五宪法全文有四千余字，除宪法第三条规定的“中华人民共和国的一切权力属于人民”条款之外，直接表达人民的条目并不多，而人民一词在全文中则出现了73次，如我国各族人民、我国人民、人民革命战争、中国人民等。文本如此重复使用的人民一词指涉的是什么？它与党、领袖之间是一种什么关系？这些问题是值得解释的。

美国哥伦比亚大学的萨托利（Giovanni Sartori）教授在其《民主新论》中曾这样解释人民一词：字面上的含义，人民是指每一个人；人民意味着一个不确定的大部分人，一个庞大的许多人；人民意味着较低的阶层；人民是一个不可分割的整体，一个有机整体；人民是绝大多数原则所指的大多数人；人民是有限多数原则所指的大多数人。似乎七五宪法的人民概念并不适合上述定义中的任何一种。中国宪法中的人民是一个带有强烈政治指向性的概念，与中国的政治话语实践有密切关联，其语义是由领袖根据政治实践的需要不断地加以扩充或修正。在中国的政治语境里，人民通常是通过它的对立面——敌人来加以定义的，它包含着人的差异性，指涉着另一部分人——敌人这一他者——的在场。敌友的区分既是界定人民的前提，也是方法：“谁是我们的敌人？谁是我们的朋友？这个问题是革命的首要问题。”毛泽东主席的这个论断与德国政治哲学家卡尔?施米特（Carl Schmitt）的观点相似。施米特也说过，政治就是区分敌友，“所有政治活动和政治动机所能归结成的具体政治性划分便是朋友与敌人的划分”。在施米特教授看来，政治的本质就在于区分敌友，否则政治就失去了生命力；对于毛泽东主席来说，人民如何定义决定于敌人是谁。这也是为施米特教授极为称道的定义方式：“列宁和毛泽东这样的职业革命家认清了这一点，而许多职业法学家却对此一无所知。”与此相联系，人民在性质上也就是一个历时性的概念，它受制于不同时间段里对敌人一词的判断。譬如，20世纪40年代，在民族主义的语境下，人民实际上被定义为一切爱国的中国人，因为敌人是日本人以及与之合作的中国人；在1946—1949年和中华人民共和国早期，随着民族主义话语的退却，阶级的判断则成为主流，而先前可能属于抗日的人民范畴的某些人现在已被排斥在外了：

人民是什么？在中国，在现阶段，是工人阶级，农民阶级，城市小资产阶级和民族资产阶级。这些阶级……向着帝国主义的走狗即地主阶级和官僚资产阶级以及代表这些阶级的国民党反对派及其帮凶们实行专政……

1956—1957年，随着敌对阶级被宣布消灭以及新的“敌人”的出场，人民便有了新定义，而定义的方法则从“阶级立场”的尺度转变为意识形态的标准。毛泽东主席1957年的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》对这种转变作了最充分的说明。他在指出前面两个时期人民这一范畴的含义之后说：

在现阶段，在建设社会主义的时期，一切赞成、拥护和参加社会主义建设事业的阶级、阶层和社会集团，都属于人民的范围；一切反抗社会主义革命和敌视、破坏社会主义建设的社会势力和社会集团，都是人民的敌人。

到了20世纪60年代中期以后，意识形态的标准就成了人民定义的标准尺子。这是一个极具弹性的丈量工具，是由判断者根据“一种内心的确信感”来掌控的。在特定的政治语境下，这个标尺还可以与阶级标准结合起来使用，当某个阶级被判断为最有作为的阶级的时候，这个阶级也就是最纯粹的人民。人民在宪法中可能被宣布为一切权力的来源和所有者，但它又需要代言人对之作出身份上的确认。因此，文本外的话语决定者与文本内的主权者的分离，也是七五宪法的突出特色。

值得注意的是，除了“人民”这个被定义了的词，文本还多次使用“我们”一词：

我们必须坚持中国共产党在整个社会主义历史阶段的基本路线和政策，坚持无产阶级专政下的继续革命，使我们伟大的祖国永远沿着马克思主义、列宁主义、毛泽东思想指引的道路前进；

我们要巩固工人阶级领导的以工农联盟为基础的各族人民的大团结，发展革命统一战线；在国际事务中，我们要坚持无产阶级国际主义；

我们要同社会主义国家、同一切被压迫人民和被压迫民族加强团结，互相支援……

在宪法文本中，我们指的是谁？是宪法的制定者，还是制定宪法的提议者，还是文本的普通读者？对此，要作出清晰的解释是困难的。在中国的政治话语和实践中，制宪的主体颇为复杂。宪法是在中国共产党领导下制定的，党无疑是制定宪法的重要担当者；在法律意义上，宪法是由全国人大通过的，因而作为国家性的全国人大也构成了制宪主体的一部分；中国共产党和全国人大是全中国人民的代表者和代言人，所以人民通过代言人也分享了制宪主体的某些特征。制定出的宪法最终是为人民准备且不适用于被排斥在宪法之外的敌人，因而，宪法文本的读者与宪法文本的作者在特定语境下又是重合的。宪法的制定者体现了党、国家和人民三者的高度统一，宪法文本则体现了制定者与读者的高度重合，而能准确表达这种复杂语义的无疑就是“我们”一词。“我们”是联结领袖、党、人民的一条金质纽带，能便捷地表达各种欲求。

在特定语境里，“我们”作为一个集合性语词与人民一词有着内在关联。“我们”的对立面是“他们”，“我们”如何定义也取决于“他们”这个他者的在场。通过“他们”与“敌人”的构建，“我们”与“人民”这两个词就建立了一种关系。在这种关系中，“我们”则构成了“人民”的一部分，而凡是要确认“人民”身份的须加入到“我们”中来。既然“我们”和“人民”都是有特定指称对象的词语，那么两者便具有了一种政治身份识别的价值，可以与“他们”“敌人”区分开来。由于“人民”在中国政治语境里通常指的是“大多数人”，因而“我们”一词就能把具有最高政治身份的政治权威与普通民众聚合在一起，构成一个统一体——一个拉近了彼此政治地位差别的统一体。

毕竟，“我们”与“人民”是两个词，两者既有重合的部分，也存有语义上的细微差别。“我们”虽然属于“人民”的一部分——重要的那部分，而“人民”却不一定等同于“我们”。实际上，“我们”通常指的是在话语上享有决定权的人民中的精英，是人民化的政治权威或领袖。说“我们”是人民，其实是精英以人民代言人的身份发言，表达的是政治精英的诉求。政治不单纯是普通民众的行动，也是政治精英与响应者共谋的结果。

“中华人民共和国的一切权力属于人民”的宣示，说明宪法是人民的；当把“人民”与“我们”这两个词结合起来对之加以阐释时，说明宪法既是人民的也是我们的。七五宪法是由词汇、语言以及政治象征性行为组合而成，其目的是唤起人们对某种政治实践的相互认同，体现了政治家的策略和谋略，是政治家推行某种政治实践必不可少的工具。因此，七五宪法不但是中国政治的仪式，而且也是被定义了的广大人民的一种公共生活的仪式。

七五宪法所构造的宪法语言以及它的表达方式，是对五四宪法的一种极端修正。当中国的政治话语及其实践进入了一个新的时期以后，它自然就会被新的宪法词汇、语言、文本所取代。然而，当剥去它的那些夸张的修辞之后就会发现，七五宪法创造的许多东西构成了中国宪法某种共同的特质。

这正是：“不论一代人如何彻底地向前一代人宣战，但是和前一代人作战容易，要与他们截然不同很难。”

水：中国法思想的本喻引言

就近代以来的中国法科学生而言，他们知道《说文解字》这部书可能大都因为该书对“法”字的那个解释，它连同汉文“法”的古体字“灋”一起为人们所熟知：“灋，刑也，平之如水，从水。”许慎告诉我们的是“法”与“水”的某种关联，但并未告诉我们这种关联的方式。本文的问题是：我们的先哲是怎样通过“水”这个物象去建构“法”的概念的？在这个建构过程中，“水”的意象又是怎样进入了“法” 的思维？本文认为：中国的哲人可能是通过对“水” 的观审而建立对“法”的思考，或者说，水这种物质通过哲人的观审而呈现出的意象成为他们对法之思的基础。水是构成法的概念最基本的“隐喻结构”，即“本喻”。

本文对“本喻”概念的使用，主要参照的是乔治?莱可夫（George Lakoff）和马克?约翰逊（Mark Johnson）两位学者提供的解说。他们在《我们靠隐喻生活》（Metaphors We Live By）一书中指出，在我们日常思维中对实在的知觉，是基于隐喻结构中的具体意象。使用隐喻和意象，我们既能够进行抽象思维，也能够进行形象思维。这些结构体现在我们的文字语言中。在抽象层面，“所谓理智概念，例如科学学说中的概念，常常——也许总是——依托于有着物理或文化根基的隐喻……一种科学学说的直观要求是，必须处理怎样使隐喻恰当地适合经验的问题”，因而，“一种文化的最基本的价值，将与此文化中的最基本概念的隐喻结构紧密关联”。

以“时间”(time)这个概念为例。“时间”是需要隐喻模型的理智概念(intellectual concept)，即是说，由于时间不是具体实在，我们需要某种物象或模型以便将其概念化。所以，我们思考时间的方式，是我们把思想基于其上的隐喻的必然结果。现代的人们“倾向于把时间理解为一种有限的资源或商品”，时间通常被现代人设想为这样一种东西：它“能够节省或花费；投资，预算，筹借，共享或吝啬；赢得或失掉”。比如，我们说，“时间就是金钱”，“甚至我们的行为也通常依照这种思路。用来将时间概念化的本喻的差异，是区分中国和西方思想体系的重要基础”。任何学问都需要依赖一套系统化的术语或词汇进行思考和表达，术语是用于思想理论化的抽象概念，学问和思想实际上就是这些术语和概念的组合，而借以表达某种学问和思想的语言又不可避免地以具体意象为基础。

在这里，本文与艾兰(Sarah Allan)教授的关切点是一致的：“不是比喻性语言的通常的意义，或者以具体意象再造抽象观念的用法，而是观念最初抽象化时的具体根基。换言之，‘本喻’是具体的模型，它内在于‘抽象’观念的概念化之中。抽象观念来源于类比推理的过程中，而不是用比喻类推来说明已经形成的观念。”详言之，“本喻”不是文学修辞中的一般“比喻”。在本文中，它不是意指中国哲人把“水”作为“法”观念的文学比喻或修辞，而是说，“水”的具体意象为中国早期有关“法”的概念的建构提供了模本，它内化于中国“法” 的思维和概念中。这种本喻是哲学家所说的“概念体系”（conceptual schemes）的一个面向，有的把它理解为“逻辑命题”（logical proposition）。“在哲学家称作‘概念体系’的命题系统的根基，存在着前逻辑的知觉样式……当我们试图把握另一文明的思想时，这点显得尤为清楚，所有思想都建立在类比化的基础之上。”本文使用“本喻”概念旨在说明，“水”作为一种具体意象怎样构成了中国早期有关“法”的思维所依据的原型。

一、水与治

在中国的古代文献中，作为一种物质，“水”比英文的“water”一词有着更为广泛的意义。它除了具有water的含义之外，还意指河流、泉水、洪水、发洪水等。中国有关“大禹治水”的传说，与西方《圣经》中的有关“水”的叙事，其隐喻是不同的。圣经里的“水”，也许可以被视为“人的合法性” 源出的一个事件；中国的“大禹治水”深植的是“圣人循道”或者“人生无常”的寓意。中国传统政治法律思想所诉求的“治”之目标与“大禹治水”的“治”字有着密切关联[199]。据说，禹曾“决江疏河，通之四渎，致之于海，大小相引，高下相受，百川顺流，各归其所”（陆贾《新语?道基》）。“（禹）劳身焦思，居外十三年，过家门不敢入”（《史记?夏本纪》）。正是禹的勤勉与治水经验的合理运用，一个有序的世界得以诞生：“禹卒布土，以定九州”（《山海经?海内经》）；《淮南子?修务训》也说禹“平治水土，定千八百国”。“治”概念的最早物象就是来自大禹与“水”的关系结构的建立：“前禹时代”的“水”肆意横流便是“蛮荒”时代的隐喻，而由于禹的努力，水“循道而行”，天下的秩序得以建立，“水”之“治”则成了中华文明始基的本喻。近人康有为言：“洪水者，大地所共也。人类之生皆在洪水之后，故大地民众皆区萌于夏禹之时。”为什么“夏禹治水”会成为中华文明始基的隐喻，而不是别的？这可能与“水”的“两面性”有关，也与中国古人对“水”的两面性的体认有关。一方面，水滋养万物是利他主义的一个象征；另一方面，也与“洪水”相关，“洪水” 即没有“循河道而流” 的水，是一种缺失了“规则”的泛滥。“中国古代，地下阴间即是水的世界（黄泉）。很可能，这地下阴间既是江河的总根源，也是淹没世界的滔天大水的源泉。”因而，夏禹把洪水引入河道，“使定居的农业生活成为可能”，文明世界也得以展开。“治水”不但是规范水的行动，也是为人类行为提供“规则”灵思的试验。水若不能“循道而流”肆意泛滥，它就会毁坏一切，人类就会失去生命的依托；人若没有“准则”，譬如“德性”与“法”，世界就犹如“洪水”无常无序。然而，要把无拘无束的水引入河道，并不是一件易事。除了具有熟知“水性”的经验，也须具有开沟引渠必要的丈量工具。《史记?夏本纪》中就有夏禹治水“左准绳，右规矩”“行山表木，定高山大川”的记载。“准绳”与“规矩”这些概念在中国早期的形成肯定与中国古人对水以及治水的经验有着密切的关联。在有关作为“准（绳）” 的“法”的早期概念中，“水”大体提供了两个面向，一是由治水的丈量工具所提供的对“水”的“规范行为”（引水入河道）经验的援用：“准绳”对治水的意义对“治人”照样有用；二是中国古人对“静止的水”的观审中，体认到水自身所具有的“准绳”意象。荀子、庄子以及孔子对静止的水的物象所建构的“法”的意义，是中国法概念不同于西方罗马—日耳曼法文明最为精彩的一笔。

中国的古人有着丰富的治水经验，而水又有着如此多变的形态，“以至于它潜在的衍生意象多于其他的自然现象”。正是水多变的意象为中国的先哲提供了永不枯竭的想象力和创造力。由水的各种形态所激发的想象力与创造力并不是由中国古代某个学派独享，而是为他们所共用。他们对水的沉思冥想如此一致：不但能将他们内心所欲的东西都归结为水的形态，而且都确信由水的各种意象传达出的准则也适用于整个宇宙，包括人的世界。作为大自然最为娇宠的物质，水所呈现的规律准则对人照样有效，它成了人类“德性”与“法”的理想模型[200]。

二、水的意象与法的隐喻

中国古代的文字家许慎在他著名的《说文解字》中，这样定义“水”：“准也。北方之行。象众水并流，中有微阳之气也。凡水之属皆从水。” 这里，文字家许慎是将“水”与中国文化中的一个重要概念“准”联系起来的，其连结点来自对“宁静之水” 的观审与想象。无疑，当水静止的时候，我们通常会注意到它所具有的“平正”意象。而“准”的概念恰恰是通过对“平”之度量功能的体认建构起来的。正是“准”概念内含的“平”之意，才可以为治水的工匠作为度量的标尺和准则。《庄子》认为，静止的水面合于准则，可为木匠所取法[201]，也源自水之“平”的意象。以下典籍对“水”与“准”概念的关系都作了相似的叙述与解释。《汉书?律历志上》对“准”的释义：“准者，所以揆平取正也。”《管子?水地篇》：“水者，万物之准也[202]。”《白虎通义》：“水之为言准也。养物平均，有准则也。”王筠在《句读》中说：“《尚书大传》‘非水无以准万里之平’。”水，是这样一种物质：它天性向善，“上善若水”。这是中国哲人对水独有的领悟与沉想。事实上， 当心灵处于宁静的状态时，我们就会以“平和”的双眼看景致。“景致的新颖是一种看景的方式”，即是说，并不是“水”自身真正具有“养物平均”这样的特质，而是中国古代的观水者敞亮的心灵与“水”之物相互交融的结果。“水”之“平准”的特质是沉思者“给予的”。在沉思者的眼里，水是一种最有创造力的物质，它可使山变低、沟壑变浅，它自身就具有“准”的力量：它既是高低不平的反对者，也是仲裁员，再狡猾的物质也逃不过它的眼睛；而它的善性又是那样平正无私，在它“利万物”以养育生命时，从不分高低贵贱、动物植物，作为天地万物中的每一个生物都“平均”地领受它的恩赐。相反，作为万物中最高贵的人类世界却难以做好一件简单的事情：把“一碗水端平”。水是生命之源，也是人类行为模仿的楷模。对水的想象无疑可以建构有关人类行为的“法”概念。

当“水” 与“准” 成为一种关系结构时，让我们再回到中国的文字家许慎那个有关“法”的定义：“灋，刑也，平之如水，从水。” 问题是，作为文字家的许慎对“法” 的这种运用是一种创造还是对既有概念的解释？对于这个问题的回答，只要读过《管子》《庄子》以及《荀子》和《孟子》并不是一件难事。对许慎的这一定义持有疑义当是近世以来的中国法律学者。一位杰出的中国法律史家通过研究提出了如下见解：“‘灋’字结构表明：灋是触水去。换句话说，解触定，放在水上，随流漂去便是法”，“平之如水”乃“后世浅人所妄增”。即是说，中国古代的法概念是司法性的，而非法理性的，“法”只是一种放逐刑的委婉说法。中国法律史家的这个见解也为今时的法律学者所发挥：“考察这个字(灋——引者注)的古义， 当从人类学的角度入手。这里，水的含义不是象征性的，而纯粹是功能性的。它指把罪者置于水上，随流漂去，即今之所谓驱逐。”有法律学者还对“平之如水”这个意象提出了富有智性的质疑： “仔细琢磨起来，许慎的解释在词源学上就是值得怀疑的。法的这个水旁为什么在这里就意味着公平？不错，水在静止状态下的特征之一是‘平’，但这并不是水的全部特征或‘本质’特征，甚至未必是其最突出显著的特征。水也是流动的，水还是由高处向低处流淌的，水是柔和的，水是清的，水又是容易混浊的，等等。在所有这些明显可见的特征中，为什么单单‘平’的特征被抽象出来了，构成了这个法字，并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平这一高度抽象了的维度？”

然而，质疑者忽略了许慎定义中前面的那句话：“灋，刑也。”被忽略的原因很简单：既然法被定义为惩罚性的规则或制度，那它又如何与“水”“平”联系起来呢？其实，从文字学不难理解的问题，恰恰容易被我们现代人所误读。许慎这里的“刑”言指的并不仅仅是与现代的杀戮、惩罚有关的规则制度。“刑”在中国古文字学上有不同于现代的语义解释。《广雅疏证》就有：“刑，正人之灋也。……亦通作形。”而“形”即“正”。应注意的是，“刑”的最早书写结构左边是个“井”旁，而不是两个“干”字的拼合。《易经》说：“井，法也。”《广雅疏证》也将“井”解释为“灋”：“井者，法也，井训为法，故做事有法谓之井井。” 《尔雅义疏》说：“释文引韩诗云：刑，正也。正亦法也……法所以正人。故周礼注，刑正人之法。皆本古文为说也。”在中国的古文字中，“刑”“正”“井”“法”可以互训也许并非偶然。从“井水”的形式中，可以生成一种意象：清澈宁静，可作镜鉴。“对井梳妆”表达的就是这种意蕴。“水”与“平”的语义间的关联，是中国早期有关法的思想的一个重要模型。

质疑者的质疑让人尊重，但他们没有注意到一个关键之点：中国古人对水的观审并不是对水的“分析”，其方式不是逻辑的、智性的，而是想象的、诗意的。作为文字家，许慎也许并不是基于他对水的诗意想象创设了具有“平正” 之义的法的意象，他只是对中国哲人有关“水—法”的这个本喻作了一个文字学的解释而已。质疑者不缺乏智性，但少了一种中国古代哲人的诗意的眼睛和心灵。用孟子的反话说，这叫“观水无术”，其正话是赞美孔子的“观水有术”。质疑者是否注意到孟子对孔子观水的赞美以及赞美的理由：“观水有术，必观其澜。日月有明，容光必照焉。”（《孟子?尽心上》）

《孟子?离娄下》记载，徐子曰：“仲尼亟称于水，曰：‘水哉！水哉！’何取于水也？”孟子曰：“源泉混混，不舍昼夜，盈科而后进，放乎四海。有本者如是，是之取尔。苟为无本，七八月之间雨集，沟浍皆盈；其涸也，可立而待也。故声闻过情，君子耻之。” 从质疑者的角度看，这段文字更让人难以理解，而且孔子这种赞美水的方式也让人莫名其妙，因为我们对水的这一意象并不熟悉。事实上，“这段文字中的相反意象——与泉涌之水日新月异相反，骤雨初歇，雨水终会在日照下挥发散尽——从这一个自然现象提取，经过解说或稍加思考便能理解。然而，孔子对水的赞叹与表述方式，无论如何，较易使人迷惑不解。孔子不解荣誉之义，故用无源之水作类比推理，来说明白己对拥有名不副实的荣誉的内心羞愧。孔子赞美水并从中提取了一条原则。这一原则——无源之水难以为继——他知道君子应该以言过其实的荣誉为耻” 。这说明，孔子作为诗意性的哲人自然有着自己观水的独特方式，他并不是以合乎逻辑的、“全面”的视角进行观审，而是根据自己内心的欲求提取某一个点作为自己的心得。许慎的那个定义只是解释了由哲人已建立起来的那个“水”与“平”的关系而已，不应该是他的创造；他摹写的是中国哲人通过他们独特的观水方式而建立起的水与法关系的特有结构。

道家是观水的大师，他们通过对水的不同形态的观审而与“道”建构起关系。老子说：“上善若水。水善利万物而不争，处众人之所恶，故几于道。”（《老子》八章）与老子相比，庄子对水的体悟具有由“道”推及“德“与“法” 的特点：“万物无足以铙心者，故静也。水静则明烛须眉，平中准，大匠取法焉。水静犹明，而况精神！圣人之心静乎！天地之鉴也，万物之镜也。夫虚静、恬淡、寂寞、无为者，天地之平而道德之至，故帝王圣人休焉。休则虚，虚则实，实则伦矣。虚则静，静则动，动则得矣”（《庄子?天道》）；“水之性，不杂则清，莫动则平；郁闭而不流，亦不能清。天德之象也。故曰：纯粹而不杂，静一而不变，淡而无为，动而以天行，此养神之道也”（《庄子?刻意》）；“平者，水停之盛也，其可以为法也，内保之而外不荡也。德者，成和之修也。德不形者，物不能离也”（《庄子?德充符》）。庄子的观审方式是与他的心境有关的，这与上引质疑者的质疑相反。不但作为文字家的许慎没有顾及水的其他形态，而且作为哲人的庄子对水的其他形态似乎也不感兴趣，而偏爱“静止的水”，其原因是他认同孔子的观点：“人莫鉴于流水，而鉴于止水。”（《庄子?德充符》）静止的水不但因为“平”而映照出“法” 的意象，而且它直接与人的“心”性相吻合。法之“平”可以为行为之“准”，水之平可以为“万物之镜”。水静可鉴万物，心静则可以察天地之精微，镜万物之玄妙。这样，“静水” 的意象与法、心境、人生关联在一起，构成了庄子的“静水”之观的特质。

与庄子不同，孔子不但“有水必观”，而且对水的各种形态所呈现的寓意更是兴趣盎然。在《荀子》中，我们看到孔子的得意门生子贡在与老师“春游泗水” 时，向孔子问曰：“君子之所以见大水，必观焉者，是何?”孔子答道：“夫水，大遍与诸生而无为也，似德。其流也埤下，裾拘必循其理，似义，其洸洸乎不淈尽，似道。若有决行之，其应佚若声响，其赴百仞之谷不惧，似勇。主量必平，似法；盈不求概，似正。淖约微达，似察。以出以入，以就鲜洁，似善化。其万折也必东，似志。是故君子见大水必观焉。”（《荀子?宥坐》）孔子体昧的水在这里已包含了“道德” 与“法” 的全部原则：水遍养天地万物而无自己所欲，是“德”；水循着自身的定理流必向下，像“义”；汹涌奔流而无穷尽，是“道”；水穿山入渊，无所畏惧，是“勇”；静止的水面平整无偏，同“法”；万物入水，洗濯必洁，像“教化”；百转千回而东去，是“志”。

正如论者所言：“水与人类行为准则的一致性的观念，是以这样的假设作为它的合法性的，即支配自然与人类的原则是一样的。故此，孔子对水进行沉思遐想，儒家的荀子试图把水的各种现象与人的道德品质之间的关系系统化。体现在水与人类行为的原则间的相互关联的假设，并不囿于儒家；它是所有中国早期哲学文献的一般性假设。”在这里，自然与人类行为的一致性并不是通过逻辑建立起来的，而是得之于丰富的“想象力”。“想象首先从遥远的形象中汲取养料；想象面对广阔的远景展开；它从中划出一块隐蔽之地，汇集起更富有人性的想象。它从视觉的享受发展为更内在的欲望。”即是说，水的各种形态在孔子的视野里并不是一种自然现象，而是一个蕴涵了道、德、义、勇、法、正、善、志等人类属性的喻象形态。孔子在此确立的是立足于自然与经验对人类准则进行思考的一种方式。当“水”被孔子当作对象加以观审的时候，事实上他是与自然万物作深切的对话，是在自然万物转承演化中找寻人类准则。“水”指向的是一个神秘莫测的未知世界，孔子的智慧就是被这样一个世界牵引着，在各种不可言喻的形式中思考着人类的生存状态和生存方式。“水”向孔子敞开了一个巨大的、充满张力的想象空间和解释空间。

三、“水舟”之喻与法统

“水把各种形象聚合在一起，溶解实体，在想象的非客观化使命中，在它的吸收使命中，帮助了想象。水还带来了一种句法结构，形象的持续连贯，以及形象的温和的运动，这种运动激发同事物连在一起的遐想。”中国的哲人不但从“静止的水” 的形态中建构了思考法的模型，而且还从对“水”这种物质的特性与品质的沉思中直接或间接建立起中国的政治法律关系原型。为人熟知的“水可载舟，也可覆舟”的“水舟”之喻，是中国政治法律思想中有关统治者与他的人民关系的最早模具[203]。这种表达方式是一种警句，它告诫治者与被治者应正视这样一种相互依存关系：统治者既不能漠视人民的欲求，人民也应服从贤明君王的统治。而能不能重视这样一种关系，是衡量统治者是否贤明的重要标志。同理，一种法律若只是为了统治者的利益，统治者不但不会从这种特权中获益，而且还会招致政权危机。“水舟关系”是双方都能获益的一种关系，是中国古典民本思想的重要隐喻。

孟子对水的特性也有相类似的领悟。“水”是孟子建构他的“仁政” 思想体系的最为原始的质料。他说：“民之归仁也，犹水之就下，兽之走圹也。”（《孟子?离娄上》）水自然流必向下的特性是贤明的君王懂得如何赢得他的人民效忠的一个象征。在孟子看来，水的这一特性对所有智力健全的统治者都具有启迪的效用：当统治者用“仁心”对待他的人民时，人民就会自然而然地向他靠拢并效忠于他。相反的情形是，统治者的暴虐必然引起人民的憎恶，人民回报于他的当然不是忠顺而是反叛。人民只归顺对自己好的人。其反面的证据是，“殷鉴不远，在夏后之世”。暴虐的纣王之所以被推翻就是因为他不懂得“水之就下”这一特性所蕴含的意义。这里的“归”是一个颇具意味的字，它意指“回家”。“归”的运用与孟子对水性与人性的一致性观念有关。在他看来，人民天生具有“仁心”，所以他们归顺“仁君”并不是一种选择而是顺其性而已，就像“回家”那样自然。这犹如水向下而流不是水的选择而是它的特性一样。

在中国哲人对水的审视与想象中，有一个突出的特点是：他们注意最多的是“静止之水”“流动之水” 以及“源头之水”，而且水的不同意象都是由“河水”提供的，很少有对“海水”发生兴致。因为“海水是一种非人性的水，海水缺少可直接为人服务的可敬本原”，相反，“源头之水”却是一种值得称颂的水，因为“河的源头对河的整个流程负有责任并享有它的功德。河的力量源于源头”。荀子钟情的恰恰是这“源头之水”，他对“君”与“法”关系的设定也是以“源头之水”作为本喻的。具体地说，荀子将水的“源头”看作“君”之象征，“流”则是“法”的意象。“法”由“君”出，天经地义：“有乱君，无乱国；有治人，无治法。……法者，治之端也；君子者，法之原也。……故械数者，治之流也，非治之原也；君子者，治之原也。官人守数，君子养原；原清则流清，原浊则流浊。”(《荀子?君道》)这一来自“源”与“流”关系的中国法观念是不同于罗马—日耳曼法文化的最关键之点：西方人看来，在终极的意义上，法的合法性是来自一种超验的法则或理性；而在荀子看来，法作为人类行为规则的有效性与道德律令无关。荀子子告诉我们的是，人类习惯怎么做而非应该怎样做，以及法事实上是来自何处而非应该来自何处。至高无上的君主既是法的事实上的创造者，也是为法律权威提供最可靠保障的源泉。

荀子也许会赞同“恶法”存在这一事实，但赞同的理由肯定是不同的。在西方人看来，“正义”是判断的标准，符合正义的法即良法，反之即恶法；荀子则认为，判断恶法的标准极其简单：“原清则流清，原浊则流浊。”君主不但是法的创造者，也是法的善恶的判准。换言之，尧舜的典章制度之所以是“善”的，是因为它的创造者的伟大，“宪章文武，祖述尧舜”；相反，夏桀与商纣的典章制度之所以是“坏”的，主要不是因为其典章本身，而是因为其创造者是坏的。这一来自“源”与“流”的法观念模型也可以解释，为什么中国自古以来都强调统治者要“以身作则”的重要性。被“水” 的这一特性打上中国印记的不是哪一个学派，而是整个中国的法文化。

中国古代的另一位思想家——管子， 除了在“源流”关系上与荀子一样表达他的思想，他还告诫，为了使法对人的行为发生作用，立法者还要充分注意“水”与人之“性” 的关系：“齐之水道燥而复，故其民贪粗而好勇。楚之淖弱而清，故其民轻果而贼。越之水浊重而洎，故其民愚疾而垢。秦之水泔最而稽，淤滞而杂，故其民贪戾，罔而好事。齐晋之水枯旱而运，淤滞而杂，故其民谄谀葆诈，巧佞而好利。燕之水萃下而弱，沉滞而杂，故其民愚憨而好贞，轻疾而易死。宋之水轻劲而清，故其民闲易而好正”，“是以圣人之治于世也，不人告也，不户说也。其枢在水”。（《管子?水地》）可以说，《管子》的主题“本道行法”的形成，也是从水和其他物质的意象中寻找本源的。

管子以及中国法家的“因道全法”的思想往往被人们所忽视。事实上，这一思想与水的意象直接关联，它本源于水和其他物质。“法” 是一套人为的普遍规则，来源于对水之义律和“秩序”的模仿。西方传统把自然科学解释为在世界中普遍起作用的力量，而中国的管子和法家仅仅承认像水这样的自然的自发和谐，坚信通过人的努力——“因道全法”，人和自然可以达到一致。而且，在管子与中国的法家看来，存在于自然中的和谐远不是由某些抽象的“自然法则”先定的，而是构成存在过程的那些内在相关要素整合的结果。

结语

“物质不管经过何种扭曲，何种分割，它依然是其自身。物质在两种意义上使自己有价值：在深化的意义上和在飞跃的意义上。从深化的意义上讲，物质似是不可测的，似是一种奥秘。从飞跃的意义上讲，它似是一种取之不竭的力量，一种奇观。在这两种情况中，对某种物质的思考培育着一种敞开的想象。”无疑，在中国的先哲中，“水”是最具资格的这种物质。水不仅给哲人灵思，而且它本身也具有了一种飞跃自身的力量；并不是水自身的“形式”赋予了遐想者驰骋的想象，而是沉思者创造了水的“形式”。当哲人孔子站在川流不息的岸边，凝注东去的江水发出感悟“逝者如斯夫！不舍昼夜” 时，并不是“流水”自身携带了“时间”的意义，而是遐想者赋予了它“时间”的形式。相反，当西方的诗人凝视着一池止静的春水时，他就会创造出不同于中国哲人的另一种形式：“黄色的花，永久地注视着倒影在宁静水晶中的倦忌的双眼。”这样的一种形式，“从现实的目光来看，这是一个很糟的形象：并不存在花的眼睛。但对诗人的梦来说，花会看到，因为花在纯净的水里照着自己”。任何想象都是物质与遐想者交互作用的结果，是物质使遐想者具有了梦幻般的创造力。想象，并不是瞬间的走神，但也无需借助于逻辑，也无需理智帮忙，只要有一个敞开的心灵和一双诗意的眼睛就够了。“克洛代尔说：‘内心所渴望的一切都能还原为水的形象。’” 从这个意义上说，水不但成了中国哲人有关法思想的本喻，而且从特性上它也是人类自恋本质的最佳替代品。

余 论

什么才是关键

一

“近代”是一个困局，中国身陷其中，被囚于此。如何挣脱突围，是对这个民族智慧的考验。它关涉两个问题：如何认识自我历史的价值，并以此来重新评估祖传的智慧是否管用；如何审视造成这个困局的西方[204]，包括它的器物和典章制度。毫无疑问，中国自遭遇西方开始，就从未间断过对它的打量与观审。这也是祖传的智慧之一，古老兵法的运用。而如何观看西方的模样与价值，是与重新估价自己的文化与历史在同一个空间而未必在同一个时间线轴上进行的，这就形成了一种“中与西”“新与旧”交织的复杂关系。由近代建构的这种关系，用惯常的诸如“一般性与特殊性”（西方性与本土性）、“西方主义与东方主义”（我者与他者）等范式进行解释，在我看来都不像鞋与脚那样合适。这其中，中国宪制思想为之提供了很好的范例。

“中国宪制思想”这个用语实际上涵括了两层意思。第一层意思是，中国近代有关宪制的观念和表达与对西方的观看有关，与西方身在的那种“优越性”有关，或者说与西方“强”中国“弱”的事实以及中国对这个事实的体认有关。宪制的思想与语言被中国挪用，主要不是用以表达西方问题，而是中国问题，这是中国宪制思想之所以为“中国”的最直接的意思。“挪用”是中国在构造自己新的心像时对西方的一种免费借取，无须返还。而相反的，中国传统中并不具有这样的思想，更没有以此为轴心所形成的完整体系，它也是喻指近代中国历史“非优越性”的一个政治性表征。

还有另一层意思。中国无论怎样挪用西方，自始至终都有一个中国立场的存在，既包括对西方价值的取舍，也包括对自己古老智慧的化用。任何一种外来思想的移入都是以自己的“理解”为前提，构成这一理解的首先是自己的文化与历史，包括使用的语言文字、词语概念、思维方式，以及身在的语境。这个“前解”是通向“理解”的不可绕越的起点。没有祖先的遗迹——文字，外来的思想就无从书写。这样的书写与其说是对外来思想的复原和重述，毋宁说是意义在异域的移转与再生[205]。 “我者”本身构成了意义的再生之地。

中国宪制思想之所以为中国的思想，还在于它从未在学术的意义上对待西方的宪制原理。近代的中国似乎在学术上对希腊、罗马城邦制度的机理并不感兴趣，对西方宪制的起源以及学术变迁也是心意阑珊；中国宪制思想从未对西方宪制学说的流派进行过梳理，也从未探讨过美国的法官制度与美国宪制体制的关系。进而言之，中国宪制思想对宪制概念及其在西方学术世界的递进演化没有兴致。中国宪制思想的眼睛紧盯的是西方繁荣的现实以及这种繁荣背后的秘密，它所关注的是西方宪制原理涵括的内容对解决中国问题的意义与价值。

中国宪制思想并不讨论西方宪制原理的“学术合理性”，而是思考其学说与制度之于中国社会、国家的“日常合理性”。简言之，中国宪制思想对西方的宪制原理不是研究，而是挪用。

近代中国的宪制思想有自己的眼界，有自己的盘算和选择。它也主张政府权力的有限性，但它在政府权力的有效性上投入的精力更多；它也探讨司法独立，但一个团结的共同体的成长比一种权力的独立与否更重要。它对一个内部自洽的宪制概念没有兴致，它的重心是在西方宪制学理中掘取自己需要的东西。中国宪制思想的核心不在宪制，而在宪制能够带来的结果。

具体说来，真正吸引中国宪制思想的是西方宪制原理中所涵摄的有关“民”的那一部分。在它看来，公民的锻造（新民）是生成现代国家的第一道工序，也是最为关键的环节。没有公民这样的主体诞生，中国就绝无“现代国家”的资格。也就是说，西方宪制的内在性并不必然是中国宪制思想的核心。宪制作为一种防御性制度，其本质在于防范国家权力。这一点，中国思想是知道的，但它更看重为其提供基础的“代议制”。正是代议制民主关涉了中国思想最为关切的一个问题：中国之民怎样才能团结成为一个像西方那样的政治共同体。因为只有这样一个共同体才会像西方那样发挥无限的能量。

由西方宪制原理激发出来的有关“民”的思考，是以这样一个日常事理为前提的：为什么一个人口足够多的国家抵不过一个像英国这样的“蕞尔岛国”呢？为什么“寡不敌众”这样的常理在现在的意义却翻转了呢？愚人只能看见枪炮的厉害，智者却能悟出枪炮之手的分量。

这一切都可归结为“民”的不同。“民”对构造现代国家的作用被中国思想不断地想象：“民”首先是因其作为一种“上”“下”关系中的一方的重要性而被发现，这是中国近代早期对“重民”传统的重述，当然，这种“重述”行为本身是由西方的宪制原理所激发的；“民”作为一个现代政治共同体的成员自身应该具有的资格，以及民与民之间的关系构成，也都为中国思想重点讨论，思想者把这样一种思考附置了一个中国化的概念——民权；当行“开明专制”还是举“共和革命”，“民”的资格问题再次成为焦点；即便共和革命之后，有关国民的“心理建设”也一次次被历史进一步地凸显出来；再由“民”到“平民”价值的发现，“民主”便成了五四文化的另一个重心；而从“平民主义”到“新民主主义”，中国宪制思想最终塑形了自己的范式。

为什么“民”会成为中国宪制思想的关键词？这是一个可以反复咀嚼而未必能够咽下去的问题。拣最容易的一点说，有关“民”的思想所承载的首先是中国自己的古老智慧。儒家的民本主义是中国宪制思想的第一块踏石。只要有关政事，儒家和法家总是喋喋不休。法家被中国近代思想冷落，自有它的道理，盖因它对君主主义的热情鼓吹淹没了它自身的智慧；而儒家对百姓（民）所说的那些廉价的奉承话，更容易打动那些认为皇权该为中国衰败负责的人们的心。儒家在中国近代宪制思想中是一个双重角色：从对它进行委婉地批评到之后的猛烈攻击，一方面，儒家文化成了中国屈辱的替罪羊，而且是一个合适的角色；另一方面，中国思想无论对它有多少怨恨，对西方宪制原理的挪用又必须借助于它所提供的语汇、概念和资源。

“中国宪制思想”表达了这样一种复杂关系：第一，西方的宪制是因为西方的“优越性”以及中国的“非优越性”这样一种中国式体认被中国接纳的。当西方“宪制”剥脱了原有的语境被置于异域场景之后，其意义与价值必定会发生移转。这里要强调的不是这种移转本身，而是移转的意义——“移转”并非是中国对西方的“误读”，而是一种主体性的主动选择。第二，对西方宪制原理如何取舍，取决于中国对自身问题的体认以及体认的方式。而决定这种“体认方式”的，不是西方宪制原理，而是由中国自己的文化历史提供的智慧，以及对智慧的化用。第三，置身于宪制语境下的中国文化与历史自身具有两重性，一方面中国的文化与历史似乎要对中国“非优越性”的现实负责，因为它没有孕育出宪制的思想和原理，当然最重要的是它使中国在西方面前丢脸；另一方面，中国不可能跳出中国来观看西方宪制所带来的“优越性”。无论中国历史文化多么糟，它仍是“观看”西方唯一的镜子，没有它，中国什么也看不见；同时，它也是中国价值选取的唯一依凭，没有祖传智慧的遗留，在西方面前中国什么也不是。这是中国宪制思想内生的一种痛苦。

西方为中国设下的局，中国须先认清其中的玄机，而最终的破局还得仰仗自己的智慧。

二

王韬说：“勿以民为弱，民盖至弱而不可犯也；勿以民为贱，民盖至贱而不可虐也；勿以民为愚，民盖至愚而不可欺也。夫能与民同其利者，民必与上同其害；与民共乐者，民必与上共其忧[206]。”

这段话写于19世纪70年代。那是中国最为困顿的时期之一，也是中国从西方政治经验中寻求摆脱困境之道的开始。说这话的人不是中国的一般民众，也不是通常意义上的朝廷官僚，而是一个活动在香港、定居于上海、与西方人有着密切交际的人。他能说一口流利的英语，也曾在西方人的陪同下游历过英、法等国，著有《法国志略》一书。他属典型的中国“口岸知识分子”类型。

王韬有关“民”的论说，从内容到策略大体可分为三个部分：一是重述中国有关“民”之叙事的古老传统；二是介绍西方议会制的审慎方式；三是在这两者之间所提出的主张，此类言论也具有审慎特征。考虑到作者将涉及洋务问题的文字作为“外编”这一点，不妨做这样一个推论：“外编”的阅读对象主要被设定为“在上者”，而不是作者言下的“民”——普通百姓。这与他自己所说的“内编”——自我独白的表达策略是不同的。也就是说，作者出于对客观情势的判断，“外编”没有把自己想要说的话全部说尽、说透，留有很多余地。那些“空白”可能恰恰是作者内心最真实的意思。这也符合中国传统士大夫策议的范式。

先看他的主张：

上有以信夫民，民有以爱夫上，上下之交既无隔阂，则君民之情自相浃洽。今夫富国强兵之本，系于民而已矣。（《重民上》）

善为治者，贵在求民之隐，达民之情，民以为不便者不行，民以不可者不必强，察其疴痒而煦其疾痛，民之与官有如子弟之于父兄，则境无不治矣。（《重民下》）

平日治民之要，在抚字以结其心，勇敢以作其气，忠孝节义以厉其心志，轻徭薄赋以养其身家，务使安其居，乐其业，可静而不可动，而忠君爱国之心自油然生于其中。（《重民中》）

相反的情形是：

民之所欲，上未必知之而与之也；民之所恶，上未必察之而勿之施也。任司牧之权，于薄书、钱谷、刑戮、鞫讯外，已无他事矣。其民之生计若何，困苦若何，为抚字，为鞠谋，贸贸然不暇计也。 （《达民情》）

由此观之，中国欲谋富强，固不必别求他术也。能通上下之情，则能地有余利，民有余力，闾阎自饶，盖藏库帑无虞匮乏矣。由是而制器则各呈其巧，练兵则各尽其材。上下同心，相与戮力，又安见邦本既固而国势不日隆者哉？（《达民情》）

单从这些文字看，这些言论了无新意，它只不过重申了古老中国诸如“忠君爱民”“上恩下逮下情上达”的君民无隔的乌托邦理想。这里重要的不是“重申”的内容，而是做如此重申的语境：

泰西之立国有三：一曰君主之国，一曰民主之国，一曰君民共主之国。……一人主治于上而百执事万姓奔走于下，令出而必行，言出而莫违，此君主也。国家有事，下之议院，众以为可行则行，不可则止，统领但总其大成而已，此民主也。朝廷有兵刑礼乐赏罚诸大政，必集众于上下议院，君可而民否，不能行，民可而君否，亦不能行也，必君民意见相同，而后可颁之于远近，此君民共主也。……惟君民共治，上下相通，民隐得以上达，君惠亦得以下逮。……泰西诸国，以英为巨擘，而英国政治之美，实为泰西诸国所闻风向慕，则以君民上下互相联络之效也。（《重民下》）

这段话可以看作作者对西方代议制民主及其功能价值的认知。这种认识既可能是作者的真实见解，也可能是作者所采用的一种表达策略。王韬论者依据的是前者。其理由是：缘于历史的局限性以及中西政治文化的巨大差异，19世纪70年代的王韬没有能力把握西方代议制民主的真正意涵。他观看西方政制机理时戴的是近视镜，而不是透视镜[207]。

但还有另一种可能性：王韬本人对西方的代议民主制——特别是英国的议会制——是深知的，包括议会对国王的制约以及公民所享有的政治权利这些关键性的内容。这可以从他的历史著作——《法国志略》一书中得到旁证。这部出版于1871年的书，与“外编”不同，是“记述性”的研究，而不是有关中国改革的见解。其阅读对象也稍有不同，既包括像作者这样的知识精英，也有朝廷官僚，当然皇帝本人也在其内，假若他能看到的话。书中有一段完全不同于上述有关议会制的言论：

盖人君之所以不敢挟其威虐其民者，以国宪限其权也。国民之所以不敢负其力凌其君者，以国宪定其分也。路易既不难挟其威虐其民，则为之民者亦难负其力凌其君乎哉。故欲其国之永安久治，以制国宪定君民权限为第一义也[208]。

这是王韬对西方的宪制所作出的最为准确的一种描述。其中的两个关键节点被他揭示出来：宪法是驾乎国家之上的一种根本性规则，既对统治者的权力（权威）构成制约，也对被统治者的权利作出界分；权力与权利的关系构筑是宪制优越于“君主制”的关键所在。“君民权限”概念的引入是王韬对西方宪制的一个深刻洞见，而把划分统治者与被统治者的权限作为国家永安久治的“第一义”的结论更是颇具意味。

为什么到了“外编”，对议会制的叙述一下子就变了呢？要弄清这个问题，还要看王韬下面的文字：

犹有中国三代以上之遗意焉。三代以上，君与民近而世治；三代以下，君与民日远而治道遂不古若。（《重民下》）

《书》有之曰：“民惟邦本，本固邦宁。”苟得君主于上，而民主于下，则上下之交固，君民之分亲矣。内可以无乱，外可以无侮，而国本有若苞桑磐石焉。由此而扩充之，富强之效亦无不基于此矣。（《重民下》）

考虑到王韬使用“外编”这样一种言说方式，对他有关西方议会制的解释、中国传统的援用以及据此提出的见解性主张，不妨做这样一个分析：

王韬的言论基于一个显然的事实——西方繁荣，中国破败。他的用意是要寻找繁荣与衰败背后的根由，然后提出自己的建议和主张。对此，他特别谨慎。这与身份有关，王韬首先是一个汉人，对一个满族政权而言，任何一句不适当的言论都会被看作冒犯；他并不是通过科考取得官职的帝国官僚，只不过是一个生活在“口岸城市”与西方人打交道且身背与“赭寇”（太平天国的起义军）勾结污名的知识精英，他在帝国的舆论世界并不具有话语优势。“出言谨慎”当是这类知识精英恪守的戒条。

王韬凭借他的敏锐和渊博的知识，发现了西方繁荣、中国衰败的秘密：“民”是构成中西两个世界巨大差异的最终症结。他从宪制理解法国，从议会制探视英国；他体悟到议会制是关于治者与被治者关系的一种最合理的安排，其优越性撇开其他的不说，有利于相互理解和增进关系的融洽是不言而喻的。这也可以唤起中国对自己古老传统的记忆：“民惟邦本，本固邦宁。”遗憾的是，当时中国的统治者把这一点全忘掉了。

援用西方制度也为统治者增添了一个新的选项：一边是中国古老的传统，一边是新的西方制度，一个聪明的统治者怎样选择是不言自明的。而在这里重述中国传统还有一层意思：任何取法西方议会制的打算都符合中国的传统智慧。

王韬也许真的那样看待西方议会制，也许那只是他表达的一个策略：强调代表民意的议会是对君权的限制，总比不上说议会主要是一个舆情机构更容易为中国的满族政权所接受。实际上，在王韬对有关西方议会制有所保留的叙述中，也能发现他对议会制中“民权”问题的注意，只是用的是一种更为隐晦的方式。

从下引的这句话中能看出来：

君可而民否，不能行，民可而君否，亦不能行也，必君民意见相同，而后可颁之于远近，此君民共主也。（《重民下》）

这里的意思很明白：如果君主认为可以做的事项，“民”若不答应，此事也就泡汤了。王韬没有明说民为什么有这样的本事，但他又明确无误地告诉我们确实存在这样的事实。除了“民权”，还能是什么呢？也许正是王韬意识到了这一点，所以在他的“外编”里，没有明确提出让中国皇帝采纳西方议会制的建议。他所做的只是把一个打了折扣的议会制——“君民共主”摆在那里，让统治者自己看着办。王韬的言说是呈现式的，而不是劝告性的。

但是，王韬有关民的叙述文本仍有歧义。毕竟，对中国传统以及这一古老智慧的援用与对西方议会制的解释是相互制约的，也只有在西方议会制的语境中，中国传统的重述才具有意义。而中国传统智慧的再现以及再现的方式，又使得西方议会制的意义打了折扣。这使问题复杂化了：西方的议会制因为西方现实的优越性而被援用，而援用的合法性则是来自中国传统的支持；中国传统于现时态的有效性又依赖于西方议会制优越性的存在。两者相互缠绕，彼此限定。

如果没有西方议会制的语境，中国的“惟民主义”传统在现时态里就派不上用场。无论王韬怎样强调“民”的重要性，那些远在广东的百姓都不可能从地缘、情感上把一个叫作“北京”的地方与自己联系起来。对一个帝国之民而言，他与国家的距离既是地理上的，也是情感归属上的。空间的距离越远，情感归属也就越疏离。“山高皇帝远”所表达的更多是情感性的而非空间性的距离。近代中国的问题在于：它始终没有找到一个将统治者与其每一个子民（百姓）在情感归属方面联系起来的真正渠道，光靠重申“民”的重要性，无济于事。那些廉价的奉承话，对于远在北京之外的子民来讲，并无半点好处。即便一个真正爱民的统治者也无法做到“爱民如子”，因为他手下的属臣和官员未必都像他那样看。集权制下的近代中国本质上就是一种散沙形态。

王韬的文本过多地关注统治者对待“民”的态度，而疏于探讨保证这种态度的方法。除对统治者的吁请之外，“民”只是作为一个统治对象而受到重视，而“民”作为一个具有人格化的独立概念在王韬的文本里并未形成。他对一个现代国家所需要的公民资格问题缺乏关心，而一个现代政治共同体所要求的公民间的权利关系也在他的思考之外。

“民”——作为一个现代国家的参与者——的重要性的提出，还要等到下一代人。

三

必须重申和强调的一点是，近代中国在为自己的“现代国家”构图时，存有一个既定的格子：格子的中央是强大的优胜者——西方，贫弱落败的中国则被挤在格子之外。然而，无论中国处境多糟，它并不是这个世界的真正意义上的尾闾，尽管西方自己可以这样看。中国曾是另一个世界的主宰，它把这个世界称作“天下”，而自己则是这个世界的首都。这两个不同世界的“相遇”以及相遇的方式，是生成中国无尽烦恼与纠结的真正根源[209]。一方面，中国不得不从心理层面而不是从姿态上真正面对西方；另一方面，又不能彻底与自己的文化历史割断。无论传统是被看作负面的障碍物，还是一种可以援用的资源，都是如此。面对西方的同时，也得面对自己的过去。中国思想的这种不断“转身”的特征，在梁启超的身上尤为凸显。

梁启超一方面把西方（包括明治时期的日本）作为构造中国现代国家的材料，一方面又从自己的历史文化中检省这些材料。他通过“重构”西方和“重述”中国传统的方式，找到了中国建造一个“新国家”（现代政治共同体）之道——其方案就是“新民”。

“新民”成为梁启超思考问题的重心，这与他接纳西方的“国家有机体说”有关，与他熟知中国古老的重民思想有关[210] ，也与他身处的境遇有关。梁启超参与过清政府的政治改革，并在舆论和政策性方面起到过重要的组织作用。这是一种不可多得的政治能力的训练，也使他熟悉了中国的官场，以及身在这个场域中形形色色人物的各种嘴脸。改革失败以后，他不得不亡命于日本。由官僚们推进的改革以及改革的失败带来的沮丧情绪，都使他对自上而下的改革失去信心。他被迫或主动把目光转向了与政府好坏直接相关的民众品质与能力问题上。《新民说》是梁启超思想中最重要的文字，也是他创制新国家的主要理路。

《新民说》以连载的形式发表在他自己主办的《新民丛报》上。正如论者所言，与其说《新民说》是《新民丛报》刊载的文字，还不如说是梁启超为了发表《新民说》才创办了《新民丛报》[211]。与他早期的文字不同，《新民说》设定的阅读对象是中国的“民”，而不是“官”。对此，他自己也有一种矛盾的心境：既献身于中国民众的启蒙和舆论上的导引与教育，又希望清政府能够宽容这种启蒙性的行为，因为在他看来，“新民”事业对国家有利，对政府并不冒犯[212]。 但他的主要用意还是在普通民众：一种类似西方公民这样的国民锻造就是中国成长为现代国家的先决条件，这个信念曾一度支配了他所有有关政治问题的思考。然而，他也清楚，那个时代的中国民众能读到、读懂他文字的人并不多。“满街都是睁眼瞎”是困扰他的新民事业的最大障碍[213]。他的真正用意是对他的同道们——有知识的中国青年——进行现代性的启发。为此，他还创造出了一种能够表达这种启发的文体——“笔端常带感情”的书写方式。然后，这些被他思想武装起来的年轻人再去做开发他们同胞的事。他写《新民说》的时候只有29岁。他是青年的同道，也是一个高于同道的青年。

《新民说》大体可分为三个篇章：总论；第5节至第17节；第18节至第20节。整个文本是由断断续续的文字集合而成。从总论部分到第17节，文本有一个统一的逻辑结构。问题的论说既相互统摄，又相互缠绕，自始至终都有一个清晰的论旨通贯于其间。第18节以后则是作者造访新大陆回来后形成的文字，只有三篇。虽然作者本人将其附缀于第17节之后，然而，作为整个文本的一部分，这三篇文字，无论就其言说的对象，还是言说的主旨都与前文不同。如果前面的部分是吁请知识青年同道如何为中国的新民事业效忠，那么后面的部分首先是对同道身份加以识别，其用意是告诫那些被剔除在同道之外的家伙们勿要误用了这一事业。前者是启发式的论说，后者是论辩式的训诫；前者是写给同道看的，后者是说给革命党人听的；前者教人如何做新民，后者则是警告别革命。

有关《新民说》的研究成果已相当丰富[214]，由于篇幅所限，也基于本文的论旨不同，我不打算对其作整体性的阐释，只对他所运用的方法以及在方法运用中所关涉的有关中西问题的处理方式做一个未必深入的研讨。其中，我将引用韩国学者白池云先生的一篇重要论文——《东方主义和西方主义——阅读梁启超〈新民说〉的一个方法论的试探》。它是迄今为止我所见到的研究此类问题最别具风格的论文，即便其中有些不能苟同的论说也让人喜欢。

《新民说》开头就点明了国家与其国民的内在关系：“国也者，积民而成，国之有民，犹身之有四肢、五脏、筋脉、血轮也。未有四肢已断，五脏已瘵，筋脉已伤，血轮已涸，而身犹能存者。”

梁启超不同于王韬。王韬只是在西方的影响下，重述了中国传统有关民的重要性的论辩，而这种论辩主要是由“君”的相对次要性所提供的——尽管事实上，“君”的主宰性从来未被中国传统思想所忽略。“民惟邦本”，强调的是作为“君”统治基础的重要性，而不是民在主体上的重要性。当孟子提出“民贵君轻”的时候，强调的也是这个基础。梁启超既继承了中国有关“民”的叙事传统，又超越了这个传统。在他那里，“民”已不再是单纯的统治对象，而是以主体的姿态现身。王韬的“民”对应的是“君”，梁启超的“民”对应的则是“国家”。国家与其国民的有机联系，既是梁启超的叙述策略，也是其文本构造的主要方式。国民质量决定国家的好坏，则是《新民说》的主题[215]。

《新民说》的一个基本观点是：锻造现代国家的前提是必须首先改造国民，他把这种“改造”的任务称作“新民”。也就是说，中国欲要以“现代国家”现身于世界，中国的平民百姓首先必须具备“国民”的资质与条件，其中包括：公共德性；国家思想、权利与义务思想、自由与进步观念；进取冒险精神；自治能力；自尊；合群；有毅力；等等。

“新民云者，非欲吾民尽弃其旧以从人也。新之义有二：一曰，淬厉其所本有而新之；二曰，采补其所本无而新之。” 这便是新民之“新”所依据的原则。

“新民”这个词并非梁启超的新造，它来自中国古老的传统。《大学》有云：“大学之道，在明明德，在新民，在止于至善。”朱子（朱熹）将这三者看作《大学》的三个纲领。“新民”旧本为“亲民”。“亲”字有两个意思：一是“爱”，“亲民”即“爱民”；二是程子将其解释为“新”，即“新民”。《大学》对之的解释是：“汤之《盘铭》曰：‘苟日新，日日新，又日新。’《康诰》曰：‘做新民。’《诗》曰：‘周虽旧邦，其命维新。’是故君子无所不用其极。”

朱子在《大学章句集注》中对“周虽旧邦，其命维新”这句话的解释是：“诗大雅文王之篇，言周国虽旧，至于文王，能新其德以及于民，而始受天命也。”

这里应关注的是朱子对“新”与“旧”的解释。

《大学章句集注》：“故学者当因其所发而遂明之，以复其初也。新者，革其旧之谓也，言既自明其明德，又当推以及人，使之亦有以去其旧染之污也。”

白池云对朱子的这句话作了如下的阐释：

朱子的“新”的意思——我们能从“复其初”、“革其旧”这两句话看出其大概的意思——是脱掉被污染的外皮而回归于原来的纯全自身，即以修养德性开展内在的明德。因而，可以说“新”不是从外面得到的，而只能由于自我修养而通过回归原来纯全的自己才能得到。在此“新”的意思与“初”、“旧”相通，这显示出在中国古代经典世界里，“新”和“旧”不是互相对立的概念。“旧”是给“新”提供能量的动力[216]。

他把对朱子的这个阐释用来与梁启超的“新民”的方法论做比较，认为：梁启超新民的第一条原则“淬历其所本有而新之”与朱子的“复其初”“革其旧”的意思相通，而第二个原则“采补其所本无而新之”则是梁启超自己的创造。而且，两条原则之间并不是一种对等关系，而是一种从属关系，即第一条从属于第二条。就其内容来讲，梁启超的“新民”也和朱子的“新民”看法格格不入。《大学》以及朱子所说的“新”指的是一种境界，即经过主体的道德修养而达到的修身-齐家-治国-平天下的境界——内圣外王。《大学》和朱子的“新民”作为主体所面对的世界与梁启超的“新民”所面对的世界截然不同，前者的世界是以道德实践的主体即自我为中心，被身-家-国-天下的各个圆环层所围绕着的同心圆的世界。

为此，白池云借用福柯的方法论来解释他的问题，认为：这个“以自我为中心的多层同心圆”的构成原理，与福柯所说的构成16世纪认识素（Episteme）的“类似性”（Similitude）原理有相同之处。

在福柯看来，人在其世界里，“透过他的智慧把世界秩序转位到自己的内部，而在其内部的空间里创造出另一个空间的运行”。与此相类似的是，《大学》和朱子意义上的“修身”“齐家”等各圆环是被“类似性”链子连锁在一起的，而同时各个圆环对其他的圆环提供类似性。“身”“家”“国”的范畴是构成“天下”范畴的相似物（Analogies）：

在如此以类似性模式构成的同心圆世界里，“新”和“旧”不是具有表征事物能力的符号。因为在类似性世界里，符号只不过是使类似性从非可视性的深渊走出来，而赋予它可视性的外征。符号是第二个“类似性”，并且是另一种形态的邻接相似。换言之，符号使世界本身的形象可视化。“新”和“旧”贯穿于以类似性为链子连锁在一起的多层圆环之间而共存，同时它给各个圆环不断地提供新的类似性源泉。只有使自己变新，自己的家及其国家才能变新，乃至使天下变新。这时，能够使各个圆环变新的能量来自于其内部存在的旧东西[217]。

然而，这一切到了梁启超那里完全变了。“新”与“旧”被他隔离，变成了同一性和差异性两个概念。对梁启超来说，由类似性原理所运行的秩序已经破灭了。一旦有了把同一性和差异性区分开来的认识，“新”就变成对同一者的表征语而开始把“旧”作为他者排斥出去：

自世界初有人类以迄今日，国于环球上者何啻千万。问其岿然今存，能在五大洲地图占一颜色者，几何乎。曰百十而已矣，此百十国中，其能屹然强立，有左右世界之力，将来可以战胜于天演界者，几何乎。……故欲其身之长生久视，则摄生之术不可不明，欲其国之安富尊荣，则新民之道不可不讲。

中国之需要“新民”是以中国为“旧”这个前提。

到此，再现（representation）的问题浮现了出来。维持事物和事物之间的类似性原理被破坏了，符号不再意味第二个类似性而开始意味表征作用。于是，人的精神活动不再意味把一切事物在类似性范畴里拉进去，而意味把各个事物“区分”开来，即先建立事物的同一性，然后按照与其差异的程度去把其他事物一个一个地隔离开来。随着以类似性原理构成的“中华”世界的破坏，并且西方作为他者（或是同一者）的浮现，构成经典世界的一切范畴都开始分成同一性和差异。因此，本来被类似性作为构成世界的思维范畴所中介而互相不停地提供生机及活力的能量之“新”和“旧”，终于变为表征互相对立的事物而互相分离。

“新”与“旧”的这种分离已包含着价值优劣的观念。当梁启超把中国表征为“旧”之时，其观念已经有了使他者的西方——“新”——绝对普遍化的前提。西方这个他者现已成了“同一性原理”的代词，而“自我”——中国——则位于其边界的差异性领域。这是一种颠倒的“他者”的镜像：他者成了同一性的普遍者，而“新”则是其表示语。自我作为“旧”的代称则成了特殊者——一个渴望摆脱特殊者的劣等地位而不断努力进入普遍者世界的“他者”。

这恰恰是梁启超“新民”的两个原则的核心所在。“采补其所本无而新之”是为了表明“其所本有”的普遍者的前提，“淬历其所本有而新之”意味着在特殊者固有的因素中，挑出与普遍者的因素相同的部分，以使特殊者有变成普遍者的可能性。这一切都聚焦于一个视点——普遍者中心主义。

以上所述的是白池云先生的主要论点。除此而外，他还分析了梁启超《新民说》有关“公德”和“民族”的问题。不能不说，这种阐释以及阐释的方法确有洞见，使我受益匪浅。从最浅显的地方说，它深刻地揭示了以梁启超为代表的中国近代思想在面对西方和中国自己（包括历史文化传统）时所采取的策略和方法，是中国近代思想方法某种程度上的真实再现。

而这一方法论上的不足同其优势一样明显。它解决了梁启超“观看方法”的真实性问题，却无法解释这种“观看方法”的意义。这也是后殖民主义方法论共同的缺陷：它只热衷于解构。

梁启超的“新民”建构所依据的一个基本事实，白池云先生在文中虽然提到，却因为其方法论上的要求而被无情地冷落了。这就是中国在西方面前事实上的劣等地位——一个被西方列强肢解的现实国家。如何面对这个事实，梁启超与梁启超的阐释者白池云先生选择了不同的方式。

梁启超选择的是用西方的普遍性作为自己的策略重塑自己的同胞，并提出了这种重塑的意义；而白池云先生仅仅告诉我们这种重塑的方法。梁启超认为，中国要成为一个现代国家，中国民众首先必须具有公德，这是他“新民”方案中的最重要的一道工序；而白池云则用沟口雄三的论说作为依据，认为中国古代的民众并不缺乏这种德性。

到底谁说得对？这在学术上是一个棘手的问题，因为单靠列举——无论是正面还是反面的例子——并不能从实证意义上证明中国公德的有无。但有一个事实梁启超却看到了：中国缺乏西方意义上的公民以及公民意义上的协调能力，否则，一个大国以及它的民众在西方面前为什么会一败涂地？

相反，白池云使用沟口雄三的论说作为支持自己观点的证据有点不恰切。沟口雄三在其书中谈的是中国古代的“公”与“私”及其在中国近代的演变，并以日本作为比较的坐标。他所关注的是“公”的概念，而不是作为中国民众事实上的“公共伦理”。 而白池云的上述论文立论的基础，则是以混淆沟口的“公”概念和梁启超的（中国民众的）“公德”概念为前提。

当然，白池云文中所说的问题在中国近代思想中也存在。当把西方的优越地位与中国的悲惨境地对照作为问题出发点的时候，夸大西方思想文化中的优点和中国历史文化中的罪过在梁启超的《新民说》中非常明显。读《新民说》的那些段落，心里甚感不快，但我宁愿把它看作梁启超的一种极端修辞策略。

从白池云的后殖民主义方法论可以发现梁启超对西方的“重构”以及对中国文化与传统的“重述”，但它却忽略了这一“重构”与“重述”的意义。

《新民说》有其自己的叙事策略：它把西方（包括明治日本）列在右边，而把中国的历史与文化放在左边。一边是好的榜样，一边是坏的典型；一边用好词加以表达，一边用坏词加以形容。要注意的是，当梁启超在表扬西方的时候，他更多的不是为了证明中国有多坏，而是为其找出一个可以效法的目标；当他对中国的历史与文化进行鞭笞的时候，只是为了说明中国的不争气，而不是真正意义上的西方主义。他把中国的过错更多地归结为中国历史对自己“正确”的东西的“背离”，而不是根上的坏死。他把孔子、孟子、荀子、王阳明、曾国藩看作这种“正确”的源泉——在他看来，中国落伍的一个根本原因是，没有听从圣人的教诲仿效圣人君子的正确做法。中国是被那些自称孔子学生的末儒佞徒给弄坏的。

梁启超引述中国的古典并不是为了让读者支持他的西方式的新民计划，而是提醒读者在成为新民的过程中不能忘记对中国圣人君子的效仿。中国“纯全”的古典是处于西方的普遍主义与中国的特殊主义之间的一种中间物，并不属于后殖民主义语境下“他者”的那部分。

梁启超“新民”文本中的孔子、曾国藩，在策略上应是作为克服中国服膺西方中心主义给中国带来的不适感、自卑感必备的一种解剂——它也是中国思想之为“中国”的源泉。

四

梁启超的“新民工程计划”不是因为清政府的打压而告失败，也不是因为他太过高估西方和日本的价值而受到抵制，其沮丧的情绪恰恰来自那些与他差不多的知识青年，也就是在《新民说》的后三节中，被他剔除同道行列的那些家伙——革命党人。那些青年跟他一样，也是刚刚被西方和日本的“先进理论”武装起来的年轻人，包括汪精卫、胡汉民等，但他们与梁启超不同。他们与中国的最高权力圈子从不沾边，是远离中国权力中心的一批汉族知识青年。他们只知道官场的黑暗，却没有机会感受这种黑暗；他们只知道官僚们愚顽颟顸，却并不熟悉其嘴脸。他们焦灼的情绪等不得梁启超那种慢腾腾的“新民”计划，相反，推翻那个糟糕的清政府对他们更具吸引力。况且，革命的狂热和激情也更能抓住热血沸腾的汉族知识青年的心。梁启超知道他没有能力说服他们，但理智又在提醒他不能让他们蛮干；而那些向往革命的青年对梁启超的喋喋不休也早已不耐烦了。“纷争”是不可避免的。

到底是要推翻清政府的革命，还是继续“新民”的工程？梁启超与革命青年之间展开了互吐唾沫的口水战。争论的焦点是中国能否进行革命，包括种族革命、政治革命和社会革命，而“种族革命”是其关键，因为如何看待现实的满族政府是双方无法绕越的问题。

双方都清楚，革掉满族政府是一回事，革命以后中国会成个什么样子是另一回事。虽然孙中山曾经设想将排满革命与共和革命两个目标“毕其功于一役”，但那也只是为推翻清朝而作的一种宣传意义上的修辞策略，并不是一种成熟的理性主张。对一直主张通过新民途径达成现代国家的梁启超来讲，他必定会提出这样的问题：“弄倒了清政府，然后呢？”

结果，“民”的问题又一次被提了出来。

梁启超一个基本观点是：中国民众没有能力承受这样一次革命，也没有能力通过革命锻造一个共和主义的新国家。而论证这个问题的论据并未超出他在《新民说》中的主张，只是现在的他对他的人民的能力问题更加悲观而已。

要申明的是，梁启超反对革命与革命党主张革命的争论并不在一个逻辑链条上。革命党人主张革命更多的是因为他们无法容忍一个把国家弄到如此地步的“异族政府”，改朝换代是他们的目标，并且他们愿意献身于这个目标。梁启超反对革命，并不是出于他对满族的热爱，更不是因为他喜欢这样一个政府，相反，他非常憎恨这个政府，因为正是它使他流落异国他乡，成为一个亡命天涯的人。他是基于另一种判断：在现阶段，推翻这个政府的结果会比现在这个样子更糟；因为人民还没有做好推翻它以后的任何准备。

现时的梁启超对他的人民的失望，甚至比他的《新民说》的谨慎态度还退一步。他在论争中不但反对那种通过种族革命的共和主义，而且连君主立宪也成了问题，因为中国之民连这样的能力也不具备。“开明专制”成了他与革命知识青年论争的新主张。

在梁启超看来，君主立宪也需要条件。从政府方面说，治理人民的人须具有相应的文化水准和经验，这显然是中国缺乏的；此外，立宪制的建立也须具备与之配套的技术性条件，譬如交通的发达、法院的设置、法律的完善等等，这些中国都没有。从人民的方面看，他一直认为中国人尚缺乏国民资格，是处在他所称的“部民”阶段。这可能是他基于严酷的现实作出的判断：中国缺乏现代教育，识字率太低，满大街的文盲。教育程度决定政治能力，这是他从未改变的看法。在这样的基础上建立立宪制政府，除毁坏它的声誉之外，中国什么也得不到，还遑论什么共和？！

这种悲观情绪使他向比要求君主立宪层位更低的“开明专制”滑移。“开明专制”带有暧昧性，它无法在科学意义上被定义。它主要被看作一种与“野蛮专制”相对应的过渡性政治类型，其区别就在于“开明”二字。“开明”的统治者能够为公共利益着想，如普王腓力特列所言：“国王者，国家公仆之首长也。”相反，“野蛮”的统治者则以自己的一己之私为核心，法国的路易十四所说的“朕即国家”是其代表。很显然，就目前的条件，中国只能实行由“野蛮专制”向“开明专制”的过渡[218]。

梁启超对中国民众政治能力的判断——从《新民说》的谨慎乐观到现时的极度悲观，是与他访美的感受与体悟有关的。《新大陆游记》则是这种感受与体悟的直接流露。与他先前高度颂扬的美利坚合众国相反，在美国的亲受体验使他遗憾地发现，美国的宪制体制似乎也出了问题。在那种体制下，许多优秀人物通常选择远离政治生活，这是美国总统中平庸之辈居多的主要原因。政府不由能善之人组成，这对中国的梁启超来讲是决计不能接受的；他特别反感美国的两党政治，认为那是一种典型的分赃制度，它不是人类的政治进步而是退化；他对美国频繁的选举也有微词，它既浪费财力，也滋生舞弊。他感叹说：“专制国之求官则谄其上，自由国之求官则谄其下。”

更重要的是，通过与在美的华人社团的接触，梁启超不但进一步加深了对美国政治体制的怀疑，而且对中国民众的政治能力更是失去了信心。那些居住在美国的“华人”并不是一般意义上的“中国人”，他们长期受美国民主与宪制的熏染与教育，本该具有他称之为“新民”的德性和能力，结果却使他非常失望，其身上的劣根性使他无法容忍[219]。 在美的中国人尚且如此，遑论中国的一般民众？

与梁启超的沮丧情绪形成鲜明对照的是，那些革命的知识青年极度乐观。他们不能容忍梁启超这种“泼冷水”的做法，更不愿意让已燃起来的革命激情被这凉水浇灭下去。

中国民众真的缺乏政治能力吗？在这个问题上，革命党人显得矛盾：一方面，他们不得不面对中国民众政治能力低下这一事实；而另一方面，他们又不能同意梁启超的这种说法。这就出现了如下情况：他们既要赞扬中国民众，又要引导和训练他们。汪精卫说过：中国人天生就具有自由、平等、博爱精神，这来自人的普遍性；人的向上的精神和意志是“天赋”的，而非训练的；基于这种精神而建立起来的共和宪制也必然适合于中国国民[220]。

另一个革命青年陈天华还通过重述中国历史的方式，为中国民众天然的政治精神与能力寻根：“吾民之聪与明，天所赋与也……当鸿昧初起，文明未开之际，吾民族已能崭然见头角，能力之伟大，不亦可想。特被压制于历来之暴君污吏，稍稍失其本来，然其潜势力固在也[221]。”这是一种提气的说法，因为只有进行“排满革命”才能使这种“潜势力”得以释放。

让人心酸的是，这个热血青年后因绝望于他的国民和同胞而滔海自杀，年仅31岁[222]。

问题不在于民众有无实际的政治能力，而在于异族专制政府压制了这种能力。只要把这个政府一枪撂倒，民众便是新国家的国民，必然会发挥出自己的热情与能力，共和立宪的实现当然就是自然而然的事情[223]。

然而，面对来自梁启超的驳难，一味回避能力问题并不是一个聪明的选择。他们也提出了民众能力训练的问题，但他们把这种训练不是寄放在现政府那里，而是革命本身——革命就是最好的锻炼。他们也使用“开明专制”表述问题，而其意义却不同于梁启超：

吾人闻最新法学者之言，谓立宪之先，必有开明专制时代。所谓开明专制时代者，其君以植民权为目的，而用民权为手段，训练其民，使有立宪国民之资格者，如拿破仑之于法是也。以言中国，则汉唐盛时，亦为开明专制时代（说本日本法学博士笕克彦）。准是以言，则中国之为开明专制已久，虽中经异族之乱，而根株不尽斫丧。今日征以历史，而断言我民族不可以为共和立宪，不知何据。

梁启超的“开明专制”是为了阻止排满革命，而胡汉民的“开明专制”是为了证明革命的正当性。

陈天华则是在另一种意义上使用这一概念，指的是革命后的“过渡期”：“欲救中国，惟有兴民权、改民主，而入手之方，则先之以开明专制以为兴民权、改民主之预备，最初之手段则革命也。”通过革命的速成方法做到“五年小成，七年大成”，在短时期内使民众的政治能力得到提高。 这里可以见到革命党的“约法”理论的影子了。从约法理论到后来的军政、训政、宪制的“革命过程论”，革命党人也在“摸着石头过河”呢！

为什么梁启超和他的论敌都热衷于运用“开明专制”这个似是而非的概念来表达他们的问题呢？

事实上，“开明专制”既不是来自梁启超，也不是源于革命知识青年，而是来自日本的公法学者笕克彦。身处日本的中国知识青年，是很容易把日本学者的言论当成他们的权威的。

笕克彦是日本明治至昭和时期的法学家。他为法政大学中国留学生法政速成科开设了《国法学》，听课的学生包括陈天华、汪精卫、胡汉民等人。他用“开明专制”解释日本的立宪过程，其中也以中国的历史为例证，其大意是说：中国自古以来采用的都是开明专制政体，与之相联系的儒家治国思想也属于这一思想类型。在他看来，尧舜时代以及唐宋都属非常发达的开明专制时代，而元与清则相反。因为元朝不是从中国内部兴起的国家，而是一个外来的王朝，以愚民政策作为统治之道，并垄断国家权力不向汉民族开放；明朝虽属汉族政权，但其制度远不如唐宋；到了清代，满族政府也暗暗采用愚民政策，将人民置于严密的监视之下，这是清代衰落的主要原因[224]。

可以想象学生听到老师这些话的心情。笕克彦的上述言论无论是其观点的真实呈现，还是为了照顾来自“支那”的学生，这样的表达方式无疑会刺激那些既要排满革命又苦于找不到“权威”理论支持的热血青年的神经。同样，作为论战另一方的梁启超为了使自己的文章更具说服力，也不得不去求教于笕克彦，援用他的“开明专制”之说[225]。

毫无疑问，“开明专制”的提出，对论战的双方都极具意义：无论他们之间有何分歧，中国民众的素质与能力是双方都无法逾越的障碍。革命党人的盲目乐观与梁启超的极度悲观之间蕴含了某种相似性：对革命知识分子而言，在高估中国民众的精神和能力的背后隐含着某种担忧，正是这种潜在的忧虑催生了他们后来的约法理论以及“革命程序论”；对梁启超来讲，由于对民众的失望，便把仅存的最后一点希望寄托在了“开明”的政府身上。改造一个政府使其具有“开明”性质，与革命者希望革命后能有一个“开明”的过渡时期，在逻辑上是一样的，区别在于：清政府无法具有开明性质，梁启超知道那将是从一开始就注定落空的一个计划，这个计划只在与那些想蛮干的家伙论战时才有用；而革命党人在能够保证革命后的开明性质上也并未拿出足够的证据，共和革命并无法保证革命本身的共和性质——这是以后的中国经验提供的。

这是一场有关中国前途的论争；然而，争论引用最多的却是日本和西方学者的理论和观点。他们的理论或许能够说明他们的问题，但不大可能为中国提供药方。一个最浅显的例子是，中国的载湉不是日本的天皇——“开明专制”可以用来说明明治天皇，却未必适合描述中国的历史。这说明，这场所谓的论战多么缺乏理论准备！这场论战既不像美国联邦党人与反联邦党人之间——有关美国要成为一个什么样的国家——的理论对峙，也不像传统中国儒学内部有关“正统”的争论。它夹杂着唾沫星子的人身攻击和意气用事，更像是一次吵架，而不是一场真正意义上的深思熟虑的政治论辩。

要强调的一点是，关于中国民众的素质与能力的争吵，中国民众并不在场，而是由梁启超和汪精卫、胡汉民等人代他们出场的。

五

梁启超是五四新文化运动的思想导师。他的书写方式，以及他对中国传统与历史怨恨式的抨击，都直接或间接地为五四青年提供了养分。“少年中国”“奴性”“国民性”等时髦词语也使五四青年直接受益。梁启超的“新民”在五四青年那里变成了“新青年”——一种被仔细挑选出来的“民”。“新民”与“新青年”在其启蒙的理路上是一致的：梁启超要求的“新民”，是其理想的目标，而中间的过程还是由他的读者——知识青年首先完成启蒙，然后再去接替他的工作。启蒙不是单干，而是有了觉悟的知识青年群体共同的任务；五四人则直接把这个重任交给了“青年”，即经过了新生的青年。

不同的是，梁启超的“新民”是在有条件地保留中国古典文化的基础上进行的工程，五四人的“新青年”则是对中国的现实与过去一块诅咒，把中国的传统与文化“一锅端”。梁启超的“新民”原则为孔子、孟子等预留了位置，而五四人的“新青年”则是将其连根拔掉。他们与梁启超的不同，主要不是在对待中国文化与传统的态度上的差别，而是思想路线上的分歧。

“‘五四’精神最为完美的体现即是跃入现代的渴望。” 他们“跃入”的方式与路线则是达尔文主义意义上的“时间性”，即一种线性的历史观。瞿秋白说过：“东西文化的差异，其实不过是时间上的……是时间上的迟速，而非性质的差异。”一边是急等跃入“现代”的中国和它糟糕的历史和文化，一边是现代性的西方[226] ：

中国西方旧新古老/过去现代/现在传统的现代的精神的物质的心理的物理的封建的法治的农业的工业的和平主义的黩武主义的以家庭为本位的以个人为本位的感情法治静的动的直觉的理性的悲观的乐观的宿命论的有创造力的/进步的依赖的独立的

“传统”与“现代”绝然两分，也是中国与西方的二元对立。在“中国”一边，“旧”以下的各项都与“过去”“过时”“传统”相关；而在“西方”一边，“新”以下的各项则与“现在”“现代”相合。在这个“时间性”里，中国代表的是“过去”，西方则是现代与未来的化身，是飞翔的凤凰。中国的出路就是与自己的传统与文化决裂，中国的“凤凰”必须经过浴火才能重生[227]。 “死亡与再生的线性过程构成了一个完美的隐喻，即：如果‘五四’知识分子想要在新的现代中获得重生，那么所有的中国‘传统’就必须被毁灭。”“这种隐喻将非西方归并进历史和过去之中，同时又对非西方与西方的共时性给予了否认。”

正如论者所言，这样一种思想路线是：

为了将传统视作是古老和过时之物而予以否弃，为了在“现代性”与传统之间制造断裂和不连续性，为了创造出一种以现在和未来为先的新的主体性，线性时间的意识形态创造出了“传统”。……然而，他们忽略了西方线性时间观念背后所蕴涵着的具体化了的等级制度。这种等级制度通过“先进/落后”等等的二元区分来确定西方的优越性，并将第三世界固定在永恒的过去。正是因为对此等级制度的忽视，“五四”知识分子乐观地认为，中国有可能在未来与西方接轨、与西方“同时”。

这里的“西方”与同梁启超笔下的模样，是五四知识分子“心造”的一个镜像，与他们“心造”的中国“传统”相一致。对“西方”的这种西方主义的认知方式以及认知的意义，一位聪明的西方人一眼看穿：“欧洲文化中改变中国传统习惯的，除了战争，就是商业和知识这两方面。但这两方面的影响都是依赖武力而奏效的[228]。” 从中国惯常的思维方式而言，罗素的话无疑是对的，因为若不是西方强大军事的压制，西方在中国眼里就可能什么也不是——“干不赢他”，是中国最为深切的痛。当然，罗素与中国五四知识青年的不同还源于语境的差异：罗素作为一个同情中国的智者，他的话主要是说给他的世界里的听众，而五四知识分子则是怒其自己国民的不争。

五四知识分子与其前辈梁启超一样，这种强调“时间性”的修辞策略，还根源于他们自己在国民中所处的优越地位。这种地位，与他们在西方或明治日本所受到的一种劣等情结的强烈折磨是一致的：梁启超也好，五四青年知识分子也罢，他们大多都在欧美或日本呆过。我们不难想象当年拖着一根长辫子的严复走在大英街头的那种感受。祖国的屈辱，必须由他们的那张黄脸来承担。他们一面被冷漠地耻笑，一面又必须在思想和观念上与西方和日本站在一边。当他们想用西方的思想武器驱赶自己劣等情结的时候，他们对自己祖国等待启蒙的无知大众就更是从心里看不起。他们在激烈地中伤自己的文化传统的同时，也深具优越感地俯视着中国大众。他们严厉地剖析中国的“国民性”，但他们很少反思自己。因为作为“批评目标”的人民大众并不包括他们。他们是凌驾于大众之上的一些人。

这些人就是已经被“新”了的“青年”。他们自己在“新化”了的同时，也用他们的“新知”启蒙处于混沌中的青年。只有这样，青年才能在“时间性”的进化中承担其再造中国的使命。

“青年”是这样一种意象：他跟“过去”（传统）无缘，是一个“现在”（现代）；他身在现在，却又面朝未来。或者说，“青年”恰好在“现在”与“未来”的交接点上：

青年如初春，如朝日，如百卉之萌动，如利刃之新发于硎……青年之于社会，犹新鲜活泼细胞之在人身。

这是自然主义“活力论”的宣示。“初春”“朝日”“利刃”“新鲜”，这些具有“活力”的词容易使人联想到它们的对立面：“深冬”“黄昏”“钝刀”“朽败”。前者是“新”的希望的象征，后者则是“旧”的死亡的征兆。“过去”必须为“现在”让路，“老年”必须为“青年”腾出位置。“青年”站在了中国命运的当口。他们要担起未来中国的重任，就要与“老年”告别，也要与“过去”的自己再见。这样的青年就是：“自主的而非奴隶的；进步的而非保守的；进取的而非退隐的；世界的而非锁国的；实利的而非虚文的；科学的而非想象的[229]。”

对“青年”的这种热度注定不会保持太久的，因为青年的“活力”终究不会单独转化为现实社会的整体进步。有“初春”，就有“秋日”；有青年，自然就有壮年和老年。任何社会的进步既需要青年的激情与活力，也需要壮年的沉稳与干练，同时也需要老者的经验与教诲。

故青年与老人之于社会，均为其构成之要素，缺一不可，而二者之间，尤宜竭尽其所长，相为助援，以助进社会之美丽，文明之发展。若为青年，则当鼓舞其活泼畅旺之气力，为社会摧除其沉滞之质积；若为老人，则当运用其稳静深沉之体验，为社会整理其善良之秩序。

当李大钊在其《青年与老人》中这样表达问题的时候，这意味着五四知识分子已经从“青春崇拜”的热情中退却下来了。

苏俄的劳工革命以及第一次世界大战结束，特别是中国第一次作为战胜国出现在世界面前，成为激发五四知识分子有关“劳工”想象的契机。因为真正代表中国参与战争的，并不是中国的军队，而是由十四万北方农民为主组成的中国劳工，被协约国称为“中国劳工旅”。他们在西线英法战场、东线沙俄战场、西亚美索不达米亚战场为协约国西线战场提供了重要的劳动力，有的则直接参战，许多华工最终葬身于异国他乡[230]。劳工被五四知识分子看作胜利者的代表。李大钊的《庶民的胜利》是对劳工的颂歌。许多知识分子把协约国的胜利也看作庶民的胜利、平民主义的胜利，并喊出了“劳工神圣”的响声。他们共同欢呼一个平民主义时代的到来。

然而，就是那个为五四知识青年热烈拜请的老师——西方——在巴黎和会上再一次傲慢地羞辱了中国，他们把中国的利益出卖给了日本。这是一盆无情的冷水，浇灭了五四知识分子所有有关“新青年”的幻想。这是他们反省自己的机会，西方给予他们在自己人民大众面前的优越感，这时却让他们无地自容。 他们不得不把服膺西方的“新文化运动”的“五四”转变为反帝爱国的“政治运动”的“五四”。

与此相反，列宁领导下的“劳工国家”却给予了这个饱受屈辱的国家以极大的同情，并且，苏俄反抗帝国主义的勇敢姿态也给苦闷中的五四知识青年带来了新的光明。他们中的一些人在彻底转向马克思主义以前的空当，就已经开始关注“工人”和“农民”这类庶民下层之于中国的意义与价值：

世界上是些什么人最有用最贵重呢？……我以为只有做工的人最有用最珍贵。

这世界上若是没有种田的，裁缝，木匠，瓦匠，小工，铁匠，机器匠，驾船工人，掌车工人，水手，搬运工人等，我们便没有饭吃，没有衣穿，没有房屋住，没有车坐，没有船坐。可见社会上各项人，只有做工的是台柱子，因为有他们的力量才把社会撑住。

中国古人说：“劳心者治人，劳力者治于人。”现在我们要将这话倒过来说：“劳力者治人，劳心者治于人。”

有的则直接呼吁知识青年到农村去与农民打成一片：

只要青年多多的还了农村，那农村的生活就有改进的希望；只要农村生活有了改进的效果，那社会组织就有进步了。那些掠夺农工、欺骗农民的强盗，就该销声匿迹了。

青年呵！速向农村去吧！日出而作，日入而息，耕田而食，凿井而饮。那些终年在田野工作的父老妇孺，都是你们的同心伴侣，那炊烟锄影、鸡犬相闻的境界，才是你们安身立命的地方呵！

一切都被颠倒了：这以前，五四知识青年指望“新青年”们能够指导他们的人民大众，成为中国现代性的主体；现在，“工人”和“农民”成了主角，他们不但是这个世界“最有用的人”，而且他们也应该统治这个世界。青年知识分子的出路就是与他们混在一起，打成一片。

至此，那些最先作为现代启蒙对象的下层庶民取代了启蒙者，成为了中国未来的主角。那些启蒙者，有的离开启蒙的行列单干去了，有的则加入了工农的队伍，成为他们的领导者、革命者。于是，中国的历史进程驶入了另一个崭新阶段。

《中国的近代性》版权信息

中国的近代性

作者：王人博

代序　中国的近代性

近代性这个概念具有暧昧性。它自身无法回答“谁的近代性”以及“如何近代性”。毫无疑问，近代性是西方扩张的一个结果。这样说，并不是在意识形态层面上否定西方，而是描述一个事实；“扩张”在这里是个中性词。也就是说，西方从自己的过去，那个离自己很近的“中世纪”走出来，通过与自己的过去对峙的方式认识自己。与过去相比，现在的自己无疑是个“新我”，而如何确证这个新我的主体身份，光有“中世纪”这一面镜子是不够的。历史反射出来的只是一个镜像，它还需要一面实体性的镜子。

这便是“东方”。作为东方中国的近代性，便是西方入侵/扩张的一个结果。西方大踏步地前进，中国则节节败退。在这凯歌高奏的前进队伍里，既有到处寻找买主的资本意志，也有探险家冒险的激情，还有为了建立普遍神圣王国的传教士的宗教献身，当然也有手握兵刃的军事征服。正是在这进与退的关系中，西方在东方以及中国的身上验证了自己的理性、科学、解放、实证主义的威力，并进一步确认了自己的近代性。相反，在败北的中国这里，自己因为失败与被征服而无法确认自己。与前进的西方相比，败北的中国则是非理性、愚昧、奴役、空虚、颓废的代词，而这个代词的发明也是西方的。就是说，理性是西方的，非理性也是西方的。中国在这滴着血的近代性中丢掉的不仅是自己的领土和主权，而且还丧失了命名自己的权利。欧洲是欧洲的，亚洲也是欧洲的。我的意思是说，这里的“亚洲”，并不是一个纯粹的地理学概念，它或多或少也带有某种意识形态的色彩。人类居住地是西方根据自己的理性、科学丈量和测算而划分命名的。亚洲既在欧洲之东，也在欧洲之后。

作为东方国家，中国和日本正是在这“前进—后退”的二元结构里，展开了自己的近代性。日本的近代性更多表现的是“顺从”，而中国因为落后显现的则是“抵抗”。日本的近代性带有二重性：无论是“脱亚入欧”还是“兴亚抗欧”，中国这个因素一直是绕不过去的。要“入欧”首先是要“脱亚”，为什么不说“脱日入欧”呢？因为日本要“脱日”那就不是日本了，而成了虚无；“脱亚”之“亚”的真实意思是中国，“脱亚”首先得“脱华”，不脱去中国文化的影响，日本就不可能“入欧”。“脱华”就须极端地强调中日之间的差异性，“脱华”即是去华，“支那学”便提供了“去除”意义的“学术”基础。进步主义在日本始终是一种悖论式存在：它既能解释欧洲“入侵”日本的根据，“超克论”就是为了反抗这个根据；但又须依赖它来解释日本侵略中国的正当性。所谓“兴亚抗欧”也是以中日极端差异化为前提的，因为正是这种差异才可以解释日本为什么会是“兴亚抗欧”的主角。竹内好把日本的这种近代性称作“优等生文化”。“优等生文化”便是“兴亚抗欧”的根据。

中国的“抵抗”则主要表现为在西方面前的极端落后性。这种落后性可以用反动势力的强大进行解释，也可以用中国国家自身的性质来说明。这倒不是最重要的。重要的是，中国的所有西方意义上的进步之路全都被堵死了。当上层官僚的异议都成为禁忌，中国革命只能越来越向下层民众推移，“下层革命”就成了中国抵抗的方式。而抵抗，则凸显了中国近代性的特质。无论我们有多少不情愿、不甘心，也无论我们对历史做过多少次假设，我们无法、也无能接纳西方的“进步”则成了一种最严酷的事实。而不断革命成了我们的近代性自身。

这种因极端落后而产生的抵抗也沉积了中国的民族性格，而这种性格在我们个体身上渗出来的便是鲁迅。

竹内好说，“当所有通向进步的道路都被封闭了，所有新的希望都被粉碎了的时候，才能积淀起鲁迅那样的人格吧。不是旧的东西变成新的，而是旧的东西就以它旧的面貌而承担新的使命——只有在这样一种极限条件下才能产生这样的人格”。

鲁迅自己也说过，“希望是本无所谓有，无所谓无的。这正如地上的路；其实地上本没有路，走的人多了，也便成了路”。他还说，“倘说为别人引路，那就更不容易了，因为连我自己还不明白应当怎么走。……我只很确切地知道一个终点，就是：坟。然而这是大家都知道的，无须谁指引。问题是在从此到那的道路。那当然不只一条，我可正不知那一条好，虽然至今有时也还在寻求”。

鲁迅的本质是绝望的，是因为绝望而生发出了希望，希望始终存在于绝望中。也可以这样说，正是因为无路可走所以必须前行。“前行”就存在于绝望与希望的拉扯中，无路上的行者便是鲁迅的身影。在鲁迅的人格中，始终存在一种“梦醒之后无路可走”的绝望感，而他偏偏要做一个“无路上行走”的行者。

为什么明明知道前方是“坟”还要苦苦前赶？他对此的解释是：“虽然明知前路是坟而偏要走，就是反抗绝望，因为我以为绝望而反抗者难，比因希望而战斗者更勇猛，更悲壮。”因绝望而反抗绝望，又因绝望而为希望悄然留下了一道细细的缝隙，“因为无望所以抱着希望”（本雅明）。实有存在于虚无之中，虚无也成就了反抗绝望的力量。这便是鲁迅那种“向死而存”“向死而行”的悖论式存在。

这是否也是我们这个民族的近代性存在方式呢？

这是以前的一本小册子。“以前”的意思是说，如果现在来写或许会有些不同，当然，也只是“或许”。这小个册子在历史学家的眼里可能一文不值，而在思想家眼中肯定又“不够思想”，它自身可能就是一种无用的存在。无用之用便是有用——出版家之所以要重新再版，原因大致在此。

印度学者査特吉说过，（对印度来讲）落后就是进步的障碍，同时也是我们自己的自身。

这或许也是中国近代性的宿命？！

王人博

2015年4月1日

受损的传统世界

鸦片战争不同于中国历史上的任何一次战争。虽然历史上以汉民族为主体的儒教中国也曾受到某些少数民族的侵扰或征服，但这些少数民族最终取得统治合法性的一个必要前提，是必须在不同程度上归依以儒家文化为主干的中国汉文化。无论这些战争如何残酷，中国并不存在文化上的生存问题。鸦片战争则不同，西方不但试图以武力征服中国，而且导致以儒学为主导的文化传统也面临前所未有的威胁。这场战争给中国人带来的不只是一般意义上的“失败”的创痛，而是文化上的损伤。这表明，因应这个巨大“变故”的传统方略已经失灵，必须在已受损的文化传统之外寻找新的对策。事实上，也恰在这个受损的传统的夹缝中有了中国宪制思想的萌生。

一　一个因应变故的新方略

魏源——作为一个开明的儒家——面对这场战争，他首先能够想到的是圣人留下的法宝。“魏源和龚自珍并称今文名家，一同相信为政根本在‘先平人心之积患’。”[1]这是一个有着警觉的儒者面对变故最可能提出的对策。然而，从事件发展的趋向看，人心疾患不但未平，而且结局似乎越来越糟。所幸的是，魏源亲历了鸦片战争的全过程，他有机会从前线抗敌斗争中看到或听到真实的情况。在严酷的事实面前，魏源在战争前的那些经世致用的思想和主张就显得苍白无力了。古经书中的“微言大义”，对于用坚船利炮武装起来的西方敌人丝毫不起作用；他苦口婆心地对清朝统治者提出的那些忠告，其结果也是“言之者谆谆，而听之者藐藐”。他为清廷开出的“培养人材，登用贤俊”的药方，到头来便是林则徐那样的“人材”，最后落了个革职查办、充军边疆的下场，而像穆彰阿、伊里布、耆英、奕山、奕经之流的蠢材鄙夫，却依然身居高位，作威作福；他热诚地希望封建皇帝能够“忧天下之忧而无天下之乐”，结果清廷却是甘心丧权辱国地把国家的土地权利看成自己的私财而拱手送人。事实迫使魏源对鸦片战争失败的原因作谨慎的思索。他的观察力、他的警觉以及他的开明的胸襟，使他在儒家传统允许的范围内，能够提出一个具有新鲜观念，并有着巨大张力的思想主张——“师夷长技以制夷”。

魏源认为，欲要制服外来侵略者，首先要了解身外的世界，这是御敌卫国的重要条件。他说：“欲制外夷者，必先悉夷情始；欲悉夷情者，必先立译馆译夷书始；欲造就边才，必先用留心边事之督抚始”[2]；他驳斥食固守旧人士把西方的机器生产技术说成“奇技淫巧”、学习使用会“坏我人心”的妄言，严正地指出：“有用之物，即奇技而非淫巧”[3]；他力主破格选拔人材，效法“外夷”培养和提高制造军械兵器的技术；他建议在福建广东增水师考试，“有能造西洋战舰、火轮舟、飞炮、火箭、水雷奇器者，为科甲出身”[4]。凡是水师将官，必须是船厂火器局出身，或是航工水手出身。这便是魏源“师夷长技”的具体主张。

在发展军械火器业的同时，他还提倡学习“外夷”发展民用工业。“西洋器械借风力、水力、火力，夺造化，通神明，无非竭耳目心思之力。”[5]他赞扬“外夷”轮船火车，其速如飞，“昼夜千里”，用机器纺纱织布，“巧夺天工”。这些有用之物，都可大力仿造。他主张兵械工厂可以生产民用产品；沿海商民允许自办工厂，凡属有益于民用者，皆可在工厂制造。这是中国近代学习西方发展新式工业的最早设想，是中国近代工业发展的先导。

魏源不同于传统儒家之处在于，他把鸦片战争前后出现的经世致用之学变换为向西方学习的思潮，且因注入了新的经世内容而更加富于时代特色。就此而言，鸦片战争之所以作为中国近代思想历史的“临界点”，就是因其促使中国发生了由“传统经世之学”走向“近代思想历程”的“转型”。在这个“转型”过程中，魏源将由清末肇始的“开眼看世界”的新风及其未竟的事业，继承下来，并发扬光大。魏源是鸦片战争后中华民族先进分子“开眼看世界”中“眼量”极高的一个。他把“向西方学习”和“中国的改革”联系起来，并且将其推向了一个关键位置。他提出的“师夷长技以制夷”的原则，是中国具有近代意味的第一个应世方略。它包含了向西方学习军事工业和民用工业，从西方引进先进技术、人材以及培养本国技术人材的设想，这包含了后起的“洋务运动”的大部分思想。“师夷长技以制夷”的提出，是魏源把中国置于近代世界的坐标上，并从世界的联系中重新认识和体察国是民情所得的结果，是中国面对西方强敌所能够作出的合理的应变方略。这是一个界标，是鸦片战争前后中国思潮开始转型的标志：以“开眼看世界”思潮为中介，实现了从“经世致用”思潮到“向西方学习”思潮的历史飞跃，自觉与不自觉地在传统儒学上掘开了一个口子，为以后中国引入西方思想作了观念上的铺垫。

二　西学对中学的冲击

（一）儒家官僚与洋务

魏源是洋务运动的导师。他的“师夷长技以制夷”作为一个带有传统儒家“异端”意味的原则，在洋务人士那里成为一个以引进西方船炮器具、声光化电的物质文明为主要内容的低层次的西化运动。这一运动既是对“师夷制夷”原则的具体实践，也是具有悠久深厚儒学传统的中国在19世纪下半叶对西方的挑战作出的进一步反应。洋务运动作为一种试验或实践，在操作层面上首先要解决“‘师夷’什么”，以及“怎样‘师夷’”这两个问题，而其中任何一个的解决都必然直接关涉另一个问题。洋务人士在“怎样‘师夷’”的问题上始终有一个主导性的文化选择——即以什么作标尺来衡量容纳西学，只有它得以落实以后才能解决“‘师夷’什么”这个问题。而中国的儒学传统文化是洋务人士能够选择的唯一价值标尺，它构成了洋务运动的底色。他们正是以儒家文化传统作为纲领来统摄西学，以决定“‘师夷’什么”问题的。这也是一个极其冒险的做法，它在为儒学传统增加“存活力”的同时，也在损害传统。因为，任何为儒学传统增加西学成分的做法，实际上也在改变儒学本身。洋务人士作如此选择，并不全是像列文森所说的“感情上留恋过去，理智上面向未来”[6]的矛盾和冲突。这其中固然有为抗争冥顽守旧人士所采取的策略问题，但更为根本的是洋务领导者自身的儒学素养，以及他们对儒学文化传统的真诚信仰。洋务运动的领导者大都是尊奉儒学为正统的当权派人物，它的不少参加者也都是以儒学为立身处世原则的士子学人。他们举办洋务，对西学的输入所作的积极努力，大都是从儒家经世致用的精神出发的。他们上承龚自珍、林则徐、魏源，下启康有为、梁启超，表现出中国传统士人对国事的忧患、民瘼的关切。龚自珍曾出于经世的责任感发出了对风雷人物的呼喊；魏源编辑《皇朝经世文编》为的是揭示“时务莫切于当代，道贵存乎实用”的经世目的。魏源从主张水利、漕运盐政等“传统型”改革发展为“夷务”，得出“师夷长技以制夷”的结论，这本身也是符合儒家经世致用精神的。洋务运动的当权者虽不像龚、魏那样对社会的批判大胆而泼辣，但他们在以“修己治人”为宗旨、以“内圣外王”为理想的儒学传统教育下，不能不对现实政治寄予密切的关注，以维护现存的统治秩序作为自己的最高职责。曾国藩即以礼学概括儒家的经世学：“自内焉者言之，舍礼无所谓道德；自外焉者言之，舍礼无所谓政事。”[[7]]曾国藩心目中的礼学，不仅指孔孟规范的道德修养，而且是治国亦即维持等级严格的统治秩序的指针，具有鲜明的经世目的。他特别指出经济“在孔门为政事之科”，与义理、词章、考据并列，认为“此四者缺一不可”，而且将它置于义理之上，为四科之首。[[8]]左宗棠早年即不专重制艺帖括，而极注意“有用之学”，“谈天下形势，了如指掌”[[9]]，他以“读书当为经世之学”[10]勉人并自勉，说明经世精神对他的深刻影响。李鸿章早年受过严格的儒学熏陶，由举人而进士而入翰林院成为词臣。他少时着意经史，从师“读经以研寻义理为本，考据名物为末”，40年代时在北京更与曾国藩“朝夕过从，求义理经世之学”[11]。洋务运动后期的领导人物张之洞“生长在兵间……慨然有经世志”[12]，他将“通晓经术，明于大义”，“明悉当时事势，为切实经济”。[13]盛宣怀也“慨然以匡时济世自期”[14]。与这些洋务运动的当权者一样，郭嵩焘、薛福成等著名的洋务运动宣传者和参加者，也都受过系统的传统教育。郑观应、王韬和马建忠虽然没有得过科举功名，但是其著作说明他们也都具有深厚程度不同的儒学素养和经世要求。正是这种丰富的儒学素养、开明的经世致用的理想情怀，以及对儒家文化传统的真诚尊奉，决定了他们举办洋务的文化尺度或界线，同时也把这些儒家官僚推向了“借法自强”潮流的前端。以儒学文化传统为基线，“借法自强”的洋务运动主要在两线上作战：一方面要与那些保守的传统主义者进行抗争，坚持师学西方；另一方面又要坚持把学习西方厘定于传统文化基线以内，对“走得太远”、敢于“菲薄名教”、“不知本”的维新派人士的急进做法进行批评。这种“两线作战”虽在时间上有前有后，但在空间里却都是以儒家文化传统作为其判断裁决的尺度。正是这一文化基线决定了把“师学西方”的活动限制在“炮船器具，声光化电”的最浅层的范围以内。

这些“才大心细，劲气内敛”的儒家官僚，从一开始就遇到了一个无法排解的问题：儒家传统的内在价值与西方的实用技术（船炮器具，声光化电）之间的矛盾。他们并非不知道这一矛盾的存在，只是他们对中国的儒家传统能否消化西方的实用技术表现得过于自信。他们具有这样一种误解：如果一个人读《孟子》和一本机械手册，那么《孟子》的意义对他和他的那些读过《孟子》和杜甫诗词的前辈是完全一样的。“但他们的认识是错误的，因为《孟子》的意义在新的背景下发生了变化，用《孟子》作解答的问题发生了变化，而被作为‘用’加以接受的西学则没有顺从，没有死亡，相反富有生气。”[15]他们并不知道，以西方的“用”补中国之“体”，这本身就在损害儒家的传统。

（二）保守主义者的抵抗

保守主义者与儒家的开明派官僚的不同，并不在于中国是否要自强——保守主义者对于自强的关心并不只是口头上的（他们同样是表现得心急如焚），而是方法和途径的区别。保守主义者通过强调中国的“人心”理想与西方的“实用技术”理想之间的区分及不兼容性，反对任何企图使两者成为互补的同伴关系的努力。由此出发，他们自强的良方便首先摒弃了接受西方实用技术的可能性。他们认为，立国的根本，“尚礼义不尚权谋”，“在人心不在技艺”，“欲求制胜，必求之忠信之人；欲谋自强，必谋之礼义之士”。[16]换言之，自强的途径全在传统儒家意义上的用人行政，如有圣贤体要者，既已切实讲求，自强之道，不能逾此。[17]即倭仁所说的：正学术、养人材、求直言、化畛域、裁冗食、警游惰，重本抑末、崇实黜华。[18]这些坚定的保守主义者反对通过西学以求自强之道，主要是基于这种判断：中国的文化传统是不能靠接受西学作为中学的补充物来加以保护的，相反，要保护中国的文化传统就必须拒斥西学，因为西学是中学的对立物，是传统之“体”的另一种选择。[19]在西学能否维护中国文化传统以自强的问题上，保守主义者比那些开明的儒家官僚更符合逻辑。

针对保守主义者的责难，那些来自传统儒家官僚的洋务派人士反驳说，对付外来侵略，必须“借法自强”，既要“修明礼义，以忠义之气为根本”，又须“将外洋各种机利火器，实力讲求，以其尽窥其中之秘”。它同“用人行政之常经，其有关圣贤体要者”，并不冲突。[20]曾国藩认为，修政事、求贤才为自强急务，但同时须在以学作炸炮、轮船等具为下手功夫。[21]左宗棠认为：“中国自强之策，除修明政事、精练兵勇外，必应仿造轮船，以夺彼族之所恃。”[22]李鸿章于1880年议购铁甲船奏折中称：“若机会一失，中国永无购铁甲之日，即永无自强之日。”[23]

由此可见，洋务人士与保守人士的论争，并不在于是否要自强，而是要不要学习西方以自强的问题。保守主义者在中西文化所包含的冲突问题上是清醒的，但他们只钟情于自己的传统而不思任何变革。他们言指的自强，首先是中国文化传统的自立，而不是近代意义上的“政治国家”在物质力量上的强大。在这一点上，他们与洋务派人士诉求的自强概念是不同的。洋务人士虽然也不放弃传统的绝对价值，但他们清楚地知道：文化传统必须靠先进的技术手段才能加以维护，失去这些技术手段而追求文化上的独立是自欺欺人的；对于保守主义者来讲，在西方文化及其军事力量的强大压力面前，一味通过拒绝变革来维护中国的文化传统，委实不明时务。洋务人士的错误不在于守护儒家传统之“体”，而是在于他们企图通过输入西方文化之“用”来达到守护传统的目的。这是不可能的。因为代表西方文化之符号的“实用技术”只要渗透到中国文化传统中，它就是一个异质的因素——对传统不是顺从，而是破坏。事实上，正是洋务人士的这种折中主义的自强方略，为后来的宪制思潮的涌入提供了范式。既然西学可以作为“用”而被中国所接受，那么称为中国文化之“体”的东西就不是在增加，而是在减少，“用”的东西的范围便在不断地扩大。

（三）改良主义者的声音

不管洋务派人士是否还有气力，他们在与保守主义者作战的同时，还必须同被称为维新派的改良主义者作战，以便把“师学西方”限制在儒学文化传统允许的范围之内。从1870年代起，早年支持并积极参与洋务的许多更为开明的人士——早期维新派——在经过了一段观察和思索以后，普遍认为中国的病根不在于炮不利、船不坚，而在于政治上的“上下之情不能相通”，提出了师学西方的“君民共主”“上下一心”这一比洋务派人士更为急进的主张。

1870年代中后期，王韬、郑观应先后发出了实行“君民共主”的呼吁，要求仿行泰西各国“类皆君民一心，无论政治大小，悉经议院妥酌，然后举行”的良法。[24]这是近代中国宪制思想的萌发。到1880—1881年间，游历欧洲归来的钟天纬更明确地认为，欧洲各国日臻富强的本原在于“通民情、参民政”。他说：“盖泰西通例，图之律法最尊，而君次之，君亦受辖下律法之下。但能奉法而行，不能威权自恣。”“乃中国事事与之相反……国势安得不弱？”“而欲矫其弊，振其衰，固非大有更张不可。”“君者，民之所拥戴，而非天之所授权……是亿兆议定律法授君遵办，所以限制君权使之受辖于律法也。如有非法自恣者，兆民拒之，不得谓之叛逆。”[25]他们批评洋务派人士师法西方的“船坚利炮”是“袭其皮毛”，“遗其体而效其用”。[26]王韬更明确地指出：“所谓末者，徒袭其皮毛；所谓本者，绝未见其有所整顿。”而“由本以治末，洋务之纲领也。欲明洋务，必自此始。”[27]针对早期维新人士的主张和批评以及后起的康梁维新思潮，洋务派人士则坚守儒家文化的纲常名教，认为“中学为内学，西学应世事”[28]，鼓吹“三纲为中国神圣相传之至教”，“圣人所以为圣人，中国所以为中国，实在于此。故知君臣之纲，则民权之说不可行也；知父子之纲，则父子同罪、免丧废祀之说不可行也”。[29]儒家传统文化中有“深仁厚德”，“良法善政”，“何必袭议院之名哉！”[30]洋务派人士在这“左右”两种势力的夹击下，其间难免消磨掉许多气力，使原本就没有什么根基的洋务事业，自然又多了几分历程上的艰难和苦痛。

儒学传统的保守性质，是保守主义者反对洋务运动的思想根源。然而，洋务派人士自己也是由儒家文化所孕育，他们同样是儒学的卫士，而不是叛逆。洋务派是在坚持儒学文化传统这一基线下开展师法西方活动的。他们一方面是依附传统而倡扬西学，利用西学以维护传统；另一方面，他们又力图将各项洋务措施纳入传统的模式，“以西补中”，把“以中学为体，以西学为用”作为洋务运动最高准则。这其中固然证明洋务派根据因时变通的原理，承认客观形势的变化，必须采用西学作为应变对策的坚决态度；但另一方面，洋务派人士之所以师法西方，根本上又是以维护旧有的统治秩序为鹄的。他们一方面把儒家的经世精神发扬广大，表现为一种不胜忧时的心情和急迫的改革意向，发出“今各国一变再变而蒸蒸日上，独中土以家法为兢兢，即败亡灭绝而不悔。天耶，人耶？恶得而知其故耶？”[31]这样的感呼；另一方面，又一再强调：“中国文物制度迥异外洋獉狉之俗，所以郅治保国邦、固丕基于勿坏者，固自有在”，“中国文武制度事事远出西人之上，独火器万不能及”[32]，表现出对旧秩序的依依之情。他们虽然对倡西学、变科举作过不少慷慨的陈词，甚至说过“未见圣人留下几件好算数器艺来”（李鸿章语）这样动情的话，但在思想深处却别抱传统文化的情怀。在洋务派人士那里，中学与西学间隔有两个层次：在浅层即器物层，他们奏唱着“师夷之长技”的时代新曲，但在深层即制度、观念层却仍眷弹着“歌咏皇仁”和“中国文物制度”的老调。洋务派的当权者大都兼作“文臣”和“武帅”双重角色，长期的戎马生涯和所谓“御外”“靖内”的需要，陶养了他们的“强兵治国”的政治观。他们的洋务也好，“变法”也好，始终是萦绕“强兵”这个主旋律进行的。即使从1870年代起，许多民间企业的创办，以及他们发表的“求富”言论，在很大程度上也是从军事需要和解决“饷源”着眼的。[33]

洋务运动的缺失，不在于它的“卫旧”，而在于它在“卫旧”的同时“布新”。即企图在不触动中国儒学文化传统的旧机体的基础上移植西学新因子，这难免发生排异性的冲突或变异。问题在于：中学与西学本属于两个社会背景迥异、价值标准不同的文化，洋务派对西学的理解与他们自身的儒学素养绝不能相提并论。事实上，他们是在并不真正认识西方生产技术所代表的文化价值符号的情况下同意采纳这些生产技术的。1861年曾国藩在《复陈购买外洋船炮折》中天真地认为只要有人演习试造，“不过一二年，火轮船必为中外官民通行之物”。[34]洋务派人士不可能认识到西方的先进技术所具有的能动力量。毋庸置疑，技术本身是不断进化的，欲要掌握这日新月异的技术，首先必须培养能掌握先进技术法门的人才，要造就这方面的人才就必须改革与之不相适应的教育体制，而教育体制的根本变革必将触动整个旧有的政治制度。所谓的“中体”在西方先进的技术面前也就很难岿然不动了。

这是一种尴尬的情势：要真正掌握西方先进技术就不能不触动儒学文化传统这个“体”，而欲要不触动这个“体”就难免使本来先进的西方技术走样、变形。李鸿章曾颇有远见地建议以西方科学技术知识为内容，“专设一科取士，士终身悬以为富贵功名之鹄”[35]。为了提高西学的地位，他仍然未能摆脱以科举功名为诱饵的传统做法。洋务派创办的近代军事工业，其性质仍是继续中国历史上军火生产的官办传统，不可避免地带来官营的种种弊害。洋务运动时期，民用工业的主要部分被纳入“官督商办”的形式，本质上也是脱胎于官府垄断的传统纲法，它因缺乏近代西方企业经营的竞争观念和进取精神，阻碍了中国新型工业的形成。儒学文化传统与西学的矛盾和冲突是洋务运动失败的内在根源。

洋务运动的意义在于洋务派人士不曾预想而实际带来的社会文化结果。即便在洋务派内部，尽管他们主观上欲图把西学限制在一个固定不变的范围内，但实际上，“西学”的内容和范围在不断扩充加厚，从“求强”的军事工业到“求富”的民用工业，从机器技术到格致算学，虽属浅层的西学内容，但它也是一个渐次演进由浅渐深的过程。随着洋务运动的发展，一些西方的政法知识被陆续传至中国，这虽有违洋务派人士的初衷，但他们不能不加以正视。到了张之洞辈，已经认为西学包括“西政、西艺、西史”，甚至提出了“择西学之可以补吾阙者用之，西政之可以起吾疾者取之”[36]。随着西学的涌入而来的维新思潮已远远超出洋务派所设定的范围，即便出了张之洞的《劝学篇》，也无法守住他们钟情的那个“体”了。

洋务派人士办“洋务”，原来只是欲图用浅层的西学以挽救日益颓废的政情、国情，达到维护“皇恩永固”的传统秩序。其结果却是相反，他们用“西学”这个武器将旧有的文化传统戳了一个窟窿，使古老的中国透进了一丝近代的清新空气。他们不但在行动上对魏源的“师夷长技以制夷”的主张作了初步试验，而且为中国的近代化造就了像王韬、薛福成、郑观应、钟天纬等一大批新型知识分子，这就为西学更深层的知识传播打开了通道。既然“西学”的闸门由洋务派人士打开，涌进来的就不可能全是他们喜欢的东西。事实上，他们也不可能把“船坚炮利”的西方技术拿进来以后，又要强迫他人将“君民共主”“上下不隔”的观念和知识留在码头上。当脱胎于“洋务”阵营的王韬、薛福成、郑观应高举着“君民共主”的政治大旗继续向西学迈进的时候，洋务派人士的主张和措举已经被抛在了历史的脑后。

洋务运动的遭际，说明了中国传统势力的强大，也预示了宪制思想在中国落地生根的艰难。洋务运动所坚持的那个原则——“中体西用”——不管是一个策略还是一个文化上的公式，虽在以后的中国历史上千变万化，但作为一个中西文化上的情结一直困扰着中国人，哪怕是最开明的中国人，它构成了中国近代宪制思潮的一个基本范式。

三　“君民共主”思想的确立

洋务运动的一个直接结果就是造就了像王韬、郑观应等这样一代更开明的知识群体。他们中的许多人曾是洋务运动的支持者或直接参加者，但他们大都不是洋务运动的领导者或决策者，因而他们也就少了一份成功与失败的现实压力，多了一份思想上的自由和怀想。也由于他们个人的坎坷经历，以及他们活动的范围大都处在近代中西文化冲突交融的前沿——沿海，有的曾游历西方诸国，这就使其对西学的观察、体认比他们的前者多了一份全面和深刻，能够超越“洋务”，提出更新的“借法自强”方案。

（一）对儒家传统的审慎批评

如上文所言，这一代知识群体大都厌恶洋务官僚对西学理解的浅薄，批评他们“只袭其皮毛”而不“吸之精髓”。他们在尊重洋务派人士“中体西用”这一公式的前提下，提出了有关中西文化的新看法。他们认为，中学特别是宋明以来的理学，是空谈性理、不切实用的虚玄之学，西学则是讲究实证、实验，于国计民生具有实用的“实学”。他们用“虚”“实”来区分中西文化的不同，推崇实学，批判空谈性理的虚玄之学。郑观应说，中国文化“莫窥制作之原，循空文而高谈性理，于是我堕于虚，彼征诸实”[37]；陈炽也批评中国士大夫“好为高论”，“自蹈虚无”，“闲之于见性明之内”，而西人讲究的是“宜民而利用”的学问，“因非索之虚无也，其事至实”。[38]“虚”与“实”在这里有着明显的价值偏好，它暗含着对中国儒家传统的某种不满，对西方实用技术的赞扬。问题是，赞扬一方并不意味着非要以对另一方的不满为前提。那些开明的儒家官僚，就是既赞扬中国的人心德行，又同时喜欢西方的实用技术的。维新人士对传统的不满也正是基于对它的热爱。当发现一味地表达不满会影响这种热爱的情绪时，他们不合逻辑地把“虚”“实”概念偷偷换成表达赞扬的词，宣示“已经走得太远”的惶恐。

郑观应说：“虚中有实，实者道也；实中有虚，虚者器也。”[39]即是说，无论中学、西学都有虚有实，但就中西文化相比较而言，中学中的“实”仍然是道，西学的“虚”也还是器。[40]这个思想在郑观应的《西学》篇中表达得更为明确，他说：“故善学者必先明本末，更明所谓大本末而后可。”前一个“本末”是就中学、西学各自而言，各有本末，可以称作“小本末”；后一个“本末”是就中学、西学相比较而言的，“合而言之，则中学其本也，西学其末也”，所以称为“大本末”。这种本末观从根本上说来，还是“中体西用”观的翻版。在那个时代，“体用观”“本末观”是开明的知识分子学习西学不能离开的金质外衣，但只要承认中学这个“本”有虚而不实的成分，那么这个“本”就必须用“末学”即西学的“实”加以填充和弥补。他们或许并不知道，用“末学”之“实”不断填充和弥补“本学”之“虚”，那个“本”也会走样，被“实”所撑破。

（二）“民本”与“民主”

改良主义者是在批评中国文化传统的基础上，对洋务派人士的“船坚炮利”的西学之“用”有了自觉的超越。他们深厚的中学素养与较为丰富的西学知识，使他们能从更抽象的意义上观察到西方政治的新型君民关系与中国传统的“三代之治”的民本思想间的逻辑联系，他们欲图用“重民说”作为克服中国专制政治的重型武器。“重民说”是这一代知识分子探索中国自强新路的一个不可忽略的前点，对戊戌维新人士产生了无可估量的影响。由重民到民权、民治，是中国宪制思想的自然延伸或成长过程。由此开始中经戊戌维新直到辛亥革命，先进的中国知识分子都是以“民”作为建构中国宪制的原点。戊戌维新人士张扬民权，孙中山倡导民权、民治都是从“民”的方面着眼的，这与近代西方宪制以“人”为原点、用个人对应国家、用人权对应国家权力有着不同的价值诉求和文化品格。

王韬说：“天下之治，以民为先。所谓‘民惟邦本，本固邦宁也’。”[41]“国之所与立者，而君听命于民者也。”[42]陈炽也说：“天生民而立君，君者，群也，所以为民也。”[43]何启、胡礼垣认为：“政者，民之事而君办之者，非君之事而民办之者。事既属乎民，则主亦属乎民。”[44]如何“重民”呢？他们认为，除了“与民共利”而“允许民间自立公司”，发展工矿、商务、铁路航行等新式工商业之外，重要的是要在政治上消除“君民相隔”的专制弊端。“重民”的张扬意味着对现存制度的不满和愤怒：

三代以上，君与民近而世治；三代以下，君与民日远而治道遂不古若。至于尊君卑臣，则自秦制始，于是堂廉高深，舆情隔阂，民之视君如仰天然，九阍之远，谁得而叩之？虽疾痛惨怛，不得而知也；虽哀号呼吁，不得而闻也。灾歉频仍，赈施诏下，或蠲免租税，或拨帑抚恤，官府徒视为具文，吏胥又从而侵蚀……君既端拱于朝，尊无二上，而趋承之百执事出而莅民，亦无不尊，辄自以朝廷之命官，尔曹当奉令承教，一或不遵，即可置之死地，尔其奈我何？惟知耗民财，殚民力，敲膏吸髓，无所不至，囊橐既饱，飞而扬去，其能实心为民者，无有也。夫设官本以治民，今则徒以殃民，不知立官以卫民，徒知剥民以奉官，其能心乎为民，而使之各得其所、各顺其情者，千百中或一二而已。呜呼！彼不知民虽至卑而不可犯也，民虽至愚而不可诳也！[45]

今之为官者，于利民之事决乎不肯为，于害民之事决乎不肯阻。[46]

豺狼之噬人也犹有饱时，而官府之私橐无时可饱，盗之劫人也犹有法治，而官府之剥民无法可治也。[47]

除此而外，宋育仁的《时务论》、陈炽的《庸书》、汤震的《危言》、陈虬的《经世博议》等篇目，都把目光投向了现实的混乱秩序和制度。君主专制制度已使儒家所推崇的君民间的传统密切关系变得疏远，其结果是“政失于上而不知，乱成于下而不悟”[48]。职是之故，政治上的“去塞求通”便成了“重民”的重要内容。求强求富在得民心，得民心者必须通上下之情，调整好君、官、民三者的关系。

如何调整君、官、民三者关系呢？他们的观念是中国传统的，方法则是西方的。在“本末”观的老套子里，他们发现了西方议会政治对解决中国问题的用途。问题是：中国能否效法西方实行议院政治呢？对这个具有挑战性的问题，他们表现得有些迟疑。

大致有三种情况：第一类是对西方议院政治抱赞赏的态度，但并不明确主张仿行，如薛福成。他对西方的议会政治的赞叹一再溢于言表，与中国历史也多处比较，但对中国是否要设立议院却不置一词。第二类是主张实行西方“君民不隔”的“君民共主制”，但没有提出具体的议院方案，如王韬和郑观应。如上文所言，王韬对中国专制政治有许多尖锐的批评，主张革除“尊君卑臣”“殃民”“剥民”等弊病，做到“君主于上，而民主于下”，使“上下之交固，君民之分享”，像“英国政治”那样，“合一国之心以共治”，以求复三代之古风。[49]应该说，他是希望在中国实行“君民共主”制的，但是，他着重强调的是“重民”，既未要求在中国设立议院，也未明确提出通向“君民共主”的其他途径。郑观应与王韬略有不同，他直接主张设立“君民共主”的议院，认为中国若要富国强兵就“必自设立议院始矣”，并强调指出“君民共主”之国“普天下十居其六，……今日本行之，亦勃然兴起，……而犹谓议院不可行哉！而犹谓中国尚可不亟行哉？”[50]但他感觉到在中国立即实行这种制度的困难，主张先从整顿吏制和官制等方面着手。[51]以何启为代表的是第三类情况，他们不但主张设立，而且提出了各自的议院方案。这些方案是以他们对西方议会的观察、了解、体认，根据中国的实际情况“斟酌变通”后提出来的。“变通”的结果，是把他们理解的西方议会——“君民共主”与中国传统的民本文化相结合，形成一个“不中不西”“即中即西”的开明的政治模式。

事实上，他们对西方文化是隔膜的，对西学的议会知识的理解是粗浅的。中国的儒家传统仍是他们观察、体认西方宪制最重要的文化资源。西方的宪制与文化也是在中国文化传统的古老眼镜下被显现出来的——西方的议会制就是从西方文化中剥离出来，被他们放在政治手术台上解剖后，从中国的文化意义上加以接受的。换句话说，议会制之所以被接受，是因为它与中国儒家传统中的民本思想有着联系。薛福成在叙述了西方议会之后，就把这种“君民共主之政”看作中国夏商周“三代之隆”，并用孟子“民为贵，社稷次之，君为轻”之说作为两者的共同精神。[52]王韬也有类似看法，并把它与传统的民本思想加以调适，整合为带有中国文化意味的“重民”说和“君民共主”论。这样一来，原本带有西方文化意味的“议会制”，被他们处理成了一个中国的传统君民关系问题。

中国的《孟子》经典无论有哪些微言大义，但民本思想与西方的议会制终究不是一回事。他们不是因为《孟子》说了与西方同样的话而赞扬西方，相反，他们是因为需要西方而在利用《孟子》。从中国的儒家传统去发掘议会制的思想，这不是维护而是损害中国传统。这样做有着双重意义：一方面，不管“重民”“君民共主”是否符合中国的精神和西方的事实，它都是在特定背景下的一个创造；当然，这并不意味着他们已经有了宪制思想。事实上，“重民”不等于民权，“君民共主”不等于民主，从前者到后者还有很长的一段距离。但同样重要的是，“君民共主”也不等于专制，从民本到民权、从专制到民主之间有很大一片空白地带，这一代知识分子就站在那里。另一方面，由于他们误读了西方宪制，因而也为中国近代传达了一个错误的信息：似乎西方的宪制就是西方富强的本源，它的功用就在于解决君民关系，他们（包括后来的康有为、孙中山那一代人）看不到或者忽略了西方议会制背后所隐含的个人与国家、人权与国家权力、法律与权力的对立和调适这更深一层的文化意蕴。这就不难理解为什么近人会把卢梭为解决个人与社会、个人与国家关系而写成的《社会契约论》译作“民约论”，把在西方原本属于个人大法的“私法”翻译成“民法”了。从这个意义上讲，中国的宪制思想从萌生开始就并非完全服膺西方，而是有着中国自己的选择。

四　遗产与资源

思想就像一条不断流淌、绵延不绝的长河，有源头有流向。作为中国近代文化一部分的宪制思潮，无疑是在鸦片战争以后，伴随着学习西方以“借法自强”的进程，而开始其孕育生长历程的。中国近代特定的历史条件和环境决定了我们对西方宪制接受的限度，而中国的文化传统则直接影响了它的品格。如果把戊戌维新看作中国宪制思潮勃发的开始，那么戊戌前的这一时期就是它起锚扬帆的岸头，构成了中国宪制思潮孕育的“场”。

黑格尔说过，一粒自在自为的种子已经包含了未来的果实。从这一意义上说，魏源提出的“师夷长技以制夷”的原则包容了其后整个中国近代文化的变量。西方文化作为中国师学的“长技”，在不同时期有着不同的含义。在洋务派人士手中，“长技”是船坚炮利的兵器之技；在王韬、郑观应等一代知识分子眼里，“长技”便是西方发达的工商经济和政治上的“君民共主”；而后来的戊戌维新人士则将其变换成政制上的君主立宪；以孙中山为代表的革命者看来，“长技”意味着民主共和；五四新文化则将其概括为“德赛”二先生即民主、科学的价值和观念。西方的“长技”在中国是一个涌动进步的过程，它的移入和落实必然关涉到整个中国的文化传统。

“师夷长技以制夷”开启了中西文化碰撞、交融的始端，并使其成为一个绵延不绝的长河。在魏源那里，“夷”（敌人）第一次成为“先生”（老师）。在这之前，中国自认为自己是世界的中心，其他的蛮夷小邦都向它俯首称臣。当西方这些“蛮夷小邦”举着近代科学的旗帜崛起于世界之时，中国却仍旧以其固有的保守，漫步在天朝大国的庭院之中。向“西夷”讨教，第一次使中国在近代世界里找到了自己的正确位置。这是一个苦果，我们得把它吞咽下去——是魏源首先把它拧成了一个“夷与师”相互交织的、中国人无法解开的文化情结。虽然随着中西交往的增多，中国对西方的认识也有一个由“夷”到“洋”到“外国”的不断成熟过程，但许多中国人的心理底层仍隐秘着一个一以贯之的看法：以船坚炮利自恃的西方是中国的敌人，它给华夏民族带来的屈辱无法释怀。但在另一方面，为了不至于再次受辱，中国又不得不向它学习。这一痛苦的选择是由魏源开启的，它在心灵和情感上一直折磨着中国人。“夷（敌人）与师”的文化情结是一个范式，它是一个受尽了欺凌的民族需要对自己的未来进行抉择时，必然出现的复杂而矛盾的心理，它是中西文化交融的一个基线，规约着近代中国对西政（张之洞语）移入的范围和程度。

“洋务”作为一个“运动”，在于它首先对魏源提出的公式在实践层面进行了初步试验。随着洋务的具体展开以及西学的大量涌入，洋务派人士为了排除保守主义者的干扰，而且本能地为了在文化上防止“以夷变夏”，便提出了“中体西用”这一原则，试图仅以西方的器物层文化来弥补他们所固守的那个“中体”之不足。“中体西用”是“师夷长技以制夷”的具体落实。它作为一个运动虽以失败而告终，但期间所创办的工矿企业、修筑的铁路等已留给了历史，为中国近代化迈出了一小步。[53]其间，所设的学堂、翻译的西学书籍、培养的西学人才，为以后的西学传播开通了渠道，为中国近代宪制思潮的生成作了物质上的准备。

文化作为有机体，不仅表现于它自己内部各因素之间是谐和的、整合的；而且要求外来因素融进这个机体，从属于自己的主导观念，或者说，它正是依据自己的主导观念去选择外来文化因素，吸收某一些，排斥另一些，改造其他一些，以期维系自己的生存。但就在这种接触中，正如它常由自身内部演进而经历的那样，一个文化，便或快或慢地变化了，发展了。当外来文化在发展程度上高于本地文化时，这种变化和发展将来得明显而激烈；但尽管这样，外来文化的因素也并非像花瓶中的鲜花那样，生硬地插在本地文化本体上，而必须是经过本地文化的整合，融为一体，方能现其功用。[54]

王韬、郑观应等这一代知识分子要做的正是这份工作。他们从自己的“主导观念”出发，认定“盖万世不变者，孔子之道也”[55]。“形而上者谓之道，修道之谓教，自黄帝孔子而来至于今，未尝废也，是天人之极致，性命之大原，亘千万世而不容或变者也。”[56]“道为本，器为末，器可变，道不可变，庶知所变者，富强之权术而非孔孟之常经也。”[57]他们一边挖着儒家传统的墙角，一边喋喋不休地告慰自己是在守卫着儒家的常经大法。殊不知，议院的思想只能在儒家传统受损的地方冒出来。“君民共主”绝不是他们言指的儒家的“常经”，而是他们自己的“新说”。这一“新说”在中国近代史上的意义，上面已经谈到，在此特意强调的一点是：他们所关注的主要是中国现实的政治问题，希望通过西方的议会制，使得中国的政治能达到这样的目标——上下相通，君民不隔；下情得以上达，民瘼得以解除，政令得以贯彻。这既是促使他们能够迅速断定西方宪制在诸多方面优越于中国的直接动源，也是阻碍他们不能进一步深入认识和把握西方宪制的精神实质的重要因素。他们注意到了西方宪制所表示出来的上下相通、君民不隔、民情不隐等为中国所急需的巨大功效，但与此同时，他们又从中国儒家的民本思想这一文化资源上去体认“议院”这一新物在中国落地生根的可能性。中国的儒家传统是他们借以认识西方宪制的主导观念，于其甚或有一种文化本能式的爱恋和执着。中国儒家传统的“主导观念”使他们对西学移情别恋，并借此架起了一座亲近、赞赏、借取西方宪制的桥梁，但这也同时成为他们误读西方宪制的文化根源。尽管他们在向西方学习的过程中，其目光的犀利、心智的敏锐、胸怀的宽广、气度的博大都是前人所不及的，但他们在价值观念上仍未有根本性的突破和转变，仍是在传统的政治与法律文化的阵地上寻觅生存的根基和资源。

从魏源经洋务派到王韬、郑观应等一代知识分子，已经清楚地表明：近代中国宪制思潮的发端，是一个艰难复杂的过程，其中存有一个由守旧到开放、由局部到整体、由制度层到价值内核，以及由引进、模仿到吸收、构建的过程。中国人并非被动受刺，被动响应，而仍有冷静主动、积极的自我选择。正是在这个意义上，可以说，魏源的“师夷长技以制夷”为学习西方提供了现成的公式；洋务人士的“中体西用”“变通趋时，损益之道”[58]自有建树；王韬、郑观应等辈“以古证新”，革新政治，已走到了中国宪制思想的边缘，其功不少。一句话，他们为中国近代宪制思潮的勃发积蓄了力量，这构成了中国宪制思潮孕育而出之“场”。

西方的诱惑

西方给中国既带来了耻辱和灾难，也带来了希望；它强迫我们从敌人身上寻找出路。西方这个曾被中国人瞧低的“小邦”，现在却成了榜样，从它身上我们看到了制度和人民比坚船利炮、声光化电更重要。我们在受辱的同时，也由它激发了思考的才思和灵感。在付出了文化和物质的沉重代价后，西方使我们重新恢复了想象力和创造力。机会，就是我们已输掉了的甲午战争；成就，就是宪制思潮的发轫。

一　制度的重要性

（一）觉醒

惨淡经营了33年的洋务，其生聚的教训由一场战争便作了总结。1894年，中日甲午战争败给后来居上的东邻小国，这是中国人觉醒的开始。在这之前，中国因外患而遭受的每一次失败，都产生过警惕的先觉者，但在他们的周围和身后并没有出现社会意义上的群体；他们走得越远就越是孤独。“在社会历史现象中，‘觉醒’一词并不归结于愤激，其确定涵义应在于主体对自身历史使命的自觉意识。一个阶级是这样，一个民族也是这样。”[59]在这民族大觉醒的队伍里，走在前面的是知识群体。[60]梁启超认为：

唤起吾国四千年之大梦，实自甲午一役始也。吾国之大患，由国家视其民为奴隶，积之既久，民之视其奴隶焉。彼奴隶者苟抗颜而干预主人之家事，主人必艴然而怒，非摈斥则谴责耳，故奴隶于主人之事，罕有关心者，非其性然也，势使之然也。吾国主人视国事若于己无与焉，虽经国耻，历国难，而漠然不以动其心者，非其性然也，势使然也。且其地太辽阔，而道路不通，彼此隔绝；异者之民，罕有交通之事，其相视若异国焉。各不相知，各不相关，诚有如小说家所记巨鲸之体，广袤数里，渔人斸其背而穴焉，寝处于是，爨于是，而巨鲸渺然不之知也。故非受巨创而深痛，固不足以震动着之。昔日本当安政间，受浦贺米舰一言之挫辱，而国民蜂起，遂成维新。吾国则一经庚申圆明园之变，再经甲申马江之变，而十八省之民，犹不知痛痒，未尝稍改其顽固嚣张之习，直待台湾既割，二百兆之偿款既输，而鼾睡之声，乃渐惊起。[61]

这已非是“众人皆睡我独醒”的士子文人的先觉之语，而是一个民族对自己的存亡所具有的共同忧患。据统计，甲午战争时，日本政府的财政收入每年约8000万日元。《马关条约》强迫清政府赔偿日本军费2亿两，加上所谓“赎辽费”3000万两，共两亿三千万两白银，约合4亿日元。也就是说，一场战争，日本就从中国攫取了相当其年财政收入5倍的巨额款项。

中日甲午战争是中国近代的一个转折点。如果说，从1840年鸦片战争以来，中国一直努力的目标是“自强”的话，那么，这一役迫使中国人不得不放弃“自强”的梦幻去面对亡国的险境，从而走上“救亡”之道。可以这样说，正是那个一直为中国人看不起的“蕞尔岛国”，引起了整个民族对自己生死存亡的焦虑，促使了整整一代人的觉醒。这场“成中国之巨祸，日本之巨利”的战争，直接或间接地改变了许多人的生活态度和生活方式，迫使中国士大夫开始了向近代知识分子转向的痛苦蜕变过程。[62]以戊戌维新为代表的救亡革新运动急速地涨涌于民族觉醒的曙光之中，成为那个时代的主流，吸引着一切爱国的中国人从改革中寻求民族的出路。宪制思潮就是在这一激荡洪流中落地的，它是经一代知识群体的思考得来的成果，是“救亡”与“启蒙”的产物。正由于此，它与思想觉悟上的启蒙粘连在一起，同受制于“救亡革新”这一大目标。

（二）向专制主义开战

在既是强敌又是榜样的西方面前，中国已不能靠着祖宗的成法站起来。中国必须“变”，变则存，不变则亡——这是那一代知识群体已具有的共识。康有为的《新学伪经考》、《孔子改制考》、《七上皇帝书》以及《戊戌奏稿》，梁启超的《变法通义》，谭嗣同的《仁学》，严复的《天演论》和其他文章，集中起来，就是他们求变的理论依据。[63]“求变”既是纲，也是旗帜，表明了他们和洋务派人士思想上的诀别。在“变”的旗帜之下，他们可以从王韬、郑观应等一代知识分子那里寻找思想的源头，并以中国文化传统资源为理论依托，以他们所体认的西方文化为参照，把西方的政制从其文化中切出，建立起宪制与中国国家富强的必然联系。这一逻辑联系和思路是由王韬、郑观应等上一代知识分子提供的，而他们继续做的就是为它寻求更为可靠的理论和翔实的历史论据。为此，他们不得不改换视角，把已有的西学知识与中国文化传统相观照，走向了对传统的检省和批判。

他们认为，中国传统是我们在西方人面前趴下再也站不起来的主要原因。严复在他的《论世变之亟》[64]一文中就认为：

中国最重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西人以公治天下；中国尊主，而西人隆民；中国贵一通而同风，而西人喜党居而州处；中国多忌讳，而西人众讥评。其于财用也，中国重节流，而西人重开源；中国追淳朴，而西人求欢虞。其接物也，中国美谦屈，而西人务发舒；中国尚节文，而西人乐简易。其于为学也，中国夸多识，而西人尊新知。其于祸灾也，中国委天数，而西人恃人力。

这几乎是五四新文化的话语。在这样的语体里，严复和后来的五四新文化的健将们一样，并不是严守文化中立的立场，对中西文化传统作文化学上的辨识，而是有着明确的价值取向，即以“求变”为纲，肯定前者而否定后者。严复虽属维新阵营，但他的思想风格和志趣与康有为、梁启超、谭嗣同等人有着明显的不同。总的说来，他对西学的了解和把握比其他维新人士更准确。对西方认识越深，对己则恨之越切，所谓的“激进”亦在此：“不容不以西学为要图。此理不明，丧心而已。救亡之道在此，自强之谋在此。”梁启超总结中西的今古观念的异趣时也说：“中国旧论每崇古而贱今，西人则不然，以谓愈上古愈野蛮，愈晚近则愈文明。”[65]谭嗣同也从中西今古观的不同以说明“崇古”的危害性：“欧美二洲，以好新而兴；日本效之，至变其食嗜好，亚非澳三洲，以好古而亡。”[66]在当时，对中国文化传统表示最为不满的是谭嗣同，在《仁学》中，他的愤世嫉俗是侠客式的，其才思与见识使人心血沸腾：中国人以“机心”相尚，专以伺机整人为分，谈人之恶则大乐，闻人之善厌而怒，以骂人为高节，为奇士，无好恶是非之分。这种龌龊的文化心态给民族带来浩劫，使国人于外表一副劫相，与西人相比，见其委靡，见其粗俗，见其野悍，或瘠而黄，或肥而驰，或萎而伛偻。究其原因，这倒不主要是人种异质，贫富差别，而是一个“机心”的问题——“然使既以遭遇攻击外，不更以疑忌巧诈自蠹其中，维外来之患害，犹可祛也。岂非机心之益其疾耶？”[67]他还将几千年来备受中国人称道的“静德”和“俭德”，斥之为断送民族生机的“鬼道”和“禽道”，是夺民生机、阻滞社会发展的魁首和碍物。他明警世人，若再以民俗醇厚自诩，以工作之廉、用度之俭而自鸣得意，那么不数十年，“将有食稿壤，饮黄泉，人人皆饿殍，而人类灭亡之一日”。[68]对文化传统的不满不只是牢骚的宣泄，而是在为批判制度作铺垫。他们的目标是要把西方的政制取回来，移栽于中国的土地上，因为原本他们的才思就是由西方的成功经验所激发的。与西方相比，中国最好鞭打的对象，就是那个该死的专制制度以及它所依存的纲常名教。严复首先举起了鞭子：

秦以来之为君，正所谓大盗窃国者耳。国谁窃？转相窃之于民而已。既已窃之矣，又惴惴然恐其主或觉可复之也，于是其法与泠毛而起。质而论之，其什九皆所以坏民之才，散民之力，漓民之德者也。斯民也，因斯天下之真主也，必弱而愚之，使其常不觉，常不是以有为，而后吾可以长保所窃而永世。[69]

与严复相比，谭嗣同则少了点斯文，多了点血性，他鞭笞加诅咒：“二千年之政，秦政也，皆大盗”；二千年来的传统儒学“皆乡愿也”；二千年来的帝王皆“独夫民贼也”。他甚至引用法国大革命中的民主壮语：“誓杀尽天下君主，便流血满地球，以泄万民之恨。”[70]诅咒是无用的，他们最切实的目标是必须指明专制政体与中国衰败的必然联系，以便为中国的自救与富强求谋策略。

严复在《论世变之亟》一文中认为，秦朝以降，为治虽有宽苛之异，而（君主）大抵都以奴虏待民，既然以奴虏待民，则民亦以奴虏自待。这样一来，不仅民智无由以增，民力无由以奋，而且必然不能有自觉的爱国心，中国的衰败是必然的。其他维新人士也以此为思路，作了大体相同的分析。对此，汪康年在《论中国参用民权之利益》一文中表述得最为直接：“天下之权势，出于一则弱，出于亿兆人则强。”在维新志士看来，“众”之治之所以优于“一人”之治，是因为前者是富强的本源。中国要自救和富强须改变祖制，奉行西方式的政治。但要改变几千年来的积习，只改变制度本身是不够的，还须动摇制度依存的理论。这样，他们就不能不对盛行几千年而不衰，且被历代统治者奉为圭臬的纲常名教有所染指了。对纲常名教首先提出质疑的是何启、胡礼垣[71]，而发自谭嗣同《仁学》中的“冲决网罗”的命题，则代表了这一时期最勇敢的言论[72]，这表明中国专制政治自恃的神圣性在他们手中开始动摇了。这一代的读书人与我们不同：他们既是传统文化的拾得者，也是叛离者，他们是从自己存在的最内在的困境出发来做文化思考的。对文化的思索和体验，就像对自己的存在的反省，是一种自我叩门，在这思考中寻找自己生命的家园，安顿自己的灵魂。

在维新人士看来，传统文化中的纲常名教是与专制政治孪生的，它是中国致弱的根源。专制不破，中国不兴。专制与民主的对立、君权与民权的对立，就像贫弱与富强的对立一样，反对前者是为移入后者作准备。这既是中国自救自强的前提，也是一条不可绕越的路径。这说明，西方这个榜样为我们提供的，再也不是什么船坚炮利、声光化电，而是议会（民主）和民权——它们不但是西方致强的本源，而且也是中国的希望。他们一只手拿着批判的武器，另一只手已高举起宪制大旗。

（三）议院与民权

“救亡”是萦绕于戊戌维新的主旋律，也像一根红线，贯穿于宪制思潮的始终。这条红线可以说明，为什么维新人士主要对西方的“议会”和“民权”感兴趣，为什么二者能成为他们观察、接受西方宪制的核心范畴。

就文化资源而言，中国儒家传统中的民本主义，既是他们认同西方议会、民权的“亲和力”，也是他们深入探究西方宪制真义的障碍。从思想渊源来讲，王韬、郑观应等那一代知识分子的“君民共主观”直接或间接地成为他们的阶梯，是这一理路的延伸和发展。与上一代知识分子相比，他们虽然对西方文化有了更多的了解，对议会的看法前后也有变化，而且提出了上一代知识分子没能提出的“民权”这一全新概念，但他们对议会、民权的价值认同模式并不是新的。这里为了叙事的方便，暂且把议会和民权分开来谈，虽然维新人士通常是把二者结合在一起的。

在维新人士中，对西方议会把握较为准确的是严复。他能看到别人看不到的东西：“西之教平等，故以公治众而尚自由。……法令始于下院，是民各奉其所主之约，而非率上之制也。”[73]这种用平等、自由和自主的材料构造的“议院”，自然不同于那种“通下情”之具的议院。这个观点也得到后来的梁启超的认同。[74]这是一个新的起点和标志：在此之前，任何改良思想，包括七八十年代的王韬、郑观应等知识分子的君民共主思想，都是以假定传统政体具有合法性为前提的，但现在它的合法性受到了怀疑，须参用一种新的道德要求取而代之。“议会”——这个中国文化的异质因子——则成了中国自救富强的新希望。中国近代的宪制思潮就这样随着甲午战争的隆隆炮声烟去之后而舶来中国。从此之后，宪制被视作中国富强的必经之路，被一代又一代的先进人士高扬着、咏唱着，而一次又一次的腥风血雨则使他们心痛、悲怆，然后又有人从这悲怆中站出来、走下去，至死不渝。

议会与民权是宪制的两面。民权存在于议会，议会则是民权的表征。维新人士对民权的体认要比对议会的体认更具有中国文化的意味。中国传统的民本主义是他们藉以观察民权的第一个窗口。以“在中国实首倡言公理，首倡民权”自诩的康有为[75]在他所写的《实理公法全书》中就提出了“人有自主之权”，“权归于众”，君主只是民众所确立的“保卫者”和所选择的“中保人”这一民权思想。[76]梁启超的思路与他老师差不多，他甚至断言：“《春秋》大同之学，无不言民权者。”[77]如此立论的还有谭嗣同，他说过与梁相类似的话。[78]当他们高扬三代之治，释发传统的民本思想时，或许并不知道：儒家的民本思想与西方的民权概念并不是一个东西，过多地强调传统，这本身就在损坏民权概念的价值。明明是在受西方的诱惑，却非要说儒家传统更有魅力，这是文化上的自信，还是自卑？

事实上，无论他们怎样有意无意地利用中国“三代之治”的神话，当他们真正领悟了西方的议会和民权的价值时，“三代之治”的理想在民权概念的面前也只能是专制政治，虽然它也许比眼下清朝的专制要好些。在人类的历史上，任何一种类型的专制主义都是以剥夺民权为前提的。由此而论，民权概念被引入近代中国，这不是儒家传统的胜利，而是失败。

既然民权是西方诱惑的产物，那么在中国应用时就必须考虑其可能性。事实上，当这些浪漫的理想主义者，面对自己八成的同胞还目不识丁、有的甚至还填不饱肚皮时，他们便把议会、民权的理念化成了一缕乡愁——现实让他们变得多愁善感。他们笔下的“民”与他们的西方同行笔下的“民”，并不是同一些人。[79]西方的“民”在城市里喝着穷人的血汗孕育成长，并成为有教养的阶级。“民权”既不是国王陛下的恩赐，也不是城市贵族的宽宏大度，而是他们凭借着自己的拳头争来的。相反，在中国，“民”的主要成分还是那些面向黄土背朝天，整天为自己的吃饭问题发愁的农人。维新人士对西方的议院、民权越是了悟得清透、真切，他们对在中国设立议院越是心满疑虑：一旦把中国的世情与民权关联在一起就变得一筹莫展。他们之所以不主张即时地在中国开议院、兴民权，原因正在于此。当一个社会分子还没有丢掉小民、草民的帽子，民还不知道权利为何物，有权势的阶级仍认为自己的权势天经地义，并摆出一副道学家的派头对任何新事物都说三道四时，开议院、兴民权未必是中国富强的门径。

梁启超早在1896年就警告说，现时开设议院只能适得其反，是取乱之道。[80]严复虽然在《原强》中提出过在京师设议院的主张，但也主要是以培养民德、同力合志抵抗外辱的救亡为宗旨的。[81]因此，他在次年发表的《中俄交谊论》一文中，明确表示反对立即开设议院。康有为在《日本变政考》一书中也明确指出立即开设议院是不适时的。在百日维新期间，他为此专写了《答人论议院书》一文，主张议院在中国不能速开，随后对其他人欲开议院的言论也力行劝止。[82]如果把“适时”的问题放在“变法”这一背景下理解，并把开设议院作为中国前所未有的一种新制度的构建，让它具有设计者所期望的价值和功效，那么，它确乎需要时间上的准备和条件上的成熟；相反，如果把议院的开设只是作为政治上的一个样品，作为中国从此脱离专制走上议会政治的招牌，那么戊戌一代思想家是落伍了。

在他们看来，议院与民权是合二为一的东西；民权不兴，议会则难开；开议会必须以兴民权为前提。而兴民权又必须以其主体的质量为依据。于是，“民智”便成为连结议院与民权的中介和桥梁。由此而发，维新人士的着眼点，便从西方的议会、民权归回到中国的国情——“开民智”问题。梁启超说：“凡国必风气已开，文学已盛，民智已成，乃可设议院……故强国以议院为本，议院以学校为本。”[83]为什么把兴民权与开民智联系在一起呢？因为“权”与“智”相系，“权生于智”[84]。在这里，“民智”是一个含义比较宽泛的概念，除去知识水平、文化程度之外，往往还包含政治觉悟、政治水准、参政能力等方面的内容。从这一意义上说，民权与民智是相关切的，民权的增进与民智的提高存有某种关系，民权一步步地落实得助于民智一点一滴地增进。无论怎样为“民权”定位，“民智”的问题是绕越不开的。对这一问题，在理论上系统阐发的是严复。严复总的思路是：一个国家富强的要紧处在于利民，利民才能富国强国；而欲利民必首先使“民各能自利”；而民能自利又以其获得自由为基础；但自由的取得当以“民各能自治”为前提；而有无这种自治的能力取决于民的德、智、体诸方面基本素质的优劣。因此，民德、民智、民体的提高与增进乃中国的头等大事，它关系国家的强弱与兴衰。依据于此，严复把一个国家民族的治乱兴衰与民智的关系，看成是草木与土质的关系。[85]

应该说，不把兴民权视为一个孤立的问题，注意到它与民智的关系是一种不坏的思路，但将开民智上升到一个不适当的位置而极端化，就会变得邪恶。儒家的“民可使由之不可使知之”，这是任何统治者心里都喜欢的名言，虽然嘴上说的恰恰相反。维新思想家现在又担当了一个相反的圣人，他们让民有“智”，但这不是因为“有智”是一种美德，而是因为“有智”，民才会“由之”——为国家的富强卖命。“开民智”看起来是新说，但因为“智”不是目的而只是国家富强的手段，所以这一新说也只是儒家愚民政策的一种翻版，虽然看起来更漂亮一些。西方的民权概念或许也强调“智”的作用，但人民的智慧就是自我意识和判断力的表现，它不需要用人民的“智”达到一个“智慧”以外的目的。有智慧本身就是一桩美德、一个目的，它不会让人指使该用在什么地方。

维新人士首先盗来西方宪制之火，试图用它照亮中国兴旺的前程，然后又用中国文化的语言加以解释和改造，使之适合中国的胃口。正是这种改造使宪制发生了价值上的转换，使原本属于“价值理性”的宪制，被剪制成一种纯功利性的国家工具。国家富强的“工具观”是中国近代宪制思潮中的基本特质。

（四）民权与传统资源

中国与西方有着截然不同的文化范式。宪制价值之所以能够为维新思想家所接受的一个重要前提，就是民权作为一个概念可以在中国文化传统的背景下得以解释。

对民的认识是中国儒家传统的主题之一。“民为贵，社稷次之，君为轻”，“君者，舟也；庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟”。这些都是儒家的至理名言，这大概就是“民为国本”的思想。本来，民作为“群”、君作为“群主”的依存关系是相互的，不仅君不可以无民，民亦不可无君，否则便无以为“国”。在这种关系中，作为群主的君始终处于主动地位，因而“君主民”的这一面是显而易见的，但至高无上的君竟要关照地位卑微的民的这一面，则往往被忽视。民本思想是在君民间的相互依存关系中强调对君的约束，提醒统治者要对民的社会地位与作用、民的生活状态给予一定的关切，不能饮鸩止渴，竭泽而渔。掠夺式的统治不仅会伤民气，产生民怨，更重要的是还会伤及君国社稷的基础。国家之财，皆出之于民，皆民之所供，这是山野村夫都会弄懂的道理。“百姓足，君孰与不足；百姓不足，君孰与足？”[86]儒家从这里看到了民本的关键所在。周景王二十一年，将铸大钱，单穆公劝阻道：“王废轻而作重，民失其资，能无匮乎？若匮，王用将有所乏。”他进一步指出：“绝民间以实王府，犹塞川原而为潢汙也，其竭也无日矣？”[87]民用为“川原”而王府为“潢”，单穆公点明了这种经济上的本末源流关系，道出了君对民的依赖。由于此，儒家劝告统治者首先在态度上不可轻民，“众恶之，必察焉；众好之，必察焉”。[88]麻木不仁可致“覆舟”之患；体察民情可使社稷永固。儒家的民本思想正是从此着眼的。

民既不可轻视，儒家也因此教给统治者——君——“宽猛相济”的治民秘方。“猛”指刑法强制，“宽”包括取之适度、附加教化两个方面。“过犹不及”[89]是孔子的一个重要命题，儒家坚决反对聚敛穷民。“百乘之家……与其有聚敛之臣，宁有盗臣。”[90]“盗臣窃国，是穷末；聚敛之臣竭民，是穷本。”[91]因此，聚敛之臣比盗臣危害更大。儒家反对滥杀无辜，提倡教化与刑罚强制相结合。教化的目的是使民“明人伦”[92]，“谨庠序之教，申之以孝悌之义”。[93]这“孝悌之义”便是处理人伦的准则。“人伦明于上，小民亲于下。”[94]上下揖睦，万事大吉。教化的根本目的是麻醉人心，以达到“杀之而不怨”[95]的效果。

这种勃兴于晚周的民本思想，几经历史演化，渐已具有了两种功能：对历代统治者来说，“民惟邦本”的认识具有警世的作用，它可以使其在政治上谨慎从事，不能漠视民的利益和要求；在那些有着强烈的社会批判精神的思想家那里，民本思想则为其提供了社会批判的武器和政治评价标准。然而，不管具有哪一种功能，中国传统的民本与西方宪制中的民权是两回事。如果说，民权与专制相互对立、水火难容，那么，民本与专制则是相互依存，互为补充。民本所倡导的“重民”、“爱民”与神化君主、君权的关系如同硬币的两面，一方面要求君主尊天、敬德、爱民，一方面又要求臣民的驯化、绝对服从与尊君、敬祖、孝忠。尽管历史上有许多进步的思想家十分关心民众的利益、民生的疾苦，但却并没有指出民众的权利。民本思想可以为历代思想家提供社会批判的武器，但它却不能为思想家提供一个全新的价值规范。民本思想发展到极端形式，也可能在一定程度上否定君主专制政治的合理性。明末清初的思想家黄宗羲就说过：“今也以君为主，天下为客，凡天下之无地而得安宁者，为君也。”[96]古代思想家对专制政治的批评不可谓不深，但他们却不能在专制政治以外寻求社会的出路。他们一方面强烈地指斥暴君苛政的罪恶，另一方面又把优良的社会生活寄托于圣王明君。对暴君苛政斥之愈烈，对圣王明君也就爱之愈深。在传统的民本思想发展到极致之时，也正是明末清初思想家的思想走入困境之日。

从孔夫子到顾炎武、黄宗羲、龚自珍，中国传统的民本思想既是维新思想家取之不尽的文化资源，也是他们宪制思想的拖累。民权概念仍被囚禁在民本的语境之中。虽然他们极力张扬民权，但他们对民权的真义则十分模糊。在他们那里，君与民是否同力合志、团结一心，比民实际享有哪些权利更为重要，因为他们更关切国家富强的目标。这也是为什么他们始终把民权与议院扯在一起的主要原因。康有为在1895年《上清帝第二书》中说道：

夫先王之治天下，与民共之。《洪范》之大疑大事，谋及庶人为大同，《孟子》称进贤杀人，待于国人之皆可。《盘庚》则命众至庭，文王则与国人交。《尚书》之四目四聪，皆由辟门，《周礼》之询谋询迁，皆合大众。尝推先王之意，非徒集思广益，通达民情；实以通忧共患，结合民志。[97]

他在同年《上清帝第四书》中，把西方议会政治也说成是“与民共之”的中国先进之道。中国古代典籍中的“询谋询迁”，在本质上不同于西方议会政治，这一点康有为或许知道，也或许不知道，但他作如是说，并不是没有意义。他用西方国家的议会政治对中国社会的政治传统作了新的诠释，这在当时或许是使议院、民权的主张为人们所接受的最为可行的途径。中国传统的民本主义提供了一个理解宪制文化的模本，它不但是维新思想家体认宪制的理论支点，而且也使议会、权利这些价值规范在中国文化传统的背景下得到理解。正由此，它才使得人们用中国人特有的思想方式对西方宪制有了初步了解，且使得中国人接受宪制价值成为可能，虽然这是一种已转换了的价值。

（五）宪制中的人与民

在西方，民权与民主（Democracy）这个概念有关。Democracy一词源于希腊语，其词根为demos——人民，kratein——治理，即民治。民权的原生意义是指公民参与城邦的权力。在希腊的城邦制时代，特别是在雅典，民权与城邦至上的意识形态息息相关。同样，在古希腊能称作宪法的东西，也不是我们今天所指的能标出公民权利、政府权限的最高原则，而是一种“城邦生活模式”，其价值是保证共同生活的和谐。由于城邦民主是一种直接民主制，个体权利与国家政治权力合而为一，不存在与个体观念以及个体价值相联系的人权概念。在西方，作为与城邦相联系的“民”向“人”以及与此相关的民权向人权的过渡，是以斯多噶主义的自然政治哲学为中介的。在斯多噶学派的理论框架里，一个是个人的概念——个人不仅是城邦的一个分子，而且是整个人类的一个单位；一个是普遍性的概念——个人所具有的共同性。就个人来说，每一个人都具有不可分享的自我内心生活，每一个人都有根据提出一种固有权利的权利。从城邦出发，个体须作为公民而生活；从自我出发，个体必然作为一个个独立的成员拥有权利。这样，人与人之间，包括奴隶和妇女在内，都应是平等的，而不是根据城邦公民资格分享城邦的权力。对城邦权力的要求就变成了对个人权利的要求。为满足这一要求，就须为整个世界设想一种法律，一种既体现自然本性，又能体现这种新价值要求的法律——自然法。

17、18世纪西方的启蒙时代，正是以自然法为武器实现了由民权向人权的转变过程。卢梭的《社会契约论》、洛克的《政府论》、孟德斯鸠的《论法的精神》是这个过程的标志。根据启蒙的教义，人作为个体是生而平等自由的；人人都享有自然赋予的不可让与不可剥夺的权利，这些权利包括生命权、自由权、财产权以及追求幸福权。思想家们各自从自己的理想出发，把古希腊以来的民权观念变形成了一种全新的人权体系。这个体系在革命已取得胜利的国家，几乎都由不同的文字表达了一种相同的信念：人权构成了政治统治的基础。[98]1787年美国联邦宪法所规定的政治制衡论、限权政府、司法独立、联邦制等都是对人权本身的一种保障。“正是自然法则使得美国人能够设想人世的各种权力互相之间具有独立和平等的地位，因而有关平等和不可让渡的权利的坚定不移的真理可以说是不言自明的。”[99]人权不是来自国家和宪法，而是先于国家和宪法而存在，因此它本身就高于宪法和法律。人权不同于城邦意义上的民权就在于：前者是基于个人与社会、个人与国家权力的关系而形成的，它本身就是对国家权力的一种限制：

各种宪法被看成是对自然法的宣告，从而被看作构成所有宪法根源的一般准则的体现。“尽管在宪法中可能没有规定任何限制，立法机关仍被禁止提供抑善扬恶的法案，提出破坏共和国自由伟大原则和有关社会契约伟大原则的法案。”正是“社会和政府的性质”决定了对立法权的实质性限制。这些限制根植于“更广泛和更牢固的自然权利的基础之上”。[100]

表现在与国家权力、社会关系相对立的人权，首先要求的是这样一种政治结构，即“管理少的政府就是好的政府”的制度。在这种结构中，国家处于守夜人的角色，它的功能不在于促进个体人权的实现，而是放手让个人按照自己的意志“在不损害他人”的前提下去追求自己的权利。如果说，城邦意义上的民权是为了防止人作为“政治动物”的堕落，那么，具有个人主义性质的人权，则旨在对国家权力予以防范。

中国的思想者可以在西方的诱惑下接受某些西方词汇，却无法搬来西方的传统。在戊戌维新思想家的民权观中，民仍属传统的“群”的范畴，而不是西方的个体概念，从群的意义上理解民，这是他们共用的思路。

民与人的分别不只是文字表述的差异，而是具有深刻的文化内容。戊戌维新思想家中的有些人，对西方启蒙思想家并不陌生，但他们在理解时往往是以自己的价值规范为尺度的。卢梭在他的《社会契约论》的开头就写道：“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”[101]而熟稔西方的严复把这一“天赋人权论”“转译”为古雅的中文却是：“民之自由，天之所畀。”在这里，表达的思想看起来完全一致，但一字之差却道出了文化上的不同。“人”表达的是作为个体的人与整个社会、国家的对立，旨在强调国家权力对个体自由的威胁，并暗含着约束国家权力这一价值准则。“民”表达的是作为群的民与君的对立，旨在颠倒权力关系，强调国家权力由君向民倾斜，其目的是使国家权力聚集起来，并发挥它的最大功效。这是近代中国一群爱国知识分子在自己的祖国受尽欺辱之后具有的一种情愫：他们关切作为群的民，胜过作为个体的人；他们思考的问题主要不是国家权力是否受约束以及怎样被约束，而是国家能否充分行使权力使整个民族强大起来。这是中国运用民权概念的实质。

二　传统与西化

中国近代的宪制思潮是与整个戊戌变法运动联系在一起的。康有为既是这个运动的实际领导者，也是宪制思潮中的关键人物。他的思想和行动，体现了过渡时代的中国早期知识分子的特征，代表着中国思想界对西方文化的一种早期回应类型。他的思考与探索是富有原创性的，从中既可以看出传统与西化的某种紧张关系，也可以发现中国宪制思潮的某种特质。

（一）寻求自主

自由是西方宪制的轴心，也是中国的康有为心向往之的东西。据康自己说，他于1885年开始研究数学，并依据几何原理著有《人类公理》一书。这一年他28岁。第二年，他以同样原理写了《公理书》，其修订稿《实理公法全书》存留于世。此书包括《凡例》《实在解》《公字解》《总论人类门》《夫妇门》《父母子女门》《师弟门》《君臣门》等十六目。

《实理公法全书》是康有为的一部重要著作。他博采中西两学，欲图勾画出一个理想的人类制度。《凡例》中说：“凡天下之大，不外义理、制度两端。义理者何？曰公法，曰比例之公法、私法是也。实理明则公法定，间有不能定者，则以有益人道者为断，然二者均合众之见定之。”[102]

康有为所言“实理”，相当于欧氏几何学中的“公理”，表示人类应共守的有关社会关系的各项基本准则，是判断一切是非的最高价值尺度；所言“公法”，相当于欧氏几何学的“定理”，表示根据实理，运用逻辑思维方法推导出来的关于确保实理得以贯彻的各项社会原则；所谓比例，是指运用实理、公法系统，对中外古今各种政制、律法及社会伦理规范逐一进行分析甄别而作出的价值判断。他倡言的“公”是“公众之公”、“几何公理之公”、“公推之公”。[103]“公”便是“众己”。他认为，公众应该自己掌握自己的命运，自己支配自己的生活，要做到这一点，立法就应“合众之见定义”，而且应“最有善于人道”，这才会合乎“人类公理”。公众为什么可以自己支配自己呢？他告诉我们：人必须把自己作为有个性的人类看待，因为人是千差万别的。为此，他提出了四条公理：其一，“人各合天地原质以为人”；其二，“人各具一魂，故有知识所谓智也。然灵魂之性，各个不同”；其三，“人之始生，便具爱恶二质。及其长也，与人相接时，发其爱质，则必有益于人；发其恶质，则必有损于人。又爱恶只能相生，不能两用”；其四，“人之始生，有信而无诈，诈由习染而有”。[104]由此便可以得出这样一个结论：“人有自主之权”[105]，应该自由地主宰自己的命运。“此几何公理所出之法”，与“实理”全合，“最有益于人道”。

自主是自由的必要前提，但两者不能等同。康圣人尽可以在几何学的田园里天马行空，言尽人类理想的美境，但他的眼光没有向现实社会再多投一瞥，也没有按照他的“人各合天地原质以为人”的实理，设计一种符合“灵魂之性各不相同”的自由制度。宪制的自由与人的差异性相系这一点，康有为虽然看到了，但却没有再继续进行探寻，而是改变了路向，转而对平等问题的乌托邦式关注。人的自主性并非来自几何学的原理，正如人的自由不需计算一样。康有为如此劳神只说明一点，人的自主性问题是西方的学理而不是中国圣人的语录。康有为不管在儒家的经典上怎样用心，都无法抵挡住西方的诱惑。

（二）平等理念

与“自主”这个带有西方意味的概念相比，康有为更钟情于“平等”，虽然平等概念也是西方宪制的重要价值，但毕竟它离中国文化更近些。他认为，根据“实理”，人与人之间首先应是平等的关系。用他的话说就是“人类平等是几何公理”，“以平等之意，用人立之法”，“但人立之法，万不能用，惟以平等之意，用之可矣”。[106]这种平等思想，在他的《自编年谱》和《康子内外篇》中也有表露。他说：“奉天合地，以合国、合种、合教一统地球”；“又推一统之后，人类语言、文字、饮食衣服、宫室之变制，男女平等之法，人民通公之法，务致诸生于极乐世界”。[107]“中国之俗，尊君卑臣，重男轻女，崇良抑贱”，显然是不合人类公理的。“习俗既定以为义理，至于今日，臣下跪服，畏威而不敢言，妇人卑抑不学而无所识”，这种“抑”之极的不平等现实必须改变。这样，他便从人类“务致诸生于极乐世界”的佛学救世的远极关切，放低眼睛打量了现时中国的君臣、男女不平等的现实问题。

他认为，男女同是“合天地之原质以为人”，且“各具一魂”，应该适用“男女平等之法”。“男为女纲，妇受制于其夫。又一夫可以娶数妇，一妇不能配数夫。此更与几何公理不合，无益于人道。”[108]他还反对“父母之命，媒妁之言”的传统婚姻之制，主张男女婚姻应是一种自由合意的结果。[109]离婚也应该是自由的、允许的，“立约者终身为期，非有大故不离异”是“无益人道”。[110]怎样清除男女不平等的现象而达到平等呢？康有为提出了取消夫妇关系、废除家庭的乌托邦的构想，这与《大同书》的构想是一致的，他对男女平等问题的关切，也正是从“大同”的理念出发的。

在康有为看来，要实现世界“公同”的美梦，就要“去国界”，欲去国界首先要“去家界”；欲去家界，先要“去夫妇关系”，即达到“男女平等”。“家”“去”掉了，就该轮到“国”了，要“去”国界，先要去君威，所以康有为说：“君主威权无限，此更大背于几何公理。”[111]他在《公法会通》中这样论述到：“公法将君主列于比例之稍后，似乎不便于人主之私，抑知大不然。盖公法最有益于人道，苟能用之，则国内之民，日智一日，其兴盛必远胜于他国之不能用公法者矣。”[112]他给君重新下了这样一个定义：“如两者相交之事，而另觅一人以作中保也。故凡民皆臣，而一命之士以上，皆可统称为君。”[113]这样，至高无上的君主就降到民的“中保”位置，变成了“一命之士以上”的所有官员之一。而传统的君臣一伦，并非天理，只是“全从人立之法而出，有人立之法，然后有君臣”。[114]

康有为所谓的公理，实际指的是平等，也就是所谓“平等公同，以致诸生于极乐世界”。这里，虽有其佛教慈悲为怀的心迹，但佛教讲出世，康有为却要入世，要讲经世，于是“参中西之新理”，拟出平等公同的图景。虽然他曾自称是告子理论的信徒，主张性无善恶，但他并不满足于这种“无善恶”的消极论调，仍然要搭上儒家积极有为的善。“性是天生，善是人为”，这样便由先天的“性无善恶”到后天修养而成的“人为善”，实际上仍是正心诚意、修身齐家的传统路数，并且与佛教平等联系了起来。

佛家慈悲观念奠基于佛性平等，既然佛性平等，就须慈悲为怀，然后再渗进西方式的“自主之权”。康有为关心的是平等，而很少论及自由，尤其是近代西方意义上的个性自由。事实上，这里的平等也不是宪制意义上的概念，更多的是融合了佛教慈悲观念和儒家仁爱大同思想的道德性概念。作为学生的梁启超也说过：“（康）大有得于佛学，大事出世之首，以为人相我相众生相既一无所著，而获现身于世界者，由性海浑圆，众生一体，慈悲普渡，无有己时。”[115]康有为揭开性海、法界的神秘虚幻的袈裟，认为性海、法界不过就是现世中的众生和尘世，因此“众生同源于性海，世界原具含于法界，舍世界亦无法界”。同时他也搬出儒家大同学说来构筑其平等思想：“公者，从如一之谓，无贵贱之分，无贫富之等，无人种之殊，无男女之异……此大同之道，太平之世，行之惟从皆公，人人皆平，故能与人大同也”；又说：“孔子以群生同出于天，一切平等，物为同胞，特为同气，故常怀大同之志，制太平之法。”正因为康有为是从佛学和儒学中引出平等观念，所以它缺少的是宪制意义上的价值。在平等问题上，康有为视它为道德，而西方视其为一种制度或规则。

在近代西方，平等主要被看作是一种制度和权利，即人生而拥有的东西。因为，根据自然法，人都具有平等的人性。在人性上，没有一个人比另一个人多或少。一个人所赋有的尊严不同于事物的属性，它在程度上是没有差别的。人的平等就是指人人都平等地具有做人的尊严，而且是不可剥夺的。在西方文化中，人首先是被看作具有自由选择能力的类，因此，他生来就具有行动自由这种天生自然的和不可剥夺的权利。由于人类同时在本性上是政治动物，所以正义又要求所有的人都应该享有公民选举权，并通过这种方式参与政府事务。所有享有选举权的公民即使只是在一定程度上享有这种权利，他们也算是达到了政治制度上的平等。这样，根植于人性中的平等观念就转化为一种宪制框架内的权利平等制度。西方宪制中的平等恰是这样一种隐去了人的实际差别的制度。显然，康有为寻求的并不是这种制度上的平等。他在《大同书》里曾写下这样一段最能表现他的平等思想的话：

故全世界人，欲去家界之累乎，在明男女平等，各有独立之权始矣，此天予人之权也。全世界人，欲去私产之害乎，在明男女平等，各自独立始矣，此天予人之权也。全世界人，欲去国之争乎，在明男女平等，各自独立始矣，此天予人之权也。全世界人，欲去种界之争乎，在明男女平等，各自独立始矣，此天予人之权也。全世界人，欲至大同之世，太平之境也，在明男女平等，各自独立始矣，此天予人之权也……[116]

平等的根本解决办法不是制度上的设计，相反却是奠基于去家界、国界、种界的大同太平之世的基础上。这是一种平均主义的理想天国境界。这个境界既反对“私”，更反对由私的驱动而产生的差别，在道德理念上致力于勾画一个人人划一齐同的平等乌托邦。这样，康有为在理想层面上走得越急，离现实社会的制度设计就越远。可以这样说，康有为在佛学和传统儒学中发现了人的平等，却没有发现人的平等权利；在道德理想的境界中极大地关切了人类的命运，但缺失了对现实的人（特别是中国人）所需要的制度的设计。

（三）重读传统

康有为自己曾说过：“吾学之三十岁已成，此后不复有进，亦不必求进。”[117]既然学问到顶了，就该进行点社会政治活动。1888年，康第二次去京，时局的危难使他“登高极望，辄有山河人民之感”，所以就“发愤上书乃言，极言时危，请及时变法”。[118]这就是惊动朝野上下的“布衣”康有为第一次“上清帝书”，结果碰了一鼻子灰。康有为深感“虎豹狰狞守九关，帝阍沉沉叫不得”，而又“治安一策知难上，只是江湖心未灰”。既然是真知灼见，哪能轻易放弃呢？为此，他不得不重新回到书房做起学问来，到顶的学问未有多大长进，兴奋的是他从圣人那里发现了新东西。

本来，在“上清帝第一书”之前，康有为尽管已是饱读经书，也时常尊奉古圣贤达，尤其对“吐哺握发”的周公颇为崇敬。然而，上书不达且遭非议，受的打击肯定是沉重的。现实这个老师教会了这个自命不凡的人怎样妥协。上书不达后，他回到广州，晤见今文经学家廖平，对其著作一见倾心，对其主张一闻顿悟，开始了他的公羊今文学的研究。今文学不同于古文学的重要之处就在于前者强调“变易”。今文学中的“春秋公羊学派”尤重三世、三统、受命改制等微言大义，认为微言大义并未载诸空言，而仅能由圣人之行事去体察，这就使得今文经学家必须以探寻圣人之精义为最高追求。康的弟子陈干秋的《学记》云：“吾师康先生思圣道之衰，悯王制之缺，慨然发愤，思昌天下。”

1891年，康有为在广州长兴里讲学，撰《长兴学记》为学规，提出“勉强为学”，“逆乎常纬”，而“所归在乎仁”。“常纬”是指千百年来之积习；所归之仁则是他理解的圣人立法之精义。同年，他刊行《新学伪经考》，并在卷首开宗明确地宣示了自己著书的目的和意图：

《新学伪经考》凡十四篇，叙共同而系之辞曰：始作伪乱圣制者自刘歆，布行伪经篡孔统者成于郑玄。阅二千年岁、月、日、时之绵暖，聚者、千、万、亿衿缨之问学，统二十朝王者礼乐制度之崇严，咸奉伪经为圣法，诵读尊信，奉持施行，违者以非圣无法论，亦无一人鼓疑者。于是夺孔子之经以与周公，而抑公子为传；于是扫孔子改制之圣法，而同为断烂朝根。“六经”颠倒，乱于非种；……不量绵薄，推廓伪说……冀以起亡经，翼圣制，其于孔氏之道，庶几御侮云尔。[119]

与其说康有为是对传统学问本身感兴趣，莫如说是为他的西化改革寻找中国证据而煞费苦心。所以，继《新学伪经考》之后，又有了《孔子改制考》一书，前者是运用否证论以求“破伪”，后者则是对他自己的“新王行仁之制”的正面论证和说明。对此，梁启超这样评论道：

有为第二者述，曰《孔子改制考》。……有为……定《春秋》为孔子改制创作之书，……又不惟《春秋》而已，凡六经皆孔子所作；昔人言孔子删述者，误也。孔子盖自立一宗旨，而凭之以进退古人，去取古籍。孔子改制，恒托于古；尧舜者，孔子所托也，其人有无不可知，即有，亦至寻常，经典中尧舜之盛德大业，皆孔子理想所构成也……[120]

这就是康有为的“孔子改制”说。“受命改制”自然是公羊今文学的老调，但康有为根据需要弹奏出了新曲。他是在用西方的进化论重新解释儒家传统。他不甚明智地认为，孔子创立“三统”、“三世”诸说，表达了自己虽身处“乱世”、却向往“太平”的“非常大义”。社会历史不仅有因革损益，而且不断向前流淌，曰：进化。

三世为孔子非常大义，托之《春秋》以明之。所传闻世为据乱，所闻世托升平，所见世托太平。乱世者，文教未明也。升平者，渐有文教，小康也。太平者，大同之世，远近大小如一。文教全备也。[121]

大道者何？人理至公，太平世大同之道也。三代之英，升平世小康之道也。孔子生据乱世，而志则常在太平世，必进化至大同，乃孚素志，至不得已亦为小康，而皆不逮。此所由顾生民而兴衰也。[122]

或民主，或君主，皆因民情所推戴，而为天命所归依，不能强也。乱世，升平世，太平世皆有财命运遇，不能强致。……即如今天地中三法并存，大约据乱世尚君主，升平世尚君民共主，太平世尚民主矣。[123]

尧、舜为民作主，为太平世，为人道之主，儒家举以为极者也。……孔子拨乱升平，托文王以行君主之行政，尤注意太平，托尧、舜之行民主之太平。[124]

此明大夫专政，以见时会之变。近者各国行立宪法，以大夫专政而反为升平之美政者，以立宪之大夫出自公举，得选贤与能之义，非世袭而命之君者也。据乱世同为世爵，则贬大夫而从君，既在升平，则舍世袭君而从公举，各有其义也。[125]

这样做，不知是在言说孔夫子，还是说他康圣人自己；不知是在讲中国的儒家经典，还是在话西方之道。作为十足顽固派的代表人物叶德辉就相当准确地抓住康有为的真正意图，尽管康自己未必非常明白：“康有为隐以改复原教之路得自命，欲删定六经而先作《伪经考》，欲搅乱朝廷而又作《改制考》。”[126]不同的是，叶德辉对此感到愤怒，而我们则感到高兴。康有为这样做无非是想让孔子来支持他的西方式的改革。他名义上是在利用中国的传统，实际上是在表达对中国传统的不满：既然历史的演化是一个从“据乱世”到“太平世”的普遍进化过程，那么孔子就应该具有这种新思想；而且，新思想如此之多，对改变中国的现实又如此有用，接受它还须经过儒家的同意，这是一件很可笑的事情。在康的真实意图里，重要的不是孔子是否有进化的思想、立宪的意思，重要的是现时的中国需要进化论、需要立宪改革。他本想用今文经学这种传统的形式做一件外衣来裹住西方的思想，以对付叶德辉之流的诋毁，结果却是被轻易揭破。叶德辉他们可能极为守旧，但脑袋并不糊涂。

E.卡西勒在评价近代西方启蒙哲学时这样写道：

从历史上看，启蒙哲学的这种双重倾向表现在：尽管它一方面和近古和现存的秩序作斗争，但另一方面它又不断地回到古代思潮和问题上去。在这方面，启蒙运动步文艺复兴运动之后尘，并且继承了它的精神财富。可是，作为一种纯哲学运动，启蒙哲学对遗产的处理，比仅仅在学术领域中处理遗产的人文主义自由得多。启蒙运动只选用某些符合于自己的思想方法的基本特征，而把其他一切弃之不顾。但恰恰是通过这种选择，启蒙运动往往成功地深入到它所面对的问题的真正根源。[127]

康有为无疑也具有这种特征。他为了让经典符合自己的思想方法，处理传统比西方启蒙哲学还随意、自由。为了宪制改革非要对传统作如此处理吗？康有为不是一个真正的儒者，他在那样一个需要西方思想的时代，而怀疑中国的古代历史的真实性，甚至认为尧、舜、禹这样的权威人物也是儒家学者所虚构的，这已经不是历史上今文经学和古文经学的普通争论了，这意味着康有为正在忘掉自己的根。可以说，进化论、宪制思想既是康有为与儒家观念决裂的标志，同时又是解释这种决裂的工具。

（四）调和中西

中国富强问题一直是近代中国知识分子的一块心病，康有为对之倾于全身心的关注。他认为，中国败弱的主要原因就在于政治体制上的尊隔，而近代西方的宪制则是医治此病的最好药石。通过议院可形成一个开放的政治运行机制；通过立法、行政、司法的权力分立可形成一个权力制衡体制，从而达到破除专制政体的上下尊隔积弊的目的。这是康有为在戊戌期间的看法。然而，他并不满足于对现实政治的要求，而是希望通过西方政治和中国道德的连接，重建中国人的价值世界。

他认为，人生幸福有赖政治、经济、道德三大要素。在政治经济方面，中国可以师法西方，引入宪制和科学加以解决，但道德问题中国则不可弃绝中国的圣人，相反须“保孔子之教”。中国的道德式微和国势积弱，其由在于中国尚保留着多神之俗，而不知去奉教主以发德心。中国本自有教，而“孔子实为中国之教主”。[128]以道德为基底的孔教，依于人道而不假神道，“真文明世之教主，大地所无也”。它优于伸张神权的耶、回、佛诸教，而最适合于今世。西方的强大不仅在于其有宪制之基、科学昌明，还在于基督教传统的宗教伦理。政治、科学和宗教伦理是西方文明“如鼎之足峙而并立”的三大要素。而政治与宗教伦理，则如车之双轮缺一不可。因而立孔教与变政制并不抵牾，“政教各立，双轮并驰，既并行而不悖，亦相反而相成。国势可张，圣教日盛，其于敬教劝学，匡谬正俗，岂少补哉？”[129]这样，他便把政治与宗教伦理加以整合，在《新学伪经考》、《孔子改制考》与《大同书》之间建立起了逻辑上的必然联系。

《大同书》是康有为于1902年写就的一部重要著作。他在这一“廿年抱宏愿，卅卷告成书”的著作中，详尽地阐析了其“大同”理论。这一凝聚康有为宏伟理想和富有天才想象力的乌托邦预言，描绘了一幅充满矛盾和冲突的未来理想社会的立体图画。这个大同乌托邦建基于富有佛教色彩的“苦乐”观上。“入世界观众苦”被列为《大同书》的首部，这是他演绎大同之理的根据。[130]他认为，现实社会充满了种种苦难，其中最重要的是现实社会的贫穷、野蛮、愚昧、落后和剥削。人生的本质即在于去除苦难获得幸福，“故普天之下，有生之徒，皆以求乐免苦而已，无他道矣”。[131]人类的一切文化创造，如立法、建国、创教等等，都是旨在为人免苦增乐而已。能为人类增乐减苦的为进化，否则为退化。然而人类苦难无穷，欲根本免除诸苦而获致幸福，唯实现“大同之道”。这个“大同世界”既建立于高度的经济发展基础之上，也以高度发达的宪制民主制度为特征：

全地皆为公政府，有行政官行政，有议员议政，而无国界。[132]全世界皆同属于公法律。[133]无国，但有宪法。[134]各地亦有立法自治权，而全地法律归公政府之上下议院公议立法。[135]议员皆由人民公举，悉为人民。议员各地三年一举，或每年一举，随时议定。[136]

这种对宪制民主无限乐观的乌托邦构成了康有为大同理想的一个重要特征。这个乌托邦不仅是宪制民主政治发展的顶点，而且也是道德进步的极致。“人生只求乐，天心唯有仁”，这是康有为《大同书》所作题词中提纲挈领的两句话，它简要地揭示了大同思想中内含的两大主题。在这里，“仁”被看作是最高伦理，是宇宙、人心的最高准则，“大同之世”既是一个高度民主的宪制社会，也是一个通过道德进步而臻于至善和谐的“至仁”世界。仁以“博施、济众、爱人、利物”为宗旨，是人类道德理想的最高境界，也是大同之世的终极价值原则。大同之世的“至仁”就是宇宙公理和人的道德的最高实现。“大同之道，至平也，至公也，至仁也，治之至也，虽有善道，无以加此矣。”[137]大同之世就是一个体现仁爱原则的公平和谐的社会。现实社会的不仁就在于“私”，它造成了贫富悬隔，社会分裂，阶级纷争和人类的种种不幸，私的存在是与“仁爱”相违，因而“今欲至大同，必去人之私产而后可，凡农工商之业，必归之公”。[138]不宁惟是，康有为甚至还设想彻底废除家庭、人种、国家等一切人类社会的界限，而后达普天人类大同的理想境界。同时，在大同社会里，人的道德发展也将充分实现人性而达于“至善”的境界，社会和人的发展都充分实现了仁的原则。因而大同之世就是物质富足、民主宪制与道德完善的完美统一。[139]

康有为的大同理想是融合了中西文化的思想结晶。它在形式上借用了儒家的“大同”这一范畴，内容上也带有浓厚的儒家“仁”的道德救赎色彩，其道德理想则以儒家的“仁”的理念为内核，同时也统合了佛家的平等观念和西方的平等、自主的内涵，是中西文化的一种调和。事实上，在康有为的大同理想中，民主宪制的政治设计、经济科技的发达以及道德的至善所依据的原则是不统一的。就政治设计而言，康主要依据的思想材料是他理解的近代西方的宪制理论，同时也夹杂了一些传统的中国理想。譬如，为了大同的理想，他不得不起用西方的民权作为工具：

民权进化自下而上，理之自然也。故美国既立，法之大革命继起而各国随之；于是立宪遍行，共和大盛，均产说出，工党日兴。夫国有君权，自各私而难合；若但为民权，则联合亦易。盖民但自求利益，则仁人倡大同之乐利，自能合乎人心；大势既倡，人望趋之如流水之就下。故民权之起，宪法之兴，合群均产之说，皆为大同之先声。若立宪，君主既无权，亦与民主等耳；他日君衔亦必徐徐尽废而归于大同耳。[140]

如果说，大同社会政治模式的设计上更多地具有近代西方色彩，那么其社会经济模式的设计更多地具有浓郁的东方文化味道，注重的是重公贼私和谐康宁的价值追求。康有为对孔子、孟子和何休等人所设计的井田理想十分推崇：“一夫一妇受田百亩以养父母妻子，五口为一家，公四十亩……庐舍在内，贵人也；公田次之，重公也；私田在外，贼私也。”就是说，井田制的土地居室的分布体现了重公贼私和以人为贵的精神。在井田制下，“老有所养，幼有教”，“父老教于校室，八岁者学小学，十五岁者学大学，其有秀者移于乡学，乡学之秀移于庠，庠之秀者移于国学”，人们安居乐业，社会便稳定和谐。他还用井田精神理解西方的经营方式和空想社会主义主张，认为他们主张实行的制度也体现着井田精神，就连美国盛行的“均贫富产业之说”也不出孔子井田制发挥的平均主义。[141]“私”是纠争的渊薮，而抑私的最好办法，就是“均衡”。康有为希望在均衡的原则下满足人的欲望，[142]并以此来绝因财富的增长而引起贫富不均和贪诈之心的后患。他刻意追求一个供需平衡、安乐和谐的图景，并没有理解近代工业所形成的市民社会的意义。相反，他还惧怕这样一个以经济的高度发展、物质富足为依托的社会。他不是根据经济的发展来为人们设计正当合理的生活，而是以农耕文明的“均衡”原则阻滞财富的增长。与此相联系，在处理人与人的关系问题上，康也不可能依据近代市民社会的那种以尊重他人为前提的契约原则，而是从中国传统中寻求处理人际关系的资源。“孝”被康有为看作是仁爱的重要表现形式：

父母兄弟之亲亲，乃不忍之起点。仁虽同而亲亲为大，仁虽普而孝弟为先，若经营国民，恩及庶物，而忍于家庭，薄于骨肉，则厚薄倒置，不合人理，苟非行诈矫伪，则为鹜外逐世，非人道也。[143]父母之恩与昊天而罔极，而立孝报德，实为人道之本基也，至矣极矣，孝之义矣。[144]

大同之世的人的生养教育享乐养老送终均有公家来承担，人与社会之间便有一种子女与父母间的亲情关系，社会承担了过去由父母负责的养育职责，所以人们长成之后就必须对社会“行孝”，以报公养、公教、公恤之恩。这样，移“家”中之孝推衍于社会，“天下为公”就是“天下一家”，产生于家族制度的孝对维系社会照样有用。只有某种血亲关系的存在才能把人聚合在一起，大同社会的人际关系实际上就是血缘关系的一种拟制，诚所谓“举世界之人公营全世界大事，如以一家之父子兄弟”。[145]所以，孝仍是社会秩序建立以及人际关系调整的重要规范。由孝的观念进一步推衍，对君则为忠，对友则为信，“忠信”是儒家奉行的人际之间的标准关系。所以，康有为说：“合群之道必在仁，则当明孝悌以先之，孝悌者人群之本也；久积作为不能致仁，则当主忠信以变之，忠信者人心之本也。”[146]

显而易见，这样一幅社会经济图式与其设计的民主公同的政治模型是极不协调的。即便按照康有为的思路来理解议会、民权、民主等宪制，这一社会经济图式与之也是不相容的。因为议会、民权、民主的内在性是以肯定个体的“私”的正当性为前提。“权”生于“私”，是利益冲突的产物。以私为表现形式的“利益”在法律上表现出来就是权利。在市民社会里，个体的生存和发展的条件虽由社会合作以及相互间的依存来提供，但它承认利益差别，允许每一个个体把自己的利益追求当作目的，并用法律的形式确认个体追求的一部分利益并宣布为权利。所谓的民主，实质上也只能是个体为了维护自己的利益而结合的一种方式。抹掉了个体，或者把个体消弭于社会“大我”之中的“大同”绝不是人类的乐园。从这一意义上说，康有为建筑于井田、均衡经济之上的“公政府”，实际上不可能是真正的民主政府，充其量也只是中国古代曾存在过的贤人之治。

与此相应，在宪制民主制度下，人际关系主要靠契约化的私法规范来调节，其方式也主要是通过权利义务关系的具体落实解决纠争。康有为则舍弃了法律，而移孝于大同，希望人人像孝敬父母那样，孝敬社会，这与他设计的政治原则是扞格的。如果宪制所依存的社会关系要靠孝来维持，那么它也只是为一种强力推行的“民忠”政制换个说法而已。他为民主宪制在“大同之世”留下了一个位置，然后又从经济与社会关系方面抽掉了它的依托。尽管康有为把民主宪制和道德的完善一同放在大同理想的境界中，并在仁的基础上使之获得了逻辑上的统一，但这并不意味着他在现实中可以避开这两者间的难题。在某种意义上，这种从乌托邦中寻求调和的努力本身，也可以视为康有为超越西方宪制模式，走出中西文化悖反困境的一种尝试。但实际上，康有为自始即在中与西、道德与政治问题的认识上存在着不协调甚至分裂的趋向。他之所以一开始就既倡变法改制，又主张保教，就在于他仅在“势”的认知层面上认识西方文化的优势。他虽然倡导民主宪制，但也主要是强调其上下无隔和分权制衡的代议制行政运行机制的功能效率，而民主宪制的内在价值如个体的自由、平等和人权则被放逐在大同境界之外。应当指出，康有为在努力寻求一条“损宜古今之宜，斟酌中外之善”而“会通中西”的中国宪制之路。他反对盲目师法外国和照搬西方模式，而主张在“审我国情，宜吾民俗”的基础上鉴取西方文化而实行变革。他对中国道德价值的维护，也含有在中国社会宪制化过程中坚持本土文化的主体性和从传统中寻求动力的积极意义。他的“中国道德”与“西方议院”相结合的文化方案，也旨在调合中西文化的矛盾和冲突。然而，他的中西折中的文化方案并不可能真正解决中西文化的结合问题，并不能从文化价值的角度回答被视作西方文化之“用”的议会、民权怎样于中国文化之“体”的道德中植根生长的问题。他看到了西方文化中的物质科技、民主宪制与基督教三足鼎立的格局形式，却未曾认识到其三位一体的内在逻辑；他也没有意识到中国文化的器用功效的不济与其道德价值的内在联系。因而他的“中国道德”与“西方议院”的文化嫁接方案也只能是一厢情愿。

康有为思想深处的冲突，既反映了他对中国传统人文价值的偏爱和对西方宪制缺乏更深的了解，也反映了处在中国近代大变革路口的一个传统士大夫向近代知识分子转换的彷徨、踯躅的矛盾心境。

（五）停止不前的进化论

康有为晚年的那顶“反革命”的帽子是摘不掉的，这可从他与革命派的论战和以后他发表的时文中得以表征。不过，到底康有为是怎样反对革命以及从哪些方面反对革命，这是在研究中国的宪制思潮时应特别予以注意的问题。可以这样说，康有为反对的并不是革命所追求的价值，相反，那些东西恰是他凄苦半生所没有得到的。说康有为反对共和也不确切，他所反对的是通过革命而得来的这种“速成”的共和。他一以贯之地认为：在中国，共和是较远后的理想，现实的中国只能由君主立宪渐次达至共和。正如梁启超早年即严格区分民权、民主之不同，认为须“循序渐进”而“及其世，不能躐之”一样，康有为在《大同书》及其他著作中，也一再着重说明，“由君主而民主可无一跃飞之理”，必须“合国渐进，君主渐废”。梁启超在《康有为传》中说：“中国倡民权者以先生为首，然其言实施政策，则注重君权，……谓当以君主之法，行民权之意，若夫民主制度，则期期以为不可。”唐才常自立军起义夭折后，革命的风潮逐渐兴起，康有为仍坚持他的主张。1902年，他发出《与同学梁启超等论印度亡国由于各省自立书》和《答南北美洲诸华商论中国之可行立宪不可行革命书》两封公开信，前者认为，“如革命之立，将酿滔天之祸”；后者则重复他一贯的主张：

今日由小康而进大同，由君主而至民主，正当过渡之世，孔子所谓升平之世也，万无一跃飞之理。凡君主专制、立宪、民主之法，必当一一循序行之。若紊其序，则大乱，法国其已然者矣。既当过渡之时，只得行过渡之事，虽有仁人志士，欲而之而徒生祸乱，必无成功，则亦可不必矣。

其后，康有为仍坚持他的“三世”循序进化的理论。“苟未至其时，实难躐等”，康有为反对共和达成的途径并不等于反对共和本身，正像后来的孙中山倡言训政而不能说他就是反对民主政治一样。即便在康有为的晚年，在对现实的关切上，他也与革命派有着近乎一致的看法。国家富强、民主、平等、共和，这不只是革命派的理想，康有为又何尝不是以此为鹄的？不同的是在这些价值的落实途径和方式上：康有为痴心不改地坚信进化论而主张社会改革之策，革命派则相信暴力的催化作用而被迫走上了革命之路。在这一点上，康有为的选择更带有至死不回的悲壮意味，而革命派的革命之策在现实意义上也未必是一条妥当踏实的路。康有为戊戌以后的思想虽有变化，但他并没有改变自己的主张。保皇也好，拥护复辟也好，都只不过是他的进化论思想的具体落实。戊戌维新失败，维新皇帝被囚瀛台，康有为立宪制治的实践受挫，但他矢志不渝：“横飞金翅冷青岑，不信神州竟陆沉。”逃亡日本时，康向日方代表反复强调，“敝邦之能立与否，全系乎改革；敝邦之能改革与否，又全系乎皇上之有权无权”，希望得助于日本成就以光绪帝为中心的立宪大业。1899年4月，康离开日本抵加拿大后，便倾力组织保皇会。他还准备游说英国政府出面，帮助中国皇帝复位。在他的奔走下，同年7月，保皇会成立，“入会者数百万人，开会者凡数十埠地”。[147]保皇会的《会例》中指出：“专以救皇上，以变法救中国救黄种为主”，“凡我四万万同胞，有忠君爱国救种之心者，皆为会中同志”。这与革命组织兴中会的章程表达的思想近乎一致。[148]

由此可见，保皇本身就是康有为立宪救国的具体实践的一部分。说得具体些，保皇只是手段，立宪救国才是目的。清廷对这一点的认识是清楚的，所以它把康有为的保皇党视为最危险的敌人，置于革命党之上。1900年2月14日的上谕说：“不论何项人等，如有能将康有为、梁启超缉获送官，证明实系该犯正身，立即赏银十万两。”孙中山对此曾带有几分嫉妒的口吻说：“康有为头颅的价值三倍于我。”[149]当清廷于1906年5月颁布预备立宪上谕时，康有为顿觉所抱半生的宿愿即成现实，所以大受鼓舞，积极响应，把保皇会改为“国民宪制会”，并宣布：

昔日皇上变法，舍身救民，蒙险难，会众咸戴，以为非保圣主，不能保中国，故立会以保皇为义。今上不危，无待于保，会务告蒇，适当明诏，举行宪制，国民宜预备讲求，故今改保皇会名为国民宪制会，亦称为国民宪制党，以讲求宪法，更求进步。[150]

辛亥革命后，康有为的思想倾向确乎发生了变化，从表层上看，他早年时代所怀想的那些信念已在慢慢地脱落，但在他思想深处的那种“立宪改革适合中国国情”的信念，反而由革命的失败而从反面加强了。早在1906年他曾向革命派作过警示：“仆审内外，度时势，以为中国只可行君主立宪，不能行共和革命，若行革命，则内讧分争，而促外之瓜分矣。”[151]为此，康有为曾与革命派展开过长达几年的论战。辛亥革命推翻了清朝，剪了辫子，但也带来了混乱失范。革命从一个方面被康有为所言中。军阀混战中的武夫们不但彻底地玷污了革命所追求的那些价值，而且使一个千年的泱泱大国四分五裂。中国人最珍视的价值——秩序也在这混乱中失掉了。革命的结果无疑给康有为不赞成革命的信念刻下一道深痕，而革命派内部的纷争与无措也给康有为已有的伤口撒了一把盐。作为一个生具悲天悯人之性情、怀有经世济俗圣人之志向，且以圣贤菩萨合一的救世主自视的康有为，面对这军燹民残的情势不难生出这样的不解：在中国，为什么渐次的立宪改革不行，革命也不行，出路到底在哪里？现实的压迫，使他不得不去认同像张勋这样的假道人。对秩序的偏爱，对道德救赎的执着，蒙住了他那双睿智的眼睛。在这时，他进一步认识到，在中国要有秩序的和谐、立宪强国之势与博施爱人之仁就不能没有皇帝。“存帝制以统五族，弭乱息争”，“立宪救国，道德救人”这一根固的信仰使他走上了参加“丁巳复辟”的路途。

与保皇一样，康有为参与“复辟”只是一种手段，恢复秩序、实现立宪救国则是他的宿愿。然而，张勋不是载湉，这样，保皇与复辟在结果上就有了距离。[152]张勋的活动就是复辟本身，恢复清廷一切旧制，而康有为一介书生，既无兵也无权，却异想天开地欲图借张勋之势，达君主立宪的旧梦。由于此，康有为就不可避免地与张勋发生分歧。康同璧记其事说：

先君到京，重用虚君共和制，定中华帝国之名，开国民大会而议宪法，除满汉、合新旧、去跪拜、免忌讳，各省疆吏概不动。而张勋左右刘廷琛、万绳栻等，顽固自专，排斥不用。先君正拟辞去南行，而兵事已起，乃避居美使馆之美森院。[153]

1917年7月17日，由军阀冯国璋、段祺瑞控制的北京政府明令通缉的复辟犯只有康有为、刘廷琛、万绳栻、梁敦彦、胡嗣瑗五人，而康有为竟是名列榜首的罪魁。“替罪羊”是不可缺少的，而康有为最适合这个角色。复辟主谋冯国璋成了控诉人，而那些援师出兵攻打张勋的军阀变成了反复辟的“英雄”、“再造共和”的“元勋”。这便是政治的游戏规则。康有为的门人张伯桢在回忆这段历史时写道：

张勋本武人，不谙政治，为左右所挟持，遂致先师无可匡救。先是先师代草诏书，用虚君共和之意，定中华帝国之名，立开国民大会，议宪法，选举国会，其他融满汉、合新旧、免跪、免讳等诏，预草十全，以备施行，竟置不用。先师乃持诏草而示醇王与近支王公世续等，皆愿行虚君共和，并去“大清”国号，称“中华帝国”，于皇室及国家之利害譬说万端。盖先师历游欧美，默察诸国政体，有善有不善，知之明而究之熟，深信君主独裁之制不适于今日，法美共和之制又与吾国情不合，运用不灵，适以长乱。意在保中国兼保清室，与其他复辟派之意见固绝不同也。[154]

不管康同璧和张伯桢如何为康有为辩解，参加“丁巳复辟”不能不说是康有为一生中的一个污点。如果说，“保皇”是康有为的“为立宪改革以致中国富强”的信念的表达的话，那么，参加“复辟”首先是为重建秩序而做的一次愚蠢的努力。在康有为的心路历程中始终存有这样一个合乎逻辑的假定：中国欲图富强就必须走宪制之路，而这条路只有在社会秩序不发生严重失范的前提下，通过渐进的改革才能达成。当社会秩序严重失范，恢复秩序便是进行立宪改革的前提，因此，“复辟”、“请回”皇帝便被看作是恢复秩序继续立宪改革大业的当务之急，这是合情合理的事情。可以这样说，保皇、复辟并非是康有为思想堕落的表现，与戊戌前、戊戌期间相比，立宪改革的思想并没有改变什么。进化论既可使人的思想向前走，也可使其停止不动。

康有为思想的停滞主要表现在后期对西方的认识上。他曾把西方文化与中国文化作过这样的比较：“如以物质论文明，则诚胜中国矣；若以道德论之，则中国人数千年以来受圣经之训，承宋学之俗，以仁让为贵，以孝悌为尚，以忠敬为美，以气节名义相砥，而不从奢靡淫佚奔竞为尚，则谓中国胜于欧、美何也。”[155]这等于说，欧美人都在物质堆里受苦，而我们中国人则独享“天人合一”的精神之乐。他认为，中国文化逊于西方的仅仅是“物质”而已，而“物质者，至粗之形而下者也，吾国人能讲形而上者，而缺于形而下者，然则今而欲救国乎？专从事于物质足矣”。[156]进化论不是使他向前，而是倒着走。辛亥以后，康有为对传统道德秩序的失范日感忧虑，发出了“若今兹之病则尤以道德为重矣”的感慨。在他看来，孔夫子创立的道德宗教是不可改变的国粹，中国自晚清以来学习西方的最大失误就在于全面师法欧美而尽弃中国的道德精粹，所以，欲救中国首先应保护孔子所立德教，后补济以西方之科技。[157]大凡在两种情况下孔夫子容易被当作武器拿出来：一种是所谓的乱世，“世风日下，人心不古”，人们最容易记起他；另一种就是所谓的盛世，中国之盛的功劳往往记在儒家的账上。康有为晚逢“民国之乱”，对道德秩序的倾注和关切，于他性格之中是很自然的事情。西方的道德确乎有问题，但西方人也并没有因此去奸母、弑父。不可理解的是，康有为遍游那么多国家，他怎么就看不到一点点值得中国借取的西方道德呢？康有为在宪制上的误区，主要不在于他认定中国的传统道德是世界之冠，而在于他始终认为中国的传统道德可以与宪制并行不悖。他反复以西方的政教分离为其立教、保教辩解，也是出于对西方文化的误读。他没有体味到基督教在西方变迁的意义，也没有看到西方政教分离本身就是西方古老宪制世俗化、专业化过程的组成部分。西方宪制自有它生长的道德根基和伦理机制，康有为那种把西方宪制与中国传统道德（哪怕是被重新诠释了的传统道德）予以简单嫁接的方案，历史已证明了它的不可能。然而，中国对西方宪制的移入确实存有一个中国化的问题，康有为的这种探索无疑是具有原创性的。晚年的康有为虽被进化论所困有点不识时务，但他的那份执着以及带有悲剧性的至死不回的精神，在今天应给予理解和宽容。更重要的是，晚年的康有为从另一个方面提出了一个我们不能不思索的问题：宪制与革命到底是一种什么样的关系？宪制在一定条件下确实需要政治革命的介入，比如1776年的北美革命、1640年的英国革命、1789年的法国革命等等。然而，一种在缺乏文化革命的先决条件下的政治革命能否真正带来宪制？为什么辛亥革命以后的中国反而陷入了混乱与解体？为什么最具革命性、最具民主主义思想的孙中山最后也提出了训政之说？对此，我们在阅读康有为的作品时能获得一定的启示。

三　在中西之间

近代中国在危机中震荡。立志改革的先驱，在反思既往、审视现实、展望未来时，大多以欧美日本为参照，寻找中国积贫积弱的根源，构想中国富强的宪制方案。忧患中的梁启超便是在中西之间进行求索的先驱者之一。他的民权观、权利自由思想以及对宪制的探讨，是中国知识分子在面对中西文化冲突时所处立场的集中表现，预示了近代中国宪制思潮的基本走向。

（一）“群”概念

梁启超早期的宪制思想与他的老师康有为一样，都是在继承19世纪70至80年代王韬、郑观应等一代知识分子的思想和接受西方进化论的基础上形成的。他的着眼点是西方的民权和议院对解决中国富强问题的用途，而不是它们对人自身的价值，这与西方宪制下所保障的个人自由和权利的独立价值有着不同的文化取向和追求。无论是康有为还是梁启超，中国的落后挨打所带来的耻辱给予他们思想的震撼，比他们对中国个人的悲惨生活状况的关切要强烈得多。这不纯粹是一种文化对另一种文化的误解问题。后期的梁启超即使对西方宪制有了透彻的了悟，他认准的仍是国家主义，个体在他的思想中仍不占什么重要位置。毕竟，梁启超所面对的和他的西方同行面对的并不是同一些问题。这就是为什么我们在梁启超高扬民权、议院的背后时常听到的是“国家！国家！”的呐喊。从国家主义出发，梁启超引出了中国传统的一个重要概念——群。

梁启超认为，治国之道应“以群为体，以变为用”。[158]为此他专门写了《说群》一文。对于梁启超，群的概念不能理解为一个来自儒家传统的有机和谐和道德一致理想的概念，而是一个主要受西方社会团体组织和政治结合能力的事物所激发的新概念。主要有三层含义：一是带有整合的意思，即如何将中国人集合或整合为一个有凝聚力的、组织良好的政治实体；二是指政治参与，即一种合理的政治实体能够容纳什么样的社会分子参与的问题；三是指政治共同体的范围，即中国是否组织为一个民族国家的问题。[159]在第一层意义上，梁启超旨在从宇宙论出发分析群的问题。他指出：“是故横尽虚空竖尽劫，劫大至莫载，小至莫破，苟属有体积有觉运之物，其所以生而不灭存而不毁者，则成悖合群为第一义。”[160]也就是说，宇宙间所有的变化和演进似乎都由包罗万象的合群原则主宰。宇宙中的一切事物，包括有生命的或没有生命的，都由相反的原质构成，一切事物的存在都依赖合群原则，并将这些原质结合在一起。在自然界的进化中，异质贵于同质，复杂贵于简单。作为它的一个推论，合群在生物界的关系要大于在非生物界，在人类社会里大于在动物世界里，在开化民族中要大于在野蛮民族中。[161]既然合群能力在自然界里千差万别，那么自然界的竞争就是不可避免的。人类由于被赋予更大的竞争能力，因此在生存竞争中自然以胜利姿态出现，并因此得以大量繁衍。根据同样道理，当各个不同的人群处于竞争中的时候，具有更良好合群能力的开化民族总是战胜野蛮民族。随着历史的发展，合群的趋势和必要性也不断增强，违背这一趋势和要求，便意味着死亡。[162]这是一种警喻。梁启超用达尔文式的语言告诉中国人一个朴素的道理：不团结，就无法与西方国家在世界的舞台上抗衡竞争，中国社会就会像拖着尾巴的猴子在人类进化的脚步下任人宰割，自取灭亡。所以，他关心的就是中国人如何能够团结起来组成一个西方式的民族共同体：

敢问国，曰有君焉者，有官焉者，有士焉者，有农焉者，有工焉者，有商焉者，有兵焉者，万其目，一其视，万其耳，一其听，万其手，万其足，一其心，万其力，一其事……心相构，力相摩，点相切，线相交，是之谓万其途，一其归，是之谓国。[163]

张灏先生认为，梁启超的这一思想与荀子的“群”说有着巨大的差别。在荀子的思想里，“合群”凸现的是王权。在荀子看来，王权是人类社会存在的轴心。相反，梁启超则是把王权制度看作败坏“群”的根源，因而是中国政治里必须祛除的东西，而且把传统的王权视为统治者根深蒂固的利己主义思想的化身；王权首先是为了维护自身利益，而不是抱着为公众服务的理想。结果各种非理性成了传统政治的特点，它们使整个制度瘫痪。王权全然成了一种压制性制度，它不仅窒息了振兴中国所必需的活力，而且还必然导致它自身的失败。

值得注意的是：梁启超之反对专制主义，主要还是从中国传统文化中寻求资源的。孟子的仁政理论、黄宗羲的反专制思想都是他思想的重要动力。虽然梁启超受到西方宪制民主思想的影响，趋向于认同大众的政治参与，但他的思想里还没有达到“人民成了普遍王权作为一种制度合法化的标准”这样的高度。诚然，梁启超对中国传统专制主义的抨击，已超出了对个别君主的自私自利的狭隘范围而扩展到对君主政治制度本身的批判，但对君主政治制度的抨击与寻求宪制民主政治制度的合法性本身是两码事。研究梁启超认同大众政治参与的思想不能忽略一个前提：民权和议院在梁启超的思想里并不具有独立性，它们只是作为在政治上求通、合群的工具时才是有价值的。换言之，政治上的通达和君民团结才是他所认同的政治合法化的标准，而不是民主制度本身。这两者之间是有区别的。在论证合群的重要性和具体方法时，梁启超确实受到西方宪制民主思想的影响，但也不能据此认为他已站在了保障公民个人权利自由的民主政治基线上。

梁启超在论证合群的方法时，提出了“群术”和“独术”这两个不同概念。他认为在合群的问题上只能采取群术，不能实施独术。[164]在他看来，独术凸现的是一个“私”字，正是因为私的泛滥使中国本来健康的肌体受到侵染以致瘫痪，因而只有“去私”才能合群。但梁启超或许并不知道：西方那种合千千万为一体的宪制民主政治制度恰恰是以肯定私并保障其合法性为前提的。对私的厌恶与反感不能说是对宪制的接受，相反，这恰恰是中国儒家传统中一以贯之的态度。

什么是群术呢？梁启超说：“善治国者，知君之与民，同为一群之中之一人，固以知夫一群之中所以然之理，所常行之事，使其群合而不离，萃而不涣，夫是之谓群术。”[165]群术的核心便是“公”。他曾告诉严复说：“君主者何，私而已矣；民主者何，公而已矣。”[166]在梁启超的字典里，民主无疑是一个西方概念，然而他又用“公”这个中国文化中的概念去解读民主，认为由独术到群术的转化就是专制向民主的过渡，但其实质也不过是由私到公的行替而已。如何使独术转化为群术呢？这就是设议院。议院一立，可以限君权，开民智，上下沟通，同心协力治理国家。议院是梁启超为中国开的一剂妙药，相信它会医治百病。民权、议院是梁启超振兴中国方案的轴线，并希望中国依此而形成一个合群的国家。他对中国富强的热情追求，以及对西方列强的竞争给中国造成的危险的强烈感受，时常跃于他的笔端，使我们同样受到感染。虽然这一时期，在中国建立一个什么样的国家的问题上，梁启超的思想已渐渐向民族国家靠近，但同时又有摇摆于中国传统大同理想与近世民族国家之间的困惑：

以他的观点来看，同时接受民族国家和天下大同并不一定互相矛盾，因为他援引公羊的“三世”理论，将民族国家放在升平世，天下大同适用于太平世。然而，梁思想中潜在的对民族国家绝对认同的排拒，不可能真正与“三世”理论相调和。在梁的思想里除了可以观察到康有为的大同理想外，还可看到他直到流亡日本时才流露出来的一种矛盾心理。这种矛盾心理来自他继续认同被称为发育不全的文化主义和有条件的接受民族主义。[167]

（二）“新民”概念

戊戌政变之后，梁启超满腔忧愤，东渡日本，开始了他的流亡生活。这一时期的前后，他接触了大量的西方政法学说，对西方的宪制有了较为全面的认识和把握。毫无疑问，这是梁启超思想最富创造性的一个时期。其中，他所提出的“新民说”则是其思想创造性的突出表现。

“新民”是中国儒家经典《大学》中的一个重要概念。在《大学》里，这一概念包含儒家经世的核心在于道德修养和对人的革新这一思想。“新民”概念也存在于流亡前梁的社会政治思想中。然而，西方的一套价值观念已严重渗透到儒家的经世观念中。而在明治日本的新的思想环境里，这种渗透更为深刻，结果是梁在他的《新民说》中提出了一套新的人格理想和社会价值观。固然，这其中不可避免地仍伴有某些儒家思想成份，但梁对“新民”的阐释与《大学》中的“新民”概念相比，革新更为突出。并且，革新的一面是如此重要，以致需要“新的公民”这一概念来表达“新民”一词的含义。[168]

在梁启超的“新民”概念中，“群”是核心，加强群体的凝聚力，促进群体利益，这是道德的本质所在。他认为，道德由两个概念构成：一是公德，二是私德。[169]私德是就个体而言的，如慎独、廉耻、忠实等等，而公德则是个体对于群而言的，即有利于个体的德性是为私德，有利于群体的德性是为公德。对群体的凝聚力来说，最必不可少的自然是公德，但私德也十分重要，因为一个群体的总体素质最终取决于该群体的个体成员的素质。如果一个人处理与另一个人的关系时缺乏忠实、诚信，那么希望这个人对群体忠实诚信是不可能的。梁启超之所以重视私德，其实还是从群的角度着眼的。所以他强调说：“无公德则不能团，虽有无量数洁身自好廉谨良愿之人，仍无以为国也。”[170]公德、私德是一个群体得以存在的两个方面。

他认为，在中国社会私德已过于发达，而人们的公德观念却很淡薄。他强调，个人生活在群体之中，就需为其所在的群体负担责任，认为那种“吾虽无益于群，亦无害于群”的观点是非常有害的。群有益于我，而我无益于群，就是逃避对群的责任。假若人人都只想享受群体的权利而逃避对群的责任，那么这个群也就难以成立了。这样，公德便成为制造“新民”最重要的材料，是国家强盛之源，是形成合群的民族国家的道德动力。新民概念的提出，是梁启超群思想的进一步展开和延伸。这种延伸更多包含的是近代西方的国家与公民概念：“国家积民而成，舍民之外，则无有国。以一国之民，治一国之事，定一国之法，谋一国之利，捍一国之忠，其民不可得而侮，其国不可得而亡，是之谓国民。”[171]

从政治方面看，“新民”包含了“公民权利”这一新的要素。新民不再是传统专制制度下的臣民，他是国家主权的主体。与传统统治者的统治权被认为是来自天意不同，近代国家统治者的权力必须来自人民的意愿。虽然近代的西方国家仍存在统治者和被统治者的区别，但重要的是人民既是统治者同时又是被统治者。一个近代公民不仅对政府有应尽的义务，而且在政府的组成和政策的制订中有表达意见和选择的政治权利。[172]“公民权利”最重要的部分就是政治参与权利。在传统国家，人民是消极的，而近代国家的国民则积极参与政治生活。从这个观点来看，民族共同体是其组成成员具有一个共同的意志和目的，国家不过是这种民族共同体的一种组织方法。从这个意义上来说，民族国家思想涉及国民思想，民族主义与民主化密不可分。[173]

从道德方面看，“新民”包含了“利己”与“利他”两种道德成分。利己就是“为我”。[174]利己是人类自立、进步与繁荣的前提，有了利己，天下的道德法律才得以确立起来，而且得之于利己，人类才摆脱了野蛮而进入文明。一国之国民之所以能进步繁荣，靠的也是利己。假若人无利己的思想，那么就会放弃自己的权利，抛弃自己的责任，最后丧失的就是人自己的独立。[175]这是梁启超对儒家传统道德反叛的明确无误的一个信号。梁启超跨出了圣人倡言的重义轻利的门槛，从国家富强的目标着眼给人的利己性找到了一个合理位置。“天下人孰不爱己乎？孰不利己乎？爱己利己者，非圣人所能禁也。”[176]人类生存于世界中，各谋利己，即不得不相竞争，这是无可厚非的。追求利己、爱己、贪乐好利，不仅是合理的，符合人性的，而且是国民的社会责任。假若人无利己思想，那么就会抛弃权利，弛掷责任，人也就无所谓自立了。因此，梁启超主张：人们应有竞争精神，“各谋利己”，应以“人人不拔一毫之心”各谋自利，不必讳言“为我”。他甚至极端地主张以杨朱的“为我”之学救中国。

这已到了该回头的时候了，再往前走就已经不是中国“新民”的去处，而是西方个人主义的目的地了。事实上，在梁启超为个人的利己性找到位置以前，早就准备好用“利他”的理论加以对付了。所以，他说：

故善能利己者，必先利其群，而后己之利亦从而进焉。以一家论，则我之家兴，我必蒙其福，我之家替，我必受其祸。以一国论，则国之强也，生长于其国者罔不强，国之亡也，生长于其国者罔不亡。故真能爱己者，不得不推此心以爱家爱国，不得不推此心以爱家人，爱国人。于是乎爱他之义生焉。[177]

显然，梁启超在“利己”与“爱国”的问题上使用的并不是同一个逻辑。“群”在此仍是解决问题的轴心，利己的个体必须围绕它而转动。事实上，人的利己本性首先意味着个人的自主独立地位，个体利益本身就构成独立的价值。宪制只不过是给这种地位和利益提供了一个合法的依据而已。梁启超却相反，个体之所以受重视，首先是因为它对“群”很重要。对群体的过于强调，使梁启超看到了合群之德在中国的缺欠，但中国更为或缺的是真正的个人主义，这一点梁启超或许知道或许不知道。可以说，梁启超所设计的“新民”，既不是传统的臣民，也不是近代西方宪制中的公民，不妨把它看作是他为了国家富强的目标所做的一种“综合”。

（三）自由的用途

自由、权利、平等是西方宪制中三个重要的价值元素。梁启超在他的《新民说》中对之予以极大的关切，并以此形成了自己独特的自由权利理论。这个理论是从群体主义出发与“竞争”建立起联系的。他认为，自由和竞争密不可分，竞争是自由的基础，自由则是强者的桂冠。他的自由竞争思想主要是激励像中国这样的弱者：“多数之弱者能善行其争，则少数之强者自不得不让。”[178]强调自由竞争，特别是丧失权利的弱者务求自强以向侵夺权利的强者进行竞争，这是梁启超的自由权利思想最重要的原则和特征。

应注意的是，梁启超理解的竞争不是“达尔文式的个人主义”竞争，而是他所称的“达尔文式的集体主义”竞争。用他的话说，他最为关注的竞争是他所称的国际间的竞争，即“外竞”，而不是指一个国家内的竞争，即“内竞”。[179]当然，梁启超在论述外竞时，也不能不顾及内竞的价值。在他看来，一个群体内每个成员间的竞争可以增强个体的实力，并因此也会最终提高群体的实力。也就是说，内竞只不过是一种对付不可避免的外界威胁和人类生存条件威胁的工具而已。他赞同这一看法：一个充满生机的有机体竞争的目的不是自身的利益，而主要是为了它的种族求得未来共同的生存。梁启超认为，这一思想的实质就是“不可不牺牲个人以利社会，不可不牺牲现在以利将来”。[180]与内竞、外竞思想相联系，他所关心的不是来自内竞的个人权利，而是外竞中的集体权利，或更具体说是中国的国家权利。因此，即便在他为个人权利辩护的地方，也能感觉到他对群体主义的偏爱。他说：“一部分之权利，合之即为全体之权利，一私人之权利思想，积之即为一国家之权利思想。故欲善成此思想，必自个人始。”“国民者一私人之所结集也，国权者一私人之权利所团成也。……其民强者谓之强国，其民弱者谓之弱国，……其民有权者谓之有权国。”[181]权利观念的欠缺与中国的传统文化密切相关，是中国致弱的根源。因为中国的儒家文化教导人们忍耐、逆来顺受，鼓励人们犯而不校，以德报怨。这种逆来顺受的人生哲学造就了一种根深蒂固的退隐和屈从的性格，使得中国人面对西方列强时丧失了竞争的能力。[182]这样一来，被千千万万中国人传颂的“仁”，结果被梁启超贬为一种遏制自由权利观念滋生的坏东西。

他在自由身上过多地压上了国家富强的重担，以至于在他的思想最为激进的时候，也未曾把自由真正交给个人。相反，他将任何有关个人自由的法规和制度，看作是对他怀抱的群体自由这一目标的潜在威胁。

关于个人自由权利，他说：“凡人之所以为人者有二大要件：一曰生命，二曰权利。二者缺一，时乃非人。”[183]个人自由权利包括：交通之自由、居住行动之自由、置管产业之自由、信教之自由、书信秘密之自由、集会言论之自由，等等。人怎样才能获得自由呢？首先要找到真正的“自我”，因为每个人都具有双重的自我，即物我和心我：“一身自由云者，我之自由也。虽然，人莫不有两我焉：其一，与众生对待之我，昂昂七尺立于人间者是也；其二，则与七尺对待之我，堂堂一存在于灵台者是也。”[184]真正的我不是“物”，而是“心”，只有当心战胜了物，才获得自由。如何才能使心战胜物呢？办法就是“克己”。

“克己”是梁启超论及个人自由时常用的一个概念：“克己谓之自胜，自胜谓之强。自胜焉，强焉，其自由何如也。”显而易见，“在社会达尔文的构架里，从克己意义上理解的个人自由与团体自由不仅不矛盾，而且是一个必要的补充。因为既然作为一个社会有机体的国家只不过是全体国民的总和，那么每个公民人格的合理化必然有助于国家的强盛，并最终有利于国家的自由”。[185]正是在这个意义上，梁启超说：“团体自由者，个人自由之积。”[186]从国家和团体的自由出发，他宣布：“服从者实自由之母。”他解释说，不可服从强权，而须服从公理；不可服从私人命令，而须服从“公定之法律”；不可服从少数专制，而须服从“多数之决议”。[187]这种服从不仅是自由的界限，而且是自由的体现。自由通过服从体现出来，这也是梁启超自由权利思想的一个重要原则。

对待个人自由如此刻薄，绝不是梁启超的一个偶然疏忽，也主要不是他对西方自由主义领会不够，而是由于他对“群”——群体主义的热切关注，以及他那种寻求中国独立与富强的强烈愿望，从而有意识地把自由与达尔文主义同床共寝，决意排斥宪制的个人主义价值，最终使得自由这一宪制之核消融于民族主义的洪流之中。梁启超的这一思想范式，代表了近代一大批爱国知识分子的基本价值趋向。

（四）易变的思想

梁启超是一个凡事一点就透的人。从西方经验中看到宪法的重要性之于他而言，并不是一件很困难的事情。不管现实的中国怎样，宪法在西方肯定是一种既保证人民权利又限制政府权力的东西。[188]他由此也看到了中国国家“衰乱”的原因，这是作为中国思想者的梁启超最想表达的东西。然而，正像前面一再强调的那样，同是主张限权政府，西方的思想家是为了人的自由，而梁则是为了中国的富强。中国知识分子之所以是中国的，原因就在于，他们可能赞同西方的某个理论，但赞同的理由却是中国的。

为了国家的富强而主张限权，这是很容易引起误解的。限制政府的权力，从某种意义上说也许有助于国家的强盛，但主张限制国家本身就不是这回事了。为了消除这种误解，梁为国家的至上性专门作了声明：

天下未有无人民而称之为国家者，亦未有无政府而可称之为国家者，政府与人民，皆构造国家之要具也。故谓政府为人民所有也不可；谓人民为政府所有也尤不可，盖政府、人民之见，别有所谓人格之国家者，以团之统之。国家握独一最高之主权，而政府、人民皆生息于其下者也。[189]

事实上，梁启超也不可能一面主张限权政府，一面又主张国家至上，因为对政府的任何限制，都可能造成对国家至上性的实际损害。更重要的是，限权政府的理论设计肯定有助于对自由的维护，但它未必有助于国家的强盛。正像自由这个词一样，“限权政府”在中国也可能“引起无限的误解、混淆、错误，并且造成一切想象得到的轨外行动”。[190]面对社会的日益动荡和学生界风潮频仍的时局，当梁启超意识到限权政府理论未必能有助于中国的问题解决时，他对限权政府理论的热情就慢慢冷却下来了。改变思想对梁启超来讲，就像英国大哲学家罗素改换妻子那样，是家常便饭。《政治学大家伯伦知理之学说》一文代表了他的思想转变。

他告诉我们，中国现时最缺的、最需要的不是宪制，而是秩序。那么，中国应从何处着手呢？他说：

必先铸部民使成国民，然而国民之幸福乃可得言也。如伯氏言，则民约论适于社会而不适于国家，苟弗善用之，则将散国民复为部民，而非能踌部民便成国民也。故以此论，药欧洲当时干涉过度之积病，固见其效，而移植之于散无友纪之中国，未知其利害之足以相偿否也。[191]

国家主义的诱惑力，使梁启超越来越感觉到卢梭的民约论对中国的独立与富强的无助，同时也使他最终认同了君主制。他同意伯伦哈克这样一种看法：在君主政体中，君主是站在各社会团体之上的，所以他容易发挥国家的协调冲突的功能，相反，在共和政体里，人民既是统治者也是被统治者，结果在人民之上不存在更高的权威约束社会团体间的所有冲突。所以，共和政体的国家，冲突经常演变为革命，使政治失去稳定性。实际上，只有那些具有宗教、政治、种族单一性和社会团结的小国寡民能够保持共和政治的稳定性。除此而外，共和政治能够稳定发展的例子在历史上是少见的。不宁惟是，共和革命的结果往往与共和追求的价值相反。因为在共和政体里，革命通常意味着政府权力转移到被分裂成各个社会不同群体的人手里。而且，由于这些群体在历史上所具有的特权被破坏，以及政府的神圣权威遭到损害，政治秩序无法得以维持，这又必然产生新的社会暴力冲突，而获胜的往往是富人和特权阶层。这些人所关心的是他们自身的利益，因而需要想办法恢复社会的秩序和稳定。这时，往往出现一位像马克斯·韦伯所称的“卡里斯玛”型的强权人物，以平民专政取代旧的君主制度，古罗马和近代法国便是这种历史发展模式的很好例证。在这种政治制度下，既没有社会的稳定，也没有政治的自由。独裁者在获得权力后，为了证明自身的合法性，总是寻求通过公民投票确立其统治地位。他也可以利用宪法和国会这样一些民主制度作为他统治的饰物，并声称他的政府是向人民负责的。然而，所有这些饰物无法掩盖独裁权力这一事实，这又成了革命的根源。[192]

伯伦哈克的这种德国式的神话论说，确实打动了原本对平民政治缺乏信心的梁启超。在读了伯伦哈克的上述宏论之后，他不能不联想到自己悲惨的祖国。中国显然是一个缺少自由条件的国家，如果在中国试图建立每个人享有平等自由的共和政治，那结果要比近代法国更可怕。中国不是要走宪制之路，而是由这位德国人的理论引导走向“开明专制”。在梁启超看来，中国远不具备实行民主宪制的条件，革命不但不能使中国富强，而且会给中国带来混乱，因而中国近代民族国家的建立应采取和平过渡的渐进方法，以开明专制为过渡，等到条件发展成熟再行君主立宪或民主共和。这个过渡性的开明专制的价值就在于：对“内”可规定个人自由的范围，使每个人有自由竞争的机会；对“外”则有助于中国与西方各国的竞争。他强调指出，在必要的时候，抑制个人的内部竞争而加强外部竞争也是符合开明专制的“立制精神”的。当然，开明专制的时代不宜太长，它只是“立宪之过渡”、“立宪之预备”。这表明，始终使梁启超不能忘怀的，是在西方列强日益扩张的形势下中国如何生存的问题。他的忧患意识往往使他容易走向国家主义理论的极端。[193]

梁启超对开明专制的赞同并不是出于对这一制度本身的热爱，而是把它作为解决中国生存问题的一个有效方法而已。放弃共和宪制的怀想，于梁启超无疑是痛苦的。[194]问题是，开明专制作为一个方法，它能解决问题吗？梁确实曾指望过清政府实行开明专制，训导国民，也曾指望过“在野政治家”提挈国民，但结果都一样——中国不会跟着他的思想走，他只是单相思式的一厢情愿。

梁启超对宪制的希望与失望，是他那个时代的中国社会演进的一个缩影。近代中国的艰难历程，是在急需解决的一连串危机、一大堆问题面前，经过期望与失望、追求与挫折的多次反复，才以蜗牛般的速度迈开步履的。梁启超没有写过专门研究宪制的论著，但综其一生都在为中国的宪制而思考和奋斗。以欧美日为榜样的宪制理想，中国社会专制、独裁、贫穷、落后的现实——两者之间的巨大反差，使梁启超备受煎熬。他追求的是一项难以实现的理想，他面对的更是一个积重难医的现实。他既要基于民族感情，为国家独立富强而向西方寻找真理，又要为社会大众的自由和权利奔走呼号；他既要努力挣脱专制主义的羁绊，谋求中国的民主改革，又不能脱离中国的国情，舍弃历史感情、文化传统和心理平衡。这种历史感情与价值取向、文化传统与西化之间的相斥相纳，撒裂了包括梁启超在内的中国几代思想者的心灵，使他们的思想打上了一种彷徨矛盾的印记。在两难选择中，梁启超综合中西，上下求索，努力寻找中国富强方案。这种探索本身便构成了近代中国宪制文化的一部分，无论或褒或贬，它已属于历史，而更重要的是它还不断地向前延续……

四　以自由为体

（一）进化论

与维新时期的康有为、梁启超不同，严复不但亲临西方之国，而且深刻地钻研了西书。他对西方宪制有着更深刻的了解与体认。严复通过对斯宾塞、赫胥黎、穆勒、亚当·斯密、孟德斯鸠等西方思想家著作的钻研，发现了西方强大的根本原因绝不仅仅在于西方的船坚炮利，也不仅仅在于西方繁荣的经济、议院政治。这些不是西方强大的原因，而是结果，其原因应该在思想和价值观的领域里寻找。严复从这些西方圣人的书中找到了西方强大的秘密，它源于进化中的个人自由观念和价值。而严复自己的伟大使命，就是在适当的时候把这一发现传递给中国人，让中国人对自己的处境和出路有新的认识。

与康、梁相比，虽然他们都从关切中国富强问题出发，去观察体认西方宪制，或者说都把西方的宪制看作是富强中国的工具，疗愈中国贫弱的药方，但不同的是，康、梁更着眼于制度，而严复则真诚而深切地皈依了西方的进化论，并从进化论的理论框架中，找到了西方宪制中蕴藏着的个人自由所释放出来的活力与西方强大的关系。康、梁虽然也赞同进化论，但他们所看重的是进化的结果，即西方的立宪制度，而严复则企图寻求西方进化而中国停滞的原因。在严复的眼里，西方宪制蕴含的自由价值不是西方进化的结果，而是原因。正是个体自由所迸发出来的活力，才导致了西方的宪制及其强大的结果。

进化论是严复打开西方强大秘密的钥匙。什么是进化呢？严复说：

运会既成，虽圣人无所为力。盖圣人亦运会中之一物。既为其中之一物，谓能取运会而转移之，无是理也。彼圣人者，特知运会之所由趋，而逆睹其流极。……于是裁成辅相，而置天下于至安。后之人从而观其成功，遂若圣人其能转移运会者。[195]

“运会”肯定是一个“向前”的概念，它包含了进化过程的要素。进化既然是一个客观过程，那么圣人也是无所为力的。圣人只能洞明进化之机理，而无法阻隔进化之趋势。社会历史犹如一条由上而下不断流淌的长河，由简单到复杂进化的行程中，总是由一种“力”支配着，这种力就像“一只看不见的手”（Invisiblehand）；思想的价值是发现运用这种力，而不能改变它。近代的西方思想发现了这种力，从而使进化动力不受限制地转化为近代社会发展的决定因素。而中国的圣人们不了解这种“向前”运会的进程，并且阻碍了中国社会的进化。[196]在严复的眼里，西方的达尔文就是回到人间的农神，他不但描述了生物的进化过程，而且也揭示了进化的动力之源：“‘物竞’者，物争自存也；‘天择’者，存其宜种也，竞得民物于世，樊然并发，同食天地自然之利矣，然与接为物，民民物物，各争有以自存，其始也种与种争，群与群争，弱者常为强肉，愚者常为智役。”[197]

当达尔文的自然界进化原理被置于社会，其意义就完全不同了。人类社会不得不适应这样一个惨然的原则：弱肉强食，而正义、公平诸道德法似乎并不起作用。然而，严复忽略了一个基本事实：人的社会之所以不同于自然界，就在于社会需要遵从某些道德规则，如保护弱者、尊重个性等。这一点严复或许知道或许不知道，但他作如此解说是另有用意。他的真正用意不是解释进化机理，而是说明为什么一些国家强而一些国家弱的原因。所以，在达尔文与斯宾塞之间，他更看重后者：“斯宾塞者，亦英产也，与达氏同时，其书于达氏之《物种探源》为早出，则宗天演之术，以大阐人伦治化之事，号其为同群学，犹荀卿言人之贵于禽兽者，以其能群也，故同群学。”[198]

“社会有机体”是斯宾塞的《社会原理》的一个核心范畴。它主要包含两层含义：其一，一个社会作为有机体是指它与其他有机体共处在生存竞争的环境中，并为求己生存、发展、取胜而进行不间断的斗争；其二，社会“群体”的质量有赖于“各个单位”即个体或各个细胞的质量。[199]严复对此评论说：“一群之成，其作用功能，无异生物之一体。大小虽异，官治相准，知吾身之所以灵长矣。一身之内，形神相资，一群之中，力德相备。身贵自由，国贵自主。”[200]

正如史华兹指出的那样，斯宾塞的社会有机体理论是有毛病的。“社会有机体”的概念和强调各个个体的质量两者间的逻辑关系，表面看来似乎有理，实际上是经不起推敲的。如果斯宾塞假定社会是一个有机体，那么就不是个体的质量决定社会有机体的质量，而是相反，并且，在社会有机体中，个体也绝不是一个独立的可变之物。[201]对此，严复几乎毫无察觉，他全神贯注于个体作为细胞对社会有机体的贡献，这一关涉国家富强的紧迫课题。正是严复对进化论以及斯宾塞的社会有机体的深情依恋，才引出了他对西方宪制中的个体自由价值的信仰。在斯宾塞的社会有机体理论中，既然社会群体的质量被认为是奠基于组成这个群体的个人质量之上，那么严复照样可以把个体的质量高低转化为国家富强或贫弱的问题。在斯宾塞那里，个人被看作一个具有潜在活力的单位，是体力、智力和道德的结合体。而能够使这些活力运动起来的强劲的原则，就是追求个人的幸福与自由。而幸福并不是与任何个人相系，它只赐给那些生存竞争中的凯旋者，幸福总是与“能力”的充分发挥相伴随。斯宾塞曾这样描述一个幸福的人：

一觉醒来，跳下床，一面穿衣一面哼着曲子或吹着口哨；面带微笑讥诮微不足道的小事；精力充沛，身体健康；能意识到过去的成功，又凭自己的能力、敏捷、智谋而对未来充满了希望；不是以厌恶而是以欢乐开始一天的工作，且工作效率高，时时对自己感到满意；下班回家仍有相当的剩余精力去消遣、娱乐。[202]

斯宾塞的这幅自鸣得意的幸福图画，无疑是19世纪美国那些在生存竞争中已取得优胜地位的个人的福音书，但对于来自落后的中国的严复来说，这幅幸福图画引不起他多大的兴趣；他感兴趣的是斯宾塞的竞争式的利己主义。在严复看来，只要中国每一个个人都能像斯宾塞描述的那样，为了自己的幸福，充分释放活力，那么这种竞争式的利己主义就会为国家富强服务。如何才能使个人的活力充分释放出来呢？其前提就是个人必须具有自由。[203]

严复之所以如此看重西方宪制中的个人自由价值，不在于他对个人自由价值的信奉，而在于他深信不疑地认为个人自由会为国家富强卖命。严复与康有为、梁启超一样都坚持了宪制的工具观，不同的是，严复在这一工具中发现并系统地阐释了个人自由的意义。

（二）富强之道

严复从进化论和社会有机体学说中得出这样一个结论：中国要由弱致强，就必须从文化基因的改良入手，即通过移入西方式的个人自由以激发每一个中国人的活力，舍此并无他途：“第由是而观之，则及今而图自强，非标本并治焉，固不可也。不为其标，则无以救目前之溃败；不为其本，则虽治其标，而不久亦将百废。……至于其本，则亦于民智、民力、民德三者加之意而已。”[204]在谈到治本与治标的关系时，他说：“果使民智日开，民力日奋，民德日和，则上虽不治其标，而标将自立。何则？争自存而欲遗种者，固民所受于天，不教而同愿之者也。”[205]关键的问题是：怎样才能使“民智日开”、“民力日奋”、“民德日和”呢？严复提出了两策：一是推广西学，学习西方文化。他极力驳斥西学为迂涂的看法：“且客谓西学为迂涂。则所谓进化之术者，又安在耶？得毋非练军实之谓耶？开民智正人心之谓耶？而之数习者，一涉其流，则又非西学格致皆不可。”[206]西方与中国的贫富强弱的分别，实际上就是西学与中学的不同。[207]中国的当务之急，是废除八股而输入西方学术文化。[208]二是截取西方宪制中的自由价值。

在此，把斯宾塞的理论模式与严复的心路旨向作一对比，就可进一步理解严复的良苦用心。在斯宾塞那里，正如上述，自由主义是建基于社会有机体的理论假定，然而，斯宾塞理论中个人至上的价值取向并未引起中国严复的重视；相反，由于斯宾塞理论本身的毛病使他误读了斯宾塞。他放眼西方，却胸怀中国，把斯宾塞的“社会有机体优劣”改换为“国家富强与贫弱”概念；把斯宾塞理论中个人自由这样一个自立自足的独立价值从第一位的位置上拉下来，让它成为为国家富强效力的工具。自由之所以能为国家富强效力，是因为它能够激发出个人的活力——马达启动了，国家机器就会轰鸣地运转起来。事实上，问题远比这复杂得多。中国社会不但事实上不存在自由，而且中国文化里也缺少这个因子。[209]所以，要移入西方宪制中的个人自由价值，首先要改变土壤、改造“民种”，即学习西方学术和文化，变革中国文化。这需要中国政府在这方面的大力推动和积极作为。然而，作为一个中国式自由主义者的严复，生性又对国家和政府怀有恐惧：政府在这方面做得太多，势必要侵害民之自由，就像一个突然改邪归正的小偷，看见别人的财物手难免发痒一样，如果干了三千年的“小偷”行当，突然改邪归正，谁敢保证他不会去窃取别人的财物？对此，严复找不到解决问题的方法，所以他陷入深深的迷茫：既要政府少管闲事，以便为自由留下余地，又需要政府在民的智、德、力方面发挥作用，以使民具有享受现实自由的能力。严复的这一矛盾，也反映了一个接受了西方宪制文化的智者，在向中国输入这种文化时所必然具有的一种困惑。

事实上，严复没有因为矛盾无法解决便裹足不前，而是宁可走些弯路也要合乎逻辑地到达理想的目的地。他未曾因为中国的民力、民德、民智问题而放弃对自由价值的怀想，他坚持将自由作为评价国家和政府的尺度。他认为，一个自由的国家必然是一个富强的国家；一个自由的政府必然是一个好政府。严复通过那些以法治而确立民主制度的宪制国家，看到了民众的自由。因为通过立宪，民众就得到了可以“据以与君上为争之法典”。[210]他强调：立宪是制定确保民众自由的宪法，而非颁行管制民众活动的刑法：“立宪者，立法也，非立所以治民之刑法也。”[211]严复从自由的观念出发，看到了宪制的价值。在严复的思想里，自由是国家富强的纲，而真正的自由只有在实现了法治的民主宪制里才能存活。

关于西方宪制中的自由与民主关系，严复有一句断语式的话，叫“自由为体，民主为用”。这既是对西方宪制的点评，也是严复的信念。自由可以牵引出国家富强的活力，民主可以形成公心。有了“力”和“公心”这两把利剑，西方怎么能不横扫千军呢？

（三）两个自由概念

个人自由与国家富强是属不同价值范畴的两个东西。自由在本体意义是指不受拘束按己意过活，与国家富强无涉。在西方，导源于宪制中的个人自由也许是西方社会繁荣、国家富强的原因之一，但个人自由绝不是为了国家富强而设计出来的。而且，西方国家的富强之路也绝非自由一途。德国的现代化道路与英国不同，这是人所众知的，甚或法国也与英国有别。东方的日本成功的现代化经验，也非一般意义上全盘西化的道路。对此，严复并非全然不知。他在反驳孟德斯鸠的地理决定论时曾以德国为例，说明德国现代化的起飞并不是因自由，也不因地理环境，而是因施泰因和沙恩霍斯特的变法。[212]可惜的是，严复并没有就此深入去探讨像中国这样落后国家现代化的道路。他太热爱英国了，过分相信“大英帝国”的经验和斯宾塞、穆勒、赫胥黎这些英国圣人了，以至于他不愿意也不想寻找可以致中国富强的其他西方先生。他的执迷导致了他思想的误区：错把思想当作客观实在，把“英国式的自由”误认作人类的普遍经验。他不愿意看到由于中英文化的差异所可能导致的现代化的不同道路。虽然中国和英国文化、社会的差异，严复知之甚深，但他宁愿中国现代化的道路通过“取羊毛先变土、种草、养羊”的“文化基因改造”绕路而行，也要走上英国式的现代化之路，而不抄德国、日本的近路。严复之于英国正如梁启超之于日本，他俩都各自从自己热爱的国度为中国富强寻找路径。可以这样说，严复之于中国近代宪制思想的价值，不在于他为中国富强所探寻的“自由道路”，而在于他通过这种探寻发现了西方以自由为核的宪制，并为移入它而孜孜不倦地思考着中国文化传统的改造方案。严复失足的地方正是他的价值所在，就像哥伦布航海错误反使他发现了美洲大陆一样。

应值得注意的是，正是严复的这种“价值颠倒”，又使他对自由问题的思考存在着思想逻辑上的混乱。如前述，严复是通过进化论——具体说主要是通过斯宾塞——发现并信奉自由对国家富强的价值的，并在这一基础上形成了严复“工具主义”的、“进化论式”的、“经验式”的自由观。与此相联系，严复更倾向于从进化论来理解自由的本义，而斯宾塞为其提供了一个可直接观察的窗口。而且，正由于斯宾塞理论本身的毛病，以及严复对国家富强的终极关切，造成了严复对穆勒的《论自由》的误读。这种误读不但表现在他把进化论同自由紧密联系在一起，而且表现在他把穆勒的许多思想塞进了斯宾塞的范畴框架中，把有关自由的问题压缩在“适者生存”这一范围内。然而，正如论者所指出的，斯宾塞的古典自由主义理论与进化论之间存在着不可调和的矛盾：社会进化论在解释人类社会的进化时，是从“生存竞争”这一观念出发的，其中虽然可以容纳个人自由的存在，但从中推导不出“每个人的自由以不侵犯他人自由为前提”这一伦理原则。古典自由主义的理论所强调的个人至上原则，不是基于生存竞争的原理，而是基于一种个人权利神圣不可侵犯的原理。[213]严复或许看到或许没看到古典自由主义理论与进化论之间存在的这种巨大矛盾，但既然认准了自由是富强之本，那么他首先要做的就是从中国的现实及国家富强的需要出发，把自由的观念引入中国。其最简单的方法就是用卢梭的口吻，宣布“民之自由，天所畀也”这样一种不需验证的法则。严复本可以沿着这条路继续走下去，成为中国的卢梭或中国的洛克，或者他本可以不理睬斯宾塞，而把洛克的《政府论》介绍给中国。然而，严复是中国的严复，他太爱自己的祖国了，以至于在国难当头之际放弃了做一个自由思想家的资格，而首先成了一个爱国者。他面对中国社会进化的状况满怀恐惧，不得不变换理论，借用进化论唤醒国人，蕲望中国的民众在渐次的进化中有了享有自由的条件和能力时，再实现自由。自由观念与自由现实的双重期待，使他不知所措——宣布“民之自由，天所畀也”这一卢梭式自由法则的是严复，尔后又亲自加以鞭打的也是严复。

在他看来，卢梭“民约论”之大经大法的第一条：“民生自由，其于群为平等”，实乃“毕胥乌托邦之政论”。卢梭所标榜的天赋自由乃主观臆想之物，并无史实之据。[214]他引用赫胥黎的话说：“所见新生之孩为不少矣，累然块肉，非有保赤之勤，为之时其寒饥，历十二时，寡不死者。是呱呱者，尚安得自由之能力乎？……且不必言其最初，即速稍长，至十五六，使皆处于自然之境，而享其完全之自由，吾不知何等社会而后有此物也。”[215]于是他指出：“是故自由平等者，法律之所以为施，而非云民质之本如此也。大抵治权之施，见诸事实，故明者著论，必以历史之所发现者为之本基，其间抽取公例，必用内籀归纳之术，而后可存。”[216]这无疑是两个严复在打架：一个斯宾塞式的严复向一个卢梭式的严复开战。虽然前者占了上风，但后者并未被完全击倒。事实上，虽然西方近代自由主义可视为西方文化长期演化的产物，但从思想层面而言，它与17世纪洛克的自然法理论有着直接的关联，意味着每个人生来就有在尊重他人自由的前提下追求自己自由的权利。根植于自然法的个人自由是一个价值判断而非经验性命题，它无法用经验也无须用经验去验证。严复太了解中国了，当他把自由与中国的进化状况联系在一起时，斯宾塞式的严复就越来越凸现出来，他越来越坚信自由必须与进化相随，而不可先验而生。[217]真实的中国连接受民主都成问题，遑论自由乎？根据斯宾塞的教导，中国目前要做的不是自由，而是进化的秩序。我们似乎听到了严复这样的悲叹：“为了羊毛，还是先耕土吧！”他对自由爱之越切，对中国社会的畏惧就越深。

严复后又通过甄克思的进化图式得到了这样一个牢固的信念：“夷考进化之阶段，莫不始于图腾，继以宗法，而成于国家。”[218]“中国社会，宗法而兼军国者也。”[219]为了自由，为了国家的富强，中国必须首先过一段专制的黑暗日子，专制的黑暗一旦过去，自由的光明就会到来，中国人只须乘进化之舟在历史的长河里慢慢漂浮而行。然而，历史又一次捉弄了中国，严复对于专制的预言迅速在中国应验了。共和的理想被袁世凯的复辟和继之的军阀独裁击得粉碎。革命造成的混乱和无序，给武人上台提供了难逢的机遇。强人一旦出现，既可以无序为口实，又可以民众低能不适宜民主为借口，通过秩序的整肃而结束民主，实行更加酷烈的专制。辛亥革命绕了一个圈，似乎又回到了它的原点：最大的皇帝被赶跑了，但大大小小的“皇帝”却又在各处冒了出来。在严复的“进化”的思想里，一场共和革命无疑是一个大错，因为进化的程序被打乱，自由富国强国的大业必然受阻，事实证明中国还没有接受民主共和的条件和能力。严复自由理论的混乱在很大程度上是由中国社会本身的混乱所致。

辛亥革命以后的严复在论述自由问题时常使用“国群自由”和“小己自由”这两个更加混乱的概念。无论个人与国家在价值上有什么不同，也绝不能从自由上加以分别。因为伦理意义上的自由只能是个体性的，而不可能是国家性的。如果从国家和社群立论，自由只能意味着中国国家有不受列强无理干涉与欺凌、按照自己的生存方式生活的权利。显然，严复并不是在这一意义上使用这一概念。实际上，国群自由概念主要被严复运用在强调国家权力至上的意思，而小己自由概念除去那种价值上的贬斥之外，更多的具有个人自由的含义。但这样一来，自由概念原初的含义已被严复悄悄地偷换掉了，剩下来的是：当个人自由与国家权力运行发生矛盾时，前者须服从后者这样一种价值取向。这就使原本不清晰的自由概念更加混乱。严复使用这两个概念的目的是以前者来反对后者：

国处冲散之地，随时有见袭之忧，其政令安得以不严密？外患如此，内忧亦然。闾阎纷争，奸宄窃发，欲求社会安稳，亦不能不减夺自由。[220]

小己自由，非今日之所急，而以合力图强，杜远敌之觊觎侵暴，为自存之至计。故所急者，国群自由，而非小己自由也。[221]

邦国之为团体也，吾人一属其中，终身不二，生死靡他，乃至紧要时会，此种团体其责求于我者，可以无穷，身命且为所有，何况财产。[222]

今日之政府，固五族四万万民人之政府也，此五族四万万之民人，各有保存此国，维持此政府之义务而不得辞。[223]

夫大总统者，抽象国家之代表，非具体个人之专称，一经民意所属，即为全国致身之点。斯乃纯粹国民之天职，不系私昵之感情，是故言效忠于元首，即无异效忠于国家。[224]

由元首经政府至国家，国群自由已膨胀为霍布斯笔下的“利维坦”，而小己自由消弭不见了。严复自由思想的病处，恰是中国社会的创伤。辛亥革命的迅速“胜利”与迅速夭折，不仅没有给严复带来久望的个人自由主义和国家富强的结果；相反，对旧制度的冲击所诱发的种种社会问题，随着政治的逆转而空前恶化。于是，人们担心的隐忧变成了现实，社会在变态中畸形发展，更为严重的危机弥漫着民初的中国社会。面对此情、此境，严复忧心忡忡。既然革命已越出了进化的轨程，他不得不重新认识自由与国家富强的关系，这其中既有“事后先知”式的责斥，也有对自己理论的真切而痛苦地反悟。早在1909年严复对自由价值就曾有这样一种怀疑：“向之所谓平等自由者，适成其蔑礼无忌惮之风，而汰淘之祸乃益烈，此蜕故变新之时，所为大可惧也。”[225]他确信：辛亥革命以后的中国，“今之所急者，非自由也，而在人人减损自由，而以利国善群为职志”。[226]中国已经无药可救，西方似乎也出了问题。第一次世界大战对严复来讲，则是一个不祥的兆头。由此而发，他对整个西方文化陷入了深深的绝望：“不佞垂老，亲见脂那七年之民国与欧罗巴四年亘古未有之血战，觉彼族之三百年之进化，只做到‘利己杀人，寡廉鲜耻’八字。回观孔孟之道，真量同天地，泽被寰区。”[227]西方的偶像已被敲碎，中国的圣人自然是对的。

不管怎样，在这种迷乱与困惑缠绕难解的思想感情中，我们也能发现严复彻底否定西方及其全部著作的痛苦声明。在生命的最后几年里，严复处于绝望之中，起码他的突出的希望已完全落空。他属于生活在最不幸的一段时期里的那一代人。当这位富有爱国思想的中国人，在1921年即将走完他的生命历程之时，作为一个不特别具有乐观、自信气质的人，他看到中国正在陷进一个前所未见的深渊中。进化的力量不仅使中国的进化停顿下来，而且似乎把中国彻底抛弃了。他的信里充满了悲痛与呐喊。他看不到一线希望，也不需要别人的任何安慰。[228]

这是一个西方人对一个倔强的中国老人写下的一段富有人情味的话。为什么我们自己就不能给予“生活在最不幸的一段时期里”的那些有见识的中国人多一点理解和同情呢？

对于严复自由思想里的混乱以及他对自由的变节，我想在最后强调两点：一、自由概念的某些混乱，主要是由于严复所信奉的进化论的导引以及对国家富强目标的最高关切所引起的；二、中国社会的多变与混乱，使严复这样的集爱国者与思想家于一身的人始终无法把自己的理论坚持到底。后一点更为重要。

（四）中国思想的范式

严复向西方思想家寻求富强的心路历程，在某一个方面就是近代中国移入、吸收、消化西方宪制文化的过程。“最不幸时期”的中国，似乎一切问题的思考必须转换成“救亡图存”、“国家富强”的命题才具有存在的理由。由民族救亡所引发出来的国家富强企盼，犹如一只看不见的手紧紧扼住了思想家的思想走向。即便是一个较为纯粹的文化问题，也必须与国家富强建立关系才会被接受。与此相应，在近代中国，西方宪制也只有作为一种救亡图存、国家富强的有用工具才会被人们所认同，舍其此，它的存在与讨论就会毫无意义。西方宪制之于中国的功利性质，一方面人为地模糊了文化观察的视线，另一方面也决定了中国近代宪制文化生成的“非价值理性”特征。事实上，在近代中国，一种不需要为任何其他东西服务的独立价值实体的宪制，从未被真正接纳，一种被视为一个文明社会的必备要素、一种理想生活方式的宪制也从未真正存在过。在这当中，严复提出的问题是：西方宪制主要是西方强大富足的一种工具，还是西方的一种生活方式或是一种独立的文明形态？这一问题的回答又牵涉到一个更为根本的问题：西方文化的核心要素是什么？在论者辈中，美国学者史华兹尽管精心研究了严复所观察的西方思想家的真实思想与严复观察的距离，令人信服地分析了导致这种距离感的缘由，然而，史华兹却有意绕开了上述那两个更为根本的问题。而且，对严复的“以自由为体，以民主为用”这一对西方文化的把握，他也没有正面进行评价。只是路易斯·哈茨在为史氏的《寻求富强：严复与西方》一书写的序言中有两处谈到西方文化问题。一处是关于自由，他说道：

但在西方，自由阶段是必经的阶段，并且自由的价值观念先于所有其他与近代化有关的观念而产生，随后才有自由阶段的到来。个人主义的规范并不与古典经济学一起产生，甚至也不与文艺复兴一起产生，它产生于古希腊斯多噶派时代，被罗马法和基督教所吸收，并在中世纪时代兴旺了几个世纪。它的伦理是一种个人精神的伦理，这种个人精神超脱了一切，超脱了沉寂与活力，也超脱了国家的贫困与强盛。[229]

哈茨反对或者不赞成严复把西方宪制中的个人自由看作是西方富足强大的活力性工具这样一种功利看法，但他基本上默认了严复关于西方文化中的自由本体论观点。另一处是他针对严复把与自由相联系的西方民主制度看作是一种培养并导致“公心”而最终使西方国家富强的一段评论：

勉强的集体协调观念，无论在斯密的自然法则中，还是在斯宾塞的达尔文主义中，如缺少了当时尚未全部消失的中世纪精神中比较有组织的协调观念的实际补充，就不可能在英国工业革命时代得到体现。[230]

这实际上是进一步从中世纪的文化中，而不是从斯宾塞、斯密的理论中，寻找“集体协调观念”（公心）的证据证实严复的看法。由此可以断定，撇开西方文化中的个人自由与国家富强的关系这一层不谈，西方学者基本上是赞同——至少是不反对——严复关于自由在西方文化中的核心地位这一睿智的看法的。仅此而言，严复是配得上鲁迅加冕于他的“十九世纪末年中国感觉敏锐的人”这一荣誉称号的。历史总是成全那些值得成全的人，在近代自然科学、社会科学相继东渐之后，西方宪制经由严复等人之手合乎逻辑地舶来中国，而严复本人对西方文化的了悟与体认与其同时代人相比，更多了一份睿智和卓识。这标志着西学东渐的一个相对完整时期的结束，而带来的是近代科学意义上的中西文化比较研究在中国的真正开始。对近代的中国宪制思潮而言，这是关乎要紧的一点。由于中国近代宪制思潮的“外发型”生成模式，它不可能脱离作为“母胎”的西方文化，而且西方宪制自始至终都是它最重要的参照物，甚或可以这样说，如何观察与体认西方宪制直接影响了中国的宪制路途和模式的选择。

应强调的一点是，在对中西文化的态度问题上，严复确实提出过“自由为体，民主为用”的文化命题，并批评“中体西用”为“马体牛用”，指出“中学有中学之体用，西学有西学之体用”，但“自由为体，民主为用”的公式只是他对“西学体用”的一种解说，而不是他所主张的中国纲领。他的本意应该是：不论中体、中用、西体、西用，只要有利于中国进步，就都是建设宪制的质素。由于信奉进化论，所以严复在宪制与宪制观念问题上主张渐进式，这与后来以孙中山为代表的革命党人选择暴力革命手段、以决定共和宪制毕其功于一役的急进确乎有很大的不同。然而，由于中国近代史常常陷入“害之除于甲者将见于乙，泯于丙者将发之于丁”[231]的怪圈，如政治进程的挫折，往往是因为经济、思想、学术不够健全……因此一个单一因素的进步，都可能为其他因素之辐辏而吞没。在这样一种情势下，渐进也好，急进也罢，都只具有相对意义。严复将自己的宪制文化目标确立在改造中国的“文化基因”工程上，并以此来动摇中国社会与政治结构中的精神支柱和价值核心——这一主张视似迂阔，实为一种焦灼式的急进。他所选择的经济自由主义，也是导源于迫切要求赶上西方发达国家的危机感。孙中山唏嘘“俟河之清，人寿几何”固然是一种对实现国家富强只争朝夕的时代紧迫感；严复“惟急从教育上着手”的焦虑又何尝不是出于一种拯救民族危机的责任感的催逼？与此相联系，虽然严复注重“启蒙”之策，孙中山专注“实行”之路，但“启蒙”与“实行”之于近代中国的宪制的建设，不只是殊途同归，其中也有交替互补。严复一生博取了“启蒙思想家”的称号，但他并未彻底脱离中国士大夫入世的传统，仍究心于政治斗争的风浪。他哀叹“四十不官押皋比”、奔波南北四进科场以求仕达、连辞校长职务不专心于教育事业、被拉入筹安会侧身于政治漩涡的中心，都表明“实行”的洪波始终萦绕于启蒙家的情怀。可以这样说，严复走过的路，在某一方面构成了整个近代中国宪制文化演进的轨迹。无论严复与后来的孙中山有怎样的不同，但他们那一代知识分子无不是以“进化论”作媒介而接受西方宪制的。[232]

就近代中国的宪制思潮而言，由于它始终与民族的救亡图存、国家富强联系在一起，其自身充满了矛盾和歧义。民主、立宪、共和、自由、平等这些价值质素间的混乱以及制度层面上的脱序，使得整个文化缺失了根性和整体性。然而，由进化论所导向的对国民素质与宪制关系的探索，则构成了近代中国宪制思潮的重要特质。可以说，国民素质的改造和现实制度的改革问题一直困扰着几乎所有的近代思想家，成为解决宪制问题的主要症结。主张渐进改良的康、梁、严自不待言，即便注重实行倡言革命的孙中山，面对民初西化制度与传统思想的脱序，亲历武昌起义、二次革命、护法运动的相继失败，不得不重新认识严复的“启蒙”之策。[233]严复的思想告诉了中国人一个平实的道理：由于中国的国民觉悟所决定的“基线”，近代中国在接受西方宪制文化时，无论其观念或是制度都无法毕其功于一役，中国的宪制之路必须由中国人自己走下去。

求生之道

从1901年到1911年是清王朝统治的最后10年，这10年与其说是旧王朝的崩溃期，倒不如说是新时期的萌芽。社会制度与风气的变革早已开始，而政治灾难的到来则往往在最后。事实上，直到1911年，中国政府一直遵循着19世纪90年代曾经宣喊过的路线亦步亦趋地前进着。1898年，以慈禧太后为代表的保守势力已从光绪帝和康有为手中夺取了统治权，1901年后，他们继续着手实施那些激进的改良措施。因为除此之外，已再无其它任何选择的余地。庚子战争已显示出了单纯排外政策的破产，而反清叛乱的潜在威胁促使清政权不得不采取富有建设性的步骤来拯救自身。于是，保守改良便成了中国社会戏剧中最主要的一幕。[234]

具有讽刺意味的是，这些奢口倡言“立宪”的人恰恰正是几年前扑杀主张立宪人士的刽子手。岁月无情，世事无常。把所有对国家有利的思想都看成对它进行恶意攻击的清廷，现在也不得不把立宪改革看作自己的求生之道了。

一　预备立宪

（一）为了活下去

清廷由保守改良走上预备立宪之途，是以1905年为导引的。这一年，在中国的身边发生了日俄战争，交战的结果是大国沙俄惨败于小国日本。这场战争本与中国无多大干系，可它从另一个方面触痛了中国人的神经。在当时的许多中国人看来，这场战争不只是日俄两国之战，而是宪制与专制之争。[235]以此为契机，以前的立宪思想现已发展为一种社会舆论：

泰西各国几绝专制之影迹，以故国无大小，莫不立宪法，设议院，以图议国事，用能合众策，聚众谋，而日臻富强……中国苟能立宪法，其利益岂浅鲜哉。其一能使上下相通……其次能使民调和……又次能使筹款易于措置……此数利者就其小者言，若夫大者，则能公是公非，万人一心，上下同德。以守则固，以战则克，以谋内政，足以泯私之见，以谋外交，足以杜贿赂之源……中国而不欲兴也则已，中国而果欲兴也，舍立宪其曷以哉。[236]

在这风涌而起的社会舆论里，宪制犹如一个包医百病的神明医手，只要他一到，多年卧床不起的中国便会起死还生。在社会舆论的促动下，清廷部分有些见识的朝臣疆吏，亦纷纷以立宪为提。孙宝琦代表了这部分人当时那种立宪自救的焦灼心情：

溯自庚子以后，维新谕旨，不为不多，督励臣工，不为不切。而百事之玩泄依然，天下之精神不振者，则以未立纲中之纲，而壅蔽之弊未除，无由上下一心，共扶危局也……欲求所以除壅蔽，则各国之立宪制体，洵可效法。夫日本之由变法而强，固朝野之所共和也……明治六年确定为立宪政体……至二十二年始发布宪法于通国，于是君民上下一心，遂成巩固不摇之势。欧洲各国，除俄与土耳其外……皆为立宪之国，而尤以英德之宪法为最美备……此英德两国所以能俯视列强，巩成大国也。宝琦尝评考各国之大势，确见夫政体既立，则弱者浸强，乱者浸治。何也？合通国之民共治一国，何弱不可强，何乱不可戢？不立政体，则民气涣散，国势日微，弱者被兼，乱者被取。何也？君臣孤立，民不相亲也。盖国势纵极艰危，苟能固结民心，励精图治，外侮自不足虑。……考之英德既如彼，征之日本又如此。日本之立宪，非同欧美各国之迫于他国兵力，或迫于民乱，其势由大以及小，其事由上而命下，故顺而不逆，安而不危……盖立宪制体者，实所以尊君权而固民志，与我大清一统抚驭全国之宏谟适相吻合。……宝琦窃维倡论自下，恐为酿祸之阶，决议于上，乃为致治之本。伏愿王爷中堂大人，思穷变通久之义，为提纲挈领之谋，吁恳圣明，仿英德日本之制，定为立宪制体之图。先行宣布中外，于以固结民心，保全邦本。[237]

1905年7月，北洋大臣袁世凯、湖广总督张之洞、南洋大臣周馥联衔上奏，开始倡言立宪。历史转了一圈，又回到了戊戌的原点。就在南北洋大臣联衔上奏后不到十天，清廷即颁布谕旨，特派载泽、戴鸿慈、徐世昌、端方，稍后又加派绍英共五人，随带人员，出洋考察，是所谓“考察宪制五大臣”。1905年9月24日，五大臣登车准备启程，当火车在北京正阳门车站甫经启行时，革命党人吴樾炸伤了载泽和绍英。清廷再改派李盛铎、尚其亨顶替绍英和徐世昌，仍为五大臣，于同年12月初，再次启行。五大臣历时半年有余，足迹遍及十几国，于第二年元月末启航返国。考察大臣归国复命，分别为清廷召见七次，荣庆首先据此请求清廷改行国体，实施宪制，从而在清廷统治集团内部形成了一个主张立宪、另一个反对立宪的两个政治派别。主宪者自然“痛陈中国不立宪之害及立宪后之利”，力主立宪；而反对者则认为，如果将宪制施之中国，则有百害而无一利，并指责立宪有害于法度与治安，斥责五大臣违背圣命，其所奏并无裕国便民之计，倒有削夺君主权力之意。[238]而且认为，宪制还会使“男不尊严父，女不敬父从夫，纲纪陵夷，怪变横出，至四品大员有敢于枪毙本管疆臣而图叛逆之事”，使“天下土崩瓦解”。[239]不管主宪者如何有意粉饰宪制，仍无法遮盖“削君主权力”的事实，而且宪制本身会“扰乱法度，扰乱治安”，只不过前面应加上“专制主义”的字样。至于说，宪制会使“男不尊严父，女不敬父从夫”，这倒是其要害处。因为真正的宪制绝不会与“君君臣臣”“父父子子”“夫夫妻妻”这样的纲常发生关系。所以，面对反对者的攻击与斥责，立宪者连上奏折，回避纲常问题，只能从“不立宪必至自取覆亡”这样的威吓中寻找根据。[240]

夹在两派论战中的清廷对立宪问题始终是举棋不定，只好于1906年8月27、28两日，令廷臣会商后具奏。醇亲王载沣，军机大臣、政务处大臣、大学士及北洋大臣袁世凯等出席会议。有关此次会议情形，《东方杂志》第三年临时增刊《宪政初纲》，在《立宪纪闻》一节曾有相当的记载。要而言之，在这个对立宪问题具有决定性意义的会议中，立宪者与反对者又展开了论争。[241]经过双方论辩，终于达成“预备立宪”之结论。会后，诸五大臣于29日上殿面奏，请行宪制。9月1日，清廷颁发明诏，宣布“仿行宪制”，预备立宪正式启动。从清廷预备立宪诏书的内容来看，要点有三：第一，在基本国策上，对于政体，应及时仿行宪制，大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基；第二，因目前规制未备，民智未开，所以必须先从改革官制入手，同时广兴教育，清厘财政，整顿武备，普设巡警，作为预备立宪的基础；第三，俟数年后预备立宪工作初具规模，再为妥议立宪实行之期，视进步之迟速，以定期限之长短。[242]即便对这样一个遥无定期的“预备立宪”，出于望变求治的翘盼，国人大多还是额手称庆的。在这欢呼声中，中国历史上未曾有过的宪制店铺在一班人马的紧锣密鼓声中即要开张了。

（二）宪政编查馆

清廷的预备立宪带来的直接结果是成立了“宪政编查馆”。它设于1907年，存续到1911年5月27日。它是为推行筹备立宪的需要而设置的，其职能类似西方国家的法制局。[243]

宪政编查馆统属于军机处，下设编制、统计两局。除此之外，还设庶务、译书、图书三个处。庶务处专司收发文书、款项出入以及各项杂务；译书处“凡各国书籍为调查所必需者，应精选译才陆续翻译，其员数多寡，取足备用，不必豫定”；图书处负责“收储中外书籍，设收掌二员专司其事”。[244]1908年3月，宪制编查馆又奏设官报局，负责《政治官报》的编辑、校对、印刷、发行事宜。宪政编查馆职责甚广，权力极大，曾被奕劻称为“宪政的枢纽”。在存在的近四年中，宪政编查馆为筹备立宪作了许多必要的基础性工作，主要有：起草宪法及起草或核议各项法律、章程、制度，约有近三十项。其中，除《宪法大纲》外，还草拟有《各省咨议局章程》《咨议局议员选举章程》《各省会议厅规则》《城镇乡地方自治选举章程》；《九年预备立宪逐年推行筹备事宜》《修正丞年筹备事宜》也是由该馆拟定的。除此而外，该馆还与会议政务处一同拟定了《内阁官制》《内阁办事暂行章程》；与民政部一并编订了《户籍法》《结社集会律》等。这些法律法规在宪制草创时都是不可或缺的规范要素。

1910年4月，该馆分两期派人赴各省考察筹备宪制情形。第一期入直隶、东北、山东、江苏等十三个省，对各省咨议局成立情况、筹办地方自治情况、岁出入总数及试办预算情况等进行考察，并将考察的情况向清廷逐一呈报，作为清廷奖惩的依据。根据考察的情况，清廷发出谕旨，对奉天民政使张元奇等十六人实行嘉奖，而对福建兴泉永道郭道直、河南巡警道蒋楙熙以及直隶天津知县胡商彝等人实行处罚。[245]

（三）资政院和咨议局

清廷在改设宪政编查馆的同年9月和10月，又命筹建资政院和各省咨议局，作为立议院的基础。1908年10月各省咨议局开局议事；而资政院直到1910年10月才召开了第一次常年会，次年10月召开第二次常年会。资政院和咨议局是预备立宪中的直接产物，实质上也是掺在清廷旧机体中的两个异质因素，它在破坏专制制度促使中国转向宪制民主的新陈代谢过程中曾起到一种中介性作用。按照《资政院院章》的规定，资政院一般是每一星期开会议事两次。议案来自政府交议、本院议员提议、地方咨议局提请核议三种。而议案的内容则相当广泛，涉及经济、政治、外交、法律、文化、教育、地方事务等各个方面。议案主要有：商办铁路非经国会协赞不得收为国有案、铁路公司适用商律案、运输规则案、振兴外藩实业并划一刑律案、速开国会案、速设责任内阁案、速立官制提前实行案、昭雪戊戌冤狱案、停止学堂奖励明定学位以正教育宗旨案、著作权律案、报律案、改用阳历案、地方事务章程案、禁烟案、剪发易服案、资政院立法范围案、咨议局困难案等等，不下二十项。

在这些议案中，最引人注目的是速开国会案。清廷原定九年为期设立国会，对此社会各阶层皆表示不满。孙中山革命党人的革命风潮迭起，立宪人士加紧国会请愿运动，许多省份的督抚出于各种目的也为早开国会施压。在这一情势下开幕的资政院便接到了各省咨议局及各省民众代表孙洪伊，侨寓日本横滨、神户、大阪、长崎四埠中华会馆代表汤觉顿呈递的陈请速开国会的说帖。对此，资政院议员方还、陶峻、罗杰、雷奋、易宗夔等多次催迫议长暂时搁置其他议案，先行讨论速开国会案。此议案通过之后，资政院又通过了资政院请速开国会奏折，要求清廷开院议事。然而，清廷又一次愚弄了民意，只答应改于宣统五年开设国会，也就是说还要再等三年之久。同时还下令民政部及各省督抚解散请开国会的代表，而且以严厉的态度宣称：“一经宣布，万不能再议更张”，“此后倘有无知愚氓借词煽惑，或希图破坏，或逾越范围，均是扰害治安，必即按法惩办”。[246]这样，资政院唯一获得全体通过的议案被清廷轻易地废弃了。

事实证明，资政院即便只是一个过渡性的机关，它也需要有一个与之相对应、相配套的机构，否则，它议决的事案无法真正落实。于是，设立责任内阁便被提上了资政院的议事日程。这便出现了责任内阁议案。这一议案及与之直接相关的弹劾军机大臣议案在中国近代也占有地位，它表明即使是一个不甚民主的“民意机关”，也不愿成为一个依附专制权威的御用工具，它一开始就摆出了一个架式要与专制权力分庭抗礼。设立责任内阁问题是以弹劾军机大臣为契机而提出的，其导火索是对云南和广西两个案件的处理。资政院曾就云南省盐斤加价问题和广西省警务学堂是否要限制外籍学生问题具奏请旨裁夺。而清廷的上谕批示：滇案交督办盐政大臣、政务处察核具奏，桂案交民政部察核具奏。这一上谕在资政院迅速引起轩然大波，甚至不惜以全体辞职或请清政府解散资政院相威胁。经过表决，此议案以绝大多数通过。弹劾案通过后，资政院提出奏文，控告以庆亲王奕劻为首的军机大臣“持禄保位，背公营私”，提请清廷裁夺并请求迅即组阁。清廷不识时务，又一次忤逆于潮流，使自救的机会从愚顽的手边悄悄滑过。也许这时的清廷利令智昏到自己已不知怎样自救的境地，既不想也无力再向前多走一步，哪怕是踉跄的一小步。

面对资政院的压力，清廷只能摆出一副装腔作势的样子：“朕维设官制禄及黜陟百司之权为朝廷大权，载在先朝钦定宪法大纲，是军机大臣负责与不负责任，暨设立责任内阁事宜，朝廷自有权衡，非该院总裁所得擅预，所请着毋庸议。”[247]同日，又下“朱谕”对庆亲王、那桐等“天朝臣子”大加抚慰，盛情挽留，称“该大臣等尽力辅弼，朝廷自能洞鉴”。[248]清廷想靠几个“天朝臣子”救它的命，其实大厦可危之时最先拆台的就是这些人。因为腐败的政治容不得忠义之人，只会生产无信义的政客。这个“朱谕”下达后，愤怒的资议院又以102票绝对多数通过再行弹劾军机大臣案。然而，清廷的资政院毕竟不是大英帝国的“巴力门”（Parliament议会），当清廷决定既不准军机大臣辞职，又不解散资政院之时，资政院就再没有什么招术了。清廷的这种“骑墙”做法，只不过是想靠军机大臣们作支撑活下去，又想以资政院作招牌敷衍革命党人和立宪党人。这样，资政院从出生就注定了短命。

与资政院相比，各省咨议局的活动要轰烈得多。从1909年10月到1911年10月，各省咨议局的活动有两年时间。根据《咨议局章程》，各省咨议局的常年会每年10月召开，会期40天，必要时可召开临时会，会期20天。咨议局大多由立宪党人控制，因而其活动带有很大的组织协调性和目的性。1909年各省咨议局代表在上海集会，要求清廷缩短9年预备立宪的期限，速开国会，成立责任内阁；各咨议局还在政治上与本省督抚展开合法斗争，争取民主权利；有些省的咨议局还参加了拒债保路保矿斗争，打击反动势力；而影响最大、波及面最广的是1910年由咨议局为在1年内召开国会成立责任内阁先后组织的三次请愿活动，其影响之深、参加人数之多、规模之大在中国民主运动史上都是空前的。这在缺失宪制民主程序的中国，不啻为一种不得已且必要的方式，它首开中国和平民主运动的先河。

二　宪法性文件

如果说，宪政编查馆、资政院和咨议局算是中国宪制的第一次预演，那么，《钦定宪法大纲》则是中国历史上的第一个宪法性文件。这个文件若不以内容计，它在时间上也比英国1215年的《自由大宪章》晚了693年。由于出自清廷之手，它自然带有几分讽刺的意味。下面主要对《钦定宪法大纲》和现已发现的两个清廷宪草稿本进行分析。

（一）最差的“宪法”

清廷在整个预备立宪过程中，始终无法摆脱立宪与君权的矛盾缠绕，既想通过立宪以图自救，又希望君上大权不受损伤，而清廷的致命处也恰在这里。它从不知道什么是政治妥协，也不知道欲图自救、“君上大权”必受限制的道理，更不知道立宪的根本就在于“否定最高的专断权力”这一最基本的原则。所以“老佛爷”煞有介事地声称：立宪之事，只有“俟调查结局”，证明对君权“果无妨害”，才能“决定实行”。[249]这既然是清廷立宪的最高指示，自然就成为出洋大臣考察各国宪制的基本原则。

实际上，考察大臣始终是以此为主轴进行考察的。他们根据各国宪制的不同运作，归纳出立宪的三种模式，即民定宪法、协定宪法和钦定宪法，并由此而将政制分为三类：分权政治、议院政治、大权政治。在他们看来，以美国和法国为代表的分权政治，根本容不得君主的存在，中国仿行这种宪制模式是绝然不行的；而以英国为代表的议院政治，虽有君王但无实权，自然也是不行的。说来说去，只有日本的大权政治，才能使君主处于权力的中心，既有立宪制之名，又有君主之实，是最值得仿行的。所以他们奏陈清廷，认为唯有日本“以立宪之精神实行其中央集权之主义，其政治尤与我近”。[250]这一模式的选择颇合清廷之意。这时的日本也出于一种不便直接言喻的目的，起劲地鼓吹“日清同化”，为清廷仿日立宪打气，有的甚至还直接建议明治政府按日本的制度“导引中国”。[251]要知道，日本人说帮助中国，其意思往往是说怎样能把中国变得更糟。出于这个目的，伊藤博文对远道而来的清廷考政大臣面授机宜：“贵国为君主国，虽立宪而主权必须集于君主一人之手。”[252]这是一个对民主怀有恐惧的人，现以老师的身份向他的中国学生传授怎样避开民主的经验。

清廷的《钦定宪法大纲》分“君上大权”十四条、“臣民权利义务”九条，共计二十三条，另有附属法：“议院法要领”“选举法要领”。前三项从标题到条文直接抄自1889年《日本帝国宪法》的前三章。主项“君上大权”几乎完全抄自《日本帝国宪法》的第一章《天皇》，明定君主在国家生活中的各项权力：颁行法律、召集及解散议会、设官制禄、黜陟事宜、统率海陆军、编定军制、宣战媾和、订立条约、宣告戒严、爵赏恩赦、总揽司法等。

据考析，清政府颁行《钦定宪法大纲》后至辛亥革命爆发，还有两种清末宪草稿本存留于世。此二稿本一系残本，一系全本。前者完成时间应早于1909年，可能为日本法学家所作；后者应不迟于1910年8月，皆为清廷秘密立宪的产物。

现存清末宪法草案的残本共有按语和三条正文。它秉承了《钦定宪法大纲》（下简称《宪纲》）的精神，其内容都与皇权有关，包括皇帝的立法权（第五条）、发布紧急诏令权（第七条）以及皇帝与议会的关系（第六条）。如果把这个宪草的残本与《宪纲》作一比较，我们会有趣地发现：这个残本比《宪纲》规定的内容“向前了一步”，使西方意义上的议会权与中国式的皇权进一步平衡，两者间更加充满了传统儒家意义上的紧张关系，然而，这种张力并非来自西方式的分权制衡，而是来自儒家意义上的“君主官僚制”变了种的平衡关系。《宪纲》第三条规定：“钦定颁行法律及发交议案之权。凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸实行。”宪草残本则规定：“皇帝裁可法律且命其公布及执行。”其按语称：“凡法律案虽经议会协赞，若不得君主裁可，即不成法律。盖法律成立必议会协赞与君主裁可相互而行。”其稍有不同的是，宪草残本在承认君主拥有最终裁可法律的权力时，也对君主权力作了“适当”的平衡。该条按语说：“且君主应即法律案全体裁可，不庸再加修正。”即皇帝在裁可法律时只能全盘否定或全面认可。这里的适当二字，是就儒家意义而言的。对君主裁可法律权的限制性规定，就像儒家处于怀柔天下和“爱民”的虚伪，常常要皇帝听从儒者的限制性告诫，否则就去自杀一样。或者说，这种限制就像下列情形：皇帝陛下亲临议会，听到议员们正在给陛下提出这样的限制性意见：“陛下，您日理万机太不注意您的玉体了，我们作为您的臣民非常有意见。”陛下对这一限制性意见非常诚恳：“我一定改正，希望大家以后多给我提意见，我本人是非常能够接受大家对我的约束的。”坐在龙椅子上的皇帝面对着跪在地下的议员，是不可以谈论“制约”这个词的。

再看一看诏令与法律的关系。对这一问题，《宪纲》与宪草残本基本是一致的，均承认诏令具有与法律同样的效力。《宪纲》第十二条称：皇帝“在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用”。宪草残本第七条第一项则规定：“皇帝因保持公安、退避灾厄，得于帝国议会闭会时，发紧急之敇令，与法律有同一之效力。”对此，宪草残本作了明确的补充：“前项之敇令，须于次期之帝国议会提出，请其承认。若在会期废止者，不在此例。政府提出之敇令，议会不决议，或未终议而闭会，或则适遇解散，均照不承认办理。政府不能提出者，亦然。”（第二项）“对于第一项之敇令，议会不承认之，或应照不承认办理之时，政府须自撤消敇令，并宣示其撤消之意。”（第三项）其按语说得更清楚：“立宪国所以异于非立宪国者，在于重要之条规，均由法律规定之，盖以法律必得国会协赞，而后成立。是定一法律不啻得全国人民之同意。”

与残本相比，宪草全本在内容和体系上更完整、系统，也更具“西化”味道。全本宪草共分9章81条，正文前设“总论”一节，为整个宪草的总纲。其章条的排列是：第一章帝国领土（1—2条），第二章皇帝大权（3—14条），第三章臣民权利义务（15—34条），第四章帝国议会（35—55条），第五章立法权（56—58条），第六章大臣（59—61条），第七章司法权（62—65条），第八章财政（66—77条），第九章通例（78—81条）。最具玩味的是每条正文后所附的解释性“法理”，内容包括解释该条正文意义，修纂该条时所参考的别国宪法条文或各种宪法学、政治学说，以及一些法学名词的详细阐释等，其内容涉及宪法学的各个领域。它以条文为主干，附以“总论”和“法理”，形成了一种杂糅中西的中国式宪法学体系。构建这个体系所使用的材料在名义上是西方的，如宪法、君主政治、领土主权、立法、司法、行政、臣民的权利义务、议会及权限、议会与皇帝的关系、大臣等，细微处如命令、法律变更、议会集散、租税、国债、司法独立原则、无罪推定原则、公开审判原则、财政预算办法等至少在名义上也是西方的。[253]

这个宪草全本尽管在内容和体系上比《宪纲》和宪草残本详尽、完整，而且还把西方的“法理”作为它的合法性依据，然而在涉及皇帝与议会的关系、皇帝与大臣的关系、皇帝与司法的关系等根本问题上，这个全本与残本一样，并没有偏离《宪纲》设定的轨向，只是把《宪纲》的精神之“纲”撒得更开了一些。从全本宪草飘来的油墨味中，我们能够嗅到的不是宪制，而是儒家所营造的并寄生于此的“君主官僚制”的悠古芳香。

（二）丢不下的儒家传统

《宪纲》及其两个宪草稿本提供于我们的是对一种仍然“活着的”（Living）东西的深思：为什么明明皇帝主义已经烂透，清廷还要在《宪纲》和两个宪草稿本中规定皇权至上？为什么议会享有最高立法权的近代宪法规则已在中国思想界大行其道之时，清廷还死守“议会协赞皇帝”的信条？明明在受到西方民主强大压力的同时，革命主义者正在设法捻灭这根已枯干的灯草，为什么清政府还要滞留在历史的狱笼中不思向前呢？清政府真是这样愚蠢吗？为什么在草案正文之后还要注明依据的是所谓的西方“法理”，而不把中国的儒家信条作为宪法草案的法理准则呢？这仅仅是因为清廷的愚顽守旧或者他们作为异族的统治者仅仅想保住满人的特权吗？我们可以把清廷看作傻瓜，正像他们把自己看作圣明一样。清廷既想保住满人统治者的特权，又不想丢掉性命。清廷作这样选择的背后有它无法不这样选择的东西在起着支配作用，这种“活的东西”一直隐藏在背后，它使我们得到的是非宪制意义上的宪制。这个“活着的东西”并不是为中国每一代的统治者所尊敬，而是被自觉或不自觉地加以恶意地利用。这就是儒家传统。

《钦定宪法大纲》以及两个宪草稿本无论是否出自满人之手，肯定是满人政权的产物。为什么清廷要颁行这样一个“宪法性”文本和接受这样的宪草呢？在西方的立宪体制和国内革命主义者的共和理念的双重压力之下，清政府要“说明”的问题是什么？因应问题的对策又是什么？

有一种解释是这样的：清廷慷慨地赐予黎民百姓一部中国式的“宪法”并准备再提供这样的宪法，主要是出于自身“合法”特权的保持而考虑的。换句话说，清政府不是一些渴望冲撞的人，他们与西方列强和其统治的汉人同时对峙，并不鲁莽出手，而是握紧拳头，只想守住他们那一身并不符合美学原则的花翎长袍。为了特权而制造宪法是地地道道的中国货。

其理由是：与同期的日本天皇相比，中国的满人皇帝有着难以名状的“苦衷”，它的处境比日本的天皇要糟得多。日本作为“大和民族”，具有很大的单一性，其君主政体一姓相传，千年未变。明治天皇在幕藩体制的崩溃中，受到“王政复古”形式的拥戴，从登基之日起就在一批维新人士推动下锐意进取，国内政务因此显露出一种犹如新朝开国的勃勃生气，维新事业的拓展与统治秩序的稳定相互促进。然而，中国的满人皇帝就不这样幸运了。中国境内民族兹多，君主政体虽多次换“姓”，但主要是在占人口绝大多数的汉民族中“变来换去”。清王朝是满洲贵族入主中原后所建立的全国政府，“以满治汉”的方针基本为其两百年的统治一以贯之。而到了王朝末年，满族统治者的腐败与无能导致外患加深，国内民族矛盾激化，以汉民族为主的各民族人士便采取各种形式进行抗争，革命党人以暴力推翻清朝统治为己任，立宪党人则以改变清朝的君主政体为目标，而清廷统治集团中的部分汉族大员，也以立宪为言，奏请消除满汉界限。满洲贵族原有的统治根基动摇了，旧秩序受到新势力的严重挑战，使原本就比较复杂的满汉关系如今更加复杂起来。如上所言，清廷在几种势力同时夹击之下，为自救所计，不得不开放原本属于自己专利的政权，然而它又无法摆脱立宪与君主、汉族与满族的矛盾缠绕。既想立宪以自救，又要不失“君上大权”；既想安抚汉人，又不想失掉满洲贵族的特权。不管它新定什么政策，下多大决心改制变法，在汉民族人口数量、文明程度和政治能力都占绝对优势的情形下，势必要暗设防线，以确保满族王朝的统治不致因立宪而大权旁落。基于此，清末两次改定官制，又是规定对皇室、八旗事等“五不议”，又是借口“满汉不分”，将中央部衙官缺由原来的“满汉平列”先后变成了“满七汉四”和“满九汉四”，并由满人占居要职。这种“以退为进”式的改革，当然无法与日本的明治宪制相提并论。[254]

日本的明治宪法所确立起来的政制能否称得上宪制，可以暂且不论，但为什么满族的皇权主义者连接受像日本这样根本不能称作宪法的“宪法”的能力都没有呢？清朝的皇帝是满人不假，但他已早成为汉人认可的最高统治者，皇帝既是满人的皇帝，也是中国人的皇帝，他在中国的合法性是不成问题的。在一个内忧和外患相互竞赛着光顾中国的糟糕岁月里，皇帝——无论是戴着皇冠的还是无冕的、无论是老的还是少的——只是一个可怜虫。他不但要对现实负责，还要被人打扮成历史的罪人。汉人既可对满人的皇帝高喊“圣明”，也可以高呼“刽子手”“卖国贼”，只是选的时候不同。当洋人冲进来既杀汉人也杀满人的时候，那些先觉的知识分子义愤填膺：都是满人使我们还没有做好挨揍的准备。其话外之音是说，如果皇帝是汉人就好了！事实真是如此吗？到底仅仅是满族的皇帝出了问题，还是我们的整个文化出了问题呢？当满族统治者同时面对两个对手，一个想要它的钱，一个既想要它的钱也想要它的命的时候，为自己多做点打算也是情理中的事。问题是：它为什么要用宪法这种时髦的形式装进非宪法的东西呢？为了保留特权进而保全性命而制定宪法与制定一部特权的宪法并不完全是一回事。保留特权是事实，但这不是制定特权宪法的最深层的原因。更重要的是，清朝皇帝不但是满人的后嗣，而且也是儒家的学生；许多官僚不但是满洲贵族，而且也是儒家意义上的士大夫。清朝的皇帝主义者并不只是保卫特权的笛卡儿式理性主义者，他们也是站在儒家政治立场的传统主义者，不只是特权的魔咒使得《宪纲》和还没来得及出台的永远被称作“宪法草案”的两个宪法稿本成不了真正的宪法，而且重要的是儒家的君主官僚制使清朝的传统主义者永远不能忘情。站在历史和传统末路的清朝政府受困于传统，既缺乏想象力，也没有创造性。

（三）君主官僚制

我们说的儒家传统，主要意指两个层面的东西：一是指是像《论语》和《孟子》等由以往的儒家所留传下来的权威性经典，这些经典之所以具有权威性，是因为它们在传统的人的心目中会被视为该传统的最终极的信念，它所具有的真实性不会被该传统中的人质疑。当然，这些经典性的东西也会在该传统中得到不同的解释。但是提出任何解释的人都会认为自己的解释是最符合那些经典性东西的原意的。[255]二是指由以往的儒家士大夫加以认同并参与其中而形成的一些制度。这些制度虽经该传统的人做了某些修正、补充，但其制度的轴心部分仍被留传下来并得以遵行，譬如君主官僚制度。这样的区分只是为了叙述问题的方便，并不具实性。事实上，任何一种表述思想的经典都需要一种制度性的东西作为载体，或者说，任何一种制度都是某种思想用力所得来的结果，两者一内一外成为一个合体。正像中国的君主官僚制是《论语》和《孟子》思想的一个结果一样，《古兰经》也需要“哈里发”的支撑，《圣经》也需要一个地上的“教皇国”那样一种体制。

儒家意义上的君主官僚制的一个明显特征就是极其重视“文的传统”。用马克斯·韦伯的话说，“统治者之所以为统治者”就在于其拥有这一“教养资格”，拥有“教养”，即“文”或称“学问”的人构成了统治阶层。正如“Knowledge is power”即“知识就是力量”这句名言一样，在中国的儒家那里，“文”就是“力”，学问就是权力。政治，实质上就是贯穿着“少数人统治铁则”的世界。在中国，选拔少数统治者的基准就在于“文”，如科举制度。欧洲中世纪的教会法学者在主教或修道院院长的选举上重视的不是“量”而是“质”，他们用“健全性”这一概念来表示“质”，并提出了“票数无限，重量有限”这一“优决原理”。这一统治原理与中国重“文”的原理毫无二致。

历史上，凡是遵循“优决原理”的地方，都贯彻着“指导者原理”，即我所说的“皇帝主义原理”。……“劳心者治人，劳力者治于人”这一思想观念贯穿着中国的整个历史过程。这，不是喜欢不喜欢的问题，而是关系到过去的、固有的、内发性发展的中国路向问题。[256]

每一个社会都以自己的方式对政治权力的限度作出界定，因为没有哪个社会愿意长期容忍不受限制的专权。在中国君主官僚制的内部，深受儒家熏染的皇帝（秦始皇除外）与通过学习儒家经典既获得了学问也获得了权力的儒家官僚之间相互提供支持，共同组成了一个统治阶层。然而，在他们共同享有统治的快乐时，也由于其利益和志趣的不同而存在某些明显不能共享的目标。这种差异，使得两者的关系变得非常微妙，既有共生共存的依赖，也有明的或暗里的冲突和争斗，由此产生的掣肘成为君主官僚制的张力。这种张力也孕育出了一种逢凶化吉的能力，并以中国特有的方式对政治权力的限度作出某种界定。

首先，就皇帝而言，服务于他的并不是来自西方中世纪意义上的贵族“附庸”，而是那些通过一个选举的程序在学问上过了关的人。这些人在严格意义上不能称作“皇帝的官僚”，而是“君下的臣”。[257]他们从来都不是法国路易十四脚下的那种意义上的“皇帝工具”，而是一些非职业化的通过自己的学问可以向皇帝委婉提出道德方面忠告的相对独立的“士”。对这些饱学儒家经书之士，中国皇帝无法依靠同样的道德要求来管束他们：

君主不得不用成文法规来约束成千上万为他服务的官僚，以确保他们每个人都按照体现他的利益与安全的行政程序行事。与此同时，他对如何保持自己的特殊地位、超官僚权力和自主性，也会理所当然地感到关切。他不得不持续斗争挣扎，以避免自身的官僚化。……面对他的文件起草人所提供的有限选择，繁忙的君主会发现自己的“作用”只不过是文件处理机中的一个齿轮（尽管是一个镶钻的齿轮）。他怎样才能挣脱这个陷阱，表明自己的身份是主子而非臣仆？就官僚本身而言，他们始终受到琐细的规章条例的制约，包括形式、时效、文牍、财政和司法上的限期，以及上司和下属之间的关系。他们若对这些规章条例有任何违犯，便会受到弹劾、罚俸、调离或撤职的处分。但是，这些繁琐的规章条例至少也为他们的职责划定了某种边界，从而为他们提供了一定的保护，使他们得以对抗来自上司或君主本人的专制要求。[258]

就那些通过科举考试已进入官场的儒家官僚来讲，他们既是为皇帝服务的官僚，同时他们也把自己看作坚守儒家道德理想的人。儒家的基本理想是坚持人的“人文性”而排斥专业化，反对那种仅把人当作工具的职业训练。这也是为什么科举制度特别强调人文的原因：“入仕”在理论上首先不意味着为皇帝卖命，而是有了践行儒家道德理想的机会。“士人”把自己看作目的，而不是手段；他们不想成为皇帝的工具。当发现皇帝想把他们变为工具而在作努力时，他们往往用儒家的“仁”“圣王”“民意”“天命”等概念以委婉地否定皇帝统治的合法性。

具体说来，儒家官僚保持与皇帝的距离的主要依据：一是儒家的道德主义。正如列文森指出的那样：“武力是君主自然具有的特权，而道德是儒家约束君主的方法。既然皇位的世袭是理所当然的事情，那么，君权的合法性也就不可能与任何文化上的正规考试有关联，这样，科举以外的道德便成了儒家评价君主的手段。”[259]二是儒家意义上的“忠”。自宋朝开始，儒家就顽强地坚持忠于自己曾侍奉过的君主，这种忠诚使王朝的官员拒绝为新王朝服务。儒家从来都没有完全地屈从于君主对“忠”的界定。他们反对将“忠”简单地等同于“从”。忠，意味着“士为知己者死”，儒家通常把符合自己道德价值准则的皇帝看作自家人；从，意味着人堕落为工具，儒家夸张地反对堕落。他们的错误在于总想要本不属于他们的东西。

儒家不赞成把他对旧王朝的忠转移给新王朝，这实际上是重新树立（而不是毁灭）官员作为目的而非手段的自我形象的一种方式，因为他们未接受过职业教育，所以他们不是以官为职业的人，因而可以不受任何束缚。君与臣的关系是儒教中如此著名的“个人”关系之一，臣忠于君并不意味着可以随心所欲地处置臣，相反，它表明臣也是“人”，不是“物”——不是转动着的官僚车轮中的一个齿轮，而不论法家式的朝廷具有多大的权力。儒家拒绝做新王朝的官员（这与道家的隐退不同）证明了这样一个事实，即做官是一种很高的理想，以至高尚到不能受不名誉的环境损害的程度。是名誉，而不是被废黜的君主的命运，成了儒家考虑问题的出发点。[260]

在儒家官僚与皇帝之间始终存在一种对抗，只是与他们的合作、依存相比，这种对抗是可以被忽略的。儒家官僚何尝不想得到他们反对皇帝的那种东西？实际上，他们为把皇帝控制在儒家许可的范围内在不断地攫取权力，同时，皇帝为把儒家官员变成走狗也在尽可能地使用法律、行政规章和武力。为了对方，他们在共同寻求更大的本钱。儒家意义上的臣与君是相互寄生的，其寄生体就是君主官僚制度。这种制度既造就了儒家官员的人格，也养成了他们的麻木不仁。

如果我们把这个带有张力的传统君主官僚制度与清朝的《钦定宪法大纲》以及它的两个宪草稿本所勾勒的制度框架作一比照，那就会发现后者对前者的明显师承。皇帝的立法权在传统的官僚君主制内是无须宣示的，儒家的士大夫们早就认可了这一权力。清政府用宪法的形式重申这一权力是因为那些皇帝主义者面对这一权力的威胁，宣示已准备好了传统的反击力量；议会和大臣“协赞”皇帝的伟大使命也不是清廷慷慨赋予的，而是一种早就被儒家的官员自觉承担了的历史事实，不同的是，传统的君主官僚制把这些人称作“爱卿”，清政府称它为“议员”；宪法肯定皇帝处理日常行政事务的最高权力，那也只能表明宪法中的皇帝和传统的君主官僚制里的皇帝一样在日理万机地忙活着；皇帝的司法权看起来是一个新玩意，而实际上，那只是把传统君主官僚制衙门里的乱糟糟事务，作一下分工，让皇帝领导一帮打手专做打屁股的事情。皇帝与议会、法院的所谓的某种“制约”，实际上是传统的君主与官僚之间紧张关系的现代说法。可笑的是，清廷明明是从传统中找寻力量，却非要在文件里自欺欺人地注明是西方的“法理”。如果没有西方“法理”的字样，后人还会善意地认为是清廷有着“无法摆脱传统”的苦衷，但加上这样的印章，那就变成了欺骗，宣布他们是在恶意地利用传统。后人看来这只是一个愚蠢的笑话，但合在一起，却构成了一部严肃的中国历史。

麦金太尔（Alasdair MacIntyre）在分析了某些传统后曾说过：

所有这些传统都是或曾经是超出于，并且也不得不超出仅仅是知性探究的传统。在它们每一个之中，知性探究过去曾经是，或现在仍旧是某一个社会或道德生活模式中的不可缺少的一部分。在每一个传统中，那种生活的方式在程度上总是或多或少地并且不完整地在社会及政治的建制中被具体化地表现出来。而这些社会与政治的建制也由其他泉源获得它们的生命力。[261]

传统在我们无力抗拒它的时候已经在我们身上打上了烙印，没有哪一个人或政府是没有传统的，就此而言，人是历史的囚徒。我们的问题、我们的信念以及我们的思考方式都不可避免地在某一个传统中进行。任何知性的探究必须从某些问题出发，必须以某种方式来展开，而提供这些问题及思考方式的正是我们所继受或利用的传统。不同的是，清政府并非出于对传统的敬畏而抱着绝死的信念去遵从传统，而是恶意地利用传统的某些东西以求“新生”。由《钦定宪法大纲》和它的宪草稿本所勾勒的制度是既利用着儒家传统的政治理念，也利用着西方的“法理”、概念、术语，经过某些人不断地努力奋斗而渐渐成熟的，它丰富了中国的政治词汇，失去的是宪制的真语言。它的崇高目标就是消灭真正的宪制。

（四）清廷“宪制”的本质

自晚清到民国，中国的宪制化运动一波三折，它遭遇到儒家传统君主官僚制的顽强抵抗。虽然这个传统在此时已经碎裂，但它并不是列文森所说的“博物馆里的文物”，而是有着顽强的生命力和巨大利用价值的器物，特别对那些倡导西方成说后又在中国掌握了最高权力的人来说更是如此。西方带给中国的除了屈辱，更多的是一些社会生活和政治制度方面的新词汇，它不但改变了我们传统的用语习惯，而且使我们的语言更具现代色彩。同样重要的是，在《钦定宪法大纲》和两个宪草稿本里的新词汇并不代表新语言，事实上，它是在用新的词汇去遮盖传统的意义。

清政府《钦定宪法大纲》里的新词汇表达的仍是传统里的东西：

宪法——是由最高统治者强加给平民百姓的，是用以确认某个集团或某个阶层特权的最高但并不意味具有最高效力的文件。在这个文本中，关于“人民”的规定同样加入了西方的词汇，如“权利”“义务”等，然而，这些仅仅是新词汇，而不是新语言，因为整个统治阶层的权力结构仍然是旧的。这些带有“权利”字样的东西，只是统治者一个并不负责任的许诺，它在许诺时已经做好了并不兑付的准备。

议会——是由最高统治者恩准的一个御用机构，由一些社会贤达和名流组成，他们可以通过集会或开会的形式发表发表的意见来“协赞”统治，履行参政议事的职能，在政治上起着点缀作用。

法院——是由最高统治者或由其代理人指定某些人专门负责处理案件或诉讼，并在统治者的领导和直接干预下进行工作，最高统治者是事实上的最高法官和最高的司法审级。

人民——是统治者常常假借的一个名词。事实上，它是由那些被推出权力之门的普通百姓所组成，除可以非常便利地为统治者的专横提供借口之外，在政治上再也不具任何价值的一个最弱势的群体。

宪制——是传统君主官僚制的一个现代名词。

三　宪制的“预备”

（一）焦灼的情绪

由清末“预备立宪”所表现出来的问题不仅仅是清廷无诚意或故意宕延“预备”的进程，而且由此所关涉的问题是“中国要不要有一个立宪的预备？”“中国社会能够承受什么样的宪制模式？”不能把“立宪”试验的失败全部归因于清廷的“欺骗”，实际上这一“骗局”恰好掩盖了中国社会极不成熟的事实。正如本书反复论说强调的：自中国开始接受西方宪制的那一天起，宪制在中国一直被看作推进国家富强的一种工具，而宪制之于其本土的西方来讲，它与国家富强的目标并无多少干系。既然近代中国是通过追求国家富强而接受西方宪制的，那么它就应该将其转换成与富强这一目标相关的另一种价值体系。共和制的宪制之于美国，君主立宪制的议会政治之于英国，或许在结果上与其最终成为强大的国家有联系，但共和制、议会制本身并不是为了“强大”而设计出来的。

而近代中国的宪制思想从一开始就认定了致西方强大的宪制因子必然也会成为中国强大起来的要素。从林则徐的《四洲志》、魏源的《海国图志》、徐继畲的《瀛环志略》对西方议会制度的零散介绍，中经王韬、郑观应一代知识分子对西方宪制中“君民共主”的发现，直到康有为、梁启超的君主立宪和孙中山的共和革命的主张，虽然对西方宪制的体认程度以及中国宪制路途的选择有很大不同，但在宪制价值取向上大都没有溢出这一思想的轨迹。于是便在宪制理念与中国社会现实之间形成了一个很长的距离。清廷的预备立宪也许只是一个“以拖止变”的策略，然而，由此也提出这样一个不能回避的问题：在二十世纪初年的中国，若要实行宪制，需不需要有一个真正的“预备”过程？

对于这个问题，立宪党人和革命党人共同表现出了一种对“中国尽快强大起来”的焦灼：立宪党人埋怨清廷的预备进程太慢，而革命党人不屑一顾，目标是要推翻清廷，建立共和。无论是立宪党人议会理论、地方自治的主张、分权制衡的制度设计，还是革命党人共和、自治的信念，哪怕在当时的西方世界里也算是先进的东西，把这些东西生吞活剥地搬到在政治、经济各方面都比西方矮半截的中国，果真能达到像其鼓吹者要达到的那样一种结果？假若清廷的预备立宪真像立宪党人希望的那样，中国就能成为像英国那样的君主立宪的富强国家？历史虽不能假设，但革命党人的革命实践却验证了一个事实：孙中山的“中华民国”绝不是华盛顿的美利坚合众国。近代中国的制度不断地演进，社会却是老样子。有一点应注意：在预备立宪过程中，清廷决意仿照日本，而立宪党人虽然对日本战胜沙俄颇感敬佩，但对日本明治宪制并无多少好感，他们希望清廷能够仿行更为先进的英国君主立宪制度。作为一个理想，这本无可厚非，但在现实操作上仿英是否可行，立宪党人从未作进一步深究。实际上，曾经在甲午之战中打败中国的那个东洋小国，已经证明了它已胜出了中国，然而它从1868年的维新始直到1889年才颁行宪法，其立宪的“预备”整整用了21年的时间。21年的“预备”过程最终出现的也并非英国式的议会政治，而是比英国落后的普鲁士式的二元君主制。对这些问题，立宪党人也并未进行认真研讨。

清末预备立宪也曾引发国会请愿的民主运动，然而，其中暴露出来的问题也说明了中国宪制条件的不成熟。

（二）议会问题

“速开国会”，是立宪党人最为关切的目标。但对于怎样在中国速开国会，“速成”的国会能否达到他们希望的目标，他们并未作进一步的深究。他们对议会性质、价值、功能作的探讨，亦并未越出英国议会政治的视野。在这一问题上，中国和日本不同。日本人较实际，中国人则多为崇尚理念。日本并不是不知道英美宪制的先进，但日本人首先解决的是国家近代化的道路问题。所以，它仿行德国道路，而不是英美式的宪制模式。换句话说，日本人把宪制与国家的富强问题是分开的，先解决国家富强问题，而后才是宪制之路。这就是为什么军国主义一直伴随于日本整个近代化过程，而宪制却迟至20世纪40年代后才出现的原因。

中国从戊戌开始，维新人士看好的是先进的英国，康梁暂且不论，严复虽曾意识到德国道路对中国的意义，但他宁愿绕路也要使中国走上英国式的宪制之途。从戊戌到辛亥，那些先进的中国人对中国落后现实的焦灼，促成了观念上的急进，“要么就不学，要学就要学最好的”，追逐英、美、法成为一种不能置疑的政治时尚。谁要是对革命党人说：“革命未必能带来法国革命的结果”，他们一定会说“不”；谁要是对立宪党人说：“速开国会未必能使中国成为英国式的君主立宪国”，他们一定会说“不”。立宪党人看重的“议会”与革命党人信奉的“共和”，实际上都是为了达到宪制与富强这样一个合二为一的目标。遗憾的是，晚清中国虽然经历了戊戌维新、短命的预备立宪、共和革命这些急剧变化的时期，但从未出现过一个像样的议会、一种真正的共和，而富强理想的实现更是遥遥无期。

（三）分权与制衡

立宪党人要求速开国会的目的之一，是想通过建立一个英国式的议会，创制一个以议会为主体的制约君权的分权制衡制度。“行三权鼎立之制”，是立宪党人的一贯主张。这一理论的大旨并无大错，以英美为代表的西方分权制衡制度的运作主要是针对君权或行政权的，这已是定论。然而，中国由于宪制问题始终与国家富强扯在一起，分权制衡制度的创设能否达到国家富强的目标是不能不加以深究的。

现代化的理论研究表明：“后发”现代化的非西方国家在从传统向现代化转型的阶段，最为需要的是一个具有“合法性的最高权威”，通过它可以动员起各种社会资源，组织起各种力量，把现代化导入成功之路。晚清的中国所面临的最大问题之一，就是由权威的合法性危机带来的国家最高权力的虚弱。在中央，以西太后为代表的清廷已使君权这一中国传统的最高合法性权威式微，而清廷内部的满汉贵族矛盾与斗争以及清廷本身的腐败与无能使得国家权力这部机器已锈迹斑斑，无法正常地转动。在地方，由镇压太平天国起家的那些汉族“封疆大吏”的“后代”们，实际上已取得了军阀式的“自治”权力，成为清廷中央政权的一大心病。在这种情势之下，欲图国家富强，是通过分权制衡继续分割权力，还是通过强逼清廷内部的自我更新完成其自身的现代转换以使国家的权力集中起来，立宪党人并没有再向前探究一步。

（四）地方自治

早在戊戌维新时期，维新人士就提出过地方自治这一主张。1897年冬，谭嗣同等在湖南倡导成立南学会，次年由黄遵宪、谭嗣同、梁启超等“轮日演说中外大势政治原理行政事等，欲以激发保教爱国之热心，养成地方自治之气力”，必须使民“习于政术，能有自治之实际”。[262]在清末预备立宪过程中，地方自治又被立宪党人作为一项重要制度提了出来。

这一时期，译介西方和日本关于地方自治的书渐多，其中主要有《地方自治制论》《普鲁士地方自治行政说》《地方自治财政论》等。他们如此重视地方自治，主要是源于这样的认识：“世竞言民权，然非有地方自治之制则民权即无基础。条顿民族之民权所以独盛者由其自治之有素也。今世界列国中虽以俄罗斯之专制，然亦已有地方议会。盖此基一立则于政治之实力思过半点……”[263]而康有为则照实说：“偌大之中国，病在何处？”曰：“官代民治，而不听民自治。”“救亡之道，听地方自治而已。”欧美诸国之所以日益强盛，“横于大地，剪灭东方”，“乃由于举国之公民，各竭其力，尽其智，自治其乡邑，深固其国本故也”。[264]梁启超更是笔飞墨洒地论说地方自治对国家富强的好处。他认为：美国是共和制成功的典型，又是一流的富强国家，这主要归因于它的地方自治。由于地方自治，所以人民有两重爱国心，既爱大共和国（联邦），又爱各自的那四十四个小共和国。这犹如建筑，先有各不相同的无数小房子，后在这结构各异的小房上集砌为一座大楼，它可以翼蔽小房，而小房的本体亦无丝毫的损害，此所谓“盖小房非恃大楼而始存立，大楼实恃小房而始存立者也”。恰遇大楼亡塌，诸小房亦不致损坏，稍加修葺便足以蔽风雨而有余。这小房与大楼就是美国的省与联邦，省远发生在联邦之前，即令联邦政府倒垮，各省这些“小房”仍能单独存在。这无疑是美国共和政体能够长久存在，并使美国成为一个一流国家的原因。[265]

不管梁启超的这种描述是否恰当，地方自治即便能使美国成为一流的强国以及共和制度长存，那也并非就一定能成为中国独立富强的灵丹妙药。事实上，在清末预备立宪中，最为支持地方自治的是那些拥兵自重的武人。问题是，在地方上本来就已形成武力割据的局面下，地方自治真的能成为中国宪制的一项民主制度？果真能通过这一制度达到中国富强的目标？地方自治是英美民主制度的重要部分，这是事实，而且美国的民主制度本身就是从乡镇制度自下而上地发展起来的，“乡镇”是民众直接参与政治的场所，是权利义务聚集的中心，通过它，普通民众可以学会自己管理自己的方法，由乡镇到市然后直达各州，这种层层分立式的自治制度构成了美国民主制度的基石。[266]然而，无论是英国还是美国，地方自治从来都与国家富强价值目标无关，它只不过是人作为社会的一个单元自己管理自己的一种方式，即一种民主制度。然而，晚清的中国非同英美，它要自立于世界，成为一个名符其实的大国，首先应通过一个强有力的中央政府，把分散的各种力量凝聚在一起，成为一个近代化的国家。中国的各地督抚们为了自己的权力而赞同地方自治是不难理解的，但以国家富强为己任的立宪党人却在那种局面下提倡地方自治就令人颇费思量了。进而言之，即便地方自治不为国家富强服务，只是作为一种独立的民主制度，在晚清的中国就能实现吗？亮丽的西方民主词藻掩盖不了中国平民百姓“民智”未开的现实。说来说去，地方自治终究还是脱离不了督抚们更为残暴的“官治”。应强调的一点是：立宪党人、革命党人对宪制的信念是真诚的，不能把他们与清廷的预备立宪相提并论。然而当他们把自己的理想付诸实行时，若能多对中国的现实社会多做些实证研究，中国的富强和宪制也许会早一天到来的。

革命

革命是贯乎于20世纪初中国的一个鲜明主题，是中国社会路途的最终选择。历史成全了那些值得成全的人。在革命的遗产中，我们既可以找到共和的无悔信念，也有宪制自身未熟的果实，其中又有由根发于社会的激荡和冲突而撕裂整个国家的危险。虽然革命与立宪的争论随着武昌枪声远去，尘埃早已落定，然而其中所关涉的问题似乎并未远走，仍不时地浮返于中国的岸头，击打着现代人的心。

一　论战

1903年，曾以“彼此均属逋客；应有同病相怜之感”，并谋求同立宪党人合作以实现中国社会变革的孙中山，在《敬告同乡书》中公开宣布：“革命、保皇二事决分两途，如黑白之不能混淆，如东西之不能易位。”[267]既然战斗的序幕已经拉开，那就预示了在思想理论上最终要见个分晓。

（一）“排满”问题

1905年，以《民报》和《新民丛报》各为一方的两个派别正式摆下了阵势，要为中国的前途而进行理论上的决战了。这场论战所涉问题甚广，其论旨由建立一个什么样的国家为核心，涉及与中国宪制有关的理论和实践。其前提是：要不要用暴力的手段推翻清王朝？中国应立君宪之体，还是走共和革命之路？对这些问题的不同主张来自对中国现实的不同体察。同盟会的纲领写着“驱除鞑虏”，这告诉人们：他们要用暴力赶走坐在汉人头上的愚蛮的满人皇帝。[268]纲领就是旗帜，革命党人的革命理论就是聚集在这面旗帜下的，其旗手是孙中山。

早在1903年，孙中山即以“扑满而兴汉”为职志。1910年他指斥张扬“立宪可以图强”的人“卑劣无耻、甘为人奴隶”，并在抨击教育、实业救国论时说：“于光复之先而言此，则所救为非我之国，所图者乃他族之强也。”[269]“光复”是革命党人论战中常使用的一个词。章太炎对此解释说：“改制同族，谓之革命；驱逐异族，谓之光复。”[270]在“光复”的麾下，不可能全是革命的理想，难免杂有像“反清复明”“光复汉室”这种堂会式的味道。虽然在革命党人内部对革命理想存在歧义，但“光复”却是他们凝聚统一的意识形态。极端化的革命党人士明确表示要“光复汉族，剪灭满族”，“遇满人皆杀”，只要“杀尽满人，自然汉人强盛，再图立宪未迟”[271]。这不只是一句过头话，而是一种仇恨的心结，它足以煽起汉族和满族之间仇视的火焰。孰不知，复仇并不等于革命。

针对革命党人这些带有血腥味的排满言论，立宪党人则进行了论辩。康有为认为：满汉两族“于今日无可别言者也，实为一家者也”。满人与汉人“合为一朝，同化中国，教化礼乐，言语服饰无一不同”，“故满洲在明时则为春秋之楚，在今则为汉高之楚，纯为中国矣”，“虽非为同母之兄弟，当亦比于同父母之兄弟，犹为一家也”，“所谓满汉者，不过如土籍客籍贯之异耳。其教化文义，皆从周公、孔子，其礼乐典章，皆用汉、唐、宋、明……盖化为一国，无复有微之别久矣”。他指出：时下国人心目中的满汉之分，实源于孔子在《春秋》中提出的夷夏之别。而孔子的夷夏之别实主要是指文明与蒙蛮的区别，是文化上的差异。“夫夷夏之别，出于春秋。照孔子春秋之义，中国而为夷狄则夷之，夷而有礼义则中国之。”他力主应把满人与清廷的顽固分子区别开来：“今者割地鬻民，赔款剥民，诚可痛恨，然此但太后、荣禄一二人之罪耳，于满洲全籍人无与也。……革命者日言公理，何至并现成之国种而分别之？是岂不太悖谬哉？”[272]梁启超也不同意把满洲人视为外国人，并坚决反对革命党人的排满论：“不论正统则亦已耳，苟设正统，吾敢翻数千年之案而昌言曰：自周秦以后，无一朝能当此名者也。”[273]他断定：“满洲人在明时，实为中国臣民”，“中国自有史以来未尝亡国。爱新觉罗氏之代朱氏，乃易姓而非亡国”，爱新觉罗氏“以中国臣民而篡中国前代君主之位。此历史上所数见不鲜者，而亡国问题，安自发生耶？”[274]

“亡国”也是革命党人时常论说的一个观点。因为有了“亡国”，才会有所谓的“光复”。那么，何谓亡国呢？明末清初的思想家顾炎武在其《日知录》里就有亡国、亡天下的分别：“易姓改号，谓之亡国；仁义充塞，而至于率兽食人，人将相食，谓之亡天下。”中国传统意义上的亡国，就是指“易姓改号”——“宋亡明兴、明亡清替”这本是简单明了的。章太炎对之深有味其言，但又改正说，顾炎武所讲的保国应叫“保一姓”，而所谓“保天下”应当叫“保国”。[275]而他在《排满平议》中又说：“排满洲者，排其皇室也，排其官吏也，排其士卒也。若夫列为编氓，相从耕牧，是满人者，则岂欲剚刃其腹哉？……所欲排者为满人在汉之政府。”这种不时改变论点的做法，无法让人把握“亡国”的真正意旨。“亡国”一说本是模糊的，革命党人在这模糊的一说里又加进“民族”一词，就更是让人捉摸不定了。[276]对这一问题的矛盾与混乱，来自革命党人对“民族与民国、民权”关系问题上的理论底气的不足和对“共和”体认的偏差。

与之不同，作为立宪党人的梁启超则是清醒的。在他看来，不仅满族和汉族同为中国的民族，而且除其外，蒙古族、回族、藏族等民族也是中国大家庭里的一员，并依此见识为基础，提出了“大民族主义”和“小民族主义”之说。[277]他认为：革命党人“排满为先”的主张属“种族革命”的范畴。他警告说，中国当前最大的危险并不是满洲政府而是帝国主义，因此目前面临的最大问题是“大民族危亡”，是“救国”。[278]中国目前需要的不是汉族对满族的武力讨伐，而是内部各民族的团结和整合。清朝的去留问题是论战的前提。

与此相联系，是通过排满革命实现共和，还是通过渐次的改良行君主立宪，便成为论战的一个焦点。革命党人既然认定清王朝乃至满人是中国富强的大障，所以力主排满革命而实现共和。那个舍身掷弹刺杀清廷出洋考察宪制五大臣的吴樾曾坦直地说：“满洲政府，实中国富强第一大障碍。欲救亡而思扶满，直飏汤止沸，抱薪救火。”[279]“及今之世，而欲求免瓜分之祸，舍革命末由。”[280]孙中山从“民族主义、民权主义，殆不可须臾缓”的前提出发，主张“举政治革命、社会革命毕其功于一役”，并进一步解释说：“推倒满洲政府，从驱除满人那一面说是民族革命，从颠覆君主政体那一面说是政治革命，并不是把其分作两次做。……照现在这样的政治论起来，就算汉人为君主，也不能不革命。”[281]《民报》也声明：“居今之中国，所为革命之本义维何，则仇一姓不仇一族也。夫为我汉族不共戴天之仇者，就广义言之，厥为满族，更进而言之，则实满族中之爱新觉罗之一姓。”[282]排满与共和之间有许多环节，也有一定的距离。排满的成功并非就必然是共和政治。“共和制”的建立，在当时的中国除革命一途而外，还需要其他许多条件，如经济的成熟形态、组织设施的完善、社会心理结构的健全等等。

（二）立宪与共和

革命党人在感情和理智上可以不容忍一个满人的皇帝，可这并不能代替对共和作应有的现实和理论的思考与筹划，那么，革命党人为什么要力主实行共和呢？孙中山在论及自己的政治理想时说：“余以人群自治为政治之极则，故于政治之精神，执共和主义。”[283]以此为出发点，他进一步解释说：“我们为志士的总要择地球上最文明的政治法律来救我们中国。”在他看来，共和比君宪更先进：“何不为直截了当之共和，而为此不完不备之立宪乎？”[284]他对立宪派人士在戊戌时期提出并风行一时的日本君宪模式颇为反感：“日本之文明非其所固有者，前则取之于中国，后则师资于泰西。”与此相系，日本的君宪也并非是好榜样，“取法于上，仅得其中”。而且，“君主立宪之不合用于中国，不待智者而后决”。因此，中国应取“最文明”的共和制度为目标：中国“政治革命的结果，是建立民主立宪制体。”[285]在这里，“最文明的政治法律”能否救中国暂且不论，对什么是“最文明的政治法律”这一点也可不究，但问题是：对比日本还矮了半截的中国而言，共和制之于中国社会一定比君宪制更“文明”、更进步？革命党人反对君宪是对中国社会现实的体认，还是源于仇满的心结？陈天华这样回答道：“今日满不去，则中国不能以复兴，以吾侪之所以不欲如日本之君主立宪，而必主张民主立宪者，实中国之势宜尔。”[286]革命党人的革命逻辑就是这样简单：因为皇帝是满人，所以就不能搞君主立宪，就必须“择地球上最文明的政治法律来救我们中国”。这不像一群革命者的革命原则，倒像是跑出学堂走上街头抗议政府的大学生的口号。

立宪党人坚决反对革命，依据的并不是与革命党人的同一个逻辑。他们并不是出于对清朝的热爱，也并不是坚信满人比汉人更有政治才能，而是源于一种本能式的恐惧心理。他们认为：排满革命不但不会给中国带来共和以致中国富强，反而是混乱和解体。康有为在《法国革命史论》一文中这样警示世人：“革命之举，必假借于暴民乱人之力，天下岂有与暴人乱民共事而能完成者乎？终亦必不过举身家国而同毙耳。”梁启超则从体察中国农民造反的历史中，对“排满革命主义”更感无限恐惧。他认为：革命必赖于大多数人，“而吾见夫所欲用之以起革命之多数下等社会，其血管内皆含黄巾之遗传性也”。从这样的观点出发，梁启超攻讦革命党人把“居民中最大多数”的“无恒业无学识之人”煽动起来，“非煽动人民之好乱性，举现在秩序而一切破坏之，则不能达到其欲至之目的”。[287]立宪党人认为：在理论上说，共和制是最理想的政体，但在实际政治生活中未必如此。杨度举例说：西方世界固然有民主国胜于君主立宪国的，如美与德，但也有相反的情况，如英与法。纯粹的理想和法理论说无异于空谈。[288]他认为一个国家选择何种政体不仅要从理想出发，更应从世界大势、本国传统和现实出发。立宪党人断言君宪制体更符合世界潮流，为大多数近代国家所接受。全球十余个强国中，除俄国为专制政体，美、法为共和政体外，余者皆君宪国家，而且，这些君宪国家都是国泰民安。而共和国家除美国外，“未有不大乱无己者也”。美国之所以行共和而成功，在他们看来这主要得之于美国的历史传统。与是相应，为什么中国就不能行共和之制呢？这关涉到对中国历史与现实的评估。于是，关于中国有无共和资格的问题便成为双方论战的又一个核心。

（三）国民资格问题

立宪党人认为，目前的中国还不具备共和的条件。一方面，因为中国专制历史悠久，专制主义根深蒂固，社会于共和难容；另一方面，国民深受专制政治的噬食，民智、民力、民德低下，缺失公益心和自治力，即不具备共和国民的资格。梁启超总结中国人有四大缺点：“一爱国心之薄弱”，“一独立心之柔脆”，“一公共心之缺乏”，“一自治力之欠阙”。[289]职是之故，中国之急不是推倒现行政府行共和之制，而是改造国民自身。当他们认定在中国只有“部民”资格而无“国民”资格时，革命非但无法达共和之理想，而且其本身就是取乱之道。因为惯乎生活在专制制度下的民众，一旦失去君主，头上便无超然权威，心理将失去平衡，各种矛盾也将无从调适，必成动乱，而且，动乱过后必会出现一种更为黑暗的专制。因为民情决定政治走向，动乱中必会出现一种“非常之豪杰”借军队的力量以“动乱”为口实把国家权力聚集于自己一身，并以宪法、选举、议会作为粉饰的招牌。梁启超称这种政体为“人民选举终身大统领之共和政体”，是“共和专制政体”，“最后之结果必变为最可恶的君主专制政体”。[290]这是一种警喻式的占卜，但不幸在后来的中国却成了事实。

针对立宪党人所谓的国民资格问题，革命党人一改过去的进化主义，而奉行杰佛逊主义[291]，认为“自由、平等、博爱三者，人类之普通性也”。在这以前，革命党人曾发出过与立宪党人相同的声音，认为改造国民性、造就健全之人格是中国兴亡的前提条件。他们把中国人的奴性与冷漠视为国病之根，革命之碍，并提出要取得法国、美国革命那样的成功就得像法、美那样培养起百千万亿兆拿破仑、华盛顿式的豪杰，塑成“国民新灵魂”。[292]然而，此时的革命党人出于共和在中国可行性的理论需求，一反过去对国民劣根性的痛斥转而盛赞国民的优良性。陈天华认为中国人“有各民族不及之特质”，国民义务感和勇武精神不亚于甚或还优于其他国家。汪兆铭则断定国民思想、权利义务思想等皆“我民族之所固有者”，与西方相比只有“精与粗”的不同，断无质的分别，所以中国人“必能有为共和国民之格者也”。孙中山也声称“中国人民的程度比各国还要高些”，早就“禀有民权之性质”、“自由之性质”和自治的传统。[293]因此，他们认为采行“至平等”的民主共和制度已成为“一般社会之心理”。[294]“至平等”的共和理想就这样建立在假想的中国现实之上。

至于这种“至平等”的共和制度，与其说是一种革命党人的理论设计，毋宁说是一种小资产阶级的政治乌托邦。陶成章如是说：

（革命）成功以后，或是因为万不得已，暂时设立一总统，由大家公举；……或者用市民政体，或者竟定为无政府，不设总统，也未可知。……但无论如何，皇位是永远不能霸占的。列位有大本领的出来，替大家办事……到那时候，土地没[公]有，也没有大财主，也没有苦百姓，税也轻了，厘捐税也都废了，兵也少了，从此大家有饭吃了，不愁冷了，于是乎可以太太平平，永远不用造反革命了，这才是我中华国民的万岁。……要把田地改作大家公有财产，也不准富豪们霸占；使得我们四万万同胞，并四万万同胞的子孙，不生出贫富的阶级，大家安安稳稳享福有饭吃呢。[295]

这哪是为共和国而筹谋，这简直是在做李自成式的“天天吃饺子”“天天过年”的美梦。辛亥革命后，孙中山在论及民众与国家的关系时说，在专制制度下，国家不过是君主一家一姓的私产，民众没有国民资格，“现在君主专制既已推翻，凡我同胞，均从奴隶跃处主人翁之地位，则一切可以自由，对于国家一切事物，亦有自主权矣”。[296]在专制制度下，民众处于奴隶的地位，这是千真万确的事实，但是，把共和制度下的民众理解为国家的主人是有问题的。无论在理论上把国家的主人定义为多少，毕竟为国家设定了所有者，在这一意义上，国家就不可能是公共的财富。事实证明，只要用所有观念理解国家，宪制的真义便大可怀疑。

（四）论战中的同一性

这场论战的成败得失，后来的中国社会已经作了结论。但这场论战所关涉的宪制模式及文化走向的问题远不是这样简单。中国近代史家在论述这场论辩时认为两者具有“不同性中的同一性”[297]，这是确当的。

事实上，论战的双方都顺乎了世界宪制民主的大势，将西方宪制作为观察中国政治和社会的不二法门。他们具有共同的出发点和相同的理论旨趣：君宪也好，民主共和也罢，它们都被视为救国的药方、复兴的工具。他们不是从人的意义上体察现实社会，而是把民族的“救亡图存”作为思考的重心。他们与戊戌时期的知识分子一样，对宪制的渴求主要是出于对国家落后挨打现实的焦灼，而主要不是对人的关切。不管君宪与共和在理论设计上有什么不同，其主旨和精神没有多大的分别，君主专制政治同是他们诅咒的对象，并将其视为救国复兴的大障。而西方宪制中的民权、平等、自由价值元素都被视为克服中国专制政治的法宝，同是他们信仰的真义。他们几乎同是从西方的圣人那里吸取精神养料：孟德斯鸠、卢梭、达尔文不但为梁启超提供了思想的灵感，而且也是孙中山攻讦立宪党人的理论武器。西方——立宪与共和的共同摇篮，梁启超心中的英雄，孙中山师学的榜样。

论战之于立宪党人是其进化主义理念的进一步拓展和深化。在他们看来，进化过程中的质量转化是自然界与人类社会共有的定律，量变是质变的基础，没有一定的量变，就无质变发生的可能。在人类社会发展中，由君主专制而君主立宪而民主共和是不能逾越的进化阶段，因为每一个新阶段的到来，都是各种力量在旧机体中长期量变的结果。他们坚信：中国社会如果没有达到一定量的积累，就不可能真正确立立宪制体，更不可能达到民主共和。民主之量积聚得越大，建立民主宪制的可能性就越大，反之则不然。事实上，进化的轨程并没完全否定立宪党人的进化哲学，清末的中国社会也不是全然没有君主立宪的可能。一味反对“暴力革命”固然不足取，但“革命是历史的火车头”“暴力是一切孕育着新社会的助产婆”也并非全然否定量变的作用。无论是“革命”还是“暴力”，它要发挥“火车头”“助产婆”的功效，也只有新社会的诸种因素已在旧社会的母胎中孕育成熟或基本成熟时才是可能的。

论战之于革命党人，既是他们的革命宣言，也是对民主共和的理论设计。虽然在“革命”问题上，革命党人为了政治上需要，把排满上升到一个不适当的位置，并流露出一种不当的民族心态。然而，也恰在这一点上，革命党人对清王朝腐朽性的认识比立宪党人更为清醒，因而其立场与态度也更为坚定。其实，无论是立宪还是民主共和，并不取决于双方的主观选择，君宪和民主共和在很大程度上都只是双方的一厢情愿。事实上，在当时的中国社会条件下，英国式的君宪制并不现实，民主共和更是缺乏必要的条件。

在双方论战激言烈辞的背后也隐含着这样的一丝悲凉：就立宪党人来讲，他们必须同时要在两条线上作战——既要同革命党人在理论上作战，又要在实际上同清廷斗争。当他们发动的轰轰烈烈的国会请愿运动失败以后，他们曾对清廷极度失望，有的则义无反顾地转向了革命。对革命党人来讲，当他们设想革命成功后“人人有饭吃，人人有衣穿”的时候，意味着他们对民主共和的懵懂以及新社会信念的缺失。不成熟的近代中国给那一代及后来的知识分子带来了双重困惑：立宪不成，暴力革命似乎也不是唯一的法门。梁启超把这种尴尬形象地称作“两头不靠岸”。正因为如此，论战的双方所提出的理论主张更多地并不是基于中国社会的现实，而是从自我的理念出发的。立宪党人明明看到了清廷连仿行日宪都成问题，他们偏偏要它一步跨到英国式的“君无责任”的立宪制；而革命党人则坚信只要推翻了清廷，中国自然也就达到了民主共和。这种似是浪漫的情调，实际上包含了双方对中国尽快独立并强大起来的一种共同焦灼。这说明，无论是革命党人的民主共和信念还是立宪党人的君宪制理想，主要不是由中国社会直接孕育出来的，而是在民族危机的刺激下接受了西方文化的结果。他们争吵所使用的“语言”不是中国化的，而是西方式的。他们都狂热地学习西方，而不大注意将其所学应用于中国的问题。革命党人在论战中更注意土耳其、波兰和葡萄牙的爱国运动，而不大关心广州和上海的爱国运动。当他们热烈讨论民主和社会正义的时候，通常是用外国思想家的名词进行的——这些名词更适用于外国的问题，而不是中国的问题。立宪党人更多的是以英国君宪制为榜样，根据德国的政治理论和日本的实际来讨论立宪制。革命党人曾谈到俄国的革命党人，讨论过他们使用恐怖和政治暗杀的问题，但很少提及俄国与中国之间的区别，以及他们自己和俄国革命人士之间的区别。他们劲头十足地讨论无政府主义和社会主义，其志趣在于用以解释西方的思想和政治问题（如英国工党的前途），而不是讨论怎样发展中国的社会主义的问题。孙中山曾探究过“土地国有化、土地政策和税收政策之间的关系”这些对中国来说是极关重要的问题，但就是这类讨论也往往旨在反映西方问题，而不是反映中国问题：

革命党人重视的是要赢得这场辩论，不大重视解决有关共和政体、土地政策和外国人在中国现代化中的作用等棘手问题，所以他们得不偿失：打赢了意识形态上的一场小遭遇战，却丢掉了争取对新中国的领导权。后来，当清廷已倒而排满思想已达目的时，他们就再也没有什么东西可以提供给国家了。合起来看是个笑话，在1911年以前忽视了他们的共同目标、利益关系和价值而彼此视同切齿之仇的改良派和革命派，即将在1911—1912年携手并肩地推翻清廷。因此，这些辩论表明了1911年以前对反清运动是多么没有准备。[298]

二　革命中的隐患

（一）皇帝与辫子

近代史家陈旭麓在论述辛亥革命时，曾引用少年瞿秋白的“皇帝倒了，辫子割了”这八个字，认为这是辛亥革命的两大功绩。他说：“在中国，不懂得皇帝的权威，就不会懂得辛亥革命打倒皇帝的伟大意义”，“剪辫与否本身不会给社会生活带来多大影响，但在近代中国它显然又带有观念变革的意义。”从此以后，“谁敢帝制自为就成了人人讨伐的对象，谁还拖着辫子，抱着老皇历自居于潮流之外就成了封建余孽”。[299]

辛亥革命的意义是伟大的，但留下的遗憾也同样刻骨铭心。就拿打倒皇帝来说，打那以后皇帝在中国的皇位上确实没有了，但是抽掉了皇位，换上其他椅子的现象在中国屡屡再现，名目很多，其实依然存在实际上的皇帝。中国可以再也容不下一个名正言顺的皇帝，但人们仍可容忍花样翻新的“强人”。袁世凯在窃取了民国的名器之后，本可仍以“大总统”的名义行集权之功，继续做他实际上的皇帝，但他竟愚蠢到真的皇袍加身，自称洪宪之帝。这极为愚笨的举动给了小小的蔡锷一个成名的机会。革命打倒了一个昏聩的王朝，换来了一个黑暗的民国。中国有了民国的名号，却并无宪制之实。

再说剪辫子。辫子本是女真人的一种风俗习惯，而非“汉官威仪”的应有之物。但随着满族的兴起和努尔哈赤的向外拓展，留辫与不留辫，遂由风习问题一变而为满汉民族间的一个严峻的政治问题。1621年，努尔哈赤攻下辽沈后，便大规模地强迫汉人剃发留辫。1644年，清兵入关，在攻占北京，尤其是攻占南京之后，厉行剃发令，“叫官民尽剃头”，违抗者“杀无赦”。当时不仅有“留头不留发，留发不留头”之令，而且还有“一个不剃全家斩，一家不剃全村斩”之令。汉人自古注重冠服，“披发左衽”是最不能容忍的奇耻大辱，更何况“身体发肤，受之父母”。因剃发留辫违背了汉民族的历史传统和感情，曾演化为满汉民族间的一种激烈对抗，于是而有“扬州十日”“嘉定三屠”等民族惨剧。清朝统一后，剃发留辫凭借政权的力量由满族的风习变成了满汉民族共同的风习。[300]辫子本只是一束毛发，然而在当时的中国它却维系着家家户户同王朝和传统的一种历史联系，因此，辫子的剪与不剪不啻是一种严肃的政治问题。而且，满族本是一个少数民族，它要统治以汉族文化为主体的诺大中国，就不能不强行让汉人改习换俗，以取得它对汉人统治的合法性。然而，辫子剪与不剪对于以民主共和为己任的革命者来说，大可不必以其人之道，还治其人之身，将其上升为一种强烈的意识形态。1912年3月，已宣告成立的中华民国南京临时政府大总统令内务部：“慈查通都大道，剪辫者已多。至偏乡僻壤，留辫者尚复不少。仰内务部通行各省都督，转谕所属地方，一体知悉。凡未去辫者，于令到之日，限二十日一律剪除净尽。”[301]该命令没有说明不剪者该受何种惩罚，但用行政法令的形式强行剪辫本身就具有了非同寻常的意味。革命者所信仰的宪制价值是“自由、平等、博爱”，不论他们在何种意义上理解“自由”，我们皆可从这道剪辫的命令中感觉到另一种“不自由”的存在。鲁迅先生曾不止一次地说过，他感谢辛亥革命，因为从此可以有不带辫子而自由了，可先生并没有更深一层地去深究这种“强迫自由”所隐藏着的“反自由”的危险。清王朝给了汉人强迫留辫的“自由”，而革命者又强加给他的人民剪辫的“自由”。他们是宪制的信奉者，但并不是一些及格的学生。孰不知，宪制下的自由就在于这辫子的“剪与不剪”之中。

陈旭麓曾这样看待剪辫子：

孙中山割辫子于1895年广州起义失败之后，显示了一个革命先行者同王朝的决裂。黎元洪割辫子于武昌起义的枪口逼迫之下，显示了一个旧官僚在推拽之下的政治转折。袁世凯割辫子于就任民国大总统之前夕，显示了一个“名义上是共和主义者，但内心却是专制君主”的人舍鱼而取熊掌的权衡。梁启超有个厨子在买菜途中被人割了辫子，因此而大哭了几天，这是一种生于积习，既说不清又剪不断的恋旧之情。而吃过很多洋面包的辜鸿铭在辛亥革命很久以后还拖着辫子，自诩“残雪犹有傲霜枝”，傲然走上北京大学的讲台。这又是一种自觉的遗老意识。[302]

辜鸿铭不唯是“吃过很多洋面包”，且熟谙西方文化。他在剪辫子上的固执，并敢于留着辫子“傲然”走上中国近代文明象征的北京大学的讲台，似乎这既不是他渴望冲撞的表现，也不全是“一种自觉的遗老意识”，而是对“强迫自由”的一份“自觉”的抗争。在中国文化中，发式与服饰从来都不只是一个美学问题，而带有极为强烈的政治色彩。“中山服”曾在政治上代表了中国的一个时代，而“西装”的时尚则代表了另一个时代的开始。但无论怎样说，“去辫”尽可以明志，但它并不必然地代表着一种新的宪制观念的诞生。从宪制方面看待辛亥革命，可以这样说，它打倒了皇帝，割了辫子，但并没有真正建立起民国，也并没有发展起来一种成熟的宪制。

（二）队伍与旗帜

早在1894年，孙中山就组织了革命的第一个组织——兴中会。虽然这个组织的章程载明了“恢复中国，创立合众政府”，但参加这个组织的大都是对“创立合众政府”不甚明了也不甚感兴趣的“局外人”。秘密会党的会员是其主要骨干，也包括流浪的劳工、丧失了土地的农民、被遣散了的士兵以及丧失生计的人们，另外加上土匪、海盗、小偷、走私贩子和其他一些更不体面或更易铤而走险的人。在其存在的初期还吸收了一些科场失意的士子，甚至还吸收了某些绅商人物及其他个别家道殷实或体面的人士。[303]

由于会内成份复杂，其成员对会章有着各自不同的取舍，因而它缺乏应有的组织。1903年以后，孙中山已开始注意到农民阶级的力量，试图去寻求他们的支持。但由于其政纲的模糊不能引起农民们的兴趣，他除了和不甚可靠的秘密会社有联系之外，和农民们并未建立起联系。1905年8月，经过10年多的努力，各个秘密的革命组织联合组成一个单一的反清革命组织——中国同盟会。同盟会的英文公章是The China Federal Association。革命者们经过考虑并最后决定在组织名称上不用“排满”或“革命”字样。知识阶层的会员自始至终都是它的骨干力量，而且也是它最大的组成部分。但实际上同盟会也是一个“伞型”的松散联合组织，除学生之外，会党和华侨仍占有很大比例。不同阶层的会员之间对革命纲领有着不同的认识，很难达成共识。就知识阶层的会员来讲，既有蔡元培、吴稚晖、章太炎和刘师培等较年长的知识分子，更有“乳臭未干”的青年学生。对“革命”不仅存有不同的理解，而且还存有思想上的“代沟”。前者大都有深厚的国学修养，甚至还拥有传统的功名。他们代表着极其复杂的思想，这些“长者”间有时彼此还严重地形成对立——吴稚晖和章太炎之间就有很深的个人宿怨。有些人对孙中山抱有猜疑态度，有些人对他又很亲近；有些人与秘密会党的头头紧密合作，有些人却与西洋人和日本人密切协作；还有些则主要与学生配合工作。这些人都是为了推翻满清而集结在同盟会这把“伞下”的，但他们彼此对于怎样建设共和政体并没有形成一个共同行动纲领：

章炳麟对共和制的价值及其是否符合中国国情表示异议；主张社会主义的人争论国有化应该实行到什么程度；无政府主义者攻击一切形式的有组织的权威；《民报》则悉心推敲在涉及多数人意见与“普遍民意”时的少数人和个人的权利问题。[304]

同盟会从来没有用一个声音说话。政治主张的不同，最终使同盟会走上了分裂。章太炎之所以成为革命者更多的不是出于对民主共和的信仰，而是基于民族的偏狭心理。[305]有章太炎这种思想的知识阶层会员在同盟会不是少数，冯自由、黄兴、谭人凤等人在家世上都曾与清王朝有过间隙，这是将他们引向排满革命的媒触和心理动机。

上述只是对知识阶层的会员而言的，而从会党来的会员有无共和宪制思想更是大可怀疑。当时有知识的革命党人常使用一个新潮概念——“中等社会”，与之相对应的便有“上等社会”和“下等社会”这些颇为时髦的新词。1902年，主张革命的杨笃生写了本《新湖南》小册子，他声明其书是写给湖南的“中等社会”的。书中说：“诸君在湖南之位置，实下等社会之所托命而上等社会之替人也。提挈下等社会以矫正上等社会者，惟诸君之责，破坏上等社会以卵翼下等社会者，亦为诸君之责。”[306]“中等社会”是一个不易说清的概念，按杨笃生的解释，它包括“商”与“士”两个阶层，其核心是知识界。“下等社会”这概念，主要包括三个阶层：“秘密社会”、“劳动社会”和“军人社会”，而为革命者特别看重的是“秘密社会”，即会党。革命者已注意到在“破坏”上等社会，即民主革命中中等社会的地位，并提出了“提挈”和“卵翼”下等社会的必要性，因为下等社会是民主革命成败的关键。这一点，就连反对排满革命的梁启超也注意到了，他说反满口号是“以民族主义感动上流社会，以复仇主义感动下流社会”。[307]

实际上，以中等社会自居的革命知识分子要提挈的主要是下等社会中的秘密社会，即会党，而不是劳动社会。正是“复仇主义”唤起了会党的民族情感，使他们役身于排满革命的洪流并在行动上支持了革命。然而，秘密社会有它自己赖以生存的土壤、自己的组织和作风，本身就是一个动摇的阶层，不但“缺乏建设性，破坏有余而建设不足，在参加革命以后，就又成为革命队伍中流寇主义和无政府思想的来源”，[308]而且由于其自身的江湖义气、山头主义、分散主义的组织特点和作风，很难使他们成为民主宪制的建设力量。他们本身对民主宪制也并不感兴趣：与其当有选举权的公民，还不如当“山头老大”。这是他们的普遍心态。

在1906年萍、浏、醴的革命起义中，在萍乡一带主持起义的会党首领龚春台，因为有同盟会革命党人参加领导，所以他的起义宣言好像是由革命党人打的草稿，全然不是会党式的语言，宣称：“本督师只为同胞谋幸福起见，毫无帝王思想存于其间；非中国历朝来之草昧英雄，以国家为一己之私产者所比。本督师于将来之建设，不但驱逐鞑虏，不使少数之异族专其权利；且必除数千年之专制政体，不使君主一人独享特权于上，必建立共和民国，与四万万同胞享平等之利益，获自由之幸福。”[309]这是何等壮美的语言，可在这民主共和的言词后面谁又知道他在想什么呢？与此同时，在浏阳举义的会党首领姜守旦因为没有革命党人的约束，所以话自然说得坦直明白。他的旗号换了，不是以民主革命的名义，而是以“新中华大帝国南部起义恢复军”的名义发布檄文说：督府公卿“有能首倡大义，想切同胞者”，将来即拥戴其为“世袭中华大皇帝”。檄文还说：“勿狃于立宪、专制、共和之成说，但得我汉族为天子，即稍形专制，亦如我家中祖父，虽略示尊严，其荣幸犹为我所得与；或时以鞭扑相加，叱责相遇，亦不过望我辈之肯构肯堂，而非有奴隶犬马之心。我同胞即纳血税、充苦役，犹当仰天三呼万岁，以表悃忱爱戴之念。”[310]姜守旦不过是个准备拥戴别人做皇帝的人。据孙中山说，在革命党人中甚至还有不少想自己做皇帝的人。

会党支持了革命，但革命所建立起来的政治结构无法将其加以吸收与消化，会党遂成为共和宪制的极大破坏力量。辛亥革命后兴起的白朗军全然不是排满时期的“排满革命军”，而是造成社会动荡的重要因素。[311]它成为民国时期十分突出而又相当棘手的社会问题：

他们曾参加过辛亥革命，但革命之后仍然动不思静；他们从土地上游离出来，但职业的惯性又使他们无法重新回到土地中去；他们在天下大乱之时卷入革命，并有力地支援了革命，但他们是按自己的意愿来理解革命的；他们各自都有严密的组织，然而在本质上他们又都是天然的无政府主义者。所以，当夭折的革命无以吸收和消化他们的时候，他们便非常自然地成为社会动乱的因素。[312]

魔瓶既已打开，若要把魔鬼再装进瓶子里似乎已是不可能的了。会党自始至终都是共和革命面临的一个棘手问题。为了动员起排满的各种力量，革命党人大肆张扬狭隘的民族主义在策略上是必要的，不这样，便不可能吸引包括会党在内的那些不甚懂得也不想懂得民主共和的人参加到革命阵营中来。然而，将策略上升到不适当的位置，便会有丢掉革命原则的危险，事实上也会模糊原本就不清晰的革命目标。汪精卫的看法在当时极有代表性，他说：“驱除异族，民族主义之目的也，颠覆专制，国民主义之目的也，民族主义之目的达，则国民主义之目的亦必达。”[313]这既是一厢情愿，也是图省事的做法。当时的孙中山也急切地希望革命使“民族主义和民权主义毕其功于一役”。作为革命领袖的孙中山在当时虽然提出过“建立民国，平均地权”的民主革命主张，但他对如何建立一个民国和一种宪制并没有成熟的理论，自然缺失了能够将其同志们凝聚在共和宪制旗帜下的正确指导思想。

正是由于民权主义不自觉中让位于民族主义，所以在当时即使像孙中山这样的革命领袖，也将推翻满清王朝与共和革命视作同一个东西。辛亥革命后，孙中山在辞去大总统的当天发表了一个这样的演说：“今日满清退位，中华民国成立，民族、民权两主义俱达到，唯有民生主义尚未着手，今后吾人所当努力的即在此事。”[314]此后，他便离开政治干他的实业去了。当袁世凯掌管了民国的最高权力之后，孙中山和他的同志们还想试图在政治上做些什么，但实际上他们既不能为新生的民国提供新的东西，在力量上也缺少本钱。

三　用心很苦的“临时约法”

（一）共和主义的期待

革命后的中国始终存在两种难以相容的力量：一种是力求实现共和保全民国，一种是要行中央集权以恢复秩序。后一种力量中还夹杂着个人的权力野心。以孙中山为首的共和主义者在革命胜利初期，试图调和两种力量，既践行革命的诺言实现共和，同时又想建立一个较有力量的中央政府为中国的复兴和富强担当起领导者的重任。这双重期待的心态表现在革命后第一个宪法性文件——《临时政府组织大纲》中。

《临时政府组织大纲》共4章21条，着重对总统、议会、行政各部这些构成国家权力的重要机关作了原则性规定并划出了宪制的粗略轮廓。临时大总统由各省代表选举产生，具有统治全国，统率陆海军之权，经参议院同意得实施宣战、媾和、缔约及任用行政各部部长；立法机关为参议院，以各省都督府所派的三名参议员组成，派遣方法由各省都督自定，其职权有：议决宣战、媾和、缔约、通过对行政各部长的任命，议决政府预算、税法、币制、发行公债、议决暂行法律等。参议院所议决的事项，临时大总统“如不以为然”，可在规定期限内交参议院复议。复议中，如到会参议员三分之二以上仍持前议，临时大总统应发交各部执行；行政机关设外交、内务、财政、军务、交通五部，各部设部长一人，由总统经参议院同意任用；司法机关为临时中央审判所，但其组织机构并未作规定。这无疑是一个“两权分立”的共和制方案，总统于其中的重要地位是凸现的，而其内容是不完整的。大纲的第一章是临时大总统，第二章参议院，第三章行政各部，第四章附则，而对国家权力机构重要组成之一的司法机关只有“设立中央临时审判所”一语。新生的民国只靠立法与行政两条腿，而不注意司法机关这个“平衡器”，其本身就是一个隐患。这些共和主义者们是民主宪制的真诚信奉者，但他们对宪制理论与运作未来得及作更深入的思考。他们拾得了宪制的皮相，而疏漏了宪制的精义。宪制的根基不在于有一位民选的总统，也不在于有替民说话的议员，因为若不受宪法和法律的约束，总统既可滥用民意，议员也会颁布粗暴的法案。迫使总统、议员服从民意的最好办法就是要让他们遵守宪法和法律，因此一个像样的司法机关就是不可少的。西方宪制中的“三权分立”是政治上的三条腿牵制式的走路，只有这样，总统才不至于随意向百姓挥舞刀枪、炫耀武力，议员们也不能通过立法随意操纵百姓们的钱袋。大纲忽略了司法机关，反映的不仅仅是立法上的时间仓促，而且更重要的是“司法衙门”并不为共和主义者们所看重。

大纲受美国宪法的影响，基本上采用的是总统制，但其思路并不十分清晰。就行政与立法的关系而言，行政各部在政府中的地位以及与总统的关系，尤其是总统与参议院的关系，它都未作规定。在美国的总统制之下，国务人员对总统负责而不是对议会负责，总统则对全体国民负责而不对国会负责，国会与行政互相分离，独立行使职权。《临时政府组织大纲》没有规定大总统对参议院负责，这表明大总统不必对议会负责，国务人员与大总统的关系规定为“辅佐大总统办理本部事务”，便是对大总统负责而不对议会负责；在议会职权中亦未列入对国务人员的不信任投票权，这说明国务人员只要获得大总统的信任便能继续留任。从这些规定来看，共和的信念坚定不移，虽然对其精义所求不深；同时，又希望通过设立一个美国式的总统，在国家的事务中发挥作用，以实现一定程度上的中央集权。这显然是一个没有希望的期待。

（二）苦涩的妥协

事实上，以孙中山为代表的革命党人的革命只在南方几省取得了胜利，而北方的大片国土实质上是在袁世凯的股掌之下。当共和政制与国家的统一这两个在当时彼此并不相互一致的问题出现时，共和主义者开始犹豫了。为了避免旷日持久的内战，革命党人作了悲壮性的让步。1911年11月，革命力量的代表和袁世凯的朝廷开始讨论议和，清王朝最终被袁世凯出卖，皇帝被推翻了。在三个月内，新的国家统治机器便在北京开始启动，而它的主人却是袁世凯。这样，国家统一的目标实现了。这时的革命党人虽然口袋里的本钱不多，但还是希望通过宪制的设立和作用以保全共和。而这一目标的达成又必须以牺牲中央集权的目标为代价，因为革命党人相信袁世凯在政治操守上是一个不大靠得住的家伙。于是，共和主义者开始修改自己的宪制哲学，试图以模糊不清的内阁制取代总统制，以迫使袁世凯能够支持保全共和国。于是便有了一个新的宪法性文件——《中华民国临时约法》。

1911年12月，各省都督府代表联合会通过和颁布了《中华民国临时政府组织大纲》。不久以后，它便变得不合时宜了。革命党人认为它无论是形式还是内容都存在着许多严重缺陷。主要是：没有规定国民的权利和义务，仅为政府的规制而非为民国的规制，而且，规定限六个月内由临时大总统召开国会，为期太促，难能办到。于是，孙中山提出了另制新法的主张。他在给参议院的咨文中说：“查临时政府现已成立，而民国组织之法尚未制定，应请贵院迅为编定颁布，以固民国之基。并据法制局局长宋教仁呈拟《中华民国临时组织法草案》五十五条前来，合并咨送贵院，以资参叙。”[315]但参议院拒绝了这一提议，认为组织法的名称不能包括人权的内容，主张制定一份名为“临时约法”的文本；更有甚者，参议院认为接不接受这种制法的提议是关涉到参议院的立法地位，立法如“受命于政府，有损立法独立之尊严”，主张由临时参议院自行起草。1月31日，参议院将原案退回政府，自2月7日起召集临时约法起草会议，名为编辑委员会，着手起草临时约法，不久便拟定出《大中华民国临时约法草案》。

这个草案分总纲、人民权利义务、临时大总统、副总统及国务员、参议院、司法、附则共六章四十九条。其主要内容除继续援用大纲中的国家制度、政府机关采用权力分立原则、实行总统制外，在第二章中规定了国民的权利和义务。然而，就在这紧锣密鼓的制法过程中，发生了将由袁世凯接任临时大总统的新情况。南北议和，总统易人，革命与反革命的妥协，共和国的这种矛盾也正是后来出台的《中华民国临时约法》的矛盾。应当指出，不能把这一矛盾仅仅归结为孙中山的拱手相送，或归于袁世凯之鼠窃狗偷，确实还蕴含有一份历史的必然选择。1912年2月15日黄兴致袁世凯的电文中说：“本日午后二时，参议院全体一致公举先生为中华民国临时大总统，亿众腾欢。民国初基，赖公巩固。”[316]“亿众腾欢”不只是一种恭维话，多少也有一分真实。袁世凯是选举出来的，于法有据。孙中山后来常以让位于袁为一大失误，清监国摄政王载沣在退位后的四十个春秋中，也常追悔罢了袁世凯的官而没有把他除掉。“正反两面都视袁世凯为政敌，却都没有奈何他。这不只是袁世凯个人及其集团能挟持武力、财力以君临天下，也不仅仅是袁世凯善于玩弄权术，纵横捭阖，更重要的是中国那个时候的社会心理。”[317]这种社会心理就是革命之后人们普遍希望出现一个能迅速结束动乱、稳定政局的人物，一个在专制政体倾覆之后能重建和平与秩序的人物：

在当时人的心目中，与孙中山相比，袁世凯更像是这样一个人物。孙中山的名声是同他的革命经历相联系的。而革命派又常常被目为专事“流血破坏”之业的“乱党”，与历代草寇、盗贼无异。……立宪派对革命的态度，反映了实业家惧怕革命的心理。武昌起义后，革命席卷全国，但并不能泯灭立宪派的这种态度和心理。何况革命的英雄们能否成为治国之能人也还是一个未经证实的疑问。这种态度、心理、疑问，决定了立宪派与革命派的合作不可能是长久的，一旦要他们在激进的革命形象与稳健的立宪之间做出抉择的时候，便十分自然地倾向于后者。而当时的袁世凯远不像后来那样臭名昭著、声名狼藉。他不仅手握重兵，而且有过庚子之变时在山东“保境安民”的形象；有过新政时期力倡立宪的名声；有过宣统时被满人排斥归山的历史。这种形象、名声和历史，比一百篇文章更能影响人心。……在这里，打人、整人是一宗政治资本，被打、被整也是一宗政治资本。所以那时“非袁莫属”的声浪不仅喧嚣于立宪官僚和外国公使、领事，而且在起义军和同盟会内部也有共鸣。[318]

在孙中山与袁世凯之间，立宪党人选择了袁世凯，帝国主义基于他们对南北形势的判断以及他们在中国建立起来的现实利益考虑也选择了袁世凯，而更多的中国人则出于对“乱党”的不信任而无意识中也倾向于后者。在这种情势面前，以孙中山为代表的革命党人自觉地退让了，以民国政府的巨大利益换取了袁世凯的“永不使君主政体再行于中国”的承诺。共和革命便在这无声息中结束了。

临时约法的创制还在进行，但临时大总统既已易人，宪制的进程也便急转直下。事实上，革命党人从开始就不信任袁世凯，正像当时湖南的一个参议员所说：

现在满清的君主专制，虽然已经推翻，但是我们把建设的事业，委托他们官僚，他们能够履行我们党的主义，替人民谋福利吗？这种期望，我不免有些怀疑。尤其是就袁世凯的历史上说，他的政治人格，有好多令人难以信任的地方。他从小站练兵，戊戌政变，以至于今日南下作战与进行和议的过程，所有的行动，都是骑着两头马的行动。一旦大权在手，其野心可想而知。本席的意见，原是反对议和，主张革命彻底。只因民军的组织，太不健强，同志们的意见，又不一致。为保全国家的元气，减少民众的牺牲起见，不能不迁就议和。今天改选总统，把革命大业，让渡于一个老奸巨滑的官僚，这是我很痛心的事，也是我很不放心的事。……临时约法，这时还在讨论中，我们要防总统的独裁，必须赶紧将约法完成，并且照法国宪章，规定责任内阁制，要他于就职之时，立誓遵守约法。[319]

为此，革命党人便寄希望于制度上的设计，以僵套袁世凯这匹“野性难驯”之马。于是参议院决定将原案内的总统制，增改为责任内阁制，并把原草案章次作了增改调整。[320]临时约法的基本制度从总统制向责任内阁制的这一急速变化，说明约法主要是“对人”而“不对事”的，所以才有“因人立法，盖有不得已之苦衷在也”之说。但参与制定临时约法的谷钟秀、吴景濂后来否认“因人立法”之说，而认为纯属制度上的考虑：“关于取美国制度，抑取法国制度，当时争论甚多”，“并非为袁氏要做临时大总统，故定此约法，以为牵制”。[321]

定临时约法本身固然不可说全然是为控制袁世凯，但急变总统制为内阁制就不能说与临时大总统位移于袁世凯没有干系了。而研究政治史的学者多数也认为“与其谓为制度上之选择，无宁认为基于人事之考虑”[322]。“临时约法在不同情况下抛弃总统制而采取内阁制，用心是很好也是很苦的。”[323]“好”在革命党人交出民国之后还保留了一份警惕，“苦”在除制度上的设计之外，革命党人再也拿不出一种更像样的东西。3月10日，袁世凯在北京就任临时大总统。11月，孙中山在南京以临时大总统名义颁布《中华民国临时约法》——这是革命党人剩下的唯一指望了。

（三）临时约法的矛盾

《中华民国临时约法》分为总纲、人民、参议院、临时大总统、副总统、国务员、法院、附则等7章，共56条。与《中华民国临时政府组织大纲》相比，它向前迈进了一大步，但仍是一个充满矛盾的文件。这种矛盾既是革命本身矛盾的再现，也是中国复杂社会条件的反映。

建立了代议制，但并未形成普通民众参与政治的通道。约法规定：国家主权属于人民，主权由国会、总统、内阁及司法部门来行使。“中华民国人民，一律平等”，人民享有人身、言论、著作、集会、结社、书信秘密、居住迁移、保有财产等项自由以及请愿、诉讼、应文官考试、选举及被选举等项权利。约法以近代西方宪制取代了古老的政府体制，人民也被允诺了广泛的自由和权利，然而，整个这些条款仍然隐含着革命激进主义与现实保守主义的巨大矛盾。代议制不是现实形成的，而是由约法建立的；人民的权利与自由不是拥有的，而是宣示的。它是由一批先进的革命党人从法国和美国的宪法及宪法性文件中摘抄下来传达给中国民众的，而不是在中国社会的实际进程中中国民众自己实际拥有的自由权利的一种明证和标志。约法就像一张空头支票，无法兑付。理想的激进并未取代现实的保守，由约法确立起来的新政治体制没有而且也不愿意将“上等社会”从他们优越的地位上替换下来。相反，旧的统治阶级不仅未受到任何损伤，而且还相当积极。在四川和陕西，尽管秘密社团及其下层支持者对政治参与表现得十分活跃，但他们并没有对军官、政客、地方自治政府领导人的政治优势构成威胁。后者是社会的上层人物，他们大都是一些士绅。在革命者内部，无论具体观点上有什么不同，他们都同意将政治权力控制在上层阶级，特别是士绅们手里。1911年10月底，当湖南的革命都督焦达峰开始依靠秘密会社建立其政权时，他被杀害了。同时，一个以省议会领导人谭延闿为中心的，就社会意义而言更为保守的集团摄取了权力。1912年3月，当贵州革命政府坚持与下层阶级成员结盟时，又被邻近省份的武装力量推翻了。[324]

实行国家权力的分立制，但其分配方式含混不清。约法规定：“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院、行使其统治权。”参议院既是一个代议机构也是国家的立法机关，其职权包括议决法律、预算与决算、议决税法、币制和度量衡之准则，同意对国务员及外交使节的任命，选举临时大总统、副总统及国务员，同意宣战、媾和、缔约、大赦等等。这种规定类似于英国的“议会主权”模式又不完全实行“议会至上”原则。因为约法没有规定参议院对内阁的信任权问题，也没有规定内阁对参议院的解散问题，因而立法与行政权之间的制约关系是模糊的。而且，行政权的含混也为权力的实际运作带来困难。临时大总统及国务员被规定行使国家行政权，临时大总统虽然代表临时政府总揽政务，统率全国海陆军，但它又不负实际责任。约法规定，国务总理及各部总长均为国务员，其职责是“辅佐临时大总统，负其责任”，并规定大总统公布法律、发布命令时应由国务员副署。名义上是“辅佐”实际上是代行其责，临时大总统只是一个虚位，而这个虚位恰恰又是为握有实权的袁世凯准备的。共和主义者把临时大总统的位置让给了袁世凯，又企图把他置于一个空位，用参议院和内阁捆绑住他的手脚。除去袁世凯的野心这一点暂且不论，当时的中国确实需要一位强有力的总统在国家事务上发挥作用，这一点约法起草者们不是不知，只是他们不希望把总统制下的总统这个位置给予袁世凯。这样的因人立法反映出了革命党人在国家政治问题把握上的矛盾，也为以后约法的实施留下了无穷的隐患。

在中央与地方权力关系的规定上，约法采取了回避的态度。但如何处理中央与地方的关系问题是绝不能沉默的。革命党人大都是地方自治的热心支持者，然而，革命的胜利又向革命的领导者提出了国家必须统一的目标。统一的中国是面对西方列强必须做出的紧急的、现实的抉择。然而，国家如何统一呢？在这一点上，一些重要的人物如袁世凯竭力主张中央集权制，而革命者的大多数则希望完成地方自治以实现联邦式的统一。而后一看法在革命后的几个月里占了绝对的上风。大多数省份在革命后事实上也实行了自治，他们不想放弃其日益增长的特权，包括指挥地方军、规定税收自留额及选择地方和省级官员的权力。事实上，民国初期的中国已基本形成的就是这样一种各省联邦的形式。在西方列强不断向中国主权凌侵的情形下，这种松散的结构已嘎嘎作响不堪重负。无论革命者看到还是没有看到这一点，由于他们不信任袁世凯，所以他们不希望袁世凯改变现状，也不想他在中央集权化方面有所作为，只让他作为一种国家统一的象征就够了。现实的重压与革命党人在主观上好恶取舍的矛盾并没能在约法中予以正确处理，以致于中央集权化的努力必须在约法之外寻求完成。

《临时约法》规定了对约法的严格修订程序，但并没有设置实施约法的专门机构。为了防止新总统上任后擅自涂改约法，所以在附则中特别规定了修改约法的严格程序：修改约法必须“参议员三分之二以上或临时大总统之提议，经参议员五分之四以上之出席，出席员四分之三以上之可决”。这一规定固然从程序上使约法难以修改，但并不能在事实上保证它不遭破坏。约法既然是为了对付野心家的，它就不能没有一个实施的机构。然而，遗憾的是，约法本身只是一个文本，它的效力全仗于参议员、临时大总统、国务员等官员政客的良心与善行。当《中华民国临时约法》交到袁世凯手里，让他依靠自己的政治操守去保护实施的时候，悲剧事实上已经开始了。《中华民国临时约法》既想淡化临时大总统的责任和义务，同时又希望他能保全革命和共和，这种含混与矛盾注定了它的悲剧结果。对此，外国评论家评论道：“一个总统，他既是合法的，但又不承担明确的革命或共和义务，这就注定成为一个巨大的隐患。”[325]《中华民国临时约法》的颁布在中国宪制史上是一件值得纪念的大事，它扬起了中国宪制的航帆，因而受到了后人的尊敬，对此，中国的权威史学家们对它已作了科学的评价，在此不作赘述。

四　探求新方案

孙中山是共和革命的导师，他的思想既是革命的原则，同时也是革命后新国家蓝图中的重要绘制材料。这些材料包括：民权问题、五权宪法、训政学说等。这些东西与其说是宪制蓝图本身，毋宁说是国家富强这张大图纸上的一道工序而已。

（一）民权主义

“民权主义”在孙中山的宪制思想体系里是一个很难界定的概念，其含义相当于现代的民主（Democracy）概念包含的内容。所以，人们也把孙中山的民权主义称为民主主义，与其民族主义、民生主义一起看作他思想体系的重要部分。而“民权”一词则是当时思想界一个颇为流行的提法，实际上也与“民主”一词没有多少分别。民权既是孙中山孜孜以求的终生理想，也是他的共和革命欲要达到的一个目标。但是，在孙中山的思想深处，“民主”的理想更多地摆在了迅速改变中国，并使之成为富强国家这一更大的目标之下。孙中山的宪制方案在不同时期有不同的设计和修改，但贯乎于其中的是国家的富强问题——它串起了孙中山一个又一个新思想、新主意，并耗尽了他一生理论思考的情趣。

早在1894年，孙中山就成立了第一个革命团体，并给这个组织取了一个饶富意味的名字——兴中会。从此以后，他便以“振兴中华”为己任，开始了革命的生涯。他把这场革命称作“共和革命”。关于共和革命的性质他曾说过这样一段话：

今汉人倡率义师，殄除胡虏，此为上继先人遗烈，大义所在，凡我汉人当无不晓然。惟前代革命如有明及太平天国，只以驱除光复自任，此外无所转移。我等今日与前代殊，于驱除鞑虏、恢复中华之外，国体民生尚当与民变革，虽纬经万端，要其一贯之精神则为自由、平等、博爱。故前代为英雄革命，今日为国民革命。[326]

这一段话既表明了国民革命与历史上的农民革命的承接关系，又指出了两者间的性质差别。这个差别的要紧处就在于国民革命要争取的不但是一个汉人掌权的王朝，而且是一个为民争得自由、平等、博爱的民主政治。在有的情形下，“自由、平等、博爱”又被孙中山不尽严格地统称为“人权”，并把这代表自由、平等、博爱的人权的存否看作国家兴亡、贫富、强弱的根本。[327]

倘若把人权剥离开来，再还原为自由、平等、博爱的问题，那么便可发现同一个时期的孙中山在面对不同问题时，他对自由的信念以及对自由的诠解是非常不同的。

他在反驳康、梁关于中国民众民主素质低下，故不能进行共和革命的改良观点时曾说：

彼又尝谓中国人无自由民权之性质，仆曾力斥其谬，引中国乡族之自治，如自行断讼、自行保卫、自行教育、自行修理道路等事，虽不及今日西政之美，然可证中国人禀有民权之性质也。又中国人民向来不受政府之干涉，来往自如，出入不问；婚姻生死，不报于官；门口门牌，鲜注于册；甚至两邻械斗，为所欲为：此本于自由之性质也。彼则反唇相讥曰：“此种野蛮之自由，非文明之自由也。”此又何待彼言？仆既云性质矣，夫天生自然谓之“性”，纯朴不文谓之“质”；有野蛮之自由，则便有自由之性质也，何得谓无？夫性质与事体异，发现于外谓之“事体”，禀赋于中谓之“性质”；中国民权自由之事体，未及西国之有条不紊，界线秩然，然何得谓之无自由民权之性质乎？惟中国今日富于此野蛮之自由，则他日容易变为文明之自由。倘无此性质，何由而变？是犹琢玉，必其石具有玉质，乃能琢之成玉器，若无其质，虽琢无成也。[328]

既然存在于中国宗法族制中的积习是自由，那么兴共和革命的意义就成了问题。因为中国既然有“自由之质”的存在，那么照理是可以通过改革式的“琢玉”之功得到精美之自由的。然而，孙中山已经把自由视作一种无节制的放纵，这意味着关于自由会带来国家的独立与富强的信念于他是不会坚持多久的。但这时的孙中山仍沉醉于对“自由、平等、博爱”这些伟大价值的怀想中，他相信这些价值会成为中国富强的因子。同时，孙中山也知道要把自由、平等、博爱转化成为国家强盛出力的东西，就必须为之设计出一个最先进的、合理的制度。一种全新的价值体系与一种最先进的制度结合必然会产生出一种意想不到的结果，这一制度就是被孙中山称为“最先进的”美国式民主共和制。有了这种奇妙的结合，中国就自然会“迎头赶上”，甚至还会超过美国呢！

1906年孙就已开始按照美国的图纸设计他的宪制方案。在他看来，只要建立了像美国那样的代议政治，民权的落实便无可发愁。首先应该有一个像山姆大叔那里的国会，它由人民选出来的议员构成，并代表人民订立法律，有了这样的机关和法律，就可实现“民国则以国家为人民之公产，凡人民之事，人民公理之”[329]的政治理想；民国政府应是一个对民负责且有效率的政府，因而应像美国那样行总统之制而弃责任内阁之制；总统就像一个饭铺里的总管或领班，他一声号令，伙计们便可各司其责。况且，一个民选总统的号令是决计不会错的。鉴于“中国各大行省有如美利坚合众国诸州”的国情，孙中山主张民国应采取美国那样的国家结构。[330]

宪制的方案既然已经有了草图，那就只等以后根据社会的进化状况去不断地涂抹修改了。

（二）疏离西方

1911年，在武昌的枪声中，一个油灯枯干的封建王朝倒下了，“民国”取代了专制制度，孙中山为之奋斗了几十年的民权主义似乎已经在这烟去的枪声中实现了。作为革命家的孙中山怎能不为之欢欣鼓舞呢？对此，他踌躇满志，对未来的中国充满了自信。他曾乐观地认为：辛亥革命的胜利，必定会使得“专制政体”乃至“帝王思想”“不谋而绝迹于天下”，甚至断然地认定：“今满政府已去，共和政体已成，民族、民权之二大纲已达目的。今后吾人之所急宜进行者，即民生主义。”[331]基于对国家形势的这样一种判定，孙中山把权力交给袁世凯后，自己便欣然就任“全国铁路总监”的空头职务，为“民生主义”干实业去了，并且许诺以在野之身用20年时间修铁路20万里，好像中国民众已坐稳了天下，只等迅速脱贫过好日子了。

然而，袁世凯是一个不守信用的家伙。时局的迅速逆转无情地击碎了孙中山的强国梦。1913年，以袁世凯为首的武人刺杀了国民党领袖宋教仁，扯下了拥护民主共和的面纱；1915年，袁世凯砸烂了民国的招牌，把共和踩在自己的皇位之下；1917年，张勋率辫子兵进京，拥戴清末代皇帝溥仪复辟，中国又有了皇帝……贪婪、卑鄙、肮脏、混乱、杀戮和复辟取代了孙中山为民族复兴国家自强所作的一切努力。中国社会不仅失掉了民主共和生存的机会，而且黑暗已经挡住了国家富强的去路。孙中山面对这样一个国家、社会，不能不为之悲怆，为之震憾：是西方宪制的价值和制度不适宜中国，还是这些东西已经过时，不为中国的社会所容纳？尽管孙中山对此并不十分清晰，但这已经预示了他的思想行程将发生重大的转折，与之相应的宪制方案也将被大刀阔斧地修改。

思想的转折与方案的修改是一个问题的两面，而这一切都取决于孙中山对中国历史的重新体察和对革命实践中的经验与教训的总结。辛亥革命前，像近代其他先进知识分子一样，孙中山也是达尔文主义的真诚信奉者，相信竞争进化的原理。然而，现在一切都变了。中国社会的种种混乱、纷争与倒退，特别是中国民众的麻木、散慢以及革命队伍的涣散和分裂，动摇了孙中山那种乐观的竞争进化信念，与之相伴的自由、平等价值也出现了巨大的裂缝。当孙中山这位革命家以现实的目光重新体察中国的社会和历史时，便对进化的法则进行了极大修正。[332]现在的孙中山坚信：进化的竞争必然导致强权和混乱，而只有道德的互助才会使中国团结合群。虽然孙中山并未彻底放弃进化论，但他现在做的是要消弭竞争的信念，把进化论变为一种道德论。为此，他进一步把世界的发展划分成“物质进化”“物种进化”“人类进化”三个彼此不同的时期，并对后两期进化作了如下的阐析：

由生元之始而至于成人，则为第二期之进化。物种由微而显，由简而繁，本物竞天择之原则，经几许优胜劣败，生存淘汰，新陈代谢，千百万年，而人类乃成。人类初出之时，亦与禽兽无异；再经几许万年之进化，而始长成人性。而人类之进化，于是乎起源。此期之进化原则，则与物种之进化原则不同：物种以竞争为原则，人类则以互助为原则，社会国家者，互助之体也；道德仁义者，互助之用也。人类顺此原则昌，不顺此原则则亡。此原则行之于人类当已数十万矣，然而人类今日犹未能尽守此原则者，则以人类本从物种而来，其入于第三期之进化为时尚浅，而一切物种遗传之性尚未能悉行化除也。然而人类自入文明之后，则天性所趋，已莫之为而为，莫之致而致，向于互助之原则，以求人类进化之目的矣。人类进化之目的为何？即孔子所谓“大道之行也，天下为公”，耶稣所谓“尔旨得成，在地若天”，此人类所希望，化现在之痛苦世界而为极乐天堂者是也。[333]

孙中山没有解释人类为什么要竞争，而只用道德论来解释人类进化的客观过程，这是靠不住的。其实，现在他要点破的是这一点：中国人只有团结互助才会组成一个合群的民族国家，如果人人都为自己的“自由”而竞争，中国就不会改变目前这种“散沙”状况，那么，在世界进化的脚步下，中国就会失去民族复兴的希望。只要孙中山记起了道德，并把道德论装在进化论的口袋里，这就蕴含了中国传统文化对他的吸引力，特别是儒家修齐治平的人格理想对他更有着独特的魅力。一个团结合群的中国毕竟离不开自己祖宗的教诲，而西方近代的那一套自由、平等学说离国家富强的目标则越来越远了。

1919年孙中山提出了“道德仁义者，互助之用也”的中国式命题，并将道德的功用抬高到一个非常吓人的高度：“大凡一个国家所以能够强盛的原故，起初的时候都是由于武力的发展，继之以种种文化的发扬，便能成功。但是要维持民族和国家的长久地位，还有道德问题，有了很好的道德，国家才能长治久安。”[334]当然，中国的历史从正反两个方面都为其提供了很好的例证。到了晚年，孙中山的这种“道德救国论”更多地散发着中国传统道德的幽古芳香。他认为：救中国危亡的根本办法，在于自己先要有团体，用三四百个宗族的团结来顾国家；而只有先把固有的旧道德恢复起来，固有的民族地位才有望得以恢复。

什么是中国固有的旧道德呢？孙中山认为：首先是忠孝，次是仁爱，其次是信义，再次是和平。他要求国民忠于国家，忠于人民，要为四万万人去效忠。“讲到孝字，我们尤为特长，尤其比各国进步得多。《孝经》所讲孝字，几乎无所不包，无所不至。现在世界中最文明的国家讲到孝字，还没有像中国讲到这么完全。所以孝字更是不能不要的。国民在民国之内，要能够把忠效二字讲到极点，国家便自然强盛。”讲仁爱，他引证“仁民爱物”；讲信义，他说“中国古时对于邻国和对于朋友，都是讲信的”，“中国所讲的信义，比外国还进步得多”。他说，中国更有一种极好的道德，是爱和平。中国人几千年酷爱和平，都是出于天性，之于个人便是重谦让，之于政治便说是“不嗜杀人者能一之”，和外国人便有大大的不同。总之，“这种特别的好道德，便是我们民族的精神。我们以后对于这种精神不但是要保存，而且要发扬光大，然后我们民族的地位才可以恢复。”

不仅如此，孙中山还把中国传统的人格理想看作关乎社会进步和国家富强的主要条件。这个人格理想就是“《大学》中所说的‘格物致和，诚意，正心，修身，齐家，治国，平天下’那一段话。把一个人从内发扬到外，由一个人的内部做起，推到平天下止”。他认为：“正心、诚意的学问是内治的功夫，从前宋儒是最讲究这些功夫的。修身、齐家、治国那些外修的功夫，恐怕我们现在还没有做到。”中国现在落后，是因为国人不讲修身了。“孔子以前说‘席不正不坐’，由此便可见他平时修身虽一坐立之微，亦很讲究的。到了宋儒时代，他们正心、诚意和修身的功夫，更为严谨。”总之，对于这样一个“精微开展的理论，无论外国什么政治哲学家都没见到的，都没有说出”的，而只在“我们政治哲学的知识中独有的宝贝，是应该保存的”。只有这样，中国才能够“用固有的道德和平做基础，去统一世界，成一个大同之治，这便是我们四万万人的大责任”。[335]

对于西方近代民主学说和制度的失望使孙中山不得不靠去吹胀中国道德的方法给泄了气的民族和国家鼓劲。问题是：对于一个来自西方文化中的宪制方案，首先剔除了它的自由、平等等价值原素，然后通过灌进中国的旧道德去维系它，这是否靠得住？难道旧道德就不会蚕食“民权至上”的共和制度？孙中山曾为国人设计了一个民权方案，但同时又希望中国的旧道德对其发生作用，这从一个方面反映了他缺乏对西方文化的深刻把握，同时也表现出他对中西文化在中国政治层面的调适与整合的惶恐和矛盾。

实际上，孙中山不仅没有为其修改的宪制方案找到新的伦理基础，而且理论上也存有漏洞和矛盾。这一矛盾既来自孙中山对中国传统文化的怀旧，也有对革命失败教训总结的不适当成分。这两者互相缠绕，互为表里。孙中山在总结革命教训时曾这样说过：“共和之坚固与否，全视乎吾民，而不在乎政府官吏。盖共和国与专制国不同，专制国是专靠皇帝，皇帝贤，尚可苟安；如不贤，则全国蒙祸。而共和国则专恃民力，使吾民能人人始终负责，则共和目的，无可不达。若吾民不知负责，无论政府官吏如何善良，真正之共和必不能实现也。”[336]固然说，共和革命的成败与国民的素质的高低有关系，但一味地把革命失败的责任算在老百姓头上是不公平的。民主政治的一个最为重要的原则是政府须对民负责。孙中山将其颠倒过来，认为只有国民人人负责，才会产生对民负责的良政。实际上，官吏的善与不善与“真正共和”有着极密切的关系，如果当政之人能下问民瘼，体察民情，时时顺从民意，国民自然拥护政府，而国民对是否为“真正共和”的评价往往是以政府的好坏为尺度的。后期的孙中山为了产生一个“人人负责的”国民，极力主张“训政”，其实首先要“训”的不应是民，而是“官”。如果当官的自己握着权力，享受着“民主政治”给他带来的好处，而去教导老百姓热爱这种“民主政治”是办不到的。况且，老百姓负不负责任主要还不在于给他们讲“忠孝仁爱信义”的旧道德，而在于让他们真正看到民主政治对他们的好处。要他们负责任，就必须首先落实权利。

孙中山不但忽略了这一点，而且进一步从国民责任方面寻找民主革命失败的原因：“因国中大多数之劳动界国民不知政治之关系，放弃主人之天职，以致甘受非法之压制、凌侮而吞声忍气，莫可如何也。”[337]既然他认定国民素质低下是革命失败的重要原因，那他就定会把国民问题视作他的宪制方案修改的入口处：

今建中华民国，亦与古国不同。既立以后，永不倾仆，故必筑地盘于人民之身上，不自政府造起，而人民造起也。[338]

迩者世界潮流群趋向于民治。今日时事维艰，然最后之成败，自以民意之向背为断。吾人苟能务其远大，悬的以趋，虽勉不懈，总不患无水到渠成之日耳。[339]

在晚年，孙中山的这种认知越来越强固，同时也使他的宪制方案越来越趋于“治民”：“今日欲维持民国，须于地方上开通民智，振起民气，使知民国乃以人民为主人，使各地人皆知尽主人之义务，则国事乃有可为也。”[340]如果不是有意地揭短，我们仍可忆起在辛亥革命前，孙中山和他的同志们围绕中国能否行革命问题曾与立宪党人就“民智”的有无高低展开过激烈的辩说，那时他认为中国的民智不但很高，而且有些地方还超过了欧美。而革命走了一圈以后，他似乎也回到了对手一方的立场。中国的历史就这样喜欢捉弄人，即使像孙中山这样的先知先觉者照样会被捉弄。稍有不同的是，严复和立宪党人把民智的开发寄希望于满清政府的改革，而孙中山则是寄希望于自治和国民党人的“训政”。关于训政的方法，孙中山举了一个颇有意味的例子：

美国林肯放奴，这是何等一件好事！论理，这奴隶要怎样的感谢林肯。他不但不感谢，反把林肯做了他们的仇敌，以为把他们现在的生活弄掉了，甚至把林肯刺杀了。这不是习惯难改吗？还有那坐牢的人，坐到十年之后，他就把牢狱当他的正当生活；一旦放他出来，他很不愿，因为要他去自寻生活，他就没有办法。所以国家并要替他们设个收养所，去教训他。这不是很奇怪吗？中国奴制已经行了数千年之久，所以民国虽然有了九年，一般人民还不晓得去站那主人的地位。我们现在没有别法，只好用些强迫的手段，迫着他来做主人，教他练习练习。这就是我用“训政”的意思。[341]

在这里，姑且不说林肯是不是被奴隶们杀死的，而后来的美国南部各州所颁布的歧视黑奴的《黑人法典》，恰是出于孙中山所讲的同一个理由。每当读到孙中山关于“训政”的这个例子，我就想起主人对奴隶手中的那条鞭子。正像奴隶创造了美国南部文明一样，孙中山也企盼中国老百姓能够创造他所希望的那样一个民国。中国社会的黑暗与军阀的猖獗使他在民主问题上有些懵懂，而中国民众责任心的冷漠则使他感到失望，并依此对革命失败的教训作了不是十分恰当的总结。“好的不存，坏的不去”的尴尬局面迫使他不得不去寻找新路，而新路难求的焦虑又使他怀旧：启用中国的旧道德也许是民国成长的希望，说不定还能为民族的复兴、国家的独立与富强帮忙呢！正是对民族复兴的企盼，又使他急速地向中国文化传统回归，并给它在民主共和政体里留了一个不甚恰当的位置。这一切都蕴含着孙中山对宪制方案的修改和定夺。

（三）弃绝自由

孙中山要修正的首先是自由和平等。1906年当他讲到共和革命与汤武革命的区别时，说了共和革命是要为国民争自由平等的话。而现在，他要重新审视这两个价值了。他曾回顾自己一生的坎坷，对投身革命的年青人讲过这样一段语重心长的话：“我们以往革命之失败，并不是被官僚武人打破的，完全是被平等、自由这两个思想打破的。”“中国的革命思想，本来是由欧美的新思想发生的，为什么欧美的新思想发生了中国的革命，又能够打破中国的革命呢？”孙中山认为那主要是因为大多数人误解了平等、自由的真义，消解了团体的力量。[342]这里涉及彼此相关的两个根本问题：为什么对自由平等的倡扬与追求使欧美民主政治走上了成功，而中国却失败了呢？自由平等这个源于西方文化的价值原素其本意到底是什么？孙中山对第一个问题做了回答，而对第二个问题则没从正面给予解释。

他认为：欧洲人之所以把争自由放在首位，是欧洲特殊的社会历史条件造成的。[343]而中国的情况则与欧洲有很大的不同：“中国人的自由，老早是很充分了。”他甚至认为：中国古代流传的诗歌——“日出而作，日入而息，凿井而饮，耕田而食，帝力于我何有哉”，就是一首“自由歌”。从这首“自由歌”便知中国自古以来，虽无自由之名，确有自由之实，并且是很充分的，不必再去多求了。他认为：欧洲争自由的斗争把民主政治导向了成功，赢得民权的发达，而中国原先自由太多，则早已成了国家与民族发展的祸害。他断言：中国正因为一贯“人人有自由，人人都把自己的自由扩充到很大，所以成了一片散沙”[344]。自由太多，便没有团体主义，没有抵抗力，所以民族、国家遭受外来的欺辱。欧洲是因为没有自由要革命，中国则相反，“中国人自由太多，所以中国要革命”。基于此，孙中山决然宣称：“中国用不着自由！”中国所需要的，是“国家自由”，而非个人的自由。为了使国家得到完全自由，个人的自由非但不能扩大，还需严加限制，要大家牺牲自由。“在今天，自由……如果用到个人，就成一片散沙，万不可再用到个人上去，要用到国家上去。”[345]

那么，什么是自由呢？

自由的解释，简单言之，在一个团体中能够活动，来往自如，便是自由。[346]

政治里面有两个潮流，一个是自由底潮流，一个是秩序底潮流。政治中有这两个力量，正如物理之有离心力与归心力。离心力之趋势，则专务开放向外；归心力之趋势，则专务收合向内。如离心力大，则物质必飞散无归；如归心力大，则物质必愈缩愈小。两力平均，方能适当。此犹自由太过，则成为无政府；秩序太过，则成为专制。数千年底政治变更，不外夫这两个力量的冲动。[347]

诚然，在自由的本意上，确含有个体在其生活的群体里“来往自如”这一层意思，有了它，民主宪制才能健康生长，社会生活才能彼此和谐。而且，在有的情况下，自由与秩序于宪制民主中确实存在着对立和冲突，宪制的设置就是将彼此冲突的两个要素置于一个暂时获得了平衡与和谐的框架中，而每一次的平衡被打破，都意味着社会的再一次演进，然后取得新的平衡与和谐。孙中山认识到这一点，并深刻地指出了宪法“就是调和自由与统治底机器”这一真义。[348]然而，孙中山对自由的历史体察和对自由的认识是存在问题的。自由在西方文化中作为一种独立价值首先意味着个体权利的神圣性。在伦理意义上，自由意味着自我约束的行为方式；在政治意义上，自由意味着个人的价值和尊严受到尊重的权利。虽然，对自由一词的解释彼此可能很不相同，但个性的尊重、言论与行为选择的权利等则是它的核心。自由绝不意味着无政府主义的任性。其实，自由与秩序在政治生活中也绝不是互相排斥的两极，在更多的情况下是彼此互相提携、并行不悖的良友。自由必须在秩序中实现，秩序本身应是自由的秩序，这是宪制的大义。自由与社会中的价值也并非等于物体内的离心力，也不一定造成社会的沙型状。在这一点上，孙中山不如严复。严复不但看到了自由可以给社会带来活力，而且还看到了自由有利于公心；孙中山更多地注意了自由的消极面，常把自由比作“离心力”、“一片散沙”和“放荡不羁”，视自由为民族和国家最危险之敌，这就歪曲了自由的本意，改变了它的价值。既然孙中山主要是从“任性”一面去认识自由，那么毫无疑问，自由对民族的复兴和国家的独立就是极其有害的。最切近的是它残害了民族的凝聚力，抑制了团结合群精神的成长，使国家成为不堪一击的沙邦之国。从救亡图存、国家强盛的理念出发，根除这种“自由”，重新阐析对国家民族有用的自由概念便成了当务之急了。孙中山的自由方案就从这里开始了。

他与晚年的严复一样，把自由区分为“个人自由”（严复称“小己自由”）与“国家自由”（严复谓“国群自由”）。这种区分的价值指向是非常明确的，即要限制个人自由，争得国家自由。为什么要争国家自由呢？那是“因为中国受列强的压迫，失去了国家的地位，不只是半殖民地，实在已成了次殖民地，比不上缅甸、安南、高丽。缅甸、安南、高丽不过是一国的殖民地，只做一个主人的奴隶；中国是各国的殖民地，要做各国的奴隶。中国现在是做十多个主人的奴隶，所以现在的国家是很不自由的”。[349]在这里，自由的含义完全被调换了。如果个人自由被理解为一种“任性”，那么“国家自由”的“任性”又是怎样理解呢？其实，孙中山从未把国家自由理解为“国家的任性”，否则西方列强对中国的凌辱就是他们的“国家自由”了。孙中山在使用“国家自由”一词时，实际上早已有了价值定向，它首先意味着中国国家的独立，即中国独立的自由。这样一来，就无法避免自由概念上的模糊和混乱，这种混乱恰是在严复晚年的自由概念中曾出现过的。

在孙中山看来，争取国家自由的方法就是牺牲个人自由的“任性”，把个人做成一个像堡垒似的团体：

要将来能够抵抗外国的压迫，就要打破各人的自由，结成很坚固的团体，像把士敏土参加到散沙里头，结成一块坚固石头一样。……外国革命的方法是争自由，中国革命便不能说争自由，如果说争自由，便更成一片散沙，不能成大团体，我们的革命目的便永远不能成功。[350]

问题是：通过牺牲个人自由的方法，去组织强大的团体以争得一个独立共和国的存在是否靠得住？且不说，假若共和制度消解了个人自由的存在还能否称得上“共和国”，就是去净了个人自由也未必能争得“国家自由”。人毕竟不同于蚂蚁。国家的基础是一个个活生生的个体。这些个体之所以不同于蚂蚁，是因为他们具有个性；国家之所以不是蚂蚁的集合体，也是因为有了各具不同个性的人作为它的基础。据说，蚂蚁在三千万年以前已经形成了组织化很强的群体。所有这个群体的蚂蚁，统一指挥，统一步伐，统一行动，去相同的地方，做相同的事情，每一个都是恪守职责的好榜样。然而，蚂蚁社会的模式只能是蚂蚁本性的产物。人作为一种和蚂蚁完全不同的动物，若要按蚂蚁模式来建立自己的关系结构，那就不能不压制和否定自己的自由人格和尊严。和一切被封闭在大自然界线以内没有出路的动物相反，人之所以为人，就因为他解放了而不是压制了自己的自由和个性。可以有一万只相同的蚂蚁，却没有两个相同的人。要把无数个活生生的人纳入一个像蚂蚁群体那样的国家和社会，完全没有可能；倘若可能了，那么人类的历史也就停止了。三千万年以来蚂蚁的历史没有前进一步，就因为它们做到了这一点。

孙先生或许并不知道，“人的自我丧失”都是首先从个体自由的丧失开始的。实际上，中国的历史和社会不但缺少真正的集体主义，而且也没有真正存在过西方意义上的那种自由。不无遗憾的是，对历史的误会和救国于危难的焚急，造成了孙中山感情的偏激。他想用“国家自由”作为照亮中国暗途的路灯，然而这一点光亮却使那照不到的地方越发显得有了危险，在这路灯的身后，留下的是大片的阴影。

（四）平等的中国语义

意味深长的是，与自由相比，孙中山更看重平等。他曾把他的学说用三个字进行概括：“争平等”。在晚年，他曾这样简洁明快地告诉世人：三民主义的一贯精神就是“打天下之不平等”。[351]作为反专制主义的战士，孙中山赋予平等比自由更为重大的社会意义：“欧洲各国从前革命，人民为争平等和争自由，都是一样的出力，一样的牺牲。……更有许多人以为要能够自由，必要得到平等，如果得不到平等，便无从实现自由。用平等和自由相比较，把平等更是看得重大的。”[352]孙中山虽然接过了西方前辈们手中的武器，并将平等视为最神圣的原则，但是他的平等观却有着不同于西方的价值指向。辛亥革命以后，当他认定平等和自由一样没有给中国带来好处时，他便在探寻平等的路途上来了一个急转弯。他特别申明：平等非但不是中国的当务之急，即便在西方，它同自由一样也生出了许多流弊，认为平等两个字在西方已走到了极端，人们把平等地位不放在“立足点”，而放在“平头点”，那就是“假平等”。为此，他断言：鉴于西方的平等所生的流弊，中国不应重蹈他们的覆辙，不能专为平等去奋斗，而要为民权去奋斗。只有民权发达了，才会有“真平等”。

真假平等的分别，是孙中山的发明。什么是真、假平等呢？他认为西方的“天赋平等说”是假平等：

自人类初生几百万年以前，推到近来民权萌芽时代，从没有见过天赋有平等的道理。譬如用天生的万物来讲，除了水面以外，没有一物是平等的，就是拿平地类来比较，也没有一处是真平的。……再就眼前而论，拿桌子的这一瓶花来看，此刻我手内所拿的这枝花，是槐花，大概看起来，以为每片叶子都是相同，每朵花也是相同，但是过细考察起来，或用显微镜试验起来，没有哪两片叶子完全是相同的，也没有哪两朵花完全是相同的……由此可见天地间所生的东西总没有相同的。既然都是不相同，自然不能够说是平等。自然界既没有平等，人类又怎么有平等呢？天生人类本来也是不平等的，到了人类专制发达后，专制帝王尤其变本加厉，弄到结果，比较天生的更是不平等了。[353]

要举出世间万事万物的天生不相同、不平等那是再容易不过的事情，但这种讨伐似乎并没有捅到“天赋平等说”的痛处。“天赋平等说”并非不承认人的差别，卢梭和洛克都鼓吹“天赋平等”，但两人却完全不同，但这不能否定两人理性上的平等。按照“天赋平等”的说法，平等不产生于“相同”，而是根源于人的理性。

孙中山在反对天赋平等的同时却肯定了人的天赋不平等。他认为：“真平等”是承认始初起点地位的平等，但同时又要承认根据各人天赋聪明才力不同所造的自然上的不平等，而不承认人的聪明才力的不同，追求的平等就是“假平等”。他还根据人的聪明才力的不同把人分为三类八等。三类是：先知先觉、后知后觉、不知不觉；八等是：圣、贤、才、智、平、庸、愚、劣。为此，他写下了一段令人深思的文字：

说到社会上的地位平等，是始初起点的地位平等，后来各人根据天赋的聪明才力自己去造就，因为各人的聪明才力有天赋的不同，所以造就的结果当然不同，造就既然不同，自然不能有平等。像这样讲来，才是真正平等的道理。如果不管各人天赋的聪明才力，就是以后有造就高的地位，也要把他们压下去，一律要平等，世界便没有进步，人类便要退化，所以我们讲民权平等，又要世界有进步，是要人民在政治上的地位平等。因为平等是人为的，不是天生的；人造的平等，只有做到政治上的地位平等。故革命以后，必要各人在政治上的立足点都是平等，即“底线”一律是平等的，那才是真平等，那才是自然之真理。[354]

这段文字大致有两层含义：其一，真平等是人为的平等，即后天所达到的起点上的平等，而不是结果上的平等；其二，真平等是以民权立足，即政治地位的平等。问题是：既然人的聪明才力各不相同，也不存在天赋的平等，那么为什么后天的有聪明才力的人要与那些没有聪明才力的人平等呢？对此没有别的办法，只好去求助于道德。他告诉我们：“天之生人虽然有聪明才力的不平等，但人心必欲使之平等，这是道德上的最高目的，人类应该要努力进行的。”[355]那么为什么以前不能平等而现在能够平等了呢？那是“由于过去利己思想发达，有聪明才力的人去夺取别人的利益，渐渐地积成专制阶段，生出政治上的不平等。而民权革命以后，重于利人的思想发达，有聪明才力的人以谋他人的幸福，渐渐地积成博爱的宗教和诸慈善事业。不过宗教之力有时而穷，慈善之事有时不济，就不得不实行革命，推翻专制主张民权平人事之不举”。怎样才能造就平等呢？孙中山认为：“巧者拙之奴”，越聪明的人越要为多数人服务。其结论是：“虽天生人的聪明才力有三种不平等，而人类由于服务的道德心发达，必可使之平等了，这就是平等的精义。”[356]

这是一种现身说法，比如孙中山本人就属于有聪明才力的为他人谋幸福、争平等的那类。其实，从道德上寻找理论基点，也无济于事。据说，英国曾有一位乐善好施的贵妇人，她的善良、她的德行、她那博爱之心赢得了众人的尊敬，她属于孙中山所说的既有聪明才力又有善德的那类人。然而，在家里她可以当着男仆的面换衣服。据她说，那是因为她从未把她的男仆当作人。聪明人的善德与平等原本上是两码事。退一步说，如果平等真是靠那些聪明人的道德心发达便可以达到，那么，这里的平等绝不是权利，而是恩赐，而服务道德心的发达则是这种恩赐的条件。这种平等说的形成是孙中山认为人天生有圣、贤、愚、劣之分的必然结果，因为既然不平等是天生的，那么任何制度都是无用的，只有那些天生的“巧者”愿意做“拙者”的奴才，愿意为“拙者”服务才有平等的可能。在中国文化里，圣、贤、愚、劣之分即公开承认人的社会地位不平等，曾被认为是天经地义的事。孟子说，人皆可以为尧舜；荀子说，涂之人可以为禹；王阳明说，满街是圣人，讲的是人人在道德面前的平等，而不是社会地位的平等。这是鼓励人们忍受政治、经济上的苦难以换取道德上平等的最高箴言。道德可以使人成为圣人，也可以杀人。

在近世的中国，无论是康有为、梁启超、严复还是孙中山，对自由平等价值的接受并非根发于中国社会的内在需求，而是基于救亡图存的民族需要。尽管孙中山较早地接受了西式教育，相对于其他一些人对西方文化有较深的了解，但是，中国文化传统对他们仍有持久的影响力，当诸如自由平等的价值与中国的国家问题发生矛盾时，他更多地是从传统文化和国家的意义上去体认这些价值，以致于在一定程度上又歪曲了这些价值。在救亡高于一切的近世中国，当自由平等从一开始就是被当作救亡的手段而被接受的情形下，价值转换为手段必然受到扭曲，这是一个带普遍性的问题。

（五）五权宪法

孙中山常说，建立民国有许多重要的事情要做，“但劈头第一事，须研究一部好宪法”。因为国家必有好宪法，“始能使国家前途发展，否则将陷国家于危险之域”，“国家宪法良，则国强；宪法不良，则国弱。强弱之点，尽在宪法”。[357]唯其如此，一个完美的宪制方案必定是一个能使国家富强的良策。宪制方案，像是一所宝库，收藏了孙中山民权主义的一切精华，其中最为重要的是权能区分、五权宪法、革命程序、地方自治、中央与地方的均权等学说。这些学说是一个彼此和谐的整体，分别由中西文化串连着。由于篇幅所限，本篇只分析五权宪法以及与此相关的权能区分理论。

“权能区分”的理论与孙中山使用的政治概念密切相关：

政是众人之事，集合众人之事的大力量，便叫做政权；政权就可以说是民权。治是管理众人之事，集合管理众人之事的大力量，便叫做治权；治权就可以说是政府权。所以政治之中，包含有两个力量：一个是政权，一个是治权。这两个力量，一个是管理政府的力量，一个是政府自身的力量。[358]

他希望“政权”（权）完全交到人民手里，并由人民直接管理国事和政府；“治权”（能）完全交到政府手里，并由政府去直接治理全国事务。这样，人民有了权，政府有了能，这样的国家必然富强。孙中山所说的“权”就是赋予国民四项权利，即选举权、创制权、复决权和罢免权。这四项权利的政治形式被称为“直接民权”或谓“全民政治”，以区别于西方只给民众选举一权的代议政治，即“间接民权”。

为什么要把这四权交给人民呢？原因是孙中山要“用人民来做皇帝”。[359]那么，为什么要“用人民来做皇帝”，而不让人民直接行使治权呢？对此，孙中山不得不把从前对于人类分别的新发明再拿来说一说。这一说，话就长了：

我对于人类的分别，是何所根据呢？就是根据于各人天赋的聪明才力。照我的分别，应该有三种人：第一种人叫做先知先觉。这种人有绝顶的聪明，凡见一件事，便能够想出许多道理；听一句话，便能够做出许多事业。有了这种才力的人，才是先知先觉。由于这种先知先觉的人预先想出了许多办法，做了许多事业，世界才有进步，人类才有发明。所以先知先觉的人是世界上的创造者，是人类中的发明家。第二种人叫做后知后觉。这种人的聪明才力比较第一种人是次一等的，自己不能够创造发明，只能够跟随摹仿，第一种人已经做出来了的事，他便可以学到。第三种人叫做不知不觉，这种人的聪明才力是更次的，凡事虽有人指教他，他也不能知，只能去行。照现在政治运动的言词说，第一种人是发明家，第二种人是宣传家，第三种人是实行家。天下事业的进步都是靠实行，所以世界上进步的责任，都在第三种人身上。……世界上如果没有先知先觉便没有发起人；如果没有后知后觉，便没有赞成人；如果没有不知不觉，便没有实行的人。世界上的事业，真是先要发起人，然后又要许多赞成人，再然后又要许多实行者，才能做成功。所以世界上的进步，都是靠这三种人，无论是缺少了哪一种人都是不可能的。[360]

当然，先生本人是属第一类人的，而“人民”属哪一类呢？显然，人民不应该属于第一类人，否则是可以直接行使治权的。关于这一点，他举了这样一个颇有些意味的例子：

诸葛亮是有能没有权的，阿斗是有权没能的。阿斗虽然没有能，但是把什么政事都付托到诸葛亮去做，诸葛亮很有能，所以在西蜀能够成立很好的政府，并且能够六出祁山去北伐，和吴魏鼎足而三。用诸葛亮和阿斗两个人比较，我们便知道权和能的分别。[361]

这是中国妇孺皆知的三国时期庸君与良相的动人故事。本来诸葛亮是可以坐在阿斗那个位置上的，因为既然诸葛亮有能有德，为什么就不能将权与能统于一身呢？实际上，诸葛亮已经这样做了，他留给阿斗的只是一个空位子。而诸葛亮本人既落得了一个忠君保主的好名声，又实际上掌握了权力，这真是两全其美的好事情！这或许正是令“小周郎”至死感慨他不抵诸葛亮的地方。人民是否属于“阿斗”这种不知不觉之人可以暂且不谈，但孙中山的这种“权能区分”却涉及到一个不可绕越的问题：倘若人民就是“阿斗”，那么，为什么还要人民来做“皇帝”，要人民来主权呢？这在理论上，是很难圆通的。其实，孙中山的这一“区分”有着与西方代议民主政治不同的思路。

在西方，“人民主权”的根底来自“人是有理性的”这一理论假定，也可以用孙中山批判过的“天赋平等”来表达。因为人是有理性的，人是生而平等的，所以人的政治就应向全体成员开放。西方现实社会怎样可另当别论，但在理论上，西方的代议政治就是“人人可以做总统”，“人人可以做诸葛亮”，政府是由一般的人所组成，而不是由那些特别的人所掌握，在理论上任何官员只能是普通民众的一员，而并不比人民更有德行。显然，孙中山的“区分”理论主要不是来自西方的民主理论，而更多的是来自中国传统文化。在中国，治国之人是那些具有才德的人的事情，这是根深蒂固的观念——“内圣”而“外王”是中国的最高人格理想。孙中山把这一理想嫁接到他的“全民政治”设计中，但最终还是没能解决“为什么要人民来主权”这一根本问题。按照孙中山的思路，把“政权”交给那些有德有能的人，而把“治权”交给另一些有德有能的人，或许会更好。

在孙中山的“权能区分”理论中，政府是被看作“有能的人”所组成的政府，就像“主权”由那些“无能的人”行使一样。在他看来，只有由“专门家”和“有能的人”组成的政府才会是一个“为人民谋幸福的万能政府”。[362]当然要指望这些“有能力的人”为人民谋幸福，由人民这些傀儡式的“皇帝”是无法保证的，主要得靠“有能力的人”的德行。为什么要造一个“万能政府”呢？他又举了一个全然不同于“阿斗”的例子，认为只要有了一个“万能的政府”，中国就可以驾乎各国之上，中国就可无敌于天下。为了说明其中道理，孙中山在反复讲述了诸葛亮与阿斗、车夫与车主、经理与股东的关系之后指出：

民国的大事，也是一样的道理。国民是主人，就是有权的人政府是专门家，就是有能的人。由于这个理由，所以民国的政府官吏，不管他们是大总统、是内阁总理、是各部总长，我们都可以把他们当作汽车夫。只要他们是有本领，忠心为国家做事，我们就应该把国家的大权付托于他们，不限制他们的行动，事事由他们自由去做，然后国家才可以进步，进步才是很快。如果不然，事事都是要自己去做，或者是请了专门家，一举一动，都要牵制他们，不许他们自由行动，国家还是难望进步，进步还是很慢。[363]

孙先生非常满意自己这个权能区分的理论设计，认为这一设计是“世界上学理中第一次的发明”，解决了西方两百年都没能解决的一道难题。然而，这一设计的缺陷是显而易见的。诚如孙先生自己所言，人民权利的发达必然是对政府权力的抑制，但他既希望把体现主权的四项权利交给他认为是阿斗式的人民，又希望造一个万能的政府，并让人民“不限制他们的行动，事事由他们自由去做”，这本身就是一个无法克服的矛盾。虽然，他希望人民用四权去控制政府的五个治权，但千万不能忘记：人民已经做了阿斗，且不说“阿斗”会不会用那四种权利，即使会用，那些“有能的”官员和政客就能听从“阿斗”的调遣和使唤吗？在这种情况下，能够保证由“有能的人”组成的“万能政府”听从“阿斗”的指挥，只有靠中国文化中的那个“忠”字。但在政治场合，政治家的德行往往是靠不住的。退一步说，既然“人民”是由“阿斗”这类人构成的，政府是由“有能的人”即诸葛亮式的人物组成的，那么当人民的意见与政府的意见发生了矛盾，应该听谁的呢？如果听从前者，那为什么“有能的人”偏偏要听“无能的人”的意见呢？难道这就是民主的本义？如果听从后者，那么，所谓的“制扣”与控制只是驾空“人民”的一个委婉说法而已。孙先生或许并不知道，权力的过分发达，必然意味着专制。

与“权能区分”理论密切相关的是政府的五个治权之间应如何安排的问题。对此，孙中山提出了“五权宪法”的理论方案。它既是纠三权分立体制之弊的成说，也是采撷中国古代政治精华的结晶。孙中山认为：在西方，虽然有文宪法是美国的最好，无文宪法是英国最好，但“英是不能学的，美是不必学的”。前者不能学的原因是：英宪无文无法学，而且英国的三权分立体制虽有六七百年的历史，但界限不清，实为“一权政治”。后者“不必学”的原因在于：美国宪法已运行了百余年，机器朽旧，不能为现代生活所适用，而且本身也存在许多弊害——一是没有考试制度，官吏的选任缺少标尺，造成政府工作的低效能，容易养成官僚腐化习气；二是监察权力不独立，议员们常以此挟制行政权力，形成议员专制。[364]他认为纠偏西方三权分立之弊的方法就是汲取中国古代的考试和监察两制度。就是说，在西方的立法、行政、司法三权之上再加上中国的考试、监察二权，便是孙中山“五权宪法”的模型。

看起来，“五权宪法”与三权分立制没有多大不同，最多也是三权与两权的简单相加，但由于前面有了“权能区分”，“五权制”与三权分立制便有了重大差异。西方的三权分立诚如孙先生所言，它重视国家权力的分立与彼此的相互牵制，以防止权力的滥用。然而，在五权宪法中，由于“权”已归于众，政府的“五权”实际上是政府权能的分工与合作。而一个“万能政府”必然要求它的权能的集中统一，彼此的任何制肘都是“能”的分散。由此可见，五权宪法在“权能区分”的体系中，主要的一面已不是权力的制约，而是分工下的集权。

与此联系，在西方三权分立体制下，理论上享有立法权的国会是居于首位的，因为它代表了人民主权，并以此来防范行政权的膨胀和滥用。但在五权宪法中，享有立法权的“立法院”并不是一个代表人民主权的机关，只是五个政府机关中的其中一个，而居于首位的是“行政院”，不是“立法院”。这样的设计与孙中山对民主制度的误读有关，他总认为，西方代议民主制是“议会专制”，所以他要把监察权从国会中分离出来，其本意即在削弱国会的地位与权力。这样一来，“五权”就不可能做到平衡，它只能是以行政权为中心的一种集权体制。这与“立法至上”“议会至上”的议会民主制有着不同的价值取向。

在孙中山思想的深处，他真切地希望给人民以直接民权，以达到真正的民主共和的理想，又希望造一“万能政府”使中国尽快强大起来。这难以兼得的理论方案相伴于孙中山整个晚年，而民主与富强的共同需求，又使他的理论充满了矛盾，他的“五权宪法”只是这一矛盾的一个小小注脚而已。

“五四”思想

孙中山激进而充满矛盾的宪制方案最终也无法在中国实现，因为混乱的中国没有提供这方面的条件。由于普通民众的冷漠，共和革命也并未带来预想的那种结果，相反，革命对旧秩序的冲击犹如打开了潘多拉的盒子，大大小小的坏东西都从盒子里跑了出来。靠枪杆子起家的那些武夫们已把宪法作了他们练习射击的靶子，所谓的共和国被他们挑在杀人的刺刀上。这意味着中国的一个比满清王朝更坏的黑暗时代的到来，武夫干政宣告了还没有来得及发育成长的宪制在中国过早地夭折。在这了无尽头的黑暗年代，一帮青年知识分子鼓足了勇气，希望把宪制从牺牲的十字架上救赎下来，带进一种新的思想境界中。这便是“五四新文化”的意义。

一　告别传统

中国近世的历史是不断认识自己又不断探寻西方的一个交融涌动的过程。从洋务运动的器物层的“师夷长技”到戊戌、辛亥时期制度层的君民共主、君主立宪和共和革命，有见识的中国人在这上面寻找民族出路的时间已用去了半个世纪。这期间，与之相伴随的必然有对自己文化传统的认识与反省，但大体上没有越出器物与制度两层的眼量。认识自己，探寻西方，中国每向前越出一步都要付出高昂的代价。洋务运动的破产，变法维新的失败，共和革命后的黑暗与苦难……中国这部已运转了几千年的庞大机器在强大的西方面前失灵的原因到底在哪里？有觉悟的中国人不能不作进一步的探求与思索。五四一代知识青年不再仅仅把触角伸向传统的专制制度，而是用从西方盗来的“科学与民主”之火把传统的价值与信仰烧掉，为中国的宪制化寻找新的伦理。这一场新文化运动的发生预示了一个新的宪制思潮的到来。

（一）反孔教

梁启超在《五十年中国进化概论》中说：“革命成功将近十年，所希望的件件落空，渐渐有点废然思返，觉得社会文化是整套的，要拿旧心理运用新制度，决计不可能，渐渐要求全人格的觉醒。”这段话明白地点出了五四新文化与辛亥革命之间的内在脉络。从近处说，辛亥革命后黑暗的社会现实直接成为五四人反省的起点。他们清醒地看到“共和政治，不是推翻皇帝，便算是了事”，“换了一块共和国招牌，而店中所卖的，还是那些皇帝‘御用’的旧货，绝不谓革命成功”。[365]在他们看来，这些“御用的旧货”不是别的，恰是袁世凯复辟帝制所依恃的传统伦理。所以，“巩固共和国体，非将这班反对共和的伦理文学等旧思想，完全洗刷得干干净净不可。否则不但共和政治不能进行，就是这块共和招牌，也是挂不住的”[366]。从远处论，新文化是对洋务运动、戊戌维新与辛亥革命半个世纪以来对文化传统批判检省的继续与超越。陈独秀说：

自西洋文明输入吾国，最初促吾人之觉悟者为学术，相形见绌，举国所知矣；其次为政治，年来政象所证明，已有不克守缺抱残之势。继今以往，国人所怀疑莫决者，当为伦理问题。此而不能觉悟，则前此之所谓觉悟者，非彻底之觉悟，盖犹在惝恍迷离之境。吾敢断言曰：伦理的觉悟、为吾人最后觉悟之最后觉悟。[367]盖伦理问题不解决，则政治学术，皆枝叶问题。纵一时舍旧谋新，而根本思想未尝变更，不旋踵而仍复旧观者，此自然必然之事也。

孔教之精华曰礼教，为吾国伦理政治之根本。其存废为吾国早当解决之问题，应在国体宪法问题解决之先。今日讨论及此，已觉甚晚。[368]

事实上，正是孔子之教为袁世凯、张勋的复辟提供了理论上的口实。不管袁世凯利用孔子摆弄帝制与孔子所代表的儒教文化传统是不是一回事，既然“五四人”已强行将孔子与民国的黑暗政治发生关系，并要他对当前的现实负责，那么他们也只有“打倒孔家店”一条路了。孔教倒，传统去，民国的政治才会一片光明。“冲决过去历史之网罗，破坏陈腐学说之囹圄”[369]，这既是责任，也是希望。他们沮丧地发现，孔子及其后来的继承者所确立的纲常伦理不但成为专制制度的支柱，而且也是历代统治者所确立的一种普遍信仰。它是蚕食中国灵魂，使中国在西方面前一蹶不振的“奴隶道法”：

君为臣纲，则民于臣为附属品，而无独立自主之人格矣；父为子纲，则子于父为附属品，而无独立自主之人格矣；夫为妻纲，则妻于夫为附属品，而无独立自主之人格矣。率天下之男女，为臣，为子，为妻，而不见有一独立自主之人格者，三纲之说为之也。缘此而生金科玉律之道德名词，曰忠，曰孝，曰节，皆非推己及人之主人道德，而为以己属人之奴隶道德。[370]

“奴隶道德”与“主人道德”绝然两分，犹如专制与宪制水火一样。前者是专制制度最深厚的伦理基础，而后者则是宪制的根基。在他们看来，吞噬人的个性，是“孔门伦理”最为本质的东西：

看那二千余年来支配中国人精神的孔门伦理——所谓纲常，所谓名教，所谓道德，所谓礼义，那一样不是损卑下以奉尊长？那一样不是牺牲被统治者的个性以事治者？哪一样不是本着大家族制下子弟对于亲长的精神？所谓孔子的政治哲学，修身齐家治国平天下，“一以贯之”，全是“以修身为本”；又是孔子所谓的修身，不是使人完成他的个性，乃是使人牺牲他的个性。[371]

“孔门伦理”与家族制度是孪生的兄弟：有了家族制度，孔门伦理得以根固；有了孔门伦理，家族制度得以滋养和衍生。二者合而为一便是“专制主义之根据”[372]。它是“教一般人恭恭顺顺的听他们一干在上的人愚弄，不要犯上作乱，把中国弄成一个‘制造顺民的大工厂’”[373]。正是这个“制造顺民的大工厂”，把中国人的智慧和创造力消磨殆尽，使人丧失了人的特性成为滞呆的机器。这样的道德无疑是伪善的吃人；这样的纲常则是“非杀人吃人不能成功”的礼法。以这种被传统伦理或吃或杀的国民而处于20世纪激荡的生存竞争之下，岂有不亡国灭种之患？以这样的伦理和信仰去实行宪制，怎能没有取乱之忧？

既然孔门伦理有这样深的毒素，那么解毒以还中国健康的机体就是义不容辞的责任。五四人专注于排孔反儒的思想则主要来自进化论。陈独秀说：

孔子生长封建时代，所提倡之道德，封建时代之道德也；所垂示之礼教，即生活状态，封建时代之礼教，封建时代之生活状态也；所主张之政治，封建时代之政治也。封建时代之道德、礼教、生活、政治，所心营目注，其范围不越少数君主贵族之权利与名誉，于多数国民之幸福无与焉。[374]

他一再声言，他们反对孔教，并不是反对孔子个人，也不是说孔子在古代社会毫无价值：“孔子于其生存时代之社会，确足为其社会之中枢，确足为其时代之圣哲，其说亦确足以代表其社会其时代之道德。”[375]然而，孔教及由此形成的宗法伦理对现代社会的损伤和危害更不能低估。因为“道与世更”是进化之理，要用旧时代宗法社会之礼教来整肃人心，独尊一说是不可能的。[376]

五四人并不糊涂，也不是全然的历史虚无主义者。他们只相信一个真理：古代社会有价值的东西并不必然成为今天生活的原则，非要用过去的思想来指导已进化了的现代生活，那只能使现代生活更糟。孔子所倡导的纲常礼法于袁世凯、北洋军阀就是一个极好的例证。孔门伦理既然被军阀政客用来残害百姓，弄得中国社会没有了光明，那么打倒军阀政治的前提就是必然首先推倒“孔家店”。这是五四人反传统的出发点。

五四人反传统所使用的方法并不是传统的，而是西方的。胡适把它称作“评判的态度”，即重新估定一切价值的怀疑态度。胡适说：

评判的态度，简单说来，只是凡事要重新分别一个好与不好。仔细说来，评判的态度含有几种特别的要求：（1）对于习俗相传下来的制度风俗，要问：“这种制度现在还有存在的价值吗？”（2）对于古代遗传下来的圣贤教训，要问：“这句话在今日还是不错吗？”（3）对于社会上糊涂公认的行为与信仰，都要问：“大家公认的，就不会错了吗？人家这样做，我也该这样做吗？难道没有别样做法比这个更好，更有理，更有益的吗？”[377]

应指出的是，五四人从批判传统伦理到“重估一切价值”，并不等于“整体性（或全盘）反传统”。在海外执教的林毓生教授在他的《中国意识的危机——五四时期激烈的反传统主义》一书中曾把五四新文化运动概定为“整体性反传统主义”。“反传统”是真，但说“整体性”或“全盘性”则是过实了的。其实，问题的实质还主要不在于是否“整体性反传统”，而在于“传统”应不应该“反”。1988年中国大陆的三联书店出版了林毓生教授的另一本有关五四的《中国传统的创造性转化》。虽然此书没有正面批评五四人反传统的文字，但字里行间流露出对这种“反传统”的不满。[378]从该书书名可以看出，林教授是主张“传统的创造性转化”，而不是“反传统”的。

实际上，任何传统的转化都包含了“反”或扬弃的成分，否则根本谈不上“转化”。中国传统本身的演化就是一种反守糅合的有机过程。照直说来，“反传统”并非是五四人的发明，中国思想史上反儒家传统的也并非几人。魏晋时代的孔融对儒家孝道的非难远比五四那个“只手打倒孔家店的老英雄”吴虞的批判更为激烈。从上面的引证中可以看出，五四人所“反”的主要是儒家的“吃人礼教”。他们并不否认儒家在传统文化中的地位，但他们不满意于定儒学为一尊的格局。林毓生教授为了说明五四的全盘反传统，多次引证陈独秀《答俞颂华〈宗教与孔子〉》一文，但却省略了这篇重要文章最后一段极重要的议论。陈独秀说：“中外学说众矣，何者无益于吾群？即孔教亦非绝无可取之点。惟未可以其伦理学说统一中国人心耳。”[379]这段文字有两点必须注意：（1）陈并非不分青红皂白地全盘性反孔教，而是承认孔教亦有“可取之点”；（2）陈之所以激烈地批评孔教，是因为有人力图承续王朝的圣贤事业，以孔教统一中国人心之具。20世纪以入，“道与世更”，孔教已不能适应现时代的需要，因而也不足以继续统一人心。陈独秀自己也承认孔教对人心的收摄力，但他明确反对定儒学一尊而排除百家的传统。陈独秀说：

孔教为吾国历史上有力之学说，为吾人精神上无形统一人心之具，鄙人皆绝对承认之，而不怀丝毫疑义。盖秦火以还，百家学绝，汉武独尊儒家，厥后支配中国人心而统一之者，惟孔子而已。以此原因，二千年来迄于今日，政治上，社会上，学术思想上，遂造成如斯之果。

记者之非孔，非谓其温良恭俭让信义廉耻诸德及忠恕之道不足取；不过谓此等道德名词，乃世界普遍实践道德，不认为孔教自矜独有者耳。

中国学术，隆于晚周，差比欧罗巴古之希腊……。

我中国除儒家之君道臣节名教纲常以外，是否绝无他种文明？除强以儒教统一外，吾国固有之文明是否免于混乱矛盾？以希望思想界统一故，独尊儒学而黜百学，是否发挥固有文明之道？

窃以无论何种学派，均不能定为一尊，以阻碍思想文化之自由发展。况儒术孔道，非无优点，而缺点则正多。尤与近世文明社会绝不相容者，其一贯伦理政治之纲常阶级说也。此不攻破，吾国之政治、法律、社会道德，俱无由出黑暗而入光明。[380]

与陈独秀相比，胡适是最具“西化”气质的人，但他从未讲过一句全盘否定中国传统的话。他对中国旧礼俗，有改良之意，绝无废绝之心，而对中国古代学术则更是饶有兴味。虽然他同国粹主义、尊古主义、民族自大主义论辩时讲了某些带有激愤的片言只语，但在中国文化的出路问题上仍保持着一个冷静的学者所具有的那种清醒。在他看来，中国人在文化上所面临的“真正的问题可以这样说：我们应当怎样才能以最有效的方式吸收现代文化，使它能同我们的固有文化相一致、协调和继续发展”[381]这一主张，胡适一生都不曾放弃。如果说“传统”可以“创造性转化”，那么胡适的这一主张可算是最为典型的代表。应当指出：五四人对传统的批判，在个别观点上确有激愤式的过火。这种“过火”不能说明五四新文化运动是“全盘反传统主义”，而更多的是出于国家民族存亡的一种焦灼，带有一种“贬损憎恨情结”。这种情形在中国历史上不止一次地出现过。辛亥革命时期，革命者面对昏聩颟顸的清王朝说过“杀尽满人，中国自然富强”的过头话；五四人也说过“二千年来用汉字写的书籍，无论哪一部，打开一看，不到半页必有发昏做梦的话”[382]，并因此而看到：我们“事事不如人，不但物质不如人，不但政治制度不如人，并且道德不如人，知识不如人，文学不如人，音乐不如人，艺术不如人，身体不如人”。要拯救我们这个“又愚又懒的”，“一分像人九分像鬼的不长进的民族”，唯一的出路就是“死心塌地去学”，学习“西洋的近代文明”[383]。这些确实过了头，然而，不置身于那个腐朽愚顽的清王朝，绝体味不出“杀尽满人”所蕴含的那种愤愤无奈之情；没有亲历过辛亥革命后中国社会的那种黑暗，绝不会理解五四人的那份痛苦和失望。当人们责备五四小青年说话过火时，千万不能忽略了这一点：正是中国社会的极度腐烂才使人说话都走样。

（二）“青年”的价值

许多研究五四的人，不大注意作为新文化起点的《青年杂志》这个刊号。为什么一个旨在发动一场文化更新运动的刊物要用“青年”相标榜？这是不能不深加推究的。更值得注意的是，《青年杂志》（后改为《新青年》）创刊号封面上印着一排坐着的学生，上面用法语写作“LaJeunesse”（青年）。对这个法语的标题，人们往往忽略，而国外一些研究者却给予了相当的重视。有一本著作写道：“这个副题的选择不是偶然的。它本身是法国文化和法国革命民主思想深远影响的反映，不仅影响了陈独秀，而且也影响了许多他的同代人。”[384]“青年”这一符号的选择，能够说明五四与法国文化或者西方文化的联系这一点是无疑问的，但其中还有更深层的意义。

1915年9月，《新青年》创刊。陈独秀在带有发刊词性质的《敬告青年》一文中，向青年提出了这样的希望：（1）自主的而非奴隶的；（2）进步的而非保守的；（3）进取的而非退隐的；（4）世界的而非锁国的；（5）实利的而非虚文的；（6）科学的而非想象的。显然，这种排列是有明确指向的。如果把《新青年》的反传统联系起来，那么这便是一种隐喻：前者表征着人类进化最高阶段的西方文明，后者则是中国停滞不前落后于西方的明证。要使中国赶上西方，就必须按照进化的程式，以西方文明为坐标来改造中国文化传统。因为中国孔教的“根本伦理道路，适与欧化背道而驰，势难并行不悖”[385]。孔教宰治中国两千余年，诸子学说未能摇其根本，道教不免遭其统摄，若“无西洋独立平等之人权说以相较，必无人能议孔教之非”[386]。

在这里，如果仅以“西化”与孔教“背道而驰”，便据以“议孔教之非”，是难以成立的，因为也可反其道而行之，以孔教议西化之非。那么，五四人为什么要用西化来“议孔教之非”呢？原因之一是他们认为“孔教不能适应现代生活”。“现代生活”是有所指向的，它隐含着对西方现代文明的企慕和依恋。以现代西方的唯一的参照之物——现代性为标尺来丈量西化与孔教，其今古新旧，自然是一目了然的。时代性被五四人凝固为一种尺度，今古新旧之分也就成了是非优劣之别了。而以时代性为尺度，这恰恰是进化论的路数。

进化之于生物界，便是优胜劣汰，物竞天择，适者生存，由此也形成了生物由简单到复杂、由低级到高级的进化历史。然而，生物界并不存在价值问题，所谓“简单”、“复杂”、“低级”、“高级”，只是就机体构造而言，所谓“进”、“退”、“优”、“劣”，只是就机体的演化和机体对环境的关系而言，这里只有时间上的序列，没有价值上的褒贬。若把进化的机理植入人与社会，情况则不同了。因为作为人的社会和社会的人与一般的生物界或生物界的生物有着质的分别。虽然说每一种高级物质运动形态必然都包含有较低形态的法则在内，社会文明也必然有时间序列上的分别。但由于价值因人与社会而生，时间与价值在社会中便形成了复杂的关系，很难用生物界的时间性概念简单地判定人类社会文明是越古越好，还是越现代越好。人类社会的文明形态本身就是千姿百态、扑朔迷离的。况且，文化人类学早已提供了人类社会文明的“进化”与生物界的进化相反的例证：“文明人”往往比“野蛮人”更野蛮，而“野蛮人”往往比“文明人”更文明。这说明：“时间在社会这一物质形态中，跟在其生物形态中不同，已经不是主要尺度了，当然更不是唯一尺度。”[387]

五四人不但使用了时间概念，而且将时间性升华为一种形而上的尺度。周作人说：“对于中外这个问题，我们只须抱定时代这一理念，不必再找出什么别的界限。”[388]陈独秀则认为：中国的文明尚处在宗教时代和玄想时代，西方的文明已进入科学实证时代；时代不同，优劣自明。[389]

“时代”蕴含着生命。在时代的坐标上，“青年”便是一种现在与未来的交接点，只有他们才能摆脱代代相袭的传统的拖累并对既存的秩序抱有仇恨，因而只有“青年”才适合去充当“进步性”变革即进化的动力与先锋，他们象征着那种已被假定了的可以激活中华民族整体力量的“生物能”：“青年如初春，如朝日，如百卉之萌动，如利刃之新发于硎。”[390]

“青年”在历史进程中自然是具有形上意义的一种象征，它代表着创造的“时刻”，是历史真实生命的存在：“大实在的瀑流，永远由无始的实在向无终的实在奔流。吾人的‘我’，吾人的生命，也永远合所有生活上的潮流，随着大实在的奔流，以为扩大，以为继续，以为进转，以为发展。故实在即动力，生命即流转。”[391]这是以创造的时刻作为形而上历史进程的基础，以不同性质的力量分裂为对立的两极为现象界的特征。青年、春天、诞生和创造的存在完全依赖于它们的对立面：死亡、冬天、衰老和毁灭。“青年”、“春天”、“今”属于超自然的实在，这种时刻的能量将震荡一切。“不仅以今日青春之我，追杀今日白首之我，并宜以今日青春之我，预杀来日白首之我。”[392]

在这里，“时代性”就是一种象征，一种进化的标志，一种判定文化优劣的最高尺度。合乎时代性即意味着“新”或进步，西方文化便是一个好的例证。相反，中国文化传统最大的弊害也在于时代性的缺失，以致于在中西文化竞争中，咱们总是吃亏挨打。五四人既然用了时代性这一法则，他们也只有依恃“青年”这一具有时代意义的价值符号了。

其实，在东西文化之间虽有新旧之分，高低之别，然而这种分别也只具有相对意义。说到底，文化是人的创造物，是特定人群在特定生存条件下进行生存的表现，是这些人群的人类本质的对象化。换个角度说，无论中国文化还是西方文化，都有它自己发生和存在的历史时间和社会空间。超时间、超空间、超人群的文化是不存在的，也是不可思议的。由于不存在超时间的文化，所以规定了文化有时代性；由于不存在超空间的文化，所以规定了文化有民族性。不言而喻，由时代性展现的文化的时代内容，是变动不居的，在社会历史的转折关头，甚至可以发生前后对立的变化，使同一文化类型分为截然不同的阶段；不同文化类型之间，也可比较出时代上的同异。由民族性展现的文化的民族内容，则相对稳定且多姿多彩，它使文化得以形成自己特有的思维方式、抒情方式、行为方式和价值取向，以及文化诸因素的结构方式，即形成自己特有的类型。[393]

从文化的时代性来讲，尽管它展现的时代内容变动不居，但其中也寓有不变的永恒成份，文化因此而得以积累，使新胜于旧，今胜于古；从文化的民族性来讲，尽管它特色各异，但其中也寓有普遍的人类成份，文化因此而得以传播，在历史上，一种文化为其他民族所吸纳、接受是常有的事情。以进化论作为底色的文化一元说虽然发现了文化的时代性，但漠视了文化的民族性。这种风靡于19世纪下半叶和20世纪初的文化一元说，对于那些把西方文化当作人类文化最高成就并因此而沾沾自喜、忘乎所以的西方学者来讲是非常自然的；但对于迎面自己的祖国挨打受欺的中国知识分子来讲，服膺文化一元说，却如吞下一只苦果。

实际上这是近代以来的中国知识分子被迫放弃华夏中心说去相信西方中心说，理解到文化有时代性却又处处感觉到文化有民族性的表现。在华夏中心说支配着中国知识分子头脑的时候，文化的时代性（虽然以进化论的形式出现）和民族性是统一的；相信了西方中心说即文化一元说以后，时代性（理智所追求的价值）与民族性（感情所系念的传统）发生了明显的分裂。这种理智与感情的矛盾，不能靠理智战胜感情这一通常的方式去解决，只能靠文化理论的片面性来消除。[394]

五四人文化观的缺陷，不在于激烈的反传统，而在于他们以“时代性”为唯一尺度。他们简单地把“文化传统”看作是一个仓库，以为只要把仓库打扫干净，留出一些地方，便可以放进许多西方文化的新东西。正如庞朴先生所云：“五四人物在传统与现代化问题上的根本理论弱点，即在于他们误以西方人的行为方式为人的普遍行为，误以西方人的习性为人的普遍本性，用过去对待经书的态度去对待西方的学说，重新崇奉一套放之四海而皆准的真理。”[395]其实，中西虽存在着贫富之别，但绝无四海皆准的真理可言；中西有介入世界的不同视角，但绝不是瞎子与慧眼的区别；中西可以互补之处不少于需要移入之点，并非总是“自己事事不如人”。

（三）科学与民主

1915年9月，陈独秀在《敬告青年》一文中说：“近代欧洲之所以优越他族者，科学之兴，其功不在人权说下，若舟车之有两轮焉。”“国人而欲脱蒙昧时代，羞为浅化之民也，则急起直追，当以科学与人权并重。”[396]这里所说的“人权”与民主同义。五四人往往只是接受西方的价值符号，而对诸如科学、民主、自由、平等、人权、宪制等概念并未作出清晰的界定。

陈独秀曾给科学下过一个简单定义：“科学者何？吾人对事物之概念，综合客观之现象，诉之主观之理性而不矛盾之谓也。”[397]科学的价值在于“明其理由，道其法则”。要求真理，兴学术，“归纳论理之术，科学实证之法”，都是不可少的。[398]他们都推崇归纳法，把它看作是获取真知的最有用、最可靠的方法和途径。他们不但强调要“用科学解释宇宙之谜”、“以科学说明真理”，而且“以为举凡一事之兴，一物之细，无不诉之科学法则”。[399]胡适重视实验主义方法，强调对于任何事物都必须求诸科学的实验实证，反对空想和虚玄。若已被科学判定不合理的、不适合现代社会生活需要的，即令它是“祖宗之所遗留，圣贤之所垂教，政府之所提倡，社会之所崇尚，皆一文不值也”[400]。

科学不仅可以疗治中国的外伤，而且还可以根治中国内在的“无常识”的思维：“无理由”的信仰。陈独秀说：

宗教之功，胜残劝善，未尝无益于人群；然其迷信神权，蔽塞人智，是所短也。欧人笃信创造世界万物之耶和华，不容有所短长，一若中国之隆重纲常名教也。

在昔蒙昧之世，当今浅化之民，有想象而无科学，宗教美文，皆想象时代之产物。

凡此无常识之思维，无理由之信仰，欲根治之，厥惟科学。[401]

用科学去批判宗教，这是五四人把科学拔扬到极致的最重要表征。围绕着科学与宗教问题，陈独秀发表的文字很多，如《驳康有为致总统总理书》（1916）、《宪法与孔教》（1916）、《孔子之道与现代生活》（1916）、《再论孔教问题》（1917）、《复辟与尊孔》等文。在此过程中，他一再强调学习科学对于反孔教的重要性。在《再论孔教问题》一文中，竟提出了以科学代替宗教的主张：

人类将来真实之信解行证，必以科学为正轨，一切宗教皆在废弃之列……人类将来之进化，应随今日方始萌芽之科学，日渐发达，改正一切人为法则，使与自然法则有同等之效力，然后宇宙人生，真正契合。……科学之进步，前途尚远。吾人未可以今日之科学自画，谓为终难决疑。反之，宗教之能使人解脱者，余则以为必先自欺，始克自解，非真解也。真解决疑，厥惟科学。故余主张以科学代宗教，开拓吾人真实之信仰，虽缓终达。[402]

科学的方法和科学并不完全是一回事。用科学代替宗教的说法是浅薄的。人类的历史已经证明，科学需要信仰的支撑，否则它就会堕落成赤裸裸的先进杀人工具。一个无可争辩的事实是：科学改变了人类生活方式的同时，也使人类的道法在进化中堕落。科学可使人类生活得更好，宗教可教人知道如何活着。

五四人在科学的召唤下，也期望中国能够弃绝儒家传统，建立一种以人的自主性为基础的西方式立宪制度：

所谓立宪制体，所谓国民政治，果能实现与否，纯然以多数国民能否对于政治，自觉其居于主人的主动的地位为唯一根本之条件。自居于主人的主动的地位，则应自进而建设政府，自立法度而自服从之，自定权利而自尊重之。倘立宪政治之主动地位属于政府而不属于人民，不独宪法乃一纸空文，无永久厉行之保障，且宪法上之自由权利，人民将视为不足重轻之物，而不以生命拥护之；则立宪政治之精神已完全丧失矣。是以立宪政治而不出于多数国民之自觉，多数国民之自动，惟日仰望善良政府，贤人政治，其卑屈陋劣，与奴隶之希翼主恩，小民之希翼圣君贤相施行仁政，无以异也。……共和立宪而不出于多数国民之自觉与自动，皆伪共和也，伪立宪也，政治之装饰品也，与欧美各国之共和立宪绝非一物。[403]

国民之科学与民主觉悟的有无、高低是中国宪制能否成功的关键。只有从伦理层面锲入科学与民主的价值，中国宪制才会有成功的希望。在他们看来，新国家的建立，社会的改造，归根到底是把人的东西还给人，是个体创造与自由的弘扬。人权不是别的，它首先意味着应把人当作人平等对待，人应按自己的意愿活着；意味着每一个有良知的人应从自己生存的群体里体验自己的境遇，体验对己的态度。具体说，人权就是：

要独立自主之人格，要平等自由之人权；[404]法律上之平等人权，理上之独立人格，学术之破除迷信、思想自由；经济之财产独立；[405]个人之自由权利，载诸宪章，国法不得而剥夺之；[406]内图个性之发展，外图贡献于其群；[407]

我有口舌，自陈好恶，我有心思，自崇自信，绝不容他人之越。[408]

人权就是人格独立、权利平等、思想自由，即对个体价值的张扬与信念。

林毓生教授在评价五四关于个体自由的人权概念时，从西方的自由主义历史中得出这样一个结论：在西方，个人价值的最终辩护不是基于理性的探讨，而是基于由宗教信仰世俗化所演化的伦理信念；个人的价值是由法律及政治秩序（法治与民主制度）所保障。这些都是历史演化的结果而非有意的特别设计。而自由的政治与立法制度的功能亦大大仰赖于思想与道德的秩序，这也是由历史演化而来的。他认为：个人主义的精神必须经常自觉地维护，否则将趋于式微。如果没有争取个人自由自觉运动，则自由制度经常会遭受每个社会中均有的反自由力量的破坏。但是，此种自觉运动必须建立在既有的价值与道德架构上，而这个架构仅能从传统演化而来。一个自由的社会必须建基于传统。[409]

林教授对西方个人价值“由历史演化而来”的命题再三致意，并不是为了强调个人自由与西方历史的关系，而是旨在说明个人价值在中国的不可植入性，隐含着对五四倡扬个人价值的人权概念的不满和否定。他在对西方个人价值作了“由历史演化而来”的简单说明之后，对五四作了这样的否定性评价：

五四时代初期对于个人的关切与反传统思想运动有密切的关联。而且这种反传统思想是整体性的。但是，个人价值的观念必须是一个道德信念，而此一道德信念仅在它为社会道德秩序的一部分时方有其社会的意义。这种道德秩序也仅能由传统演化而来。五四时代的社会情况及思潮却不容许中国传统作任何创造的转化（Creative Transformation），而此项转化却为真正的自由理想在自由知识分子心中获得某些基础所必需的。既然五四反传统的知识分子有意完全拒斥儒家的传统，他们当然就不会去寻求创造地转化传统的可能性了。即使他们要将儒学与西方自由主义相整合，他们也会觉得并不可能，因为他们对儒学的了解深受传统思想模式的约制之故。[410]

林教授的这番宏论旨在说明五四对个人价值倡扬的无意义性。因为个人价值只能从“历史演化而来”，在中国最多也只能从“传统的创造性转化”中来。强调一种文化的历史性或民族性这并不错，但把文化的民族性绝对化，这仍是林教授一再反对的“文化一元论”的路数。虽然个体价值根植于西方传统并带有民族性，但这并不意味着它不可以传播、不可以为其他民族的文化所接受、吸纳。当一种文化与另一种文化相接触而开始相互影响和交融时，往往是自然发生的，并不是先人为地为其进行一番传统的创造性转化，然后再迎接它入籍安家。其实，一种新文化因子的移入本身就是对传统的一种改造，并经过两者的交互作用以后，要么自然地融入传统成为新文化的一部分，要么为本土文化所拒弃。一个不能忽视的事实是：西方的个人价值之于中国，虽然过程漫长了一些，但它毕竟在进步。谁能说，今天的中国台湾或是祖国大陆，对个人价值的重视程度还比不上西学传入中国以前的时代？对大多数的中国人来讲，倡扬个人价值、重视个人价值，实是与五四新文化运动分不开的，就此否定五四的价值是不公正的。

当然，个人价值作为“由西方历史演化而来”的东西，要为中国文化传统“整体性”接纳，必然面临着对我们自己传统的改造，并有赖于将其植入到“道德秩序”层面，且为政治法律秩序所保障。然而，任何传统的转化首先都包含着对传统的扬弃。事实上，在中国，不批判儒家的纲常伦理，不打倒吃人的礼教，而奢谈个人价值与传统的转化，只能是事实的对个人价值的拒绝。并不能因为五四许多人没有像现代的新儒家那样从儒学传统中“开”出西方的民主和自由来，就连五四要打倒的吃人礼教都要否定。林教授的论著意在批评五四没有将传统创造性转化，其实，中国文化传统的转化是一个过程，而且这一过程是由许多纽结组成的有机链条。五四人对传统的扬弃便是解开了第一个纽结，是这一链条的必要一环，他们做了应该做的事情。当然，五四没有完成传统的现代转化工作，因此既继承五四又超越五四便是今天的责任。如果把文化传统的现代转化比作挖掘宝藏，那么可以这样说，是五四人首先做了除去杂石乱草的清理工作，并开破了第一、二层盖土，而今人或后人要做的就是在五四动工的地方继续干下去。

（四）思想的缺陷

五四人的科学与民主理论是有毛病的，但问题并不在于他们未对传统进行创造性转化，而在于对科学与民主本身的理解。他们崇尚科学，却同时又把科学泛化为“新文化”的一部分。陈独秀、胡适坚守“科学万能”的信仰，把唯物史观、实验主义也纳入科学规范中，使科学意识形态化，并把科学方法推演为普适于自然、社会和人生的哲学，使其成为一种科学主义或唯科学主义的思想体系。他们的着眼点不在于科学本身的发展，而只关心科学对文化和社会的改造。陈独秀、胡适原本想以科学反对迷信，其结果则是把科学拔扬为一种信仰，变成对科学的迷信。

在宪制民主问题上，他们把民主和人权概念不相区别地加以使用，混淆了两者的价值。他们并未清楚地认识到，民主作为由普通民众主导国家权力并由此而形成的一套固定的程序、制度与人权概念可能存在的冲突。他们没有分辨民主与人权在价值取向上的不同，以及由此在制度方面所形成的差异。从民主理论着眼，他们对民主的探析仍旧停留在价值预设的水平，固守一种“民主乌托邦”的理论模式。五四人欢迎西方的民主，但并没有探讨中国应怎样发展民主。

在西方，民主首先表现为一套行之有效的制度，如议会制度、政党制度、投票制度、（公民的）权利制度、（政治家的）责任制度等等。五四人并没有从制度层面对民主加以研析，对中国怎样运用这些制度更是无从下手。他们绕开法治问题讨论民主，并不是一个简单的疏漏。中国近世以来，从王韬、郑观应等知识分子开始到五四一代，他们在纵论西方民主时都是津津乐道其形上价值，而很少触及西方民主生长所依恃的法律秩序。梁启超虽然曾使用过法治概念，但对其作了错误的理解；严复翻译了孟德斯鸠的《论法的精神》，但并没有强调法治的意义。离开法治谈民主，民主就是一句空话：

实现民主必须先有法治。但我们没有法治传统，却又要实行民主，所以成绩一直不理想。民主产生与运作，必须先有法治；而我们是为实行民主才要求实现法治。事实是，必须先有法治才能实行民主。但我们压根儿就没有法治的传统（只有人治与刑罚的传统），这是我们的根本问题所在。[411]

林教授的观点，也正是我们的看法。

（五）民族主义

五四对科学与民主的接受与倡扬并非是从知性的认知层面开始的。事实上，他们也未曾对科学与民主做过扎实的实证研究。他们首先把科学与民主看作一种新的意识形态，一种新的价值符号。换句话说，科学与民主之于五四，不是探求，而是信仰与置设，试图用科学与民主作为新伦理的架构，以取代中国传统的旧伦理、旧信仰。这种主观取向与对待中国文化传统的态度相互关联，相互影响，以致于他们最终没有给传统文化于新文化中一个确当的位置。事实是，五四之所以要打倒孔家店、反传统，主要不是因为他们在知识层面发现儒家学术出了问题，而是敏锐地体察到作为一种意识形态体系的儒学已失去了往日震慑人心的力量，无法在新时代的洪流中充当起整个民族的信仰。这样一来，“反孔教”就有了明确的价值指向：

在西方中世纪，神学的意识形态体系与王权的政治秩序基本上是二元分立的，而在中国大一统结构之中，专制主义政治与儒家意识形态都高度联镇整合。在西方列强的压迫下，整个民族出现生存危机，王权统治秩序出现解体时，在意识形态领域也相应出现了权威危机，于是西学中的民主科学就作为一种新的价值和信仰符号被中国的启蒙学者们提了出来，用以取代日益式微的传统儒学。无论是进化论，还是实验主义方法，在西方纯粹是价值中立的学术流派，一为中国知识分子所引进、接受，就立即上升到意识形态高度，成为人生观、救国术。[412]

五四人并不大关心知识更新，而关切的主要是意识形态的转换。虽然他们也倡导科学的方法，要人们破除迷信，用科学的方法认识世界，更新思维方式，但始终没有成为新文化的主潮，始终不具备西方学人那种“为求知而求知”的纯学境界。“他们在主观意识层上反传统，但知识与信仰合二为一的传统心态仍然左右着他们对新文化的理解。民主和科学，既是真的，又是善的，更是神圣的。”在意识形态压倒一切的气氛下，扎实的学术工作自然很难有独立的地位。许纪霖先生把这种现象称为“五四怪圈”。其实，这并不“怪”。五四没能在知识层面下功夫主要不在于“知识与信仰合二为一的传统心态仍然左右着他们对新文化的理解”，而主要在于客观的情势不允许五四人坐在书斋做“为求知而求知”的纯学术。中华民族的存亡迫在眉睫，一群爱国知识分子主要是出于对客观情势的一种焦灼式的反应。许先生也承认：“在中国，由于近代文化变革是诱发于整个民族的生存危机，所以蒙上浓厚的意识形态色彩乃势所难免，中国的启蒙直接是为应急，纠国民在心理上不能容纳民主共和制度之弊。”[413]

爱国主义、民族主义始终是近世以来中国知识分子思想的主旋律，一切问题都必须受它规约。五四的科学民主信仰，以及对传统文化的极度失望都是与此相伴相生的。《新青年》的发刊词中说，“国人而欲脱蒙昧时代，羞为浅化之民也，则急起直追，当以科学与人权并重”，这不仅是对科学与民主的呼唤，更意味着对民族生存与发展的一种焦虑，是民族主义的宣言。正因为如此，科学与民主对新伦理、新信仰的置设更多地由现实出发。这种对民族存亡的最高关切在“九·一八”事变后迅速变为一种强烈的民族忧患意识，并相应地出现了两个引人注目的变化：“一是思考的重心迅速集中到现实政治问题上，原本就印有显著意识形态标志的文化讨论演变为直接的政治讨论；二是对中西文化交锋的文化多元格局不再耐烦，普遍呼唤统一的民族精神，迅速重建价值信仰权威。”[414]许先生所指的是五四之后的两个全国性大讨论。一个是以胡适主办的《独立评论》为中心阵地的“民主与独裁大讨论”。这场讨论被许先生作为论证五四“知识系统依旧未曾独立，未曾摆脱政治价值的功利纠缠”的一个注脚。因为论战双方争执的焦点在于：在困难深重和现实可能的环境下，中国政制应采取何种形式。无论是胡适等人坚持民主政治的初衷，还是丁文江、蒋廷黻等知识分子为了强化国家的凝聚力，迅速实现统一，主张放弃民主宪制，实行新式独裁，都没能够“摆脱政治价值的功利纠缠”。问题是：在困难当头之际，一个爱国知识分子不可能“摆脱”掉现实给予他的那种压迫，他不可能把政治这个解决目前困境的根本问题撇在一边不管不问，做他的“纯学术”。这或许正是那个曾发誓“二十年不谈政治”的胡适最后不但大谈政治，而且还做了“过河卒子”的“不得已”的缘由。

中国知识分子与西方知识分子的不同，主要不在于后者能够“为求知而求知”，而在于中国社会从未给知识分子提供做“纯学术”的环境与条件。另一场讨论是以上海十教授《中国本位的文化宣言》为肇端的中国本位文化大论战。许先生认为，这场讨论之所以产生，是因为“许多知识分子感到：大敌当前最急迫需要的是高扬爱国主义精神。但爱国热情并非凭空产生的，它需要统一的价值信仰作为文化背景，显然，这种文化只能是土生土长的，与民族有着天然的历史联系。因此，迅速融合中西文化的精华，重建全民族的共同信仰，成为许多知识分子的强烈心愿和努力方向”。[415]显然，这种以重建“价值信仰”为解决问题的方法是五四路数的延续。而实际上，这两个讨论所反映出来的问题，并不主要是因为五四“知识与信仰合二为一的传统心态左右着他们对新文化的理解”，而是来自五四对民族问题的最高关切，来自五四人那种强烈的民族主义的心绪。正是因为五四新文化潜有强烈的民族主义意识，所以才会在1919年后随着民族危亡的加深越发凸现出来。对此，不管用“知识与信仰合二为一”的分析模式，还是用“启蒙与救亡两重变奏”的分析框架[416]来概定五四新文化运动都是不确当的。正是因为五四运动潜有民族主义的强烈色彩，所以五四人最终把科学与民主的信仰作为救国的新工具。

当他们告诉青年“内图个性之发展，外图贡献于其群”时，他们并没有发现这里面所隐含的巨大矛盾。实际上，个性的发展与国家民族的复兴属不同的价值范畴，硬要把两者扯在一起，在理论上会遇到无法克服的矛盾。如果他们理解的民主意味着个性被尊重，那么当“个性的发展”与“贡献于其群”发生矛盾时孰为重？假若以前者为重，原来的价值设定就毫无意义也没有必要；假若以后者为重，实际上是消除了民主价值的预设。在有的情形下，五四人对“贡献于其群”比对“个性发展”给予了更多的关注。陈独秀说：“国人而欲脱蒙昧时代，羞为浅化之民也，则急起直追，当以科学与人权并重。”这里，民主（人权）仍被看作是推进民族复兴与进步的工具，不是一个独立的价值实体，这仍是严复“力本论”的路数。从这一意义上说，五四人对民主（人权）的价值体认与康梁一代知识分子对民权、自由的价值体认没有什么两样。张灏先生认为，康梁一代知识分子与五四人虽然有重大区别，但两者也有某种共同的东西：他们有着相同的人格理想和社会理想，都在不同程度上坚持集体主义和民族主义，而且经过五四运动，梁启超的国民理想成为20世纪中国价值体系的一个重要和持久的组成部分。[417]可以这样说，五四新文化对宪制新伦理的倡扬与寻求，是近世以来中国富强路径探寻的继续。

二　惟民主义

如果说，五四新文化运动是为中国宪制寻求“新伦理”以最终解决国家的出路问题，那么，取代“科学和民主”而勃兴的共产主义运动则标志着中国宪制思潮——已突破早些时候的西化模式——另辟新路的开端。无论新文化运动或中国共产主义运动，都是和陈独秀这个名字联系在一起的。作为五四新文化运动的旗手和中国共产主义运动的创始人的陈独秀，其思想由惟民主义到社会主义的转变，集中体现了20世纪中国宪制思潮递嬗演变的轨迹。

（—）富强的工具

在那个时代，国家的强弱、民族的兴衰无疑是一个最切紧的问题，它牵动了像陈独秀这样的新一代知识分子的思想神经。所谓的文化问题、政治问题都必须纳入富强的“场”中加以解决。陈独秀的思考以及他最后的政治转向，似乎也只有在这个“场”中才能得到合理的诠释。在中国，纵然富强的路径有千万条，但最终似乎都落脚在政治制度、国民自觉性和文化改造等问题上。

“国民”在陈独秀的思想体系里是一个与“文化”有着同等价值的概念。有时他使用“人民”，有时也使用“民众”，指谓他所关注的对象。从“国民性”出发，陈独秀认为中国贫弱的主要原因不是源于外敌和专制，而是中国国民的德智力的衰败。他指出：“吾国社会恶潮流势力之伟大，与夫个人抵抗此恶潮流势力之薄弱，相习成风，耻廉道丧，正义消亡，乃以铸成今日卑劣无耻退葸苟安诡易圆滑之国民性！鸣呼，悲哉！亡国灭种之病根，端在斯矣！”[418]谁应对这种劣败的“国民性”负责呢？真正的黑手不是别的，正是我们自己曾津津乐道了几千年的文化传统。在他看来，正是儒家的“礼让”、道家的“雌退”、佛家的“空无”窒息了强梁敢进之思，使国民的抵抗力从根上断绝。因此，中国的富强之道就在于国民性的重塑和文化的改造，没有“国民根本之进步”，“没有多数国民之自觉与自动”，就无法摆脱黑暗的政治，国家社会就会进一步陷入深渊。从这里，陈独秀发现了青年身上蕴藏的活力与价值。青年既是文化改造、国民性重塑的切口，又是容易激发活力改造自身的新型群体。青年如早晨八九点钟的太阳，它预示着今天和未来，而老年则如同西山薄日，是即将死亡的表征。

既然青年是国家富强的先锋和工具，改造文化就要从青年入手：“盖改造青年之思想，辅导青年之修养，为本志之天职。批评时政，非要旨也。”[419]这是《新青年》杂志的要旨。当然，改造了的青年应是西方式的人，他们具有自主性、进步性、世界性、实利性、科学性，他们与中国“老年”身上的“奴隶”、“保守”、“退隐”、“锁国”、“虚文”、“想象”相对立。他还在《东西民族根本思想之差异》一文中，以“战争”与“安息”、“个人”与“家族”、“法治”与“感情”、“实利”与“虚文”这样的对比，定出中西文化价值的优劣，以诱导青年开放心灵，吸纳西方式的新观念、新事物。有了这样的青年，中国就会“遵新陈代谢之道降盛”。[420]他力倡“政治的觉悟”和“伦理的觉悟”也是为了“吾国欲图世界的生存”。

从关切国家的富强目标出发，陈独秀希望被西方价值熏染过的青年能够担当起改造国民性的重任，因为国民的麻木不仁与政治的腐败有着密切的关联：

吾国年来政象，惟有党派运动，而无国民运动也。……吾国之维新也，复古也，共和也，帝政也，皆政府党与在野党之所主张抗斗，而国民若视对岸之火，熟视而无所容心；其结果也，不过党派之胜负，于国民根本之进步，必无与焉。[421]

所谓立宪制体，所谓国民政治，果能实现与否，纯然以多数国民能否对于政治，自觉其属于主人的主动的地位为唯一根本之条件。自居于主人的主动的地位，则应自进而建设政府，自立法度而自服从之，自定权利而自尊重之。倘立宪制治之主动地位属于政府而不属于人民，不独宪法乃一纸空文，无永久厉行之保障，且宪法上之自由权利，人民将视为不足重轻之物，而不以生命拥护之；则立宪政治之精神已完全丧失矣。是以立宪政治而不出于多数国民之自觉，多数国民之自动，惟日仰望善良政府，贤人政治，其卑屈陋劣，与奴隶之希翼主恩，小民之希翼圣君贤相施行仁政，无以异也。……共和立宪而不出于多数国民之自觉与自动，皆伪共和也，伪立宪也，政治之装饰品也，与欧美各国之共和立宪绝非一物。[422]

文化与国民、青年与文化、青年与国民、国民与宪制、宪制与国家富强，这些不同层次的价值关系被陈独秀安排在一个井然有序的思想框架内。在这个框架里，“国家富强”是处于最顶端的一项，而宪制问题只有与此直接建立起必然的联系时，它才具有紧迫性和重要性，因为一种真正的民主宪制无疑是民族强盛的强有力的基础和保证。当然，这一具有强大功利价值的制度的立行仰赖于国民在政治的“根本之觉悟”、国民的“自觉与自动”，即国民的积极参与和文化传统的改造，而能够担当起如此重任的最可靠的角色必然是易被改造和淘洗的青年一代，所以青年便是这一切的最基本力量和价值。宪制之于制度层面，在陈独秀的思想体系中无疑是独立的一项，它始终为陈焦虑的关切着。但在“终极”意义上，宪制又是服务于国家富强、民族兴盛这一目标的工具。正如论者所言：

启蒙的目标，文化的改造，传统的扔弃，仍是为了国家、民族，仍是为了改变中国的政局和社会的面貌。它仍然既没有脱离中国士大夫“以天下为己任”的固有传统，也没有脱离中国近代的反抗外侮，追求富强的救亡主线。[423]

对宪制的追求如同思想文化的启蒙一样，都成了进一步推进民族主义的一种新工具。

（二）人民的民主

如果把陈独秀思想体系中的“民主”转换为意思相近的“人权”、“宪制”这样的概念是不会有太大问题的。实际上，陈独秀自己经常把民主和人权这两个概念交互使用。

在西方，人权与民主是两个不同的概念。前者意味着个人在社会及国家中应具有的尊严和价值，它构成了民主制度的道德基础；后者意味着国民参与和分享国家权力的一种体制和制度，有时也特指一种生活方式和作风。宪制是民主与人权的法律表现，是民主与人权的秩序。陈独秀并没有仔细分析西方宪制的这些价值要素，而把民主概念主要运用在意识形态的意义上。

民主首先被看作是一种反专制的武器，一种为国家富强设计出来的工具。陈独秀始终坚信：西方国家之所以富强是因为它们实行宪制民主；中国之所以贫弱挨打是因为中国因循专制。民主与专制的优与劣，是因为两者带来的结果迥然不同，前者是强盛，后者是贫弱。专制国家的劣性在于“狭隘自私”，民主宪制国家的好处在于“利益的普遍性”。他这样写道：

吾华未尝有共谋福利之团体，若近世欧美人之所谓国家也。……中国伊古以来，号为建设国家者，凡数十次，皆未尝为吾人谋福利，且为戕害吾人福利之蟊贼；吾人数千年以来所积贮之财产，所造作之事物，悉为此数十次建设国家者破坏无余；凡百施政，皆以谋一姓之兴亡，非计及国民之忧乐，即有圣君贤相，发政施仁，亦为其福祚攸长之计，决非以国民之幸福与权利为准的也。[424]

相反，西方的民主宪制国家则是“为国人共谋安宁幸福之团体”[425]。在这样的国家，人民的权利受宪法的保护，因此国民便有真诚的“爱国心”。而在五四时期的中国，由于“非以国民之幸福与权利为准的”，所以，“实无立国之必要，更无爱国之可言”。[426]陈极力鄙视那种舍弃了人民的利益与权利的国家所倡导的爱国心。如果国家与人民的普遍利益无关，只是君主私欲的一种满足，这样的国家灭亡也并不足惜：“国家者，保障人民之权利，谋益人民之幸福者也，不此之务，其国也存之无所荣，亡之无所惜。”[427]人民就是尺度：保障人民利益与权利的是民主，损民之利肥己之私的就是专制。因而，人民的“民主国家”取代君主的“专制国家”既是文明进化之必然，也是富民强国之道。

把握“人民”在陈独秀思想中的地位，是理解陈独秀与中国宪制思潮之关系的关键处。五四以后，陈独秀的思想发生了很大变化，但对人民的深切关怀却始终未变。在一定意义上说，正是“人民”的情怀使他在转变为一个中国共产主义者后又始终不能忘却民主价值。1919年6月，陈独秀在《每周评论》上撰写了《我们究竟应当不应当爱国？》一文，重述了人民的意义：“我们爱的是国家为人民谋幸福的国家，不是人民为国家做牺牲的国家。”[428]为此，他还对国家作了一种“惟民主义”的解释：

近世国家主义，乃民主的国家，非民奴的国家。民主国家，真国家也，国民之为产也。以人民为主人，以执政为公仆者也。民奴国家，伪国家也，执政之私产也，以执政为主人，以国民为奴隶者也。真国家者，牺牲个人一部分之权利，以保全体国民之权利也。伪国家者，牺牲全体国民之权利，以奉一人也。[429]

在这段话中，引人注目的是“牺牲个人一部分之权利，以保全体国民之权利”这句话，它集中体现了陈独秀对“个人”与“国民”两者间的价值取向。陈在别处也谈到个人主义以及个体价值和自由的重要性，但这种重要性从根本上说还是它对整个国民的德智力的意义。

民主首先意味着群体意义上的人民当家做主，这是中国人对民主宪制的最普遍最直接的理解，也是中国人对西方宪制能够普遍接受并加以传播的主要原因。为了人民的民主，陈独秀还以中国人所理解的林肯的民主主义，即所谓的“民治、民有、民享”为武器去批判中国传统的民本主义：

夫西洋之民主主义（Democracy）乃以人民为主体，林肯所谓“由民（byPeople）而非为民（forPeople）”者，是也。所谓民视民听，民贵君轻，所谓民为邦本，皆以君主之社稷——即君主祖遗之家产——为本位。此等仁民爱民为民之民本主义，皆自根本上取消国民之人格，而与以人民为主体，由民主义之民主政治，绝非一物。[430]

陈独秀把他这种“拜人民教”称为“惟民主义”和“由民主义”是非常贴切的。这表明陈独秀对宪制关注的重心是“谁主权”，而不是宪制的民主程序与操作的问题。民族主义的焦灼感抑制了他对民主宪制的进一步探索。

既然陈独秀把民主宪制问题主要理解为是“少数人”还是“多数人”的问题，那么人民间的关系如何构成就是民主的核心。一种真正的民主宪制就是由人民平等地行使权力，这是惟民主义必然引申出来的结论。陈独秀对平等价值的期待主要体现在《实行民治的基础》一文中。该文是他对来华访问的杜威所讲的民治主义的评述和发挥。杜威把他的民治主义概括为四个部分：一是政治的民治主义，用宪法保障权限，用代议制表现民意；二是民权的民治主义，注重人民的权利，如言论自由、出版自由、信仰自由等；三是社会的民治主义，即平等主义，如打破不平等的阶级，除去不平等的思想，求得人格上的平等；四是生计的民治主义，即打破不平等的生计，铲平贫富的阶级等。[431]显然，杜威的民治主义前两项是从国家权力与公民权利自由的关系中强调民主宪制价值的，而且重心也不是群体意义上的“人民”，而是个体即自由权利问题。注意这种微妙的差别，对理解陈独秀的民主宪制观具有重要意义。在杜威的民治主义中只有后两项才与平等问题相关涉。

陈独秀在理解杜威的民治主义时，所强调和发挥的是人民以及与之相关的平等的重要性：

我们政治的民治主义的解释：是由人民直接议定宪法，用宪法规定权限，用代表制照宪法的规定执行民意；换一句话说：就是打破治者与被治者的阶级，人民自身同时是治者又是被治者；老实说：就是消极的不要被动的官治，积极的实行自动的人民自治；必须到了这个地步，才算得真正民治。[432]

这种“拜人民教”与杜威所倡导的保障权限和自由、代议制的政治民治主义在价值取向上是极为不同的。在把政治上的民治主义作了如此发挥之后，陈独秀进一步表达了他对国家和社会目标的深深致意：“我们现在盼望的实行民主，自然也不限于政治一方面。而且我个人的意思：觉得‘社会生活向上’是我们的目的，政治，道德，经济的进步，不过是达到这目的的各种工具；……我敢说最进步的政治，必是把社会问题放在重要地位，别的都是闲文。”而在政治和经济这两个工具中，“又是应该置重社会经济方面的；我认为关于社会经济的设施，应当占政治的大部分；而且社会经济的问题不解决，政治上的大问题没有一件能解决的，社会经济简直是政治的基础”。[433]这是陈独秀对经济民治主义所作的典型的平等主义解释。人民、自治、地位平等、经济平等构成了陈独秀完整的思想体系。他认为，时代精神的价值就是民主，包括：政治的民主，即民治主义；经济的民主，即社会主义；社会的民主，即平等主义；道德的民主，即博爱主义；文学的民主，即白话文。而民主就是反对一切不平等的阶级特权。[434]

陈独秀关怀的人民，主要是那些社会地位低下的弱势群体，即处在达官贵人之下的劳苦大众。对他们的关怀与同情自然引出了他对平等价值的眷恋和追求。这和西方知识分子所关心的市民个体的自由和权利有着不同的文化范式。西方文化中的平等意指的主要是“机会均等”，即权利上的平等；而陈独秀则主要从结果的均衡和社会实质上的“均富”去体认平等价值。他一方面激烈地反对中国文化传统，另一方面又从自己的文化传统中去寻求“支援意识”：

自古以来，就有许多的“井耕”，孔子的“均无贫”，种种高远理想；“限田”的讨论，是我们历史上很热闹的问题；“自食其力”，是无人不知道的格言；因此可以证明我们的国民性里面，确实含着许多社会经济的民治主义的成份。[435]

这个激烈反传统的人，身上拾得的传统东西未必就比声言维护传统的人少。反传统的人照样是传统的囚徒。陈独秀晚年客死四川江津而不折服，这是中国传统读书人的风骨和气节。事实上，孔夫子的“均无贫”思想给了陈独秀对平等价值思考与追求的无尽的灵感和支援。谁能说，中国知识分子向社会主义的政治转向丝毫没有中国“大同理想”的那种高远追求呢？

由于对惟民主义的平等的深切关注，陈独秀轻视了个体自由之于宪制的地位与价值，因而他也就不可能为个体自由在中国寻找文化的家园和土地。进而言之，陈独秀的惟民主义虽然包含了他对社会下层群体悲惨状况的同情和关怀的内容，但惟民主义思想体系本身并不意味着他真正认识和欣赏人民，并以平等主义的态度对待人民。陈独秀作为高级知识分子的生活背景与他所联系的人民的背景是极不相同的。作为知识分子的他，仍抱着一种救世心态去俯视比他地位低得多、生活状况悲惨得多的普通民众。他远离中国政治的权力中心，与现存的权力等级结构毫无联系，他要担当起改造社会的重任，唯一可以依靠的权力来源就只能是普通的民众——人民。事实上，他对普通民众各方面的认识只是一种观念化的结果，对人民的关怀与对宪制的追求是不能混同的，若只从人民的意义上去体认宪制的价值，那就可能在理论中留下一个消弭个体自由和价值的隐患。

（三）痛苦的思想

俄国十月革命的一声炮响，给中国送来了马克思主义。在这一新意识形态面前，陈独秀从西方盗来的“科学与民主”之火，渐已熄灭了。于是，他审时度势，抛弃了早年对科学与民主的怀想和期望，成了一个马克思主义者，从而完成了他思想上的一次大转折。

早在1919年12月，陈独秀就宣布：

我们相信世界上的军国主义和金力主义，已经造成了无穷罪恶，现在是应该抛弃的了。我们相信世界各国政治上道德上经济上因袭的旧观念中，有许多阻碍进化而且不合情理的部分。我们要求社会进化，不得不打破“天经地义”“自古如斯”的成见；决计一面抛弃此等旧观念，一面综合前代贤哲当代贤哲和我们自己所想的，创造政治上道德上经济上的新观念，树立新时代的精神，适应新社会的环境。[436]

这预示着陈独秀即将告别他曾迷恋的西方资本主义的民主，而重新选择宪制模式和民族复兴的出路。

进化论是陈独秀转而接受马克思主义的主要媒介。在他看来，社会主义取代资本主义的历史趋势，是合乎逻辑的社会进化法则：“社会主义要起来代替共和政治，也和当年共和政治起来代替封建制度一样，按诸新陈代谢底公例，都是不可逃的命运。”[437]然而，陈独秀接受马克思主义还有更为深刻的原因，从根本上说来，同他接受西方的科学与民主的理由是一样的。它根源于陈独秀的民族主义的深切关怀。在这一价值层次上，惟民主义的宪制观与接受社会主义并不冲突。两者首先都被看作是解决国家富强问题的方法和工具。如果说一个富强而文明的国家意味着“人民自己当家做主”，意味着财富的增长，以及地位和财富分配的平等，那么惟民主义的宪制就既是手段也是目的，而社会主义则是既能实现人民自己当家做主的理想，又能促进财富增长和实现平等价值的一种新的思想体系和制度。这就是为什么早在1915年陈独秀就把“人权”和“社会主义”作为思想启蒙的武器同时介绍到中国的主要根由之一。

在陈独秀的思想架构里，平等是其惟民主义和社会主义的主要价值支撑。他在接受了社会主义以后，也主要以平等理念为指导，去探求资本主义的弊害和社会主义的优越性。他认为“资本集中”与“财产私有”是资本主义固有的矛盾，这一矛盾是导致资本主义生产之无政府状态和分配之贫富不均的根本原因。解决这一矛盾的唯一出路，就是废除私有制而实行社会主义。在他看来，社会主义的两大基本要素——“资本集中”和“财产公有”，既可取资本主义生产社会化之利，又可弃其私有制造成的生产过剩和分配不均之害。因而，社会主义是一种完善而理想的新型社会制度。[438]他认为，西方国家虽也存在贫富悬隔的问题，但原因与中国不同：

在欧美各国，他们贫富悬隔的原因，乃是有钱的人开设工厂，雇佣许多穷人替他做工，做出来的钱财，大部分进了他的腰包，把一小部分发给工人，叫做工价。工厂越大越多，那少数开工厂的资本家越富，那无数做工的穷人仍旧是穷。中国却不是这样。那有钱的人，他的钱还不是费了些心血开设工厂赚来的，乃是做文武官卖国借款拿回扣搜刮抢劫来的。通国的钱财，都归到这班文武官和他们子孙手里。弄得中等人家，仅能够穿衣吃饭，穷苦的人连衣食都没有，若是有工厂去做牛马似的苦工糊口，还算是福气。[439]

也就是说，劳苦大众在中国比在欧美的情形更糟。如果说西方国家的“贫富悬隔”主要在于有钱人对穷人的剥削，那么中国劳苦大众的不幸主要来自于统治者的卖国和掠夺。正是对劳苦大众的深切同情，陈独秀开始学会用阶级分析的方法去研究“贫富悬隔”问题，并认识到了无产阶级革命的重要性。可以这样说，正是陈独秀对“事实平等”的深切关怀，为他信奉无产阶级专政奠定了思想基础。惟民主义的平等观与通过阶级分析的方法来发现“劳苦大众”的价值在逻辑上是一致的：

世界上是些什么人最有用最贵重呢？……我认为只有做工的人最有用最贵重。这世界上若是没有种田的，裁缝，木匠，瓦匠，水工，铁匠，漆匠，机器匠，驾船工人，掌车工人，水手，搬运工人等，我们便没有饭吃，没有衣穿，没有房屋住，没有车坐，没有船坐。可见社会上各项人，只有做工的人是台柱子，因为有他们的力量才把社会撑住；若是没有做工的人，我们便没有衣食住和交通，我们便不能生存。[440]

这时的陈独秀虽然已用“劳动者”、“做工的人”、“劳动阶级”取代了在他看来已经过时的“人民”、“国民”这些概念，但这两者间仍有着无法割断的思想联系。概念的转换并不意味着彻底告别过去。惟民主义意味着人民与官僚阶级的对立，人民地位上的平等，人民的民主即人民当家做主；社会主义意味着劳动阶级与有产阶级的对立，财产及地位的平等，劳动者当家做主即无产阶级专政。就像实现惟民主义需要共和革命一样，实现无产阶级专政，也需要社会革命以打倒有产阶级。实现惟民主义的宪制民主，需要国民性的改造和国民的自觉与自动，而社会主义首先需要做工的人有觉悟。人民和劳动阶级都体现了陈独秀对平等价值的追求以及对下层人群的同情与关怀。

换句话说，陈独秀虽然改变了信仰，但他并没有改变对民主宪制的追求。他坚信，劳动阶级的民主才是最完美的民主，劳动阶级追求的平等才是真正的平等。他从劳动阶级的民主、平等出发，已学会用阶级分析的方法去批判资产阶级和各种非无产阶级的民主思想：

他们反对马格斯底阶级战争说很激烈，他们反对劳动专政，拿德谟克拉西（民主）来反对劳动阶级的特权。他们忘记了马格斯说过：劳动者和资产阶级战斗的时候，迫于情势，自己不能不组成一个阶级。而且不能不用革命的手段去占领权力阶级的地位，用权力去破坏旧的生产方法……他们只有眼睛看见劳动底特权不合乎德谟克拉西，他们却没眼睛看见戴着德谟克拉西假面的资产阶级特权是怎样。他们天天跪在资产阶级特权脚下歌功颂德，一听说劳动阶级专政，就马上抬出德谟克拉西来抵制，德谟克拉西倒成资产阶级的护身符了。我敢说，若不经过劳动阶级占领权力阶级的地位底时代，德谟克拉西必然永远是资产阶级的专有物，也就是资产阶级永远把持政权抵制劳动阶级的武器。……我承认用革命手段建设劳动阶级（即生产阶级）的国家，创造那禁止对外一切掠夺的政治法律，为现代社会的第一需要。[441]

他相信，只有社会主义才能使大多数人获得自由和幸福。无产阶级专政则是民主宪制的最高形式，是多数享有民主的人对极少人专政的一种制度。无产阶级专政本身已解决了绝大多数人的民主问题。这说明，陈独秀在接受了马克思主义之后，仍对民主宪制怀有深厚地关切。正是这种根深蒂固的惟民主义情结，使他于晚年再一次经历了思想的重大转折。不过这一转变是从共产主义向惟民主义的回归。这种回归无论是倒退，还是深醒，对他本身来说都是痛苦的。事实上，作为革命家的陈独秀，他从未对民主宪制问题进行过系统研究。他接受了卢梭式的人民主权和政治平等学说，但从未思考民主宪制的基本问题——“人民”统治者的限制以及个体自由与价值之于民主宪制的重要性；他认识到西方“重法”的传统，却从未思考法治与民主的关系；他看到了中西社会的差异，却根本没有考虑如何在中国真正实现民主宪制的问题。

然而，陈独秀作为一个知识分子，始终没有放弃他所信奉的宪制民主理想。正因为如此，当他看到党内集权和个人专断作风滋长并有蔓延之势时，他试图把他所信奉的民主制度应用于党的组织。[442]当他目睹自己所信奉的“大众民主”在苏联已被搞得面貌全非时，一个知识分子的良知促使他开始进行独立的思考和反省：

苏联二十年的经验，尤其是后十年的苦经验应该使我们反省。我们若不从制度上寻求缺点，得到教训，只是闭起眼睛反对史大林，将永远没有觉悟。一个史大林倒了，会有无数史大林在俄国及别国产生出来。在十月后的苏俄，明明是独裁制度产生了史大林，而不是有了史大林才产生了独裁制。史大林的一切罪恶，那一样不是凭着苏联自十月以来秘密的政治警察大权，党外无党，党内无派，不容许思想、出版、罢工、选举之自由，这一大串反民主的独裁制是怎样而发生的呢？若不恢复这些民主制，继史大林而起的，谁也不免是一个“专制魔王”，所以把苏联的一切坏事，都归罪于史大林，而不推源于苏联独裁制之不良，仿佛只要去掉史大林，苏联样样都是好的，这种迷信个人轻视制度的偏见，公平的政治家是不该有的。[443]

对苏联的反省，促使他对曾批判和诅咒的资产阶级民主进行新的体认。他说：“保持了资产阶级民主，然后才有道路走向大众的民主。”“形式的局限的民主，于大众的民主斗争是有利的，法西斯主义和格柏乌政治，是大众民主运动的制动机。”[444]他所提出的从资产阶级民主到大众民主这一观点在当时的共产主义阵营里，是绝对的异端，而对他自己来讲，也是他对所信仰的无产阶级专政学说的一种反叛。

不但如此，他还把英美的民主宪制与俄、德、意的政治相比较，对民主宪制形成了一种新的认识。他认为，英美的民主宪制的特点就在于：

（一）议会选举由各党（政府反对派也在内）垄断其选举区，而各党仍须发布竞选的纲领及演说，以迎合选民要求，因选民毕竟最后还有投票权。开会时有相当的讨论争辩。（二）政府的反对党派甚至共产党公开存在。（三）思想、言论、出版相当自由。（四）罢工本身非犯罪行为。与此相对立的苏俄和德意法西斯国家的特点是：（一）苏维埃国会选举均由政府制定。开会时只有举手，没有争辩。（二）秘密政治警察可以任意捕人杀人。（三）一国一党不容许别党存在。（四）思想言论、出版绝对不自由。（五）绝对不许罢工，罢工即是犯罪。……[445]

他纵观古今历史，重新检讨了自己的宪制民主思想，形成了一些不同于过去的新观点：

民主是自古代希腊罗马以至今天、明天、后天，每个时代被压迫的大众反抗少数特权阶层的旗帜，并非仅仅是某一特殊时代历史现象；资产阶级的民主和无产阶级的民主，其内容大致相同，只是实施的范围有广狭而已；非大众政权固然不能实现大众民主，如果不实现大众民主，则所谓大众政权或无级独裁（无产阶级专政）必然流为史大林式的少数人的格柏乌政制；以大众民主代替资产阶级的民主是进步的；以德俄代替英美的民主，是退步的。[446]

在这里，陈独秀已摆脱了民主乌托邦，不再追求那种“尽善尽美”的民主，而看到了“形式民主”对大众民主的意义和价值。他提出的“保持了资产阶级民主，然后才有道路走向大众的民主”的观点，不只是对历史经验的总结，也是对苏联社会主义实践的一种反省。他把民主诠释为“每一个时代被压迫民众反抗少数特权阶层的旗帜”，表明了他对民主的重新认识与体悟。这里，陈独秀已把民主关怀的对象从“无产者”、“劳动阶级”转向“每一个时代被压迫的大众”，把他所憎恶的“有产阶级”改成“少数特权阶层”，反映了他的惟民主义宪制民主观的微妙变化。陈独秀的思想的两次转折，从某种意义上说明了中国近世以来的宪制化在趋向上的懵懂和困顿。其原因一方面是来自国家富强的民族主义关怀与民主宪制价值的相互缠绕与纠葛；另一方面来自以个人为核心的宪制文化与中国文化和社会的冲突。惟民主义没有成为解决中国问题的真正方法，实际上它只是一种意识形态。正是这一意识形态对以后的中国宪制化努力产生了持久性的影响。

三　自由主义

理性总是要退却的；它总是很少得到重视的。就像北极之光，它照亮了广袤的地域，但它自己却只能存在短暂的一瞬。理性是最后的努力，进步几乎难以抵达的顶峰：因而它又是强大的，但它抵抗不住拳头。[447]

赫尔岑的这段发人深思的文字并不是写给中国五四人的，但它又恰是那些五四时期的中国自由主义者的命运的真实写照。以胡适为代表的中国自由主义者自始至终都信仰理性的力量：“在暴力的时代主张丢弃暴力，在欺诈的时代执著于对善良意志的信仰，在一个混乱的世界中固执地赞颂着理性高于一切。”[448]他们为中国民族复兴所开出的自由主义药方是带有强烈苦味的。尽管如此，胡适的自由主义、对宪制的执着和信仰仍代表着中国宪制思想的一种理想形态。

（一）走不通的路

胡适对宪制问题的认识和思考，主要伴生于对中国生存危机的忧虑和对民族复兴的关切。在胡适的思想深处始终潜存一种并不容易调适的矛盾：在文化层面，作为一个民族主义者，他始终相信自由主义是拯救——无论作为一个国家还是作为一个文明体——中国的药方[449]，而宪制问题就是这个药方的重要部分；在政治层面，胡适作为一个坚定的宪制主义信徒，坚持理性、民主、法治、渐进、秩序这些价值在中国的普遍意义。然而，民族主义与宪制主义在中国，特别在暴力时代的中国，往往是不相容的。民族主义旨在争取国家地位的独立，对此，宪制主义（自由主义）似乎帮不上什么忙；宪制主义旨在改变中国人的生存方式，形成理性的、民主的、渐进的、法治的、个人的生活方式，对此，民族主义很难认同和接受。

事实上，胡适的思想经常游刃于这两者之间：为了中国复兴这一目标，他不得不对其宪制认识不断作出修正；为了贯彻宪制主义的价值，他不得不时常表现出一种“世界主义”。正是这种对民族复兴目标与人类生存方式的双重关切，使胡适在关乎中国的时代性问题上，如革命问题、意识形态问题（“主义”问题），表现出了那种“隔靴搔痒”、“捅不到痛处”的肤浅，而在宪制问题上表现出了那种“片面的深刻”。

民族主义与宪制主义的目标不管有多大差异，但路只有一条，即渐进主义：

我认识到，没有通向政治体面和政治效率的捷径。……没有某些必要的前提条件也不能保证有好的政府。那些主张中国为了国内与国力的强盛而需要帝制的人，与那些认为共和式政府会创造出奇迹的人一样愚蠢。没有我说的“必要的前提条件”，无论是帝制还是共和都不能拯救中国。我们的工作就是提供这些必要的前提条件——去“创造新的原因”（造因）[450]。（原文为英文）适以为今日造因之道，首在树人；树人之道，端赖教育。故适近来别无奢望，但求归国后能以一张苦口，一支秃笔，从事于社会教育，以为百年树人之计，如是而已。明知树人乃最迂远之图。然近来洞见国事与天下事均非捷径所能为功。[451]

他把这种“造因”的工程称作“此七年病求三年之艾”[452]。胡适就这样怀抱着从他的美国老师那里窃学的治疗中国之病的药方，回到了他那不甚可爱的祖国。更确切地说，在胡适的这个“造因”的药方中，医病的方法是从美国人那里学到的，而药料则是祖传的。从此之后，胡适抱着孟子的“七年之病求三年之艾”的秘方开始了为他的国家和人民“行医”的生涯。

他发动“文学革命”，提倡易卜生主义，“整理国故”，张扬实验主义都是为了他那个“求三年之艾”的“造因”工程，或者说都是这个工程的必要环节。“二十年不谈政治，二十年不干政治”，是胡适为了“造因”工程的质量许下的承诺。不谈政治，不干政治，并非是因为他对政治的漠不关心，除了其性格因素之外，更主要来自他对政治的体察和理解。在他看来，在军阀统治下，谈政治等于与虎谋皮，参与政治意味着要从事武夫们正在干的那些肮脏的勾当，从政治上解决问题意味着要通过与流氓恶棍打交道而寻求妥协，这是他决计不愿意的。在他看来，真正的改革绝不是用这类手段能够实现的。他所理解的改革不是这种意义上的政治问题，而是一个远为广泛的社会与思想的综合体。

他认为：民主制度并不仅是一个具体的政治制度体系，而且是一种有益于维持某一特定社会状况的心态。即是说，一个民主社会的创造在本质上是一项思想的成果而不是一项政治的成就。[453]愿不愿意与军阀们打交道是一回事，中国的改革应如何进行是另外一回事。而实际上，改革无论从何处入手都无法绕越军阀这个问题。民主固然不能仅仅通过政治的变革来给予保证，但不革除军阀这个社会赘瘤，中国也不可能有真正的民主。事实上，正是军阀政治成了阻碍胡适“造因”工程得以落实的主要原因之一，而且由军阀统治造成的社会状况也不容许“百年树人”这种慢腾腾进化的“迂远之图”。相反，为胡适所厌恶的政治在中国社会中却一直居于绝对的支配地位，它压倒一切，掩盖一切，冲淡一切，文化教育问题则始终难以摆脱它的纠缠，获得其应有的自主地位。

五四运动以后，扰扰攘攘的时局和不断升温的激进情绪已容不下胡适那张本不平静的书桌。他作为中国知识界的一个风云际会式的人物，已无法回避新的时局给他提出的一个个异乎寻常的政治问题。他不得不暂时放下手头“在思想文艺上替中国政治建筑一个革新的基础”的活路，有违初衷地言谈政治了。1920年8月，胡适领衔蒋梦麟、陶孟和、王徵、张慰慈、李大钊联名发表《争自由的宣言》。1922年5月《努力周报》创刊，胡适实际上成为这份杂志的政治评论员。该报第二期发表了由胡适起草的《我们的政治主张》的宣言。[454]《我们的政治主张》是胡适和他的朋友们对当时中国军阀政治所提出的解决方案，因而被看作是胡适自由主义观点的第一次系统概括。它所提出的种种设想和目标，以后很多年都是自由主义政治态度的重要特征。[455]

这个“主张”是存有矛盾的。他们一方面渴望一个能“充分容纳个人的自由，爱护个性发展”的政府出现；一方面又希望这样的政府由一些“优秀分子”组成，实行“有计划的政治”。换句话说，他所认为的好政府决不是一个无所作为的政府，而是一个既能尊重和保障个人价值，又能根据对它要实现的社会目标的充分认识，而制定其政策并以最有力的效率来贯彻这些政策的政府。这样的政府无疑是一个强力政府。

（胡适）对待政治的态度，与他对待更重大社会改革问题的态度，在本质上都是强调智力活动的。他给作为变革力量的思想赋予了超乎寻常的重要性，他把一副沉重的责任负担放在了有知识的少数人的肩上——他们的职责必须是表达出改革时所依靠的那种“战斗的和决定性的舆论”。[456]

这反映出胡适面对中国社会现状既要求宪制民主，又要求一个强力政府这样一种双重期待。这是作为中国自由主义者的胡适，在总体目标上追求民族复兴与在价值层面上的宪制主义信仰之间的一种矛盾。

“好人政府”的政治主张在军阀面前注定是要失败的。当王宠惠等人组成的“好人政府”在不到三个月就短命夭折的时候，适之先生心中回荡的业已不是激情而是愁绪和惆怅了：

树叶都带着秋容了，

但大多数都还在秋风里撑持着。

只有山前路上的许多梅树，

却早已憔悴的很难看了。

我们不敢笑他们早凋；

让他们早早休息好了，

明年仍赶在百花之先开放罢！[457]

虽然胡适感觉到“此时谈政治已到了‘向壁’的地步”，但他并未放弃自己的努力。相反，这使他更坚定了对先前所抱的那个“造因”方案实施的决心。[458]事实上，从《努力周报》到《新月》，到《独立评论》，再到《独立时论》，最后到《自由中国》，胡适从未离开宪制民主这个大主题。他对宪制民主的体认与他所抱的“造因”改革方案之间是串联的。胡适始终认为：在中国这样一个各方面都落后于西方的国家，要实现社会变革，首先必须“把政治弄上正轨”，即确立宪制民主，而这又须从思想文化的教育和改革方面下手，在“思想”不成熟的条件下，革命只能导致国家更加混乱。胡适总是把宪制民主首先看作是一种思想的成就，因而它也只有在确认了现实秩序的合法性的基础上，通过社会舆论所推动的持续不断地改革才能得到。1922年，他为《努力周报》制定编辑方针时，就强调了他的这一观点：“我们因为不信根本改造的话，只信那一点一滴的改造，所以我们不谈主义，只谈问题；不存在大希望，也不致于大失望。我们观察今日的时代，恶因种得如此之多，好人如此之少，教育如此之糟，决没有使人可以充分满意的大改革。”[459]胡适对革命的“根本改造”的悲观与他对“救出个人”的思想教育的渐进改良的乐观形成了鲜明的对照。

当1925年爆发了全国性的反帝爱国主义的学生运动时，他告诫人们说：“民族的拯救并不是某种可以在短期内实现的事：帝国主义不是赤手空拳所能推翻的，‘英日强盗’也不是靠千百万呼声所能喊死的。”那应怎样办呢？胡适给了一个令人惊异的方法：

在这个高声赞美着爱国主义的时期，我们愿十分严肃地指出，易卜生所说的“真正的自我主义”是唯一引导我们走向（真正的）爱国主义的道路。一个国家的拯救须始于自我的拯救！在一个扰攘纷乱的时期里跟着人家乱跑乱喊，不能算是尽了爱国的责任，此外还有更难更可贵的任务：在纷乱的喊声里，能立定脚跟，打定主意，救出你自己，努力把你这块材料铸造成个有用的东西。[460]

同样是提倡“易卜生主义”，但在这里确有不同的意味。当胡适最初于1918年号召人们要有“易卜生主义”精神时，这是一种革命的号召，即让人们具有一种个体与群体斗争的精神，并用这种精神去反抗传统社会的专制统治。而在1925年那种反抗帝国主义的尖锐斗争中，说需要“真正的自我主义”，并以理性上的个人主义名义明确反对学生运动，这无异于号召人们退却而不是战斗。胡适对宪制民主的体认既有真知也有偏误。当他把宪制民主与个人价值建立起联系时，这便为个体自由找到了位置，表达出宪制的精义；但当他试图通过思想文化的改革在中国实现这种制度，并将其视作解决中国问题的主要方法时，这又反映了他对中国现实的隔膜。中国已被各种因素催逼着、吞噬着，失去了那份耐性，它需要的不是中药式的慢疗，而是西医式的手术。尽管对手术的结果谁也无法预料，但手术本身就是目的。中国需要的是孙中山这样的革命家、实行家，而不是胡适这样的思想者。当年严复曾倡说教育救国，而孙中山却发出了“俟河之清，人寿几何”的叹谓。中国等不得啊！胡适了悟了宪制的真义，却无法应用于中国。

（二）不变的立场

1927年，在蒋介石的枪口下，中国形式上完成了统一。胡适所希望的通过渐进改革以避免高昂代价所求得的宪制中国，最终也没有出现。相反，蒋介石凭借着拳头，挂着中山先生“训政学说”的招牌在南京建立起国民党的一党专政。与此同时，胡适也就把他的宪制理念从北洋军阀的刺刀下解救出来带到了这个刚刚获得新生的政权。然而，胡适的那种宪制思想从一开始就与这个政权不相容。从他踏上美国的那一天起，似乎命中就已注定了他离不开这个政权，不能不寄生于此，但骨子里他又永远不会满意于这样一个政权。他凭着在五四新文化运动中“暴得的大名”，仗着那个留美博士的头衔，多少也与他的秉性和学识有关，他取得了可以评论那个政府的特权，应该说这种特权不是一般的读书人能够享有的。

胡适与国民党之间的分歧和他早些时候与李大钊、陈独秀等共产党人的冲突一样，都基于同一个理由。他对国民党把中国问题归罪于帝国主义影响的观点极为反感，并以日本为例证对之进行驳难。[461]1928年，胡适批评国民党乱喊革命口号的做法，并把它讥称为中国的现代“名教”[462]。他认为，革命是一种“强迫的进化”，一种无法加以控制的变革，中国需要的不是革命，而是通过教育、立宪制治过程逐渐达到的目标。他说：

我们今日需要的，不是那用暴力专制而制造革命的革命，也不是那用暴力推翻暴力的革命，也不是那悬空捏造革命对象因而来鼓吹革命的革命。在这一点，我们宁可不避“反革命”之名，而不能主张这种革命。因为这种革命都只能浪费精力，煽动盲动残恶的劣根性，扰乱社会国家的安宁，种下相残害相屠杀的根苗，而对于我们的真正敌人，反让他们逍遥自在，气焰更凶，而对于我们应该建立的国家，反越走越远。

在他看来，中国真正的敌人是贫穷、疾病、愚昧、贪污、扰乱这五个坏家伙。要打倒它们，只能依靠理性的自觉，不断积累点点滴滴改革，除此之外，别无他路可走。[463]在这里，虽然看起来胡适所表达的是他留学生时代的同一个信念，但在这已变化了的形势中重新提出这个信念，它便成了胡适与这个新政府紧张关系开始的一个信号。其实，“革命”还有另一层意义，这或许是胡适没能看破的：不管这个政府真正要做些什么，革命口号对之都是有用的东西。它可真正被用作变革的“助产婆”，也可用作为自己辩护的理由。在胡适写这篇文章之前，国民党中常会通过了《训政纲领》，宣布训政期间，由国民党全国代表大会及中央执委会代表国民大会领导国民，行使政权；并授予蒋介石以军、政大权。次年3月，国民党“三大”决议以“总理主要遗教”为“训政时期中华民国最高之根本法”，规定“中国国民党独负全责，领导国民，扶植中华民国之政权、治权”，于必要时“得就于人民集会、结社、言论、出版等自由，在法律范围内加以限制”。[464]国民党的这种做法，使胡适把先前对它的批评转变为一种控诉：

新文化运动的一件大事业就是思想的解放。我们当时批评孔孟，弹劾程朱，反对礼教，否认上帝，为的是要打倒一尊的门户，解放中国的思想，提倡怀疑的态度和批评的精神而已。但共产党和国民党协作的结果，造成了一个绝对专制的局面，思想言论完全失去了自由。上帝可以否认，而孙中山不许批评。礼拜可以不做，但总理遗嘱不可不读，纪念周不可不做。[465]

胡适愤怒了！

他要在这个专断的政权之下，为自己争得表达真实看法的权利，为自己的宪制信念争得一个能够安身立命的空间，同时，也为他那个有教养的知识阶层争得人权。当然，要使人权更具吸引力，他也必须首先将它宣布为人民的人权。

1929年4月，南京国民党政府发布了一道《保障人权命令》，称：“世界各国人权均受法律之保障。当此训政开始，法治基础亟宜确立。凡在中华民国法权管辖之内，无论个人或团体均不得以非法行为侵害他人身体、自由和财产。违者即依法严行惩办不贷。”胡适对之颇感不满，认为“命令”虽把人权解释为“身体、自由和财产”三项权利，但并未作明确具体规定，内容极为空泛。更重要的是，“命令”只禁止“个人和团体”侵犯人权，而隐去了“政府机关”这个对人权更为危险的东西。他说：“今日我们最感觉痛苦的是种种政府机关或假借政府与党部的机关侵害人民的身体、自由及财产。”个人和团体侵犯人权并不难遏制，而且也不容易伤宪制的根本，但国民党和它的政府机关不能守法这一点对人权来讲则是致命的。胡适正是从这个政权的最致命处揭露了《保障人权命令》的虚伪性。他呼吁“快快制定约法以确立法治基础！快快制定约法以保障人权！”[466]基于这样一种理解，胡适对国民党政府那种没有宪法和约法的训政提出了责难：

人民需要的训练是宪法之下的公民生活。政府与党部诸公需要的训练是宪法之下的法制生活。“先知先觉”的政府诸公必须自己先用宪法来训练自己，制裁自己，然后可以希望训练国民党走上共和的大路。不然，则口口声声说“训政”，而自己所行所为皆不足为训，小民虽愚，岂易欺哉？我们不信无宪法可以训政，无宪法的训政只是专制。我们深信只有实行宪法的政府才配训政。[467]

胡适如此看重宪法，当然是希望用宪法这个根本性文件为人权提供最高意义上的法律保证。然而，胡适或许知道，一个有道德的政府可以制定出一部保障人权的宪法，而一个没有道德的政府所制定出的宪法本身可能就是为了限制和实质剥夺人权。他应该知道，他所寄生的这个政权并不比北洋军阀政权更有德行。在胡适看来，造成这种专制局面的根源不是国民党人的行为而是孙中山的思想。在批判了孙中山的“知难行易”学说之后，他总结说：

治国是一件最复杂最繁难又重要的技术，知与行都很重要，纸上的空谈算不得知，卤莽糊涂也算不得行。虽有良法美意，而行之不得其法，也会祸民误国。……这是何等繁难的事！今日最大的危险是当国的人不明白他们干的事是一件绝大繁难的事。以一班没有现代学术训练的人，统治一个没有现代物质基础的大国家，天下的事有比这个更繁难的吗？要把这件大事办好，没有别的法子，只有充分请教专家，充分运用科学。然而“行易”之说可以作一般无学无术的军人政客的护身符？此说不修正，专家政治决不会实现。[468]

胡适明确地提出了“专家政治”的概念。这个概念是1922年《我们的政治主张》思想的发展和深化。从“好人政治”到“专家政治”，反映了胡适对一个有效率的政府的期望。一个有效率且能对民负责任的政府，是中国变革和民族复兴所必需的。这也是他反对“行易”说的必然合乎逻辑的结论。但倡导专家政治，并不意味着胡适是一个独裁主义的支持者。他始终把专家政治放在他的宪制民主这个大构架中加以考察。实际上，“专家”还是胡适早些时候所表达的“好人”那个概念：它是由那些具有理性又掌握了现代管理技术的人士所组成；他们是能够把自己的政治行为控制在法治的水平上，尊重个体价值并对人民负责的那些人。胡适并不是从政府的权力范围的大小而是从政府行使权力的方式去理解宪制民主的。一个独裁的政府并非是因为其权力的范围太大，而是行使其权力的方式不符合民主程序。反之，一个由专家组成的政府虽然其权力范围很大，但因其行政程序符合民主规范便具有了不同性质。

无论胡适在“专家政治”与“独裁政治”之间作怎样的区分，但“专家政治”的概念与他的宪制信仰还是有矛盾的，尽管这种矛盾因他为推翻孙中山“知难”的命题，对人民固有智慧给予极大的信仰而有所缓解，[469]但并未完全消除。这样，“在胡适的思想中，便形成了这样一种局面，一方面，他赞同以大众为基础的政治制度体系，另一方面，他拥护受过高等训练并具有向前看精神的政治领导人的统治。”[470]

“九·一八”事变，意味着和平将要逝去，整个中国都笼罩在遭遇日本侵略这个不祥的阴影中。30年代是一个怀疑和愤怒的时代。在这样一个时代，中国最需要的是什么？不同的人对此持有不同的看法。国民党内的一些人认为，在这危难时刻中国需要的是像墨索里尼那样的一个法西斯政权；而一些以政治“独立”自诩的知识分子也把拯救中国的希望寄托在类似这样一个政府的身上。于是，有一些人便开始出来对宪制民主表示公开反对了。

可以预料，胡适在这一时期将更加孤独地为宪制民主而战斗，当然，他战斗的武器只是那支他认为的“秃笔”。国难当头之时，他仍告诫他的听众和读者要防止的是独裁主义的危险，并要人们具有“求三年之艾”的毅力，相信宪制民主对中国的价值，做好走“漫漫长路”的打算。他不相信“宪制能救中国”，但他深信宪制是引导中国政治上轨道的一个较好办法。他始终乐观地认为，宪制并不是一件太难的事，它要做到的只是“政治必须依据法律，和政府对人民负责任”[471]这两个基本原则而已。在那个口号声和枪炮声相混杂的时代，胡适那微弱的声音是很容易被救国的怒吼声所淹没的。他惟恐人们因所处的这种环境而抛弃他为之指引的“漫漫长路”，而去另辟一些捷径，而不得不改变策略和方法。他针对当时出现的“强人专制”的理论[472]，胡适修改他一贯坚持的“好人政府”、“专家政治”的看法，提出了一种“无为政治”的理论：

现时中国所需要的政治哲学决不是19世纪以来积极有为的政治哲学。此时中国所需要的是一种提倡无为的政治哲学。古代哲人提倡无为，并非教人一事不做，其意只教人不要盲目的胡作胡为——要睁开眼睛来看看时势，看看客观的物质条件是不是可以有为。[473]

他不能同意蒋廷黻的“强人专制”的看法，或许是源于这样一种恐惧：当维持这个政权的军人、政客都在为自己的腰包作打算时，鼓吹“强人专制”无疑会把中国进一步拖向深渊：

殊不知统一的思想只是思想的僵化，不是谋思想的变化……现在国民党所以大失人心，一半固然是因为政治上的设施不能满足人民的期望，一半却是因为思想的僵化不能吸引前进的思想界的同情。前进的思想界的同情完全失掉之日，便是国民党油干灯草尽之时。[474]

对“无为政治”的提倡，引出了胡适对宪制民主的一种新看法：

观察近几十年的世界政治，感觉到民主宪制只是一种幼稚的政治制度，最适宜于训练一个缺乏政治经验的民族。民主政治的好处在于不需要出类拔萃的人才，在于给多数平庸的人有一个参与政治的机会，可以训练他们爱护自己的权利。民主政治是常识政治，而开明专制是特别英杰的政治。特别英杰不可必得，而常识比较容易训练。在我们这样缺乏人才的国家，最好的政治训练是一种逐渐推广政权的民主宪制。[475]

胡适把民主宪制看作是一种幼稚的政治、最适宜训练一个缺乏政治经验的民族的观点是容易受到诘难的。事实上，国民具有一定的文化水准与政治素养是实行民主政治的一个重要条件。与胡适所“观察的历史经验”恰好相反，“一个知识太低，经验又太幼稚”的民族往往是制造专制独裁的大工厂，在一个愚昧无知的国家是绝不可能有真正的宪制民主的。他看到了美国的“阿斗”们对橄榄球的狂热，而忽略了他们的“文化水平”和对政治事物的热情。实际上，美国的“阿斗”和中国的“阿斗”并不是一群人。历史的发展为胡适的“民主政治是幼稚政治”的理论作了最无情的驳证。

在前些年，胡适还把民主政治看作是中国人须为之奋斗的终极目标，他自己也抱着“七年之病求三年之艾”的信念，从文化教育着手来为中国的宪制打基础的，而现在却主张说民主政治是不成熟社会的“自然”政治形式。这种有意贬低宪制民主的苦心是不难理解的：宪制民主只有在民主制度中才能实现，只有通过民主制度的教育，才能使人民得到政治的训练，培养出民主意识，掌握民主的规程。民主制度本身就是民主的学校：“最有效的政治训练，是逐渐开放政权，使人民亲身参加政治里得到一点政治训练。说句老话：学游泳的人必须先下水，学弹琴的人必须有琴可弹。宪制是宪制最好的训练。”[476]胡适不惜用贬损民主的方法去求得民主。然而，“无为政治”、“常识政治”在很大程度上只是胡适的一厢情愿，无论他把民主政治说得怎样奇妙，若要实行，最后还须征得那个政权的同意。这样，胡适就无法回避对这个政权的态度问题，无法回避在那些大把捞权、捞钱的军人与政客之间如何实行“无为政治”的问题。对此，胡又一次避开了选择革命的可能性，仍希望在“一点一滴”的改良路上讨生活。

他明确表示，要求宪制并不是一种革命的主张。他的观点足以让执政的国民党人放心：“民主宪制不是什么高不可及的理想目标，只不过是一种过程”“宪制随时随处都可以开始，开始时不妨从小规模做起……从幼稚园做起，逐渐升学上去[477]”。所以当中国民权保障同盟从事人权运动，要求无条件释放一切政治犯时，身为中国民权保障同盟北京分部领导人的胡适就公开反对这样做：“这不是保障民权，这是对一个政府要求革命的自由权。一个政府要存在，自然不能不制裁一切推翻政府或反抗政府的行为。向政府要求革命的自由权，岂不是与虎谋皮？谋虎皮的人，应该准备被虎咬，这是作政治运动的人自身应负的责任。”即是说，民权的保障是法律问题而非政治问题，包括对政治案件的嫌疑人逮捕，必须要有确凿的证据，应受到“正当的法律保障”；有罪的政治犯也应尽可能给予“最人道的待遇”。“只有站在法律的立场上来谋民权的保障，才可以把政治引上法律的路，只有法治是永久而普遍的民权保障。”[478]

从一般意义上说，胡适对民权与法治、宪制关系的看法是深刻的。但这种“深刻”是片面的，因为民权的法律保障只有在法治已形成的前提下才是有意义的，法律并不等于法治。对于一个不法的政府要求民权的法律保障，这无疑是在消解民权和宪制的政治意义：

这是一个危险的位置：在公开反对现存秩序和无条件向现存秩序投降之间，正是胡适所走的狭窄的路。他要求有一部宪法的主张可以理解为对国民党的挑战，要求它以服从法律制度作它的统治权利的根据。而且，胡适对于现存政权的原则始终是十分尊重的，因而，尽管国民党无视他的合法性标准，他也不得不为国民党的统治权利辩护。[479]

胡适一只手举着“要求民主”的旗帜，一只手又向“向一个政府要求革命的自由权”的做法挥舞着大棒。这就是胡适为自己所选择的一条“狭窄的路”，也是他在专制与革命之间所处的两难窘境的反映。他既对国民党的统治秩序不满，要求改变这种秩序，又不希望彻底否定这种秩序的合法基础，而惧怕和反对无产阶级革命，这就决定了他对宪制的理解只能限定在法律的层面上，而淡化了其政治意义，因此也注定了他的宪制观无法摆脱理想与现实的困境和矛盾。胡适的宪制理论代表了与西方自由主义不同的一种基本品格：它首先关心的并不是人类的处境和未来，而是中国怎样才能成为像样的世界的一部分。胡适相信宪制对人的价值，是因为他首先相信它对国家和民族有价值。所以，当宪制中的“人的拯救”（人权问题）与“国家的拯救”（国家的存亡与复兴问题）发生矛盾时，胡适很容易做出这样的选择：“‘人权’固然应该保障，但不可掮着‘人权’的招牌来做危害国家的行动。‘取消党治’固然好听，但不可在这个危急的时期借这种口号来发动内战……无论什么金字招牌，都不能消除内战的大罪恶。”[480]

对国家危难的关注，压倒了对人在极权政治下的遭际的关切。即便在那些最困难的岁月，胡适也没有放弃这一信念：只有宪制才能把中国的政治弄上正轨；只有政治上了正轨中国才有“解放”的可能；而宪制也只能在现存的秩序中通过一点一滴的改革而达到。在30年代国难当头之际，胡适仍然持具这份耐心，固守这份勇气。格里德写道：

胡适的勇气是一种更难分辨出的勇气，而且，如果用那吞没了他的国家的巨大悲剧来衡量的话，也许也是一种太容易分辨以至可不予考虑的勇气。他知道中国向现代社会的转变是困难的，痛苦的，而且不是没有危险的，但他仍能毫不畏惧地正视让教条主义的观点弄得令人失望的前景。

现代世界的光明前途以及它对中国所抱有的那种仁慈的希望驱逐了笼罩在他心上的怀疑的阴影。[481]

（三）个人的位置

国家和社会是缠绕于胡适思想中的重要概念。在胡适的自由主义思想体系里，宪制如同一根支撑其“进步事业”的梁木，一头系着个人，一头系着国家和社会。自由主义者首先肯定个人。一个病态的国家和社会主要源于个人的“自我丧失”，这是胡适的出发点。

人生的大病根在于不肯睁眼来看世间的真实现状。明明是男盗女娼的社会，我们偏偏说是圣贤礼义之邦；……明明是不可救药的大病，我们偏说一点病都没有！却不知道：若要病好须先认有病；若要政治好，须先认现今的政治实在不好；若要改良社会，须先知道，现今的社会实在是男盗女娼的社会！……因为我们对于社会的罪恶都脱不了干系，故不得不说老实话。[482]

从社会中“救出自己”是达到改造社会目标的关键一步。这也是胡适所倡导的易卜生主义：“我所最期望于你的是一种真益纯粹的为我主义。要使你有时觉得天下只有关于我的事最要紧，其余的都算不得什么。……你想有益于社会，最好的法子莫如把自己这块材料铸造成器。……有的时候我真觉得全世界都像海上撞沉了船，最要紧的还是救出自己。”[483]

应注意的是，胡适之所以倡导易卜生主义，并不是因为他把个体人格的发展看作可以由自身判定的目的，也不是因为他发现了个体比社会具有更重要的价值，而是因为他断定个人是造就新社会，建设新国家的最有力的工具：

……社会是个人组成的，……多救出一个人是多备下一个再造新社会的分子。所以孟轲说“穷则独善其身”，这便是易卜生所说“救出自己”的意思。这种“为我主义”其实是最有价值的利人主义。自治的社会，共和的国家，只是要个人有自由选择之权，还要个人对于自己所行所为都负责任。若不如此，决不能造出自己独立的人格。社会国家没有自由独立的人格，如同酒里少了酒曲，面包里少了酵，人身上少了脑筋，那种社会国家决没有改良进步的希望。[484]

胡适认为，他所倡导的个人主义是一种真正的个性主义（individuality），其特性是思想独立，对自己思想信仰的结果负完全的责任，不怕权威，不怕监禁杀身，只追求真理，不计较个人的利害得失。具体说，个性主义中的“个人”必须是积极进取的；是“入世”的而不是“出世”的；是奉献的而不是索取的；是向社会承担责任的，而不是享乐的。它与宪制不仅是融通的，而且是宪制的伦理基础。这样的个性主义首先意味着个人必须对自己的思想承担责任，必须独立思考，只有这样，一个能把政治弄上正轨的宪制才可实现。这要求：一个具有独立人格的“小我”（个体）必须为“大我”（社会）所包容，成为理想社会的一块有用的材料，因为社会比个人更重要。他写道：

我这个“小我”不是独立的，是和无量数小我有直接间接的交互关系的；是和社会的全体和世界的全体都有互为影响的关系的；是和社会世界的过去和未来都已有因果关系的。种种从前的因，种种现在无数“小我”和无数他种势力所造成的因，都成了我这个“小我”的一部分。我这个“小我”，加上了种种从前的因，又加上了种种现在的因，传递下去，又要造成无数将来的“小我”。这种种过去的“小我”，和种种将来无穷的“小我”，一代传一代，一点加一滴；一线相传，连绵不断；一水奔流，滔滔不绝——这便是一个“大我”。“小我”是会消灭的，“大我”是永远不灭的，“小我”是有死的，“大我”是永远不死，永远不朽的。“小我”虽然会死，但是每一个“小我”的一切作为，一切功德罪恶，一切语言行事，无论大小，无论是非，无论善恶，一一都永远留存在那个“大我”之中。那个“大我”便是古往今来一切“小我”的纪功碑，彰善词，罪状判别书，孝子慈孙百世不能改的恶谥法。这个“大我”是永远不朽的，故一切“小我”的事业，人格，一举一动，一言一笑，一个念头，一切功劳，一桩罪过，也都永远不朽，这便是社会的不朽。[485]

胡适将这种“社会不朽论”称为“我的宗教”，并且将其“教旨”概括为：

我这个现在的“小我”对于那永远不朽的“大我”的无穷过去，须负重大的责任；对于那永远不朽的“大我”的无穷未来，也须负重大的责任。我须要时时想着，我应该如何努力利用现在的“小我”方才可以不辜负了那“大我”的无穷过去，方才可以不遗害那“大我”的无穷未来。[486]

胡适的“社会不朽论”与他对个体独立人格的理解是一致的，只是在“社会不朽”的“宗教”里，他更加强调个人的责任而已。一个理性健全的个体首先应意识到他行为的道德、社会、历史的后果，然后才能去选择对社会有益的行为方式。社会虽然不朽，但它总是在进化，即便是一个欲浊横流的社会也必须发展进步，只是那些已从中“救出自己”的个体要付出更大的努力。在这里，科学的价值是必不可少的：它“叫人知道个人——‘小我’是要死灭的，而人类——‘大我’——是不死的，不朽的；叫人知道‘为全种万世而生活’就是宗教，就是最高的宗教；而那些替个人谋死后的‘天堂’、‘净土’的宗教，乃是自私自利的宗教”。[487]科学会教人如何去认识自己的人生，如何去运用理性为改造社会服务。这是胡适的“七年之病求三年之艾”的改造方案的再一次表述。“求三年之艾”虽然漫长而艰难，但它仍值得我们去奋斗，只要有耐心，有勇气，从我做起，一切就大有希望。与西方的理性主义不同的是，胡适只接受了理性的价值，而没有给它一个独立的地位。个人只是胡适“造因工程”中所完成的第一道工序，个人从社会中救出，然后必须回归社会，必须带着自己的独立人格和强健的理智承担起改造社会的责任。从终极意义上讲，胡适是把个人主义和理性主义看作改造社会、振兴民族与国家的一种新工具。从五四新文化运动以来，胡适所做的许多工作都是为了这一神圣的事业。他推动“文学革命”，提倡白话文，也更多地是出于“普及理性”，造就“新个体”的需要。[488]他“整理国故”在很大程度上是将其看作“造因工程”的必要工作。

胡适曾说过，他的思想方法是来自杜威的实验主义。但是，胡适作为一个中国知识分子，出于对自己民族和国家的关切，在很多方面又“误读”了他的美国老师的思想。杜威写道：

在人们中存在着一种由把宇宙与我们个人的意愿等同起来的宗教性堕落而助长起来的观点，也存在着一种要承担起宗教把我们从那里解脱出来的宇宙重任的观点。在单独个体的各种摇曳不定的无逻辑行为中，存在着一种总体意识，它承认这些行为并给它们以尊严。在它面前，我们摆脱开道德从而生活在普遍原则之中。[489]

杜威这段话，并没有说明“总体意识”是个人成就的最终评价标准，而只是个人的一种最终的精神慰藉之源。胡适则把杜威的“总体意识”理解为那个“大我”，它是永恒的存在，是个人最终的归宿。杜威又写道：“人道主义的宗教如果排除了我们与自然的联系，它就是苍白无力的，而当它把人类弄成了一崇拜对象时，它便是傲慢专横的。”[490]相反，胡适却断言说：“为了种的存在和延续的生活就是最高的宗教。”[491]胡适与杜威的不同，正如严复与赫胥黎、斯宾塞的不同一样，他们从西方世界中找到了治疗中国之病的圣人，却没能做到对症下药。晚年的严复发现了西方圣人对中国之病的不中用，便痛苦地放弃了他的努力，回到了自己的文化传统，因为自己的圣人终究是对的。直到本世纪40年代的最后那几年，人民解放军的解放炮声已强烈震撼着蒋介石凭借武力所建立起的那个政权时，胡适仍坚持着这个信念：“只有自由可以解放我们民族的精神，只有民主政治可以团结全民族的力量来解决全民族的困难，只有自由民主可以培养成一个有人味的文明社会。”[492]这就注定了他以喜剧开头以悲剧结尾的命运。[493]

胡适在宪制问题上的矛盾，在很大程度上与他在个人主义问题上的矛盾有关。一方面，他张扬理性，解放个人，努力地寻找个人的价值和尊严；另一方面，他又在那种解放的个人身上强加了难以承受的重大责任。在中间层次上，这样的个人要在政治上“努力”，要负责把政治弄上正轨，实现宪制民主；在最高层次上，他要对民族复兴和社会改造负责。胡适没有分别个人的自主独立与民族复兴这两种不同价值，而是简单地将其化约等同起来，因而他就不可能进一步探求当宪制民主的价值与民族复兴的价值这两极发生冲突时如何平衡和协调的问题。事实上，宪制民主虽可以与个人尊严和思想独立的价值准则相一致，但它毕竟与民族和文化的复兴是两回事。我们可以赞同宪制民主是“有人味的文明社会”的组成部分，但它未必就能把中国政治弄上正轨。

（四）苦味的自由主义

胡适的“七年之病求三年之艾”的药剂是带有苦味的。这个方案的失败从最凸显的方面说，主要是缘于胡适对中国的错误理解。他认定中国已患病日久，若用药过猛，非但不能使病人康复，而且会致病人猝死。因而，他始终坚信“理性”的药力。而中国革命者的诊断与胡适绝然不同，他们发现了中国病体已长有两个恶性疖瘤：一个是封建主义，一个是帝国主义。他们断定，对这样的病体无论什么疗法都无济于事，必须实行革命的外科手术。胡适失败了！而且败得那样惨。历史似乎证明了胡适只是一个庸医！早在1931年，胡适就料定了他的自由主义事业的结局：“几枝无用笔，半打有心人。毕竟天难补，滔滔四十春。”这首小诗是胡适送给他的朋友周作人的，但它也反映出中国自由主义者们那种“无可奈何花已去”的无奈心态。50年代中期，在给亡友丁文江（在君）写传记时，胡适追忆过去，有一段颇令人回味的话：

大火烧起来了，国难已临头了。我们平时梦想的“学术救国”、“科学建国”、“文艺复兴”等等工作，眼看见都要毁灭了。在君在几年前曾感慨地对我说：“从前许劭说曹操可以做‘治世之能臣，乱世之奸雄’。我们这班人恐怕只是‘治世之能臣，乱世之饭桶’罢！”我们这些“乱世的饭桶”在这洪洪热焰里能够干些什么呢？[494]

这段话从胡适口中说出，的确带有几分苦涩。胡适和他的自由主义的朋友们错误地理解了他们所热爱的国家，也错误地理解了他们所期望的人民。在人民大众面前，胡适要教会他们用理性的方法思考问题，而人民首先需要的是饭碗；胡适要教会他们像个绅士——这好比是教他们“怎样穿西装，打领带”，而人民首先需要的是有衣穿。然而，胡适的方案是无法直接提供饭碗和衣料的。看着历史的结局，胡适确有难以言表的尴尬。历史最终证明了自由主义并不是拯救——仅仅是拯救——中国的路！然而，胡适所提出的问题——一个未来的国家，一个未来“有人味的文明社会”所需要的理性价值、个人自由与尊严、宪制民主——似乎并没有就此完结，它关涉着自由主义的价值问题。

胡适自称是一个自由主义者，人们也普遍把胡适看作是中国自由主义的代表人物。他曾给自由主义下了一个简单的定义：“自由主义最浅显的意思是强调的尊重自由。”[495]他进一步解释说：“自由主义就是人类历史上那个提倡自由，崇拜自由，争取自由，充实并推广自由的大运动。”[496]简单地讲，自由主义所理解的自由，主要是一种不受外力拘束压迫的权利，即在某一方面的生活不受外力限制束缚的权利。[497]但自由并不是不受任何限制的随心所欲，它是以个人的自由意志和责任意识为其存在的根本前提。[498]因而，自由主义的第一个价值元素就是自由。在胡适看来，自由最重要的价值就是政治自由，因为没有政治自由作基本保障，其他自由都是空话。西方的自由主义是从政治上解放了个体，这是他们宪制民主的基石。而中国古代虽然有像墨翟、杨朱、桓谭、王充、范缜、傅亦、韩愈、李贽、颜元、李恭这样的追求思想自由之士，但他们并不是从外在的束缚中求解放，而是回向内心世界找安慰。这就决定了中国古代的“自由主义运动”与宪制民主无缘。[499]

自由与宪制民主密切相关，政治自由就是宪制民主的产物。宪制民主首先必须尊重和保障个人的思想自由。20年代末，胡适正是基于这样一种认识，对国民党极权政治压制思想自由的行为进行了无情地批判。由于宪制民主与个人自由有着天然不可分割的干系，自由主义就必须“为民主的生活方式和民主制度辩护”。自由主义确信：“只有民主的政治才能保障人民的基本自由，所以自由主义的政治意义是强调拥护民主。”[500]如果个人自由意味着坚持己见、固守自己行为方式的权利，那么我的自由与他人的自由之间又如何协调平衡呢？胡适认为，宪制民主就是宽容异己，只有大家都能彼此容忍，像尊重自己的权利一样尊重他人的权利，每个人才能实现自己的自由。所以，胡适把“宽容”看作是自由主义的另一个价值原则。[501]“自由主义在这两百年的演进史上，还有一个特殊的、空前的政治意义，就是容忍反对党，保障少数人的自由权利。”反对党的合法存在，尊重少数人的意见，尊重并保护在大多数统治下的少数人的权利，这是西方宪制民主的真谛，也是“近代自由主义里最可爱慕而又最基本的一个方面”。[502]

政治的宽容是争取其他方面宽容的基础。只有有了政治上的宽容，宪制民主才得以建立，个人自由才会有真正的容身之地。自由、宪制民主、宽容本身就是一个复合体，构成了一个“有人味的文明社会”的基本骨骼。除此而外，胡适认为自由主义也包含了“温和进步”的观念。自由主义不相信“暴力革命”是解决问题的方法，坚信“合法化”的和平改革是通向“社会进步”唯一的路：

因为在民主政治已上了轨道的国家里，自由与容忍铺下了和平改革的道路，自由主义者也就不觉得有暴力革命的必要了。……近代一百六七十年的历史，很清楚的指示我们，凡主张彻底改革的人，在政治上没有一个不走上绝对专制的路，这是很自然的，只有绝对的专制政权可以铲除一切反对党，消灭一切阻力，也只有绝对的专制政治可以不择手段，不惜代价，用最残酷的方法做到他们认为根本改革的目的。他们不承认他们的见解会有错误，他们也不承认反对的人会有值得考虑的理由，所以他们绝不能容忍异己，也绝对不能容许自由的思想与言论。所以我很坦白地说，自由主义为了尊重自由与容忍，当然反对暴力革命，与暴力革命必然引起的暴力专制统治。[503]

对西方的自由主义来说，它以已形成的民主政治为其赖以生存的基础，反对“暴力革命”，主张和平改革，本质上是一种保守主义；而对中国的自由主义来讲，它是在没有民主政治的前提下希求通过“温和进步”实现宪制民主，本质上则是一种“机会主义”，是一种软弱的表现。西方自由主义是从民主政治的经验出发，而中国的自由主义则只能是先验的假定。当胡适表达他的“和平改革”信念时，他也是以“民主政治已走上了正轨”作为其推论的前提。宪制民主需要“温和进步”作为其存续的条件，用暴力摧毁一种真正的立宪体制未必能建立起另一种真正的宪制——也许胡适的这一看法是对的，然而，宪制民主需要“温和的进步”与通过“温和的进步”取得宪制民主是两回事。“温和的进步”既是中国的自由主义者所固守的信念，也是他们为解决中国问题而设计出的一种方案。

中国的自由主义者是这样一些人：

由于所受的教育，他们具有向其统治者进奉忠告的特权和义务，由于道德上的踌躇，他们又不愿意为一个不断腐败下去的政权服务，所以，他们始终是些“认真”、“仁慈”、“忧患”、“负责”的、真正儒家意义上的“好人”。他们只说如果他们认为是正确的话，甚至在面临巨大危险时也义无反顾。他们留意公众的疾苦，为人民说话而不是教训他们。[504]

这也是中国自由主义者致命的缺陷。他们在一个充满暴力的时代，希望丢弃暴力，在一个混乱的时代乞求秩序，在一个愚昧、迷信盛行的时代要求人们用自己的脑子思考……残酷的历史车轮并没有理会中国自由主义者的那种理性，把他们所怀想的个人尊严、自由、民主、宽容、“温和的进步”扔在一边，向着革命的目标疾驶而去。

以胡适为代表的中国自由主义，是在五四新文化运动的精神感召下应征为中国的前途和命运——包括作为“政治共同体”的国家和作为文化的国家——而出场战斗的。五四无疑是中国自由主义最辉煌的时期。当胡适和他的朋友们举着“易卜生主义”的旗帜，带着“娜拉出走之后”的关切勇猛向前的时候，中国的自由主义并不是毫无取胜的机会，然而，当他欲想在军阀的刺刀下，在极权统治下求生存的时候，胜利也就随之而远去。来自自由主义故乡的格里德博士对中国自由主义的失败作了如下的评价：

自由主义在中国的失败并不是因为自由主义者本身没有抓住为他们提供了的机会，而是因为他们不能创造他们所需要的机会。自由主义之所以失败，是因为中国那时正处在混乱之中，而自由主义所需要的是秩序。自由主义的失败是因为，自由主义又不能提供任何可以产生这类价值准则的手段。它的失败是因为中国人的生活是由武力来塑造的，而自由主义的要求是，人应靠理性来生活。简言之，自由主义之所以会在中国失败，乃因为中国人的生活是淹没在暴力和革命之中的，而自由主义不能为暴力与革命的重大问题提供什么答案。[505]

我们也可以把中国自由主义的失败归结为当时中国的历史条件，而且许多人也已这样做过了。然而，中国自由主义本身的内在局限与其失败也有着干系。事实上，中国的自由主义与西方的自由主义不可同日而语。从最关紧要的地方说，中国的自由主义者都是从关切中国国家的存亡和民族复兴的深处出发思考问题的，他们在终极价值上，都是把自由主义作为一种工具来看待的。胡适不乏对一个宽容的、有创造性的、思想自主的个体的关切与信仰，然而，在最高处，他仍把个体看作是推进民族复兴的责任承担者。他们首先是一些民族主义者，虽然与那些激进的民族主义者在风格和主张上有很大的不同，然后才是一些自由主义者。因而，他们的自由主义在本质上是一种“工具的自由主义”。

在宪制问题上，胡适坚信宪制的价值，如尊重和保障个人尊严、自由、容纳异己、法治等，然而又把政府看作是实现这些价值的工具，而对于怎样把工具性的政府与宪制的基本价值协调起来，胡适始终没能提出一个满意的答案；胡适坚信宪制的政府应该是为人民大众的共同利益服务的，然而他没有清楚地认识到一个社会除了共同的利益之外，还存在各种不同的利益和个人利益，而对利益的多样性是宪制不可或缺的条件这一点，胡适更是缺乏认识；与此相联系，胡适信仰宪制，但骨子里又厌恶与利益多样性密切相关的政治党派，固守“君子群而不党”的圣训，独信开明舆论的力量，这与他本人对政治抱有极大的热情而自己又不深涉政治的处世哲学是一致的。胡适坚信人都是有理性的，这是他的乐观主义哲学的基础，所以他始终坚信人们一旦具有了知识，就会取得共同的认识，产生一种共同的观念，就会使整个民族团结起来，向着他所憧憬的“有人味的文明社会”一块使劲，而且，他始终相信，人们一旦有了知识，就会一个心眼的接受他的和平改革方案；他也相信，通过理性的熏陶，军人可以放下刺刀，政客可以改变恶行，都能具有善良的愿望，真诚的目的，宽容仁慈之心，中国人和英国人、美国人一样都有“上帝赋予”的分享宪制民主成果的权利。

然而，同样一句“人是有理性”的话，出自洛克之口，那是英国多年民主实践过程的总结；出自杰弗逊之口，那是美国人从英国人那里接过来并加以改造培植的民主经验的表达；而出自中国自由主义者之口，那只能是较为尴尬的一种信念。这种信念在很大程度上是胡适在美国受那几年教育的结果，这种教育是很容易使胡适把美国的经验误作自己的信念的。事实上，胡适对美国的经验确有深入的了解和把握，然而，也正是这一点决定了胡适的自由主义无法适用于中国的人文传统和社会。他对宪制民主及其价值确有深刻的理解，对宪制民主所需要的条件也有真实的把握，然而，他对中国社会所出现的各种问题却不能做出恰当的反应。他孤独于平民大众的生活之外，留意于他们的苦难，却始终表现出一种“理性化”的冷漠。

胡适走了，而且走得那样匆匆，除了与其打了大半生交道的蒋介石送给他的“新文化中旧道德之楷模，旧伦理中新思想之师表”这副带有奉承之意的挽联之外，留给他的大多是一连串的骂名。然而，他有关民主、自由、理性、法治、宽容的信仰和见解以及对之的乐观信念是不可能因为骂而失去意义的。相反，这种信仰和见解以及那种乐观的信念对于中国一个未来的“有人味的文明社会”永远都是不可缺少的。

胡适经历的是严峻的时代，是痛苦轻易地、过早地耗尽了人们肉体与精神活力的时代，是吞噬了同情和想象力的本质而给人们留下一堆抽象信仰空壳的贪婪岁月。最后，他甚至再也不能从对人类固有尊严的乐观主义信仰中和长久支撑他的理性中得到什么温暖了。然而，甚至在最后，那种追求真正的力量也未完全离他而去。在他去世的一年多前，在给一位老朋友的信中，他沮丧的说：“我的生日（六十九岁）快到了。当我回顾过去四五十年的工作时，我觉得好象有某种不可抵抗的力量把什么东西都完全地破坏了，完全地毁灭了。”[506]

这种“不可抵抗的力量”到底是什么呢？

结语　历史的意义

中国的宪制思潮是由西方成功的经验激发，是西方压力下的一个结果。西方的宪制是基于西方的文化传统所内生的一种现象，是西方社会、文化自然演进的结果。它可称为Unintended Consequence，即没有预期到的，没有想到的结果。[507]人们通常说，宪制是近代西方资产阶级革命的产物，但无可否认，它是深植于西方文化土壤中的，本身又是西方历史长期演生的一种复杂的文化形态。它自始至终都是类似于中国文化中属于“道”的那种东西，不是预期而设用来解决国家和民族生存发展的一种工具。这是中西宪制及其思想最重要的不同之点。

一　文化的实用主义

自鸦片战争西方用坚船利炮撞开了国门以后，中国再也无法按自己的规程在治乱相循的套路里生活了。不管愿意与否，中国不得不面对铁甲火炮胜过我们大刀长矛的西方。先进的中国人首先感知的就是西方军事装备的份量，它不仅对中华民族的生存构成了威胁，而且也使传统的生活方式失去了重要依托。为了自救自强，中国便以“敌人与老师”相互交织的复杂心态开始了学习西方的历程。在这个历史过程中，中国经历了从取法西方的兵器、声光化电之技到师学西方宪制之术的重大转折，于是在价值层便有了中国社会的转型。由于近世中国面临的主要问题是救亡图存和对国家与民族生死存亡的焦虑，中国人对西方宪制的学习就做不到发其端竞其绪，只能用“截取”的方法，首先从最易和最大功用处下手。同时，要把这种完全异质于传统的东西移入本土，自觉或不自觉中首先要打破它原来的文化联系，建立起一种符合中国需要的新关系。而且，这种新关系也由传统提供支持。

从很早的时候起，我们就形成了“实用理性”。在我们的传统中，刻意追求可有可无的巧一直被认为是贻害大事，心智过巧是君子之道的大障，即便对一时还看不出害处的“巧”，也要时时提防。孔子说：“虽小道，必有可观者焉，致远恐泥，是君子不为也。”[508]道家则说：“绝巧弃利，盗贼无有”；“民多利器，国家滋昏，人多技巧，奇物滋起”。墨家在这方面虽与儒道二家有些不同，但一样讲究功用而反对失度之巧。[509]“奇技淫巧”这个词最能表现对巧的贬抑了，淫本来就指多余、过分、失当之意，淫巧当然是指多余而过分的东西。而过分与否的标准则是深藏于传统文化体系中的，是一种价值观上的判断。这种重实用、轻巧智的传统，在近代展现的结果便是首先有了魏源学习西方的“师夷制夷”这个便当实用的口号，之后则涌出了一连串的说法：冯桂芬的“以中国之伦常名教为原本，辅以诸国富强之术”[510]；薛福成的“取西人气数之学，以卫吾尧、舜、禹、汤、文、武、周公之道”[511]；郑观应的“中学其体也，西学其末也；主以中学，辅以西学”[512]；邵作舟的“以中国之道，用泰西之器，臣知纲纪法度之美，为泰西所怀畏而师资者必中国也”[513]；孙家鼐的“中学为体，西学为用；中学有未备者，以西学补之；中学有失传者，以西学还之；以中学包罗西学，不能以西学凌驾中学”[514]；张之洞的“旧学为体，新学为用”。无论是中西文化的主辅之分，还是道器、体用之别，取西学离不开实用这个原则。

中国人是在不十分了解西方的情形下开始学习西方的，是在西方的枪口交逼下走向近代的。而那些代表中国士大夫阶层的人士对中国文化传统的偏爱和熟稔与他们对西学的热情与了解是不能以道里计的。一个有着五千年文明的连续发展而不中断的伟大的文化传统，它的子孙对其的偏爱是可想而知的。这种偏爱既可成为爱国主义的情感动源，也可能积成抱残守缺不思更张的文化自大狂的心理定势。中国近代史上的顽固派就属于文化“偏执论”的典型代表。事实上，中国近代所迈出的第一步恰恰又是在由于偏爱而固守传统的情形下向西方学习的，复加对西学的“整体性认识”的模糊，这就决定了在中与西、传统与现代等问题的分辨取舍上带有强烈的实用主义色彩。甲午一役的战败，宣告了用枪炮守护中国古老文明策略的破产。败于“蕞尔岛国”的耻辱感带来了一个民族的觉醒，但并未改变学习西方的方法。虽然这一时期学习西方的内容与前期有很大不同，但其出发点则是一样的。“北洋水师”在海面上的沉没，使康有为、梁启超等人看到了西方的坚船利炮对守护作用的不济，相信西方宝库里有更具价值的东西。他们便发现了西方的“议院”、“民权”。然而，戊戌维新从一开始就是带有功利性的。在康梁看来，目前中国的险情不是中国文化传统应守不应守而是中华民族的生死存亡问题。用康有为的话说，只有保国才能保种保教，“皮之不存，毛将焉附？”对国家生存问题的关切，使康梁看到了议院、民权对于保国保种保教的工具性价值。这样，在西方属于文化的宪制理念、制度和规范，被康梁等人化约为一个单纯的变法改制主张。这其中，严复是较为不同的一个，他自始至终对政制的剧烈变革不抱多大兴趣，然而这并不是说严复不注重议院、民权之于中国的价值，而是他看到中国如果没有一定的“民智”作为前提条件，议院、民权等致西方富强的东西在中国是不会实现的。戊戌维新的失败，不但没有促使人们对议院、民权的文化反省，反而进一步将其凝聚成一个单一的政治问题，“借政治根本解决问题”的思想方法渐已凸显出来。

康、梁等人相信只有君宪制是救国之方，并从英国和日本的政治中受到激发；以孙中山为代表的革命党人则坚信只有共和制才是中国的希望，并从美国和法国的实践中受到鼓舞。两者的立宪与革命的论争并不是一场平等的文化对话，而是由环境所迫去急切地寻找根本上解决中国问题的政治工具。历史成全了那些值得成全的人，但共和革命所追求的那些价值的稍纵即逝，便显露出这场革命的文化底气不足。随着中国最后一个封建王朝的覆灭，传统文化也随之失去了依托。西方宪制文化被中国功利性的接受，却并没有给中国带来宪制的持久信念和新的秩序。专制制度在政治上被推翻了，而宪制的价值却变形走样。事实上，皇帝被赶跑了，取而代之的并非是西方式的立宪体制；西方的自由成了中国式的恣肆放纵；西方的民主成了以武力的强弱来决定政治力量大小的“公平”规则；西方式的宪法变成了玩弄权术的一袭外衣。与之相对应的传统文化由于失去了原有的生存环境，其合理性和整体性也随之发生了动摇，已无法为社会提供一个明晰的价值尺度，因而出现了文化上无所适从的紊乱：

丢掉贵义贱利的同时失去了信用和廉耻，丢掉知足的同时失去了俭朴，带来了奢糜和不择手段，表面看“世风日下，人心浇薄”是传统沦丧所致，实际上是一个合乎近代生活方式的，合理摄取了传统精华的新道德规范尚未建立，因此当时中国面临的是两件任务——摆脱旧传统的束缚和建设新文化，只是这个问题一开始并未得到充分认识。[515]

西方的武力给一个具有悠久传统的文化大国所加的凌侵首先是一种文化上的伤害。这个具有五千年传统并泽被了他乡的文明是很容易养成一种自我中心主义的。习惯于君临万邦、以高人一等的眼光打量别人的文化传统一旦真正受到威胁，失掉的不仅是“文化大国”的面子，而且也为整个民族心理刻下了文化屈辱的深痕。这种文化上的屈辱感是对西方宪制文化采用实用主义态度的病源。它使人们无法做到冷静地估量自己和评判别人。对于西方文化，要么根本看不起而拒弃，要么只接受对己有急“用”的东西，而有用无用的标准则是功利性的。事实上，西方宪制作为一种文化在近代从未被真正系统地研究过。因为中国只需要对救己之病非常有用的部分，那些“无用”的东西是不值得深究的。

戊戌维新截取了西方的政制，而又要保留中国的纲常伦理，西方的个人主义、自由主义伦理之于中国则被拒弃；五四新文化的知识分子把西方的民主和科学看成了中国的救星，而基督教则被宣布为“落后、迷信”而不屑一顾。在近代中国，曾有过“联邦制”、“地方自治”的主张，有过君主立宪与共和革命的激烈论辩，却没有出现过一本像样的研究西方宪制的书。西方宪制文化作为一个整体，被近代中国的实用主义肢解了，一部分给了“戊戌”，一部分给了“五四”。正是根深蒂固的自我中心主义的文化心理和对西方宪制文化的实用主义态度使近代中国无法做到冷静地看待自己的文化传统，理智地面对西方，更不可能去寻求中西文化融合的新文化途径。随着中国社会混乱程度的加深，先前被认为对中国很有用的西方要素，现在带给中国人的只有失望和沮丧。严复这个曾把西方的“自由”看作能致国家富强的有用武器的西学智者，最后宣布了“自由”的罪恶，发出了“回观孔孟之道，真量同天地，泽被寰区”的悲叹；康有为发现了西方民主的无用，便从“议会”能够使“君民一体一心”的信念中退却下来，回到圣人那里找慰藉。

在近代中国，功利性的取舍态度导致了对西方文化认识的无整体性，从而影响了中国宪制文化的发育成长。有些人对西方宪制文化的观察主要来自法国，如陈独秀；而一些人则主要依据的是英国，如严复；有一些人则主要来自日本，如康有为和梁启超；而一些人则主要来自美国，如胡适。多方的了解和观察并非是坏事情，然而如果不能将这些不同的文化进行认真的比较分析而达到整合，便无法形成整体性把握。同是要求宪制，康有为则极力攻击法国大革命，而孙中山和陈独秀则热切地歌颂它；同是学习西方，康、梁则主张应学习与中国国风民情相近的，如日本，而孙中山则力主“取法乎上”，如美国。这些不同的判断和主张，一方面说明了对西方缺乏基本的判定标准，一方面也反映了对宪制文化真义的隔膜。事实上，他们对西方的认识又往往是通过某些思想家的思想和著作而进行的，虽然这些思想家的思想和著作能够说明西方文化的某些问题，但并不能代表西方文化的全部。况且不同国家的文化也是千差万别，而同一个国家的不同思想家的文化认识的悬殊则更大。

严复崇尚斯宾塞、穆勒等人的思想，他便误把这些人的著作看作是英国乃至西方文化的全部。他相信斯宾塞和穆勒的自由主义对中国有用途，却不去研究约翰·洛克。严复从最敏感处出发，从这些思想家的著作中精选出的恰恰是中国最急用的“适者生存，优胜劣汰”的进化法则。这种功利性取向，一方面能够救中国急之所急，同时也留下了难以消除的文化后遗症。正是这种“实用理性”使严复不仅误读了穆勒和斯宾塞，而且也误读了英国文化，因而也就无法把西方文化摆在一个确当的位置。这就是为什么一部英国的思想史可以不提赫肯黎的《进化论与伦理学》，而一部中国的近代思想史却不能不提严复的《天演论》的原因。陈独秀则不同，他主要是从卢梭那里了解到法国宪制文化的，他可以把卢梭的民主主义宣布为真理，却不大注意孟德斯鸠关于法治的精义，更不关心托克维尔对法国大革命的反思。胡适更多的是从杜威那里了解接受美国文化的，但他所接受的只是杜威实验主义的方法而不是实验主义所代表的美国文化，实际上，胡适也是根据中国的实用标尺对其进行裁量的。[516]

近世中国所面临的主要问题是救亡图存和民族复兴，从西方宪制中截取于己有用的东西这是必需的，也无可厚非，但这必须是以整体上把握了西方文化为前提的。事实上，从一开始，中国的开明人士就是抱着一种实用的态度去看待西方宪制问题，总有一种“拆西墙补东墙”的感觉。由生存环境所迫而产生的急功近利的实用心态使近代中国的知识分子在对待西方宪制问题上没能形成“为求知而求知”的科学态度。他们都相信宪制与中国的独立、富强有着密不可分的联系，但没有一个人从这方面入手进行实证研究；他们看到了西方的民主和它的物质文明成就，但没有人真正去探究过两者间的必然联系。从某种意义上讲，先进的知识分子都崇尚西方的民主与科学，陈独秀就把这两者看成西方先进文明的两个车轮，却没有人真正思考过这两者间的逻辑和历史联系。科学本身就是科学，但到了中国知识分子手里，它便成了一种信仰，一种救国救民于水火的“赛菩萨”。相信科学的陈独秀可以把唯物主义宣布为科学，相信理性的胡适可以把实验主义宣布为“理性”，这本身就违反了科学的原则。可以说，急功近利心态所造成的在宪制基本问题上的实用特性，是近代中国宪制文化的基本品格之一。

二　中国目标

先进的中国人首先是从对西方的民主与它的物质文明成就的双重体察中认识宪制问题的。近代中国首先是把宪制民主从西方文化中剥离出来作为一个政治问题而接受宪制价值的。不管西方的强大从何而来，先进的中国人相信这种强大与其宪制之间有着必然联系。在西方，宪制是因，富强是果。宪制民主之所以能舶来中国，依恃的就是这个因果关系的假定。因此，中国近代宪制思潮中所关涉的实质性问题就是宪制与国家富强、民族复兴的关系。

论及宪制，无法撇开民主，正如上面所言，民主这一概念最早源于希腊语，主要指的是一种政治形式，而且这种政治形式也只是当时存在于希腊城邦若干政治形式的、并不是品质最高的一种政治体制。亚里士多德虽然不反对民主政治，但他所向往的是一种穷人与富人能达到彼此平衡的“中庸政治”，也就是今天所说的“中产阶级执政”。而亚里士多德的老师柏拉图却是终身都反对民主政治，这绝不能单以雅典人杀死了他的老师苏格拉底来解释，而是因为这种政治形式缺失了近代意义上的法治，很容易演变为一种暴民统治，事实上也的确如此。苏格拉底是经过公民投票并以281票对220票被判处死刑的，也就是说，雅典人是通过真正的民主程序杀死了苏格拉底的。雅典民主政治可以容纳千百个政客和野心家，而不能容忍一个智者，这本身就是最大弊害。

西方经过了中世纪，虽然古希腊的城邦民主政治衰落了，但根据伯尔曼的说法，中世纪却开始孕育出西方的法治传统。他写道：

国王服从法律被认为是理所当然的。“国家应根据法律”建立——第一部斯堪的纳维亚的法律著作就曾以这样的话开头。同时，广泛传播的对法律的统治的信念在理论上、但决不总是在实践上支持依法而治。这种信念就是指，国王本身受法律的约束，如果国王的命令是错误的，国王的臣民在某些情况下有权拒绝服从他的命令，……。[517]

进入近代以后，西方不仅从古希腊传统中演生出议会民主，而且也从古罗马的法律传统和基督教教会法传统中演生出法治。议会民主与法治在近代的合流与会融构成了西方的宪制传统。无论怎样为宪制下定义，它决不只是“有宪法的政治”之意，也不是宪法与政治的简单相加。它是一种文化的成果，一种从传统演生出的生活方式。宪制比其民主政治形式有着广泛得多、复杂得多的内容，它蕴含着人民主权、服从法律、尊重个人价值和尊严、平等、自由、容忍等许多文化的原素。“有宪法的政治”不过是宪制最表面的一层，本身并无实性。宪制作为表层的政治形式与国家的体制相关切，是一种最合乎理性的现代政治形式。但其基本内容则是社会性的，它说明作为个人他应该处于什么位置，或者如亚里士多德所说人作为“政治动物”在社会中如何生活。不能否认，宪制是一个理想中的公平社会所必需的条件。

然而，无论从何种意义上去理解宪制，宪制在西方都是其社会文化演生的一个自然结果，或者用西方人自己的话说是一种“没有预期的结果（Unintended Consequence）”。也就是说，宪制和富强在西方本来是分属不同价值范畴的两个东西。按照马克斯·韦伯的说法，西方是由基督教的新教伦理培养出了资本主义精神，并取得了其它非西方文明不能比拟的物质财富和力量。即便非要在西方的宪制与它的物质文明成就之间做逻辑上的分析，恐怕西方人自己也很难说清楚哪个是因，哪个是果。就现代人的看法而言，宪制主要是解决人在政治之下如何生活的问题，因为人是不可能离开政治而生活的，一个社会总归要划分出治人者与被治者。宪制所要解决的是治人者如何治理以及被治者在什么情况下处境更好一些的问题。它关涉到治人者与被治者的关系如何构成，治人者的统治权力从何而来，如何行使，治人者的内部权力如何划分和运用，个人在社会生活的各个方面处于什么地位，如何行动，人与人之间的关系如何处理等等问题，其核心便是人权。无论人权的内容实际上包含了什么，对个人而言，他的尊严、生命、自由、按自己的意愿去生活是最为重要的。显然，人权也只有在真正的宪制之下才能获得确实的保障。

职是之故，宪制与国家的强弱、国民的贫富没有直接联系，在价值上是不能替换和通约的。从近现代的经验看，一个富强的国家未必实行宪制，一个宪制的国家也未必就是富强的国家。虽然宪制的立行与一个国家的物质文明相关切，物质财富充足的国家比一个物质匾乏的国家更容易实行宪制这一说法也许是成立的，但这与上面的论题没有多大关涉。

事实上，近代中国的知识分子之所以那样热切地赞扬和诉求宪制，主要是从国家的富强目标出发的。由此而言，我们不能把严复晚年所提出的“国群自由”、“小己自由”这样的概念简单地看成是他早年激进晚年保守的一个象征，而是他的“自由—富强”理论带来的必然结果。

在很多情况下，宪制与富强是有冲突的。如果宪制意味着保护个性的发展，那么国家富强首先要求的则是个人对国家的贡献，或者用胡适的话说就是个人应为国家、民族所承担的责任。当然，个性的发展并不意味着个人的恣意妄纵，然而两者在价值取舍上毕竟是不同的，有时甚至是激烈冲突的。为了富强而牺牲了个人的自由，这本身就不符合宪制价值规范。在近代，许多先进知识分子如严复、梁启超、孙中山、陈独秀等人的思想中，都存在着宪制价值与富强价值无法调适的冲突。在很大程度上，也可以说是“宪制—富强”这个范式带来的理论困境。“富强为体，宪制为用”，这是中国从近代以来影响最大、最深、最远的宪制文化范式。

从戊戌以来，中国宪制文化的最高成就在于五四。五四在中国宪制文化史上的主要贡献在于它为中国人确立了民主和科学这两大价值。今天的中国知识分子对于民主理想的坚持便是五四留下的一份宝贵遗产。五四人不仅仅希望通过张扬民主以创建一个团结合群的民族国家，而且热切呼唤一个能够给予个人全面自由发展天地的新型社会的到来。五四人对个人价值的崇尚，对自由的热望，对传统的批判以及对新伦理的期待，都表征着中国宪制文化发展的一个辉煌时期的到来。然而，五四人自觉或不自觉地又把宪制当作救国的新工具，并将其灌于民族主义的洪流之中，宪制在文化上的转型也就成了一曲未完成的新歌。应该说，对宪制理解最深的是胡适。虽然他仍把宪制看作推进中华民族复兴的最有价值的工具，然而，胡适的深刻并不在于他对宪制终身信仰，而在于他对宪制自身的价值有着清醒的认识。他始终认为，宪制之所以对推进民族复兴有用，是因为它是一种最好的政治体制。只有这样一种政治体制才能把中国政治弄上正轨，也只有这样一种体制才是训练公众走向理智、过有理性的生活的最好方法。除此而外，在推进中华民族复兴方面，胡适在宪制身上没有期望更多的东西。在更深的层次上，胡适始终认为宪制有着其他任何东西不可替代的价值，它不仅能够把中国的政治弄上正轨，而且对人的社会生活有着更重要的意义。它意味着社会应该纳入法律的统治之下；意味着尊重并保障个性、个人价值和尊严；意味着容纳并保障自由，容忍异己，尊重少数人的权利。也唯有宪制才能保障人作为人的基本权利或人权。宪制本身就构成了一个“有人味的文明社会”的必要条件。胡适不仅从个体意义上对宪制作了理论阐发，而且把宪制的信仰坚守到生命的最后。他作为近代中国文化史上的一种符号价值，所代表的不是近世中国的一种救国方案，而是一个未来的中国社会的希望。[518]

三　政治的激进主义

近代对于西方和中国而言，是两部不同的历史。西方以其近代的武力装备强逼中国溢出中世纪的轨迹，踏上了近代化的路程。但以武力自恃的西方无意实际上也没能力为中国提供问题的答案。同是“近代化”，它之于西方那可谓“凯歌高奏”，是跨越传统的胜利进军；它之于中国那是“吞咽苦果”，是戴着镣铐不得不走出中世纪的步履蹒跚。从此以后，中国人要同时面对两个彼此不同的世界，一个是不仅在军事装备而且在政治体制和其他物质文明成就方面都远远胜出中国的西方，一个是有着完全不同于西方、自身具有强大压力的传统中国。因此，近代中国的宪制思想从落地生根之日起就无法回避两个问题：怎样学习西方？怎样对待自己的文化传统？由于近世中国面临的根本问题是由西方的武力侵逼所引发的生存危机，如何对待自己的文化传统已不单单是“今”与“昔”的分别，而是“现代”与“传统”的问题。

“现代”对于中国人来讲是一个心里隐隐作痛的概念，是中国“不幸的现在”与“辉煌的过去”的一种残酷比照。中国人再也无法以自身作为参照去冷静地观察自己的过去，必须以强大的西方这个新坐标来检省自己曾有过的辉煌。因而，现代与传统这个在西方用来衡量自己文化成就的范畴，在近代中国便成了分别西方与中国的概念。与此相应，如何学习西方与如何对待自己的文化传统也就成了可以互换的东西。事实上，自鸦片战争以后，中国文化传统已渐渐失去了生存的土壤，传统的政治伦理秩序不断地失去稳定。在这种情势下，那种欲图取法西方的武器装备以守护中国传统的做法已变得不可能，因为中国遭遇西方已不单是军事上的较量，而是两种文明的对抗。与此相反，那种试图按照西方的样子要求全改、全变的呼声却日益高涨。在对国家和民族生死存亡的焦虑感催逼之下，中国的变革越来越趋向激进，从政治上根本解决问题成了近代中国的聚焦点。

在这个聚焦点上，传统文化无法避免地被卷入政治的漩涡，一直为政治的变革所利用、所左右，政治成了评判取舍文化的最高标准。其结果，中国虽实用性地接受了西方的思想，却无法使之与中国的文化传统融会贯通。政制也就失去了成长所需要的最基本的文化环境，被涂抹成单一的政治色彩。康有为为推进政治改革，写了《孔子改制考》和《新学伪经考》这两部惊世骇俗的著作。他从中不仅发现了有利于政治改革的有力证据，而且还把孔子打扮成立宪改制的祖师。以孙中山为代表的革命派并不满足于在形式上保留皇帝的那种政治改革，而要立行共和革命，为了推进革命事业，他们一方面对传统的专制主义表示强烈不满，一方面又从文化传统中找到了对“革命”、“共和”、“平等”、“民权”等有用的价值，而且孙中山本人就把共和革命看作是恢复固有的国粹。辛亥革命成功了，政府的形式改变了，但中国社会的性质还是老样子。民国初年便有了袁世凯恢复帝制的活动。为此，袁世凯一班人又从传统中找到了对其“复辟事业”有价值的东西，正式确立了孔教的政治地位。面对着民国如此腐败黑暗的政治，五四一代青年知识分子进行了痛苦的反省，发现了传统文化与现实政治的内在关系，认为中国文化传统不仅要对黑暗的政治现实负责，而且也扼杀了中国成为一个强国的全部生机，他们坚信只有用“民主科学”的西方文化取代旧传统，中国的政治才有清明的日子，中华民族才会有复兴的希望。在他们看来，中国文化传统不仅产生不了民主与科学，而且正是民主和科学的最大碍物，必须清除。五四人的文化激进在很大程度上由政治上的激进所激发。当他们极力倡导人权、民主、科学、个人主义、自由这些西方宪制的价值原素时，中国的政治却表现得更糟。于是，他们中的多数人从文化上的激进走向了政治的激进，相信真正的政治革命是取得宪制的不二法门。于是，那些思想文化上的旗手最终成了革命家。

由于近代中国最凸显的一极是政治，便造成了宪制在文化上的极不成熟。约翰·杜威曾把宪制民主看作是一种生活方式，胡适则认为它首先是一种思想的成果，两者的意思差不多。这样的解释对于西方而言也许是确当的，但它绝不适用于近代中国。宪制在中国首先被看作是一个政治问题，一种被看作是推进民族主义事业的工具，一种随着不断的政治革命而来的一连串的价值预设。因而，要对中国的近代宪制思潮问题在文化上做恰当的评判是非常困难的。余英时先生在《钱穆与中国文化》一书中，对中国近代思想史上的激进与保守问题作的论辩是发人深思的：

进步变成最高价值，任何人敢对“进步”稍表迟疑都是反动、退后、落伍、保守的。在这种情况下，保守的观念和进步的观念就不能保持平衡。在西方，例如英国有保守党，它并不以“保守”为可耻。……中国人如果对旧东西有些留恋，说话时就总带几分抱歉的意思；虽然他心里并不是真的抱歉，因他总觉得保守、落伍是说不出口的。只有前进、创新、革命这才是真正价值的所在。所以中国思想史上的保守跟激进，实在不成比例，更无法互相制衡。这是因为中国没有一个现状可以给保守者说话的余地。你要保持什么？因为这个“变”还没有定下来，没有东西可以保存。[519]

我们已习惯于从政治上以“进步”、“创新”、“革命”为标准去评判历史，而不大注意对一种思潮、一种思想，特别是对那些保守的思潮和思想进行文化史上的分解研究。从这个意义上讲，近代中国的宪制主要不是受制于保守主义，而是被保守主义无法与“进步”、“创新”、“革命”的激进主义相互制衡所困。

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法辨：法律文化论集

作　者：梁治平

出版人：何林夏

自序

这个集子收录了我自1985年至1988年这几年中间写就和发表的大部分文章，共计18篇。其中，13篇发表于北京三联书店的《读书》杂志，它们是全书的主干。

从内容上看，这组文章涉及领域众多，时间和空间的跨度也很大，但是在方法和主题方面，它们却又是非常单一的。这种情形与我的研究兴趣和研究方法有很大关系。

我取的基本立场，简单说就是“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。这是一个很宽泛的原则，因为文化的概念本身就极有弹性。就更具体一层的方法来说，或如一位学界前辈所言，我的研究主要是“社会学”的。这里我还可以补充一句，我的研究也是“历史的”和“比较的”，唯独不是思辨的。我无意建构体系，也不愿被“理论”束缚了手脚。我需要一项原则作理论的支点，于是就把“法律文化”作了自己研究的对象。更确切地说，我不是在研究“法律文化学”，而是研究法律文化的个案，研究可以归在这个大题目下面的种种具体问题。这是我兴趣所在。虽然这样做的结果，不可避免要给人以内容上庞杂的印象。

不过，内容的庞杂未必就是主题的散乱。事实上，就这本集子所收的文章来讲，主题是相当集中的。编排此书目录所以大费踌躇，也是因为这个缘故。

按时间顺序编排文章的办法最简单，但显然不合适。最后以（1）概说；（2）中国法；（3）西方法；（4）比较中、西法四目作大致的分类，实在也是勉强为之。实际上，这些文章不但是以同一种方法讨论着同一个大问题，而且是透着同一种关切的。在我来说，所以要写下这样一组文字，不纯是为了满足学术上的好奇心，也是为了对今天严峻的现实作出一种回应。

中国古代法经历了数千年的发展，终于在最近的一百年里消沉歇绝，为所谓“泰西”法制取而代之。但是另一方面，渊源久远的文化传习，尤其是其中关乎民族心态、价值取向和行为模式的种种因素，又作为与新制度相抗衡的力量顽强地延续下来。由此造成的社会脱节与文化断裂，转而成为民族振兴的障碍。这一点，经常成为热衷于“观念现代化”的人们的话题。

中国的进入现代社会，固然是以学习西方开始，但是中国现代化的完成，又必定是以更新固有传统结束。任何一种外来文化，都只有植根于传统才能够成活，而一种在吸收、融合外来文化过程中创新传统的能力，恰又是一种文明具有生命力的表现。在这意义上说，上面谈到的社会脱节、文化断裂等现象，已经是一种“文化整体性危机”的征兆了。这样讲并不过分。

辛亥革命至今，半个多世纪过去了，我们的文化却比历史上任何时候都更缺乏说服力。在一班先进青年的眼中，传统不但是旧的，而且是恶的。揭露与批判传统，竟成为“五四”以来知识分子的一种“传统”，这种情形不能不引起我们极大的忧虑。因为事实上，这种对于传统的批判态度，首先是来自他们的敏感：他们痛切地感受到这样一种事实的存在，即在这百余年的社会动荡与文化变迁中间，健康而富有活力的传统已然失落，泛起的只是数千年文化积淀中的沉渣。至少，这一点在今天尤为显明。

当然，问题也不像人们通常以为的那样简单。对于传统，无论我们所采取的态度是批判的还是创新的，弄清楚传统及其由来总是必要的前提，而这需要我们以冷静的做学问的态度去看待历史和现实。这里，有许多问题值得我们认真研究。比如，就中国古代法律传统这个大题目来说，我们要弄清的，就不但是中国古时的传统，而且也包括西方自古代希腊、罗马传来的遗产。我们不但要问过去的和现在的法律实际上是怎样的，而且要问它们为什么是这样而不是那样。罗马何以能借法律而征服世界?西方的法制凭什么能够取中国法而代之?反过来问，源远流长、自成体系的中国传统法制因为什么竟遭消沉歇绝的命运?它不能够传世的原因究竟是什么?这些是历史问题，也是现实问题。因为归根结蒂，中国人今天的生活环境是以往全部历史共同作用的结果。在这层意义上说，欲知今日，不能不先知过去。未来亦是如此，既然它直接取决于我们今天的认识和努力，它就不能不带有历史的印记。在我来说，过去、现在、未来的界限总是相对的。—切都是历史，一切都是当代史。传统之于我，“不仅仅是历史上曾经存在的过去，同时也是历史地存在的现在。因此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下生活的折射里发现传统”（《古代法：文化差异与传统》）。我谈西方的法律传统，讲它过去的和现在的理论与实践，既是要廓清其本来面目，也是想探寻中国现代法律制度后面原本应有的精神。关于希腊法终于隐而不彰的悲剧命运的讨论，实际是包含了对中国古代法历史命运的反省；而就自然法乃至西方中古法律学说所作的讨论，同时又未尝不是对于中国法律传统以及法学衰败现状的观照与批判。在关于“中国法”的一组文章里面，即便是最最单纯的只讲中国古代法律的文章（只有一篇），实际也隐含了与西方文明相比照的背景，透露出我对于过去与现代中国法与中国社会的基本思考。促使我这样做的，自然不是借古讽今的冲动，而是我对于中国近代历史演变以及文化发展规律的特定认识。这些文章确实表明了某种现实的关切，但是引领着我深入历史文化中去的，同时也可说是学术上的好奇心。也许可以说，严肃而平正的历史研究是我关注现实的另一种方式。在我身上，这两个方面并不矛盾。我从不曾为了现实的缘故去“修正”历史。相反，在探究所有具体历史问题的时候，我都为问题本身所吸引，几乎是为学问而学问的。如果说这里面依然隐含了重大的现实问题，那只是因为传统不灭的缘故。

毋庸讳言，在这三年中间，我对于问题的看法也经历了一个深化的过程。这一点，细心的读者当不难发现。为H. J. Berman《法律与宗教》所写的译序《死亡与再生》一文，在时间上最为晚出，其中所表达的思想自然也比较成熟，只是囿于篇幅和文章的形式，意见的表述未尽系统。这种情况，在那些借“书评”之名写下的文章里面也程度不同地存在着，这或许是一种缺憾。此外，这本集子里关于中国法的讨论，基本上只集中于“是什么”和“为什么”的问题，而于中国古代法“不是什么”和“为什么”的问题却没有正面展开，当然更不可能在此基础上就中国古代法作全面而系统的总结和评判。完成这项工作需要写成一本专著，而这正是我现在在做并且已接近于完成的一件事情。这是可以顺便加以说明的。

1988年5月于北京

作者附记：

这里提到的“接近于完成”的专著，指的是《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》。该书最早由上海人民出版社出版（1991），后在中国政法大学出版社修订再版（1997）。最近的也是印刷错误最少的一版，由商务印书馆2013年印行。

比较法与比较文化

谈起欧洲历史上的文化运动，人们马上会想到文艺复兴。不过，提到罗马法运动，知道的人恐怕就不太多了，至于说了解，那就更少了。这不能说不是一个缺憾。因为，罗马法运动不仅是欧洲中世纪最早的世俗文化运动，而且，在近千年的时间里，它时起时落，进行得有声有色，其规模和声势，几乎不亚于文艺复兴。不了解这段历史，就很难弄懂欧洲文化史，更不用说西方文化的特质了。这个问题值得专门著文介绍，这里，不过想借此话题，谈谈法与文化、比较法与比较文化的关系问题。

一

文化，作为一个专门术语，是个多少有些含混的概念，富于弹性。学术界有关文化的定义，大概不下百种，但没有一种具有无可争辩的权威性，可以为所有人接受。尽管这样，大家还是用它来讨论问题，可见，其中总有些共同的东西。邓肯·米歇尔编的《社会学辞典》把文化说成是一种复杂的社会现象，包括信仰、艺术形式、文学、意识形态、价值体系，以及物质组织、技术水平的情况等。这样的定义差不多是包罗万象的。19世纪的英国人类学家爱德华·泰勒认为：“文化是一个复杂的整体，其中包括知识、信仰、艺术、法律、道德、风俗，以及作为社会成员之个人所获得的任何其他能力和习惯。”这个定义偏重于意识形态和行为模式，是一般文化人类学家所持的立场。当代美国人类学家艾尔弗雷德·克罗伯就强调，文化包括各种外显的或内隐的行为模式，其核心是传统观念，尤其是价值观念。（转见《百科知识》1981年第2期，第19页）对于文化人类学，我是外行，不敢随便发议论。好在，这里探讨的也不是严格的人类学问题。我倾向于接受含义比较广泛的文化概念。在这个意义上，法正是文化的题中应有之义。

单就形式着眼，法包括两个方面。首先是法律意识，包括一般人的法律观念和法学的各个门类；其次是法律制度。这两个方面有密切的关系。制度总是在一定的观念指导下形成的，不过，二者之间又经常有差距。这些差距集中地表现在个人的行为方式上。在伊斯兰世界，法通常被理解为与宗教相连的理想体系，现实中的习惯、法令，即现行法律制度的权威反而退居其次。这样的法律自然不会被严格遵行。中国古代也有类似的情况，比如，法律禁止仇杀，可是，为报父仇而杀人者，不但常能赢得社会的赞许，有时还能免受处罚，得到统治者的褒奖。这主要是因为，“孝”的观念在中国传统价值体系中是高出于法的。为什么会产生这些差距?原因固然不简单，恐怕主要应在法律意识当中寻找答案。不过，若再问起，法律意识何以这样而不是那样，问题就更不简单了。这是它本身无法回答的。因为，法律意识不是一个独立自在的体系。如果说，社会（文化）是一个大的系统，法不过是其中的一个有机部分，它与其他部分相互依存，彼此影响，有不可分割的密切关系。

这样说，有两方面的含义，一个是部分与部分，一个是部分与整体。这个问题实在是一而二，二而一，侧重不同罢了。

考察一个社会的法，必须注意它与社会其他部分的联系。有时还要强调其中的某一方面。比如，研究西方的法，首先要研究罗马法，其次是日耳曼法，还有封建习惯、教会法和商法。这样，研究者除须一般地了解罗马史以外，还要了解日耳曼的部族习惯，熟悉封建制度。教会法和商法大多来自罗马法，但又有自己的发展，所以，不能不注意到基督教教义和地中海沿岸各国通行的商事惯例。这样一步步深入下去，势必要涉猎政治、经济、宗教、伦理、哲学、历史等诸多领域。当然，这里强调的只是各部分间的联系，还不是研究的方法。因为，用部分说明部分，只能在互为因果的圈子里打转，却不能深刻地把握部分。只有把部分放到整体的背景中考察，才可能跃上一个层次，一下子抓住本质的东西。这个整体就是上文所说的文化，也不妨称之为文化体、文化结构。还借上面的例子来说，（西）罗马帝国灭亡了，罗马法为什么能保存下来，传播开去?罗马人的正义观念（自然法理论和衡平观念）为什么会传之后世，甚至被发扬光大?罗马法中公法与私法的划分，它的主观权利说、无限私有制以及契约自由和自由遗嘱的原则，为什么能够成为早期资本主义法的支柱?这些问题仅用法或经济的观点是无法圆满解答的。既然法是一种复杂的社会-文化现象，就应该把它放在社会-文化的整体结构中去把握。

整体与部分的关系并不止于决定与被决定，部分也会积极地参与整体，否则，整体就无从谈起。理论上说，西方人有法律至上的传统，实际上，法的作用也常常是很突出的。西方历史上有作为的政治家，往往也是杰出的立法者。雅典政治家梭伦、东罗马皇帝查士丁尼、教皇格雷戈里七世、都铎王朝的亨利八世，等等，都是如此。据说，拿破仑晚年回首往事时曾骄傲地说，“我的光荣不在于打胜了四十个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……，但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典”（转见李浩培为所译《法国民法典》写的译者序）。所以，欲明了西方文化结构，须特别注重法的社会作用。当然，这并不是说，对于法的作用相对较弱的文化体，便可以忽视法的研究。因为，从法对社会的作用中，从人们的法律意识里，正可以窥见文化的特色。

法与文化是不可分割的。

二

古代民族的法律有不少共同点。比如，与原始宗教（包括巫术）有密切关系；注重形式，缺乏弹性；诉讼程序常常重于实体规范，等等。这与人类早期的发展特点不无关系。尽管如此，古东方的楔形文字法与希腊法却有很大的差异，中国古代法与罗马法更不可同日而语。为什么呢?要弄清其究竟，不但要比较法律本身的异同，还要比较各种文化的特点。

最一般意义上的文化比较和法的比较古已有之。希罗多德的《历史》、凯撒的《高卢战记》和阿里安的《亚历山大远征记》，都含有对不同社会/部族文化的描写。亚里士多德的《政治学》一书对希腊各城邦的法律进行了比较。据说，梭伦立法和罗马的《十二铜表法》也都是在比较异邦法制之后完成的。如果细心考证一下，相信在各历史时期都可以找到这方面的例子。不过，比较的方法引起人们的高度重视，各门比较学科从其他学科中独立出来，这却是19世纪以后的事。其中的原因虽不尽相同，但也有些共同背景。19世纪中，西方资本主义的势力向亚洲、非洲大事扩张，许多神秘的王国被发现了。这一方面，打开了学术研究的新领域，另一方面，也产生了大规模的文化冲突。殖民者为了统治的便利，殖民地人民为了救亡图存，都要研究对方的文化，重新估价自己的文化。本世纪以来，由于科学技术的巨大进步，人类的通讯和交通手段越来越发达，国际间交往与合作日益频繁，彼此的依赖性也不断加深。这些，都迫使人们去了解别人。了解别人，也是为了了解自己，或者是为了了解人类的童年，或者是为了勾画人类历史的统一图景。前者如摩尔根的《古代社会》、弗雷泽的《金枝》和列维-布留尔的《原始思维》；后者则有黑格尔的《历史哲学》、施宾格勒的《西方的没落》，以及汤因比洋洋百万言的巨著《历史研究》。后举三种虽然是历史学著作，但在广义上，也不妨看作比较文化的名著。列举几例不过用以说明一个时代的风气，实际上，在比较文化这个大题目下，文化人类学、比较哲学、比较宗教学等方面的著作实在多得不胜枚举。

比较法正是在这种风尚中发展起来的。19世纪中欧洲各国统一民族法律的形成，是比较法作为一种法学思潮和独立学科得以产生的重要条件。因为，在那以前，法学家所关心的不是现行的各种地方习惯和君主的法令，而是只在大学里讲授的罗马法原则。那时，即或将不同的法律加以比较，也只能在实务者中间，在较低的层次上进行。唯一的例外是孟德斯鸠。在1748年出版的《论法的精神》一书中，他把法律看作一种社会/文化现象，强调地理环境、历史、政治、道德、商业等因素对于法律的影响，这部百科全书式的巨著既是比较文化的名著，也是比较法的杰作。19世纪的英国法律史家梅因接过了这一传统。他对各种古代法制进行研究，其视野之开阔，可与当时的人类学家媲美。他在《古代法》一书中提出了从身份到契约的法律进化公式，其中包含了社会进化的丰富内涵。法学家之外，比较法的发展更为触目。1831年，法兰西学院率先创立了比较法讲座；1869年，世界上第一个比较法协会在法国成立；1895年，英国也成立了比较法协会。1900年，第一届比较法国际代表大会在巴黎举行，它标志着比较法成为一门独立的学科——比较法学。不过，这一时期比较法学家的注意力主要集中在欧洲大陆，因为，这时欧洲大陆各国正竞相改革法律，编纂法典，亟需参考、借鉴别国法律。与此同时，在印度、中国和日本，西方的法制是被作为西方文化的一个部分来看待的。囿于传统，这里不曾产生西方意义上的比较法学，所以，谈论比较法的教科书和百科全书，从未注意到这一时期东方的情形。我想，这是个值得重新研究的问题。一方面是因为，这一时期的发展为东方国家的比较法学奠定了基础，另一方面也因为，一开始就把法与文化视同一体，合并论述，正好反映出东方国家特定的文化传统和当时东西文化冲突的历史背景。

进入本世纪，特别是第二次世界大战以来，比较法又经历了一个大的发展。比较法学家的眼光不仅超出欧洲大陆，注意到英美及其殖民地的法律制度，也开始研究苏联东欧国家以及亚、非、拉独立国家的法律制度。这一时期，相当多的国家设立了比较法研究机构，其中，有些是大型的综合性研究机构，如现设在汉堡和海德堡的马克斯·普朗克研究所。此外，还有诸如世界比较法科学院（1924）、国际比较法协会（1960）等世界性比较法组织。它们出版大型的比较法百科全书，开展大规模的学术交流活动，组织各国各学科的法学家协同工作。这就为法学家同社会学家、人类学家、历史学家、经济学家和政治学家的合作提供了可能。

要了解近一百年来比较法的发展情况，这样一段介绍是太简单了。不过，从中不难看到，比较法与比较文化的发展是由许多共同因素促成的，这并非偶然，因为，法不过是一种特殊的文化现象。

比较法之所以成为独立的学科，不仅是因为有专门从事这一学科研究的人和机构，还在于有它自己的研究方法和目的。从这些方面，更可以发现比较法与比较文化的密切联系。

三

大体上，比较法研究可以分成微观的和宏观的。微观比较从特定的制度入手，涉及具体法规和条款的比较；宏观比较则是对整个法律体系的比较。这两方面常常是紧密相连的。作具体细微的比较，可能要涉及很不相同的法律体系，甚至完全不同的文化背景。比如，比较英国和法国的契约法，或者，德国和沙特阿拉伯的亲属法。在这些法律制度中，表面上相同的概念或制度，实际上可能迥异其趣，有时，可能根本就找不到相对应的部分。这一方面要求研究者事先了解外国法制的基本原则和思想方式，另一方面则使许多比较法学者变换角度，从功能问题入手，由社会需求来看法律调整。这自然要涉及很多背景性知识，而这类知识多由宏观比较提供。

宏观比较的对象是不同的法律体系，这就产生了一个很重要的概念：法系。这是根据一定的标准，把不同国家和地区的具有某些共同特点的法律制度划归一起的结果。有些法系现已成为历史的遗迹，如印度法系、中华法系。又有些法系属于现存的法律制度，如英美法系和大陆法系。一般说来，研究法系的历史是比较法律史的事情，不过，研究当代法系也不能不具备足够的历史知识，因为，它们也是历史地演变形成的。从大处着眼，法系的划分往往是历史与结构、渊源并重的。当然，这只是标准之一，关于这个问题一向是有争论的。目前，对当代主要法系较为通行的划分是三分法，即大陆法系、英美法系和社会主义法系。仔细推敲一下，这样划分也有不少问题，甚至标准也不尽统一，这反映了当代法律制度的多样性和复杂性，这里就不详论了。

法系的比较可以在不同的层次上进行。有些法律制度在历史上是平行发展的，如印度法和罗马法，有的则有过单方面的或相互的影响，如罗马法和欧洲大陆法，或欧洲大陆法与英国法。日本的法制源自中国，后来有了自己独特的发展，又反过来影响了中国法制，这又是一种情况。欧美诸国有着同一的文化背景，但由于各自的历史不同，渐渐衍出了两个不同的法系，一个是在全面继承罗马法学的基础上制定了各种法典的大陆法系，一个是以英国普通法为核心，奉行判例主义的英美法系。后来，又分化出以苏联为首的社会主义法系。这些法系的基本原则和结构往往有很大的差异。比如，在一个法国法学家的意识里，公法和私法的划分简直是不言自明的公理，但是，这种划分对一个英国法学家来说却是陌生的。同样，一个英国律师可以很熟练地区分普通法上的权利和衡平法上的权利，对此，一个德国法学家可能会大惑不解。如果不事先熟悉对方的法律结构和基本原则，法学家之间的交流是谈不上的。尽管如此，这毕竟还不是跨文化的比较，共同点还是多的。如果比较的是东西方的法律制度，情形就很不同了。这里不仅有法律结构上的差异，恐怕对法的最基本看法以及思维方式都是很不相同的。中国社会里“孝道”同法律的关系就是一例。儒家的伦理纲常是中国传统价值体系的核心，它同法律的关系是理解中华法系的关键。由于中国传统文化有一层厚厚的伦理色彩，法律规范和道德规范混淆难分，社会又盛行法外调整，就有人据此认为，中国法律不发达，中国实际上是无法的社会。我看未必。中国是世界上最早有成文法典的国家之一，历代统治者都很重视法典的编纂和修订，早在公元7世纪，中国已经有了成熟、完备的法典，其影响及于日本、朝鲜、越南等国，形成了所谓中华法系。此后，中国法制又经历了数百年的发展，法律文献浩如烟海，怎么能说是无法的社会呢？这里还是个标准问题。依我看，中国的法律是很发达的，但不是在西方惯常的意义上，而要在中国传统文化结构中寻找标准。仅用西方法律观念和评价标准是无法把握中国古代法律的真髓的。对于西方比较法学者来说，这就意味着放弃自己的立场，尽可能去接近另一种文化，以便从一个新的角度观察问题，否则，了解和比较都无从谈起。对于印度、阿拉伯国家和许多非洲国家的法律制度，都有一个变换立场、角度的问题。在这个意义上，宏观比较与文化比较的关系更直接，更密切。

比较法的用途极其广泛。除去它在法学研究和教育中的重要性，在国际公法（主要是外交事务）、国际私法（主要是国际商业交往）以及国内法的重新认识和改造方面，比较法都是不可或缺的。但是，不管在哪个方面，要真正了解一种外国的法律制度，都不能不注意到那些法律制度之外的东西，不能不了解产生这些制度并对之发生影响的社会环境。这在上面都已经谈过了。这里想就国内法的重新估价和改造问题多说几句。我国有几千年的历史传统，形成了自己独特的文化，其中虽然不乏精粹，但有些却是糟粕，这就有个改造、扬弃的问题。对我们民族特有的法律意识也应作如是观。中华民族在近代落伍了，为什么?它的文化传统（包括法律意识）在其中起了什么作用?19世纪末，深受中国文化影响，同属中华法系的日本成功地引进了西方法制，反过来又影响了中国法律的发展，这意味着什么?一个东方小国一跃成为世界经济巨人，法制起了些什么作用，传统文化又起了什么作用?从中，我们能获得什么样的启示?在我国，由清末立法始，也有一个法律西化的过程，从文化冲突的背景来看，它是成功的还是失败的，有没有可资借鉴的经验教训?这些，是值得大做文章的。现在，我们正努力实现现代化，但是，现代化首先应该是人的现代化。试想，没有法律意识的现代化，怎么可能有法制的现代化?但是，要改造我们民族的法律意识，就需要重新估价它，需要作一番比较的工作。而第一步，是比较和重新估价我们民族的文化。

从社会的角度看，法是一种社会现象。从文化的角度看，法是一种文化要素。早在18世纪中叶，孟德斯鸠就已经有意识地把法律同特定的地理、气候、政制以及居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗习惯联系起来考察了。他的原则是：“我们应当用法律去阐明历史，用历史去阐明法律。”如果把这里的历史二字改成文化，大概还是符合他原意的。被誉为比较法始祖的孟德斯鸠选取这样的角度来探寻“法的精神”，的确是意蕴深长的。

比较法的发展已经成为当代法学繁盛的标志，但在我国还是一个有待进一步开发的领域。在我们面向世界、面向未来的身后，是中华民族两千余年的文化传统。这就要求我们尽快培养中国式的比较法学家，建设中国式的比较法学，其原则是：

用法律去阐明文化，用文化去阐明法律。

、法学流派、法律体系和制度、法律设施、机构和作为符号体系的法典和判例，习惯法和惯例等等；向外要涉及文化系统的其他部分如哲学、宗教、伦理、政治等各领域，更要时时将文化系统作为整体来把握。

上面谈法律文化，解释概念、确定含义，都是从横的方向展开，虽然也提到发生、演变一类过程的研究，对它重历史、传统的特性还是强调不够。在我看来，这个问题值得专门提出。

研究传统似乎是历史的事，但就法律文化这个题目来说，立足于当代也一定要抓住历史。这有几重原因。首先，法律文化研究涉及的多半是宏观现象，把握宏观现象需要距离，这距离就是历史。其次，观念形态不同于物质形态，后者常常可以发生革命性转变，前者却不容易。它有很强的连续性，有时会同物质形态的变化严重脱节。传统这个东西固然是历史的，这只是就其形成而言，若着眼于作用，它又是具体的、活生生的。目前，在中西文化讨论中有一种意见，认为大家所谓西方文化实际上是近代的产物，而中国文化则纯属近代以前的传统。言外之意，以己之短，度人之长，自然要宣扬西方文化，贬抑自家“传统”，这是“不公平”的。其实，问题还有另外一面，西方近代文化固然不同于古代的或中世纪的文化，但它是不是包含着某些贯穿始终的东西呢?比如，法治思想、法律至上的观念、权利意识、平等观念、独立的个人人格意识等等，这些都可以上溯到古代希腊-罗马文化。中世纪也不是空白，有很多古代的东西是通过中世纪保存、传播和发展的。没有这些，西方近代文明就不可想象，至少，不会是现在这个样子。当然，具体理论的阐释会有不同，表现形式也未必一样，但有些最基本的东西没有变，或者，后来的东西只是在先前基础上的定向发展。这种情形大概是文明正常发展的一般规律。

我们传统文化的发展没有这么顺利，在19世纪东西方文明大撞击的时候，它是失败者，“正常”的发展被打断了。所以，所谓中国传统文化只能是近代以前的产物。不过，我们承认这一点，并没有意思说近代以后“传统”不存在了，自行消失了。恰恰相反，传统文化中以刑为本的法律观、无讼思想、身份观念、等级思想和权力意识，哪一种不见于今天的社会?这些东西或许不符合历史进程，在现代社会格局中没有“合法”地位，但它的存在是真实的，不容否认的。这就是传统。它既是历史的，又是当下的，不可以截然划成两段。在这个意义上，只要是真正抓住了传统，即便以近代西方与古代中国相比较，也会具有一般文化总体比较的意义。更何况，还有文化类型方面的歧异，比如，西方文化中某些非常重要的“传统”，在中国文化中根本不曾有过。总之，法律文化研究少不了要谈历史与传统，否则，就不能深入下去，终究只是现象的肤泛说明。

最后，谈谈比较的问题。

从狭义法律文化概念出发，比较的基础似乎没有问题。观念、意识、价值体系、行为模式，这些往往是最富有独特性的。能够把一种文化与另一种文化明白区分开来的主要是这些东西。换句话说，观念形态、价值体系和生活方式常常是区分文化类型（式样）的基础。提到文化类型，不能不多说几句。

冯友兰先生总结他早年思想的转变，依次提出三个阶段。先是相信中、西文化差异说，继而主张中、西差异实是古今之别。最后则认为，根本差别既非文化，又非古今，而在社会形态。回顾“五四”前后的文化讨论，不难看出这种思想的代表性，而在当时，这种思想确也表现出进步和深化，但在今天看来，终不免有片面之嫌。其实，文化类型的差异和历史阶段的不同都是客观存在的，不好固持一端。着眼于历史阶段，古代中国与近代西方的差别可以归结为农业社会与工业社会、传统社会与现代社会的对立。这只是一方面。另一方面，在同一历史阶段（比如农业社会），甚至在相同或相近的社会生产水平基础上，观念、意识、价值取向，以及它们表现于其中的典章制度、行为模式却可能大相径庭。这类差别往往是质的而非量的，不能靠量的发展而趋同。比如，中国古代法根本不同于罗马法，仅从形态学的角度看，两者都是发达的，差别不是量上的，而是质的不同。因此，仅有时间的延续、量的积累，二者永远不可能走到一起。这类例子极多，许多领域都有。它们所反映的，最终还是与文化类型的差异相关。

文化类型问题之所以特别值得注意，不但因为它是客观存在的，更因为它可以决定文明的发展方向、未来命运。这一点可由世界历史的进程证明。

世界史的形成是16世纪以后的事。对中国来说，恐怕要到19世纪才感受到这个事实。按照自身类型的规定，它原本不会走到这一步，是一种异己势力强把它纳入到世界历史的轨道中去。由此产生了两个重要结果：首先，文化类型问题与历史阶段（世界史进程）问题纠缠到了一起，它们的关系自然也成为大家关注的问题。其次，由于类型规定与世界史进程相左，传统文化面临解体的危险。这个解体大不同于西方古代文明或中世纪文明的解体，在那里，新的是从旧的当中孕育产生的，有些传统可以也应该被继承下来。这在上面讲传统时已经提到。而在中国，由于旧的类型规定与现代化要求正相矛盾，解体就不能不彻底。以近代法律变迁为例。西方近代法制的建立，除资产阶级的历史要求之外，经中世纪发展整理的罗马法和习惯法以及中世纪的海商法都是重要渊源，而法律文化的渐进性尤为明显。中国的情形则不同，近代，尤其是辛亥革命之后的法律变革乃是真正的革命，是从术语到体系、从观念到思想的彻底变换。这种文明史上不可多见的现象只有以文化类型的差异来说明（自然是在世界史演变的背景之下）。当然，所谓彻底变换云云，首先是历史本身的要求，实际变换程度如何，要看其他因素，也要看事物的性质怎样。一般来说，革命最先发生在政治领域，导致社会结构中“硬件”部分如政治制度、法律制度的改变，然后才波及社会文化领域。由于各种各样的原因，文化，特别是其中价值观念的改变总要困难些，费时亦多。这样就容易产生和扩大观念与制度、现状与要求之间的差距。可以说，这是我们今天仍然面对的一对矛盾，也是人们重开传统文化问题讨论的主要原因。如此看来，法律文化的比较基础在历史（文化类型）和现实（传统以及传统影响下形成的新的法律文化）两方面都是具备的，而在一种历史使命感的支配之下，比较法律文化应该是同时兼及文化类型与历史进程两个方面。

比较的基础解决之后，还要就可比性问题补充几句。两样东西拿来相比，若不属同一类别，又没有统一标准，恐怕很难作出评判。前一个问题容易解决。既然研究的对象都是法律文化，关于法律文化又有统一的定义，那就事先确定了可比的前提。问题在于，狭义法律文化的内容总是属于特定的人群。类型的差别是质的，不能量化，实际是缺乏同一种标准。这涉及文化的相对性，若就文化本身来下判断，确实有困难，但还是可比的。从“五四”到今天，大家把西方近代文化（传统成功的例子）与中国传统文化（传统失败的例子）相比较，进而提出传统文化的批判、改造、更新等主张，实际也是围绕着现代化这个主题的。自然，1980年代中国的比较法律文化研究离不开这一点，这也是上面说的使命感 。

这里所谈的，只是关于比较法律文化的一些理论思考，因为是散文式的漫谈，难免带有很大的随意性。这是我不愿提比较法律文化学的一个理由。不过，更重要的原因恐怕还在于，完整地阐述一门学科（可能还不曾建立起来）的理论会有种种特殊困难，漫谈的方法，即便不能完全避开这些困难，或许还可免遭专家们的苛评。否则，那些不成熟的意见可能永远不能面世了。

身份社会与伦理法律

中国法律与中国社会，这个题目实在是够大的。手头这本瞿同祖的《中国法律与中国社会》（中华书局，1986），言及自汉至清两千年间法律的演变，是一部道地的法律史论著。但与同类著作相比，其写法却别具一格。全书共六章，头两章写家族，接下来两章写阶级，最后，一章写宗教与巫术，一章写中国历史上的礼法之争。表面上看，这种体例只是几个专题的集合，实际却是作者一番苦心安排，为的是要得出一个合乎逻辑的结论。“结论”就写在书后，读者可以自己去读，去评断。这里，我只谈我看到的东西，归纳起来，有两个命题：第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律。虽然是两个命题，实际上却分不开。两个方面合起来，就接近了中国古代法的真精神。下面一并来谈。

现代文明社会有普遍之公民权。除极少数例外，所有人到了法定年龄都可以获得公民权，并不因为他是父或子、官或民而有不同。不过，这只是最近一两百年的事情，再往前，无论东方、西方都不是这样，那时，一个人在法律上的权利和义务，往往取决于他先天或后天具有的身份。换言之，法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极为普遍，构成社会的常态，这种社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会，而且独具特色。特色就在“名分”二字。名分这个词自然可以用在社会阶级的领域，但它首先是个伦常概念，这才是根本。从性质上说，伦常是家庭关系的抽象化；从逻辑上说，它是古代中国身份社会的起点。瞿同祖先生开篇第一章先谈家族，的确富有深意。

古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度呢?父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权。法律规定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯。”（《清律例》二八）父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本，否则将不容于社会与法律。比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。古代法中有关这方面的规定极为琐细缜密，不厌其烦，不惮其详。原则总是一个：家族高于个人，名分重于责任。由此产生了一些独一无二的制度，真正是具有中国特色，如容隐，如复仇。

孔子云：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”（《论语·子路》）汉律亲亲得首匿，就是以此为依据的。宣帝本始四年（前70年）的诏书曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”（《汉书·宣帝纪》）站在皇帝的立场上，竟怂恿臣下互相隐匿罪者，实在是很奇怪的。但是，如果把这条法律放在中国古代社会的大背景下看，却也合情合理。事情出在标榜以孝治天下的汉代，更是顺理成章。此后，唐、明、清法律又屡屡扩大容隐范围，把这种精神发扬光大。

一般说来，实施容隐原则不啻是对国家利益的损害。但在古代中国，也不尽然。在传统观念中，家、国相通，君、父，忠、孝相连。治家与治国，道理也都一样。“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。”（《论语·学而》）孔子说这话时大概还新鲜，后人不断重复之，发挥之，丰富之，把这一类话说得又多又滥，却也足以说明上述根深蒂固的观念。所以，历代统治者倡导孝道，表彰孝行，不惜屈法伸情，其中，除作为社会一般价值观念的反映之外，也不乏利害关系的考虑。但是，家与国的差别毕竟是客观存在的，因此，想要忠、孝两全的法律就常常进退维谷，无所适从。这方面最典型的例子怕要算复仇。

在国家权力尚未发达的远古社会，基于血亲关系的复仇极为普遍。直到上个世纪，在一些不甚发达的社会组织里，这种风习依然很盛。如梅里美笔下的科西嘉人，行血族复仇累世而不休。因此，古代中国保有这种遗风也不足为奇。不过，同是血亲复仇，性质却不尽相同。如果我们仅从人类学角度来观察古代中国的血亲复仇，就将大错特错。据瞿同祖先生的意见，至少在西汉末年就有了禁止血亲复仇的法律。在完备的国家机器产生以后，血亲复仇便不再是合法的了，这是通例。然而，通例之外又有特例，中国便是。这里的例外并不在于社会赞许血亲复仇，而在于法律不能无条件地禁止这种行为。东汉以降，历代王朝都明令禁止复仇，宋以前，处刑也严。宋律已有转变，视之为特殊情形予以考虑。元律认为子报父仇无罪，这算例外。至于明、清，法律稍加变通，分别情况予以免罪或杖六十的处分。更值得注意的是，就在法律明令禁止复仇的年代，复仇者也往往会因社会上下一体的普遍同情而得到赦免。

当然，只是在家与国、孝与忠的矛盾还不是绝对不可调和的情况下是这样。否则，又当别论。据历代法律，凡罪涉谋反、谋叛、谋大逆等直接危及皇权、国家的情事，什么容隐、子孙不得告父母、子报父仇，都化作乌有，犯者定严惩不贷。其本人身首异处也许还算是侥幸，弄得不好还要株连三族乃至九族。国与家，忠与孝，孰重孰轻，岂非一目了然。其实，法律规定虽畸轻畸重，甚至截然相反，其内在精神还是基本一致的。说到底还是以纲常名教为归依。所以，血亲复仇远非上古遗风的简单再现，而是一种文明社会的变种。又所以，法律使尊者尊，卑者卑，亲者亲，疏者疏，把家的伦常变为国之法律。古人的个人意识不发达，家的意识却极强烈。哪怕贵为天子，首先也是孙子、儿子、兄弟……总之，是家族一员。有悖伦常，即使不受法律处分，一般总是要倒霉的。这并不是说，家是第一的存在，高于一切。实际上，在古人的观念里，家、国是分不开的。一方面，家的伦常构成名分的基石；另一方面，君、父、家、国浑然不可分。由伦常推演出各种社会制度，原是中国古代文化特点之一。正因如此，家族之后再看社会，问题就比较简单明了了。

身份社会中人，当具有双重身份，即家族的和社会的，二者通常保持协调。如古代罗马，家父权盛行时，罗马市民与外邦人界限亦分明。帝国后期，公民权渐至普及，家父权也愈来愈小。不过，在欧洲历史上，身份主要表现在社会阶级、阶层方面，不像古代中国，以家族为核心，为起点。在中国古代社会，家族与社会，同样受名分的支配。社会阶级关系虽不似家族关系那样繁杂，身份制度却同样森严。按瞿同祖先生的划分，社会阶级（或阶层）可分而为三：贵族官吏、良民、贱民。

阶级、阶层的分野乃是文明社会的普遍现象，但在身份社会中，这种分野同时兼有身份的意义，如近代以前的欧洲和中国。不过，与古代中国这种道德、礼仪之邦相比，欧洲的所谓“等级森严”实在不算什么。至少，物质享受取决于一个人的消费能力和他的欲望，并不受身份（法律的和道德的）限制。所以，我们在欧洲历史上屡屡可以看到卑下的资产者成为高贵的王公贵族的债权人。富、贵的差别不仅存在，且为社会、法律所认可。没有这种传统，古希腊、罗马平民和近代欧洲资产者的历史都要重写，西方文化也绝不会是今天这个样子。中国古代社会的发展即可为一反证。《新书》云：“奇服文章以等上下而差贵贱。是以高下异，则名号异，则权力异，则事势异，则旗章异，则符瑞异，则礼宠异，则秩禄异，则冠履异，则衣带异，则环珮异，则车马异，则妻妾异，则泽厚异，则宫室异，则床席异，则器皿异，则食饮异，则祭祀异，则死丧异。”从天子到百姓，中间有无数的级差，表现在日常生活中，则饮食、衣饰、房舍、舆马、婚仪、丧葬、祭祀等皆有等差，其中，每一项又有许多细微的差别，如衣饰一项，颜色、质地、皮毛、冠履、佩饰都因身份而异。即或是公服朝服，由于品级不同，冠式、冠饰、服色、花样、腰带、佩绶、朝笏等也各不相同。总之，衣食住行、婚丧嫁娶，无处不体现出名分的差异。违反了它就是逾制，为国法所不容。当然，如此琐碎的规定不可能一一见诸法条，法律只明定违制的处分，详细规定则在礼书、会典及各朝敕、条、例中。礼法结合，这也是极为重要的一个方面。尽管这类琐细规定实际上未必都能严格遵行，但从礼法规定本身，不正可以看到体现于名分原则之下的富而且贵的传统吗?古代中国不曾有类似于古希腊、罗马或欧洲中世纪城市平民那样的社会集团，没有同样的平民与贵族的对抗，更没有由这种对峙中产生的政治、法律和道德意识，都与上述传统有关。它的影响极为深远，中、西社会发展的差异也可从中得到部分说明。

上面说的，偏重于阶级差别在社会生活方面的表现，现在要谈它们法律地位的不同。

贵族官吏享有种种特权，这有很古的渊源。“刑不上大夫”，这句话已为大家所熟知。但后人解释颇多歧义。瞿同祖先生有自己的理解，立论有据，成一家言。兹不赘述。总之，“刑不上大夫”有特定的时代意蕴，虽然不排斥对士大夫的处分，到底出于名分的考虑，强调的是优遇。而这一点正是古代中国的一贯精神。许多朝代的法律都规定，除非得到皇帝的许可，司法机构不得擅自逮捕、审问贵族、官吏。涉及诉讼事宜，则不使之与民对质，更不得强使出庭答辩。即使犯罪，他们也不受刑讯，审问之后，法司亦不得依普通司法程序加以裁断，须分别依其身份、品级奏请皇帝定夺。至于最后判决的执行，水分更大。贵族、官吏通常可以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑，反映在法律上主要是议、请、官当等制度。历代关于这方面的规定不胜其多，无法一一列举。这里，有两个问题特别值得注意。第一是“官”的概念问题。古代所谓官，与其说是一种职位，毋宁说是一种身份。所以，一获得这种身份，就可以享有种种特权。“他可以不受普通法律的拘束，还可以他的官位去交换他的罪刑，好像他以私人的奴婢、财产去赎罪一样。”（《中国法律与中国社会》，第218页）特别是，一日为官，只要非因重大过失而革职，即便去职，特权依旧。“我们或可说在通常情况之下所丧失的是职而不是官，所以致仕官的生活方式同于现任官，法律上的种种特权亦同于现任官。”（同上）瞿同祖先生的看法是很有见地的。第二，官吏特权可以荫及亲属（无论生活方式如房舍的多寡，或法律地位如犯罪减免），当然，法律对这些人的殊遇是根据官吏本人的身份、品级以及他们之间亲疏远近的关系来确定的。在一个以家的伦常为核心的身份社会里，这是必然的结果。这里，社会身份与家族身份交融于一，其出发点还是骨肉慈孝那一套。在古人的意识里，无论如何也无法把个人从家族当中抽取出来。所以，对荣耀者的推恩和对犯禁者的株连，一正一反，体现的是同一种精神。一荣俱荣，一损俱损，荣则为裙带，损则为株连，正反映出根深蒂固的血缘家族意识，有极其深厚的历史、文化基础。

由士大夫阶级的种种特权，正可反观庶民乃至贱民的卑下。在古人语汇里，贵贱之分即可指贵族官吏与民的差别，如果从法律的角度来看，则民有良、贱之分。贱民又有若干等级，最下层的要数“律比畜产”、“同于资财”的奴婢了。良、贱之间有种种禁忌，不得逾越，良、贱相犯，根据双方身份予以加重或减轻处罚。如果良、贱之外还有主、奴关系，则愈重或愈轻。再若主人同时又为官，又要加等。良、贱之间还有一种身份特殊的人，即雇工人。本来，雇工人各方面都不同于奴婢，但因受雇于人，遂有主、仆之分，因此不得视同良民。雇主与雇工人之间的纠纷，适用有关主、仆的法律规定。如雇主得因其违反教令而予责罚，不意致死或过失杀死者皆勿论。这就是名分，到处都可以看到它的幽灵。

总之，社会也好，法律也好。一切都围绕着这个“名分”，它是伦常，是纲常名教，是富于差别性的礼。所以，社会乃是身份社会，法律乃是伦理法律。又所以，国家与家族、法律与伦常经常是混淆不分的。其实，又何尝只是法律制度?古代中国有哪一种观念、制度不曾打上纲常名教的烙印?在某种意义上或许可以说，哲学（本体论、认识论、宇宙论）、宗教、伦理、法律、医学等许多重要学科都不曾获得纯粹形态或独立地位，而是以一种奇妙的方式彼此渗透在一起。这种文化一体化的特点决定了中国古代法的研究方式，应该尽可能从总体入手，在中国文化的总精神中探取法律的精神（否则，难免就事论事，停留于表面的叙述、说明，时下有些法律史方面的论著、文章之所以予人以枯燥、空泛甚至模式化之感，大多与此有关）。再者，要说明什么是中国特色，必定要与外国作一番比较，否则是难以说清楚的。比较的目的是要找出异同点，所以，不能一提中国古代的家长权，就以古罗马的家父权相比，只说上古社会家族观念发达云云，此外再无下文。在古罗马，家父权只是单纯的法权，国、家不相混，法与道德两清。在中国，长幼亲疏被认为是永恒的秩序，天不变道亦不变，法律常常只是附加了刑罚的伦常。这种差异对两种法律制度乃至文化的发展，都有至为深远的影响。可见，只求其同，不见其异的排比、罗列是不可取的。总之，文化之整体的比较的研究，乃是探索中国古代法精神的必由之路。本书的得失也恰好表现在这两方面。

近四十年来，有意识地从这两方面研究中国古代法而卓有成效的，以我的浅学所见，本书是仅见的一例。从历史学、法律学、社会学以及文化人类学的角度研究中国古代法，充分利用古代法律文献以及包括野史在内的历史资料，大量使用案例，注意律文之外之后的观念、意识、民俗、风情，于变中见不变，在现象中求本质，这些正是本书之所长。也是由于这个缘故，瞿同祖先生对中国法律史上的许多问题常有独到的见解，有力的论证，透彻的说明。这部初版于1947年的论著，今天读来仍能启人神智，令人耳目一新，当然不是偶然的。只是，今天看来，本书的不足也正在于对上述两方面强调不够。书中虽设有专章探讨传统法律思想，但较少从传统文化整体的角度来把握问题，这样，专论宗教与巫术的第五章就显得游离于全书结构之外，砍掉似亦无妨。设若有明确的整体文化意识，全书六章可很好地统一起来。不过，这个问题也许还在其次。更重要的是，本书缺乏宏观的中外比较，这就大大妨碍了本书宗旨——探索中国古代法真精神——的实现。本书所涉中外比较多在人类学方面，而且过于细小，又很少分析其中的异同。所以，本书虽通篇讲的都是这个伦理法律，最后却没有进一步的抽象、升华。当然，也就谈不上在更高的层次上比较中、西法律文化的异同了。实际上，这方面的深入研究对于准确地把握中国古代法的精神，认识它对于中国法律前途（包括今天）的影响，并给予恰当的评价，实在是至关重要的。

不同的时代，要求于我们的也不同。对一部写在40年前的著作提出上面种种要求，未免苛刻，更何况，这样的著作即便在今天也仍嫌其少，不惮其多。

我期待着新的《中国法律与中国社会》问世。

“礼法”还是“法律”

亚里士多德：《政治学》第一卷第二章：

人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法，违背正义，他就堕落为最恶劣的动物。（亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，1253a30。商务印书馆，1981）

初读这段文字，颇有些不解。人无礼法，即与禽兽无别，这本是我们老祖宗的信念，作为西方政治学的鼻祖，亚里士多德何以也出此言?莫非古代希腊的哲人也有与东方先哲完全相同的思虑？或者，这只是中译本中的一处“误译”？想到中、西两种文化类型的差异，以及由此产生的文化语汇上的歧异，这也不是不可能的事情。笔者不谙希腊文，无以核对原文，这一猜测亦只好在历史中加以印证。不过，也不妨预先找些旁证。

罗素：《西方哲学史》：

亚里士多德说创立国家的人乃是最伟大的恩主；因为人若没有法律就是最坏的动物，而法律之所以存在则依靠国家。（罗素：《西方哲学史》上卷，第241页，何兆武、李约瑟译。商务印书馆，1981。重点号原文即有）

这是一段引述的话，虽然可以代表罗素本人的看法，未必是忠实的译文。我们再看一段。

亚里士多德说：“人在达到德性的完备时是一切动物中最出色的动物；但如果他一意孤行，目无法律和正义，他就成为一切禽兽中最恶劣的禽兽。”（托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，第116页。商务印书馆，1982。重点号为引者所加）

这段话据拉丁文和英文对照本译出，应该说是比较可靠的。不过，这些毕竟都是中译文，为慎重起见，最好直接查阅英译文。

Man，when perfected，is the best of animals; but if he be isolated from law and justice he is the worst of all. （Aristotle, Politics, 1253a 25. tran. Ernest Barker. Oxford University Press, 1995）

这里用的正是“法律”一词。

中译“礼法”在英译文中竟成了“法律”，这个变化十分有趣。究竟“礼法”还是“法律”更符合亚氏原意，这个问题暂可不论。首先弄清二者异同倒是很有必要的。

礼法也好，法律也好，都是一定的社会规范。不过，就二者范围而言，法律远较礼法为狭。相对于道德、宗规、习俗、礼仪，法律只是各种社会规范的一支，有比较确定的内涵。礼法则不然，它包罗万象，几乎是全部社会规范的总和。举凡伦常纲纪、礼仪习俗、法律政令、典章制度，都可以归在礼法里面。在这层意义上，它是不易确定，难于把握的。这或许可以部分地说明，为什么在现代生活中，“礼法”竟成“死语”，而舶来品的“法律”倒成了正宗。

说“法律”是舶来品，可能要损伤国人的自尊心，但这是事实。中国人大谈“法”、“律”，至少也有两千年历史了。管子云：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”这里，“法律政令”虽然连用，仍不过是单字的集合。要把“法”、“律”改造成一个有独立意义的合成词，还要等两千年，直到19世纪末叶，那个“弹丸小国”的东邻把用我们的材料加工成的各色货物，暴雨般倾泻在我们的生活中。只说改“法”、“律”为“法律”这一项，就不能不叹服日本人的聪慧与独创性。有了这项创造，我们才开始窥见另一世界的奥秘，尽管这种反省并非时时都有，人人所能的。

“法律”与“法”、“律”，实在是两种很不相同的东西。前者虽然是中国的“原料”，日本的“成品”，根子却深植于西方的土壤。西人的法观念怎样，这里不可详论，不但因为其定义繁多，更因为观念有一时一地的差异，难以一言尽之。所能做的，是找出一两种恒久的传统，可以为叙述的前提，也可以为参照的依据。

还在古代希腊的成长时期，法律就已被人看成权利的保障。如智者吕哥弗隆所言，法律只是“人们互不侵害对方权利的保证”。久而久之，表明法律的那个字竟与权利成了同一个字。如拉丁文的Jus或法文的droit。这就产生了两个重要结果，其一，权利多种多样，有政治的、经济的和社会的，于是，法律保障权利的功能也不能不扩展到社会的各个领域。其二，权利总是彼此冲突的，不但个人之间如此，社会集团之间亦如此。所以，对权利以及权利的保障可以有完全不同的价值判断。由此衍生出正义的观念。这样，法律又一般地同正义产生联系（justice，即正义，另一含义是司法）。这两点，在我们的“法”、“律”里面是看不到的，因为它们开始就与权利无缘。先秦言法，商鞅以后则改说律，其实，这两个字可以互注，意思是一样的。“夫法令所以诛暴也”（陆贾：《新语·无为》），其意在“禁暴止奸”，使百姓“畏而知警，免罹刑辟”（康熙上谕，《大清圣祖仁皇帝实录》卷八十四）。这差不多就是中国古代法的唯一功能。用今人的法律观来衡量，这种以刑惩为能事的“法”、“律”不过是现今众多法律部门中的一支，而且未必是最重要的一支。弄清了这一层，我们就可以明白，为什么中世纪的罗马法学者可以把法律看成是组织社会的基本模式，我们的先人却不可以；为什么西人会有法律至上的信念，中国人却不会有。

说到至上的信念，中国人也是有的，相对于西人的法律至上，我们可以说中国的传统是道德至上。

“礼法”连用，大概是汉以后才时兴起来的。先秦儒法之争，主要是礼与法、德与刑的对立。儒法合流，“礼入于法”，乃是汉代以后的事情。不过，虽则“合流”，主次还是分明的。所谓“德主刑辅”，所谓“明刑弼教”，突出的乃是礼对于法的支配，法对于礼的服从。使父子得相隐匿；列服制图于律首，按血缘亲疏定罪，这些都是很好的例子。其实，把法律的目的说成是对于善德的促进，也是西方的一大传统。所不同者，亚里士多德倡言的善德绝非“君君臣臣父父子子”的礼，而与古代社会的正义论有密切关系。再者，法律要促进善德，却不可以泯灭它与善德的界限。托马斯· 阿奎那将人法置于神法之下，使人法服从于神法，但他不允许人法干预灵魂的事情。洞悉人的内心远非人力所能及，那是神法的职责。中国人不然，汉儒董仲舒以春秋大义为断讼依据，讲的是“原心定罪”。法律可以直探人心，这要归因于礼与法的合一。古人有“礼防”一说，强调的是礼“禁乱止恶”的功能，“夫礼，禁乱之所由生，犹坊止水之所自来也”（《礼记·经解》）；它与法的不同，在于它只是“禁于将然之前”，而法则是“禁于已然之后”。（《汉书·贾谊传》）由于古人的法观念以及他们对于礼、法的看法，礼往往直接转化为法律规范，“法”则不过是罚则。古人云：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”（《晋书·刑法志》）“人心违于礼义，然后入于刑法。”伦理纲常因为附有罚则而变成了法律，它对于人心的要求因此外在化为强制性的制度。《唐律》规定，父母在不得别籍异财，否则即为不孝之罪，依律处徒刑三年。因为此举“不仅有亏侍养之道，且大伤慈亲之心”（瞿同祖：《中国法律与中国社会》，第16页）。又，父母虽亡，丧服未满而别籍异财者同罪。这里，法律所惩处的乃是其“忘亲之心”。综观世界各民族法律史，这种情形即便不是中国所特有，也肯定是以它为最甚的。无怪乎黑格尔曾发出这样的议论：“中国人的道德上的各种规律和自然法则一样，都是外部的实证命令，强制权利与强制义务，或者彼此之间的礼仪规律。……道德是国家的事务，并且是由政府官吏与法官执行的。”（黑格尔：《历史哲学》，王造时译，生活·读书·新知三联书店，1956）先人的道德至上到了这种地步，实在是一大不幸。因为，法律做它力所不及的事情，只能是造成普遍的虚伪。道德的外在化最终可能取消道德本身!

礼法与法律既有如此深刻的差别，怎么可以用来译同一个词呢?手边没有完整的英译本，英译采用“Law”（法律）一词的理由便无由知道。中译者吴寿彭先生倒有一段解释，说明他采用“礼法”一词的缘由：

“诺谟”主要是解作“法律”，而各种“制度”也叫“诺谟”……古时有些或行或禁的日常事例，经若干世代许多人们仿效流传而成“习俗”，便是“习惯法”……又，初民祭神的某些仪式有时传布为社会共同遵循的礼节；各族先贤因大众的常情而为之节度，“礼仪”也可说是古代的生活规范。这些在希腊语中全都说成是“诺谟”。在近代已经高度分化的文字中实际上再没有那么广泛的名词可以概括“法律”、“制度”、“礼仪”和“习俗”四项内容；但在中国经典时代，“礼法”这类字样恰也常常是这四者的诨称。（亚里士多德：《政治学》，第170页注1）

这样说来，以“法律”（1aw）作“诺谟”的对译不甚合适（虽然“诺谟”主要是解作“法律”）。不过，代之以“礼法”也未必恰当。虽然法律与其他各种社会规范的合一乃是早期社会的一般特征，但是，共同的语言现象往往掩盖着极不相同的内容实质。这一点由上文的分析即可证明。如果说，“法律”与“诺谟”的差距源于古今之别，那么，“礼法”与“诺谟”的不同则植根于中、西两种文化的深刻差异之中。

吴先生是否有此自觉，或自觉到什么程度，我不大清楚。他之所以采用“礼法”一词，我想可能不外乎下面三种原因：第一，认为“礼法”正合“诺谟”原意；第二，虽非如此，但认为“礼法”最接近“诺谟”原意；或者第三，虽认为二者有巨大差异，但考虑读者（当然是中文读者！）的文化背景，姑且用之。这三点原因同样可以用来解释英译者的选择。但不管是出于什么原因，礼法与法律这两种译法表明的正是两种不同的文化态度，两种迥异其趣的文化本身。

“从身份到契约”：社会关系的革命——读《古代法》随想

研究古代社会可能遇到种种的繁难不便，史料的稀少即是其一。在少而又少的材料中鉴别、评定，找出真正有价值的史料，则属另一种困难。

19世纪英国法律史大师梅因提出了三种原始材料让我们注意。第一种是观察者对同时代较落后文明的记事，如塔西佗的《日耳曼尼亚志》。这类材料的可信程度较高，可惜数量极少。第二种是古人保存下来的关于他们自己早期历史的记录。这类材料数量固然可观，其可信程度却未必能成正比。关于这一点，只要了解一下我们自己的历史就够了。第三种材料颇为特别，那就是古代的法律。（见梅因：《古代法》，沈景一译，第69-70页。商务印书馆，1984）

法律，尤其是古代法，并不像一般认为的那样，只是一种非常专门化的制度。它实是一面能够全面反映人类物质生活和精神生活的镜子。而且，由于种种原因，这种材料虽然不一定能够完整地留传下来，但多半是真实地保存下来了。因此，从这类特殊材料中，我们不难窥见各种古代文明的面貌，那些文明的创始者们，他们的思虑、生活、信仰、偏见……如果我们所注意的不仅是古代法，同时还是法律由古及今的运动，那我们就有可能描画出一幅人类社会的进化图景了。

古代文明形态各异，但有一个近乎相同的起点：“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员。”（梅因：《古代法》，第105页）换句话说，社会的单位是“家族”而非“个人”。由此产生了一些法律上的重要特征。首先，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令”（同上，第176页）。进一步说，权利、义务的分配决定于人们在家族等“特定团体”中具有的身份（贵族或平民、父或子、夫或妻等）。其次，财产权利与亲族团体的权利纠缠在一起，难以分离。在古代罗马，很长一段时间里，遗嘱不是分配死者财产的方式，“而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方式中的一种”（同上，第111页）。在当时，继承本身主要是一种使死者的法律人格（身份）得以延续的手段（所谓“概括继承”）。财产的移转不过是其中一个附带程序，并不特别重要。再次，“个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位”（同上，第73页）。实际上，不特道德责任如此，法律责任也是如此。古代法典中大量关于“株连”和血亲复仇的规定都是这种团体责任观念的表现。

显然，具有上述特点的古代法不会向后人贡献出一部像样的民法，因为，它所代表的那种社会关系极大地阻碍了民事法律关系的发展。后者要求的是人们之间的平权关系，是方式尽可能便利的财产流转。这一要求的实现，意味着社会关系方面的一个重大转变。而这样一个转变，至少在西方文明所及的范围内是确确实实发生了：个人逐渐从家族中间分离出来，成为法律所考虑的独立单位。相应地，摆脱了繁复身份关系的纯粹财产形式也慢慢地出现了。在罗马帝国后期，这种情形就表现为家父权的式微，帝国公民权的普及和无限私有制原则的确立。这个转变的完成，在古代罗马用了差不多一千年的时间，若从西方历史上看，时间更长。虽然这个行程一再被历史事变所延缓甚至阻断，但它不曾永远停滞下来，而是顽强地持续着，一直到19世纪，即便是在今天，人们仍然能够感受到这一历史巨流的冲击。关于这个伟大的进程，梅因总结说：

所有进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。……用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是“契约”。……可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。（梅因：《古代法》，第96-97页）

这是《古代法》中最为精彩的一段话，尤其是“从身份到契约”一句，久为人知，已经成为一个著名的社会进步公式。

按照最一般的定义，契约乃是一种基于自由合意产生的关系。身份则相反，在《古代法》一书中，这个词是指一种与合意无关的“人格状态”。在有的社会里，这种常驻不变的“人格状态”成为确定人们权利能力和行为能力的基准，而在另一些社会中，构成社会基本联系的是充满选择和变易的契约关系。这就是我们在欧洲古代与近代的两极看到的情况。在欧洲历史上，社会从这一极到另一极的运动，伴随着社会、物质和精神的一系列革命。谁也不能否认，个人意识的觉醒，人人平等理论的深入人心，正是这个伟大运动中最持久、最明显的胜利之一。

“所有法国人都享有民事权利。”这是1804年《法国民法典》的第一个条款（按法典编排顺序，这个条款应为第八条，但从逻辑上说，它却是整部法典赖以建立的基本前提。这里所谓“第一个条款”正是在这个意义上说的）。所有现代意义上的民法典都是依同一精神建立起来的。因此可以说，这寥寥十数言里包含着一个崭新的原则，在社会关系领域，它意味着一场革命性转变的到来。把这个革命性的转变归结为契约关系的确立，实在有着超出单纯法条之外的含义。这里，我们不妨更进一步，对契约关系（相对于身份关系的那种社会状态）所包蕴着的社会历史内涵略加阐扬。

作为自由合意的产物，契约关系首先是一种理性关系。关系的双方不仅作出了一项自由的选择，而且都清楚地知道这种选择的意义，了解这种关系的全部内容以及他们各自的权利和义务。自然，这是以个人充分意识到自己的责任为前提的。所以其次，契约关系意味着个人意识的发达。在这个意义上，“从身份到契约”的公式也可以转换成“从团体本位到个人本位”的等式。说个人本位也许不易为人所理解，说个人主义似乎大家都懂，却难以为人所接受。在中国传统文化的语码中，这个词通常含有自私自利、损人利己的意味，明显地带有贬意。然而，恰恰是在这个问题上，人们可以看到中国传统价值观的偏见。因为，所谓个人主义，作为家族主义或团体主义的对立物，是指一种自主人格的主张。一个人意识到自己的独立存在和价值，他不但要维护这种价值，而且要对自己的行为负完全责任。现代民主政治中的公民意识必以这种个人主义为前提。再次，契约关系中的个人乃是平等的原子，至少，法律假定所有人都是平等的，并依此赋予人们同样的权利能力。在这个基础上形成的关系，是自由的和平等的，具有开放的和积极的性质。应该说，它是实现现代经济生活必不可少的条件。最后，契约关系必然表现为法律关系。在一个只重身份的社会里，把社会成员团结在一起的可以是各种不同身份本身所具有的权威和强制性。但在一个需要相互协作的社会里，能够把无数独立而平等的个人维系在一起的纽带却只能是法律的。只有法律这种非人格化的制度才能做到一视同仁地对待每一个人。实际上，契约关系中个人的平等也只能是法律上的平等。或许可以说，这就是近代西方资产阶级法治赖以建立的社会学基础。

这里须要说明，上面的分析首先是理论上的，完全符合这种理论的关系在现实中是不存在的。但这并不妨碍我们根据某些基本特征，把社会归入不同的类型，并且把它们的转换说成是“从身份到契约”的运动。

在对契约关系的一般社会历史内涵有了基本了解以后，我们还可以换个角度，从社会形态方面考察这个进步公式的意蕴。

我们都知道，欧洲18世纪启蒙思想家最喜爱的口号是“理性”、“自由”、“平等”。资产阶级最早的政治理论是“社会契约论”。这当然不是偶然的。如果说，近代资本主义在经济上表现为发达的商品生产，政治上表现为代议制，思想上表现为个人意识的觉醒和对理性的崇尚，那么，在社会关系方面，它正好表现为人际关系的契约化。我们可以毫不夸张地说，没有这一社会关系（包括相应的价值观念）领域的变革，近代资本主义生产方式乃至一切现代化成果的取得都是难以想象的。这里要特别指出，上面几项判断都是不可逆的，因为，判断的后项明显大于前项。正好比国家管理和决策程序的民主化、理性化是现代社会的重要标志一样，契约关系首先是发达的商品经济和民主政治的表现，是构成现代生活各种社会关系中的最基本形式。与资本主义生产方式的单一概念相比，它具有更大的包容性。在这个意义上，我们又可以把“身份”与“契约”看成传统社会与现代社会的根本差别之一。

显然，梅因的古代法研究具有哲学、历史学、政治学和社会学等多方面的理论价值。他提出的“从身份到契约”的公式，不管曾经引出过怎样的辩难与批评，毕竟是从法律史角度深刻描述了两千余年西方社会的一个根本性转变。不过，真正能够激发起一个当代中国人兴味的，毋宁是下面这类问题：梅因的进步公式是否具有普遍的意义，特别是，今天的中国人是否能借助这个公式对自己的文化传习和现代化问题作更深一层的反思。

对文化史稍有涉猎的人都不难发现，古代中国与古代希腊、罗马属于大不相同的文化类型。所以，中国古代社会的身份制度和观念无论在范围还是表现形式方面，都有自己的特点。而且，就梅因提出的这个公式而论，直到19世纪末叶以前，早已在古罗马开始并且几乎完成了的过程也从未在中国发生。虽然如此，社会以家族为单位，法律以身份为核心，这一特点不仅为古代中国所有，而且在古东方特有的文化氛围之中，表现得尤为充分、彻底。（参见本书《身份社会与伦理法律》一文）

在古代罗马，家族的重要性仅仅表现在所谓“私法”方面，一旦转入“公法”领域，家族即告消失。父与子在城中一同选举，在战场上并肩作战，并无等差。甚至，儿子做了将军，可能会指挥其父；做了高级官吏，则可能审理其父的契约案件，惩罚其父的失职行为。这是因为，罗马国家一开始就与血缘关系相分离，并愈来愈变成家族的对立物。一个人积极完成他对于国家所负的义务，就可能削弱其父的权威。罗马法律史上，最早由“家父权”之下解放出来的个人的财产形式是军人和文官所获得的“特有产”。这种纯属个人的财产，只是因为国家的特许才得以出现。最初，这只是一些例外，但它毕竟是一个封闭系统中的缺口，就是通过这个缺口，传统的社会模式才逐渐瓦解乃至最终崩溃。所以，在罗马，“从身份到契约”的运动表现在“每一个发展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内”（《古代法》，第95页）。

而在古代中国，家族与国家的管辖权远不像在罗马那样单纯。从理论上说，国家享有无限的管辖权，而实际上，家族义务也深深渗入到罗马人所谓“公法”的领域中。比如，官员任职须避父祖名讳，若在职期间父母亡故，法律则规定丁忧，违者均有刑罚。这种家族义务与国家义务的混而不分正好反映出中国古代家、国不分的传统。众所周知，中国最早的国家以宗法制为其组织形式，其特点正是家、国的合一。这是一种早熟的国家形态，它所带有的种种“先天不足”对中国文化传统的形成和发展影响至深，于社会关系方面尤甚。

任何文明社会都会有或多或少的契约活动，并产生出一些专门意义上的“契约关系”。没有这个前提，西方历史上“从身份到契约”的运动也无由发生。问题在于，一种基于合意的、法律上平权的关系能否构成普遍的社会状态，这一点不在于契约关系的有无，而取决于诸多其他因素。在中国古代社会，家族并非国家的对立物，相反，二者互渗、互补，构成一个完整的封闭系统。从理论上说，国家、社会都不过是家的扩大。而在这种同构关系当中，家又是一切的出发点。所以，家族伦常的身份规则不但是国家生活的规范，同时还是一般人际关系的模式。这就造成身份意识的高度发达：身份逸出了家族的范围，成为社会关系方面的基本要素。除传统的“五伦”以外，同族、同姓、同乡、同窗以及门生故旧等等，都可说是重要的社会关系。它们公开或隐蔽地，合法或不合法地支配着社会的政治、经济活动。与此相比，契约关系不仅领域狭小，而且往往在庞大的身份网络中被挤压变形。比如，自由身份的雇工与雇主之间就很难有纯粹的契约关系，法律上，他们还被视同主奴。基于身份的不平等是显而易见的。又比如，财产形式常与各种家族权、身份权纠结在一起，财产的流转也因此受到法律上、习惯上各种附带条件的限制。其结果是财产观念的不发达（当然还有其他原因）。中国古代法中没有“私法”的位置，这不能不说是原因之一。实际上，在任何一个推重身份的社会里，“私法”的作用都是微乎其微的，它的发达与完备也就无从谈起。值得注意的是，这种不发达并不就是社会经济运动的简单记录。观念也好，制度也好，都是塑造社会的能动要素。古代中国社会的长期停滞固然有极其复杂的原因，但人际关系的普遍的“身份化”绝不是一个无足轻重的原因。甚至可以说，这种“身份化”的社会状态正是中国在近代落伍的重要标志之一。

19世纪以来，中国社会的最大变革之一是法制传统的中断。代之而起的是西方化的法律体系：宪法、民法、商法、刑法……然而，在西方法律史上，近代法制的建立却远不是以牺牲其法律传统为代价的。我们看到，产生于一千多年以前的罗马私法，尤其是其中的财产法和契约法，乃是西方近代法律学最宝贵的泉源。在英国，1215年的《大宪章》竟被后来的资产阶级法学家看作他们的第一个宪法性文件（1215年的《大宪章》共60条，为英格兰贵族强使英王与之订立的协定，旨在限制国王的专横权力，保护贵族及市民的部分利益。它的内容虽然是典型中世纪的，但其形式却可说是近代君主立宪制的先声）。这些古老的制度之所以能为现代社会所接受，就在于它们在某种意义上都是“契约关系”的产物，因而具有合理的形式，能够容纳现代社会生活的新内容。相反，在中国古代法的庞杂体系当中，完全不见可以容纳现代社会生活的形式。中国传统法制中“私法”的阙如已如上述。国家生活中更不具有丝毫“政治契约”的色彩。治人者与治于人者的关系完全服从“身份”的法则。这种关系只用“忠”、“孝”二字便可以言尽。以维护这种社会状态为己任的古代法之不能适用于现代社会，实在是再明白没有的了。由这个对比或许可以明了，传统的这一方面怎样增加了中国由传统社会向现代社会转变的困难。但是，如果只限于此，则对此问题的认识还不能说是很充分的。

中国自清末引入西方法制，迄今已近一个世纪了。今日之中国，来自西方的先进事物不可谓不多，能够贴上现代化标签的东西也不在少数。但中国在完全进入现代社会之前，仍有一段艰难的道路要走。当年，孙中山领导的革命虽然推翻了帝制，但远远未能使中国的老百姓意识到他们是有权作自由选择的平等的个人，因而也就未能在社会关系的领域完成一场真正的革命。如果说，新制度取代旧制度可以在革命的狂飙中完成，那么，真正建立起一种新的社会关系，改变相应的价值观念，则远非一日之功。正因为如此，近50年来社会关系领域的变革，以及这种变革与现代社会要求之间的适应程度，尤其值得我们反省。

长期以来，我们只承认一种最基本的社会关系，即同志关系。从理论上说，这是一种平等关系，但其内容不像契约关系那样可以精确地度量，而且它不受法律的调整，因为，同志关系并非法律关系，而是基于某种政治上一致的假定产生的合作互助（当然也包括大量的领导与被领导）关系。这种关系尽管界限含混，却未必一定要排斥契约关系。但是，我们不能忘记，这种关系只能是中国式的，它不可避免地带有这个民族文化传习的烙印。这里，首先就是对于“契约关系”的由来已久的厌恶。这种态度与上文提到的对个人主义的厌恶同出一源。从传统的角度看，“契约关系”就意味着“重利轻义”，甚至“唯利是图”。它不讲亲疏，没有等差，置人情于不顾，把一切都算计得清清楚楚的本性向来为君子所鄙夷。倒是“同志式”的关系更容易与传统价值观产生共鸣。所以，对于“同志式”关系的片面强调事实上与“契约”的观念正相抵牾。如果我们在“同志式”的互相合作关系之后看到的是大量基于身份产生的关系，那也不足为奇。

“熟人、同乡、同学、知心朋友、亲爱者、老同事、老部下”，毛泽东在《反对自由主义》一文中提到的这些关系不仅继续存在，而且渗入到远较过去更为复杂的社会生活之中。自然，当代社会的身份关系并不正好就是我们在古代社会看到的那些。由于社会条件的变化，它们的表现形式也不尽相同。但是，今天在社会关系方面流行的许多观念，与我们这个民族的传统价值观确实有着直接的渊源。所不同者，古代社会是相对静止的封闭体系，与“身份”所表示的那种社会状态正相吻合。而当代社会则不能不是充满变易的开放系统，在现代化的压力之下，身份关系的不合理性愈益突出，并与现代社会的要求演发成尖锐冲突。比如，实现现代经济的基本前提是经济活动的合理化。这个要求在契约关系中不难实现，在身份关系中则否。由于身份因素的介入，经济关系时常依据非经济的考虑来处理，纯粹的财产形式也很难出现。又比如，现代社会生活的高度复杂对合理的管理形式提出了更高的要求，马克斯·韦伯的“科层制”理论描述的正是这种合理形式，其特点是身份与职务的分离，使整个管理机制非人格化，完全由法律（当然是合理的法律）调节。上面说过，在“契约”所代表的那种社会状态中，法律是最基本的调节模式。相反，身份关系自有一套法外的调节手段。按照身份的法则，管理体制将人格化，官职乃至普通的职务都可以变成身份，转化为特权。在这种情形下，法律上的权利只是虚设，现实中的权力却成为膜拜的对象。所以，一个再平凡不过的看门人、司机或是售货员，也懂得如何有效地行使他（她）有限的权力。事实上，许多见诸报端的“腐败观象”，正是以“身份关系”的形式表现出来的。经常有人把这种现象的产生归因于法制的不健全，但他们很少看到，这种现象本身正是建立现代法制的一大障碍。法制现代化固然意味着增加更多的现代立法，但它的第一要义却是“依法而治”。高度复杂的现代社会只有依靠真正的法治才可能实现其合理化，而法治本身的实现又是以“法律面前人人平等”为基本条件的。所以说，“契约关系”是实现法治的社会学基础。至于身份，由于它是讲差别的“看人办事”，注定要与法治原则相抵触。如果说，古代社会的法律可以是身份化的法律的话，那么，在现代社会，法律的一般原则是排斥身份观念的。问题在于，现实生活的逻辑往往不受法律条文的支配，与一般法律原则相左的观念可能依然流行，甚至颇为发达。我们社会中关于身份的观念就是如此。所以，不管人们意识到没有，也不管他们承认与否，中国现代化所面临的基本问题之一正是要以“契约关系”取代“身份关系”。实际上，近年来所有真正的改革莫不与此有关。比如，现在仍在进行的体制改革中的许多措施，如权力下放、政企分离、信贷制度的改变、强调企业的独立经济核算等等，都表现出同一种倾向，即要把领导、服从、扶助的上下级关系和不分你我的同志式关系变成单纯的契约关系。一些有志于改革的企业领导人希望获得更多诸如决定工人去留一类的权力，也无非是要把真正的契约关系引入到企业制度中来。只是，人们长期把就业看成“服从革命需要”的举动。“以厂为家”的工人们对雇佣的概念并不熟悉。这就为建立适应现代经济需要的雇佣制度增加了困难。在广大农村，契约关系更难以立足。这里是传统势力最盛的地方，也是身份关系最牢固的所在。千百年来，这里通行一种独特的解决纷争的办法，无论什么事，都一味地讲中庸，重和解，只求息事宁人，避免争讼，合法与否、权利义务的分配以及责任的归属等问题却无人关心。至于我们一向引为骄傲的“调解制度”，在这里与其说是建立契约关系的手段，倒不如说是传统和解模式的延续。这类传统的社会关系与改革中解放了的财产形式已经出现了矛盾。随着改革的深入和农村经济的进一步发展，这一矛盾定会更加深化。正是由于这种历史文化背景，改革中最根本、最持久的矛盾冲突必将发生在价值观念和社会关系的领域。

今天，尽管新的社会关系正以前所未有的速度建立起来，觉醒了的个人意识也愈发不堪旧关系、旧观念的束缚，但社会中还存留着各种形式的身份关系，在人们意识中，身份观念依然根深蒂固。非法而又合法的关系学经久不衰，不过是小小的一例。表现于其中的陈旧观念，以及它们所代表的那种社会状态，实在是很不现代的。这就是说，我们要完成“从身份到契约”的运动，或者，换句话说，由传统社会向现代社会的转化，还须作出更大的努力。

古代法：文化差异与传统

人类文明的自然演进，大抵要经历一些相同的阶段。比如从旧石器到新石器，从青铜文化到铁器文化。这样说并不否定人类文明的差异性。同是青铜文化，古代中国与古希腊就大相径庭，这是同中有异。英国历史学家汤因比认为，文明只能在挑战-应战的模式中成长，应战的成功与否可以决定文明的命运。把这个理论稍加引申，还可以说，挑战-应战的方式将决定文明的样式。古代各民族习俗、礼仪、宗教、法律等方面的差异大概都可以用这种理论来解释。

早期人类所面临的直接挑战多来自自然界。地理、气候等自然环境的差异往往是决定性的。特定人群的信仰，他们对天地万物的看法，以及他们与众不同的行为方式，最初就取决于这些自然生成的差异。历史学家划分大河流域文明与海洋文明的根据多半出于此。再往后些，随着文明的成长，人类面对的挑战更多具有社会的性质，人类的观念、意识也因此更多决定于社会的因素。公元前587年，犹太民族被掳往巴比伦尼亚，在那里生活了近50年。没有这段历史，恐怕就不会有我们今天所见的《旧约》，后来的基督教和基督教文明也可能只是一个神话。历史上这类事件还可以举出许多，如民族大迁徙之于罗马帝国的命运；异族入侵之于汉民族的文化性格特征，等等。古人法观念的形成及差异似乎也可以用同一类解释来说明。

古代法律现象虽有若干相似乃至共同之处，却也同古代文明一样繁复多样，犹太的、巴比伦的、埃及的、古希腊-罗马的、印度的、中国的……各不相同。只考察我们较关心也较熟悉的古代中国和古希腊-罗马的法律，亦不难获得某种发人深省的启示。

从字源上看，汉字“法”的渊源颇为久远，但是，把这个字用来专指某种社会现象，却是先秦时代才流行起来的。在此之前，并非没有法律现象，只不过没有人名之为“法”罢了。其时，指称这种现象的是另一个字：刑。刑的一般含义大家都能够理解，不过，古时“刑”的含义比现今更显专门、狭隘。吕思勉先生在他的《先秦史》一书中写道：

刑之始，盖所以待异族。古之言刑与今异。汉人恒言：“刑者不可复属”，亦曰“断者不可复属”，则必殊其体乃谓之刑，拘禁罚作等，不称刑也。（第425页）

就是说，当时所谓刑专指肉刑、死刑，如《吕刑》所载之五刑：墨、劓、腓、宫、大辟。后人所谓苦役、流放、徒刑一类只能算是“罚”，不能称作“刑”。研究表明，这种语言现象的形成与中国早期历史发展有关，不可以简单地归之于“约定俗成”了事。

吕思勉先生说：“刑之始，盖所以待异族。”这句话大可玩味。刑是杀害人生命、戕贼人肢体的暴力手段，这一点上文已说明。“异族”可一般解为其他族姓、氏族，大概也无问题。鉴于族姓间的征服和被征服、统治和被统治是当时最基本的两种政治状态，“刑最初只是用来对付异族”这句话就可能有两种意思。第一，在氏族压迫的格局中，“刑”是对内镇压的工具；第二，在氏族征战的过程中，“刑”是对外诛伐的武力。有趣的是，在古人的头脑中，这两个方面常常是一而二，二而一的，不像现在人分得那么清楚。这一点有充分的历史资料和文献资料可以证明。现将钱钟书先生一段精辟文字引录于下：

“故教笞不可废于家，刑罚不可捐于国，诛伐不可偃于天下”；《考证》谓语本《吕氏春秋·荡兵》篇。按兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同。故《商君书·修权》篇曰：“刑者武也”，又《画策》篇曰：“内行刀锯，外用甲兵。”《荀子·正论》篇以“武王伐有商诛纣”为“刑罚”之例。“刑罚”之施于天下者，即“诛伐”也；“诛伐”之施于家、国者，即“刑罚”也。《国语·鲁语》臧文仲曰：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。故大者陈之原野，小者致之市朝”；《晋语》六范文子曰：“君人者，刑其民成，而后振武于外。今吾司寇之刀锯日弊而斧钺不行，内犹有不刑，而况外乎?夫战，刑也；细无怨而大不过，而后可以武刑外之不服者。”《尉缭子·天官》篇曰：“刑以伐之。”兵之与刑，二而一也。杜佑《通典》以兵制附刑后，盖本此意。杜牧《樊川文集》卷一〇《孙子注序》亦云：“兵者，刑也。刑者，政事也。为夫子之徒，实仲由、冉有之事也。不知自何代何人，分为二途，曰：文、武。”（钱钟书：《管锥编》〔一〕，第285页。中华书局，1979。文中重点号为引者所加）

这就是中国古代“刑”的起源。先民最初的法观念即是如此。

与此相比较，盛行于古代希腊、罗马国家的法观念则要温和得多，内涵也更形丰富。这多半是因为，古希腊人和罗马人面对的问题与我们祖先要解决的问题很不相同。他们那里没有古代中国惯常见到的氏族间的征战与压迫，却有不同社会集团之间的明争暗斗。这种争斗虽然也可能达到相当激烈的程度，毕竟不像族姓之间的征战那样你死我活，非此即彼。因为这些社会集团主要是根据利益而非种族、姓氏来划分的，它们寻求的，只是社会利益的调整和重新分配，而不是族姓之间的统治和压迫。这样，它们就有可能找到某种中间道路，以妥协方式解决一些基本的社会矛盾，仿佛是订立一项“社会契约”，使大家共同遵守其条款，和平共处。西方古代社会贵族与平民的斗争，结局往往如此。自然，维持这种格局需要有一套各方共同接受的解决办法，一个“中立”的权威。换言之，需要一套用来划分和确定各方权利、义务的社会调节机制。著名的梭伦立法便是以此为契机产生的，古代希腊、罗马法律的政治功能皆渊源于此。这方面的典型例子可以举出古希腊各城邦国家的“宪法”。传说中罗马末代勒克斯塞尔维乌斯·土利乌斯的改革，以及《十二铜表法》以后的许多重要立法也属于这一类。在这个意义上，我们可以说，西方古代法是“政治法”。不过，在此之外，我们更应注意到，它们还是“民事法”。这个称谓表明，西方古代法早已深入到私人生活中去，比之“政治法”有着更广大的天地。

关于罗马的“民事法”，特别值得注意者，一是其“私人性”，二是其财产性。古罗马法学家把他们的“民事法”称作私法，因为它与国家政治生活无关，只涉及“私人”（自然人和法人）间的事务。在这里，起决定作用的不是国家的强制命令，而是个人的“自由意志”，是私人间交易的平等性。自然，交易的主要形式是契约，其核心则是财产。没有这些就无所谓罗马私法，更不会有私法的发达。

比较而言，“政治法”的特质多见于古希腊的法，而在罗马法中，“民事法”的成就更为可观。这两个方面合起来，可以表明古代希腊-罗马法律的一般特征：就其政治功能而言，法是不同社会集团共同遵奉的准则，具有凌驾于社会之上的权威。就其民事功能而言，法是私人事务必不可少的参与者和仲裁者，与市民社会有着最密切的关系。在前一方面，它是各种社会正义理想寄托之所在；在后一方面，它多是平民商业利益的法律化。你可以不喜欢这一种或那一种具体的法律，也可以认为，它们并不体现你心目中的公平、正义，但你不能一般地否定法，不能离开了抽象的法而谈论公平和正义，也不能脱离了具体的法来处理日常事务。古希腊的智者们确曾痛诋所有人类的法律，但那不是因为他们玩世不恭，而是因为人间的法律不能尽合他们的理想模式：自然法。把法看成正常社会生活的一部分，并在其中寄托了最高社会理想，这也许不是西方社会特有的现象，但也不会是普遍存在的，至少，在像古代中国那样的社会，它自始就不可能出现。

中国最早的法观念决定于中国早期历史的特殊性。“兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同。”这种法是早期氏族间征诛、杀戮的产物，并且自始至终保持着暴力的特征。从政治上看，氏族国家不是政治性的“社会契约”，而是胜利了的氏族强加于失败者的专横意志。至于刑，它不过是维护和贯彻这种意志的暴力手段罢了。《尚书·尧典》云：

帝曰：“皋陶！蛮夷滑夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服，五服三就。”

讲的无非是对外征诛与对内镇压两个方面。《左传》所谓“夏有乱政，而作禹刑”，“商有乱政，而作汤刑”，骨子里并无二致。实际上，不仅“禹刑”、“汤刑”因此而产生，“吕刑”亦如是，不仅三代的刑是这样，全部古代法都可说是因了这个缘故制定出来的。植根于这种历史之上的观念将是怎样不易拔除，由此不难想见一二。

春秋战国之际，中国社会处于空前未有的大变革时代，旧制度无可挽回地崩颓，伴之以新事物的确立；在自由论辩的风习中，许多曾经是神圣的东西被推翻了。不过，总还有些东西依旧神圣。孔夫子不是“信而好古”，乃至“述而不作”吗?孔、孟、老、韩各自都创造了一些传统，这是事实，但他们同时还继承、接受、传递和发展了一些传统，这也不容怀疑。我们甚至可以说，中国文化的基本性格早在孔夫子聚徒授业以前就已大致形成了。后人所做的，有许多是要把早期的传统系统化、哲学化，使之更加丰富、精巧。古代法的观念即属这一类。

今人研究古代法，往往注重法律在先秦时代的大发展，如刑鼎、刑书和“法经”的出现，而忽略三代的“刑”与战国时期“法”的内在联系；专注于儒、法两家不同主张的对立，却不见他们共同承受的古代传统。这实在令人遗憾。其实，儒、法两派关于“法”的分歧只是态度问题，而非理解问题。对法的理解在他们是完全一致的，根本不成问题，当然也无须提出来讨论。儒者之所以反对用法、任法，正是因为“法”只能杀人、刑人，虽可使民畏惧，却不能收到教化人心的效果。孔子有一段话把这层意思说得很清楚：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）同样，法家大唱反调，一味地主张“治法”，也不是因为法本身蕴含着某种社会理想或正义观念，而是因为，他们不相信只靠道德教化便可以治理国家。在他们看来，法之用，虽只在兴功惧暴，杀戮禁诛，却也如君主统驭臣民的其他手段如势、术等一般不可或缺。按照这种理解，法当然不再与“兵”混为一谈，而专门对内适用了。这是中国古代法发展至于周秦时代的一个变化，除此之外，我们还可以举出其他种种变化，如以“法”取代“刑”，以成文法取代不成文法等等。只是，这些变化并未使古代法所具有的暴力色彩和工具性质有些微改变。这一点，正是中国古代法万变不离其宗之所在。研习中国法律史的人发现，法家的所谓法律理论，根本上只是刑罚理论，谈的无非是“刑乱邦、用重典”一类，脱不出“夏有乱政，而作禹刑”的框框。这是很自然的。古人心目中的法便是如此。无论帝尧、皋陶，还是孔子、韩非，他们对法的理解在本质上都是一样的。

与人们对法的这种独特看法相应，中国古代法向以刑罚酷烈为其本色。古代法律直到清代还保有凌迟一类刑罚便是一例。表面上看，中国古代法的这一特征与世界上其他民族古代法的早期发展有相似之处。的确，注重刑法，刑罚酷烈，几乎是各民族早期法律发展中都可以见到的现象，古希腊、罗马法律也不能例外。但是，只要稍稍认真研究一下就会发现，这种相似只是貌合，它们内里的精神是很不同的。在诸如古代希腊、罗马法的例子里，刑法的相对发达和严酷，连同法律部门的混杂、法律的注重形式和僵化等现象，都只是表明了一个文明的界限，即当时社会生产和交换的较低发展程度，以及人类极为有限的认识水平。在这个时期，法律是幼稚的，它成长而至成熟尚需时日，不过，就是在它最粗糙的胚胎中，未来的成熟形态也已隐约可见。所需的只是时间，和使文明得以正常生长的必要条件。自然，历史慷慨地提供了这些条件，否则，就不会有所谓罗马文化，不会有作为它的骄傲的罗马法了。至于上文所说的胚胎，其重要就在于，不管多么粗糙，它毕竟包含着某些最重要的萌芽，比如，把法看成一种全社会的调节器，一种确定权利、义务的尺度和保障权利的手段。虽然这类观念最初只能是朦胧的、幼稚的，但它具有的那种包容性却是其生命之源。中国古代法缺少的正是这种东西。它只是刑，是镇压手段、暴力工具，这种狭隘性排除了它的“民事功能”。这并不是说，它不能用来调整民事关系，而是说，它不能离开统治者，离开国家，离开刑罚来处理民事关系。法律所及之处，没有纯粹的私人事务，一切都与国家有关，也就是说，它只能是“公法”，不能是“私法”。这正是中国古代法与古希腊、罗马法的根本区别之一。这种区别产生于这些法的诞生过程中，早在它们各自的初始形态中就已基本确立了。显然，把中国古代法上述特点归之于所谓不成熟是没有道理的。虽然可以说，三代的刑乃至秦汉的律都是幼稚的，但是，没有人能否认，唐律和明、清律已经达到中国古代法发展的顶点，而它们仍然是刑法典。康熙十八年的一道上谕说：

国家设立法制，原以禁暴止奸，安全良善。……于定律之外复严设条例，俾其畏而知儆，免罹刑辟。（《大清圣祖仁皇帝实录》卷八十四）

这种自白在古代帝王言行录中比比皆是。在他们，这不过是道出了一个单纯的事实，其实，又岂止是事实，把法仅仅看成“禁暴止奸”的禁条，不也是整个民族（不拘统治者和被统治者）共同抱有的信念吗?从传说中的帝尧时代，直到鸦片战争爆发，几千年间，反对严刑峻法的虽然不乏某人，但从法的职能方面对传统观念提出质疑者，却几乎不见一人。如果说，中国传统文化中确有一些一以贯之的东西，一些真正可以称作“神圣的传统”，上述观念即是其一。中国古代社会，民众谈“法”色变，视讼事为畏途，显然与他们对法的这种看法有关。这与欧洲法律史上，法常常被看作权利保障的现象恰成对照。恩格斯在谈到中世纪英国民众那点令人羡慕的自由时，提到了古老的日耳曼习俗的作用。而当其时，这类习俗、惯例往往具有法律的外壳。事实上，在欧洲法律史上，英国法正是保留日耳曼法因素最多的法律之一。这里，自由与法律的内在联系特别值得我们注意。征诸史实，英国人最古老的（因而也是最有效的）权利几乎无一不同普通法有关（普通法即1066年以后在英格兰本土发展起来的一套法律制度，它受外来的罗马法和欧洲大陆法影响较少，更多保存了日耳曼法的精神。在中世纪的英国，普通法成为与王权相抗衡的重要资源），而英国人在捍卫他们自由的时候，最愿意使用的武器也恰好是普通法。君主也应该服从法律，这种看法不仅在中世纪的英国，甚至在当时的整个欧洲都颇有市场。原因固然是多方面的，这里只须指出，古希腊法和罗马法产生伊始就具有了某种超越特征。它既不是一个专横的意志，也不能被简单地视为某种手段，而这一点，又是同它广泛的社会功能联系在一起的。至于中国的古代法，它之所以不具有这种超越意义，不也正是因为，它最初只是一种“对内的征诛”，是一件暴力工具，只可以用来除暴安良吗?观念产生于以往的实践，又转而影响乃至决定着未来的历史。这便是传统的生成和延续。就这里所谈的古代法来说，如果我们不了解中、西两种法观念在一些基本点上的歧异，就无法解释它们在历史上所表现出的巨大差异，也无法理解它们最终的历史命运。自然，这里无须多谈中国古代法的失败命运，这是大家都已熟知了的。人们可以从许多不同的方面去寻找它失败的原因。但有一点是最基本的，大概没有人会否认，那就是，就其自身性质而言（如以上所谈种种），中国古代法实在不能适应这个新世界的要求，注定要在社会的“自然竞争”中被淘汰。在这个意义上，我们可以说，中国古代法的传统应予彻底的清算。如是，传统问题遂以现代方式提了出来。

一个被称作传统的东西，如果确实符合传统这个词的真实含义，那么，它就不仅仅是历史上曾经存在的过去，同时也是历史地存在的现在。因此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下生活的折射里发现传统。今人对于历史的关注和对传统的兴趣，恐怕主要是从这里来的。

在现实中发现传统并非难事，除非我们对于这个传统并不自知。传统可能是思维方式的，也可能是实践方式的，前者是观念的，后者是行为的，这两个方面的定式、模式最难改变，因而也最“传统”。中国第一批西方式的法典，早在1905年至1910年间草成、颁行，如今，半个多世纪过去了，其中种种曲折，这里无法一一述说。总之，法制日进，较之当时又不可同日而语。只是，走在现代大都市的街头巷尾，到处可见“学法、知法、懂法、守法”一类标语，不能不感到，今人对法的看法，还在很大程度上未能摆脱“刑”的纠缠。法仍然被看作禁条，是绳墨规矩，违背不得，干犯不得。翻开教科书，“阶级意志”、“专政工具”、“镇压手段”一类字眼满目皆是。难道这只是历史的巧合吗?我们不能否认新旧观念之间总会有各种关联。旧传统可能参与造就了新传统，新传统也可能承借、吸收了旧传统。不管怎么说，我们总是从我们自己的历史、自己的传统和自己的经验出发去看待世界、解释世界的。

结束本文之时，不妨再说一遍，在现实中发现传统并非难事。列举更多的事实，从更多的方面去描述传统的现代表现形式，虽然应该而且必要，却未必是头等重要的。现在最急迫的工作恐怕是，在大家都高喊加强民主与法制的今天，能有更多的人冷静下来，先去弄懂一些更为基本的问题。比如，法的真实含义应该是什么，它在现代社会中的价值和地位应该怎样，法治是一种什么样的状态，法治社会应该是一种怎样的社会，等等。这些问题关系到一系列新价值的选择，关系到对于我们民族新、旧传统的反省和重新评价，也关系到各种社会-文化目标的最终确立。任何一个民族，在它没有真正完成这些工作以前，是不可能进入现代社会的。

“法”辨

19世纪的历史法学派认为，一个民族的法乃是该民族以往历史和精神的产物，一如其语言和习惯。这个命题在下面意义上是正确的：作为文化要素的法和语言，都从各自的一方面反映出文化整体的特点。换言之，民族法与民族语言同是民族历史文化的产物，具有这种特定历史文化的鲜明性格。

把一种文字译成另一种文字，常常遇到“词”不达意的困难。问题的产生可能不在于译者掌握和运用语言的熟练程度，也与语言自身的表现力无关，而在于根本不可能找到一个恰合其义的对应词。这正是历史、文化差异的反映，由这种差异而造成的语言上的微妙隔阂也许是永远无法消除的。语言总是特定历史文化的产物，这便是明证。把这个结论作为起点，可以展开更有意义的探索：由某些字、词的产生，字形、字义的演变、确定来把握特定的社会现象，再由表现于这些社会现象之中的历史、文化特质反观这些字、词的内涵，提供新的解释。在这个过程中，一些为我们所熟知的字、词将获得新鲜的意蕴，而我们对于相关社会现象的认识，也会得到进一步的深化。以下展开的正是这样一个过程，作为这个过程起点的，则是人们都很熟悉（至少人们自觉如此）的字：法。

至少可以从两个不同的方面来理解“法”。首先，这是文字学、语言学中的一个字、词；其次，它意味着我们称之为“法”的那种社会现象。作为字、词的“法”与作为社会现象的“法”密不可分。历史决定着观念，观念又左右着历史。这里，文字、语义、历史、社会诸因素须并重而不可偏废。否则，研究“法”的观念，或蔽于现象、流于肤浅，或仅知其然而不知其所以然，遑论辨别不同文化中“法”观念的基本异同了。

法是一种特别的行为规范，关于这一点，争议不会太大。但是，如果问题涉及法的渊源、性质、特征诸方面，要寻求一致意见就很难了。与历史法学派同时的分析法学派强调法的强制性，视强制服从为法的要素之一。这种看法究竟含有多少真理性暂可不论，但把它作为本文的一般前提毕竟是有益的。至少，本文所涉及的那些词以及它们所表示的那种社会现象，无论是在上古时代的中国还是古代希腊、罗马，也无论其渊源多么古老，都可以看作“社会的有组织的暴力”。

汉字“法”的渊源极其久远，成字的确切年代似不可考。下面将要谈到它较为一贯的用法、含义。现在要解决的问题是，以之作为世界上其他语系、语族如希腊、罗马、日耳曼等语族中某些字、词的对译，能否“译”尽其义。考察这个问题可以从字、词本身入手。

拉丁语汇中能够译作“法”的词不胜其多，最有意义的却是两个，即Jus和Lex。Jus的基本含义有二：一为法，一为权利。罗马法学家塞尔苏斯的著名定义“法乃善与正义之科学”（Jus est ars boni et aequi）取其第一种含义；拉丁格言“错误不得产生权利”（Jus ex injuria non oritur）则取后一种意思。此外，Jus还有公平、正义等富有道德意味的含义。相比之下，Lex的含义较为简单。它的原意是指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。一般说来，Lex具体而确定，得用于纯粹司法领域，可以指任何一项立法。相反，Jus只具有抽象的性质。了解这两个词的含义非常重要，因为这种语言现象在印欧语系的希腊、罗马、日耳曼等语族中具有相当普遍的意义。

这一点由下表可见：

表中第一栏字兼指法、权利，同时又有正义、衡平、道德的含义，其义含混、抽象，富有哲学意味。第二栏字通常指具体规则，其义明确、具体、技术性强。在欧洲法律史上，这种词义乃至观念上的二元对立有其客观依据，并有深远的影响。本文的兴趣正是对Jus一类混权利、正义、法于一的特殊语言现象进行考察。需要略加说明的是，英文Law（法）并不含有权利的意思，但同样清楚的是，这个字并非来自古代地中海文明。据考，它源于北欧，大约公元1000年时传入英格兰。部分由于这段历史，英国法律史大不同于欧洲大陆法律的发展。不过，英文中与Jus相近的词还是有的，如Right。这个字的基本含义是权利，但也指作为一切权利基础的抽象意义上的法。

拉丁语中的“Jus”与“Lex”在中文里或可译作法和法律。但实际上，即便是法学专门人才在使用“法”和“法律”两个词时，也很难说能意识到其中如Jus和Lex那样的含义和对立。因为，古汉语中“法”、“律”都有自己特殊的含义，与今义相去甚远，以至汉字“法”、“律”虽有两千年以上的历史，但作为独立合成词的“法律”却是近代由日本输入的[1]，其历史不过百年。要在这样短的时间里把一种全新的观念注入其中，谈何容易。

凡论及汉字“法”者，照例要引《说文》中的那个著名解说。“法”的古体为“灋”，《说文·廌部》：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”有人据以认为，汉字“法”在语源上兼有公平、正义之义，一如其他语族中“法”的古义。[2]这种说法不确。蔡枢衡先生以为，“平之如水”四字乃“后世浅人所妄增”，不足为训。考察这个字的古义，当从人类学角度入手。这里，水的含义不是象征性的，而纯粹是功能性的。它指把罪者置于水上，随流漂去，即今之所谓驱逐。[3]在远古社会，这应当是一种很厉害的惩罚了。蔡先生本人的解释确与不确姑且不论，他所选取的角度应该说是对的。传说中的廌是一只独角神兽。据《论衡》，獬豸（即廌）为独角的羊，皋陶治狱，其罪疑者令羊触之，有罪则触，无罪则不触，所谓“天生一角圣兽助狱为验”。这种我们今天称之为神判法的裁判方式通常与人类原始宗教思维有关，因此，几乎各民族的早期历史中都不乏其例。在中国，汉以后之执法官以獬豸为冠服，取其去奸佞（触罪者）之义。总之，统观各家对“法”的诠释，平之如水也好，使罪者随水漂去也好，都没有超出一般程序上的意义，当然更不曾具有政治正义论的性质。把这种公道观与表现在Jus一类词中的正义论混为一谈，实在不甚妥当。更何况，这种文字学上的考辨只揭示出“法”在语源学上的浅显含义，要真正把握其具体而丰富的内涵，还必须看它与其他字、词的关系。

据蔡枢衡先生考证，“灋”字古音废，钟鼎文“灋”借为废，因此，废字的含义渐成法字的含义。《周礼·天官大宰》注：“废，犹遏也。”《尔雅·释言》：“遏，止也”，“废，止也”。《战国策·齐策》注：“止，禁也。”《国语·郑语》注：“废，禁也。”法是以有禁止之义。“法禁”一词即可为证。又，法、逼双声，逼变为法。《释名·释典艺》：“法，逼也。人莫不欲从其志，逼正使有所限也。”其中也含有禁的意思。《左传·襄公二年》注：“逼，夺其权势。”《尔雅·释言》：“逼，迫也。”这里强调的是强制服从，乃命令之义。可见，“法”字的含义一方面是禁止，另一方面是命令。那么，以什么手段来保证这类禁止令行的规则呢？古音法、伐相近，法借为伐。伐者攻也，击也。这里，法就有了刑罚的意思。《管子·心术》：“杀戮禁诛之谓法。”《盐铁论·诏圣》：“法者，刑罚也，所以禁强暴也。”说的都是这一层意思。[4]禁止与命令，着重于法的功能，刑罚则主要是保证这种功能实现的手段。二者的联系实在密切。

古代文献中，至少有两个非常重要的字可训为法。一个是刑，一个是律。刑、法，法、律可以互训，如《尔雅·释诂》：“刑，法也”，“律，法也”。《说文》：“法，刑也。”《唐律疏议·名例》：“法，亦律也。”当然，古字内涵丰富，常与其他字、词互训、转注，以至辗转生义。又由于时代变迁，字的形、音、义也会有种种不同。所以，这里所注意的主要是刑、法、律三个词的一般关系，特别是其中的内在逻辑联系。从时间顺序上看，我们今天称之为古代法的，在三代是刑，在春秋战国是法，秦汉以后则主要是律。从三者之间关系来看，它们之间没有如Jus和Lex那样的分层，更不含有权利、正义的意蕴。不过，三者并非平列而无偏重。应该说，三者的核心乃是刑。这样一来，古时有些词的意思，现代人就不易理解了。如大家所熟知的“法制”一词，据《吕氏春秋·孟秋纪》：“是月也，命有司修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸。”再如法官：掌法律刑狱的官吏；法吏：狱吏；法司：掌司法刑狱的官署。此外如法杖、法室、法科、法寺、法曹、法场、法辟、法禁、法网等等，无一不能归入今之所谓刑法的领域。

先秦法家又有刑名之学之称，的确不乏根据。后世有刑名师爷的说法，指的是县衙里襄助县太爷处理法律事务的幕僚。透过这个名称，多少可以见到其渊源所自，更可以感受到中国古代法律文化的传统。

现在回到本文开始提出的问题：以“法”作为Jus一类词的对译能否言尽其义?答案怕是不言自明。总之，在传统的层次上，中、西所谓法，文字不同，含义殊异，实在难以沟通。现在人常用的“法”字虽然已有了新的含义，但要完全道出Jus一词的真实意蕴，还是很困难的。所以，透过“法”与“Jus”之间语义上的歧异，我们看到的是不同民族历史进程和价值取向的不同，确切地说，是中西文化之间的差异。只有从这里入手，我们才可以对上述两种语言现象中的真正差异作出较为合理的解释。为此，我们必须从古代希腊、罗马和中国国家与法的起源谈起，在我们将要叙述的这段历史中，这两个方面是密切相连的。

二

希腊古代史以其多中心而颇具特色。本文当然不能一一论及希腊各城邦国家形成的历史，下面单提出雅典国家，一方面是为了说明的方便；另一方面则是因为，雅典国家的产生被认为是“一般国家形成的一种非常典型的例子”[5]。这样说的理由之一是，雅典国家的产生没有受到任何外来或内部的暴力干涉[6]。的确，早在雅典国家出现以前，社会内部的变化已经腐蚀了古老的氏族制度。社会分工的扩大逐步瓦解了旧有的血缘组织，新的以职业标准划分的集团出现了。又由于奴隶劳动的扩大和因为商业缘故而移居雅典的外邦人日益增多，社会构成愈益复杂，并产生了一系列新的社会要求。然而，旧的氏族组织完全无法满足这些新的要求，它已经过时了。这便是雅典国家产生的契机。最初，正在产生的国家在每个部落中设12个小规模的区，恩格斯认为，这个设施具有两个特点：其一，它造就了一种与人民大众分离的公共权力；其二，它第一次不依亲属集团而按地域来划分居民。[7]这是导致雅典国家最终形成的意义深远的一步。

从纯粹的氏族组织到真正的国家形态，这中间不仅有漫长的行程，而且有无数的“中间形态”。遽下断语，未免失之武断。但也可以把历史当作一个逻辑整体来分析、描述。这样，不但可以抽出所谓本质特征，而且还可能找出重要的事件，作为历史的里程碑。在古代希腊、罗马国家形成的历史上，可以作为这类里程碑的，正是法。公元前594年的梭伦改革是我们所熟知的。由于改革措施悉以法律形式公布，因此这次改革又以“梭伦立法”而载入史册。梭伦立法依财产多寡分公民为四个阶级，确定了他们各自的权利，但仍保留了部落的划分，这是国家制度中唯一可见的氏族残余。这种状况延续了近一个世纪，直到公元前509年的克利斯提尼改革，雅典国家才最后完成。

由氏族迈向国家的进程，每一步都在法律上反映了出来，这个现象颇值得注意。因为，它涉及法的职能、法在社会中的地位等一系列问题，也与国家所由形成的途径有关。我们注意到，梭伦改革的背景是贵族与平民两大集团的激烈争斗。当时，矛盾已经激化到这样的程度：必须寻求一种新的社会秩序，使社会冲突缓和下来，否则，两大集团可能同归于尽，社会也会因此而崩溃。梭伦以“民选调解官”（Aesymenites）的身份出而立法，这件事本身就很说明问题。恩格斯指出：

国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面、这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾驭社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在“秩序”的范围以内；这种……力量，就是国家。[8]这正是雅典国家产生过程的写照。

国家是凌驾于社会之上的力量，这不啻是说，法律是凌驾于社会之上的力量。梭伦立法的全部权威，甚至从古代希腊一直到近代西方所谓法治的全部秘密，就在于此。

在雅典国家，各阶级权利、义务的分配悉由法律规定。自由民、公民，这些都是十足的法律概念。按照亚里士多德的定义，这类身份是由依法享有权利的性质和多寡来确定的。[9]另一方面，国家的组织、管理方式因时因地而异，一切取决于利益集团力量的消长。这是政体问题，同时又是“宪法”问题。所以，雅典国家的党争终究要反映到法律上来。从梭伦、克利斯提尼和伯里克利的立法中可以清楚地看到这一点。利益集团的对立、冲突，必然导致对正义的不同理解，对宪法（政体）的不同要求。这两个问题是联系在—起的。从流传至今的希腊古代文献中可以看到，对于法律、权利、正义和道德的探究总是交织在一起的。智者吕哥弗隆说，法律是“人们互不侵害对方权利的保证”，亚里士多德则认为，法律“应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的［永久］制度”[10]。当法律与正义目的相符时，二者甚至可以合而为一。捍卫一种宪法同时就是保全一种政体，实现一种正义，合法的同时就是合乎正义的。虽然智者们曾借助自然法的观念对城邦法（人定法）的正义性提出质疑，甚至加以否定，目的却在于以好的合乎正义的法律取代坏的邪恶的法律。毕竟，法律乃是凌驾于整个社会之上的力量。古希腊许多伟大的思想家都认识到，作为“普遍通则”的法律的统治较之作为“个别事例”的个人命令更为优越。对于“法治”的推崇构成了《法律篇》（柏拉图）和《政治学》的基调。正好比古希腊政治哲学的繁盛导源于其社会政治生活的发达一样，希腊人的“法治”观念以及反映在希腊语中法律与权利、正义等观念的密切联系，正是以其国家与法产生的历史为客观依据的。

罗马国家形成的历史略同于雅典。虽然罗马王政时代（公元前753—公元前510年）的历史并不十分清楚，但我们确知，在这个时代的晚期，社会集团之间的争斗已经十分激烈，以至恩格斯肯定地说，革命的原因就在于平民与罗马人民（populus romanus）之间的斗争。[11]据说第六代勒克斯塞尔维乌斯·土利乌斯效法希腊，尤其是梭伦立法制定了新制度，取消原氏族、部落的划分，将全体罗马自由人按财产多寡分为六个阶级，重新分配政治权利。“这样，在罗马也是在所谓王政被废除之前，以个人血缘关系为基础的古代社会制度就已经被破坏了，代之而起的是一个新的、以地区划分和财产差别为基础的真正的国家制度。”此后，平民与罗马人民的冲突就转而为平民与贵族的斗争。早期罗马的全部立法都是由此产生并在这个范围内进行。从公元前509年的瓦莱里阿法开始，平民取得的每一项胜利都在立法上确定下来。我们可以举出一系列立法来说明这个历史进程。比如，公元前367年的李启尼乌斯-赛克斯提乌斯法确认了平民担任执政官和其他高级官职的权利，取消了对平民和贵族通婚的法律限制；若干年后的霍腾西阿法（公元前287年）则使平民议会的决议成为具有普遍拘束力的国家法律。当然，最著名的还要数公元前451—公元前450年颁布的《十二表法》，这部法典构成了全部罗马法的基础。关于它下面还要谈到。

显然，前面关于雅典国家与法的一般结论也可以适用于罗马。这主要是因为历史过程本身的近似。但另一方面，也要注意到，由于两种文明接触、渗透的结果，希腊社会法的观念在很大程度上影响甚至支配了罗马法学家。这方面的表现主要在后者对自然法思想的接受和运用。自然法思想产生于古代希腊，除与其国家与法的一般发展特点有关外，还与希腊自然哲学有很深的渊源。在欧洲历史上，自然法观念的产生、发展和传播构成了完整的一章。西方文化中的二元法观念、法律至上论和把法、权利、正义等概念放在一起考虑的思维方式都与这种思想有关。可惜，本文不能停下来考察这段历史，我们必须把注意力放在国家与法历史的初期，考察法、权利、正义等观念之间历史联系的由来。为此，提及自然法是很有必要的。自然法的观念在法之外同时包容了权利、正义等道德意识，从这个事实本身也可以窥见当时希腊人的法思想。虽然自然法是相对于现行的人定法而存在的，但这正像Jus和Lex之间的对立一样，纯粹的形态只有在逻辑上才是可能的，在现实生活中，二者是紧密相连的。罗马法的基本分类：市民法、万民法、自然法，三者通用一个Jus。从这个词本身是看不出“道德法”与现行法的区别的。甚至， Lex也常常被当作Jus的同义词来使用。的确，我们无法证明，在实际生活中，抽象的“法”（如Jus一类）可以兼指权利、正义，而具体的“法”（Lex一类）却跟这些概念完全不相干。随着社会的发展，分化的趋势是必然的，然而，它们所由产生的毕竟是同一个社会。在这种意义上，它们的性质并无不同。把它们放到不同的文化背景上来比较时，这一点尤为突出。

三

与古代希腊罗马国家相比，中国国家的形成至少要早一千年。但是，时间上的差别也许并不重要，真正能区分二者的是它们各自所由形成的途径和方式。

传说中的夏是中国最早的国家。最近几十年来的考古业已证实了这个传说中国家的存在。但关于这一段历史，我们所知无多。从现有材料看，夏文化远不及后来的殷商特别是周文化发达，这是没有疑问的。但是，若从整个文化史的角度来看，则夏、商、周所谓三代又构成了一个完整的时代，即中国青铜时代。因此，我们在考察和论述中国国家形成的历史时，可以从总体上来把握这个时代。青铜时代伊始，社会权力与财富的分化即已非常明显，迄于周代，古代国家组织已近乎完备了。与此形成鲜明对照的是，“在整个的中国青铜时代，金属始终不是制造生产工具的主要原料；这时代的生产工具仍旧是由石、木、角、骨等原料制造”[12]。青铜则主要被用来制造礼器和兵器。这就是说，中国青铜时代国家的产生并非社会生产发生质变（青铜工具的普遍应用）的结果。反过来说，在这种条件下要把新的社会秩序维持下去，并使之不断巩固，势必要求一种“严密的上级控制系统”。由此产生了下面两个问题：第一，古代中国最早的国家是怎样形成的（途径）？第二，这种国家是怎样组织起来的（方式）？

在关于夏的考古仅仅是开始的情况下，想要对上述问题提出令人满意的答案，在客观上是不可能的。这里，愿借侯外庐先生的研究所得，提出两个要点，虽然用在这里已经颇有些偏离作者原意了。这两点是：“（1）因战争而产生的权力的提高；（2）族长传统的延续。”古代所有关于上古社会的记载，都有大量战争的描写，而且，描述中战争的激烈与频繁足以给人留下深刻的印象。共工与颛顼之争，黄帝与炎帝、蚩尤之战，这些虽然出自上古神话、传说，毕竟不能看成子虚乌有的编造。至于后来讨伐三苗及种种“夷夏之争”的记载，更可以说明上古时代战争的繁多。当然，单纯的战争并不能产生国家。最初，战争中的俘虏大多被杀死或用作人牲、人祭。只有在一定的社会发展阶段上，俘虏才被当作劳动力使用。在中国史前史上，这个阶段大概是在新石器时代晚期。[13]至少在这一阶段，能够带来大量俘获的战争加速了氏族中权力的集中和社会的分层，而社会组织结构的改变，对于人类生活实在有着重大的影响。

一般说来，文明的产生必以“剩余财富”的出现为前提。但是，“个人生活需求量是相对的，因此社会的剩余物资不会是生产量提高以后自然产生的，而必须是人工性产生的。换言之，社会关系越不平等，越能产生财富的集中，越能产生使用于所谓文明现象的剩余财富”。早期社会的分化在希腊产生了伟大的荷马史诗，在中国则加速了青铜时代的到来。

一件青铜器的形成需要经过一系列复杂的程序，包括金属的开采、运输、冶炼和熔铸。这个过程的完成没有相当程度的权力集中是难以想象的。可以说，青铜器的出现意味着某种具有分层和权力集中特点的社会秩序的存在。正唯如此，青铜器本身也就具有了一种特殊的社会功能，它不仅成为这种秩序的表征，而且成了使之进一步发达、强化的手段。青铜兵器的广泛应用和不断改进，提高了战争的效能，使其拥有者能够有更多的俘获，这一方面间接促进了生产力的发展，另一方面则更加强化了它赖以产生的社会秩序。至于青铜礼器，由于它直接转化成为权力的象征物而更值得我们注意。侯外庐先生正确地指出：“礼器就是所获物与支配权的合一体，由人格的物化转变而为物化了的人格，换言之，尊爵就是富贵不分的王室子孙的专政形式。” （重点号为原文所有）总之，青铜礼器就是政治权力。由于这种特殊的社会功能，青铜礼器在商、周统治阶级当中具有崇高的地位，涉及当时国家生活所有重要领域。[14]它也像青铜兵器一样，反过来强化了它所代表的那种社会秩序。中国青铜时代的国家就在这种不断的相互作用之中逐渐发达、完善起来，战争则贯穿这一过程的始终，在国家的形成、发展中发挥着重要作用。[15]当然，较完备的国家形态是在一个相当漫长的时期里逐渐完成的，我们无法找出一个时间上的确定点来界定国家与国家前的社会状态，但是，指出战争在中国国家形成程序上的重要性却是很有必要的。

《左传》上说，“国之大事，在祀与戎”。戎，自然是指战争；至于祀，那就与所谓“族长传统”有关了。从某种意义上说，血族团体中族长的重要性与他本人无关，而在于他所具有的祭祀主持人的身份。因为，能够把一个血族团体紧紧维系在一起的，莫过于祭祀祖先的仪式了。族长传统的延续表明了社会组织中血族团体的重要性。值得注意的是，在中国青铜时代，族长传统的延续与战争和社会分层都有密切的关系。一方面，这种传统因战争而不断得到强化；另一方面，它又直接表现为社会分层的基础。

我们知道，当时，乃至上古神话中的战争，毫无例外地是氏族之间的征伐。即便是夏、商、周三代更替也不出一族一姓的兴衰之外。正因为如此，社会的统治者（包括异姓联盟）与被统治者同时可以根据族姓来划分。[16]不过，氏族本身也是内部分层的。氏族之下分为若干宗族。“宗族的成员彼此都有从系谱上可以追溯下来的血亲关系，而在同一个宗族之内其成员根据他们与主支（由每一代嫡长子组成）在系谱上的距离而又分成若干宗支。一个宗族成员在政治权力上和仪式上的地位，是由他在大小宗支的成员所属身份而决定的。因此，大的宗族本身便是一个分为许多阶层的社会。”有理由认为，在中国青铜时代到来之前，社会内部的分层正是循着血缘亲族的线索展开的，而当氏族之间的战争转而成为族姓的统治与被统治的时候，统治者内部基于血缘的分层就渐渐具有了国家组织的内蕴。由于这种转变，祖先崇拜的祭仪就从单纯的宗教仪式上升而为国家组织的政治活动。《礼记·祭统》：“凡治人之道，莫急于礼；礼有五经，莫重于祭。”祭的重要就在于它既是维系血族团体的纽带，同时又是对国家组织的强化。在中国青铜时代，能够证明这一点并且最能表现这种结合的，正是青铜礼器。这些用于祭祀的礼器在数量、式样、花纹等方面表现出严格的等级差别。这种差别不仅表明祭祀者在血亲网络中的位置（血缘上的亲疏远近），而且指示出他在国家组织中相应的地位（政治上的权力大小）。“从规范上说，各级宗族之间的分层关系与各个宗邑的分层关系应该是相一致的。[17]”这就是所谓宗法制国家，我们在周代看到的，是它的完备形态。

这种由战争中强化的权力和族长传统相结合所构成的奇特形态与雅典或罗马国家组织截然不同。首先，国家的产生远不是以氏族组织的瓦解为代价的，相反，它保留了原有的血缘关系，把氏族内部的亲属关系直接转化成为国家的组织方式，从而把旧的氏族组织与新的国家形态熔铸于一。所以很自然，它划分居民的标准是氏族而非地域。对于这种国家来说，旧的氏族组织并非可有可无的形式，而是在当时条件下可能采用的最自然最有效的统治方式。其次，国家权力严格说来并不表现为“驾于社会之上”的“公共权力”[18]，而是赤裸裸的族姓之间的征服和统治。在这一点上，中国青铜时代的国家形态或许更接近于一些人类学者的国家定义。Service说：国家“是以一种与合法的武力有关的特殊机械作用所团结起来的”。Kent V.Flannery在指出国家按地域划分居民的特点以后接着说：

国家企图维持武力的独占，并以真正的法律为特征：几乎任何罪行都可以认为是叛违国家的罪行，其处罚依典章化的程序由国家执行，而不再像较简单的社会中那样是被侵犯者或他的亲属的责任。

总之，使我们视夏、商、周为国家的，与其说是凌驾于社会之上的“公共权力”，不如说是族姓统治的合法武力。这种合法的武力，在中国青铜时代就是刑。

古代文献中关于三代刑政的记载极多。《左传》上说：“夏有乱政，而作禹刑。”不但说夏有禹刑，而且还说明了作刑的原因。有的文献把作刑的时间提得更早。《尚书·尧典》：“帝曰：‘皋陶！蛮夷滑夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服，五服三就。’”这里的五刑、三就在《国语·鲁语上》中有解释：

大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝，五刑三次，是无隐也。

这两段话告诉我们，对外征战以刀兵相加，是为大刑；对内镇压以刀锯鞭扑，是为中刑、薄刑。所谓“内行刀锯，外用甲兵”，不外乎国家施行强力统治的手段。这就是中国青铜时代刑的起源和“法”的观念。这与中国青铜时代国家形成的历史特点完全吻合。当然，这样宽泛的法的观念逐渐有了改变，最后只限于对犯罪的惩处。但最初兵刑不分的观念也时有反映，如《周礼·天官冢宰》所谓“五曰刑典，以诘邦国，以刑百官，以纠万民”。夏以后关于刑的记载更多，《荀子》说“刑名从商”，《吕氏春秋》说商有“刑三百”。史载，商还有醢、炮烙等酷刑。至于周代，刑罚愈益系统、精细了。据《尚书·吕刑》，周有墨、劓、剕、宫、大辟五刑，而且，“五刑之属三千”。《左传》还说周有刑书九篇。这也是很有可能的。总之，三代刑罚的酷烈和繁复当无疑义，这种现象与三代国家的特点和法的功能是分不开的。

国家与法所由产生的途径，不仅决定了国家的组织方式，而且也规定了法的社会功能。中、西法观念的根本差异，以及这种差异在语言上的表现，首先应从这一角度来认识。我们看到，古代希腊、罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突，在某种意义上说，它们是社会妥协的结果，而不是任何一方以暴力无条件地强加于对方的命令。所以，尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于这一方或那一方，也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能，但它毕竟是用以确定和保护社会各阶级（当然只限于自由人）权利的重要手段，并因此获得一体遵行的效力。正因为有这样的历史前提，希腊城邦国家的政治正义论和罗马的私法才可能繁盛发达起来，西方文明也才可能发展成今天这个样子。而在中国青铜时代，宪法等观念完全阙如，因为根本没有它据以产生的政治土壤。国家不是什么“公共权力”，而是一族一姓施行其合法武力的恰当形式。所以，国家并未取代氏族组织，而是与之融合、互渗，形成一种“严密的上级控制系统以求保持一个可能不稳定的系统的稳定”。于是，赤裸裸的统治术取代了政治正义论，法只被看作镇压的工具，它主要表现为刑。

王曰：“告尔殷多士。今予惟不尔杀，予惟时命有申。今朕作大邑于兹洛。予惟四方罔攸宾，亦惟尔多士攸服奔走臣我多逊。尔乃尚有尔土；尔乃尚宁干止。尔克敬，天惟畀矜尔；尔不克敬，尔不啻不有尔土，予亦致天之罚于尔躬。”（《尚书·多士》）

命令，禁止，顺我者赏，逆我者刑。这便是三代之法的真诠。这个特点虽然源出于中国青铜时代，但流衍于后世，成为中国古代法的根本特征之一。为了说明这个问题，我们必须对先秦法家予以相当的注意。

四

春秋战国之交乃是动乱之秋。从文化史上看，这一阶段标志着青铜文明的解体和铁器时代的开端。这个转折点在社会经济、政治、思想等领域都造成了剧烈的变动。但是，就国家制度而言，这不过是“乱臣贼子”的时代。宗法制不存在了，而社会格局依旧，依然是毫无遮掩的统治与被统治。类似古代希腊、罗马国家中平民与贵族对峙的局面从不曾出现，因为古代中国社会完全没有与之相当的两个集团。所以，中国古代成文法的出现（公元前536年郑子产作刑书），与雅典之有梭伦立法和罗马之有《十二表法》意义完全不同。在古代中国，法的功能并未因其成文化而有些微改变。“民在鼎矣”，这只是礼崩乐坏的标志，是“乱臣贼子”们合法权力的象征。从这种统治术的变化到君临一切之上的法的观念，距离十分遥远，在中国当以千年为单位计算。

当然，法律由不成文到成文的变迁，是文化史上进步的事实。同样，从三代的“刑”，演变而为战国的“法”（如《法经》），进而成为秦汉以后的“律”，也表现出由以刑统罪到以罪统刑的文化进步。只是，我们所注意的主要是中国古代法中一以贯之的东西，亦即变中的不变因素。

在先秦诸子当中，法家为显学之一。这一派以奖励耕战、急功近利为其要旨。而它之所以被称为法家，更重要的原因在于，它主张以“法”治国，这便是古代中国的“法治”说。近代英语语汇中有一个著名的术语：rule of law，直译为法的统治，亦即“法治”。这样译法应当说言简意赅。殊不知，无数的麻烦竟由此而生。有人把它等同于先秦法家所鼓吹的“法治”，于是引出许多无谓的笔墨官司。这是没有弄清中、西社会中法的功能，以及人们关于法的观念的缘故。其实，法家所谓的“法治”只在“刑赏”二字。管子以号令（禁止令行）、斧钺（刑）和禄赏（赏）为治国三器（《管子·政令》），表述的正是这种思想。《商君书·算地》云：

夫刑者，所以禁邪也，而赏者，所以助禁也。……故刑戮者所以止奸也，而官爵者所以劝功也。

赏以劝善，刑以止奸，“法”的作用是很明白的。然而，正好比孔孟一派的理论主要是表现为礼的三代宗法制的哲学化、系统化，法家的主张也只是把“用命赏于祖，弗用命戮于社”（《尚书·甘誓》）的古代模式发展至极端罢了。由这一线索看，法家人物之成为坚定的君主专制的拥护者，原是逻辑和历史的自然，不足为奇。

以刑为核心，旨在禁止令行的“法”思想有极深的历史文化渊源，并非法家所特有的观念。在法律思想方面，真正构成法家特色的乃是“壹刑”的思想。

所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。（《商君书·赏刑》）

《韩非子》云：

法不阿贵，绳不绕曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。（《有度》）

重复引用这些引滥了的话是因为它们很有代表性，其他法家人物如管子、慎到也都有类似的言论。这种思想主要针对三代残存的旧秩序 （宗法制）、旧观念（“刑不上大夫”）而来，其反面乃是要树立专制君主 （乱臣贼子们）的绝对权威。所以，商君言法，申子言术，慎子言势，到了法家集大成者的韩非那里，则法、术、势融而于一。故云：

法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。术者，藏之于胸中，以偶众端，而潜御群臣者也。故法莫如显，而术不欲见。是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也……用术，则亲爱近习莫之得闻也。（《韩非子·难三》）

法也好，术也好，说到底只是君主用来治国治人的统治术，其兴废只在君主的好恶之间。法不过是治国一器，其权威源自君主的权威，指望这种“法”能在实践中断事以一，恐怕过于乐观。而把这种“一断于法”的“法治”与亚里士多德《政治学》中甚至近代西方的法治观念相提并论、甚而等同起来的做法尤为牵强。

一方面主张刑无等级，另一方面又强调君主的专制权力，在法家原是相反相成的两面。但实际上终不免陷于自相矛盾之中。所以，一断于法的思想在中国法律史上不过昙花一现，也应在意料之中。自汉迄清，整个一部中国法律史就是等级身份的总记录。表现于法律上的等级之森严，身份之繁复，在古代世界中是罕见的。奇怪的是，这一点竟与先秦法家的理论与实践有某种关联。

在中国法律史上，法家一派虽然生命短促，其事功的显赫却不可忽视。它的以刑为核心，旨在禁止令行的法观念虽然直接得自中国青铜时代，但在特定的历史条件下，它以其富有特色的理论与实践使这种观念更形丰富、成熟，从而更深地植根于民族意识之中，并对中国法律制度的发展产生了重大的影响。这种影响是多方面的。这里择其要而谈。

战国时最著名的成文法是李悝的《法经》。史书上说，商君“受之以相秦”，可以想见它对秦律的影响。汉承秦制，“相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章”（《汉书·刑法志》），是为“九章律”，而其中的六章正是《法经》的篇目。以后法律制度的发展虽然驳杂，但由后魏律上承汉律，下启北齐律、隋《开皇律》、唐律而迄于清的历史线索，大体上是清楚的。所以，我们不妨对《法经》稍加注意。《法经》原文已亡佚，较完整的记述见于《晋书·刑法志》：

悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》；盗贼须劾捕，故著《网》、《捕》二篇；其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制，以为《杂律》一篇；又以《具律》具其加减，是故所著六篇而已。然皆罪名之制也。

《法经》，刑法而已。[19]

秦代法网密布，事事皆有法式，仅《法经》六篇自然不够用。从近年来出土的秦简看，当时有大量调整国家经济活动的律、令。如《田律》、《仓律》、《工律》等等。但这些法律与我们今天所谓经济法相去甚远。因为，所有关于禁止令行的规定都是以刑罚来保证施行的。这正是三代以来刑的观念发达的表现，也是当时人关于“法”的认识的反映。也许可以说，当时只有罪的概念而无违法的意识，因此，违法与犯罪总是混为一谈的。以后历代法律率多受这种观念支配。《唐律》十二篇，虽有职制、户婚、厩库等篇，但要找出违者不以刑罚的条款怕是很难的。这里，诸如亲属、婚姻、继承、物权、债权一类民事关系统统被纳入到刑罚体系中去了。此外还有大量律文正条之外的规范，因与律相配合而具有强制力。如唐之令、格、式等，它们与律的关系，史书上说得明白：

凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违正邪，式以轨物程事。（《唐六典》卷六）

令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也；凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断于律。（《新唐书·刑法志》）

刑的观念极为发达以至于畸形，这种现象自然不限于唐律，而是直到清律例以前所谓古代法的一般特征。

如果说，上述影响主要表现于制度方面，那么，与这种制度相连的观念的影响则更值得注意。单纯的刑罚是没有意义的，它必须附于一定的行为规则之上，至于这些规则是国家对于外在行为的禁止、命令还是社会的内在道德要求，它可以不闻不问。这一点取决于特定的文化形态，尤其是其中的社会价值取向。认识这一点非常重要。因为，这至少提供了一种可能性，即刑罚与道德戒条结合，从而使原本是道德的规范同时履行法的职能。这实际上意味着，法失去了它的独立存在，法与包括礼仪、伦常等内容的道德要求不复有明确的界限，乃至混而于一了。这种理论上的可能性正是中国法律史上的现实，也正是中国古代法的悲剧所在。这样看来，“以礼入法”的说法实在不够确切，应该说是礼刑结合。同样，所谓“儒法合流”的说法也应加以限制，后世所继承的法家，不是一断于法（哪怕只是在理论上主张）的法家，而是视法为刑的法家。以镇压、恐吓为本的刑屈从于讲亲亲尊尊、长幼等差的礼，这就构成了中国古代法的独特形态。

这里，我们已经接触到中国古代法的一个绝大的秘密，即道德的法律化与法律的道德化。当然，对这样一个大题目，本文不能在此作深入的探讨，但可以指出两点：（1）这个过程同样肇始于中国青铜时代；（2）它的完成与视法为刑的观念有极为密切的关系。

五

现在，读者也许可以理解，为什么本文用了那么大的篇幅讨论中国国家与法的形成过程及其特点。正因为有这一段历史，中国古代法才具有了它后来的那种奇异形态。对中国法律史稍有涉猎的人都会发现，刑罚的酷烈和繁多不仅是三代，而且是整个中国古代法的特点。然而，让人吃惊的并不是其残酷野蛮，而在于，这种残酷野蛮竟然与四千年的文明共存，与古代发达的道德哲学并行不悖。这种看似矛盾的现象只有联系中国传统文化中关于法的性质、功能的一般观念才是可以解释的。

西塞罗曾说，为了自由，我们做了法的奴隶。中世纪英国法学家的格言是：“法是君主拥有的最大遗产，因为没有法就不会有君主和遗产。”

同上。康德说：“个人是自由的，如果他只服从法律而不服从任何人。”孟德斯鸠则认为，自由就是“做法律所许可的一切事的权利”。这是西方文化的传统和精粹。其公式是法→人→法：所有的人都必须服从法律，法律的制定、修订亦须遵行法定程序。它所注重的是合法性问题。这里，法由手段上升而为目的，变成一种非人格的至高主宰。它不仅支配着每个个人，而且统治着整个社会，把全部的社会生活都纳入到一个非人格化的框架中去。这就是近代西方法治思想的哲学基础。这种观念最初得以萌生的社会历史原因，我们在上面已经谈到了。尽管历史几经变迁，曾经盛极一时的古代国家早已埋入黄土，成为考古学家和历史学家们发掘的对象，但在今天我们称之为西方文化的有机体上，那由母体中带来的胎记依然清晰可见。

然而，犹如汉语的“法”很难译出Jus一类词的真正含义（一百年以前完全不可能）一样，中国人想要透彻理解西方文化中法的真实意蕴也不容易。这里所表现出来的乃是文化上的语言不通。权利、自由、正义，这些观念在中国古代社会是陌生的，当然更谈不上以法律来保证它们的实现。法，刑也。直到清代，皇帝在圣谕里还说“讲法律以儆愚顽”（《圣谕广训》）。依传统观念，法不过是镇压的工具，是无数统治手段中的一种，可以由治人者随意运用、组合。它的地位自然也就等而下之了。在中国古代，从理论上说，有治人，无治法；征诸史实，可以说，有治吏，无治法。法既然只是人格化的统治工具，也只好满足于一种附庸的地位，更何况，受其功能的局限，它的作用也是非常有限的。古代中国政制之为“人治”，根由便在于此。如果这种统治模式也用一个简短的公式来表示，那就是人→法→人：站在顶端的君主发号施令，由大大小小的各级官吏来执行，庶民则永远是法律施行的客体，赏刑由之。正因为如此，中国历史上对于“法”的强调总是与加强君权联系在一起的。三代如此，先秦法家亦如此，清代还是如此。严复对此不胜感喟：

若夫督责书所谓法者，直刑而已，所以驱迫束缚其臣民，而国君则超乎法之上，可以意用法易法，而不为法所拘。夫如是，虽有法，亦适成专制而已。（《孟德斯鸠法意·按语》）

从严复的译著《法意》到孙中山的“五权宪法”，西方近代法学思想和法律制度被大量介绍到中国。正是由于这些前辈的不懈努力和大胆实践，古老的中国才真正接触到当时世界上最先进的法律制度。然而，这并不意味着观念的革命已经完成。因为，一种具有深厚社会、文化基础的观念一旦形成，必将极大地作用于历史，即便在最初的条件已经消失、相应的制度已经改变的情况下，它也可能长久地存留下去，于无形之中影响甚至左右着人们的思想和行为。

我们今天所谓法，当然有了不同于古代“法”字含义的新义。但多数人在使用这个词时，心中所想的往往是刑法，似乎刑法便可以一般地代表法。这虽然是普通人的潜在意识，传统观念历史惯性的表现，同时却也反映出社会现实的某些方面。1949年以来，新中国逐步建立了自己的法学体系和众多现代法律部门，这当然是重大的成就。但如果据此认为，传统观念的残存影响会因此而自动消除，则未免过于天真了。我们可以自问：为什么人们对专政工具、阶级斗争手段一类的法的定义容易而且乐于接受?在一些人心目中的“法＝专政工具”的公式里，究竟有多少真正是马克思主义的理论，有多少是传统观念的现代形态?历史表明，一味地强调法是专政工具、镇压手段，可以随时损益，不仅造成法学部门的畸形发展，而且使合法性的观念难以立足，更不要说法的稳定性与权威性了。近四十年来屡屡出现漠视甚至公然践踏法律的情形莫不与此有关。“文革”期间，有些人不正是借无产阶级专政之名而大行其私吗？司法机关可以砸烂，任何法律都可以践踏于脚下，唯有刑不可不要。一时间私刑泛滥，而且花样翻新。法的空前浩劫与刑的泛滥成灾恰成对照。法又返回到刑。中国古代视法为刑的观念以及这种观念顽强地占据历史舞台，并于无形中影响着我们的看法，难道还有比这些更雄辩的事实吗?遗憾的是，人们对于这个问题的反省至今还不能说是很充分的。不少人还习惯于把法放在自己的对立面上，只视之为禁条，很少以权利意识灌注于其中，把它看作公民自由和合法权益的根本保障，更不曾把法理解为组织社会的基本模式，这里，片面强调法的专政职能不能不说是原因之一。

高度复杂的现代社会生活，对于社会主体行为的合理性也提出了更高的要求。在经济生活中，这种合理化的实现必然表现为非人格化的法律统治，而现代政治中的民主要求最终也不能不以法治为其鹄的。只有从这个角度来认识法与现代社会的关系才可能是深刻的，也只有在这个意义上谈论法制的现代化才是真正富有成效的。显然，传统的观念完全容纳不下这样丰富的内涵，由于受到传统观念的影响，我们今天的认识距现代法制的要求也还有明显的差距。为了缩小这个差距，有必要进行一场观念的革新；而清算以往的历史，自觉认清我们于无意中承接的传统，尤其是认清这种传统对今天的影响，则是第一步。只有当我们努力去从事这项工作的时候，才可以说增强了现代人的法的意识。

说“治”

距今两千多年以前的先秦时代，曾有过一次学术的大繁荣，其标志便是自由论辩的风习。论辩的前提是理论的分歧乃至对立，结果必定是学派歧出，理论纷陈。后人所谓“诸子百家”说的正是这一时期的盛况。这是着眼于差异的所见所言。太史公论六家之要旨云：“夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也。”（《史记·太史公自序》）这却是异中求同，重在说明诸子百虑而一致，殊途而同归的所在。而在这里，太史公用了一个“治”字，实在是富有深意。因为，不仅先秦诸子喜谈治乱之道，而且，两千年来，中国读书人议论最多的仍旧是这个“治”字。对于现世人事的关心，以及表现于其中的理智态度，构成了我们这个民族重实践、讲理性，以入世的积极态度对待人生之传统的一个方面。历代有关治乱的种种理论，也由于千百年来的反复阐释、修正和实践，逐渐积淀成为一种民族心态、民族性格和思考问题的方式。这种心态、性格或思维模式究竟是怎样的，它如何在历史中表现自己，又怎样在哲学中寻找依据，以及它对于中华民族的历史命运产生了怎样的影响，这些，便是本文将要探究并试图回答的问题。

一

人既然天生要过群体生活，则必然组成社会，必然发生组织与管理的问题。所以，言“治”并非中国人的特权。不过，同是“治”的问题，人们所思所言却不尽相同，有的甚至大相径庭。由此，不但可以度量纵的时代距离，还可能发现横的文化差异。

亚里士多德分政体为三：王制、贵族、共和，这是“正宗”的政体。偏出于正宗的又有三种变体：僭主、寡头、平民。这种政体分类是亚里士多德全部政治理论的基础。实际上，根据政体分类展开政治学研究也是柏拉图以来的传统，当然，那只是西方的传统。因为，那些数千年间流行的理论、术语，一旦置身于黄河流域古老文明的氛围，立刻就会变成莫名其妙的东西。这里通行着另一种语言，讨论治理国家的大问题，也自有一套运用自如的语汇，如王道、霸道、务德、务法、任法、任人等等。若把这些古代术语译成现代语言，则可以发现，古代东西方哲人所关心的问题竟是很不一样的。对于先秦诸子来说，君臣上下的秩序是确定不移的“道”，所以，只有如何施政的问题，并不发生政体的争论。[20]这种巨大差别促使我们变换一个角度来观察问题，以便把各种有关“治”的理论和实践纳入一个统一的框架，用大体一致的标准来观察、描述和评价。好在，这样的标准不难寻觅，那就是，法在国家生活中的位置。凭借这个标准，各种政治及其理论，不拘何种政体，都可以归入人治、法治这样两大类。采用这个标准的另一个好处是，人治和法治的分类既可用以衡量古代制度，又是现代生活中经常遇到的问题之一。此外，据说先秦诸子论辩的焦点也是“人治还是法治”的问题。[21]这个概括是否准确姑且可以不论，研究中国历史，最好还是先使用传统的词汇，待内容廓清之后，再用现代概念为之定性。

孟子云：“以力假仁者霸，……以德行仁者王，……以力服人者，非心服也，力不赡也；以德服人者，中心悦而诚服也。”（《孟子·公孙丑上》）中国古代政治哲学家言必称王、霸的传统，就是由这里来的。这大概与孟子“亚圣”的地位有关，但主要的原因，恐怕还在于孟子很好地表达了他那个时代和以后人们最感兴趣的问题。所以，想要弄明白传统政治哲学的底蕴，我们不妨从王霸二字入手，而正确地理解这两个字，又不能不用先秦时代的大辩论来做注脚。因为，探本求源，王、霸之说还应还原为当时的礼、法之争。

礼与法同是行为规范，但属于不同的范畴，具有不同的特点。大体说来，礼是后来各种礼仪、伦常规则的集合体。其中有相当部分属于道德范畴，涉及面亦广。法则为国家强制规范，是禁邪惩奸的手段，其突出特征是刑的运用。再者，礼既着眼于伦常，因而极富差异性。古人云：

非礼无以节事天地之神也，非礼无以辨君臣、上下、长幼之位也，非礼无以别男女、父子、兄弟之亲，昏姻疏数之交也。（《礼记·哀公问》）

礼者所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。（《礼记·曲礼上》）

礼也者，贵者敬焉，老者孝焉，长者弟焉，幼者慈焉，贱者惠焉。（《荀子·大略》）

相对于礼的法，则以“壹刑”相标榜：

所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以及大夫、庶人有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。（《商君书·赏刑》）

法不阿贵，绳不绕曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。（《韩非子·有度》）

有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断。守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。（《商君书·赏刑》）

骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可阙也。（《慎子·外篇》）

礼、法的对立于此可见。不过，它们既然分属不同的领域，即或不能相辅相成，至少也可以相安无事。其实不然。究其缘由，还须回到“治”字。儒者讲求礼，法家强调法，其中差别只表现在手段上，目的并无不同，都在追求天下大治的理想境地，礼与法只是被提出的两种治国方略而已。儒者以为，社会各阶层人等，按照礼的要求各守其位，各安其分，天下之治即可实现。这是政治的最高成就。所以，孔子对政治的看法竟可以浓缩为八个字：“君君，臣臣，父父，子子”。（《论语·颜渊》）依此观念，礼便是政治的纲纪，治国的大本。没了这个礼，真要国将不国了。荀子说：

礼者治辨之极也，强国之本也，威行之道也，功名之总也。王公由之所以得天下也，不由所以陨社稷也。（《荀子·议兵》）

人无礼则不生，事无礼则不成，国家无礼则不宁。（《荀子·修身》）

所以说，

礼之所兴，众之所治也；礼之所废，众之所乱也。（《礼记·仲尼燕居》）

对于这类议论，法家大不以为然。他们认为，人人都按照亲疏远近的规则处事，必定会以个人之私损天下之公。以此精神治理国家，岂非一切灾祸的根源。韩非子说：

为故人行私，谓之不弃……枉法曲亲，谓之有行……不弃者，吏有奸也……有行者，法制毁也……此八者，匹夫之私誉，人主之大败也；反此八者，匹夫之私毁，人主之公利也。人主不察社稷之利害，而用匹夫之私誉，索国之无危乱，不可得矣。（《韩非子·八说》）

儒法两家这种治国方略上的对立，进而引出施政方式上的冲突。儒者坚信，维护礼制，实现天下之治的最好办法，莫过于统治者以身作则，言传身教，为臣民作出表率。孔子说：

政者，正也，子帅以正，孰敢不正。（《论语·颜渊》）

政者，正也，君为正，则百姓从政矣。君之所为，百姓之所从也。君所不为，百姓何从。（《礼记·哀公问》）

其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。（《论语·子路》）

孟子也说：

君仁莫不仁，君义莫不义，君正莫不正，一正君而国定矣。（《孟子·离娄上》）

人正则国治，人若不正，纵有千百种好的典章制度，也必陷国家于大乱。可见，最要紧的是统治者的道德人格。把这种理论发挥到极致，就会有荀子这样的宏论：

有乱君，无乱国。有治人，无治法。……故法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡。法者治之端也，君子者法之原也。故有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。（《荀子·君道》）

这就是著名的“人治”（治人）说。法家的主张与此相反。法家绝不相信仅凭道德说教和示范作用就可以治理国家。韩非子说：

释法术而任心治，尧不能正一国。（《韩非子·用人》）

无庆赏之劝，刑罚之威，释势委法，尧、舜户说而人辩之，不能治三家。（《韩非子·难势》）

欲治国平天下，不能不依靠国家强制力量，不能不以法律政令这一套强制规范为手段。

夫严刑者民之所畏也，重罚者民之所恶也。故圣人陈其所畏以禁其邪，设其所恶以防其奸，是以国安而暴乱不起。吾以是明仁义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国也。（《韩非子·奸劫弑臣》）

这便是所谓“不务德而务法”（韩非语）的“法治”说。[22]这样，儒法两派的冲突，就由礼法之争而德刑之辩，最终形成“治人”与“治法”的尖锐对立，而孟子的所谓王政、霸政正可以用来作“人治”（礼治、德治）和“法治”的原始说明。这里，由于我们采用了两个沿用至今的概念：人治和法治，遂产生了一个必须回答的问题，即传统政治哲学中的“治人”和“治法”，是否具有近代所谓人治和法治对立的含义?或者，我们再进一步，提出一个更尖锐的问题：古代中国社会是否曾产生过近代意义上的法治思想和实践[23]?回答这个问题，关键在于弄清近代所谓法治的确切含义。

正好比中国现代法律学和法律制度皆源于西方一样，“法治”这个概念也是由西方传入的。这一点可以由世界近代史的变迁证明，也可以为下面的讨论一步步证实。所以，要确定中国古代“法治”（任法、务法、治法）说的真实底蕴，不能只限于考察儒法之争的历史源流，更须要置身于中国传统之外，以西方近代法治观念为一确定坐标，做一番审察、分析和评定的工作。为此，我们可以先从一个较为一般的定义着手。

据德国《布洛克豪斯百科全书》第十五卷，法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利；法院从法律上保护公民的公共及私人权利不受国家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下，国家有赔偿的义务；法院独立，保障法官的法律地位；禁止刑法有追溯效力；最后，是行政机关的依法办事原则。

仅就这个定义包含的“要素”来看，“法治”原则涉及的问题多而且杂，似乎不是三言两语可以说得清楚。不过，细心研究它的历史，分析它的内容和性质，还是可以找出一二种根本性的原则，那就是：一部“在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法”。自然，这只是一个简单而现成的答案，实际上，宪法不一定非成文不可，权力也可以一分为三或一分为四，这些要依国情而定。问题的关键在于，必须有一部保护公民权利，同时限制政府权力的至高无上的宪法。托马斯·潘恩说：“宪法并不是政府的法令，而是人民组成政府的法令。”这句话有两层含义。第一，宪法是政府赖以存在和进行一切活动的基础。第二，宪法的作用在于界定政府及政府各部门的权限（其反面即为确定公民权利）。这里，宪法的职能与宪法的存在本身有密切关系。因为，宪法要能够切实发挥作用，除了依靠公众信念，更直接的保障是宪法精神的组织化和制度化，这种组织化、制度化的核心正是分权原则。近代西方思想家认为，舍此便无宪法，更无“法治”。可见，作为确定和限制国家权力之根本大法的宪法观念，乃是西方近代“法治”思想的基石。我们正可以此衡量中国古代的“法治”说。

先秦法家坚决主张以法治国，反对儒家的礼治、德治，已如上述。然而，在这两种表面看似冰炭水火不能相容的主张里，未始没有某些共同的前提。请看太史公的评论：

儒者博而寡要，劳而少功，是以其事难尽从；然其序君臣父子之礼，列夫妇长幼之别，不可易也。……法家严而少恩，然其正君臣上下之分，不可改矣。（《史记·太史公自序》。重点号为引者所加，下同）

太史公又说，法家“若尊主卑臣，明分职不得相逾越，虽百家弗能改也。[24]”

这里，儒法的差别，在于儒者谈“君臣父子之礼”，而法家只说“君臣上下之分”。角度略有不同，但强调君臣名分之别，都不含糊。这样一来，法家“不殊贵贱，一断于法”（《史记·太史公自序》）的主张就不能不大大打一个折扣。太子犯法，就连勇敢的商君也只能“刑其傅公子虔，黥其师公孙贾”（《史记·商君列传》）。这并非特例，而是法家学说的题中应有之义。

法家强调者三，曰：法、术、势。韩非子说：

术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也。此人主之所执也。法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。此臣之所师也。君无术则弊于上；臣无法则乱于下。此不可一无，皆帝王之具也。（《韩非子·定法》）

这段话把法的地位、术的性质说得再清楚没有了。至于“势”，则更耐人寻味。管子说：

明主在上位，有必治之势，则群臣不敢为非。是故群臣之不敢欺主者，非爱主也，以畏主之威势也。百姓之争用，非以爱主也，以畏主之法令也。故明主操必胜之数，以治必用之民；处必尊之势，以制必服之臣。故令行禁止，主尊而臣卑。故《明法》曰：“尊主卑臣，非计亲也，以势胜也。”（《管子·明法解》）

这种使臣民规矩从命的威势究竟是什么呢?用现代术语说，就是集立法、司法、行政三权于一的绝对权力。有了这个“势”字，宪法也好，分权也好，统统成为泡影。实际上，对法、术、势津津乐道的先秦法家，头脑里根本就没有这些近现代概念。他们自有一套术语，自有一套逻辑。

有生法，有守法，有法于法。夫生法者，君也。守法者，臣也。法于法者，民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治。（《管子·任法》）

这样一种理论甚至不能与古希腊的“法治”说同日而语。在亚里士多德的著作里，“法治”首先意味着法律是最高统治者。

法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执法人员和公民团体只应在法律（通则）所不及的“个别”事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律。（亚里士多德：《政治学》1292b）

从这里，我们可以见出古代中、西民族法观念上的巨大差异。在中国，法律自始就是帝王手中的镇压工具，它几乎就是刑的同义语。而在古代希腊、罗马，法却凌驾于社会之上，可用以确定和保护不同社会集团的利益。它的范围也决不只限于刑法。正是由于这种法观念上的深刻差别，古希腊的法治说虽不具有近代形态，我们却可以说，近代“法治”理论已经孕育于其中。而在中国，近代法治学说是绝不可能在法家理论的土壤中成长起来的。以现代立场观之，法家之主张人治，绝不亚于儒家。所不同者，法家是法、术、势并重，以力取胜，儒家讲求道德教化，以德化人。孟老夫子的王、霸之说，倒更能揭明这一差异。后人把儒法的对立说成是“人治”和“法治”的矛盾，[25]即便不是观念上的含混，也是概念使用上的不慎重。而把“法治”归结为“人依法而治”，似乎也有简单化之嫌。法家固然主张“依法而治”，但法家的学说根本没有“法治”的色彩。这已由上面的讨论证实。其实，任何文明社会，特别是幅员辽阔的泱泱大国，离开法律就连最基本的秩序也难以维持。早期儒家片面强调道德教化，在严峻的社会现实映照下未免显得迂阔。在群雄竞胜、角逐激烈的春秋战国之际，倒是法家的严厉措施更易奏效。不过，中国古代之法观念毕竟是过于狭隘了。一味严刑峻法，到头来可能危及己身。所以说，法家“可以行一时之计，而不可长用也”（《史记·太史公自序》）。秦始皇以任法而得天下，旋因刑滥而失天下，这一惨痛教训便是“汉家自有制度，本以霸王道杂之”（《汉书·元帝纪》）的历史前提。汉武帝罢黜百家，独尊儒术，并没有导出弃法去刑的结局。因为对于一个驾御百官、统治民众的君主来说，法、术、势总是不可或缺的手段。只是，在一个把家政看成国政基础的国度里，君主还应该有一个慈父的形象，不教而诛只会损害这个形象，进而失去臣民的拥戴。从另一方面来说，在君主的权力不受约束，法律也不曾成为权力基础的情形下，强调君主道德风范的学说也就自然为人所乐于接受。认识到这些，当然需要统治者的历史实践和反省。不过，这里要指出，秦汉以后的儒法合流，除与时势变迁和统治者经验日益丰富有关之外，更在其自身能合的内在性质，亦即“人治”的共同本质。就先秦儒法之争而言，儒家务德，只是极度轻视法律政令的人治；法家务法，乃是只信奉权谋威势而不屑于说教的人治。二者携起手来，就叫做德主刑辅，明刑弼教。此后历代关于王政、霸业的论辩，只涉及施政宽、猛的程度问题，于“人治”实质并无触动。秦以后两千余年，中国的知识-统治阶层都在这个共同传统下讨论问题，甚至所用概念、术语也无出其右。

二

上文所谓“人治”，只是就传统政治哲学的实质而言，讲的是一般指导思想。如果我们更进一步，要去了解这一理论的现实形态，那就必须转而考察整部国家机器运转情形，这样，我们就由对人治的分析转入对吏治的考察。[26]

以现代政治学的标准衡量，秦以后的中国历朝都可以归入君主专制政体一类。这种国家通常由三种权力组成：决策权、执行权、监督权。其中，决策权至高无上，它本身不受监督，凌驾于法律之上。在古代中国，握有这种特权的是称做天子的帝王，执君命者则是按等级排列的大大小小的官吏。职司监督的也是君主的臣属，但由于他们负有纠弹百官的重任，自有一种特殊地位。在这种统治格局中，高高在上的君主与其下的官僚集团有一种相互依存的特殊关系。官吏的权威与恩宠固然是来自君主，而君主要维持其统治也不能没有各级官吏的合作与服从，否则，决策权也不过是句空话。在此种情形下，确保其地位尚且困难，更勿论施展什么政治抱负了。所以，如何选拔、任用、管理和控制官吏，永远是君主们处心积虑，意欲解决的基本问题。又所以，历代典章制度中，官制总是占有突出位置。这种情形在法律上即表现为“官制法”的发达。[27]

古代中国第一部完备的“官制法”，可推唐开元二十六年（公元738年）编成的唐六典。这部大典直接以《周礼》为蓝本，设治、教、礼、政、刑、事六职，对唐代官制有详尽规定。以后历朝都依此例编纂自己的“官制法”。这是古代中国于刑法典之外仅有的另一大“法律部门”。这一事实只能说明吏治在国家生活中的地位。[28]但是，只看这些琐细条目，我们还难以体味出君主通过官制的安排以控制臣属的苦心，而这一点，恰恰是中国古代官制演变的核心。比如，秦代设丞相、太尉、御史大夫三职，分掌全国行政、军事、监察之职，是为三公。这套安排（包括中央、地方的全部机构）原本是为了加强中央集权，使“天下之事无大小，皆决于上”（《史记·秦始皇本纪》），但以后丞相权势日增，位极尊隆，遂成心患。所以，自汉武帝始，屡屡起用内臣以架空三公，削弱相权，渐有“中朝”与“外朝”之分。后经由魏晋南北朝之变，终于形成唐代较为稳定的中央机构。至此，“三公论道之官也”，“皆不视事”（《唐六典》），实权则归于中书、门下、尚书三省。三省长官共同行使宰相权，因此便于皇帝控制。宋代有二府三司制，反又架空三省。相权被进一步分割，并使调兵权与指挥权相分离。至明代，干脆废除丞相制度，使六部直接向皇帝负责。凡此以及地方官制的种种变化，“仔细考察起来，无非是专制君主及揽权者们弄权斗法的结果”[29]。一部中国古代官制史，明里暗里，处处可见这类斗法的痕迹。矛盾尖锐时，大动刀兵的事也会发生。天下甫定诛杀功臣的事例不绝于史，就很能说明问题。像宋太祖那样以“杯酒释兵权”（《宋史·石守信传》）算是极温和的。明太祖废相制，直接以丞相胡惟庸开刀，受此案牵连而被诛杀者逾三万人。不久又有“蓝玉案”，诛杀一万五千余人。这段史实今天读来仍令人怵目惊心。但实际上，在中国传统政治模式中，这类情事是必然要不断发生的。朱元璋兴胡、蓝党案不过做得较为激烈罢了。秦代运命短祚，暂可不论。自汉洎清，禁止臣属内外交通、交结朋党的禁令、严法不胜其多，足使后人窥见历代君王在这个问题上的恐惧和敏感心理。诚如王亚南先生所说：“所谓寝食不安，所谓宵旰图治，在天下已定或大定之后，主要还不是为了对付人民，而是为了对付臣属哩！”

中国古代帝王尊为天子，俨然高不可攀，但越是如此，他就越是虚弱，因为他不能不更多地依赖其臣属，以之为间接统治人民的工具。这样一来，不但江山能不能坐稳要看官僚集团的向背，政绩的好坏也须以官吏的素质为转移。这一点，古来帝王都是很清楚的。所以，在消极防范之外，君主更须花大气力解决好官吏的选用和管理问题。

关于官吏的任用，起初并无定制。秦汉通行的方法大抵有荐举、辟除、征召三种。以这种办法铨选官吏，缺乏固定标准，易生流弊。即使从积极方面说，也很难人尽其才。萧何月下追韩信一类的事毕竟少见。所以，如何改进和完善任官制度一直是统治者关注的问题。以后，中经魏晋的九品中正制，逐渐过渡到隋唐的科举制度，终于使官吏选任问题得以较为圆满的解决。采用科举制，既便于思想统制，又可以扩大官僚集团的社会基础，亦有助于改善吏治。从历史上看，科举制初行也确实颇见成效。不过，我们不要忘记，中国古代科举制不过是吏治的产物，而吏治又只是所谓人治的历史表现。改善吏治绝非消除人治的手段，而是人治模式中自我调节的机制。它不但具有传统官僚政治的一般特点，同时也难以免除人治-吏治模式自身具有的种种弊端。[30]在这种情形下，科举制施行既久，弊窦丛生的情形也应在意料之中。清世祖福临在顺治十年的上谕中痛心疾首，历数科举流弊。

比来各府州县生员，有不通文义，倡优隶卒本身及子弟，厕身学宫，甚者出入衙门，交结官府，霸占地土，武断乡曲。国家养贤之地，竟为此辈藏垢纳污之所。又提学官未出都门，在京各官开单属托，既到地方，提学官又采访乡绅子弟亲戚，曲意逢迎。甚至贿赂公行，照等定价；督学之门，竟同商贾；正案之外，另有续案，续案之外，又有寄学，并不报部入册。以致白丁豪富，冒滥衣巾，孤寒饱学，终身淹抑，……种种情弊，深可痛恨。（《东华录》顺治十年，转引自上引王亚南书）

有趣的是，这样一种考试制度在19世纪被介绍到西方以后，竟在欧美成为建立近代文官制度的巨大推动力。改革者撰文鼓吹考试制度的优越性，盛赞来自东方的古老制度。当然，这不是盲目照搬，而是创造性的选择。因为欧美诸国当时所面临的，并非以考试制度挽救或完善吏治，而是通过建立新制度来满足近代政党政治和法治的要求。它的关键是造成政务官与事务官的分野，使文官集团职业化。历史表明，没有这一转变，近代政府的职能就不能正常发挥，现代化商品经济和大工业生产也难以顺利进行。由此反观中国的科举制，古老的选官方式又多一层社会的合理性。1840年以前，中国社会始终未脱农业经济的封闭、落后状态。统治者的最高理想无非是保持“黎民不饥不寒”的基本水准。政府的功能主要是统治性的，选任官吏的制度也只能为此而设计。

政府职能简单，并不等于对官吏的管理可以放任或只以一二种基本原则来指导。因为，政府职能虽可因社会生活的简单而较为单纯，官僚政治可能产生的各种乱子却不会因此而不存。本来，吏治的核心在明君，在贤相，而官僚集团的取舍往往比君主的意向更为重要。所以，整饬吏治历来是中国传统政治的根本问题。中国古代监察制度的发达正可以说明这个问题的重要。

古代监察制度发端于秦。依秦制，中央设御史大夫，职掌御史台，主要负责察举违法官吏。御史台还向各地派出监察官员，称监御史。这种制度不但为后人所承继，而且被发扬光大。唐代监察组织分为台院、殿院、察院，分别对象、区域行使职权，这表明古代监察制度已经愈加细密、完善。这里，我们不但可以把监察制度看成吏治的重要标志，而且还可以之为标准来衡量吏治的发达程度。从客观上说，古代吏治的组织机制迟早要产生出这样一种制度，并把它置于不可或缺的重要地位。从主观上说，君主欲振纲纪，核名实，整顿吏治，首先可以依靠的也只能是这些“激浊扬清”的风宪官。因为，古代监察组织无非是“天子风纪耳目之司”（《明史·刑法志》），是君主用以侦察、控制官僚集团的重要工具。监察之不存，无异使君主耳目失聪，束手无策。唐睿宗说：“彰善瘅恶，激浊扬清，御史之职也，政之理乱，实由此焉。”（《唐大诏令集》卷一百）明太祖云：“国家立三大府，中书总政事，都督掌军旅，御史掌纠察，朝廷纪纲尽系于此，而台察之任尤清要。”（《明史·职官制》）监察官员虽负有如此大任，毕竟不都是圣贤之辈，与那些受其监督的官吏相比，也没有必然的贤与不肖的差别，更何况，作为管官之官，督察者不受民众监督，只向皇帝负责，谁可以保证他们德才兼备，忠于职守呢?可能的答案只有一个，圣明之君。于是，问题又回到“用人”上来。

唐太宗李世民有言：

致治之本，惟在于审，量才授职，务省官员。故《书》称：“任官惟贤才。”又云：“官不必备，惟其人。”若得其善者，虽少亦足矣，其不善者，纵多亦奚为?……使得各当所任，则无为而治矣。（《贞观政要》卷三）

太宗曾将都督、刺史的名字写在卧室屏风之上，坐卧恒看，并将各人政绩录于其名下。用心如此良苦，无非是要用人得当。太宗云：

朕居深宫之中，视听不能及远，所委者惟都督、刺史，此辈实治乱所系，尤须得人。（《贞观政要》卷三）

可见，治乱的关键在于“用人”，而人君的最高职责就是要身体力行，贯彻吏治的根本原则：选贤任能。

选贤须明察，明察则须纳谏。这就要求君主（当然也包括各级用人的官吏）有远大的目光和虚怀若谷的修养，对于那些手握大权而很少甚或绝无约束的人来说，做到这一点很不容易，不但做到而且坚持下去，那就更不容易。唐太宗与魏徵曾有一段著名的对话，颇能说明问题。

太宗谓侍臣曰：“守天下难易?”侍中魏徵对曰：“甚难。”太宗曰：“任贤能，受谏诤，即可，何谓为难?”徵曰：“观自古帝王，在于忧危之间，则任贤受谏。及至安乐，必怀宽怠，言事者惟令兢惧，日陵月替，以至危亡。圣人所以居安思危，正为此也。安而能惧，岂不为难?”（《贞观政要》卷一）

魏徵所言，正是古来帝王的必行之路。后人往往把贞观之治的昌明景象归功于太宗从谏如流、居安思危的个人品质，又把太宗晚年渐生骄矜之心看作贞观后期战争与徭役频繁的原因，这些自然不错，但是，如果我们能从人治-吏治这一政治模式入手来把握问题，无疑会更深刻些。

王亚南先生指出：“选贤任能是官僚政治的口号，‘能者在位，贤者在职’的理想实现程度，确也能测定那种政治场面的休咎与吉凶。”

只是，“能者在位，贤者在职”理想的实现终究要归结到用人者的贤明，所以，反过来说，吏治清明必定以“天子圣明”为前提。然而，天子圣明又是靠什么来保证的呢?如果皇权之上之外没有一种有效的制约机制，那就只能指望人君内心的自我约束了。这样一来，政治问题就变成了修养问题，天子的一言一行也都具有了道德风范的意蕴。不是要选贤任能吗?

古人云，王者须为官择人，不可造次即用。朕今行一事，则为天下所观；出一言，则为天下所听。用得正人，为善者皆劝；误用恶人，不善者竞进。赏当其劳，无功者自退；罚当其罪，为恶者戒惧。故知赏罚不可轻行，用人弥须慎择。（《贞观政要》卷三）

可见，用当其人，还有劝善止恶的巨大道德示范作用。这个问题甚至是治乱之道更根本的所在，太宗云：

若安天下，必须先正其身，未有身正而影曲，上治而下乱者。朕每思伤其身者不在外物，皆由嗜欲以成其祸。若耽嗜滋味，玩悦声色，所欲既多，所损亦大，既妨政事，又忧生民。且复出一非理之言，万姓为之解体，怨既作，离叛亦兴。朕每思此，不敢纵逸。（《贞观政要》卷一）

这种对于利害关系异常清醒的理智态度，可说是贞观之治得以出现的主观条件。然而，也正是这种把治国大计转化为道德问题的做法，暴露出中国传统政治模式固有的致命弱点。用身体力行的道德实践方式来团结臣民，说明维系着官僚集团的是共同的道德信念，而意识形态的联系最终又不可避免要归结于人心。不错，典章制度不可或缺，法律的威严也要时时加以强调。然而，圣上的贤明和官吏的廉正不能靠外在的规范来保证，相反，倒是个人内在的品行、修养可以决定政制的存亡。这并不是因为外部的规范不足以约束个人，而是因为那种可以有效约束个人的外部规范从来没有——在中国传统文化的氛围中也不可能——建立起来。孔子云：“其人存则其政举，其人亡则其政亡。”（《礼记·中庸》）这是两千年间不移的真理。虽说历代帝王都极重视法典的修订，并为掣肘臣下而在官制安排上颇费心计，但那不过是弄权的结果。法律从来都不是权力的基础，至高无上的皇权反倒是法律的源泉。如果说，君主表示对于法律的尊重，那只是为了取信于民，树立自己的公正形象，使“民知罪之无私，故甘心而不怨；臣下见言无忤，故尽力以效忠”（《贞观政要》卷五），谁不知道“君私于上，吏奸于下”的道理呢?因此需要明君。官吏们自然应该服从法律，但不必对法律负责，因为他们的权力乃是皇上的恩赐，法律最多只是其权力的限制，而不是权力的基础。法治之下，文官集团职业化了，人只能以身就职；但按照人治-吏治的原则，官职乃是身份和特权，让这些有特殊身份的人屈从于法律谈何容易，因是需要贤臣。然而，明君贤臣的理想在现实中竟是多么不易实现。汉廷尉张释之秉公执法之所以可贵，魏武帝曹操割发代首之所以可敬，唐太宗李世民任贤纳谏之所以可佩，宋丞相包拯铁面无私之所以可赞，全在其难能而能。历来对明君贤相的歌颂，归根结蒂，都是对制度的否定。只有在制度无望的情况下，人们才拼命赞美个人的道德操守。然而，这种赞美愈是热烈，期待愈是真诚，现实中的明君贤相便愈发地难得。纵观中国历史，自秦洎清，凡两千余年，贤明者如李世民、魏徵辈实在是“千世而一出”。昏庸之君、贪暴之吏倒是不胜其多。而且，愈是到了后期，官场愈是腐败，纵有励精图治的君主，也回天无力，难以挽回颓势了。比如明太祖朱元璋兴大狱、废丞相，严禁臣下交结朋党，谨防后宫、宦官干预朝政，严刑峻法，无所不用其极，末了反而促成宦官揽权，阉党专政的局面。这不能不说是传统政治格局中以人制人的必然归宿。正因为如此，玩弄权谋于上，掣肘大臣于下，永远是君主无限关注却又注定不能彻底解决的难题。自然，在人治-吏治的政治模式中，难题并不止此一端。这里不妨再举一例。惩治贪官污吏一向是吏治的重要内容，规模浩大的打击贪吏运动也时有发生，但是这些措施纵可以行一时之计，结构性的腐败之风最后总是无法消除。明代的历史就是一个好例。据《明史·刑法志》：“太祖开国之初，惩元季贪冒，重绳赃吏。”根据明律规定，受人财物而曲法科断者，一贯以下杖七十，八十贯者，绞。对犯有赃罪的监察官吏，处刑更严。明律规定：“凡风宪官吏受财及于所按治去处求索借贷人财物，若买卖多取价利及受馈送之类，各加其余官吏罪二等。”大明律之外，朱元璋还亲自编制《大诰》，“取当世事之善可为法、恶可为戒者，著为条目，大诰天下”（《洪武实录》卷一七九）。其中，有相当部分是惩治贪官污吏的案例。与明律相比，《大诰》内容更形严厉，并有不见于律文的种种酷刑。对于当时轰轰烈烈的惩治赃吏运动，后人亦有翔实的记载：

明祖严于吏治，凡守令贪酷者，许民赴京陈诉，赃至六十两以上者，枭首示众，仍剥皮实草。州府县卫之左，特立一庙，以祀土地，为剥皮之场，名曰皮场庙。官府公庙旁，各悬一剥皮实草之袋，使之触目惊心。

从这里可以看出明太祖惩治贪吏的决心。不过，客观效果未必总与主观愿望相一致。甚至朱元璋在世时就已痛心地发现，“我欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯”。征诸史实，明代法律固严，明代贪赃枉法之风却较前朝更烈。问题似不在于统治者决心不大，努力不够，而在于人治-吏治模式的内在机制只能如此。“综观历朝贪污史录，愈接近近代，贪污现象亦愈普遍，贪污技巧亦愈周密，而与惩治贪污刑典的宽严似无何等重大关系。”刑罚只可以惩处犯罪的结果，却不能消除犯罪的原因，这个道理，明太祖大概不甚懂得。他不知道，他意欲消除的，正是他竭力想要维护的制度的副产品。“中国社会经济发展至明、清两代，流通经济现象愈益活跃，高利贷业商业的扩展，对官吏贪欲的助长已非常明白；而凝固的政制措施，不能适应变动发展实况所造成的大小漏洞，复给予各种贪欲以发泄的机会。”透过这个具体原因的说明，我们更可以了解，为什么愈是到了后来，吏治愈容易腐败，并且这种腐败愈是不易救治。

在传统的人治-吏治模式中，社会最需要明君贤相的出现。然而，正唯如此，明君贤相才不易出现。历史的最大嘲讽莫过于此。

三

一般所谓官僚政治的模式并不只见于古代中国。在欧洲，大约16到19世纪之间，先后出现了一批君主专制的官僚政治国家。上面关于中国古代社会政治原则的最一般结论也可以适用于这些国家。不过，在做这种比较与判定的时候，我们必须格外谨慎。因为，欧洲历史上的君主专制国家只是封建的中世纪与近代资本主义之间的过渡阶段，其历史不过二三百年。与中国两千年的君主专制的官僚政治相比，不但显出时间上的短促，更表现出文化背景方面的巨大差异。这种差异特别可以在旧制度的批评者所取的立场上看出。

中国古代社会经由汉唐的大发展之后，盛极而衰。吏治腐败，日甚一日。宋、元、明、清诸朝，虽不乏励精图治的君主，欲挽狂澜于既倒毕竟是不可能了。于是，晚近较有识见的思想家遂将批评的矛头，由对朝政得失的品评逐渐转到对于专制君主的抨击。其中，认识最深，抨击最力者，当推清初思想家黄宗羲。把他与欧洲17、18世纪的启蒙思想家作一比较，我们可以发现一个重要的差别。18世纪欧洲政治思潮的主流可以在孟德斯鸠的名言里得到说明：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。” 这是宪法理论和分权原则的基础。与此相反，黄宗羲关于“置相”和“学校”的议论却仍然未脱贤人政治的窠臼[31]笔者对此说不敢苟同。只是，关于这个问题，本文不能详论，当另文说明。。人们可以把产生这种差别的原因归之于历史的和阶级的局限，但我们绝不可以忽视这样一个事实，黄宗羲与欧洲近代启蒙学者是站在不同的文化背景上思考问题的，他们的思维方式和思维所借助的材料不是他们任意选定的，而是作为某种“集体表象”直接呈现在他们眼前，深埋于他们心中的。因此，我们不能不由人治-吏治的理论和实践转而探究其哲学上的依据。

不管是否有明确的意识，一种政治哲学的提出通常是以关于人性的假定来作它的前提。而人性的善恶确也是古代政治哲学讨论的中心问题。尽管作为一个哲学或者道德命题，关于人性的任何一种立论都是可以反驳的，但是这些立论一旦成为政治学上的假定和前提，立刻就会产生惊人的后果。这里，我们不妨从中、西思想家有关人性的看法入手，了解并且阐释人治和法治两种政治模式更深一层的歧异。

西方文化常被人称为“罪感文化”，至于中国文化，则有人称之为“乐感文化”。这一对比颇能说明二者的不同。在西方，人性恶的思想由于基督教的缘故而得到广泛传布，原罪的观念成为一千多年间人们反复讨论和争执不休的问题。[32]相比之下，中国哲学中从来没有过类似基督教中“原罪”那样强固的恶的观念。善才具有根本的意义，恶只存在于过与不及之间。[33]这种差别具有深刻的含义。如果人生来是有罪的，如果“人性已经腐化并且是从上帝那里堕落下来的”，人怎么可能在内心找到善的泉源，又怎么能够指望依靠自己获得拯救?这种罪恶意识自然要导致灵魂与肉体、此岸与彼岸的尖锐对立。相反，中国式的达观绝不否弃现世的存在。因为，人性中有善端，有良知，有天然向善的倾向。善就在内心。这一点，朱子表述得非常清楚。理，亦即性，就在我的心里，它是善的，好的。人之贤与不肖，与理（性）没有直接的关系，而在于他所禀受的气的清浊。

但禀气之清者，为圣为贤，如宝珠在清冷水中。禀气之浊者，为愚为不肖，如珠在浊水中。所谓“明明德”者，是就浊水中揩拭此珠也。（《朱子语类》卷四）

人性本明，如宝珠沉溷水中，明不可见。去了溷水，则宝珠依旧自明。（《朱子语类》卷十二）

求善不必向外，只须修身，是“就浊水中揩拭此珠也”。这里强调的是内省的功夫，而不是外求的必要。因此，儒家的人生最高境界不是灵魂向上帝的归依，而是通过道德修养的手段使物我界限不复存在，进而达到物我皆一的“天人合一”境地。这种不假外求、反身自诚、在内心（有限）中求宇宙（无限）的内修方式，是中国古代哲学把握世界的独特方式。习惯于“上帝”观念的西方基督教文明，要了解这种无须任何中介的“自救”方式一定是很困难的[34]。帕斯卡尔认为，人没有上帝是可悲的，因为那就意味着人失去了得救的希望。而古老的中国哲学却教导人们树立起一种信念，相信内心的力量是无所不克的。这样一种信念在政治哲学上有着重大的意义。

孔子论政云：

为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。（《论语·为政》）

君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。（《论语·颜渊》）

这是以人性本善的思想为依据的。正因为人性是善的，所以下民可教、可化，社会秩序亦可建立于统治者道德人格的感召力量之上。这样一来，政治便道德化了。即便是采用强暴手段，也要使它从属于“道德”的目的。所谓“德主刑辅”，所谓“明刑弼教”，便是此理。

孔子的政治纲领虽然以性善为依据，他却不曾明言人性究竟是善还是恶。中国历史上第一个阐明性善论，并以明确形式把政治建立在心理原则之上的是孟子。

孟子的“不忍人之政”，亦即上文所谓王道、王政或仁政，直接以人心为依据。

人皆有不忍人之心。先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可运之掌上。（《孟子·公孙丑上》）

在孟子看来，仁、义、礼、智并非强加于人的外在要求，而是人心固有的“善端”。人只要将此“善端”扩而充之，便可以成圣成仁。这是“内圣”之道。然孟子并不以此为满足，与孔子相比，他更注意将此道应用于政治领域，使“内圣”与“外王”紧密结合起来。孟子以后的思想家，对人性的善恶虽有不同的看法和解说，其一般政治纲领都不能脱出孟子思想的框架之外，[35]“内圣外王”遂成为两千年来我国传统政治哲学的最高理想。这个最高理想在儒家经典《大学》里得到了系统而完备的表述：

物有本末，事有终始，知所先后，则近道矣。古之欲明明德于天下者，先治其国。欲治其国者，先齐其家。欲齐其家者，先修其身。欲修其身者，先正其心。欲正其心者，先诚其意。欲诚其意者，先致其知。致知在格物。物格而后知至。知至而后意诚。意诚而后心正。心正而后身修。身修而后家齐。家齐而后国治。国治而后天下平。自天子以至于庶人，一是皆以修身为本。其本乱而末治者否矣。其所厚者薄，而其所薄者厚，未之有也。此谓知本，此谓知之至也。（重点号为引者所加）

这段话里，最可注意的是由“内圣”而“外王”的程序。从格物到修身，讲的是内圣之道，从修身到平天下，则是外王的途径。按照古代儒者“穷则独善其身，达则兼济天下“的标准来看，修身既是终点又是起点，有独立的价值，所以是“本”。这样，治平天下的政治问题就被归结为修身养性的道德要求，而这种道德要求又只能依靠内修的方式，依靠对人性中善的发掘才可能实现，这是极端的政治道德化。由此产生了中国式的“政教合一”：政治和道德打成一片，密不可分，政治问题便无所不在，所谓“是道也，是学也，是治也，则一而已”。“学术、思想乃至教育本身，完全变为政治工具，政治的作用和渗透力就会达到政治本身活动所不能达到的一切领域了。”其结果自然是加深了政治的道德化，使之愈加彻底和难以动摇。

这种情形不见于、亦难见于西方基督教文明。在那里，灵魂与肉体的冲突、此岸与彼岸的割裂以及教会与国家的对立，实际上造成内心世界与外部世界的分离，堵塞了由“内圣”至于“外王”的途径。13世纪的经院派大师托马斯·阿奎那说：

……世俗权力要受宗教权力的支配，如果这是由上帝如此规定的话；即在有关拯救灵魂的事情方面。在这些问题上，人们应先服从宗教权力，然后再服从世俗权力。可是，在有关社会福利的事情方面，应该服从的是世俗的权力而不是宗教的权力。因为按照《马太福音》（第二十二章，第二十一节）给我们的指示，“凯撒之物应归凯撒[36]”。

教会所关心的是人的内心生活，是灵魂得救问题。国家则否，它所注重的是人的外部行为，是社会秩序问题。这样，人的内心生活和外部活动就分别受到不同规则的支配。对于世俗统治者来说，法律政令只与人的外部行为有关，因为，就事物的本质而言，“他只能对外在的行动作出判断”，“只有作为神法制订者的上帝才能判断意志的内在活动”。虽然在圣·托马斯的理论构架中，政治学从属于伦理学，世俗国家的活动乃至其存在本身，都是为了至高之善的实现，但是，他对于教会与国家各自价值的确认，他把人的内心活动和外在行为分别划归教会和国家管辖的做法，却在某种意义上为近代政治学和法律学的建立以及“政教分离”的实现奠定了基础。

这里，我们不要忘记，作为一个西方思想家，一个中世纪神学理论的阐释者，托马斯·阿奎那当然是在人性恶的前提下讨论问题。他的思想同样无法逾越“外在超越”的宇宙观：国家必须注意控制人的外在行为，这不仅是因为人的内在活动只有神法才可以判断，而且还因为腐败的人性不足以成为政治的可靠依据。[37]同样，灵魂的得救也不能依靠内修的方式，人只通过教会这一中介，才可能最终到达善的彼岸世界。这种对于人的内在力量的怀疑和否弃，归根到底是建立在性恶的信念上的。在这种思想传统中成长起来的政治思想家，自然会采用现成的材料和工具来构建自己的理论。16世纪的英国神学家胡克尔写道：

一句话，除非假定人的劣根性比野兽好不了多少，并针对这种情况作出规定，以防范人的外部行动，使它们不致妨碍所以要组成社会的公共福利，除非法律做到这种地步，它们便不是完美的。[38]

胡克尔的理论与日后英国确立的政治原则有密切关系。近代最早提出分权理论的洛克深受其影响，他的名篇《政府论》正是以胡克尔《宗教政治的法律》一书所提供的政府理论为基础写成的。[39]这当然不是某种偶然的、个人的联系，而有其历史的内在逻辑。正因为如此，近代启蒙学者和自由主义思想家几乎无一不是坚守性恶的立场。洛克说：

谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代的历史，就会相信适得其反。

孟德斯鸠断言：

一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。

19世纪的阿克顿爵士说得更干脆：

权力必致腐化，绝对的权力绝对地腐化。

这种对于人性的深刻的不信任虽然是经验和观察的结果，却也明显带有基督教文明的印记。[40]

与中古的神学政治理论相比，近代政治学虽然不再用神学的语言讨论问题，但它所由出发的立场，乃至它寻求解决办法所依循的途径，依然令人想到那些古老的模式。洛克指出：

……如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。

解决的办法，是为权力划定界限，“以权力约束权力”！洛克之后的孟德斯鸠把国家权力一分为三，即立法权、行政权和司法权。他认为，只要上述三权中的任何两项集中在一个人或同一机关之手，自由便不复存在。如果这三种权力竟都归而于一，“则一切便都完了”。他由此得出结论：三权分立乃是一切政治自由的保障。这种权力制衡的观念正是西方近代法治理论的核心部分。

现在，我们可以回过头来，再行审视古代中国的传统政治理论。与哲学意识的深层相比，表层的对立显得更为触目。

朱子论“帝王之学”云：

天下之务莫大于恤民，而恤民之本，在人君正心术以立纪纲。盖天下之纪纲不能以自立，必人主之心术公平正大，无偏党反侧之私，然后有所系而立。（《宋史·朱熹列传》）

天下事有大根本，有小根本。正君心是大本。（《朱子语类·论治道》）

大抵立法必有弊，未有无弊之法，其要只在得人。若是个人，则法虽不善，亦占分数多了。若非其人，则有善法，亦何益于事。（同上）

这并非腐儒的空谈，历来明君贤相也都有这样的自觉。唐太宗不是说过“若安天下，必先正其身，未有身正而影曲，上治而下乱者”一类的话吗?明大臣张居正亦云：

臣闻帝王之治天下，有大本，有急务。正心修身，建极以为臣民之表率者，图治之大本也。（《张文忠公全集·陈六事疏》）

从这里出发，政治批评只能变成为道德评价，政治改革也不能不以自省自修的道德拔高为目标。宋儒之提出“正君心”的口号，便是明显的一例。

专横的权力、暴虐的法律，以及因权力腐蚀而沉沦的人性，这些都是“人治”之下最常见到的现象，并无中、西之别。同样，对于这些现象的观察与抨击，也屡屡见诸存留至今的中、西历史文献。只是，在分析弊端产生的原因和提供解决的办法等方面，中、西思想家所关注的问题是极不相同的。这里固然存在社会形态、历史阶段等方面的原因，但我们绝不可忽视思维模式、价值评判等观念形态和文化传习在其中所起的作用。在传统的人治-吏治模式中，把社会进步的希望寄托在开明君主身上，不过反映了表层权力结构的特征，然而，汉儒董仲舒“天人感应”的“灾异说”，和宋儒朱熹的“正君心”，同时还是某种深层心理结构的再现。相信人的内心有无穷的力量可以发掘，把这种信念引入政治领域，化政治为道德，以为只依靠思想和道德的力量就可以解决一切社会问题，这便是中国传统政治的最大弊害，也是它仅靠自身永远不能现代化的症结所在。

四

古希腊的政治理论和古罗马的法律学可以为西方近代国家所继承，后者又可以为包括社会主义国家在内的所有现代国家所借鉴，这在很大程度上要归因于它们本身所具有的形式合理化。这一点恰恰是中国古代政治理论不曾具备的。在这里，政治理论以实体的伦理规则为核心，政治秩序则建立在道德意图的基础之上，政治问题的根本解决亦只好求助于道德改造的手段。至于典章制度，“它们大多是技术性的、业务性的，为特定的目的服务的，大家并不把它当做产生政治秩序的最基本因子”[41]。这种伦理政治的模式完全无法应付现代社会的政治与经济要求，因而注定要在现代化的进程中被抛弃。然而，这并不等于说，古代政治传统会因其不符现代社会的基本要求而自动消失。须知，任何观念形态都有其相对的独立性，更何况，中国古代政治传统的形成和发展有着极为特殊的一面，那就是王亚南先生在其《中国官僚政治研究》一书中提到的“包容性”和“贯彻性”。

所谓“包容性，“那是指中国官僚政治所包摄范围的广阔，即官僚政治的活动，同中国各种社会文化现象如伦理、宗教、法律、财产、艺术……等方面，发生了异常密切而协调的关系”；所谓“贯彻性”，“那是指中国官僚政治的支配作用有深入的影响，中国人的思想活动乃至他们的整个人生观，都拘囚锢蔽在官僚政治所设定的樊笼中”。前一方面正是上文所谓“中国式”的“政教合一”。它是一种全面的渗透合一，“惟其中国专制的官僚的政治自始就动员了或利用了各种社会化的因素以扩大其影响，故官僚政治的支配的、贯彻的作用，就渐把它自己造成一种思想上、生活上的天罗地网，使全体生息在这种政治形态下的官吏与人民、支配者与被支配者都不知不觉地把这种政治形态看为最自然最合理的政治形态”。而千百年来的循环往复的历史几使这种政治信念变为中国人的“第二天性”（王亚南语）。即便是在外部条件变换的情况下，它也可能潜伏在民族的无意识层中，抓住一切可能的机会，顽强地表现出来，或者说，它为自己创造出各种机会，又利用这些机会来保证自己的生存。这是一种巨大的力量，只是由于它是无形的精神存在，人们往往难以辨析、洞悉它的潜在破坏性。不过，既然是可以支配人们思想和行为的活的东西，它终究会通过人们的行为和因此产生的结果表现出来。如果这种结果竟是一些惨痛的经验，人们更将起而反省、思考，探索现象后面的各种原因，这便是20年前那场历史巨变带来的后果之一。

对于一个富有冷静的理智传统的民族，“文化大革命”是一个耻辱，更是一场令人难以置信的灾难。自然，没有人愿意再回到那个时代中去，但是，为了防止悲剧的重演，首先须要了解酿成悲剧的原因。对这个严肃的问题，可以听到各式各样的回答，比如，党内民主生活尚不健全；领袖人物因骄傲情绪而一意孤行；执政党由于经验不足而工作失误；林彪、“四人帮”有政治野心，人民则不明白真相；等等。的确，这些都是真实的原因，但我们决不可以把一种巨大的历史事实仅仅归因于某些表面现象，更不可以在少数人的贤能与邪恶之间寻找答案。马克思论及1851年12月路易·波拿巴的政变时写下了这样的妙语：

像法国人那样说他们的民族遭受了偷袭，那是不够的。民族和妇女一样，即便有片刻疏忽而让随便一个冒险者能加以奸污，也是不可宽恕的。这样的言谈并没有揭穿哑谜，而只是把它换了一个说法罢了。还应当说明，为什么三千六百万人的民族竟会被三个衣冠楚楚的骗子弄得措手不及而毫无抵抗地作了俘虏呢[42]。

历史往往有惊人的相似之处。至少，我们今天也可以提出几乎相同的问题：为什么七万万人的民族竟会被四个衣冠楚楚的骗子弄得措手不及而作了俘虏呢?无论个人还是团体都可能犯错误，这不足为奇。但我们要知道，这些错误是怎样产生的，为什么会产生，以及，那些小的失误何以能够慢慢积累起来，终于酿成大的灾难？如果说，当时的社会缺乏一种有效的自我调节机制，那么，为什么会如此?有效的自我调节机制实际上又应该是怎样的?这样，我们逐渐接触到一个更为根本的问题，即国家政治体制问题。

早在1980年，邓小平就指出：斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生。他虽然认识到这一点，但是由于没有在实际上解决领导制度问题以及其他一些原因，仍然导致了“文化大革命”的十年浩劫。不是说个人没有责任，而是说领导制度、组织制度问题更带有根本性、全面性、稳定性和长期性[43]。

他又说：权力过分集中于个人或少数人手里，……必然造成官僚主义。必然要犯各种错误，必然要损害各级党和政府的民主生活、集体领导、民主集中制、个人分工负责制等等。

一种缺乏外部制约机制的权力结构的形成，自然有着社会、历史等多方面的原因，而其中特定的观念形态绝不是一个无足轻重的原因。在中国，在政治问题上诉诸道德，以思想力量解决社会问题，这是由来已久的传统。围绕着这种传统，有一整套的哲学和政治理论，而两千余年“政教合一”的君主专制的官僚政治又不断强化了这一传统，终而使之转变为稳定的民族心态，进而对中国近、现代历史的演变发生巨大影响。这种影响的巨大不仅表现在我们对建立完备的外部制约机制的轻视和忽略上面，更表现在我们对那种影响着我们的潜在意识毫无觉察。社会主义革命的目标，是要建设比西方资本主义民主更真实更高级的民主。但没有人预先对传统的观念、意识进行一番清算，甚至对所谓“封建主义”的批判也被长期地忽略了。

对于20世纪的中国人来说，传统文化既是巨大的遗产，又是沉重的包袱。如果说，儒家的修身为本、“内圣外王”、“治国平天下”的一套理论，“把道德自律、意态结构，把人的社会责任感、历史使命感和人优于自然等方面，提扬到本体论的高度，空前地树立了人的伦理学主体性的庄严伟大”的话，那么，它把道德引入政治、使政治道德化的做法，恰好是今日中国实现政治现代化在观念上的巨大障碍。时至今日，中国的民众不是仍旧时常表露出他们对清官的爱戴之情吗?人们不是还习惯于把制度问题归结为思想作风问题，进而在人心上下功夫吗?很少有人认识到，“制度问题不解决，思想作风问题也解决不了”。邓小平早就说过：“制度好可以使坏人无法横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。因此，富有成效的政治改革必定是在制度的合理化方面下功夫的。当代中国的政治体制改革亦不能例外。就此而言，改革的目标应当是使人心系于制度，风气定于法律。确定这个目标，并为此提供理论上的依据，是当代政治学研究的庄严使命，而对于传统观念的反省、剖析和批判、扬弃正是这一理论探索的题中应有之义。

从苏格拉底之死看希腊法的悲剧

其实，原无所谓“希腊法”，有的只是希腊各个城邦的法律。尽管如此，有些基本特征是它们共有的，人们在这样的意义上谈论希腊法，也在这种意义上把雅典的法律看作希腊法的代表。

公元前399年的一个春日，数百名雅典公民聚于一处，对一个名叫苏格拉底的街头演说家进行审判。审判的结果，被告被判处死刑。那一年，苏格拉底70岁。

后来，一位曾领受过苏格拉底的教诲，并且亲历了那场审判全过程的年轻人，用朴实的语句记述了苏格拉底当时所做的申辩，以及他在生命的最后时日里与朋友们极为动人的对话（柏拉图：《苏格拉底的申辩》、《克力同》。严群译，商务印书馆，1983。本文关于苏格拉底案的叙述，主要参考该书，包括译者撰写的“提要”和“译后话”）。关于苏格拉底的死，我们的知识主要是从那里来的。

苏格拉底的罪名有二：一是慢神和引进新神，二是蛊惑和败坏青年。控诉者是三个普通的雅典公民，一名迈雷托士，地方诗人，拙劣的悲剧和歌曲作者；一名赖恳，演说家和修辞学家；一名安匿托士，硝皮匠或制革匠。审判者是由501名雅典公民组成的陪审法院。这是典型的雅典审判方式。

苏格拉底被控的罪，既是宗教的，又是政治的，而在当时的希腊城邦，宗教生活与公民生活本来就密不可分。根据雅典法律，对包括这类罪行在内的一大批刑事犯罪，每个公民都有权提出控告（甚至这还是公民的一项职责）。这种规定不但体现了古典城邦强烈的集体主义精神，而且表明了雅典城邦政体的民主性质。这种民主精神，自从公元前6世纪的梭伦改革以后，在雅典政治生活中基本上占据主导地位，而在伟大的伯里克利时代，真正被发扬光大，臻于极境了。苏格拉底就生活在这个时代里面。这时代造就了他，又遗弃了他。透过苏格拉底的死，我们可以瞥见那个时代的风貌，那些曾经养育过他，后来又夺去他生命的法律的特质。

论及雅典的民主制，自然要提到行使直接民主的公民大会，提到行使间接民主的议事会。但是此外，我们还应特别提到它的陪审法院。亚里士多德说过：“民主政治使自己成为一切的主人，它通过它在其中掌握着最高权力的公民大会（Assembly）和法院中的选举执掌一切。”这里说的法院正是陪审法院。这是一个很难为现代人理解的概念。因为，雅典的陪审法院并不仅仅是个法院。它不像我们今天熟知的那些法院，只能就比如具体的民、刑案件作出司法上的判决，它的权力要大得多，职能也复杂得多。它实际是控制政府的主要机构。它可以利用不为现代国家所知的各种方式，审查当时政治生活中几乎所有的问题，甚至包括审查“议事会”和“公民大会”通过的法令。它的判决照例总是最终的，没有通过上诉加以改变的可能，因为在理论上，法院以全体人民的名义行事。实际上，它是个像“议事会”那样的民主机构，是雅典公民聚集在一起直接行使其审判权的庞大机构。在伯里克利时代，议事会保持着克里斯提尼改革的旧制，由五百雅典公民组成，而陪审法院的规模则从数百人到千余人不等。通常，民事案件由201人或401人的陪审法庭处理。刑事案件则视具体情形，由501人、1001人甚或1501人的陪审法庭审理。根据雅典法律，凡年满30周岁的雅典公民，都有资格充任陪审员。他们每年经各市区提名，由选举产生，人数达六千人之多，然后经抽签分派到各个法庭担任陪审员。（关于评审制度的详情，包括陪审员的产生、指派、法庭组织、审判程序、宣示判决等事项，可以参阅亚里士多德：《雅典政制》）显然，如此组织起来的陪审法院不仅是雅典公民行使审判权和接受民主训练的场所，而且还是“为了雅典人民行使控制权这一目的而设想出来的一种手段”，“是整个民主制度的拱顶石”。（萨拜因：《政治学说史》〔上〕，第30、29页。商务印书馆，1986）因为这个缘故，这个有数千人之众的庞大机构，除非遇有节日或者战争，总是长开不闭。而在雅典民主政治达于鼎盛的伯里克利时代，充任陪审员甚至成了一项有报酬的工作。据说在当时，这样一笔收入差不多够一个人维持生计的了。自然，我们不能把这类措施看作雅典人的好讼，而应该把它看成一个佐证，证明陪审法院制度在雅典民主政治中的重要地位：由数百乃至数千民众陪审的审判，乃是雅典政制中不可或缺的部分，实际构成了雅典公民生活中最持久的特色。阿里斯托芬的喜剧《云》里有这样一幕：一个云的访问者在有人指给他看地图上的雅典城时回答说：“我不相信那是雅典，因为我没有看到陪审团在开庭问案。”由这个并非夸张的情节可以想见，陪审法院制度于雅典公民生活的影响是多么之大。事实上，正是这样一些制度，保卫了雅典的民主，造就了伯里克利时代的繁荣昌盛。生活在这个制度下面的人民，享有在当时可能是最充分的自由，而他们在这自由氛围中的游戏与创造，不但树立了令后人仰慕不已的民主楷模，而且向人类贡献出了第一流的雕塑，第一流的建筑，第一流的悲剧，第一流的演说，第一流的思想。自然，这些都是老生常谈，而事情往往还有另外一面。

在民主的雅典，至少在理论上，每个成年公民都有机会在公民大会上发言，参加议事会里的论争和法庭上的抗辩，在公共仪式上发表演说。所有这些活动都激发了他们的爱国心和参政热忱，磨炼了他们的智慧，增强了他们对于事物的敏感。他们探究自然，也关心人事，在思想的自由奔流中，涌现出希腊人的哲学。这种哲学，一面充满了对于宇宙的好奇，一面是对于正义问题的关注，这两方面的结合，产生了后人叫做自然法的正义学说。这是希腊人的法律哲学，也是西方历史上最早和最重要的正义论。早在两千年以前，这种法律哲学就曾对罗马法的演进发生了深刻的影响，并且通过罗马法，影响到人类生活的更多领域，甚至波及了人类今天的思维和生活状况。如果追根溯源，我们自然不能否认，希腊人的法律哲学，正像它的自由精神一样，同是民主土壤上生出的果实。但是，如果我们转而审视希腊的法制，考察那与希腊法律哲学生长于同一土壤的雅典法律，我们就会看到最最令人惊异的现象：尽管罗马人在制定《十二表法》时曾派专人赴希腊考察，尽管希腊法中某些契约形式如海上借贷等也曾流传于后世，人们还是面对这样的事实：从12世纪到16世纪的数百年间，人们耽于对人类“金色童年”的追怀之中，入迷地谈论着古代的诗歌、雕塑、戏剧、哲学和美术，潜心研读得于偶然的《国法大全》。然而，没有人提到希腊法。就是在人们对古代已有相当了解了的今天，我们也只能在冷僻的历史书中看到关于希腊法的描述。那个时代依然令人向往，但它的法律的光辉早已消散。的确，与古希腊发达的艺术、哲学（包括它的法律哲学）相比，希腊法的影响是那么微不足道，几乎是个空白，以至于一位现代研究者很不客气地写道：

虽然希腊人有司法制度，却很难说他们有法律制度 （就这个词的罗马和现代意义而言）。他们没有制定出法典。他们没有报导推理缜密的判决。他们没有写出富有学理的论著。他们产生了建筑师、哲学家、雕刻家和画家，但却没有职业的法官或法学家。他们在司法上的一个贡献，民众陪审法庭，采取了最易流于任性的形式，而与任何法律科学根本地不相容。他们将巨资耗费于寺庙（如奥林匹亚的寺庙），而不是像罗马人那样，用在法院建筑上面。（T. H. Wigmore, A Panorama of the World’s Legal Systems，第一卷，第358-359页）

真是这样，在众多杰出的古希腊人里面，没有一个人是作为法官或法学家为我们所知。在流传至今且为我们熟知的名字里，跟这种人最接近的莫过于雄辩家了。他们在当时的活动，乃是陪审法院制度中不可或缺的部分，而他们为出庭所写的辩护状，不但是极为出色的演说词，而且是后人了解古代希腊法制不可多得的宝贵资料。但是，出色的辩护词毕竟不是“推理缜密的判决”或“富有学理的论著”，雄辩家也绝非现代意义上的律师。事实上，他们是一种民主（在这个词的原始意义上）审判制度的产物。他们在法庭上发言，跟在公民大会、议事会里的演说、论辩并无不同。滔滔雄辩，目的都是要打动乃至征服对面众多的听众。而这些听众——陪审员，也不是今天意义上的陪审员，他们不是在一个富有经验的权威法官的指导下就事实问题作出裁决，而是按多数原则独立地决定事实与法律。当他们听完原、被告的控诉和申诉，走到投票箱前去决定被告命运的时候，真是世上最最威严的法官。但这都是怎样一些法官啊。一方面，他们敏锐而智慧，他们出席公民大会，踊跃参与论辩，倾听最杰出的演说，借此磨炼其智慧；他们热心于公共生活，常常在市场上见面，传递各种消息，讨论种种政治问题；他们还时常旁听审判甚或作为陪审员参与其中。另一方面，他们没有受过法学教育，不具备法律素养；作为公民中的一部分，他们大多属于其中最低下和最贫穷的阶级；他们中的许多人甚至不能读书认字。虽然他们出席法庭之际也曾庄严宣誓要严守法律，但不是所有案件都有现成的法律可资援引。此时，他们就要依据法律与正义的一般原则来决断。再者，他们以全体人民的名义行事，设若群情激愤，多数陪审员甚至全体人民都倒向天平的一端，在这不可遏制的激情中表露出来的意志不也如同法律一般?苏格拉底就曾遇到过这样的事情。

那是公元前406年对十大将的著名审判。十位海军将领因未能按惯例收回阵亡将士的尸体，受到雅典人民的控诉。原告方为置被告于死地，要求不必个别审判，而由人民一并表决。那天恰好是苏格拉底担任议事会值班主席，他以这一要求不合雅典法律为由拒绝将它提交法庭审议。虽然第二天由另一人担任主席时，原告提议获得通过，十大将终于被处死（参阅柏拉图：《苏格拉底的申辩》，第69页译者注，以及色诺芬：《回忆苏格拉底》，吴永泉译，第5页译者注。商务印书馆，1984），苏格拉底还是因为他严守法律而遭人忌恨。据说在这件事上，他获罪于民主派，以致他后来受到审判并被处死。这个说法有几分真实。至少，他不是死在僭主们手里，而是死在雅典的民众手中。雅典人通过真正的民主程序杀死了他。苏格拉底非常清楚危险之所在。他在他著名的申辩中把控告者们分为两类：一类是站出来控告他的那几个人；一类则是站在那几个人后面，从小就对他抱有偏见的民众。这些人受舆论影响而生出偏见，生出的偏见又变成舆论去影响他人和社会。在民主的雅典，他们是最有势力的人。苏格拉底坦白说：

在你们以前，积年累岁，已有许多对我的原告，说些毫无事实根据的假话。安匿托士等固然可怕，这批人更可怕，我怕他们过于安匿托士等。（柏拉图：《苏格拉底的申辩》，第52页）

苏格拉底要洗清自己，必须获得这些人的信任。同样，一个雄辩家要想成功，就要设法打动这些易动感情的法官。此时，仅仅了解法律是不够的，还要有动人的言词，富于鼓动性的演说，有时，甚至要有震撼人心的表演。大约在公元前340年有过这样一场审判。被告弗莱恩（Phryne），一个有名的放荡女子，被控以慢神之罪。为她辩护的是著名雄辩家海泼莱德（Hyperides），他是十大演说家之一的狄摩西尼（Demosthenes）的高足，他的有些演说，据说超过了老师。审判在进行，眼看陪审团就要作出有罪裁决，海泼莱德突然把被告拖至庭前，在众目睽睽之下，撕去她的束腰外衣，把她的胸膛暴露在外，并以激越的言词去激发陪审员们的怜悯心。弗莱恩终于获释，但也因此引出一项法律，规定此后不得在审判时将被告置于庭前。

苏格拉底受审是在公元前399年，那时，这种风气还很盛。只是，苏格拉底不屑于使用这种手段来保护自己。这也是他干犯众怒，招来杀身之祸的一个原因。

按照当时雅典的法律，对有一类刑事案件须适用既定的法律，对另外的一类，由陪审团自由决定刑罚。苏格拉底被控的罪属于后一类。这就是说，怎样处断苏格拉底并无严格的法律规定，而有很大的随意性和偶然性，因此，辩护的好坏就是十分重要的了。苏格拉底的口才天下闻名，自然无须找辩护师。他之所以被判有罪，绝不是因为辩词不够出色，而是因为他不肯离开自己的立场，向众人作丝毫的让步。他不但自知如此，还要向陪审员们表明这一点。他说道：

或者你们之中有人会恼羞成怒，回忆自己以往为了一场小官司，涕泪满脸哀求审判官，还带了儿女和许多亲友来乞情；而我不做这种事，虽然明知自己到了极大危险的地步。也许有人怀此恼羞成怒之感，向我发泄，带怒气对我投一票。（柏拉图：《苏格拉底的申辩》，第72页）

这段话讲完后投票开始，结果是281票对220票宣告有罪。不过直到这时，苏格拉底还有足够的机会免受死刑宣判。他可以自己提出一种大家都能接受的处罚。（按法定程序，审判通常分作四个阶段：①原告提出控诉，被告申辩；②陪审团就被告有罪与否作出裁决。如果裁决有罪，则③原告提出他主张的刑罚，被告选择可以接受的刑罚，分别说明理由；④陪审团再次投票，多数人的意见便成最终判决）但是，苏格拉底只勉强认罚30命那。这太轻了，不但是对原告的蔑视（原告主张死刑），而且是对法庭的嘲弄。他的态度激怒了陪审员，结果有更多的人投票，赞成判他死刑。判决宣布后，苏格拉底再次发言，说明了人们定要他死的原因：

我所缺的不是辞令，缺的是厚颜无耻和不肯说你们最爱听的话。你们或许喜欢我哭哭啼啼，说许多可怜话，做许多可怜状，我所认为不值得我说我做、而在他人却是你们所惯闻、习见的。（柏拉图：《苏格拉底的申辩》，第77页）

希腊式的民主审判，恐怕只能是如此。

威格莫尔指出，陪审法院的这种随意性削弱了社会对既有法律的尊重，不可避免地阻碍了真正和持久的法律制度的发展。他列举了希腊法无以传世的三点原因：（1）缺乏职业的法官团体；（2）陪审团规模大体与立法团体一样；（3）缺少另一独立团体，维护既定法律，对陪审团或立法者予以钳制。（见前引Wigmore书，第一卷，第313页）我们或许还可以找出更多的原因，但是最终，恐怕还是要回到雅典政制中去寻找根本的解答。

人们常常认为，古代社会是简单社会，这当然有一定道理。但是在另一种意义上，又可以说它们也像现代社会一样复杂。它们要健康发展，要达到社会内部发展的微妙的和谐，也会产生同样复杂的要求。几乎没有什么社会可以同时满足所有这些要求，因此，任何一种文明都有它自己的缺陷。在最最辉煌的成就后面，往往留下了无可挽回的“败绩”，就好像某个器官的过分发达，抑制了其他某些器官的正常发育，终于使它们变得萎缩和畸形了。每一种古代文明，都可以提供不止一个例子，希腊法的悲剧即是其中之一。

生活在民主制下的雅典公民，常常会为一些崇高的念头所激励。他们关心城邦，犹如爱护自己的身体；他们参加各种公共生活，从中学会治理的艺术；他们追求真理与智慧，创造了不朽的哲学。即使是在法律方面，他们也实现了他们在那种情形下可能达到的正义，且不说他们还贡献出那么卓绝的正义哲学。我们当然不能因为他们的法律不能为后人借鉴而苛求于他们。然而，希腊法的悲剧到底发生了。如果要对这个问题作一个合理的解释，我们就会发现，希腊法由一种生命力勃发的制度终而变成为博物馆中的古董，引发这一过程的，正好就是使希腊文明大放异彩的同一个原因。

一种早期法律要想具有更为持久的生命力，需要满足许多方面的条件，而其中最根本的，是要脱离其他社会规范，获得某种独立地位，具有自己的独特形式。这在某种意义上，是要取得价值中立，这样一个过程，便是它的形式合理化。罗马法因此而传世，其他许多古代法制却因为不能满足这个条件，终于失去了活力。希腊法便是如此。

梅因认为，法律以及由法律结合在一起的社会，在其早期很容易遭受两种特殊危险，一种是原始法律的僵硬性，这种僵硬性会把大多数人在生活和行为上的见解束缚住；另一种是，法律可能发展得太快，以致失去它稳定的存在形式。希腊法显然属于后一种。

在西方法律史上，希腊法是我们所见最早的世俗法律制度，而且，它很早就摆脱了附在它身上的种种形式主义特征，变成一种灵活和富有弹性的制度。不幸的是，它始终没能与政治保持相当的距离。在民主的雅典，它成为捍卫民主最有力的武器，但同时也是公众舆论的工具。规模庞大的陪审法院乃是雅典民主的表征，也是它最坚固的堡垒。它确实很好地保卫了民主，但是牺牲了法律。固然，大多数陪审员都不乏政治热情和正义感，但他们完全不懂法律；雄辩家们虽然懂得法律，但他们要迎合听众，因为是这些人在判定事实真伪，决定法律的适用和被告的命运，而他们事实上主要不是需要法律，他们需要动人的言词、雄辩的演说，需要能打动他们的一切，眼泪、哀求、壮烈的场面、感人的景象。无疑，他们中的大多数是凭良心办事的，但他们所依循的正义原则，往往只是他们的个人好恶，是一些不知什么时候养成的偏见。他们不是把苏格拉底看成一个行骗的智者吗？他们不是因为苏格拉底不肯如他们想的那样行事而定了他死罪吗？在各种各样的动机里面，有些迹近荒唐。普鲁塔克曾记述过这样一件事：亚里斯泰迪兹与泰米斯托克利斯在海军政策问题上意见分歧，双方争执不下。于是雅典人动用了他们的民主武器：陶片流放制。这是克里斯提尼的伟大创造，目的是去除可能威胁到民主制度的权威人物，这时被用来解决政治纠纷。据普鲁塔克所述，投票进行之际，亚里斯泰迪兹在街上遇到一个不相识的近郊农民，此人因不惯于写字，便招呼亚氏，请他在陶片上写下亚里斯泰迪兹的名字。

“但为什么？”亚里斯泰迪兹问道，“亚里斯泰迪兹伤害过你吗？”

“没有，”这位公民回答，“没有。我从来没有见过他。只是，嗄！老听人把他叫做公正的亚里斯泰迪兹，我实在烦透了。

亚里斯泰迪兹于是不再多说，就按这个人的意愿写了。（转引自赫·乔·维尔斯：《世界史纲》，吴文藻等译，第316页。人民出版社，1982）

这也是一场审判，只是把法官的范围扩大到全体成年公民，让他们选择，究竟把流放10年的惩罚加到哪一个人身上。而在这里，决定了“公正的亚里斯泰迪兹”命运的念头不是很荒唐吗?的确，古希腊人中间没有现代人熟知的那种训练有素的法律专家，因为他们原本不需要这种人；他们到底没有能创造出像罗马法一般富有生命力的法律，也同样是因为，他们不需要这样的法律。古代社会粗糙的民主制的发达，抑制了科学的法律制度的成长。

古希腊人似乎注定只是一个艺术和哲学的民族，在务实方面，他们远逊于古罗马人。正好比他们对知识只愿作一种贵族式的探究，他们在法律方面，更多偏爱抽象的正义。这固然使他们的法律免于僵化的危险，但在另一方面，也阻碍了一种持久的法律学制度的建立。关于这一点，梅因的总结是精辟的：

一个社会对于某些特殊案件，为了要得到一个理想的完美的判决，就毫不迟疑的把阻碍着完美判决的成文法律规定变通一下，如果这个社会确有任何司法原则可以传诸后世，那它所能传下来的司法原则只可能仅仅是包括着当时正在流行的是非观念。这种法律学就不能具有为后世比较进步的概念所能适合的骨架。充其量，它只是在带有缺点的文明之下成长起来的一种哲学而已。（梅因：《古代法》，第43-44页）

苏格拉底死了。他是被雅典的法律杀死的。但是今天，如果我们想要了解公元前4世纪前后希腊法的状况，却要到有关苏格拉底事迹的记载中去寻找，这不是很耐人寻味吗?

中古神学的理性之光与西方法律传统——《阿奎那政治著作选》读后

西方文明常被人说成是基督教文明，这可以看作对西方历史上基督教重要作用的一种确认。当然，在事实的确认后面，评价可以不尽相同，甚至可以大异其趣。某些历史学家如汤因比，以宏篇巨帙讨论人类文明的命运，最后竟回到上帝，寄希望于大一统的宗教。而我们时常听到、读到的，又总使人把基督教与宗教裁判所、火刑、扼杀真理、摧残人性等种种“中世纪的黑暗”联系到一起。也许，这些都是事实，但肯定不是全部事实。

1983年，哈佛大学出版了一本新书，书名是《法律与革命：西方法律传统的形成》。有趣的是，这本书开篇所讲的，既不是古希腊的哲学，也不是古罗马的私法，而是11世纪的教会改革。在它列举的一大批对西方法律传统作出贡献的人当中，有不少是教会法学家，甚至还包括几位著名的教皇。对这种写法，西方法律史，尤其是教会法的研究者大概都会欣然首肯，因为这里所讲的都是基本的史实。从这里出发，我们或许会注意到另一些更基本的事实：在罗马城惨遭劫掠，古代文明玉石俱焚以后的几百年里，造成普遍黑暗的并非基督教，相反，正是那些笃信基督的修士们，在黑暗时代，“保持了学问的灯光长明不熄”（G．F．穆尔：《基督教简史》，郭舜平译，第116页。商务印书馆，1981）。作为古代文明最后和唯一的见证人，基督教不能不承担起保存和传递文明火种的使命。一代又一代的神学家，吸吮着古代文明的乳汁成长起来。他们精通拉丁文，有精湛的罗马法知识，并且刻苦不懈地研习古代哲学。终于，他们按照罗马帝国的建制建立了教阶组织；仿效《国法大全》编订了同样出色的《教会法大全》；发挥天才的创造力，融古代宗教和希腊哲学于一炉，成就了基督教神学的宏大体系。这就是西方的基督教。

评价西方历史上的基督教，是个值得认真去做的大题目。但在这里，即便只谈作为基督教之部分的教会法，也难免流于泛泛，莫如讨论些具体而微的小问题：某个人，某种思想，也许更为实在一些。基于此，我选定了13世纪的经院主义哲学大师圣托马斯·阿奎那，更具体些，考察他的法律思想。问题再具体不过了，但不可忘记大前提：基督教的传统，根本上只是西方文化传统的一个部分；它对于西方文明的影响，其实只是参与了西方文化传统的创造。当我们转而审视那位13世纪圣哲的思虑时，这是一个很好的出发点。

古代希腊、罗马人以其无与伦比的天才和智慧，创造了令人惊异的古代西方文明。这种创造，虽然不能完全归之于审慎的行为，毕竟贯穿着理性的自由活动。公元5世纪以后，战乱频仍，劫掠的大火把一座座繁华的城市烧成废墟。古代文明的光辉日见消散，最后，终于为中古的黑暗所吞没。此后数百年间，到处可以见到愚昧、残暴、专横、以强凌弱、决斗和神裁法（神裁判［Ordeal］为欧洲13世纪以前流行的裁判方法，指包括对当事人施以水、火考验的各种诉之于神的断案方法）。直到11世纪以后，随着秩序的重建、城市和商业的复苏，新的理性生活方始恢复。当时，这种对于理性的热忱不但见于对古代法律的研习方面，更表现在神学的研究方法中，即在启示和教会的权威之外，引入“辩证法”，运用纯粹的逻辑推理来证明神学问题。于是，启示的真理之外，又出现理性的真理。在一些经院哲学家看来，两者并不矛盾，凡是理性能够证明的，都与基督教信仰一致，反过来，启示的真理也绝不会与理性相悖谬。这一点正是阿奎那坚持的看法。虽然阿奎那并不认为，仅凭理性可以证实所有的信仰问题，但他确实为理性留下一个相当广阔的领域。至少，在论及他的政治、法律思想时，我们不必求之于启示。

阿奎那从两个方面为法下了定义。首先，法“是借以调节人类行动的理性的某种命令。”（《阿奎那政治著作选》，马清槐译，第124页。商务印书馆，1982。重点号为引者所加，下同。以下援引该书只注页码）论证如下：“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行动准则或尺度。”而“人类行动的准则和尺度是理性，因为理性是人类行动的第一原理”（第104页）。这个定义着重讲法的性质。另一个定义则着眼于法的内容：法“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布”（第106页）。这个说法完全以亚里士多德为根据，亚氏曾言：“任何力量，只要它能通过共同的政治行动以促进和维护社会福利，我们就说它是合法的和合乎正义的。”（亚里士多德：《伦理学》，转引自上引书，第105页）

上面两种定义虽然不离人类的法律，却也可以代表阿奎那对法的一般看法。因为，对于理性的强调，乃是阿奎那法律观中最为突出的表征。

在阿奎那的神学体系当中，法律被分为四类：永恒法、自然法、人法和神法。每一种较低的法律都渊源于一个更高价值，而所有的法律最后又都被归因于上帝的理性。阿奎那写道：“法律不外乎是由那统治一个完整社会的‘君王所体现的’实践理性的某项命令。”而“宇宙的整个社会就是由神的理性支配的。所以上帝对于创造物的合理领导，就像宇宙的君王那样具有法律的性质……这种法律我们称之为永恒法。”（第106页）宇宙间万事万物无不受永恒法支配。然而，理性动物却以一种特殊的方式受神意的支配。既然人可以控制自己的行动（当然是通过理性），并且支配其他动物，那就等于在一定程度上参与了神意。“这种理性动物之参与永恒法，就叫做自然法。”（第107页）这里，自然法正好表明了上帝与人的某种关系。“我们赖以辨别善恶的自然理性之光，即自然法，不外乎是神的荣光在我们身上留下的痕迹。所以，显然可以看出，自然法不外乎是永恒法对理性动物的关系。”（第107页）从这里出发，再把自然法的箴规应用于个别的和具体的情况，“这种靠推理的力量得出的特殊的安排就叫做人法”（第107页），这就是人类法律的缘起。

在从永恒法到人法的序列中，我们可以看到一条贯穿始终的线索：理性。法既然只是“理性的某种命令”，相对于永恒法、自然法和人法，就有神的理性、自然理性和人的理性，在这个意义上，法与理性实际是一回事，并且具有同样的归属关系。阿奎那肯定地说：“一切法律只要与真正的理性相一致，就总是从永恒法产生的。”（第111页）如果我们注意到圣托马斯在讨论这类问题时所持的理性立场，他这种强调理性的倾向是不难理解的。问题是，他反复申说的理性究竟是什么，引入理性的概念对他的法律学说有什么意义，放在一个更大的背景下看又意味着什么?这些，恐怕是人们更关心的。

理性的概念可以从两个方面来理解，首先是其性质，其次是其内容。前一方面讲形式特征，是绝对的、不变的；后一方面谈时代内涵，是相对的、易变的。时常听人指责阿奎那的“理性”，斥之为阶级偏见，其实只论及“理性”的后一方面。而说某个历史人物的思想未能脱出某种局限性，也不过是在重复着尽人皆知的常理：人不可能超越历史。然而，正因如此，我们才更应由特定的时代去把握历史人物。这里，我们所注意的，更多是“理性”概念的前一方面，即其本身所具之特性。

虽然阿奎那本人未就“理性”给我们一个完整的定义，但在他所处的时代，理性作为一种达到真理的方法，首先是与启示和权威相对的。这个意义上的理性，毋宁是一种方法，一种“理性动物”特有的能力。阿奎那写道：“力求按理性行事乃是人所特有的。……理性是从一般原理出发以达到琐细的事项的。”（第112页）这里，虽然有思辨理性（关乎必然关系）和实践理性（只涉及人类行为的偶然性）的各种差异，但“就理性的一般原理而论，不论那是思辨理性还是实践理性，对于每一个人来说都存在着一个真理或正义的标准，并且这是同样为人人所熟悉的”（第113页）。正因为如此，自然理性是可以把握的，上帝的法律也是可以理解的。圣托马斯在法律问题上坚持理性的立场，结果必然如此。

这样，“合于理性”的说法实际具有双重的含义。在内容方面，我们所见的理性其实只是某个时代的正义观念，有些已经变得完全过时了。尽管如此，我们还是应该注意到，在圣托马斯那里，理性的原则常常只是一些极为抽象的箴规，近似人类天性的描述。比如，保全生命的原则、种族延续的倾向、向善的倾向，等等。这种特点多半由“理性”本身具有的抽象性质所决定。理性，就其本性而言，必须是普遍的，是每一个有理性的人都可以理解的。唯其是普遍的，它才可能成为人人都拥戴的准则，也正因为它可以通过理性的方式得出，它才成为普遍的真理。阿奎那在叙述其法律观时，更多是在这种意义上使用理性一词的。特别是在言及法律与意志的关系时，他出色地发挥了自己的理性观。

法律乃是意志的体现。这种说法不但古已有之，今天在有些地方也还很流行。然而法律仅仅只是意志的体现吗?对圣托马斯来说，这首先是个有争议的神学问题：上帝究竟是以其绝对意志还是以理性支配着宇宙。从圣保罗到与阿奎那同时的弗兰西斯教团哲学家如邓斯·司各脱，都强调上帝的意志及其独特性。在他们看来，理性并不重要，它至多也不过是从属性的。没有信仰的理性不能够证实任何真理。实际上，对于源于意志的东西，理性当然无从知晓。而在圣托马斯那里，理性占有崇高得多的位置。我们已经看到，上帝用以支配宇宙的，不是别的，正是理性。但是意志呢?难道上帝支配宇宙的法律（永恒法）竟可以脱离意志而存在?当然不是这样。问题不在于从法律中剔除意志，而在于如何说明意志与理性的关系。且看圣托马斯的回答：“如果意志要想具有法的权能，它就必须在理性发号施令时受理性的节制。正是在这个意义上，我们应该理解所谓君主的意志具有法的力量这句话的真实涵义。在其他意义上，君主的意志成为一种祸害而不是法。”（第105页）这样，“君主意志便是法律”这句罗马法的格言便具有了新的含义。法确实是意志的体现，但不仅仅是意志的体现，它同时还受着理性的节制。所以确切地说，法只是合理意志的体现。正如阿奎那自己所说：“一切法律都是从立法者的理性和意志中产生的：神法和自然法从上帝的合理意志中产生，人法则从受理性支配的人的意志中产生。”（第126页）在这种理性的普遍光照之下，最高主权者，无论是君主还是某个公共权力，也毫无例外地要受法律支配。不过在这里，圣托马斯特别将法律的拘束力与支配力加以区分。因为事实上，一个制定和发布法律的最高权威不能受法律的拘束，因为无人能够审判它。但是，就法律的支配力而言：“按照上帝的判断，一个君王不能不受法律的指导力量的约束，应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。”（第123页）就如《教皇教令》中所说的：“无论何人，如为他人制定法律，应将同一法律应用于自己身上。……你应当使自己受你所颁布的同一法律的支配。”人们由这一训诫看到的，正是普遍性，或说理性的普遍性。

理性的普遍性，还表现在它沟通了上帝与人这件事上面。人通过理性可以认识上帝，但是他所认知的，与其说是上帝的意志，莫如说是其理性。这个差别当然不能再以阿奎那的立场来说明，而必须在理性与意志的自身对立中寻找原因。单纯的意志，就其本性而言，是专断的、任性的，因而总是独特的、难以把握的。这一点恰与理性的性质相反。理性永远是普遍的，自然法乃至永恒法之所以能够为人所认识、理解，不正因为它们是合于理性的吗?假如上帝仅凭它的一己意志统治宇宙，那岂非成了让人无法捉摸的宇宙暴君?虽然这可能不是圣托马斯没有念出的潜台词，但是事实上，历史经验一再表明，一味强调法律中的意志因素，往往导致暴戾恣睢、任意施为的专制统治，甚至干脆就是暴政的标志。这显然与意志本身具有的特质有关。而圣托马斯之所以要在意志之上设定一个理性，使之有所“节制”，不也正是着眼于普遍性与任性之间的差异吗?阿奎那据此作出的区分，以及他关于理性和意志相互关系的看法，实际包含着某些极为重要和深刻的思想。

首先，普遍性既然是理性自身的规定性，合于理性的则必然是普遍的，而所谓合乎理性的意志或说受理性节制的意志，实际就是“普遍性的意志”。换言之，任何一个意志，“要想具有法的权能”，就绝对不能是专断的和任性的，它必须具有普遍性。其次，理性所具有之普遍性乃是基于这样的假定：凡是合乎理性的，必然可以为所有具备理性的人所理解和接受，由于这个缘故，作为“理性命令”或是“合理意志”的法律，即便至高至上如永恒法，最终还是可以被认知的。而且，这种认识既不依靠权威，也与启示无关，它来自理性，可以通过逻辑的证明独立地得出。最后，关于理性，除了它的某些规定性如普遍性，我们所知无多，但有一点可以肯定，要知道什么是合乎理性的，就必须充分运用个人的理性。这是与启示和权威相对的那种思辨能力，这种能力，就其本性来说，是独立的、自由的和具有批判倾向的。与理性的这种特质相比，什么是合理的一类问题反而变得无关紧要了。在这个问题上，每个时代都有自己的看法。理性的概念永远是抽象的，不过，只要它还不曾失去上述特征，它就永远都可能是具体的。在这个意义上，我们可以把理性看成一种面向未来的开放概念，一个本质上革命的概念。

得出上面的结论绝非夸大其辞，更不是故作惊人之语。把法律说成是“理性的命令”，或者“合理意志”的体现，尽可以是真实的概念，却未必是真实的现实。对现实来说，法律之合于理性，首先是个应然的问题。实际上，当圣托马斯把法律安排在一个价值序列里面的时候，肯定之中便蕴含着否定。阿奎那不是说过，在不受理性节制的情况下，“君主的意志成为一种祸害而不是法”吗?这里，理性不仅被看成法的核心构成，而且具有某种价值意蕴，可据以判断“真正的法律”和徒具法之外貌的“非正义的法律”。换言之，合乎理性便是合乎正义，否则即为非正义。阿奎那决绝地写道：“只要人法按照真正的理性办理，它便具有法的性质，……只要它违背理性，它就被称为非正义的法律，并且不是具有法的性质而是具有暴力的性质。”（第111页）“暴戾的法律既然不以健全的论断为依据，严格地和真正地说来就根本不是法律，而宁可说是法律的一种滥用。”（第110页）

为了维护概念的纯洁性，把某种“法律”说成是非正义的，甚至根本不承认那是法律，这在理论上是容易做到的，但是，要确定人们对这种“非法之法”应取的态度，实际上却困难异常。在这个问题上，阿奎那的学说充满了两重性。一方面，“没有权柄不是出于神的”（《罗马人书》第十三章第一节），现实的无不具有合理性（尽管程度可以不同）。而且，从上述法的第二种定义考虑，即便是暴戾的法律，“只要它考虑到公民的福利，它就具有法律的性质”（第110页）。但是，另一方面，违背基本价值原则的东西，理论上已在被否弃之列。所以，同一位阿奎那在另一处又说：“暴政的目的不在于谋求公共福利，而在于获得统治者的私人利益，所以它是非正义的。……因此，推翻这种政治，严格说来并不是叛乱。”（第136页）至少，当一个君主命令人们做出“不法行为”的时候，他的臣民没有必要服从他。这种不服从的权利显然来自某些更高的价值，如理性或自然法。君主的意志或人类法律不也是因为这些更高的价值才获得其合法性吗？

对上面这种二重性，我们可以提供一个历史的诠释。

创立于13世纪的经院神学体系，实际只是现存秩序理论上的完整表述。所以，它一方面确立了亚里士多德在神学中的崇高地位，肯定了世俗权力的价值；另一方面，又在这个价值之上设立了更高的价值，为世俗权力划定了界限。我们不要忘记，中世纪史的最显著特征乃是它的二元性。“有僧侣与世俗人的二元对立，拉丁与条顿的二元对立，天国与地上王国的二元对立，灵魂与肉体的二元对立等等。所有这一切都可以在教皇与皇帝的二元对立中表现出来。”（罗素：《西方哲学史》〔上〕，何兆武、李约瑟译，第377页。商务印书馆，1977）把法律分为人法与神法，同样是这种二元对立的表现。不过，在13世纪的欧洲，圣托马斯关于教权与王权的理论，确实比以前和同时的其他许多看法更温和、更“超然”，更多应予肯定的东西。比如，他认为，天恩并不取消本性，而只会使它更为完善。于是，亚里士多德的政治学就被全面引入到神学中来，成为阿奎那言必引证的权威。与视地上王国为罪恶产物的圣奥古斯丁，或当时那些狂热的教皇至上论者相比，阿奎那的主张显然是个进步。当然，他也无意改变某些最基本的神学信条。为世俗生活设定一个神圣的目的，在人法之上放置一个神法，都属此类。这样做的结果，就是为世俗权力界定范围，包括基督徒不服从甚至反抗某个“不法权力”的权利。这就是为什么，教会常常被人看成阻碍君主专横意志的一支重要力量。在圣托马斯的理性法律观里，我们不是清楚地看到了这一点吗?

理论的性格源自历史，但不会是历史的简单反映。如果说在圣托马斯注定是保守的神学体系里面，确实有着革命性因素，那么，除现实的历史原因之外，很大程度上是因为阿奎那所采用的理论模式本身。这个理论模式既非始于阿奎那，也不会终于阿奎那，它是西方世界的一宗共同遗产。阿奎那只是接受了这宗遗产，加以利用以后再传于后人。这宗遗产就是自然法的学说。

自然法的观念源于古代希腊，以后，通过公元前3世纪的斯多噶学派流传于罗马，曾对罗马人的法律观以及罗马法的发展产生深远影响。关于这段历史，本文无暇细说，应该注意的，是表现于斯多噶哲学的成熟的自然法学说。这种哲学假定，有一个普遍合理的法则支配着宇宙，此即自然法或自然理性。人既然是理性的动物，就能够识别这些法则，并且在制定人类法律时尽可能地接近这种绝对和普遍的理性。这种哲学，实际是要把理性奉为建立人类社会正义的准则，正可以看作希腊理性主义的结晶。罗马人继受了这种理性主义的传统，并把它贯彻到法律实践中去，因而以独特的方式发展了它。由查士丁尼皇帝钦定出版的《法学阶梯》写道：“受法律和习惯统治的一切国家，部分是受其固有的特定法律支配，部分是受全人类共有的法律支配。一个民族所制定的法律，称为该民族的‘民事法律’，但是，由自然理性指定给全人类的法律，则称为‘国际法’，因为所有的国家都采用它。”（《法学总论》，张企泰译，第6-7页。商务印书馆，1989）这里，体现了自然理性的“国际法”或说“万民法，正是自然法”（也有一派不同意将万民法等同于自然法，如乌尔比安等）。圣托马斯几乎是原封不动地接受了古代的自然法学说，包括万民法与市民法的划分（这里，万民法并非自然法，而是由自然法直接得出的结论）。只不过，在自然法、自然理性之上，他又加上一个更高的价值：永恒法或神的理性。

这是一个吸收、融合和相互改造的过程。一方面，是按照自然法的模式改造神学，并使之理性化；另一方面是将古代朴素的自然法学说涂抹上一层神学的色彩，使之成为中世纪神学体系的有机组成部分。此时，我们所见的，是以中古方式改造和发展了的古代传统。

四百年以后，经过神学改造的自然法再一次受到理性主义的改造。16世纪以后的理性主义直接受近代科学的影响，具有强烈的自然科学色彩，因而更为彻底。近代理性主义者如笛卡尔、斯宾诺莎等，对于以理性推论出政治、道德和法律的普遍原则或公理的可能性坚信不移。尤其是斯宾诺莎，他在自己的哲学里运用几何学的证明方法，试图建立一个精确的伦理体系，用自然科学的语言来描述自然法的规则。透过这种极端的做法，不难感受到那个时代的潮流。受此洗礼的自然法，神学的色彩渐渐褪去，旧的时代特征也已荡然无存，只有理论的基本模式，仍然保存依旧。古典自然法的奠基人格老秀斯写道：“自然法是正确理性的意旨，表明与理性一致的行为的高度道义性和与理性不一致的行为的缺乏道义性，显示这种行为或是遵照自然创造主——神的意旨，或是为神所不允许。”这里虽然一再提到神，但已完全没有了旧日的含义。对于近代的自然法论者来说，上帝的概念并非实体，它不过是某种较高价值如理性的代名词罢了。他们真正关心的，是人的理性，是表达了他们内心理想与追求的自然法。从历史上看，古典自然法论者的政治主张并不相同，但在坚持理性立场，认为实在法应当服从自然法这一点上，却是一样的。换句话说，把他们归入同一个历史派别的，与其说是共同的思想倾向，不如说是同一种理论模式。而这种理论模式，正是通过中世纪的神学才保存下来的。

与古典自然法同时，并且在它之外，法律受理性支配的学说还通过另一途径获得发展。比如，在伊曼纽尔·康德的法哲学中，自主的人类理性据有至高无上的地位，乃是立法上绝对的和普遍的依据。这种唯理论的传统经由费希特等人一直传续至今，在施塔姆勒的法理学和约翰·罗尔斯的正义理论中依然可见。

也许，无论格老秀斯还是康德都不认为他们的学说与阿奎那的神学体系有什么关系，而且事实上，圣托马斯的理性立场也确实与近代唯理论者的理性观颇有差距。但是，这些确实都是毫无关联的吗?宗教的理性观果然毫无价值吗?难道古代自然法观念不正是因为宗教上的原因才得以保存和加强，古代最杰出的思想家连同其理性观不正是首先在圣托马斯那里获得了新生吗?如果我们注意到11世纪前后理性生活获得恢复，注意到与阿奎那同时的各式各样的唯意志论和神秘主义派别，以及13世纪以后世界历史的发展，我们的结论可能会更公允些。

作为中古经院哲学的集大成者，托马斯·阿奎那的神学体系有着多重思想渊源。其中不但有《圣经》的传统，有早期教父圣奥古斯丁的教义、格雷丁的《教令集》，而且融合了柏拉图、亚里士多德、斯多噶派、西塞罗和其他古代思想家的学说，这里所谈的，仅涉及其中的一个小小侧面。只以这些去评价一个历史人物，甚至一个世界性的宗教，显然是不够的。其实，本文的主要目的不是去评判圣托马斯或基督教的是非功过，我们只是把它们当作一些历史的中介来看待，在传统的生成与转化过程中，这些中介有着不可忽视和不容取代的作用。阿奎那写道：“法律是否有效，取决于它的正义性。但在人类事务中，当一件事情能够正确地符合理性的法则时，它才可以说是合乎正义的；并且，像我们所已经知道的那样，理性的第一个法则就是自然法。由此可见，一切由人所制定的法律只要来自自然法，就都和理性相一致。如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的，而宁可说是法律的一种污损了。”（第116页）这是一个斯多噶信徒久已熟知的理论，也是一个近代自然法论者乐于接受的主张。构成他们共同兴趣的，当然不是各不相同的时代内容，而是超乎时代的理论模式。正是在这里，我们看到了传统：一个决定了西方基督教的传统，同时也是被基督教发展了的传统。这并不奇怪，因为，基督教的传统，最终只能在传统的基督教中得到说明。

自然法今昔：法律中的价值追求

《论法的精神》开篇这样写道：

从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。（孟德斯鸠：《论法的精神》〔上〕，第1页。商务印书馆，1982。文中重点号为引者所加）

这是一个自然法的定义。这样说有两层意思。第一，可以这样来界定自然法。孟德斯鸠说，自然法“单纯渊源于我们生命的本质”，是人类在组成社会之前接受的规律。（《论法的精神》〔上〕，第4页）第二，把法，首先是自然法，视同规律，正可以看作自然法论者固有的思维特征。

今天看来，在具体的法律之上悬置一个抽象的实体，一个等同于规律的客观法，这种做法似乎有些幼稚可笑。因此，我们很难想象，从古希腊的哲学家，一直到近代启蒙学者，两千余年间，这样一种思考方式曾经占据过那么多智慧的心灵，唤起过如此纯洁高尚的理想。也许，我们不应简单地把它看成特定时代的偏见，一种幼稚可笑的怪想。如果我们拉开距离，以一种富于同情的眼光去观察它，或许能够发现，在它那幼稚而又偏执的面貌下面，隐伏着人类心灵热情而大胆的追求，这种追求不会随着一个时代的结束而终止，它将与人类同在。

自然法观念的渊源必须追溯到公元前6世纪的希腊社会，理解这个观念本身，则可以从“自然法”的字面意义着手。

“自然”这个词通常被用来指客观的物质世界，这种用法在古代和现代大概是一样的。所不同者，古代的物质世界同时还被看成某种基本元素或单一原则的表现，具有一种优美的单纯性。自然法的观念较为晚出，它显然是从更早的自然观念中衍生出来，因而带有前者的客观性质和单一色彩。然而，人们在提到“自然法”的时候，心中所指的仅仅是一个外在实体或单一的自然法则吗?人必须不断地摄取营养，否则，生命就将终止。这肯定是一条自然法则或规律。但是，当一个斯多噶派信徒宣称，按照自然法，人类生而平等，所以，奴隶制违反自然，应予消灭。此时，他实际上表达了一种价值观，一个他自己赞同的信念。他把这种东西说成是自然的规定，不过是把自己的主观信仰和理想提高到了客观规律的地位。这里所谈的自然法，恰好就是这样一种东西，一种客观化了的价值追求。梅因在他的《古代法》一书中曾扼要地叙述了“自然法”观念的生成和它的内在性质。他写道：

后期希腊学派回到了希腊最伟大的知识分子当时迷失的道路上，他们在“自然”的概念中，在物质世界上加上了一个道德世界。他们把这个名词的范围加以扩展，使它不仅包括了有形的宇宙，并且包括了人类的思想、惯例和希望。这里，像以前一样，他们所理解的自然不仅仅是人类的社会的道德现象，而且是那些被认为可以分解为某种一般的和简单的规律的现象。（梅因：《古代法》，第31页）

自然哲学和道德哲学在这里融会于一。客观规律与主观理想从两个极端走到一起，彼此深入到对方深处；人类的价值判断在物质世界中间找到了一种不容置疑的权威性，外在的自然则在人类灵魂深处发现了自己最真实的生命。从这里，产生出那个伟大的观念：自然法。

作为一种被宣布为“自然”的价值追求，自然法从一开始就充满着矛盾。一方面，它是自然法则、客观规律，是无可怀疑的事实。另一方面，它又确确实实只是特定时代特定人群的信仰、理想，是变动不居的价值判断。作为自然法则，它是永恒的、普遍的和单一的；作为价值信念，它又是暂时的、特殊的和多样的。就是这样一个自相矛盾的观念，它同时提出了是什么和应当是什么的问题，并且把二者巧妙地糅合在一个概念当中：价值被宣布为事实，事实实际上只是应该的。正是从这里，我们可以发现一个更深刻的矛盾：实在法自身的矛盾。关于实在法，无须作更多的解释，这个词本身已经表明了它的性质：它就是那些实际支配着我们的具体规则，是真正的事实。只不过，这些事实是人为的、暂时的。这两点，正是它不同于自然法这类“事实”的地方。作为一个“人为的事实”，它是可以选择的，作为一个“暂时的事实”，它又必然充满变异。这个事实引出了一系列非事实的问题：何时应该变更现有的法律?以什么作标准制定和变更法律?应该制定什么样的法律?等等。旧事实已经如此，新事实应该怎样?这便是问题的关键。显然，现实的法律往往不是应然的事实，已然的事实并不总是期待中的法律。否则，为什么要以自然的名义宣布一个期望中的理想?为什么要把人类的希冀与信仰寄托在一个虚假的事实之上?这种做法预示着自然法和实在法的对立，从这里产生出最早的二元法观念：一方面是自然的、永恒的和抽象而单一的法则，另一方面是人为的、暂时的和具体纷繁的规范。这种把人类制定的法律同自然法区别开来的传统一直可以追溯到赫拉克利特。后来的智者们也喜欢谈论这种区分。甚至，在一些闭口不谈自然法的哲学家那里，也可以看到同样的思维模式。比如，在柏拉图的哲学里，有理念世界与现象世界、真理与谬误、永恒与短暂的种种对立。虽然柏拉图本人不曾明确提出自然法的观念，但他至少认为，存在着一种永恒不变的正义，可以作为实在法的依据。这乃是希腊思想的一个特征，也是全部自然法学说赖以建立的起点。今人要了解自然法的观念，把握西方法律进化的途径，不能不从这里开始。

把自然法与实在法区分开来甚至对立起来，令前者优于后者，在实际支配着人类的法律之上设置一个庄严的道德目标，使前者追随后者。这确是自然法观念的一项基本特征。然而，我们还应注意到，所谓自然法只是某种单一原则的展现，它只是一个抽象的框架，一个表达主观价值的客观公式。同是借用这个公式，一个古代斯多噶派信徒所表达的信念与一个中古神学家所讲的东西可能相去甚远。此外，在自然法与实在法的关系方面，也并不总是有一致的见解。有人可以认为，实在法正好是反自然的、不合理的，因而发出革命的呼号；也有人可以持相反的见解，从而为现行体制的合理性找到一个“客观”的依据。由于这样两个缘故，自然法观念实际可以与各种政治主张相结合，这一点又使它在欧洲思想史上得以历久而不衰。诚如梅因所言：

“自然”学说及其法律观点之所以能保持其能力，主要是由于它们能和各种政治及社会倾向联结在一起，在这些倾向中，有一些是由它们促成的，有一些的确是它们创造的，而绝大部分则是由它们提供了说明和形式。（梅因：《古代法》，第52页）

在欧洲法律史上，由自然法观念促成和创造的东西也许不算多，其重要意义却不可以忽视，如法律中的理性观念，这一点便可以说是决定西方法律性格的少数几个重要因素之一。然而，作为一种“政治及社会倾向”的“说明和形式”，自然法观念也同样值得我们注意。因为表现于其中的，并非只是人类对于自然和理性的崇尚，而且还是人类心灵深处最隐秘的一面，是他们对于某些价值目标的不懈追求。

最早提出的自然法思想并不具有革命的色彩。但是一旦把自然法与实在法区分开来，立即产生了一些重要后果。既然把永恒与神圣赋予了一个自然的存在，人为的法律随即显得黯然失色；而把价值区分为较高的和较低的，自然会使人们于实在法之外寻求正义的依据。如果说，早期智者们把城邦法看成某些特殊利益的体现，或嘲弄，或抨击，主要表明了他们看待实在法的理智态度的话，那么，亚里士多德以后的希腊哲学更多是强调了这种价值归属的意义。当然，在一些具体问题的理解方面，不同时代的哲学往往是不同的。亚里士多德肯定奴隶制是合乎自然的，这是他那个时代流行的哲学偏见；公元前3世纪初的斯多噶派信徒则相反，他们相信，凭借自然-理性，人生而平等。在他们憧憬的自然-理性王国中，奴隶制是不存在的。这种信奉人人平等的世界国家的理想，连同全部斯多噶哲学，深深浸入到罗马法之中，并通过罗马法，对西方社会的政治哲学和法律哲学产生了最深远的影响。

罗马人在哲学上是贫乏的，在许多方面，他们只限于重复希腊人的思想。西塞罗说，自然法是永恒的和普遍的，适用于一切国家和一切时代。这里确实没有更多的新思想。不过，仅从这方面去评价罗马人是不公正的。他们确实不是哲学的创造者，但这并不妨碍他们成为杰出的实践者。希腊人创造出一种哲学，罗马人则把它变成行动：一个统一的“世界帝国”，一种及于几乎所有帝国臣民的平等的公民权和一种“各民族共有的法律”——万民法。根据古罗马著名法学家盖尤斯的意见，罗马法可分为市民法和万民法两部分，他没有提到自然法，因为在他看来，万民法便等于自然法。一直到查士丁尼皇帝，当时大多数人都相信，万民法渊源于“自然理性”。实际上，这种认识正是自然法观念得以影响罗马法的中介。

万民法的历史确实为我们提供了一个很好的例子，说明自然法观念怎样影响着罗马法的发展。当然，肯定人的某种观念对实践的影响是一回事，剖析这种观念本身的“真实性”又是一回事。既然所谓自然法只是一种客观化了的价值判定，把自然法等同于万民法便只可能是一种价值偏见。与盖尤斯齐名的另一位罗马法学家乌尔比安认为，自然法绝不等于万民法。他的理由是，奴隶制度是违反自然的，它只是万民法上的制度，不可能是自然法的规定。这里，乌尔比安至少道出了一件事实：奴隶制度实际上支配着古代社会。仅凭某种流行的哲学，不可能改变这一事实。作为古代罗马最伟大的法学家之一，乌尔比安不也只好满足于重复斯多噶派的理想吗?哲学家的思想是自由的，法学家的行动却无往不在事实的枷锁之中。重要的是，希腊的哲学家的自然法，在罗马变成为法学家的自然法，这个转变不啻是一场革命。关于这段历史，这里不可能谈得太多，只想提一下罗马法学家实践这种哲学的独特方式。罗马法学家并不讳言“人类自然是平等的”一类命题，在他们看来，这是一条无可置疑的法律公理，是一件单纯的事实。在所有“自然”的领域，他们就是本着这种精神行事的。其结果，是在固有的市民法之外，创造了人类共有的法律——万民法。罗马法学家回避了应该是什么的问题。他们在伪装成事实的法律命题下面偷运了某种价值判断，悄悄地完成了一场伟大的革命。至此，古代自然法结束了它的历程。

中古自然法在神学的面貌下出现。在托马斯·阿奎那的神学体系中，自然法据有一席之地。这当然不再是古希腊哲学家或古罗马法学家的自然法，但它至少保持着自然法观念的一般特征。神学家们所做的，是把它加以神学的改造，把它安排在一个新的价值系列中，使它从属于一个更高的存在：源于神的智慧的永恒法。这种对于自然法的神学改造和发展本身也许并不重要，重要的是，一种卓越的思维模式保存下来了。由于这种模式本身所具有的适应性和潜在批判性，即便是在一个没有了上帝的时代，它也必定能够独立地存在，推动人类历史的进程。这不是预言，是确凿无疑的历史事实。

16世纪以后，欧洲经历了从神到人的巨大转变。从神学束缚中挣脱出来的人开始用“人”的眼光观察自然和社会，从这里，生出一系列新的欲求、新的价值。当这些新事物与旧制度发生冲突乃至不可调和之时，全面的危机便爆发了。这是政治革命的前兆。启蒙思想家出现了，他们的使命是开启民智，把新世界的价值观灌输给民众。

启蒙思想家毫不怀疑自己的梦想，他们用专断的口吻，把自己的理想宣布为真理。他们需要合适的表达方式，于是，神学的自然法又经历了政治观念的改造，它从一个保守的神学概念变成为革命的政治公式。聚集在这个公式下的是一群政治主张不尽相同的人：格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭……他们往往被归于古典自然法学派，不仅是因为他们都相信有一种永恒的和普遍的自然法，它是至高无上的理性命令，是一切实在法的依据，而且还因为，他们都以自然法的名义，宣布了那个时代先进人类的理想。后来，这些理想大多写入最早一批近代国家的宪法。1776年的美国《独立宣言》写道：

我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。（美国驻华大使馆新闻文化处：《美国历史文献选集》，第12页）

13年后写成的法国《人权宣言》把“人的自然的和不可动摇的权利”规定为“自由、财产、安全和反抗压迫”。不管由理想通往现实的路怎样遥远、艰难，理想的提出本身（何况是以这样的方式提出）就是一个不可抹煞的功绩。至此，自然法完成了它的第二次革命。

古典自然法学说在19世纪发展到了顶峰，同时也面临一个极大的困境。这次，它遇到的不是被神学化的危险，而是从思考方式上被根本否定的可能。两千年来，那种把价值冒充事实，以主观代替客观，因而混主观价值与客观规律于一的做法曾经非常流行，而且被视为当然，现在所有这些都受到怀疑。早在1740年，休谟就在他的《人性论》一书中区分了理性、事实和价值，因而从根本上动摇了自然法的理论根基。此后不久，另一位伟大的哲学家康德进一步把道德概念与法律概念加以区分，认为不能以法律正义强制执行道德正义。这实际上为后人严格划分法律与道德的界限，甚至把价值问题从法律中间清除出去开辟了道路。关于自然法思潮在19世纪的式微，还可以从更多的方面来说明。首先，作为一种革命的理论，古典自然法学说已经完成了它的使命。19世纪需要的是秩序，是对各种突如其来的具体社会问题的有效解决。这种解决需要实证的方法和各种技术性处理，不需要含混、抽象的词句。其次，就认识方法而言，实证主义与自然法先验的和演绎的方法正相反对。而在这方面，对自然法观念提出非难又是最容易的。在奥古斯特·孔德的《实证哲学体系》一书中，自然法这类理想实体的形而上学概念被说成是人类理智的过时之物。这种说法似也不无根据。再次，19世纪中，进化论的传播改变了人类的思想，变动、进化的观念开始取代永恒、静止的观念。而法律研究中的历史和比较方法获得的成功，更加深了人们对反历史思维的不信任。此外，自然法论者把某些主观设定的东西说成是客观存在，是永恒而普遍的自然律，这种武断说法并不总是与社会进步一致的。杰里米·边沁写道：“所有这些关于自然、天赋人权、自然正义和非正义的话……都是旧的偏执在假借新的名义泄愤：当你不同意我的意见时，虽不再说你是异端，但叫你暴君。”

凡此种种，无不威胁着自然法的生存。

19世纪下半叶，各种法学思潮迭起。自然法观念的衰微，与当时法律科学的兴盛恰成对照。这似乎预示了一个新时代的到来，在这个时代里，古典自然法确实过时了，不但它所代表的那些理想和价值显得（至少是部分地）不合时宜，就是它把实在法与某种价值目标联系在一起的做法本身也被看成非科学。法律被看成纯事实的领域，不容价值涉足。边沁说，在一个多少算是文明的社会里，个人所能拥有的一切权利，只可能来自法律。按照这种说法，自然权利之说即或不是无稽之谈，也绝不可以在法律中立足。边沁的看法或许不错，但他并没有最终解决问题。如果说，权利必须以法律为转移的话，法律又应该以什么为依据呢?难道只是统治者的专断意志吗?而且，难道会有一种完全与价值无关的意志吗?指出古典自然法思维方式的毛病是一回事，否定他们对于法律中价值问题的关注又是一回事。问题的关键就在于，法律究竟只是无数命令、规则的汇集，还是同时包含着发自人类内心的追求；它究竟只是一堆事实，还是一种充溢着生命的价值。一种失却了价值引导的法律将会是怎样，甚至，是否会有这种法律?生活在这种“法律”之下（也许根本不存在这样的法律，但人们可以让自己相信，法律可以不问价值），人们的命运又将如何?这不仅是一个理论问题，同时还是严峻的历史挑战。

进入20世纪，一度声名不佳的自然法重新兴起。1910年，法国人夏蒙出版了《自然法的复兴》一书，这算是“复兴运动”一个明白无误的宣言书。当时，这个“新自然法”运动影响有限，但也表露出一些重要迹象，比如，新自然法运动从一开始就分成两支：神学的和非神学的（前者即新托马斯主义法学，而狭义上的新自然法只指后者）。这两条支线一直延续到第二次世界大战以后。又比如，新自然法既然是20世纪社会生活的产物，它就不可能是古典自然法的简单复归 （即便是新托马斯主义法学，也不能不从时代的土壤中汲取养分）。新康德派的代表人物施塔姆勒提出了新的正义观，他认为，“自然法的内容是可变的”，这个看法很投合20世纪的胃口，因而颇为流行。另一些新自然法论者在其法的定义或解释论中特别注意了法的实证要素，也可以说是受19世纪以来其他法学派别影响的结果。这些，在二战以后的新自然法学发展中有更充分的表现。

有人认为，自然法的真正复兴是在二战之后。这种看法并非毫无道理。因为在此之前，自然法思潮大体还属于“潜流”，二战以后，它才发展成声势浩大的运动。导致这个变化的原因有很多，其中最直接的，恐怕正是那场世界性的战争。屠杀犹太人、蹂躏人权和其他种种暴行，居然会假法律之名做出。这个无情的事实不但使人重新注意到法律的正义性问题，而且促使人们从“法律就是法律”的实证立场转向对“法律应该怎样”这一问题的探索。曾经担任过魏玛政府司法部长的海德堡大学教授拉德布鲁赫便是如此。他在目睹纳粹分子骇人听闻的罪行之后，得出这样的结论：“在忽视正义的地方，在作为正义核心的平等在成文法条款中不断遭否定的地方，那里的法律就不仅是‘不公正的法律’，而是完全失去了法律的本性。”他的话可以表明富有责任感的西方知识分子对于纳粹暴行的愤慨之情。不过，这毕竟是在二战以后，同是对法律中价值问题的关注，虽然也是发自人类的良心，比之以往的自然法学说，已采取了更为精细、复杂的形态。这里仅以战后新自然法学代表人物之一、哈佛大学法理学教授富勒的理论来说明。富勒认为，法律与道德是不可分的。但他着重论证的，并非实在法与自然法的一致性（如古典自然法的倡导者那样），而是“真正的法律制度”本身应该遵循的某些原则。根据他的说法，这类原则共有八项：（1）法律须具有普遍性；（2）法律须具有公开性；（3）法律不得溯及既往；（4）法律须明晰且易于掌握；（5）法律不得相互矛盾；（6）法律不得要求不可能之事；（7）法律须有合理之稳定性；（8）颁布之法律与其施行应当一致。（参见Lon Fuller, The Morality of Law, ch. 2. Yale University Press, 1982）这八项原则被看成法律固有的“内在道德”。这些原则中任何一项的欠缺，都必然导致不道德的法律，而按照富勒本人的说法，这种不道德的法律根本不宜称为法律。在一个古典自然法的信徒看来，富勒的这套理论大概是陌生的，因为以往的自然法只要求法律与外在的道德目标一致，实际是讲内容的“合理”（亦即法律的“外在道德”），富勒称之为实体自然法。富勒的自然法注重法律的一般程序，讲法律的形式原则，即其“内在道德”。这个由“实体自然法”向“程序自然法”的转变，表明了人类认识的深化，从中也可看出不同学科和法学各流派之间相互渗透的趋势。这便是现时代的新自然法。把这种东西与传统的自然法理论联系在一起的，恐怕主要不再是共同的理论模式，而是对于法律中价值问题的关注。这种关注，从古希腊思想家那里一直延续至今，成为人们理解西方法律沿革的重要线索。这里面不乏令人深思的东西。

探索人类法律的道德基础或价值目标，即便是以某种“虚假”方式表现出来，也同样值得肯定。有些人把法律视为自在的封闭体系，由分析入手，阐释概念的含义和规范之间的关系；另一些人把法律看成社会现象的一种，以社会学观点研究法律，强调法律的社会目的和效果。此外还有些人，他们把法律与人类某些基本价值联系在一起，致力于探求法律的正义基础。就一般情形而言，第一种人必须是训练有素的法学专家。他们长于分析，熟知法律的各种概念和和推理方式。第二种人多半是社会学家和受过社会学训练的法学家。他们擅长于以社会学方法研究法律。最后一类人可以是哲学家，也可以是任何富有责任感的知识分子。他们对法律中价值问题的深切关注，可以在他们心中强烈的正义意识里找到根据。虽然这一类人不一定总是受过良好的法律专业训练，而且，他们有时会采取某种“虚假”的说明形式，但是，在一个称得上文明的社会里，他们的工作像前两类人一样是不可或缺的。如果说，对法律结构的概念分析和社会学研究，主要是把法律变成能够有效运用的社会手段的话，那么，探求法律的价值意义，就是在寻找法律最真实的生命。禁绝这种探求，就是扼杀法律的生命；失却了批判能力的法学家，即便不是暴政的帮凶（如纳粹时期的许多法学家），至少也将沦为僵死法律的殉葬品。我们今天重温自然法的历史（虽然只是一个极其粗略的概述），不能不记住这一深刻的教训。

文明、法律与社会控制——《通过法律的社会控制法律的任务》读后

自有人类，就有社会，有秩序，最广意义上的法律也就有了。然而就如法律是什么这样一个再平凡不过的问题，却直到今天也还没有定论。就是那些专攻法律的专家、学者，乍问之下，也未必能给出一个果断的回答，更不用说拿出能自圆其说、甚或让大家都能接受的答案了。有人说，大家都接受的答案原本不会有，因为对这个问题，不同阶级有不同的看法。此说或有些道理，但它是先把阶级性认作了法律的本质，而这个前提却又不是人人都能同意和接受的。所以，如果再拔高一层，我们可以说，大家意见不一致，首先是因为观察问题的立场不同，而这立场绝不只是“阶级的”，还有其他种种，这又不仅是因为论者有着个人、社会和文化方面的差异，还因为法律本身就是极复杂的文化现象，可以从许多不同方面去认识。就说上面由文明、社会、秩序来谈法律，也是一种认识的方法，能够反映出法的一个侧面，因此在科学上是有价值的。这里向读者介绍庞德其人其书，也考虑到了这种价值（《通过法律的社会控制法律的任务》是庞德在1942年和1944年所作的两次演讲。这两篇演讲篇幅虽然不大，却能够粗略标示出他思想的轮廓）。

罗斯柯·庞德（Roscoe Pound, 1870—1963），年轻时主修植物学，是个相当有成就的植物地理学家。他早早就对法律发生兴趣，多半跟他的家学渊源有关。庞德的父亲是一名法官，也是他在法学方面的启蒙老师。不过，庞德始终没有受过正规和系统的法律教育（他只在哈佛读过一年法律，以后则开业做律师），他更多是靠自学。1890年以后的十数年间，他系统阅读了有关罗马法、比较法、法理学和法律史方面的论著，接触到各种思想和学说，包括当时还很有势力的分析法学和历史法学，还有柯勒的新黑格尔法学、詹姆士的实用主义哲学、沃德的社会学理论等等。庞德日后得以另辟蹊径，树立起美国社会法学这面大旗，与上面各派思想或多或少都有些联系。比如，他特别强调法律的作用或实际社会效果，以此作为研究法律的出发点和判别法律的标准，这是从实用主义哲学那儿来的；他的一个最著名的说法，即把法律说成是“社会工程”或“社会控制”手段，则是受了社会学家沃德和德国法学家柯勒的启发。柯勒认为，文化的意义在于提高人对于外在自然界和内在本性的控制能力，法律的作用则在于维护、促进和传播文化。这也正是庞德的出发点。事实上，庞德是把文明（无论作为事实还是观念）看成了整个社会科学的出发点，而文明，在他看来，乃是“人类力量不断地更加完善的发展，是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制”。（庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，第9页，沈宗灵、董世忠译。商务印书馆，1984。以下援引该书只注页码）这种意义上的控制，不仅是文明的标志，而且是可用以衡量文明发展程度的准绳。庞德的法律观就建立在这种文明论上面。

作为文明的控制是个统一整体，但是对外在自然界和对内在本性的控制，却要借助于不同的手段。法律是用以控制人类本性的手段之一。

人类本性若何?这是麻烦之至的问题，庞德认为，人类受双重本性的支配。一方面，人是社会动物，天生有合作的倾向；另一方面，人又是个体的，有着形形色色的欲念、要求。由此生出两类矛盾。第一，个人的欲求无限，满足它们的手段却很有限，因此，人们欲求的重叠与冲突便势所难免。此时，如果没有相应的社会控制把这些纷杂、矛盾的要求纳入到秩序的框架之中，不独每个个人的愿望无以满足，人们赖以生存的社会也难以维持下去。在这种情况下，社会控制就不仅是文明延续的前提，而且具有“为最大多数人做最多的事情”的工程学价值。第二，人类的双重本性之间也有矛盾。在人的社会性和个体主张之间，过于偏向任何一方都会阻碍文明的成长。因此，调整好二者的关系，同样是文明的任务，是作为社会控制的法律的目的。可惜，关于这个问题庞德谈得不够明确。他把法律看成社会控制手段，一种“社会工程”，主要着眼于前一类矛盾。

从历史上看，道德和宗教都曾是实现社会控制的基本手段，与它们相比，法律则是一种高度专门化形式的社会控制。就这一点来说，法律由最初与道德、宗教不分的混沌状态中渐渐分离出来，成为一种独立的和高度专门化的形式，正好表明了文明的进步和社会的复杂化。在高度复杂的现代社会生活中，人们要“对未来采取有把握的行动”，“不仅需要法律，而且需要大量的法律”。（第78页）

上面把法说成是一种高度专门化的社会控制形式，是由法的功能方面下定义，并不涉及传统上被认为构成法律本质的要素。所以，庞德要用它来统一各家关于法律概念的说法，意义是有限的。到头来，他还是要由另一方面来回答法律是什么的问题。在这方面，可以看到庞德与19世纪以来几个主要法学流派思想上的渊源。

首先是分析法学派。它认为法是主权者的命令，借强力而推行，所以，它强调意志与强力。其次是历史法学派，它把法与经验等同视之，认为法是经验的条理化。最后是哲理法学派，它认为法是理性的表现，因此把理性作为法律的本质来看。还在内布拉斯加州攻读植物学的时候，庞德就已经接触到了这些思想，甚至，他还是由分析法学、历史法学逐渐走上社会法学一途的。因此，他在建立自己的法律概念时，自然地要从对上面这些思想的批判开始。

法律为主权者所制定，依靠国家力量而推行，这种观念自19世纪以后颇为盛行。究其原因，除去制定法（尤其是法典）已成为法律的主要形式和相应法学思潮的传布之外，还有两点须注意：一是它适应了本世纪重又兴起的国家主义乃至专制主义的要求；二是它本身也确实反映了法律现象的某一个真实侧面。后面这两点决定了庞德的基本立场，这里，首先是对适应专制需要的强力说和意志说的批判。

如果我们认定法律就是意志或者强力，结果会怎样?庞德认为，“当立法者被教导说法律是主权者的命令而他是主权者的喉舌时，他就倾向于认为规定在‘兹制定’等字样后面的一切都是正当的了。专横的立法用这些东西乃是主权者的意志这种说法来为自己辩解”（第13-14页）。“如果立法者、法官和行政官员被教导说，法律是政治组织社会行使强力的威胁，那么他们就倾向于不去思考一下这种威胁的内容是什么，而只去考虑，在什么程度上用一般讲法来说，这种威胁能够行得通。”（第14页）这是一种关于“是怎样”的理论对“应当是怎样”的观念产生影响的心理效应，今天常被用来给专制政府“以科学理论上的声援和慰抚”。（第14页）当然，庞德并非只以政治上的好恶对待学术问题，他也看到并且承认意志和强力在法律的形成与施行中的作用，只是，他同时还指出了意志的局限性和强力的从属性。

法律固然建筑在权力或强力之上，但它绝不是权力，“它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的东西”（第26页）。这里，强力只是正义的工具，其本身不具有独立存在的依据。易言之，社会控制并不只意味着强力，它必须建立在理性基础上，去追求人们所设想的正义目标。而所谓正义，在庞德看来，既不是个人的德行，也不是人们之间的理想关系，它是一种制度，“一种关系的调整和行为的安排”，借此能使人类的各种要求和愿望，在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地得到满足。（第35页）这是庞德用来评判强力运用的基本价值尺度，核心还是他的文明论。至于意志，它要成为真正有效的法律，只靠强力是不够的。具有强力全部力量的东西也具有它的一切弱点。况且，经验也非如此。查士丁尼的《国法大全》是一批古罗马法学家们的著作；路易十四的敕令和《拿破仑法典》也绝非某人的一己意志。“如果说意志是形式和所颁布结果的背景的话，那么隐藏在内容后面的则是经验和理性。”（第110页）

历史法学派强调经验，哲理法学派强调理性，在庞德看来，两者都有道理。问题是不能把它们割裂开来，因为“只有能够经受理性考验的法才能坚持下来，只有基于经验或被经验考验过的理性宣言才成为法的永久部分。经验由理性形成，而理性又受经验的考验。”从这里，庞德得出自己的结论：“法是通过理性所组织和发展起来的经验，由政治上有组织社会的造法或颁法机关正式公布，并受到社会强力的支持。” （第110页）

在这个看似平淡的定义里，庞德突出了经验与理性，这两个要素在他的法律价值论和法律限度论中占有重要地位，是他评估各种法律，判定其效力的重要依据。

担负着社会控制使命的法律，既然要对各种互相重叠和冲突的利益加以评价、取舍，势必要依循一定的准则，这就涉及了价值问题。虽然这正是困难之所在，却又是法律科学无法回避的问题。揆诸法律史，对价值准则的论证、批判及合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。虽然直到今天，人们还不曾建立一个大家都能接受的普遍价值准则，但这不等于说，“我们必须放弃一切而将社会交给不受制约的强力”（第58页）。庞德正是抱着这种信念去探讨价值问题的。自然，作为一个社会法学派的领路人，他所关注的主要不是抽象的正义命题，而是各种法律的实际制作、发展和适用的过程。在这方面，他提出了三种确定价值尺度的方法。

第一种方法由经验中求得。它能够在无损于整体利益的前提下调整各种冲突的利益，同时又使这种经验得以合理地发展。这样，“尺度就成为一个能在最小阻碍和浪费的条件下调整关系和安排行为的实际东西”（第58页）。比如，既要维护国人的言论自由，又要保护人们不受他人诽谤的权利，于是产生了诽谤法：两种主张（或说权利、利益）之间的妥协。在现代社会中，这种妥协处处可见，只有妥协得好或不好的分别，想要避开妥协是办不到的。用工程学的术语来说，这种妥协至少有利于消灭或减少阻碍和浪费，能以最小限度的浪费调整各项竞胜的利益，有益于文明，因之具有一种哲学价值。（第60页）这在很大程度上是个经验问题，要有大量的司法判决作基础。前提是有比较完备的司法体系，训练有素的法官，有权威性的法制。

经验的方法之外，还有理性的方法，即依照特定时空文明的法律假说对新的主张加以评判，包括划定它们的界限，调整与其他利益之间的关系等。庞德曾就“此时此地文明社会的法律假说”确定为五个基本命题。比如，“在文明社会中，人们必须能假定其他人不会故意对他们进行侵犯”（第一条）；“在文明社会中，人们必须能假定他们为了享受其利益的各种目的，可以控制他们所发现和占用的东西，他们自己劳动的成果和他们在现行的社会和经济秩序下所获得的东西。”（第二条，第60-61页）实际上，这些都是由人类社会经验中总结出来的文明社会的一般生活条件，是经验考验过的理性。当然它们的意义是相对的。随着生活条件的变化，人类的经验将不同于以往，充作评价尺度的法律假说也要发生变化。

第三种价值尺度，“是关于社会秩序从而也是关于法律秩序的一种公认的、传统的权威观念”（第63页）。这在某种意义上，也是具有相对意义的“假说”，也会随着社会条件的变更而改变。尽管如此，它对于人类生活的影响却十分重大。庞德谈到了17—19世纪人们理想的社会图景，那是一个崇尚竞争的个人主义和自由主义时代。这幅图景已为本世纪以来一系列新的变化冲淡了：社会开始取代个人，合作开始取代竞争，综合开始取代分析。庞德注重法律的社会效果，把法律作为整个社会控制的一部分来研究，表观的乃是同一种倾向。在这里，变化中的两极正好是前面提到过的由人类本性中生发出的第二类矛盾。所以，究竟按照什么样的图景来解释社会，实际是关系到社会进步、文明发展的大问题。庞德由他的文明论出发，强调自由的个人主动精神，自发的自我主张，与合作、秩序和有组织的活动同等重要，要实现文明的进步，对这两种因素皆不可偏废。不过，由庞德所处的特定时代看，他的表述实际带有某种倾向。“我们不能被阻止去接受一个既容许有竞争也容许有合作的理想。我们不要因为承认合作是文明中的一个因素，而被迫牺牲在上一世纪由于建立了一种个人权利制度所取得的一切成就，或被迫牺牲自从以保障个人自由作为基本因素的清教徒革命以来所取得的一切成就。”（第70页）置身于20世纪的法律社会化运动中，庞德能够站在文明演进的高度，得出这样清醒的认识，不独难能，而且对我们极有启发意义。

与价值问题同等重要的是关于法律界限的问题。这也是一般法理学著作通常要以一章篇幅来谈的问题。只是，一般谈法律的界限，着眼点在权威与自由的关系。庞德注重的是法律的实际社会效果，这里，界限不是人为确定的，而是由法律本身的性质——经由理性所发展的经验，通过经验考验过的理性——所决定的。如果一个立法者想要使他制定的东西被很好地执行，就必须使其意志合乎理性与经验。这也是历史的“经验谈”。鉴于法律在今天社会生活中的重要地位，弄清在通过法律实行有效的社会控制方面存在的种种限制，意义十分重大。

庞德把作为社会控制工具的法律具有的重要限制归结为三个方面：（1）法律只处理外部的行为，不能及于内部；（2）强力于人类意志的局限性；（3）法律机器的运转须有外部手段的保证。（第118页）

第一个方面实际讲的是法律与道德的界限。有这样一个故事：一个英国教师说，“孩子们，必须内心纯洁，否则我就要揍你们”。经验表明，这样做的结果会是，孩子们先是莫名其妙地挨揍，继则一个个都变成了投“师”所好的小小伪君子。如果一个民族也像那个英国教师对待孩子们那样要求自己的成员，那就不但毁了他们的法律，也败坏了他们的道德。

第二个方面谈的是法律制裁所固有的限制，这是人们在司法实践中大量遇到的问题。比如，法院能够迫使一个被告提供金钱赔偿，但要让他去恢复一个隐私受到侵犯的人的精神安宁，却完全无能为力；它可以强迫一对夫妇履行同居的义务，但绝无可能阻止他们同床异梦。对于名誉、情绪和感情一类损害提供金钱赔偿的办法久已引起人们的批评。吉卜林写道：“一个人有什么悲哀吗?欧洲的先生们说，给他钱吧。他受到耻辱了吗?欧洲的先生们说，给他钱吧。他头上有什么毛病吗?欧洲的先生们还是说，给他钱吧。”（第32页）狄更斯对英国人有同样的责难，他说他们的法律“把正义的永恒原则同英镑、先令以及便士的永恒原则结合起来”了。不过，庞德说，这不是法律的过错，它是由事物的本性决定的。进一步的补救办法只能在其他社会控制手段中求得。

关于第三种限制的说明最有启发意义。庞德的基本观点是，法律规则不会自动施行，所有法律都需要人来执行。这不是在鼓吹人治，而是主张真正有效的法治。从社会心理学的角度来讲，一种有效的法律制度，必定有适当的社会心理保证，或说社会心理势力的足够支持。从社会法学的立场出发，用欧洲大陆一派的话来说是，法律必将符合各类社会关系内部秩序的“活的法律”方始有效，用美国这一派的话说则是，只有在最优条件下保护了最多利益的时候，法律才不至于被压迫得走样。总之，法律不是独立自在的东西，并非只凭立法者的一时喜怒，辅之以强力就可以通行无阻；同样，它也不是只要写在纸上，被人张贴出来就可以万事大吉了的。法律是一种社会控制手段，并且是现今最重要的一种，但它从来不是唯一的社会控制形式。统一在社会控制之下的，还有道德、宗教等传统的领域。对于整个社会来说，有效的社会控制意味着法律、道德、宗教诸领域的基本一致。换句话说，有效的法律控制，必定有宗教、道德和教育的充分支持。这是大原则，无论在哪里都能适用。由于具体情况的千差万别，原则的应用便大有文章可作。比如，要弄清法律在社会中的现实状况，它与道德、宗教及社会一般心理的相互关系，它是超前的，还是落后的，为实现有效的社会控制（记住这是含有特定价值取向的概念），应当坚持什么，维护什么，否弃什么，改造什么，等等。如果其中还涉及不同的法律传统如西方法与东方法的作用、影响，问题就更复杂了。虽然这些问题未必都是庞德关注的中心，却是可以由他的法律文明论和法律的社会总体观中合理推出的。一种开放的和富有生命力的法律学说理应如此。

庞德由研究寄生菌而转攻法律学，虽说是半路出家，但却成绩斐然，令人瞩目。这在很大程度上要归因于他早期接受的科学训练。作为一个植物学家，他习惯于在大量占有材料的基础上进行归纳和分类。他研究社会现象也依然如此，不教条，不独断，只尊重历史。虽然他在语言方面的天赋和渊博的学识对他很有帮助，但是，设若没有严肃的求实精神，没有兼收并蓄的广阔胸襟，以及宽容的态度和深刻洞察力，他要取得那样的成就也是不可能的。撇开具体的学术观点不谈，仅就如何研究法律这一点来说，庞德也值得我们认真看待。

从权力支配法律到法律支配权力

1748年，一部“奇书”在日内瓦出版。仅仅两年之内，它就印行了22版，并有多种译本。这部轰动整个欧洲的巨著便是《论法的精神》。作者孟德斯鸠，一位法国贵族，用了整整20年时间，终于完成了这部“亚里士多德以后第一本综合性的政治学著作”和“到他的时代为止最进步的政治理论书”。（《论法的精神》〔上〕，张雁深译序，第17页。商务印书馆，1961）全面评述这部百科全书式的著作恐怕是件吃力而又难以奏效的事情，也不是这样一篇短文所能做到的。下面将要谈的，只是孟德斯鸠政治理论中最重要的某些问题，所论未必全面，但多出于自己的理解，或许能够引起读者的共鸣。如果此外更能触发读者的灵思，引起更进一步的思索，那便是意外的收获了。

凡对孟德斯鸠其人其书有些微了解的人，都知道他的名字是与“三权分立”学说联系在一起的。对于这个学说，我们并不生疏。最近二百年来的西方政治理论和实践大大发展和传播了这个观念。将国家权力划分为立法、行政、司法，使之分立、制衡，这也早已是宪法学、政治学上的常识。然而，唯其是常识，其精义反易于为人忽略乃至遗忘。因此，要很好地了解这个学说，最好的办法是回到它诞生的那个时代，透过原始的理论形态，看一看它最初得以产生的历史背景和逻辑前提。

由12世纪始，西欧封建国家渐渐脱离了政治动乱和无政府状态，王权的加强即其标志之一。四百年以后，君主政体已大为盛行，并有实行专制政治的趋向。在这个过程中，罗马法被证明是非常有力的武器。“为君主所喜之物具有法律效力”，“君主不受法律约束”，这些罗马法上的格言正好为新兴的王权张目。难怪都铎王朝的亨利八世竟不顾国内的普通法传统，而要将罗马法制度引入本土。虽然在英格兰的特殊历史条件下，此举终不能免于失败，但在既无议会传统又无普通法职业阶层的法兰西，它却大可以促进王权的繁盛。在路易十四“朕即国家”的名言里，我们确可见到那些古代格言的印记。1789年11月，国王路易十六亲临巴黎高等法院，要求通过一项借款和课征新税的计划（按当时惯例，国王的法律须由巴黎高等法院登记注册方可生效）。当时，奥尔良公爵喊道：“陛下，这是不合法的！”路易十六则回答说：“这是合法的，因为我要这样。”（引见皮埃尔·米盖尔：《法国史》，蔡鸿滨等译，第264页。商务印书馆，1985）的确，从理论上说，国王的权力是无限的。他可以随时制定或修改法律，任意决定其臣属的命运，只有惯例多少可以限制这种绝对权力的行使。这便是路易十四以来的专制传统。根据孟德斯鸠的定义，专制政体的统治方式是由单独一人按一己意志来领导一切，君主的意志就是法律。生活在这种政体之下，人民毫无自由可言，虽然他们可能多少受到风俗和惯例的保护。这里，孟德斯鸠作了一个非常重要的划分，即与政制相关的自由和与公民相关的自由。

在自由和政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。但是在自由和公民的关系上，风俗、规矩和惯例，都能够产生自由，而且有些民事法规也可能有利于自由。（孟德斯鸠：《论法的精神》，第187页。以下援引该书只注页码）

大体说来，风俗、惯例只是“自然”形成的东西，法律，特别是“基本的法律”却都是“人为”地制造出来的。所以，研究自由与政制的关系，不仅可以是描述性的，更可以是规范性的。在孟德斯鸠所处的时代，后一种方法更为盛行，孟德斯鸠本人的成就也主要是在这一方面。

就政制而言，怎样的安排才意味着自由得以确立，或者，反过来问，在什么情况下自由便不复存在了呢?在回答这个问题之前，我们首先要弄清孟德斯鸠本人对于自由的看法。

孟德斯鸠认为，政治自由不同于哲学上的自由，它与意志的行使无关，而是“一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的”（第155-156页）。这里，问题涉及某种秩序的概念。因为，一个人的安全感只能产生于对某种外部保障的确信。在一个文明的社会里，这种外部保障是秩序，是法律。对此，孟德斯鸠说得非常清楚：

政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。

自由是做法律所许可的一切事情的权利。（第154页）

按照上面这个精辟的定义，我们可以说，法律是自由的基石和天然屏障。诚如马克思所说，“法典就是人民自由的圣经”（《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页）。不过问题不仅在于法律的有无，更在于法律与权力的关系。因为，就事物的性质来说，权力总是倾向于无限制地扩张，除非有某种合理的政制，法律的藩篱将被摧毁，自由也将荡然无存。查理一世不是说过“只要有权，没有法律可以造出一条法律来”吗?这是可以支配法律而本身不受约束的专制权力。1640年的革命不过是想要推翻这种权力，把它置于法律的制约之下。这是人类历史上一场权与法的大博斗。终局是我们大家都熟知的。1688年“光荣革命”最终确立的君主立宪制度使英格兰成为当时欧洲最“自由”的国度。直到一百多年以后，英格兰的政制仍使得欧洲的先进思想家心向往之。孟德斯鸠也不例外，不过作为一个新的思想武器的锻造者，他所要做的主要不是称颂和赞美，而是扎扎实实的研究和探索，以便找出能够确保自由的政制赖以建立的原则。

与同时代的另一些思想家不同，孟德斯鸠讨论这个问题并非由先验的前提入手，而是从历史和经验出发。他所遵循的是一种简单的方法。“在政制中发现政治自由，并非十分困难的事。如果我们能够看见自由之所在，我们就已经发现它了。”（第155页）实际上，孟德斯鸠在写这段话的时候，他自信已经看到了自由，发现了自由的政制。自然，那正是英格兰的政制。具备常识的现代人都知道，孟德斯鸠笔下的那个自由政制当时并不存在，至少那不是英格兰的政制。然而，这个善意的误解并未阻止他接近真理。因为，即使没有英格兰的榜样，他依然可以在自由的雅典和罗马共和国的历史中探寻，而对于威尼斯等意大利共和国和土耳其政制的研究，已经使他确信看到了一切暴政的根源。他这样写道：

当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。

如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施以专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。

如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。（第156页）

……一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主专制的存在。（第157页）

我们不惮其烦大段引用的这篇文字不但是《论法的精神》一书中最精彩的段落，也是孟德斯鸠政治理论的核心所在，这个理论可以用一句话概括：政治自由必须靠分权来保证。

由反面的叙述中得出正面的命题，这无疑是一种深化，但是，如果我们对于孟德斯鸠及其理论的理解仅仅停留在这一水准上，那将是很不够的。因为，只是通过这个命题，我们还不能清楚地知道，分权于政治自由何以是必要的，以及它为什么又是可能的，等等。这些问题涉及某些更隐蔽也更重要的理论层面，除非我们已经真正深入其中并把握其要旨，谈论孟德斯鸠的分权理论难免要流于浮泛。关于这个问题，可以从某种政治理论传统谈起。

早期政治理论家多喜欢谈论人性，并把自己的理论建立在关于人性的看法上面，这一点，在孟子与亚里士多德都是一样的。所不同的是，孟子以为，人心中皆有“善端”，人只要将此“善端”扩而充之，即可成圣人，即可行王道。亚里士多德不然，他坦白说自己不敢对人性寄予奢望。按他的说法，人若目无法律，无视正义，便是所有禽兽中最恶劣的一种。前者是以制度系于人心（人存政举的贤人政治）的人治理论，后者则导出希腊城邦国家的法治主张。虽然孟子的理论并不能代表古代中国全部政治哲学，亚里士多德也不是西方历史上唯一的政治理论家，但就渊源和影响的久远而论，他们的理论却都属于最值得注意的一类。至少，西方近代启蒙思想家有意无意所承接的，多半是亚里士多德以来的政治理论传统。约早于孟德斯鸠半个世纪的另一位分权学说鼓吹者洛克写道：

谁认为绝对权力能够纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代的历史，就会相信适得其反。（洛克：《政府论》〔下篇〕，叶启芳、瞿菊农译，第56页。商务印书馆，1964）

孟德斯鸠说得更干脆：

一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。（第154页）

这里，谈的是历史，是经验。但作为“规律”，它还不是科学，而是假定。这个假定是超时代的。这个“有权力的人”属于任何一个时代，任何一个民族，任何一个阶级，但他“容易滥用权力”，这却是万古不易的“真理”。所以，下一步是要从事物的性质出发，找出解决的办法。为了便于说明，我们不妨把这个推理过程简化如下：

假定1：“一切有权力的人都容易滥用权力。”

假定2：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”

结论：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（均见第154页）

从这里向前再跨一步，就是分权学说。自然，孟德斯鸠跨出了这一步。但在这样做时，他不过是把一个具有普遍意义的理论应用于一个特定时代的特定国度：18世纪中叶的法兰西。因此，当我们看到孟德斯鸠在描绘他的理想王国时，心中憧憬的不是某一个意大利共和国，而是英格兰的政制，而他的所谓“三权分立”亦不过是阶级分权说的时候，用不着感到惊奇。1791年宪法不也是肯定君主立宪制度吗?问题在于，孟德斯鸠的“三权分立”赖以建立的前提具有广泛得多的适用性和包容性，它所关心的主要不是三权或者四权分立，而是为权力制定界限，是权力与权力之间的制衡。正唯如此，孟德斯鸠不仅为法国人所接受，也为美国人所接受；不仅为西方所承认，也为东方所承认。在这个意义上，与其说孟德斯鸠的理论是“三权分立”的学说，倒不如说它是权力制衡的学说，至少，孟德斯鸠对于近代政治理论最持久、最重要的贡献是在后一方面。

通过权力之间的制衡来防止权力的滥用，进而保证政治自由的实现，这当然是孟德斯鸠政治理论中精彩的一章。但是，如果我们不曾把这一思想同他关于自由的定义放在一起来思考的话，恐怕还是难以把握这一理论的深厚历史意蕴。

按照孟德斯鸠的定义，自由只是“做法律许可的一切事情的权利”。换言之，法律是自由的尺度。法律不存，自由亦无从谈起。如果把这种认识提高到关乎政制的自由这一层，分权与否的问题马上可以新的形式提出：是权力支配法律，还是法律支配权力。这才是问题的症结所在。历史上人治与法治的论争、封建主义与资本主义的搏斗都可以说是围绕着这一根本矛盾展开的。

在西方历史上，从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国，欧洲政治的基本格局是权力支配法律（至少在公法领域），而17—18世纪之间所有进步的政治理论和实践无非是要把这个公式颠倒过来，使法律支配权力。在最高意义上说，这种支配权力的法律“不是政府的法令，而是人民组成政府的法令”。这种法律被称做宪法。托马斯·潘恩写道：“政府如果没有宪法就成了一种无权的权力了。”（托马斯·潘恩：《潘恩选集》，马清槐译，第250页。商务印书馆，1981）他的意思是说，政府的权力须由宪法授予，否则就不是合法的，只能算是暴政。然而，宪法本身也是需要保障的。既然权力的合一必然使人性腐化，必然置法律于无力，那就只有分权和制衡可以保证法律的统治。以往的历史表明，所有的暴政都是由于没有权力制衡的结果。至少，孟德斯鸠深信如此。他满怀激愤，历数旧制度的弊害。这种激愤之情大概多少妨碍了他正面阐述其理论，特别是其中法律与权力这一根本性冲突。有趣的是，一个多世纪以后，当孟德斯鸠的理论被译介到中国的时候，这个被理论的创造者“忽略”了的问题倒被其介绍者专门提了出来。中国的秦代有法，更有劝君任法的法家，但正是这个秦代开了中国专制制度的先河。如按“孟氏之说”，则专制无法，这岂不是矛盾?严复以为，问题出在对“法”的理解上。

孟氏之谓法，治国之经制也。其立也，虽不必参用民权，顾既立之余，则上下所为，皆有所束。若夫督责书，所谓法者，直刑而已，所以驱迫束缚其臣民，而国君则超乎法之上，可以意用法易法，不为法所拘。夫如是，虽有法，亦适成专制而已。（《法意》卷二按语。载王栻：《严复集》。中华书局，1986。重点号为引者所加。）

这里说的，虽是对法律一词的不同理解，要害处却是法律与权力的关系。所谓“国君超乎法之上，可以意用法易法”云云，讲的正是君权大于国法。这是中国两千年不变的专制传统。所以，中国第一次成功的资产阶级革命不但推翻了帝制，而且颁行了一部西方式的规定分权的宪法。这部宪法虽然被称为“五权宪法”，其内在精神却完全是西方的。它所承受的不仅是孟德斯鸠的政治原则，而且是孟德斯鸠以后西方政治实践发展的传统。1787年颁布的《美利坚合众国宪法》是第一部三权分立的宪法，它完全建立在孟德斯鸠的分权理论之上。两年以后的法国《人权宣言》更是明白写道：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”政治革命以直截了当的方式确立了法律与权力的新格局。理论之花终于结出丰硕之果。

《论法的精神》一书问世至今，一百多年已经过去了。今天的欧洲和世界与百年以前相比也已经面貌迥异。然而，现行的美国联邦宪法依旧是1789年的那部（美国宪法颁布至今，已先后增加了二十多条修正案，其中有些是原则性的。这里所谓“依旧”，主要指其正文部分未变，与分权有关的主要是这一部分），欧洲各国的宪法亦不能摆脱传统的分权模式。设若这些宪法的最初制定者能够重读宪法，大概不至于感到太不适应吧。这种现象究竟意味着什么?传统的分权理论仍保有活力，还是名存实亡，沦为过时的形式?回答这个问题必须慎重。

1969年，美国一位年轻的政治学家（现任康乃尔大学政治学教授）西奥多·路威出版了一部颇为轰动的新著，书名是《自由主义的终结：美利坚第二合众国》。这部书谈到近半个世纪以来美国民主政治经历的巨大转变。根据传统分权理论制定的宪法仍在，而社会生活实际已发生了惊人的变化。传统的“三权分立”说仍然是民众的信仰，但实际上已变形，处于衰亡之中。民主面临的危险来自日益膨胀的行政权力，来自支持这种权力的“大众民主”（mass democracy）。路威的结论不一定人人都会赞同，但他所列举的事实和所描述的现象，却是一般人不能否认的。这是否意味着孟德斯鸠已经完全过时了呢?我想也不尽然。“三权分立”的学说固然有明显的局限性，但作为这种学说基础的制衡理论却建立在一个“超时代”的前提上面。只要这个前提存在着，制衡理论就依然有效。实际上，直到今天为止，还没有任何一种政治理论或实践能够否定它的有效性。路威之所以对“大众民主”感到担忧，只是因为这种形式取消了一切可资制衡的“中间环节”，从而打破了“三权”之间的平衡。这当然不是某些人的主观意愿所致，而是历史演变无可挽回的结果。所以，问题不在于应否不合时宜地主张“三权分立”，而在于能否找到新的适应时代的制衡形式，不管这种形式是政党的、派别的还是社会多元的。这样做的目的仍在于防止权力的滥用，保证法律对于权力的支配。在这一点上，人们不能不想到孟德斯鸠。毕竟，这个时代是他那一代人开创的。

法·法律·法治——读《比较宪法与行政法》

常听人谈“法制”问题，讨论“法治”的文章、专著却不多见，更少有分量的论著。然而读毕龚祥瑞先生近著《比较宪法与行政法》，上面的印象便大为改观了。

这并不是一部关于一般法治理论的专论，但是书中讨论的，却又是法治理论和实践中某些至关重要的问题。该书作者，年逾古稀的龚老先生，早年专攻政治学，并赴英国深造。以后从事宪法学的教学与研究多年，兼具政治学与法律学两方面的训练和素养，这就使他对宪法和行政法的研究，比通常仅就法律制度研究法律制度的做法要高出一筹。又由于大量阅读原著，以及早年留英时对西方政制、法制的亲身体味，龚先生在论及西方宪政制度时，笔下时而透露出一种文化的把握。这一点，更为一般教科书所不及。引发笔者兴味的，主要是这些东西 。

按字面意义解释，“法制”可以说是各种法律制度的统称。这种东西，不拘古今中外，凡有文明和秩序的地方便有。法治则不同。它不但是西方文明的产物，而且纯属近代的概念。中国古时有儒、法两派关于“治人”与“治法”的论争，那完全是以中国古代词汇表达的中国古代理论，与近代法治说无涉，而一些现代研究者把它们混为一谈，实在是莫大的误解。且不说中国古代所谓法，原是与西方社会的“法”大不相同的东西，“法治”也不可以仅仅归结为“以法治国”。这一点龚先生说得清楚：

所谓“法治”，其实不仅仅是“以法治国”的意思，而且含有用以治国的法律所必须遵循的原则、规范或理想的意思，如“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”等等。也就是说，法是确定的、公认的理想，而非我们通常所称的“长官意志”或者个人灵机一动的狂想。法高于法律。（龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，第81页。法律出版社，1985。以下援引该书只注页码）

法高于法律！这是一个很重要的思想。它的含义可以从两个方面来理解。

一方面，法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。这种意义上的法，本身已完全超出了实在法的领域之外，实则是法律（实在法）的道德基础与“合法”依据。这样的立场，严格说来已经不是法律的，而是政治的、哲学的乃至文化的了。龚先生写道：

从政治学的观点看，法律如欲成为法律，不能仅仅表明一个权威机关的意志，这个权威机关之所以令人尊重，仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反之，他们认为法律必须符合某种更为正当有效的东西。于是，就从合法性中产生了合理性问题。……这就比“依法办事”的原则更进了一步，或将“法”一词推广，把法理或正义之类的内容包括在内。（第320页）

这样一种“法”的概念的确是蕴含丰富，但这并非近代哲学家着意推衍的结果，而是历史上既成的文化传统。早在古代希腊，这种可与正义比同的法的概念，连同法高于法律的思想，就已经十分流行了。虽然这还不是近代的法治观，但它却是实现法治不可或缺的文化条件。这一点下面还要谈到。

法高于法律的另一重含义是政治的和法律的。这里的法不再是抽象的正义，而是可以实证方法分析的宪法。宪法不同于一般部门法，它是所谓基本法或根本大法。这就是说，它在一国法律体系中效力最高，不仅政府的合法性来源于宪法，国家所有法律、法令也都不得违反宪法的原则。这种宪法高于和优于一般法律的理论显然来自上面提到的法-法律模式，只不过，它是制度化的，是政治的而非文化的。没有这个由文化到政治、由抽象观念到具体制度的转化，就不会有近代法治。换言之，文化条件之外，如若没有政治的解决，则无所谓历史的进步。不过，这里有两个问题值得注意。第一，政治解决虽然重要，文化条件则更为根本。因为文化条件乃是先在的，决定性的，政治解决只能在原有文化条件的基础上进行，并且最终无法超出固有的文化范式。第二，政治解决不能够取消原有的文化条件，相反，它要依靠文化上的支持才可能强固。因此很自然，就在政治解决的模式当中，也可以看到固有文化的特色。就“法高于法律”这个命题来说，一方面，作为实在法，宪法之上还有更高的法，那是一些正义和理性的准则，可以作评判宪法的依据。另一方面，宪法虽然不是表示一般抽象正义的“法”，但也不是具体而微的部门法。它是基本法，这就是说，它本身又包含有大量正义和理性的准则，可据以评判所有的法律、法令和政府行为。这种基本法显然不像斯大林说的，只是对已有成就的确认，而至少同时还是值得追求的理想。只不过，这种理想寓于实在法之中，它的评判作用因而是现实的和有效的（实现此种现实而有效的评判需要有相应的制度，如美国式的司法审查制度或西德式的宪法法院制。当然，有这类制度也未必能确保宪法评判作用的有效性）。

上面讲法外之法，法上之法，讲法的合理性，实际是从内容方面阐释法治的含义。这样做困难不少。依据实在法来确定“合法性”并非难事，但要找出实在法本身的“合理性”就不那么容易了。即便大家都同意所谓“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”，要确定这些原则的确切内涵，恐怕还要大大费一番周折。尽管是这样，要从内容上界定法治含义的人还是很多。1959年在印度召开的“国际法学家会议”通过了《德里宣言》，这个宣言集中了各国法学家对于“法治”的一般看法，权威性地总结了三条原则：

（1）根据“法治”原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件。

（2）法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。

（3）司法独立和律师业自由是实施法治原则必不可少的条件。（第82页）

在这三项原则当中，至少头两项都是着眼于内容的。它们表达了我们这个时代的见解，若是拿来与近代法治理论的奠基人如洛克、孟德斯鸠的主张相比，显然有相当差距。可见同样是法治理论，内容也不尽相同（当然不会相反）。但既然是法治理论，又肯定有一以贯之的特征，只是主要不表现为内容，而在形式方面。其实所谓法治，恐怕首先应该理解为一种形式。在最广泛的意义上，可以说法治是一种社会组织形式，一种秩序类型。

作为秩序类型的法治，有两个基本特征：一是法的普遍性，二是法的至上性。这两个方面是联系在一起的。

法治的秩序观，不仅指社会秩序建立在法律的基础之上，而且要求法律秩序必须是普遍的。这就是说，全部的社会生活都要靠法律来调节，不独社会治安如此，政治生活和经济生活也都要纳入到法律秩序中来。实现这种秩序自然要有遍及社会生活各个领域的众多法律、法令，简言之，要有完备的法制。但是仅有完备的法制还不足以实现法治，因为法律秩序会遭到各式各样的挑战和破坏，即便是完备的法制也可能横遭践踏，变成与社会生活无干的装饰品。因此，必须要维护法律的尊严，高扬法的至上性。法律面前人人平等，不仅要求公民个人之间的平等，还包含了任何组织、政党、团体都不得超越法律的意思。这又要求司法机关不受任何外部干涉，独立地适用法律。只有这样，普遍的法律秩序才会有保障。反过来，法律的至高无上不能靠呼吁或劝诫来实现，而要有合理的制度作保障。这当然又是法律秩序的一部分，属于完备法制的问题。这样一来，问题就比较容易解决了。要维护法律的尊严，怎样的权力结构是合理的，什么样的体制安排是可行的，等等。这些问题不涉及价值评判，可以纯粹的客观分析求得，更可以付诸实践来检验。由此引出各式各样的社会、政治理论。从古代的亚里士多德、波利比安，到近代的洛克、孟德斯鸠，一直把这个讨论延续下来。

哲人们讨论的问题很多，核心却是如何处置权力的问题。权力是一种支配力量，法律也是如此。但这两者并不相同。权力作为一种支配力量，是特殊的和人格化的，法律则否，它是非人格化的和普遍的支配力量（当然要在它独立的时候才是如此）。有人说，法律必须有权力做后盾，否则就是一纸空文。这或许不假。但是权力是不是也应该以法律为基础呢?这个问题分歧就大了。有各种各样的意见，大体可以分为两派。一派主张最高权力不受法律约束，行使这个权力的意志，本身就是法律。另一派正好相反，它认为，一切权力都要在法律当中找到根据，否则就是无效的。这一派强调权力的合法性，乃是要把权力置于法律之下，把独特的意志置于普遍的支配力量之下。只有这样，权力才不至于滥用，民众的权利（当然都是法律所肯定的权利）才会得到保障。这一派主张的，正是近代法治理论。近代宪政国家就按照这种理论建立起来，只是近代才有的宪法，也是根据它来设计的。

按通例，宪法概由两大部分构成。一部分旨在列举公民各项基本权利，另一部分则是关于国家政制的安排。今人惯常把这种安排归结为政体，虽然不算错，却还是皮相之谈。因为最早做出这种安排是要解决权与法的关系问题，就是上面说的，要确立法的支配地位，因此做这样一种政制的安排。至于说，究竟怎样的政制安排才是合理的和有效的，这个问题又有争论。孟德斯鸠提出过分权思想，法国《人权宣言》就说：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”这可以表明当时人的信念。这种看法今天已经有了不少的变化。但那主要是因为社会条件不同了，问题仍然存在。过去，行政权或司法权掌握在旧势力手中，所以要严格界定它们的权限，迫使它们依法行事。今天自然不再有这类问题，但权力要僭越法律的界限，这种倾向却无时不有。特别是20世纪以来，警察国家变成了福利国家，政府权力随之扩大到了社会生活的几乎全部领域，越来越容易成为一种不受法律控制的支配力量。法治遇到这样有力的挑战，是过去从来没有过的。

一般人理解法治这个概念，大体总要想到“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”这种法律威严的景象，用现在的话说，就是“法律面前人人平等”。这个“人”，自然是个人。但实际上，近代法治的含义比这要更深一层。它固然要求每个人都服从法律，但它首先要求的，却是“政府守法”。这当然不是因为公民个人的守法不重要，而是因为政府的守法对于实现法治更为关键。法治原本是要消除不受限制的权力，造成法律支配权力的格局，自然是把注意力放在政府权力的合法性问题上。这个要求现在不是减弱了，而是更强了。因为现代国家发展的趋势，无一不是行政权的无限发达，以至政府变得无所不在，无所不能。在这样的政府面前，个人愈发地微不足道了。他纵有恶念，能力、手段、机会和活动范围却极其有限，相反，政府即便总是心怀善意，最后也无法杜绝必然会大量出现的越权或滥用权力现象。在这种情形下，公民要想保护自己的权利，还是要求诸有效的法律机制。而法治的最终实现，也不能不先有政府的守法。这就难怪，无论哪一种文字写成的宪法，总少不了“政府守法”的条款。龚先生说：

法治不仅是以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制。（第74页）

政府的权力也要受法律的限制，这才是法治的实质意义。（第77页）

政府也要守法，这是法治的真谛。（第96页）

确实如此。

宪法中的原则要通过各种部门法贯彻下去，除了在传统法律部门如民法、刑法、诉讼法中作内容方面的改造以外，还要创立新的法律部门。行政法就属于后面的一类。从法理上讲，这一门法律在宪法上的依据正是“政府守法”的原则。因为这条原则只是近代才有，又是法治理论的核心所在，行政法便不仅是“新”的，而且是支持着宪政的最重要的法律之一。在这个意义上，行政法乃是宪法的直接延伸，与宪法须臾不可分离。这一点，龚先生阐述得非常透彻：

宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分。没有行政法，宪法每每只是一些空洞、僵死的纲领和一般原则，而至少不能全部地见诸实践。反之，没有宪法作为基础，则行政法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏指导思想。（第5页）

行政法的实施，关系着宪法的命运。在“行政国”发达的今天，尤其如此。龚先生采用现今比较通行的做法，把宪法研究与行政法研究合为一集，也是这个道理。

行政法滥觞于17世纪以后的英国和大革命以后的法国，自然都是为了满足法治的要求。只是由于历史条件的差异，它在英、法两国的发展并不相同。在英国，普通法法院在历史上曾经是抵御国王特权的堡垒，因而被认为是人民自由之所系。所以英人主张由普通法法院依据普通法对行政实行司法控制。法国则不同。大革命后的司法界，保守力量尚有相当势力，所以法国人坚决抵制了司法权对于行政权的干预，而在行政系统内部造出一种控制体系，这套体系后来发展成著名的行政法院制度，并且成了与英美国家普通法传统并行的又一大传统的渊源。旧中国法制，多半受这一支传统的影响。

中国的行政法并非如有人所言古已有之，而是辛亥革命以后由西方输入的。北洋政府时期的行政法院叫做“平政院”，这是向日本学来的。1925年，当时任教育部佥事的鲁迅，因其进步思想和行为而被教育总长章士钊免去职务。鲁迅因此向平政院提起行政诉讼，结果获胜。这可以算是中国行政法史上一个著名的案例，龚先生书中也曾提到。但它的著名，恐怕主要不是因为在法理或技术上有何重要，而是因为这类事例本身实在少见。当然这并不表明现实中少有行政诉讼的事由，相反，它只表明行政法的真正实行是件极不容易的事情。因为行政法不同于一般部门法，它是旨在使“政府守法”的所谓“控权法”，其实施程度自然大受现实中权力结构的影响。所以，在国民党的专制统治之下，行政法院形同虚设，行政法亦无由发达，这种情形不难想见。

以上把法治作为一种秩序类型来述说，显然是从形式方面把握法治的概念。在我看来，这样做似乎更能够刻画出法治的特征，也更切近法治一词的本意。当然这还不是完全令人满意的结论，因为只凭这种说法，还有许多问题没有解决。比如，为什么要确立法的至上性?又为什么选择普遍的法律秩序?法律如何能够被奉为目的?难道它不是一种社会控制的手段或工具?法治也许确实表现为一种形式，但它仅仅是一种形式吗?难道它可以没有任何原则而随便套用到什么地方?如果不是这样，那么它的原则是什么?是不是有一个它可以容纳的“最低限度”?回答这些问题，不能不加入价值的考虑。

法律本身并非目的，它总是用来服务于人类的一种手段，这是很多人都同意的。但同是这些人，也可能采取奉法律为目的的态度。这倒不一定矛盾。因为把法看作目的，可能正好是把它当作手段运用的结果。当法律被用来保护那些人们真正视之为目的本身的价值，如生命、自由的时候，它们本身也就上升为目的了。因为人们相信，自由只在人们只服从法律而不惧怕任何人的时候才能存在，所以他们把人人都服从法律看作自由的前提。当然，法律也可能是恶的，其规定也可能危害自由。这种法律是非正义的，既不合理，也不合“法”。这个“法”，可以是高于普通法律的宪法，如美国联邦宪法第一条第九款第三项规定，“公权剥夺令或追溯既往的法律不得通过之” （该法修正案第一条则列有国会不得制定的有关法律，如“确立宗教或禁止信仰自由；剥夺人民言论或出版自由；剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利”等），因为追溯既往的法律，一般说总是威胁着人民的自由，而与法治精神背道而驰。在这里，法治精神所代表的那些价值同样被称作“法”，但这是高于全部实在法的抽象之正义法。这样，我们又回到了前面的问题，又遇到从内容上阐释法治含义的困难。不过，这次我们可以换一个角度来考虑问题，那就是，作为一种社会组织形式的法治，虽然首先是一种可以给予精确描述的秩序类型，同时也是一种具有特定意味的形式。就是说，它有其特定的原则和价值蕴涵。这个特定的价值蕴涵虽然极为丰富，但有一个“最低界限”，即政治自由（区别于哲学意义上的自由）。这里所谓“最低界限”的真实含义，不但是说法治的核心问题是自由问题，而且是说，真正有效的政治自由必定以法治为前提。因为归根到底，自由终不过是一种稳定的期待，而这种稳定的期待，只有在法律这样一种非人格的和普遍的支配力量能够君临一切人之上的时候才有可能。历史上珍爱自由的思想家，设计出法治理论，而对人的本性满心的不信任，这绝非偶然。

总之，法治并非单纯的形式，而是适合特定价值选择的形式。这就不像人们通常所说的法制，那是一个真正形式化的概念，无须限制于特定的价值范围之内。此外，法制的概念纯粹是法律的，法治却不仅是法律的，而且是政治的、社会的和文化的。虽然宪法的实施要有行政法、组织法、选举法等部门法的辅佐，法治终究要落实到完备的法制上面，它们毕竟要来得更高级也更重要。因为它们决定了法制的性质和功用，决定了具体制度发挥作用的范围。还有什么比这个更重要，难道人类制定出法律不是为了实现某个特定的价值目标?难道人类的命运没有时常受着他们的法律的影响?

说来也奇怪，把法当作手段运用的结果，竟然产生了把它看成目的的心态。借用一个不十分恰当的分法，前者是科学的，后者是宗教的（在最一般意义上）。设计和运用手段主要依靠清明的理性，捍卫和追求目的则更多需要发自内心的激情乃至献身精神。这正是见于法治的辩证特征。这样看来，法治的理论和实践产生于西方文明，实在是顺理成章的事情。因为，一种普遍的法律秩序观，一种把法当做目的来尊崇的心态，很早就存在于西方文化之中。这种传统不仅对日后西方社会的政治变革与社会变迁具有决定性的影响，就是对一些至今依然支配着西方人思虑的基本价值的维护也至关重要。显然，法治是个更高的目标，法治的实现是个更复杂的过程。并非任何一种文明当中都包含有法治的契机，也并非任何一个强调法制的社会都能名之为法治社会。虽然对于实现法治的要求来说，条文与程序是完全必要的，但还不是充分的条件。“如果不具备保证法律工具运用的政治、经济和社会条件，单独的法律工具是不能使自由生存下去的!”这是一位法国法学家就其本国法律所发的议论，作为一个异域的读者，站在别一种文化的立场上，对此更应深长思之。

法制传统及其现代化

大约三千年前，在尼罗河流域，在美索不达米亚平原，曾有过一些发达的文明。气象宏伟的埃及金字塔和刻在玄武岩石柱上的《汉谟拉比法典》不过是那个时代遗下的少数见证而已。后来，这些文明的光辉是渐渐消散了，但是，它播下的火种却在希腊半岛和地中海沿岸燃成一片，那里便是后来居上的古代希腊-罗马文明。的确，希腊人曾虔心地向东方学习，但其中不乏选择和创造。创造不能随心所欲，须受制于环境、历史等各种因素，然而，毕竟还有历史的随机性和选择的主动性。于是，产生了各式各样的文明，林林总总，形态万千。

由文明的传布到法律的变迁也可以看到同样的情形。博利霍利斯（公元前8世纪的埃及国王）的立法影响了梭伦（公元前6世纪雅典著名立法者）的立法；《汉谟拉比法典》（约成于公元前18世纪之巴比伦）的影响则及于犹太人的律法和希腊法。就是古代西方最典型最完备的法律——罗马法的发展，也直接、间接地受惠于东方诸民族的法律。然而，无论观念还是结构，罗马法都不同于任何一种东方法律。或许，后来它们各自的盛衰兴亡皆发端于斯。值得玩味的是，还在当时，帝国法律就随罗马军团一道挥师东进，一度征服了曾在文化上领先的埃及。而在一千多年以后，因充分吸收罗马法的养分而成熟的近代西方法制扩张至全球，从而深刻改变了世界法律的发展方向，即便是那些拥有最悠久历史的文明：印度、中国、阿拉伯……也不能置身于外。显然，这里包含着一系列重大的历史问题，比如，罗马法强大的生命力源于何处?近代欧洲的崛起与它对罗马法学的继承有什么关系?西方文明与罗马法的关系是什么?西方法律文化的特点是什么?它与东方各种法律文化的区别何在?奠基于罗马法学的近代西方法律征服世界的意义在哪里?等等。全面回答这些问题，不仅要研究全部的东西方文化史，还将涉及许多专门领域，足以写成厚厚的几本专著。而本文所要做的，只是就其中某些问题的某些方面展开讨论，附带向读者推荐一本比较法学的名著：勒内·达维德的《当代主要法律体系》，这本书对于我们思考上述问题会有一定的帮助。

19世纪，西方社会赖以建立的基本思想之一是：社会的基础是法而非含混的公平观念。平心而论，这种思想在西方可说古已有之，算不上全新的观念。公元前6世纪，在希腊的城邦国家里产生发达的公民意识的同时，也出现了最早的法治意识。后来，在体系庞大、结构严谨的罗马法中，这种意识被进一步法律化、具体化了。当然，与近代资产阶级的法思想比较，古代的所谓法治意识还是很不完备的。在古希腊，城邦国家是社会生活的中心，这种自觉意识压倒了一切，而且，由于种种原因，法与道德的分离未能最终完成。直到几百年之后，个人人格的理论才在罗马国家臻于完善，其标志便是独立的罗马私法的完成（公法与私法的划分肇始于罗马法学家。至于划分的标准，则后人说法不一。据罗马法学家乌尔比安的意见，前者是有关罗马国家的法，后者是有关罗马公民的法）。然而，罗马的公法始终不甚发达。在这里，国家主义和皇帝专权窒息了法学。所以，直到17世纪自然法学派兴起以后，公法的发达始出现于欧洲。近代意义上的完整的法治观念就是从那里产生的。那么，人们会问，古代法律传给近代西方文明的究竟是什么呢?答案可以分作两个方面：首先是观念，其次是技术。先谈观念。

公元5世纪后，西欧社会陷入了一场空前的灾难。战乱和劫掠几乎夷平了所有的古代城市。随着旧文明的解体，古代的权利观念和法律意识亦告消失，代之而起的是诉诸神意的裁判方法，是强者的专断和教会的仲裁。这种状况延续了若干个世纪之久。直到12世纪以后，随着城市和商业的复兴，社会秩序的观念才又开始与法的观念合一。“人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起。承认法有其固有作用与独立性，这种作用和独立性将是此后西方文明与观点的特征。”（勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第38页。漆竹生译。上海译文出版社，1984。以下援引该书只注页码）从此，世俗社会应以法为基础的思想就“成为西欧的主要思想；并从此在西欧无争议地占统治地位，直至今天”（第38-39页）。仅从观念的沿革来看，这个转变的很大部分要归功于罗马人。因为，不仅在罗马私法所及的领域里法的统治观念已经确立，甚至私法本身就是这一观念的表征。所以，“罗马法的恢复，首先是把法看成世俗秩序的基础本身这一观念的恢复”（第49页）。看到这一点，我们就不难理解，为什么12世纪欧洲会出现罗马法复兴的热潮，以及为什么罗马法的传播最终导致了资产阶级法治国的诞生。

罗马法学对于近代西方法制的另一大贡献是在技术方面。具体而言，即罗马私法的一整套分类规则、概念、术语。这是罗马法学家在近千年的时间里惨淡经营，精心构筑的结构体系，是古罗马传给后人的一份巨大遗产。其中，诸如公法和私法的划分，物权和债权的区别，地役权、时效、代理和诈欺的概念等等，已经成为今人所熟悉的基本分类和概念了。不过，由于西欧诸国各自不同的发展特点，在接受这份共同遗产的时间、方式、程度及内容等方面又有种种不同。正是这种不同构成了当代西方两大法系（即所谓罗马日耳曼法系或称大陆法系、民法法系和普通法法系或称英美法系。前者发端于欧洲大陆，主要代表为法国、德国，后者则源于中世纪英格兰，主要代表为英国、美国）的基本差异。“罗马法研究的恢复是标志罗马日耳曼法系诞生的主要现象。属于这个法系的国家就是历史上其法学家与法律实际工作者使用罗马法学家的分类、概念与推理方式的那些国家。”（第49页）换句话说，差异主要是技术而非观念的。现在看来，技术上的差异既没有妨碍西方社会的现代化，也没有影响其文化的基本一致性。要紧的还是观念。如果我们对于西方以外几种主要的法律制度有所了解，这一点就更清楚了。

在《当代主要法律体系》一书中，西方以外的法律制度主要是伊斯兰法、印度法、中国法和非洲法。说来很怪，穆斯林和印度人的法观念与西方的法律至高至上的观念颇为相近，他们也都认为，最完美的社会便是法的统治最彻底的社会。这主要是因为，在这些社会里，法具有神圣的或宗教的性质。比如，“伊斯兰法不是独立的科学门类。它只是伊斯兰宗教各个方面中的一个”（第423页），而“伊斯兰教本质上是法律的宗教”（第424页）。印度法的情形也颇类似。著名的《摩奴法典》并非寻常意义上的法典，它首先是一部宗教典籍。由于这个缘故，传统的伊斯兰法和印度法既非世俗也非独立的体系，与之相应的则是其义务本位（而非权利本位）的思想。这些正是它们与西方法制的根本区别所在，也是它们区别于其他东方国家传统法律的主要标志。

至于以中国为代表的所谓远东法观念，与西方法思想相去更远。虽然中国的传统观念并不排斥法，甚至两千年来，历代皆有“法典”，但在人们的意识中，法不过是一种作用有限的工具。它不曾获得过独立的地位，更不用说至高至上了。因为，从本质上说，中国传统法律不过是特定时代道德体系的附庸，它的作用首先是以国家强制力来维护这个道德体系。在这样的社会里，实际上也无所谓纯粹的法律问题，一切纠纷都可依据伦常的原则来解决。所以，在通常情况下，和睦的观念与和解的方式居于支配地位。（黑）非洲和马达加斯加的法意识也大致如此。当然，那并不是一种发达文化的哲学，却可以看作某种原始观念的余绪。

以上通篇讲的都是19世纪以前的历史，如果要回到起点，那就要问，近代西方法制（观念和技术两方面）后来的发展怎样。这个问题也要从两个方面来回答：首先是它向东方的扩张，其次是它自身的趋向。

19世纪中西方列强殖民扩张的历史是众所周知的，毋庸赘述。这时的东方各国，无论有怎样悠久的历史、璀璨的文明，都在这西方后生面前败下阵来。穷则思变，非变不可。且不论变得好与不好，总之是大变了。结果之一就是传统法制的西方化。说它西方化，主要是指法的技术方面，即成文法的西方化（广义上还包括法学理论以及立法、司法机构的组成方式）。在这方面，各国历史条件不同，“化”的先后、程度也不同。不过，现今社会里占支配地位的，无一例外是这种西化了的法律。至于说到法律意识，恐怕还是传统的占优势。因为，长久形成的观念、意识较之表面的制度更不易改变，转变的过程也更多痛苦。但是，这一关看来是非过不可的了。毕竟，技术也不是纯而又纯的东西，它总与某种观念有关。试想，没有古代希腊-罗马法观念的恢复，怎么能设想近代的《拿破仑法典》或《德国民法典》。反过来，印度、中国等东方古国虽有发达的文明，却不曾（我以为是不可能）产生罗马法意义上的法律体系，怕也不是偶然的。观念固然不能取代技术，但它客观上为技术的发展确定了方向，界定了范围。因了观念的不同，一种技术既可能“物尽其用”，也可能“形同虚设”。所以，历史上凡割裂二者，只要技术而全然不顾观念者，没有不失败的。鸦片战争以后，我们也曾向西方学习。不过，最初只是想“师夷之长技以制夷”。当时的人相信，文物制度总是中国的好，并不认为西人的观念有什么优越之处。结果我们失败了。这样，到了“五四”时期，才有了民主和科学的呼声。总之，虽然是技术，其发达与否还要看与之相应的观念怎样，进一步说，哪怕是学习一种技术，接受其相应的观念也是势所必然的。这并不是说，东方各国欲进入现代化，其法律观念非全盘西化不可。一个民族吸收外来文化，如果不能使之与本土文化相融合，难免陷入尴尬境地：旧的业遭破坏，新的却无以产生。正好像旧中国殖民地人，操一口不中不西的“洋泾浜”英语，不独中国人听不明白，外国人更是莫名其妙。相反，两种或多种文明的融合往往会迸发出巨大的能量，产生出新的文明。罗马文明和日耳曼文明之于欧洲，中国文明和西方文明之于日本，都是如此。就以日本为例。

近代日本的成功，说到底乃是文化的成功，进而言之，是文化融合的成功。虽然这样做不仅需要想象力和创造力，更需要经受改造之痛苦的勇气。现在，人们普遍承认，日本之所以创造了经济上的奇迹，与它在企业组织和管理中的家族意识，甚至以儒家信条指导经营的做法有很大关系，这是成功的例子。不过，由此也不难想见，在日本人的观念、意识（包括法律意识）方面，传统的东西不会少。举一例以言。日本刑法规定的杀人罪，对于杀害尊亲属者的惩处显然重于对一般杀人罪的处刑。长期以来，日本人以为，对这种大逆不道违背人伦的犯罪予以严惩是无可非议的。日本最高法院历来的判例也都确认了这一条款。显然，这种规定符合儒家伦理信条而有悖于日本宪法中“国民在法律面前一律平等”的原则。所以，它也受到一些具有新思想、新观念的人的批评，并终于在1974年的《改正刑法草案》中被废止。从此，杀人罪中不再另设杀害尊亲属罪。条文是修改了，国民意识却不那么容易改，这方面，传统的东西还很有势力，以至于一位日本法学教授在他的新著中写道：“在日本，人们厌恶法律。”［《国际比较法百科全书》第二卷第一册《不同的法律概念》（The Different Conceptions of the Law，1975），第6页］当然，这并不等于说，日本人在学习西方法制问题上曾经或现在裹足不前。实际上，明治维新以来，日本人改造传统法制的意识是相当自觉的。时至今日，它不仅有了适应现代社会需要的各类法律，而且，以其立法数量之多，于社会生活影响之大，也为东方国家所罕见。只是，观念与制度之间还有一个差距。“个人主义在日本从未扎下深根。受西方影响的法典所设想的社会结构与自由精神在日本实际生活中只在很小程度上存在。”（第507页）在道德生活方面，日本人可以其独特的方式撇开这种矛盾，但在另外一些领域恐怕就不行了。上述日本刑法的发展即为一例。尽管如此，由日本的例子，仍然可以明了：现代化并不等于全盘西化，传统的东西只要发挥得当，就会变成现代化的创造性因素。西方社会开明者如《当代主要法律体系》一书的作者达维德也充分认识到了这一点，他在为该书中译本所作的序中写道：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”（第2页）从这种通达的观念中，我们或许可以得到些许新的信息。那对我们了解今日的西方社会及其法律，重新估价东方文化的遗产，进而认识人类文化的价值多元性，一定大有裨益。

的确，19世纪以后，西方法制发生了很大的变化。法律技术愈益成熟，两大法系有相互接近的趋势。标志之一，就是大陆法系法学家不再讳言判例的种种优点，司法实践中也开始推重判例的作用，英美法系各国则愈加重视制定法和法典编纂。本来，判例与法典，形式不同，功能则一。奉行判例主义与奉行法典主义（前者以判例为法律的基本部分，并有一套复杂的施行规则；后者断案以法律条文为依据，法律上不承认判例有拘束力。与此相应的是在法律构成、法官的推理方式、法官地位、诉讼程序以及法学教育等方面的一系列差异）原是历史上形成的差别，实践中互有短长。由于现代生活的复杂化和交流的日益增多，这种差别是越来越不重要了。不过，这类技术方面的变化倒有普遍的借鉴意义。

更深刻的变化是在观念方面。其中，最要者有二，即认为法律能解决一切社会问题这一19世纪西方社会的基本思想和主观权利的观念开始动摇了。人们开始怀疑，仅仅依靠法律的强制性，能否圆满地解决所有的社会问题；为了那些传统的法观念，社会是不是作出了太大的牺牲，等等。于是，出现了所谓私法的公法化和法律的社会化，出现了与这种转变关系密切的新的法学流派。法律中的概括性词句如善意、善良风俗、习惯等再度流行，法官和当事人也分别获得了更大的裁量权和选择权，以便真正达到“公正”的目标。这样，东方的传统再次受到重视，它所固有的和解方式和社会和睦的观念又都重放异彩。

不要以为这是东方道德对于西方文化的最后胜利。文明本来就是借鉴和发展的产物。社会问题不同，开的药方也不同。东方固然有和解的传统，可同时也有“法律虚无”的潜意识；它的确有集体主义的美德，可因此也有缺乏应有的权利观念的先天不足。设想东方各族人民都有强烈的法律意识，并敢于起来捍卫自己的合法权，千百年来，将有多少罪恶不至发生。19世纪以来，东方各国先后经历了巨大的社会变革，开始进入工业时代。法制的西方化正是这一转变的客观要求和重要标志。然而，“立法者的工作，虽为国家的发展所必需，但不可能在短时间内改变人们千百年来形成的、同宗教信仰相连的习惯和看法”（第467页）。现在所谓伊斯兰法或印度法，其统一性与其说是国家法的统一，不如说是宗教法的统一。尽管这些社会流行的法律是西方化了的世俗法，主要法院也都是适用这些世俗法的机构，但社会观念和意识还保有浓厚的传统色彩，甚至残存的宗教法仍在社会中据有一席之地。这些都构成现代法发展的巨大障碍。至于中国、日本等国，由于历史、文化的原因，没有出现宗教法与世俗法并存的法律二元。但在这些国家，传统观念的顽固性并不亚于印度或任何伊斯兰国家。依此情形，莫说法制的彻底现代化，就是使现有法律切实地发挥作用也还有一段艰难的路程要走。根本上说，还是观念的更新没有完成。今天，在认识和改造传统文化的基础上选择自己的现代化之路，是这些国家面临的共同问题。

“所谓现代化（经济改革）就是自我改造的过程。改造的手术不经过痛苦是不行的。”（日本1956年度《经济白皮书》）这是一条真理。

情理·道德·自然法

冯友兰先生在其近著《三松堂自序》里讲了件有趣的故事，说的是光绪年间他父亲在县官任上判的一个案子。这件案子是关于三角恋爱或多角恋爱的事。审讯之后，冯老先生写了篇四六骈体的判决书，先叙述了事情的经过，尔后作出判决：

呜呼!玷白璧以多瑕，厉实阶离魂倩女；棼朱丝而不治，罪应坐月下老人。所有两造不合之处，俱各免议。此谕。（冯友兰：《三松堂自序》，第20页。生活·读书·新知三联书店，1984）

据说，判决一下，一县为之传诵。看来，冯老先生不失为一个明智通达、体恤民情的父母官。这在当时也确属难能可贵。不过，若仅从法律的观点看这个判决，应该注意的就是另一些问题了。首先，判决所依据的并非法律条文，而是情理；其次，私情也在国法之内；再次，四六骈体文与司法判决之间并无何种明确界线。再进一步看，这三点也还是表面现象，实际上，三者同出一源，都是古代中国道德法律化、法律道德化的结果，而道德与法律的特殊结合实在是理解中国古代法的关键所在。这个问题当著文作专门研究，这里，侧重于中西比较，谈谈法与道德的相互影响及其结果。

法与道德同是人类古老的行为规范，二者之间并无绝对的界限。在最早的国家形态中，法律、道德以及宗教、巫术等往往混淆不分，而且，即便以后有了法律与道德的分野，二者也因时因地互有消长。再者，法律与道德，或一致而相益，或抵牾而互碍，绝不是互不相干的东西。所以，我们两千年以前的先贤圣哲就极重视教化与刑惩的关系，并有详尽而深入的讨论，后人鲜有能脱出其窠臼者。不过，对这个问题的关心并非中国独然，西方也有这种传统。古希腊著名思想家莫不重视法律对人类道德生活的影响，并常以这种影响的结果来评价城邦法律。这一传统在中世纪的反映是把人类法导向德行目标的神学观，在l8世纪，则是康德主张加强法律正义，最终实现道德正义的思想。当然，最能够表现这一传统，而且本身就构成这一传统主干的，是所谓自然法的观念。

关于自然法，《不列颠百科全书》有这样一种定义：

就一般意义而言，它指全人类所共同维护的一整套权利或正义。作为普遍承认的正当行为的原则来说，它通常是“实在法”，即经国家正式颁布并以一定的制裁来强制执行的法规的对称。（第十五版第十二卷）

这就是说，自然法并非实证意义上的法律，毋宁说它是一种正义论，一套价值体系。在西方历史上，这套价值体系先是同自然-理性相连，继而与上帝-理性相接，最后与人-理性相合，它始终高于实在法，被看作实在法的根据。特别可注意者，自然法理论并非哲人们书斋里的清谈，而是能动的历史要素，不了解这一点，就很难理解西方社会的政治革命和法律变革所取的特殊形式。

由上面关于自然法历史地位的简述，可以归纳出它的三个表征：它是一种普遍有效的道德体系；它高于俗世统治者制定的法；它对实在法有深刻的影响。仅此三点，只是谈到道德与法的一般问题，并未涉及特定文化结构，因此，以之评价古代中国的纲常名教亦无不妥。但实际上，自然法的概念是独特的，中国没有，其他古代东方文明也不曾有过与之相同的概念。换句话说，道德观念的丰富内涵在古代中国和西方大异其趣。这一点正反映出中西文化的基本差异，由此也产生了社会观念和制度上的种种差异。要弄清这些差异，我们就不能满足于上述简单定义，而须做进一步的探讨。实际上，从古希腊智者到近代启蒙思想家，从斯多噶派的自然法思想到当代西方各种正义理论，自然法的概念本身也是变动不居的。不过，在构成自然法学说的共同要素中，有几个概念是最基本的。第一是自然，第二是理性，第三是正义，第四是平等，第五是法。其中，自然、理性、正义的含义相同。传统上作为一种道德的自然法主要就由这五个概念构成。

1755年，卢梭完成了他的不朽之作：《论人类不平等的起源和基础》，据说，伏尔泰事后致函卢梭，说读毕大作，便想用四足行走。这当然是对卢梭讴歌自然状态的讥嘲。不过，这种意义上的自然，在我们古代经籍中亦不难见到。的确，卢梭关于自然、文明、情欲、法律的许多议论，若孤立地看，与两千年前老子的言论有惊人的相似处。所不同者，老子说的自然与理性和正义无涉，也全然没有自然法的意蕴。下面谈到自然法之作为正义论及其起源，这一点就更清楚了。

对于理性的观念，我们也不算生疏。就民族言，历史上虽有外来的佛教和土生土长的道教，我们毕竟不算是宗教迷狂的民族。就个人言，孔夫子不语怪力乱神，且置事人于事鬼之前之上，开了后人讲求理性的风习。当然，古代典籍中屡见不鲜的“理”有其独特的意蕴，并不就是西方文化意义上的理性，也与自然、正义等观念不相干。而且，我们的理性主要是康德所说的“实践理性”，不像西方，有发达的纯粹理性作基础。换言之，希腊人的理性是以那个社会当时的自然观、社会观作前提的。所以，要懂得自然法，弄清其中理性的含义，还须考察另一个重要概念：正义。

正义这个概念我们完全陌生。因为，只有发达的政治生活才可能产生正义的概念，而古代中国，严格说来却不曾有过政治生活。希腊社会的核心概念是城邦，按照亚里士多德的说法，“城邦的一般含义就是为了要维持自给生活而具有足够人数的一个公民集团”（亚里士多德：《政治学》，第113页）。而全称的公民则是“有权参加司法事务和治权机构的人们”（同上，第111页）。可见，公民的概念纯属政治的范畴，城邦只是由特定公民集团组成的政治实体。构成一个城邦之本，并使它区别于另一个城邦的，是它所采用的政体。而所谓政体，不过是国家的统治形式，即其公民行使政治权利、参与国家管理的方式。由于存在着公民之间的利益冲突，自然就出现了哪种政体是“最好”的问题，正义的观念就以这样的方式被提出和讨论。所以说，正义的观念是公民社会的产物，是社会政治生活发达的结果。

在古代中国，与正义概念最接近的大概是“公道”的观念。当一个草芥小民在衙门口击鼓鸣冤的时候，一定是想从青天大老爷那里讨一点“公道”的。所谓公道，无非是合于情理，但这情理绝不至同政治权利的观念有什么瓜葛。中国社会的基本概念是家，国只是家的延伸和扩大。一县之长是这一县人民的父母官，皇帝则是全国这个大家庭的家长，与之相应，臣民同时也成了子民，家的伦理规范遂成为国家法制之本。古人云：“天下之本在国，国之本在家。”（《孟子·离娄上》），这是因为治家与治国，理出于一。所以说，“其家不可教而能教人者，无之。故君子不出家而成教于国”（《大学》）。如此，就不难理解何以孔子的治国妙诀只有八个字：“君君、臣臣、父父、子子。”（《论语·颜渊》）这里说的，都属于传统的礼。礼的重要性并不在于它本身那套繁文缛节，而在于礼仪之后表现出来的那个秩序观。这种秩序，简单说就是长幼、尊卑、贵贱、亲疏的分别。礼的存在就是要确定和维护这种差别，因此又可以说，礼的第一个特点便是维护和制造不平等。这一点，与强调平等的自然法又恰成对照。

把自然与平等相提并论，这种做法亦始于希腊智者。但在希腊城邦国家的兴盛时期，哲学家们所谓平等通常不出于公民集团。直至公元前3世纪以后，才出现了一种人人生而平等的自然法理论，这一历史丰碑的建树者是斯多噶学派。斯多噶派认为，宇宙是合理的，并为理性所支配。理性的生活就是自然的、正义的生活，而理性并非公民所专有，而是每一个人都具有的属性。通过万民皆有的理性，人们可以认知宇宙的法则，达到普遍和绝对的正义。一位斯多噶派信徒，罗马皇帝马尔库斯·奥勒留（121—180年）虔心向往“一种能使一切人都有同一法律的政体，一种能依据平等的权利与平等的言论自由而治国的政体，一种最能尊敬被统治者的自由的君主政府”。（罗素：《西方哲学史》〔上〕，第341-342页）这种理想在古代中国是不可想象的。一个中国的君王可以是开明的、有力的，甚至是伟大的，在个人的智慧和魄力方面绝不弱于那个罗马皇帝，但他注定不能提出这样的理想。这正是文化传统的差别所在。当然，传统本身也是一定原因的结果，须知，历史的每一环都同时兼有原因和结果双重属性。作为西方文明统一性及其民主传统的要素，自然法的观念是历史的动因，但作为特定社会的特有产物，它本身也是结果。

早在希波战争以前，甚至还在梭伦改革之先，希腊城邦的党争就孕育着民主要求和平等观念。正好比在先秦诸子之前数百年的周公时代，家国合一、礼法并用的基本形态已然出现。所以，梭伦可以自豪地宣布：“我制订法律，无贵无贱，一视同仁。”（亚里士多德：《雅典政制》，第16页）又所以，希罗多德坚称：“自由与权利的平等实乃绝好之事。”（《历史》第五卷第78节）相反，贵贱、尊卑、长幼、亲疏之无别，最为儒者所痛恨。荀子云：“幼而不肯事长，贱而不肯事贵，不肖而不肯事贤，是人之三不祥也。”（《荀子·非相篇》）其实又岂止是人之不祥，简直是有害于天下呢。公道与正义的差别，中西价值观的不同，由此可见。

自然法观念蕴含的最后一个重要概念是“法”。在英语里，自然法之法与通常所谓法律之法是同一个字。然而，自然法又确乎是作为与实在法对称的正义论，是等同于道德的价值体系。称之为法恐怕有两点原因：其一，法与正义有密切关系；其二，法在社会实际生活中的地位堪称重要。因此，自然法的拥护者要借法之名予其正义论以崇高地位和无上权威。在古代社会，法与道德同是维系社会的重要纽带。古希腊人当然是有道德并重视道德的，但是，发达的政治生活仅有道德是不够的。柏拉图所幻想的哲学王的统治毕竟只是理念世界的幻影。唯有法律这种“没有感情的智慧”（亚里士多德语）才可能平衡社会各阶级的利益，使社会不至于因它们的争斗而归于毁灭。众所周知，古希腊的民主是建立在奴隶制基础之上的，所以，这个社会的第一对重要概念就是奴隶和自由民。自由民之为自由，是因为他享有法律规定并加以保护的若干权利。同样，公民（较自由民更少）资格的确立决定于依法享有政治权利的有无。因此，希腊城邦有发达的自由意识和发达的宪法，公民的平等首先是法律上的平等。公元前594年梭伦改制的内容被写成法典在市场上立柱公布；而伯利克里斯时代的雅典人则以得在法律面前一律平等而自豪。对此，我们的先人无法理解。这并不是说，中国古代没有法的概念，而是说，中西法的概念在性质上有根本的差异。

汉字“法”古时写作“灋”。《说文·廌部》：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”据说，廌是一种状似牛的独角兽，生性正直，古时判案决疑以被廌触者为败诉。可见，中国古代的“法”含有公正之意。不过，同样清楚的是，古代所谓法侧重于刑，而与自由人或公民权之类概念完全无涉。从法家使用这个字的意义来看，法是一般的行为规范，与作为个别行为规范的礼相对。它的内容主要是刑、赏二字。“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”（《韩非子·有度》）这便是法家的理想。这里，无分尊卑贵贱的法不正体现着公正平直吗?中国古代所谓法的全部公正不过如此。可惜，中国法律史上，法家得势好景不长，它所推崇的皆断于一的法观念也只是昙花一现。若论观念的发达，当首推刑、律，而不是法。以这种法观念和公正意识，比之古希腊人的法律意识和正义论，其间的差异不可以道里计。诚然，造成差异的原因不在法律本身。上文说过，中国古代原无所谓政治生活。它既无自由民的概念，也没有什么公民意识，只有良民、贱民之分。说古代中国没有自由民集团，这是事实，说它不曾有过自由意识，也不为过。公元前5世纪的希腊悲剧家埃斯库罗斯为歌颂抗击波斯人的雅典将士写下这样的诗句：

去吧！赫拉斯的孩子们！去保卫祖国的自由！为了我们的孩子、我们的妻子，要保卫自由！（《波斯人》）

中国历史上也有抗暴伐无道之事，如商汤之伐夏桀，虽然师出有名，指导思想却全然不同，且听商汤的说法：

……尔尚辅予一人，致天之罚。予其大赉汝！尔无不信，朕不食言。尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。（《尚书·汤誓》）

赏罚分明，却不见半点自由的气息。这是因为，此所谓“法”，“直刑而已”。而在西方社会，法律自始便与自由的概念相连。博雪说得好：

自由这个名字，在罗马人和希腊人的想象里，就是这样一个国家：那里的人只受法律的约束，那里的法律比人还要有权力。（《万国史论》，转引自孟德斯鸠：《论法的精神》，第331页注35）

无怪乎孟德斯鸠把自由说成依法行事的权利。这是一种传统，也切合希腊城邦国家及其法律产生的实际。相反，古代中国没有产生同样意义上的法，是因为它没有产生类似希腊自由民（其中又有贵族和平民）那样的阶级，它自始就没有自由的观念，没有须由法律来确立和保护的政治权利。现实的社会关系无论怎样纷杂，皆不能逸出君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友五种基本关系的范畴。伦常的观念支配了一切。所以儒法之争落在实处就成了德刑之争，问题只在于采用哪一种统治工具更好，而不是改变社会结构以及相应的观念，用法律造出一套权利来。显然，法家并不比儒者高出一筹，在中西文化差异的背景之下，儒法之争倒成了中国传统文化统一性的绝好注脚。

由此可见，自然法之为道德与儒学意义上之道德，二者内涵实在不同。在希腊，自然法实为政治正义论，乃是社会化、政治化的道德；在中国，儒学核心为纲常名教，乃是家族化、伦常化的道德。所以，人们在希腊看到的是家与国的分离，是对权利的重视；在中国看到的是家与国的融合，是对义务的强调。同是道德，表现不同，性质不同，对社会的影响也不同。

源于希腊智者，成于斯多噶派的自然法观念乃是西方社会最宝贵的文化遗产之一，它对于后来西方社会政治、法律制度和观念的影响，完全可以同儒学对中国政制的影响相比。在这里，自然法也好，儒学也好，都成为确定的文化传统，同时又是创造新文化的动因。所谓文化传统的异同，就是这样产生的吧。

自然法观念的产生和传播，确立了这样一种理论模式：自然-理性-正义的自然法是普遍和永恒的存在，人们可以通过理性认识它，并能够在人类制定的法律中反映它的要求。这个模式具有三重特点。

首先，这一模式本身即蕴含有革命性，或至少是批判性。所以，它产生伊始就被用来批判奴隶制。智者阿基丹马曾说：“神让一切人自由，自然并没有使任何人成为奴隶。”另一位智者费勒蒙说：“根据自然，没有一个人生而为奴隶。”（转引自吴恩裕：《西方政治思想史论集》，第36页）这种自然-平等理论在斯多噶派手中臻于完善，并影响到古代罗马的思想家和法学家。当时最著名的法学家之一乌尔比安就持这种看法。虽然奴隶制度不会因此而被消除，但自然法学说对于罗马法学家破除其狭隘观念，在陈旧落后，只适用于罗马公民的市民法之外，发展出一种适应社会要求的、普遍适用的法律——万民法，却有重要的意义。近代，自然法观念的革命性作用更加显明。格老秀斯、洛克、卢梭、孟德斯鸠等人都是自然法的拥护者。他们的政治观点虽不尽相同，却都是站在资产阶级启蒙思想家的立场上，以自然-理性-正义之名批判旧制度。1776年的美国《独立宣言》把独立与平等说成“自然法则”和“自然神明”的规定。1789年的法国《人权宣言》第一条宣称：

在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。

第二条指出：

任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。

这当然是借古人的语言来说资产阶级的话，但这语言的精粹也是无可否认的。

儒家成就的一套价值体系也曾对中国古代法律产生深远的影响，但它在本质上是保守的。因为，纲常名教不是抽象的理论模式，而是具体切实的道德规定。后人至多只能在古人写就的经籍里面探赜索隐，发掘其中的微言大义，却难以借助自由的形式阐释新世界的理想。固然，欲宣明新世界的理想，首先须看到新世界的曙光。在西方，由原始部族而奴隶社会、封建社会，进而资本主义社会，进化阶段判然可分。在中国，两千余年，却是一种模式下来，未见有新世界的曙光，也无由发布新世界的宣言。但是，以常驻不变的纲常代替普遍永恒的抽象模式，难道不会淹没主体意识，窒息其创造力吗?

自然法之具有革命性，立足于它与实在法的二元对立。这种二元性，既使得实在法的改进成为可能，也保证了实在法的独立地位。自然法的出现并不是为了取消实在法，城邦政治制度首先要靠实在法来维系。自然法只是永恒正义的象征，它可以推进实在法的发展，帮助人们实现或接近永恒正义，但不能取实在法而代之。历史上，人们对于这个所谓永恒正义的理解并不相同。古代的自然法只是智者的自然法或斯多噶派的自然法。中世纪的自然法是基督教神学的一个部分，是上帝理性和意志的法则在人间的显现。近代的自然法歧义颇多，但无一例外地满是资产阶级的权利要求。所以，哲学家和思想家更喜欢谈论自然法，探寻其中的正义准则，而多数法学家则可以对此不闻不问，只埋头去构筑实在法的技术体系。这也是社会的需要。在西方历史上，无论是在古代罗马，在11世纪以后的欧洲，还是近代资本主义社会，这个技术体系都是绝对必需的。

古代中国的情形恰好相反。因为治家的原则同时也是治国的圭臬，具体而微的道德规范只要赋予国家的强制力就一变成为国法。汉儒董仲舒以经义决狱就是一个好例。到了后来，礼刑合一竟成制度。中国古代法的典范《唐律》开篇首列十大罪状，称为“十恶”，其中，纯属“齐家”的就有五条。《唐律疏议》：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首以为明诫。”可见，“十恶”之恶，最根本还在于其违礼。由此看来，古罗马法学家的功绩主要不在于实现所谓正义公平的观念，而在于建造了一个逻辑严密的形式法律体系。正好比希腊智者和斯多噶派的功绩不在其提出何种具体的正义规定，而在于他们创造的二元公式：代表着自然-理性-正义的自然法同实在法的对立。古代的正义要求已经过时，但容纳这一要求的形式体系却得以传世。在此意义上说，中国传统法律的悲剧主要不在其道德的法律化，而在其法律的道德化，在于它形式与内容的不分、道德与法律的混同。中国历史上不曾有过独立的法学家阶层，因为，法律不曾获得独立的发展，更不曾有过至高无上的地位。这一点，正是中西道德影响其法律的第三种差异。

古希腊人推重法律，尤重宪法，以之作为自由的保障和城邦政治生活的基石，这原是城邦政治发达的结果。所以，尽管其法制还不能说臻于完备，希腊人却颇以其法治原则而自豪。作为一种政治正义论，自然法之称为法正是城邦法观念的一种折射。如果说，一个城邦的法律对于这个城邦的人民来说是至高无上的话，那么，普遍永恒的自然法对于所有的理性生物来说也就是神圣不可侵犯的了。西塞罗说：

法符合自然的正确法则。它永恒不变，并具有普遍正确性。即使元老院、公民会议的决定也不能摆脱它所赋予的义务。对它进行说明和解释的不是外界，而是我们的内心。这个法，不管是在罗马或在雅典，不管是现在或将来，都没有什么不同；对一切国家和任何时代都具有不变的效力。（西塞罗：《国家篇》）

这种代表永恒正义的法观念一经产生，立即就成为具有极大活力的能动要素，参与塑造了西方社会的法观念。所以，即使是在拥有专制大权的罗马皇帝身上，也可以看到这个统一文明的印记。罗马皇帝狄奥多西和瓦仑蒂尼安写信给地方长官沃鲁西亚努斯说：

如果君王自愿承受法律的拘束，这是与一个统治者的尊严相称的说法；因为甚至我们的权威都以法律的权威为依据。事实上，权力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情。（转引自《阿奎那政治著作选》，第123页）

在中国，最激进的法家人物也不可能作出这样的论断。因为，即使是最公正的法律也是在一人之下，这与古希腊时就出现的万人之上的法观念岂能同日而语。西汉时，廷尉杜周判案不依法律，专以人君意向为凭，有人责问：“君为天下决平，不循三尺法，专以人主意指为狱，狱者固如是乎?”答曰：“三尺安出哉?前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎？”（《汉书·杜周传》）当然，中国的帝王也不能随心所欲，而且，历史上也不乏尊重法律的君主，但那只是为了实践“君子德风”的古训。践踏法律本身无辱明君的称号，但若有悖纲常名教，便是七品芝麻官也敢冒死以谏。因为，其权威的基础是伦常，不是法律。由此产生了一种奇特的法制，只说它不发达未免过于简单化。只有认真比较中西文化异同之后，在对文化作整体评价的基础上才可能确定它的位置。

18世纪，正当古典自然法学派的黄金时代，来自东方的文献、著述给启蒙思想家带来无数的灵感。古老而神秘的中国，竟成为理想中的人间乐园。因为，那里实行的是“自然法”。魁奈写道：“在这个国家中，自然法达到了最完美的程度。”伏尔泰说：“如果说曾有一个国家，在那里人的生命、财产和荣誉受到法律的保护，那便是中国。”（转引自许明龙：《中国古代文化对法国启蒙思想家的影响》，《世界历史》1983年第一期）这不仅是理想化了的中国，而且是西方化了的中国。毕竟，18世纪欧洲启蒙思想家讴歌的并不是中国的三纲五常，他们所神往的纯粹是西方式的资产阶级理性王国。毫不奇怪，他们努力的结果不是使道德取代了法律，而是一种新型法律秩序的建立。实际上，19世纪以后，出现于西方社会的那些结构辉煌且沿用至今的法典，正是古典自然法学派崇尚理性的精神产物。

文化传统于观念人心、典章制度，影响之巨之深，无过于此。

海瑞与柯克

海瑞这个名字对我们来说并不陌生。喜欢看老戏的人可能都还记得他的脸谱，就是那些不光顾戏院的“现代派”，大都也因为20年前的一段公案熟悉了这个名字。但是说到柯克，恐怕除少数研究者外，知道的人就不多了。关于他，不妨多说几句。

爱德华·柯克（Edward Coke），1552年出生于英国诺福克郡的米勒哈姆。26岁那年，他投身于英格兰律师界，很快就出人头地。先后担任过下院议长、总检察长、高等民事法院首席法官、王座法院首席法官等要职，以后回到下院，还做过“反对党”领袖。当然，世人所知道的柯克，主要还是个法官和法学家。他精通法律，著述颇丰，其中四卷本的巨著《英国法总论》最为著名。一般认为，在17世纪的大变动时期，英国普通法所以得保持其连续性，并且由一种中古的法律，改造成为近代制度，他有不小的功绩。这便是柯克。真实是没有问题的，只是乏味了些。好在，他还有另外一面，这一面，不是学究气的，而是激动人心的。这一面的柯克是个咄咄逼人的斗士。他坚决主张普通法高于一切，自然，也包括国王。他这立场已自激进，偏又生就一副倔犟性格，敬酒罚酒都不吃，使得国王大伤脑筋。虽然柯克到底因此丢了官，但是他的主张却没有化作烟尘随风飘散，而是潜入人心，武装了整整一代人的思想。英国的宪政就是靠了他这样人的努力，一点点成为现实。《简明不列颠百科全书》的条目撰写人说柯克在捍卫普通法、反对王室特权方面“功劳卓著”，是有充分依据的。

把海瑞同这样一个英国倔老头摆到一起，大体上有两条理由。一个理由是年代的。海瑞与柯克虽然不是同龄人，却可以算是同时代人；另一个理由是个人际遇的。这方面，两个人有更多的相近之处。比如，都是国家重臣，都做过司法官，也都曾不避利害为民请命，因为同样的不屈不挠精神获罪于君主，遭受了种种磨难，而最终的结局似乎都还“过得去”，等等。有了这两条，便有了比较的基础。

比较的基础必定是相近或相同点，比较的目的却可以是求异。就说海瑞与柯克，同为人臣，对君主的态度一样吗?同是鼎鼎大名的司法官，对法律的看法一致吗?同样被罢官免职，迭遭坎坷，历史的命运也一般无二?如果是不一致也不一样，那么差异又在何处？为什么会形成这样的差异？它们有着怎样的意义？如此等等。这样一层层剥下去，大概会触到历史的真面目。至少，我们的思虑就不会仅仅停留在“我们也有”的水平上了。

先说他们对待君主的态度。在这方面，俩人既有惊人的相似，又有深刻的差异。两相比照，适足发人深省。

海瑞是古时有名的谏臣。据《明史·海瑞传》，他曾上疏批评嘉靖皇帝，态度之激烈，言辞之尖刻，都是少见的。他自知此举会触犯圣上，难免一死，便预先准备了棺木，诀别过妻小，坐待诛戮。这等孤忠与刚直简直到了不近人情的地步。异国的柯克不似这样刚烈，但他抵制国王特权时的大胆与坚定也同样令人钦佩。事情起因于普通法法院与当时各特权法院在管辖权问题上的冲突。先简单交待背景。

普通法即普通法法院适用的全部判例，形成于13世纪前后，其形式颇严格，缺乏弹性，难以满足社会的要求，因此有衡平法补充在后（形成于15世纪后）。衡平法法院由大法官厅发展而来，其根据为国王司法特权，与普通法无干。至16世纪，国王地位上升，特权法院种类及数目亦大增，它们与普通法法院的管辖权之争也就愈演愈烈，终于酿成1612年11月国王与普通法法官们的一场冲突。国王认为，他有权将普通法法院的诉讼提归他本人或他的代理人直接处断。对此，柯克予以坚决抵制。他曾得意地记下了当时他与国王的一段对话：

国王接着说，他认为法律是基于理性的，他本人和其他人跟法官一样也都有理性。对此，我回答说，确实是这样，上帝恩赐陛下以丰富的知识和非凡的天资，但陛下对英王国的法律却并不熟悉。对于涉及陛下臣民的生命、继承权、货物或其他财物的案件并不是按天赋理性来决断的，而是按特定的推理（即人为之理性——引者）和法律判决的。人们要懂得法律必须经过长时的学习并具有实践经验……对此，国王勃然大怒，并说，如此说来他必须受到法律的约束了。他说，这种说法构成了叛国罪。对此，我说，布莱克顿说过：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律。”（转引自萨拜因：《政治学说史》〔下〕，第509-510页）

柯克在说了这番话之后不久，就被调任，做了王座法院首席法官。詹姆士一世想用这个办法笼络住他，无奈柯克并不买账，依然与王室作对，国王只好罢了他的官了事。

与柯克相比，海瑞的遭遇更富有戏剧性。他先是被问成死罪，但是未及行刑，嘉靖皇帝便撒手归西，留下这么个难缠的臣子，正好成了万历小皇帝第一批赦免、奖掖的对象。这个结局至少表明，海瑞的“骂”并非无理取闹，而是“据理力争”，否则他如何博得圣上的青睐?柯克的情形亦复如此。不然，詹姆士一世何以对他如此礼遇，而不直接送他上断头台?看来在他们身后，确实有着某种权威，就连皇上也要礼让三分。这种权威便是传统。海瑞敢于秉笔直书，柯克勇于坚持己见，正是依凭了传统的权威。

哪里有文明，哪里就有传统。但是传统与传统却可能大相径庭。海瑞倚赖的是礼，柯克捍卫的是法，这就是两样截然不同的传统。

礼是家族化的伦常，又是家国天下的纲纪。作为由血亲关系推衍扩充的自然体系，它是义务本位的制度；作为包罗万象的普遍秩序，它又是天地人间第一种神圣的权威。在这个权威面前，皇帝老子也不能恣意妄为。在我们历史上，皇帝因其行为的不合礼而遭讽谏、劝驾甚至公然抵制的事例很多，其中以皇帝的让步、屈服而告终的亦非少见。因此说古代帝王亦不能为所欲为，礼便是加于他们的限制，那总是有些道理的。不过，倘若因此便认为，根据礼，臣子有权评判君主的行为，那却又大错而特错了。礼原本是义务本位的规范体系，怎么容得下以下犯上的权利主张?它固然要求君“敬”，但是更要求臣“忠”。君为臣纲，这始终是礼的第一要义，也是古人心目中第一种神圣秩序。“臣闻君者，天下臣民万物之主也”，海瑞上疏中这第一句绝非套话，而是海瑞信守的原则，否则，他的为人便是不可理解的了。海瑞的确是不留情面地批评了“当今皇上”，但他并非（也从来不曾想）向这权威挑战，相反，他只是身体力行地去履行一个好臣子的职责。他写上疏之所以理直气壮，言之凿凿，无非自谓是在尽忠。而他所以要思虑再三，乃至备棺木，别妻子，又说明他深知尽忠可能付出的代价。不管怎么说，这毕竟不是一种权利。所以，海瑞后来被定罪下狱这一节可说是事件的自然发展，并无突兀之处。后人读史至此大都会扼腕痛惜，却不觉其意外，也是这个道理。

柯克的情形不同。他主张的是法而不是礼。这可不是用词的不同，而是有实质性差异的。自然，这里说的法，只是西方历史上的东西，说得确切一些，是西方中世纪的观念和制度。这样的法，虽然也被人奉为神圣的普遍秩序（就像礼在中国一样），那多半是因为它与宗教联系密切，跟家族的伦常实在没什么关系。此外，它也不像我们的礼那样以义务为本，而是权利与义务的基本分配手段。这两条自然还不足以让我们弄懂中古的法律观，下面不妨作进一步的述说，这对我们了解柯克的立场大有好处。

根据古老的日耳曼传统，法律并非任何人的独占物，它属于全体民众。当时，这还不像后来人们所说的，法律是公意的体现，它的意思毋宁是说，人民生活于其中的共同体，乃是其法律的产物。这种法律独立于国家、君主，早在无法追忆的年代就已存在。人们只能“发现”它，把它公之于众，却不能够“创造”或改变它。这是其一。其二，法律无所不在，它不但是个人间联系的纽带，也是整个民族组织的原则，每个人都必须遵循它，国王也不例外。这跟说中国的君主也应遵从圣贤教诲或祖宗成法不同。我们的皇上乃是“天下臣民万物之主”，礼所赋予他的权威几乎无边无际，加于他的限制却只具道义上的效力。相比之下，法给予中世纪西方君王的权威便有些微不足道了。在那里，君主固然有一个比较尊贵的地位，但他不可能具有绝对的权威。法对每个人都有约束力，这意味着，它“向每个人保证他在所处的地位上应享受的特权和权利以及豁免权”（萨拜因：《政治学说史》〔下〕，第252页）。这里，国王和臣民各自享有的权利虽不相同，但却同样受着法律的保护。用柯克的话来说，“国王不能凭借禁令或命令宣布过去不构成违法的行为违法”。如果国王凭借自己的优越地位，将臣民们受法律（常常只是习俗、惯例）保护的权利（包括先王宣布为本国法律中的权利）置诸不顾，那便违反了法律，而他是应当受法律约束的，因为他的一切都来自法律。“法律造成君主”，这是中世纪流行的格言。它与柯克曾引用过的那句名言——“国王在一切人之上，但在上帝和法律之下”——同出于布莱克顿（Bracton）之口。这位布莱克顿乃是13世纪一位高级教士，亨利三世麾下一名王室法院法官。他的名著《英格兰的法律和习惯》被人尊为英国普通法的开山之作，极有权威。这本书里还有不少类似上述格言的言词，常为后人引用，比如下面几段：

没有法律就没有国王。（弥尔顿：《为英国人民申辩》，第172页）

国王本人不应受制于任何人，但他却应受上帝和法律的约束，因为造成国王的是法律。 （萨拜因：《政治学说史》〔下〕，第265-266页）

在执行法律时任何人的权力都不能大于国王，但国王如果犯法就应像最微贱的平民一样受到法律的制裁。 （弥尔顿：《为英国人民申辩》，笫172页）

国王在政府中有高于自己的权威的法律，也就是他登上王位的法律，还有封疆伯爵和男爵组成的朝廷。封疆伯爵就是国王的同僚，有同僚的人就有一个主人。因此，国王如果没有法律加以约制，这些人就有责任约制国王。（同上书，第172-173页）

自然，布莱克顿本人说这种话与柯克或弥尔顿引述这些话意义有所不同。最先说这话的多半是在述说一种传统，后来的复述者却是在表明某个主张：四百年前还是个文化问题，四百年后却成了政治问题。柯克抬出了古人和传统，意在使国王服从法律，在臣民的固有权利面前止步。换言之，他是要以臣民不容侵犯的权利（亦即法律），划一道国君不得跨越的界线。这就与海瑞不同了。海瑞虽然“痛责”嘉靖皇帝，到底是在尽忠；柯克之反驳詹姆士一世，却是在争权。所以，尽管柯克言词文雅，礼貌有加，不失英国绅士的古风，骨子里的东西却要比海瑞的痛骂厉害百倍。这便是西方中世纪的法与中国的礼的不同。

西方法如此，中国法又如何?不要忘了，海瑞也是大名鼎鼎的法官。只比较中国的礼和西方的法而不提自家的法，岂非有失公平?问题在于，讲我们历史上的君臣关系，大可将法律置于一边，因为君臣之间向来只有人伦关系（父子），而无法律关系（契约）。更何况，我们祖先的法既不为民众所共有，也不是神圣、永恒之普遍秩序。它只是单纯的强暴手段，是君主的独占物。这样的法，只可以用来伸张君权，如何能够成为君权的界限?当然，海瑞也不曾想要限制什么君权，在他想象力驰骋的范围之内，不可能有类似臣民的权利或者确认和保卫这种权利的法一类的念头。这是固有文化范式带来的问题，实在也怨不得海瑞。不过正因为有这一层关系，我们倒不妨把海瑞作一个点，去透视那所谓固有的文化范式。

说柯克是著名法官、法学家，那无疑是很大的褒奖。但是如果按我们传统的评品标准说海瑞是个法官，那肯定是大大辱没了他。应该说，他首先是个熟读经书的饱学之士，一个有儒家风范、堂堂正正的君子。他正是以这样的资格去做了百姓的父母官。在那期间，他总揽当地政府机关的一切政务，升堂问案只是其中的一项。而他在这方面所以名声大振，主要因为他秉公断案、与民做主的无私无畏，却不是由于他在组织、技术方面有何贡献。当然这也怪不得他。我们的司法制度原本不像英国普通法那般复杂，没有那么多政治的和民事的功能，也没有那么严密的组织和发达的技术手段。因为，我们的法律基本上只是礼的附庸，既不是用来维护人的权利也不能用以度量自由，更不是为处理复杂的商业关系而设计的，它的重点是在对农民的治理，其中的核心问题，则是社会秩序的安定。解决这类问题，无须依靠复杂的技术和组织手段。因此一般将圣贤教诲牢记在心的读书人即可以应付裕如。就说海瑞，他以举人出身而入仕途，没受过任何专业训练（因为没有必要而不是因为他“自学成材”），倒是熟读诗书，对既是立国之本又是个人生活指南的伦理精神有着纯正的理解。有了这一条，便具备了做一个好法官的基本条件，因为我们法律处断的所有问题，说到底都是个善恶之争。海瑞既掌握了评判善恶的最根本的标准，就不会有解决不了的难题。当然，疑案总是有的，但有明确的处理原则：

窃谓凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也（乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊 ）。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也 （乡宦小民有贵贱之别，故曰存体。若乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体论）。（《海瑞集》上册。中华书局，1981）

翻开大明王朝的法典，未必能逐条看到这些原则，但这不等于说它们没有法律效力，更不能说它们是非法和违法的。就实效而言，它们无疑是实际上的法律；就法理而言，它们也像正式律文一样有着伦理上的充分依据。它们具有弹性，因人而异，这不假。但对于我们这样一个合理化水平较低的社会来说，总还不至于造成一般社会生活的不便。而且，我们也无须担心因此出现“各自为政”的局面。我们古代的法制虽然简陋，但还是统一的。司法从属于行政，法律统一于礼教，这两方面又因为有着统一组织和同一意识形态的文官集团而得到保障。

海瑞对法律的态度是严肃的，但那不是因为法律本身是神圣的，而是因为法律的贯彻关系到教化的成败。海瑞在表明了他治理疑狱的原则之后接着又说，“上官意向如此，民俗趋之。为风俗计，不可不慎也”。这是一种很现实的态度，隐藏其后的，实际是对法律的嫌恶之情。如果历史可以按照人的意愿来选择，海瑞肯定会选择一个没有法律的社会。理由很简单，我们古代的法是用来治理民众的，其对象不外是些愚顽之徒。倘若民风淳厚，人人揖让有序，法律自可以束之高阁。反过来看，争讼成风必然是人心不古的征兆。因此之故，古往今来无数圣贤心目中的理想社会，无不以“刑措”、“无讼”为其特征。海瑞自幼诵习《四书》，自然深明此中道理。他曾就其治下淳安县的诉讼情况发了这样一段议论：

淳安县词讼繁多，大抵皆因风俗日薄，人心不古，惟己是私，见利则竞。以行诈得利者为豪雄，而不知欺心之害；以健讼得胜者为壮士，而不顾终讼之凶。而又伦理不惇，弟不逊兄，侄不逊叔，小有蒂芥，不相能事，则执为终身之憾，而媒孽讦告不止。不知讲信修睦，不能推己及人，此讼之所以日繁而莫可止也。（《海瑞集》上册）

这表明了海瑞对于词讼一类事发自内心的厌恶。如果可以其他方式教化人心，又要法律何用?这与柯克或布莱克顿的看法相去之远，实在不可以道里计。

上面由海瑞与柯克去透视大的文化背景，我们看到两种不同的文化范式，具体说，是中国的礼与西方的法，以及中、西法律的异同。相同者只是比较的基础，不同者才是真正有意味的东西。它们在一定意义上决定着民族的前途、文明的命运，自然也决定着其中每一个人，首先是我们的主人公——海瑞与柯克的前途和命运。

就个人来说，命运可以有两种。一种是直接的个人生活际遇，一种是个人活动在历史上的意义。这样两种命运在同一个人身上往往不能一致，这里有个历史问题，比较复杂。如果是把两个异种异族的人的命运作比较，问题就更复杂了，因为还有个文化问题。讲海瑞与柯克，必须考虑这个因素。

关于海瑞的一生，可以作这样的简单描述：耿直、狷介、廉洁奉公，严于律己，富有使命感；忠其君、爱其民，有强烈的自我牺牲精神；因此获罪于同僚，甚至触怒圣上，险些性命不保，但也因是名声大噪，乃是当之无愧的模范官僚。他的一生富有传奇色彩。从政不过二十余年，却有过数次大起大落。好在最后结局不坏。试想以他这样的性格，能以74岁的高龄在都御史任上寿终正寝，岂不是难得的事情！

与海瑞相比，柯克的经历似乎稍嫌平淡，但也不乏相似之处。他咄咄逼人的性格，惹是生非的脾气，同样地得罪人，也同样让君主感到头疼。他虽然因此丢了官，坐过牢，到底禀性难移。领着下院议员起哄，带头起草著名的《权利请愿书》，哪一件事少了他?尽管如此，他毕竟没有在蒙面刽子手的斧下或刺客的刀剑之下丧生，也可算是善终。

善终与善终其实也有不同，就说两人的心情吧。柯克于弥留之际作何感想，笔者不得其详，但是有理由推断，他即或不是充满自信，也一定是非常乐观的。因为在他去世的1634年，查理一世为获得议会拨款被迫接受《权利请愿书》（那是柯克平生最后一件得意事）已届6年，15年之后，议会与国王开战，结果是把查理一世推上断头台。此后政局虽然又有反复，柯克的理想毕竟实现泰半。海瑞就不同了。他自1585年被重新起用，几乎事事不顺心。他忠心可鉴，却得不到君主的信任；节操可风，又难得一班同僚的理解。这种矛盾终其一生，很使他苦恼。在他生命的最后两年，他似乎失去了年轻时那股朝气、锐气和坚强自信，一连七次提出辞呈，看来，这位忠心耿耿的老臣在垂暮之年不但失望，而且绝望，有点“看破了”。自然，海瑞到底还是局内人，他的“看破”在今人看来未必很“透”，因此，今人眼中的海瑞反多了一层悲剧的色彩。

黄仁宇先生称海瑞为“古怪的模范官僚”，那是十分贴切的。严于律己本是海瑞的性格特点，身体力行地去实行古代圣贤的教诲，数十年如一日，更是他过人之处。但他因此却得了这个“古怪”的名号。按我们社会公认和倡行的价值准则来判断，他是当之无愧的“模范官僚”，但是若以人情来度量，他又往往是个让人敬而远之的怪物。“他的信条和个性使他既被人尊重，也被人遗弃。也就是说，他虽然被人仰慕，但没有人按照他的榜样办事。”（黄仁宇：《万历十五年》，第134页。中华书局，1982）这是海瑞的悲哀之处，也是我们这个社会、这个文化的悲哀之处。我们这社会倡行的道德乃是两千年以前的圣人们制定的。依此行事，自然会有天下最美妙的社会。无奈这道德根本只是圣人道德，因此是认不得真的。海瑞自己认了真，这固然让人敬重，但他以同样的认真劲儿来对待别人，便不能不遭遗弃。问题在于，这道德又不只是私人间的事情，而且是我们立国之本。民风的淳厚也好，政府的廉洁公正与效率也好，其根本的保证，不在组织与技术，而尽在于此。这种以圣人道德为基点设计的制度虽则完美，却是种虚饰，足以败坏人心。坚持此种制度的政府亦只好一面唱着高调，一面容忍无数背离圣贤教诲的人和事。此时，我们的社会成了一个大大的假面舞会。“道德伦理是道德伦理，做事时则另有妙法。”（黄仁宇语）可怜那海瑞，竟要以一己区区之力，去补那注定要坍塌的大半边天。他就像是“舞台上的英雄人物”（黄仁宇语），以他真诚的表演引得观众们涕泪俱下，但是一俟大幕徐徐落下，观众们便由适才的云里雾里跌回到现实中来，于是一哄而散，各自回去干他们的旧营生，观剧之事，早忘得一干二净。还是黄仁宇先生总结得好：“海瑞一生的经历，就是这种制度的产物。其结果是，个人道德之长，仍不能补救组织和技术之短。”（同上，第135页）这正是他悲剧命运的由来。

柯克没有这么不幸，但那不是因为品格、性情方面的缘故，而是因为，他根本不曾想要以个人（不管这个人是他自己还是包括国王在内的其他人）道德之长去补组织、技术之短。他的立场正好相反，他压根不信有圣人，或者，起码没有寄希望于圣人。他信赖自己的职业，胜于信赖国王。所以在他看来，尽管国王可能比一般人更为贤明，但在需要受过职业训练才能够应付裕如的司法事务方面，他却不能硬充一个法官。当然，问题主要还不在于维护职业的纯洁性，而在于保护英国人的“生命、继承权、货物或其他财物”的不受侵犯。在柯克看来，只有有着悠久历史传统和相对独立性的普通法能够做到这一点，而眼下对国王特权的抵制，就是在维护英国人那些固有的权利。显然，技术上的不信任后面还有人性上的不信任。海瑞信圣人而柯克不信，这也是促使他们作出不同选择的原因之一。

谈到选择，我们须特别慎重。因为在我们讨论的层次上，完全没有哲学家常说的那种自由意志，我们的主人公，也没有办法做出自由之创始。认识到这一点，我们可能少一分给柯克的赞美，多一分对海瑞的同情。我们的注意力会更多放在决定他们立场的文化范式上面。在这些范式面前，海瑞的壮怀激烈反让人生出悲戚之感，柯克的偏执与顽梗倒很少有人会注意。

萨拜因在《政治学说史》一书中说，“柯克之所以违抗詹姆土是由于他是一个彻头彻尾的保守派，甚至是个反动派”（第511页）。这话有几分道理。作为一个典型的17世纪普通法法学家，他心中完全没有议会主权的观念，他只承认普通法的权威，这种主张与后来英国的政治进程并不一致。但是议会主权也好，普通法至上也好，不过是两种不同的政治主张，他们的文化立场乃是接近甚至共同的。也就是说，在把法律视为普遍的秩序，看成权利、义务的分配手段和权力的基础这一点上，他们完全一致。比较柯克与海瑞的命运，这些才真正是决定性的。

我们的文化根本上是一种伦理文化，它与西方私法文化的不能相容，就在于它不但以义务为本，而且实际上没有权利这个概念。有谁曾听说过中国人有专属于自己而不容任何人侵犯的东西?因为没有而不知，因为不知则更不曾生出要这种东西的念头。在我们历史上，敢于犯颜直谏的忠臣虽然不能跟贪官、昏官、庸官相比，却也不算少，然而有谁曾经有意要把对皇上的批评确立为一种权利?做海瑞的“自由”是人人都有的，历史上的海瑞却屈指可数，这是很自然的，因为要做海瑞，先要有“要杀要剐由你”的决心，这岂是寻常人做得到的?当然做柯克也不容易，也要有殉道者的精神。不然在柯克遭逢厄运之后，他的同僚也不会个个噤若寒蝉了。尽管是这样，我们还是可以断言，柯克作为榜样，会比海瑞更有力量。因为，柯克毕竟是在肯定自己，争取自己坚信的什么东西。争取这东西也许很难，但是争取到了就再不会轻易失去。这样一步一步往下走，总会有实实在在的收获。说这是渐进也罢，到底是在实现历史的进步。由这方面看，柯克的罢官与海瑞的罢官意义完全不同。柯克丢官这件事，只是说明他作为法官还不曾有独立的地位，他维护法律的权利尚未得到保障。然而他不惜代价努力争取的，恰好就是包括这种独立性在内的各项权利。为这件事作出牺牲，应该说值得。1701年的《王位继承法》规定，凡称职之法官，非经两院奏请黜免得终身任职，这是英国法官终身制和司法独立的开始。此后，任何一个英国国王都不可能再像当年詹姆土一世对待柯克那样行事了。在这件事情上，柯克的功劳不可埋没。海瑞就不同了。他一生都在走“尽忠”这条路，那是在不断掏空自己，否定自己。就连他最可引为骄傲的“犯颜直陈”一事也是如此。尽忠的海瑞将皇上骂了一通，结果被锦衣卫拿下作了诏狱里的死囚，又被刑部议决按儿子诅咒父亲的律例处以绞刑。说句不大恭敬的实话，这倒蛮合乎他自己的逻辑。因为大家所依据的，其实是同一个东西，甚至海瑞以“要杀要剐由你”的必死决心去做的事情，也不过是去强化迫使他抱着“要杀要剐由你”的信念行事的那种秩序。这也是推动历史，但不是促其前进，而是令其“轮回”。可叹那海瑞，虽然侥幸捡回一条性命，到底无法祛除这“轮回”之苦，甚至在经历了晚年的失望乃至绝望之后，他还未能把这一点“看破”。这些，恐怕才是海瑞一生中最深刻的悲剧。

死亡与再生：新世纪的曙光

这是一个法学家写的历史书、哲学书。它的前身，是作者1971年在波士顿大学罗威尔神学讲座所作的一系列演讲。这部书谈了法律，也谈了宗教，但不是流俗意义上的那种。作者的意图，似乎只是要为解决他的国家和人民正置身其中的冲突提供某种理论指导，然而体现于作者对问题把握之中的深邃的历史意识与不同寻常的哲学领悟力，却使这部小书具有了普遍的意义。

作者H. J. 伯尔曼出生于1918年。那个年代出生的人，不论西方人、东方人，都很容易染上“忧患意识”，伯尔曼此书中表露出的危机感和对人类生存状况的强烈关注，大概也可以追溯到他儿时的经验。毕竟，第一次世界大战标志着我们这个时代的厄运。人类在短短40年的时间里面，接连遭受世界大战和全球性经济危机的打击，它对于曾为这世界带来繁荣与希望的旧秩序的信仰，便从根本上动摇了。人们突然发现，他们正置身于一个陌生的世界，在这里，旧日里熟知的信念意义尽失，即便理性本身也变得可疑，不足信赖。未来变得不可捉摸，当下也同样难以理解。从这里，产生出现代人的失落、荒谬感与焦虑，产生出1950、1960年代西方世界的一系列文化思潮与社会运动。

这是一个混乱的时代，也是一个探索的时代，其间充满了冲突，但也不乏有益的试验和真知灼见闪烁其中的预言书。H. J. 伯尔曼这部《法律与宗教》（The Interaction of Law and Religion）便是其中极富洞见的一本。

一

问题是这样提出的：生活的意义何在?我们被引向何方？这是真正的哲学问题，宗教问题。西方人所面临的危机正源自在这一根本问题上的困惑。在伯尔曼看来，这预示了西方文化行将崩溃的暗淡前景。而它的一个主要征兆，便是整个社会对于法律与宗教的信仰严重地丧失。这里，法律被看成用以解决纷争以及通过权利、义务的分配创造合作纽带的程序，宗教则被界定为对于生活之终极意义和目的的集体关切和献身。它们代表了人类生活中两个基本的方面，法律意味着秩序，宗教意味着信仰。没有法律，人类便无法维系当下的社会；失去信仰，人类则无以面对未来的世界。明乎此，我们就可以理解伯尔曼所说西方社会中法律与宗教的信任危机竟是多么严重的一件事情。

造成上述情形的原因是多种多样的，伯尔曼指出了其中的一种，即在流俗见解当中法律与宗教的截然对立。这回，伯尔曼再次表现了他观察问题的敏锐与独到。

通常认为，现代法律纯是世俗的、合理的，是用以贯彻特定政治、经济和社会政策的工具，而与生活终极意义一类观念无涉。在有实用主义传统的美国，这种观念尤其盛行。比如，有人把法院的判决看成解决问题所作的试验，甚至把法看成“对法院实际上将做什么的预测”。当然这只是极端一派的理论。但就是像强调法律中绝对价值的哲理一派，它在解释法律诸基本原则的时候，也只限于提供诸如人道主义哲学一类的说明，全不谈人的情感、信念和终极关切。在另一方面，现代许多宗教思想派别，无论是把爱看作对基督徒唯一约束的“爱之神学”，还是认为基督徒应当依靠信仰而非法律来生活的所谓“信仰神学”，或是强调神恩的唯信仰论的一派，都表现出排斥法律的倾向。它们把法律与爱、信仰和神恩对立起来，认为二者是互相排斥的。同样的立场也反映在一些世俗的社会运动如美国的青年文化或反主流文化集团里面。它们强调爱、自发性和激情，轻看乃至拒弃法律——分配权利和义务的程序与结构。

上面两种情形实际是同一种谬误的两个方面。给法律与宗教一个过于狭隘的定义，而将它们截然对立起来，不仅大谬不然，而且注定要摧抑人们对于法律与宗教的信任。因为事实上，法律并不只是一套规则，它还是一种程序，一种活生生的社会过程。宗教也不仅是一套信条与仪式，它首先是对各种超验价值之共有直觉与献身。活动于法律与宗教之中的，非他，而是血肉丰满，既有理性和意志，又有情感与信仰的活生生的人。法律与宗教，实是人类经验或说人性的两个基本方面。“人类随时随地都要面对未知的未来，为此，他需要相信超越他自身的真理，否则，社会将式微，将衰朽，将永劫不返。同样，人类处处、永远面对着社会冲突，为此，他需要法律制度，否则，社会将解体，将分崩离析”（英文原书第46-47页，以下援引该书只注页码）。人类生活的这两个方面彼此制约，又互相渗透。它们处于对立之中，但是没有另一方，则任何一方都不能够完满。宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣性。“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”，“而没有法律的信仰……将蜕变成为狂信”。（第47页）不幸，这正是西方社会今天所面临的危险。

在最近两百年里，西方的法律正不断丧失其神圣性，日益变成纯功利的东西。与此同时，西方的宗教也逐渐失去它的社会性，慢慢退回到私人生活中去。正义与神圣之间的纽带开始断裂，它们正变成两种互不相干的东西。然而，仅凭理性的推导与功利的计算，怎能够唤起人们满怀激情的献身？不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的衷心拥戴？“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”（第14页）虽然还不能说今天西方的法律已变作一纸空文，但是诸如犯罪一类严重社会问题的存在，不也反映出法律的无能吗？至于宗教，没有组织，不依靠程序，它如何应付外部世界的压力，又如何有效地维护和传递自己的信仰？1960年代于美国各地大量出现的自发性地方团体如公社，不正是因为它们的反法律倾向而屡屡受挫，因此往往一现即逝吗？所有这些，都可说是割裂法律与宗教所生的恶果。当然，仅仅认识到这一点是不够的，还应当说明原因的原因，说明人类经验中两个基本方面是怎样变成现在这个样子的。

二

西方文明始于希伯莱。希伯莱的法律与宗教是不分的。《摩西五经》所记载的，既是上帝的诫命，又是人间的法律，这就是律法。在西方文明的这一时期，法律与宗教共享同一种仪式、传统，且具有同样的权威与普遍性。人类早期的这段历史似乎预示了未来社会中法律与宗教的某种性格。

伯尔曼由人类学立场出发，认为在所有文明里面，法律（虽然可能完全与宗教分离）都与宗教共享四种要素，即仪式、传统、权威和普遍性。它们象征着法律的客观性，标志着法律的衍续性，体现了法律与绝对真理之间的联系，因而使法律得与某种超验价值相通。它们所引发的，不是道德或法律的推理与判断，而是人们的法律情感，是把法律所体现的正义理想视为生活终极意义之一部分的充满激情的信仰。任何一种法律，倘要获得完全的效力，就必须使得人们相信，那法律是他们的，而要做到这一点，则不能不诉诸人们对于生活的终极目的和神圣事物的意识，不能不仰赖法律的仪式、传统、权威和普遍性。最能够表明这一点的乃是传统。

西方的法律传统深受基督教的影响。这种影响早在罗马皇帝皈依基督以前就已开始。这是一段漫长的历史，可以写成一部大书（伯尔曼后来确实做了这项工作）。简单些说，伯尔曼在书中提到的“过去两千年间历尽艰辛建设起来的西方法学的伟大原则”，如不合作主义原则、旨在使人性升华的法律改革原则、不同法律制度并存的原则、法律与道德体系保持一致的原则、财产神圣和基于个人意志的契约权利原则、良心自由原则、统治者权力受法律限制的原则、立法机构对公共舆论负责的原则，等等（第72页），都与西方历史上基督教的发展有密切的关联，有些甚至是由基督教的历史经验和教义中直接引申出来的。比如为美国宪法中一系列权利条款奠定基础的，就主要不是启蒙学者们美妙的理论，而是早期基督教殉道者反抗罗马法律的勇敢实践，是17世纪清教徒保卫其信仰和良心不受侵犯的无畏抗争。用伯尔曼的话来说，现代西方国家的法律制度（也包括苏联的法律），就是建立在过去两千年中基督教所创造的各种心理基础和许多种价值上面的。（第73页）

今天的西方人似乎忘记了这段历史，更不曾从中得出富有教益的结论。法学家把法律看成纯功利的工具和手段，把它归入“工具理性”的范围之内；神学家把宗教看成超越程序与组织的信仰、爱和恩典，把它与法律对立起来。这一切究竟是怎样产生的呢？伯尔曼指出了比如神学家们对于教义的误解，并且一一予以澄清，但更重要的是，他抓住了隐伏在法律与宗教截然对立后面的东西，那就是建立在主体与客体、意识与存在的对立基础上的二元思维模式。

西方的二元论思想早在11世纪末圣安瑟姆“先信仰而后理解”的格言里已露端倪。五百多年以后，它又在笛卡尔“我思故我在”的名言中找到了“科学”的表述。伯尔曼以为，过去的九百年正是一个“我理解”和“我思”的时代，是首先把上帝，然后是自然，最后是社会视为外在于思维主体的客观实在的时代。（第111页）这个时代的特征便是主观与客观、本质与存在、精神与世俗、理性与情感的截然两分（在某种意义上，宗教改革以后个人主义和民族主义的兴起，世俗化与合理化的进程等，都可以看作这类思想特征在社会-历史中的显现）。在这样的时代里面，法律与宗教的彻底分离原是不可避免的。

三

割裂法律与宗教带来的灾难，标志着一个旧时代的终结。而要重新统一法律与宗教，首先必须克服渗入了一切分析形式的二元论思维模式。这种克服不是简单地向以往的历史复归，而是在更高的水准上达到辩证的综合。伯尔曼认为，新的时代将是一个“综合的时代”。

在这个时代里面，“‘非此即彼’让位于‘亦此亦彼’。不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用；不再是意识反对存在，而是意识与存在同在；不再是理智反对感情，或者理性反对激情，而是整体的人在思考和感受”（第114页）。这意味着法律与宗教都将扩展到其他学科、行业和社会进程，意味着法律与宗教的解释者、观察者不再把它们看成认识对象，而把它们理解为自己也参与其中的事业。如此，则法律与宗教的固有畛域必将消失，正义的便是神圣的，神圣的便是正义的（在最高的层次上面），否则，既没有正义，也没有神圣。

在伯尔曼看来，这便是未来的新时代。然而要进入这新时代，仅凭综合是不够的，还必须有对于新时代的信任，有全身心的投入，而这就意味着整个社会的新生与再生。这里，伯尔曼提出了再生的概念，从而把我们带入到一种深邃而又充满激情的经验之境。

这是一个社会精神上的死亡与再生，这种死亡与再生不只是观念与行为或者意识形态的激烈改造，而是超越法律和宗教的。“一个体味过这类经验的社会承认，它的生存条件是难以忍受的，它承受自己以往的失败，自甘消解；然而同时，它超越了它的过去而复生，展示出新的天堂和新的尘世，并且着手尝试着把它新的信仰作为自己的生存方式。”（第120页）伯尔曼把这种体验比作佛陀在出家求道过程中体验到的那种“顿悟”，比作十字架上基督口诵诗篇中所描述的绝望与获救。而这，正是西方社会在诸如1789年和1917年曾经有过的体验。在某种意义上，也是整个人类今天可能会有的体验。

表面上看，20世纪的人类较以往任何时候都更富足和强大，但实际上，我们又可以说它比任何时候都更匮乏和孱弱。它创造出了足以毁灭自身的力量，却失去了对这力量的控制；它能够告诉我们几十万年以前和以后行星的某种变化，对于自己的命运却茫然无知；它还没有完全摆脱贫困，却又直接面对着生存的危机：人口危机、能源危机、生态危机、核战争的危机。除此之外，还有许多令人苦恼的地区或者全球性问题：种族问题、宗教问题、都市问题、犯罪问题、代沟问题、两性问题、公正问题、效率问题、发展问题、文化问题，等等。每一个民族都有自己的问题，每一种问题都有自己特殊的原因，但是在所有冲突之后，都有一种更根本的原因，那就是“群体意识的失落，创立团体之能力的丧失”（第122页）。在伯尔曼看来，这也就是死亡的体验。

这是一个严峻的时刻，人类发展史上的紧要关头。伯尔曼寄希望于人类大同——并非先知们观念中的大同，而是表现于政治、经济和文化制度中的人类联合：已备雏形的共同法，有希望产生的人类宗教。此外，伯尔曼还特别提到1960年代遍布于美国的地方自发性团体或公社。这些自发性团体虽然通常总是短暂的，但为社会提供了关于再生的有益经验：在一段时间里面，公社成员完全与公社融为一体，“共同面对死亡、苦难、战争和压迫，共同迎接生，共同施予爱，共同劳作服务；他们感到过去的传统业已枯竭，社会已厄运当头，但同时又心感笃定安然，似乎已脱胎换骨，重获生命”（第129页）。

希望尚在，但要实现这希望，必得有大智大勇，有激情和创造力。

四

所有这些，听上去显得那么遥远，但又似乎颇为切近。东方与西方，置身于同一个星球，面临同样的困厄。然而，同一种大背景下面，不同人群面临着全然不同的问题。

伯尔曼谈到的那种理性思维与心灵感受，或者，客观观察与主观体验之间的分裂，在我们也不能算陌生。但是运用二元论的结果，我们要么把人看作神，要么把人当作奴隶。表现在这里的种种笨拙，其实恰好说明，二元论从来不是我们的传统。我们的传统乃是和谐，和谐的最高境界乃是人、物、自然、宇宙的交融于一。这不是主体与客体的交互作用，而是“物我两忘”，“物我不分”。同时，这种和谐的观念又带有强烈的道德意味，而这正是我们全部文化最为根本的特征。

我们的法律并不是西方人惯常理解的那种，毋宁说，“它们不是法律，反倒简直是压制法律的东西”（黑格尔的评语，见其《哲学史讲演录》卷一，第119页）。它是执行道德的工具，是附加了刑罚的礼。这种道德化的法律与法律化的道德其实应叫作礼法，一如希伯莱的法律只合名为律法。道德无所不在，法也就“包罗万象”，但是对于个人来说，法不但意味着国家的暴力（刑），通常还是耻辱的象征，因为它所惩罚的，总是不道德。于是，它又成为正常生活之外的东西。所谓“出于礼则入于刑”，这既是合，又是分，它表明我们古代的法律只具有否定价值。这样的法律，自然不具有（也不要求）神圣性。孔子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）能唤起人尊崇，甘愿践行其原则的，是德与礼，而不是法（刑政）。这些，不仅有别于西方历史上受基督教影响的法律，而且不同于希伯莱法或者伊斯兰法。

我们文化的独特性还表现在政治的道德化上面。这种政治的道德化建立在一种久远的家、国不分的传统之上，它造成一种家与国、道德与法律、个人生活与公共生活浑然不分的特殊格局，《大学》里面“正心、诚意、修身、齐家、治国、平天下”的连续式可以很好地用来表明这种状态。这或可以称作中国式的政教合一。自然，我们的历史上不曾有过基督教意义上的宗教和那样的宗教组织，因此也不存在灵界与俗界的对立。充作“教”的儒家学说只是伦常日用，并无神秘色彩，它自始便是世俗的，“合理的”（并非西方意义上的合理）。然而正唯如此，体现于此种道德化的政治当中的“政教合一”，实较西方历史上的“政教合一”更为广泛和彻底，也更加不容易消除。就此而言，我们所需要的，不是综合，而是分析；不是克服二元论，而是破除一元论；不是弥合法律与宗教之间的裂隙，而是重新创造出一种法律，重新创造出一种宗教，一种对我们来说是全新的法律与宗教。

当然，伯尔曼是无可指责的。他并不是在讨论中国的问题，况且，他还在书后的跋里，专门谈到划分法律与宗教对于维护个人精神价值和国家独立地位的重要意义，谈到“在历史上的另一些时期，在今日世界的另一些地方”（第138页）这样做的必要性。伯尔曼的这个补充是必要的，但是对我们来说，伯尔曼此书的意义绝不只是补充性的，而是积极的和创造性的。

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”这个判断即使不合于中国古时的情形，却至少是可以针对今日的。我们的现代法律制度包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类，它们被设计来调整社会生活的各个领域，为建构一个现代社会奠定基础。同时，它们也代表了一种精神价值，一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于，这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史、我们的经验，反倒常常与我们“固有的”文化价值相悖。于是，当我们最后不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度，如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识，又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰与激情?我们并不是渐渐失去了对于法律的信任，而是一开始就不能信任这法律。因为它与我们五千年来一贯遵行的价值相悖，与我们有着同样久长之传统的文化格格不入。这样的困难不是比西方人面临的危机更难以摆脱吗?这也是一种“死亡的征兆”，其真实性与严重性绝不在后者之下。

19世纪中叶，由于西方列强的侵入，我们历史的进程改变了。我们被迫接受西方的事物，从生产技术，一直到西方人的基本价值。在这种强有力的挑战面前，传统的文化格局分崩离析，这是较伯尔曼书中所谓法律与宗教之间纽带的断裂更为严重的事件，也是我们五千年文明史中前所未有的震荡。生存的问题被提出来了，有时是以物质的方式，有时是以精神的方式。前者表现在诸如甲午海战一败所引发的举国震惊，或者日寇入侵带来的亡国亡种的危机里面，后者表现在“五四”以来的历次文化大论战当中。我们应当这样来认识近代以来的文化论战，因为所谓文化传统不仅代表着一个民族的过去，而且事实上构成了一个民族精神的核心。文化的解体意味着死亡，文化的抗争实即是生存的抗争。这正是一种死亡的体验，而我们今天仍未脱此死亡之境。这即是1980年代提出新的现代化方案（“保留球籍”问题）和重开文化讨论（改造和保存文化）的根本缘由。

社会也像个人一样具有求生的本能，但是处在今天这样的特殊情境里面，仅仅依靠本能是不够的。历史不曾给我们提供过有益的经验，因为我们历史上从未发生过如西方社会在1640年、1789年或者1917年经历过的那种革命。传统的时间观亦不能给我们关于死亡与再生的启示。近代以来，我们一直关注的问题只是现代化，甚至引入西方各种基本的价值也主要是出于这样一种功利的考虑。我们没有从整体上去把握我们的生存状况，忽略了社会精神上的再生。其中一个重要的表现就是沉湎于自欺，不愿正视死亡，承受以往的失败，“自甘消解”。

然而，旧时代的死亡是无可挽回的。新的文化论战（且不管它本身是多么幼稚）再一次表明了这一点。问题在于，我们必须自觉地面对死亡，运用我们的全部力量与勇气去获取再生。而这种再生，恰如伯尔曼所说，并不是一种简单的变化，而是一种辄伴以特殊态度与倾向，尤其是对于时间和历史之特殊倾向的特殊变化。（第110-119页）这里，需要认识的首先就是再生的观念本身，它表现了一种对我们来说是完全陌生的时间观：不是循环的、托古改制的那种新旧纠缠，死人统治活人，而是凤凰涅槃，死亡转变为新的开端，一个时代转变为另一个时代。这是一种末日的观念，其中所包含的不仅是观念、行为以及意识形态与政治的彻底改造，而且是绝望与顿悟、死亡与再生的深刻体验，是一种真正的脱胎换骨。这意味着，我们必须承认以往的失败，在对自身生存状况作真正全面、深刻而且诚实的反省与批判的基础上，超越我们的过去，创造出我们自己的天堂与尘世，我们自己的法律与宗教。这将既不是重复西方的历史，也不是脱离开人类的基本追求，而是以人类社会一员的身份参与到人类中去。以全人类的精神养料滋养我们自己，又以自己独特的经验去解决人类的问题。这既是我们贡献于人类的所在，又是我们的自救之道。此一转变的艰难与痛苦不难想见，但这是唯一的希望。希望就在于（用伯尔曼的话说），“作为一个民族，作为一种文明以及作为人类，我们将有忍受旧时代死亡之痛苦的坚韧毅力，有对重获新生的热烈蕲望”（第131页）。

《法律与宗教》一书只八万字上下，薄薄的一册，半天就可以读完。但是书中所包含的丰富思想与深刻洞见却会给我们留下长久的思索。伯尔曼在导言中称此书讨论的虽是永恒问题，却只求适时，不求不朽。然而读毕全书，我却不能不承认，这本小书也如它讨论的问题一样不朽。本书的作者，亦将因此在创造新的宗教（如果它真能产生的话）的预言家、圣者和英雄当中据有一席之地。

后记

关于这本集子，“自序”里作了必要的说明，只是，这篇序言写在差不多四年以前。四年来，我的思考未曾停止，我对于事物的认识也在不断深化。这些，自然不能够完全地表现在序言里面。为了真实的缘故，我不加改动地保存了原来的“自序”，连同收入本书的所有文章。也是基于同样的原因，我又决定借本书出版的机会，增写一篇后记，以便简略说明近年来我思想上的某些发展。

细心的读者或许会发现，在收入本书的“‘法’辨”（写于1986年初）和“死亡与再生”（写于1988年下半年）之间，有一条思想的轨迹可以觅察。事实上，撰写“死亡与再生”的同时，我还在写《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书。对我来说，这是一次系统探究中国古代法律性格的尝试。它要求我考虑更多的问题，并且在更加广阔的背景上去把握相关论题。自然，我吸收了自己前此数年中的研究所得，但那也是一次重新消化的过程。结果我发现，当我尽可能祛除主观上的好恶，用客观公允的态度去研究中国古代法律与文化及其相互关系时，我对于传统的法律和文化，渐渐产生出一种新的理解，那即是人们所说的“同情的理解”。当然，这并不意味着放弃以前研究中的一些基本的判断，更不意味着背离我在“比较法与比较文化”以及“‘法’辨”诸文中宣明并且运用的一般方法。恰恰相反，我所以有后来的变化，正是贯彻了“旧方法”自然得出的结果。古人确实不曾以“权利-义务”模式去调整其社会关系；他们的法律确实不以人权为依据，不以保护自由为宗旨；甚至，传统的价值系列里面，并没有“自由”这样的概念。然而这并不等于说，这样的一个社会，无真，无善，无美；它的历史记录，与人类的一般价值相悖。只有最偏执的西方价值中心论者才可能得出这样的结论。事实是，人类社会许多基本问题是共同的，不同人群却以不同态度对待之，以不同方法解决之，这正是文化差异最根本最丰富的所在。明白中、西之间的差异乃是“文化类型”的不同，就可能对于中国的和西方的法律与文化，都有全新的但肯定是更近于真实的了解，虽然要实现这种可能，还需要具备其他条件和付出艰苦的努力。

最近几年里面，我听到和读到对我那些已经发表了的文字的各种评说。一位域外的评论者，在读过包括“‘法’辨”和“传统文化的更新与再生”（《读书》1989年3月号。该文写成于1988年上半年，原系《寻求自然秩序中的和谐》一书的“跋”，《读书》刊用时有较大删节。本书未收此文。）在内的若干篇文字之后，说我继承了“五四”传统，而能以冷静的学术研究作基础，全面批判传统，探索中国文化的自救之道，是成熟的“五四”青年。这位评论者的看法虽然不无道理，但他显然不曾注意到上面谈到的那些微妙而富有意义的思想发展。一般的读者只注意到我文章中的个别结论，而于其中所用方法及其意义辄不加重视，所以不能更进一步把握我思想的发展脉络，这也是我常常引以为遗憾的事情。

最后还可以补说一句。对于历史的“同情的理解”，不但使我学到了许多东西，而且为我下一步的研究，开辟了一个新的天地。记得1988年夏天，当我把《寻求自然秩序中的和谐》一书书稿交出时，已经精疲力竭，不想就同样主题再写什么了。但是半年以后，经过了一段时间的静思，我发现，平日许多散漫不相连贯的思想都在对历史的“同情的理解”中间融合起来。它们把我引向某种更广阔的背景，更深邃的思考。

我一直试图用文化去说明法律，用法律去说明文化，现在依然如此，只是程度更深了一层。由于这种变化，过去使用的方法和得出的结论，对我都有了新的意义。我将在此基础上做新的研究。那是一个很大的题目，也许，我可以在未来的十数年时间里面慢慢地把它完成。

最后，还想说几句感谢的话。

收入本书的文字，都是已经发表过的。这几年里，我因这些文字结识了许多朋友，相识的和不相识的。他们是读者，更是良师益友。我始终生活在他们中间，在他们的关注下思考和写作。应该说，没有他们，就不会有呈现在读者面前的这本小书，也不会有现时的我。这里，我想特别提到原《读者》编辑部主任王焱，他是出色的编辑，思想敏锐，学识广博，懂得如何与作者建立彼此信任的关系。我能够一开始就遇到这样的合作者，实在是可以高兴的事情。另外一位我要特别表示谢忱的是本书责任编辑许医农女士。我们认识已经有几年了，她是那种追求真理锲而不舍的人，她对于事业的执着和在工作上的一丝不苟，总令我肃然起敬。我把这本书稿交与她处理，不但完全放心，而且由衷地感到高兴。

1991年10月29日写于北京万寿寺寓所

重印后记

本书出版已经10年了，可以算作“旧籍”。旧籍新刊的主要理由是书久已售罄，却不曾完全退出阅读领域，而这又可能是因为书中讨论的问题并未全然过时，书中所表达的关切仍然能够触动现下读者的思绪罢。

收于本书的文章均写在10年以前，由这些文字，读者多少可以感受到10年前中国知识界的氛围，也可以约略了解作者当时的智识状态与努力。这次重印对原有篇目和排序未加改动，只是把注释体例改同一致。所有文中注均移为页下注，文献出处也尽可能详细和完整。遗憾的是，最后仍有几处引文的出处未能查实，只好暂付阙如。

决定将本书重印，并收入《法律文化研究文丛》出版，多是出于中国政法大学出版社社长李传敢先生的美意。传敢深谙出版之道，对出版高质量的学术著作更是不计成本、不遗余力，这一点令我深感敬佩，也使我们之间的合作成功愉快。

梁治平

2002年6月26日

北京万寿寺寓所

再版后记

这本集子最早由贵州人民出版社出版，事在1992年。十年后，书在中国政法大学出版社重印。关于本书写作、编排、出版、重印等事项的交待，有1988年的“自序”，1991年的“后记”，还有2002年的“重印后记”，这里就不重复了。

这次再版，除了对文字有少量订正，还删去了旧版中的一篇文章，并对书名作了相应调整。

梁治平

2013年9月27日记于

北京西山忘言庐

《汉语法学论纲》版权信息

汉语法学论纲

作　者：许章润

出版人：何林夏

导言　建设中国文明的法律智慧

本书概分三章，分别探索汉语法学的源流演变、学理内涵和文明品格，阐释法学历史主义的义理脉络和命题抱负，考察汉语法学置身转型时段的历史意识与政治意识。合其旨趣，不外乎立足当下，循沿中国文明的理路，于开放和比较的格局中，发掘理述中国文明的法律智慧。如此作业，践履一种历史主义进路，秉持中国身份和中国文明立场，一以阐扬提澌中国文明法律智慧的人道意义为职志。

但凡成熟的文明体系，均拥有自洽的法律文明。罗马法律体系和古典中国礼法一体的法律文明，源于各自的文明母体，允为典范。单就吾国传统而言，则中华法系和汉语法学，分属规范世界和意义世界，滥觞自赤县神州的生活世界，映照着此方水土的人生和人心，在料理人世生活中编织了人间秩序，而于亿万斯年中照拂着这个叫作华夏中国的家国天下。其意其义，就古典中国的法意精神来看，则亲亲而尊尊的宗法伦理、奉天敬德的正义法精神、追求实质公正的实用理性、崇古法圣的历史主义气质、推究于名实之际的逻辑思维和刑名律学的修辞艺术等等，辗转推陈，可堪提携。进而言之，其以华夏子民的起居生息为凭，承载着数千载文教风华，蔚为普世性法理智慧，实在不当菲薄。其中，“奉天敬德，崇古法圣”，将家国天下联为一体，于俗世和神圣两端绝地通天，而又森然有别，反映了一种基于历史主义的超越性运思方式，也是一种道德理想主义的政治判断价值标准，堪为精华，无旧无新，恒旧恒新。值此接引西方法意超逾一个半世纪，而新型法制和法意基本落定之际，回瞰古典中国文明的法律智慧，条陈其近代百年的更张嬗变，则其体用犹存，理脉连通，生机油然，尤当瞩目，而亟需吾侪接应反思者也。

职是之故，本书一大主题就在说明，一切现实的法权安排实际上都不过是表现为当下的历史存在。在时间之维中探索法律的精神成长过程，包括它的道德成长，其所致力的是历史存在的当下省思和有关法律未来的文化观察，从而，其于揭示法律的历史理性之际，本身亦成为一种历史理性。进而，观察人世生活攘让因果的历史理性，梳理历史视野中邦国法律之治的道德禀性和政治使命，其所申说的是一种法律正义，而旨在追究曾经有与可能有的政治正义。舍却法律正义和政治正义，则自然正义和社会正义将失去依托，人世势必一团漆黑，人间无异于匪帮。由此，讲述一个民族文明转型和立国进程的法律史叙事，构成了它的政治立国的意义指南，也是赋予近代中国“立国、立宪、立教和立人”四位一体的政治建国进程以制度肉身的法意资源。

经此作业，本书着意于现代中国政道与治道的法理表达，期期于探究一种基于深切历史感的华夏邦国政治，从而，为奠立现代中国文明的法制体系提供伦理—政治意识。这是本书的又一主题，也是全书各章均所涉及的根本指归。其间头绪纷繁，汉语法学和法学历史主义得能再三申说的一点就是：俗世的权力和立法，与超越的天道天理恒有差别，立基于历史文化传统的法治体系具有高蹈于现实政治势力的权威性。换言之，实在之法与自然之法的二元格局暨后者的至尊至上，法律与法度的差等，法律必须符合法度方始合法，而法度存在于天道天理，以及俗世的立法和立法者永远不能僭替天道天理的上位性等等，均为中国文明折冲调处其间的重要原则，而为汉语法意之重要学思。由此，本书对于中国文明深蕴于历史本体之中的道德本体、一种展现为道德本体的历史本体，以及体现于世道人心之中的深切的历史感和庄敬伦理，及其所予法意之深重影响，多所追究，再三致意。

顺此而下，抱持人类历史必定是一个趋向善好展开的无限自我启蒙进程的光明心态，表达的是对于人世善好的积极期待，洋溢着对于人性和人心的坚定信心，构成了贯穿本书各章的另一主题。在此，一切法意，思之所向，情之所寄，志之所在，旨在造就一个正派社会和良善人生。毕竟，我们的父兄存活于此世，我们自己此时此刻存身于此际，我们的子孙万代还将辗转于此世此际，则这一方水土，一种家国天下的廓然大观，不仅是法意运思的语境和背景，而且是法意与人意的致思对象，是且必将是一切法理的永恒主题。正是在此，“家国天下”，一个伟大的汉语修辞，表述的是一种浩远理想和道德热情，不仅昭显了普天之下的人道胸怀和包容精神，而且，其为一种政治意识、世界蓝图和文明憧憬，表达了一种廓然大观的世界主义和世界精神。其善好良治，其德勤绩能，更且成为法意的道义寄托与政治评价。远瞰地中海文明和大西洋文明时代的欧西立国进程，近观吾国百年沧桑，放眼东亚拉美后发诸国的流转颠沛，可以拈出而断言者，没有国家理性武装的邦国，未免流于浅薄浮泛，注定国祚短暂，乃至于“落后就要挨打”。但是，若无公民理性和优良政体撑持，则邦国可能富裕，也许强盛，但未必宜居。换言之，人间无人烟，人世无人世性，等于“洞穴”。因而，只有承载于优良政体的国家及其国家理性，才能获秉伟大的道德尊严，而为我们缔造一方惬意水土。“家国天下”这一博大而澎湃之境，优良政体撑持其间，美好社会与惬意人生方始有望实现其间。本书无论理述汉语法学还是法学历史主义，抑或梳理转型时段的历史意识与政治意识，萦念莫不在此，而学思亦本于此。

此外，有意识地提炼和运用汉语思维及其表达方式，亦为本书的私心深愿所在。“语文作育”，即运用此种语言思考、创作和交往，以凝练和深化此种法意语义体系的表意功能，提升此种法律文明的境界，致广大而尽精微，就是在提炼、抽绎、涵育和拓展民族生活的意义空间，充实特定文明实体的精神含量，提澌其品质，开阔其境界与格局。尤为重要的是，经此历练，潜咏于一种法意世界，而突破人身和制度肉身桎梏，另行拓展一方空灵，其实是在为生活世界找寻遮风避雨的可能时空。因而，笔者不避愚拙，殚精竭虑，尝试汉语法学学术书写的表意特征和表意能力，以及现代汉语法学应当与可能具有的风格美学。中国文明历经百年欧风美雨，有如炼狱，终于“古今中西”之大变局中焕然转身，正需以精准雅致的汉语表述承接思想成果，凝练法意学思，而启迪百代风华矣！

附录一篇，讲述自家心事，理述一己学思，论述接应的则是吾国吾族的百年心思与心史。如其标题所示，“继斯文为己任”，则一卷在手，奉诸同好，知罪由人，好不乐哉！而考论其背景，观瞻其格局，掂量其抱负，要亦不外乎家国天下之兴亡盛衰，吾侪常人居家过日子之存亡安危。如此这般，则一卷在手，奉诸同好，能不唯勤唯谨，戒慎戒惧，乃至于战战兢兢。仰观河汉，吾身有限，此生有尽，秋风动，心事浩茫连广宇矣！

2013年9月5日深夜于故河道傍

章润谨志

致谢

本书各章先已刊发，特此说明如下：

第一章“汉语法学论纲”，载《清华大学学报》2014年第5期，承蒙主编仲伟民教授慨允，匡云、桑海二君责编；

第二章“法学历史主义论纲：命题、理论与抱负”，载《中外法学》2013年第5期，承蒙主编梁根林教授慨允；

第三章“转型时段的历史意识”，载《清华大学学报》2013年第2期，承蒙主编仲伟民教授慨允；

附录“继斯文为己任”，部分内容摘发于《南风窗》2011年第2期，全文刊载于《法学历史主义》（“历史法学”第六卷）。事缘2010年12月与《南风窗》记者灵子的访谈。灵子锦心绣口，引导我回视既往，于总结一己学思中反观时世与世事。当其时，医生裁断在下阳寿无几，因而，表面镇定，而衷心实有所寄托。故尔，一谈倾心，和盘托出。术后犹萦于怀，随手增删，恪期于成。在此，感谢灵子姑娘，也感谢《南风窗》。

范新老弟一如既往，亲任本书责编，旷达而细致，叫人放心得很，并此感荷！刘猛同学编制了“索引”和“参考文献”，一并致谢。

第一章　汉语法学论纲关于中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学

正如英语文明、德语文明和法语文明各自享有自己悠久而博大的法律文明体系，而蔚为“英语法学”、“德语法学”和“法语法学”，中国文明同样曾经拥有自己的成熟法律文明，以中华法系和儒家化的义理结构照拂两千年的中国人生和人心。实际上，在漫长的文化生息过程中，中国文明孕育了体系宏大、内涵丰盛、通情达理的法制体系及其法意体系，表见为谨严、周详而优美、精致的汉语表意系统。晚近中西文化折冲背景下发生的急遽文化转型，导致旧有法制的坍塌和固有法意的深重湮灭，彼时此刻，为舶来西法所逐渐取替，而被迫以法律移植的方式重构自己的规范世界和意义世界。与此同时，作为家底子，旧有的法制和法意亟须于此迎应进程中推陈抉发，传承开新。由此，开始了一个建设现代中国法律文明的漫长进程。这是“现代中国”的“创世记”，也是“现代中国”的法制和法意的诞生史，接应的是逶迤呼啸东来的“地中海文明”和“大西洋文明”的拍岸惊涛。“现代中国”需要自己的法律文明，如同生命须臾不可或缺阳光与空气，而超逾一个半世纪的“现代中国”的诞生史，积劳积慧，崎嵚历落，也正在于凝练和呈现出自己的法制体系和法意体系。大致而言，在实然与应然的双重意义上，其以中国社会、历史和文化为依凭，以中国法制为对象，特别是以中华法系及其法律文化为纵深，以造福中国人生和照拂中国人心为宗旨，而以汉语作为表意系统，蔚为中华文明法律智慧的思想形式、理论表达和知识体系。

本章秉持历史法学的政治、文化理想，在文化社会学和知识政治学的意义上，描述、想象和建构这一法意形态，以申说中国文明的法理愿景。其中，以中国文化为深远背景，尤以晚近一个半世纪的现代中国法制史和法律思想史为基本历史纵深，旁及比较文化语境和所谓的法律全球化时代风潮，特别着意于奠立在现代中国文明基础之上的政道与治道的法理表达，着力提炼和运用汉语思维及其表达方式。在此，之所以使用“描述、想象和建构”三词，就在于凡此法制和法意体系早于古典中国文明的子学时代和经学时代高度醇熟，晚近历经百年生聚，其现代形式亦且初步成型，略具规模，不少方面甚至早已本土化，成为中国文明的有机组成部分。吾人所当殚精竭虑者，不外乎将它们的过程和质料具象陈述，抽绎其精神脉络，挖掘其知识内涵，展现其文化蕴藏，体系化地付诸现代汉语表达而已。另一方面，虽经百年磨洗，但这一波文化移植和转型过程尚未终结，有待最后收束，则其意蕴与前景、已然与应然、实在性与超越性、人道与天道，均需续予申说，于制度实践与思想作育的交相回应中，云蒸霞蔚，呼唤出那个叫作“汉语法学”的法意体系。如此，则实践本身就是一个充盈想象且必须借助理论想象力的过程，从而，是一个理论建构和思想磨砺的进程。进而，凡此作业，不仅是一项法理担当，而且，意味着中国法律文明意义世界的自我思想武装，中国文明历经劫难后的文化自觉。可以断言，中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学，作为“现代中国”及其宏大文明的有机组成部分，终亦必磨砺于此，而完型加冕于此。

自诸子时代以还，中华法律文明经历了三大时期。其规范体系表现为中华法系，其意义体系凝聚为汉语法学。二者合一，照拂的是这个叫作华夏中国的家国天下，而构成生活世界、规范世界和意义世界的完整统一体。其中，晚近西学东渐的一个半世纪，是汉语法学的第三期，也就是现代中国的法意体系的“创世记”。本章以前述两大时期为历史纵深，而以第三期为主要论述对象，理述其源流，楬橥其命意，展示其学理内涵与文明品格，分析其条件、特征与基本进路，经此作业，系统展示这一法律文明的思想形式、理论体系、知识体系和风格美学。

第一节　源流

中国法学启自诸子时代。其间，李悝著《法经》，商鞅改“法”为“律”，为中国法学开其源流。汉儒董仲舒“引经决狱”，经由创造性阐释承续光大儒义，让法律的规范体系获秉意义体系，昭示着历经三五百年磨合，在一个统一的政治共同体之内，规范与意义终于合为一体，也就是它们与生活世界之贴切无间，而成就了一个叫作国家的法政和伦理结构。中国国家形态之成熟，展现的是中国文明料理大众群居生活的立国智慧，法制为其一。[1]在法哲学视野，董子所为和国家之相应立法，亦即自然之法下落为实在之法，实在之法接引上了正义法理念，规范由此获得了正当性，人世由此获得了人世性。逮至晋代，张斐《注律表》凸显分析法学作业，在予规范世界以概念化、精确化和工具化之际，将“经义决狱”的自然法式运思导入理脉清晰的概念和修辞的逻辑轨道。诸力合拢，终于推导出《唐律疏议》这一集义理阐释、规范分析、礼俗考量和修辞订定为一体的划时代法学著作，标志着中国法学走向成熟。此后直至清末，中国法制和法学在义理、规范、形式和辞章诸面，相延不改，一脉沿承。其间，规范愈见细密而终至于繁杂，举凡律令格式典则例案，层级互补，巨细交叠；义理渐至于深邃却始终不出儒义，法圣崇古，德主刑辅，儒法一体，礼法一体，将个规范世界全盘笼罩于自家的意义世界。而形式整饬，修辞精严，更且历久磨砺。就义理和技术两面而言，“醇熟圆融，体大义深，周详备至”十二个字，可以作结。由此作育，中华法系出，汉语法学兴。

汉语法学的三大时期

就此而言，迄而至今，中国法学得有三大时期。诸子时代至秦汉之初，得为第一时期。“经义决狱”奠定帝国法意基本型制后下迄清末，得为第二时期。清末接引西律西学，以迄于今，得为第三时期。无论哪一时期，其表意工具均为汉语，保证了语义体系连贯、义理结构通彻。历代兴革，却无碍法意沿承，政有变而制无变，就在于担承表意的语义体系未变，义理因而维续。职是之故，其之规范本体，得谓“中华法系”；其之义理脉络，得谓“汉语法学”。

置身中国学术和思想的大脉络，第一时期约略得谓汉语法学的“子学时代”。青春烂漫，各路心智于天人之际挥洒学思；众声喧哗，一腔心思总付与家国天下冷暖安危。与整个文明的“枢纽时代”相应，此一时期同样是中国法律文明和法律文化的枢纽时代。第二时期可谓“经学时代”，绵延两千春秋，步履稳健，治平既久，事极而竭，盛极而衰，终于走向文明的暮秋。[2]第三时期不妨说是“新经学时代”，或者“新学时代”，两千年传统律学至此转型，而以承接西法西学再开端绪。就其遭受西学冲击并大规模继受西学法意来立论，亦不妨说，一百多年来的汉语法学成长历史实为“西学时代”。前两期均生息于所谓“现代”之前，可称“古典中国的法学”；第三期因应此番“现代”而来，在“古今中西”的时代条件下逐渐发育生长，至今仍在中途，型制初定却终究有待定型，可谓“现代中国的法学”。前者是汉语法学的古典形式，后者为汉语法学的现代形式，合拢为一汉语法学之廓然整体。世界文明史上，如此连贯而来，于特定时空的特定文明族群传承接应，而有此一法系和法学者，庶几乎惟中华法系与汉语法学也。[3]

在第一时期“子学时代”，儒法墨老，诸议并起，将法、法律和礼、礼法这一复杂现象，细细打量，作各自的特定陈述，并由此伸展至邦国治理和天下规制，极达人心和人生的起承转合，奠定了汉语世界法律思想和法律学术的基础，特别是从一开始就培植了中国式法意思维的强烈道义立场、博大旷廓之语境和凛然恢弘之气象。迄而至今，虽说接引西方法制法意超逾一个半世纪，但是，不论法律与道德的离合，天理国法人情之间的纠结缠连，还是作为立法者的“先圣先王”究竟秉具何德何能而得制礼作乐，公天下的人文主义与国家建构的法权安排的进退，抑或法贵稳定却又需循时以变的辩证关系，以及法的发生论说明——凡此种种，关涉重大理论命题的思考与讨论，切合政道与治道的厘辨分析，莫不有诸子身影闪烁其间，而常常令人顿生“今人不见古时月，古月曾经照今人”之感。其之非旧非新，恒旧恒新，常旧常新，积厚流光，已为并当为中华文明及其法律文化提供活水源头。瞻望未来，汉语法学的义理规模、学思深度和知识形式能够进展至何种地步，一个重要条件，就看对于诸子法意的创造性阐释究达何种深度和规模，至臻怎样的知识成果，从而展现出何种普世性法律智慧形态。现代性恰恰需要仰仗自己的古典基础，据说这是后现代的人们回身反顾得出的一个重要结论。证诸中西现代性的展开，看来还真的持之以据呢！所幸自清末以还，伴随着“新文化运动”的是一场延绵至今的“新古典运动”，它们合而为一，交错兼行，构成了这个世纪的思想繁衍和学术成长的真实面目。或者说，新文化运动本来就包括新古典运动在内，激烈的反传统恰恰是梳理和承接传统的清道夫。其间，新古典运动对于诸子学思的追索，包括对于他们的法意的探赜索隐，积累既多，滋养自现，蔚为大观。[4]即便在类如“文革”这样的非常时段，对于祖国文明的盲目粗暴清算也还是从诸子与董子开头，拿诸子和董子开刀，正说明诸子不死，董子犹在，若要标立新型道统和学统，没法绕开他们。凡此遭际和顿挫，出人意料却又尽在情理中，回首沉思，徒使后人复哀后人矣！

在第二时期“经学时代”，诸家竞争的结果是儒义统摄了法意，中国法律遂经历了一个通透的儒家化过程，使得古典中国意义上的“法律”实际上涵摄理、礼、法、制、刑诸义，更且有兼容超越和俗世双重性格的伦理道德为魂灵守舍。实际上，从义理和规制表里考察，自立法和司法首尾合论，以“儒法合流”、“墨老兼采”、“德主刑辅”、“王霸道杂用”来状述帝制中国的法律传统及其政道和治道，本更恰切，是古典中国政治已达成熟的极致。以“礼法”标立，最为恰切。实际上，董子以降，儒术独尊，但儒义采撷诸学，早已融化，一体莫辨。《汉书·刑法志》喟言，“圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地”，为的不外乎“致礼以崇敬，作刑以明威”。[5]对此，任公评品，其“兼采儒墨法诸家之说而贯通之，明社会制裁力与国家强制组织，本为一物。礼治与法治，异用而同体，异流而同源，且相须为用，莫可偏废。此诚深明体要之言也”[6]，可谓得其三味。其实，这也就是两千年前董子之言，所谓“《春秋》之道，奉天而法古。……故圣者法天，贤者法圣，此其大数也”，治乱之道，在于“大数”之得失。“人伦道理，政治教化，习俗文义”，即为大数，即为大纲。[7]概言之，经此儒义格致，古典中国礼法结构的法律体系，体现为儒义为体、法家为用的法理品性。举其要者，如亲亲而尊尊的宗法伦理，奉天敬德的正义法精神，追求实质公正的实用理性，崇古法圣的历史主义气质，推究于名实之际的逻辑思维和刑名律学的修辞艺术，不一而足。凡此种种，构成了古典中国帝制时代法意体系的基本特征，也是下述第三期仍需续予理述和发掘的吾国法意精华。与此同时，律学昌盛，尤以两汉和魏晋为典范，其传统下迄于清，盛衰起伏，却弦歌不辍。包括私家注律，不论是法曹官僚，抑或刑名幕友，代不乏人，深切著白，策应和丰富了官家注律的内涵，承续着汉语法学的注释传统，积攒下浩瀚成例和阐释，蔚为古典时代汉语法学的分析实证主义注释学统也。

在第三时期“新经学时代”或者“新学时代”，大规模接引西方法制和法意，以为政制变革和政治更张鸣锣开道，构成其发生论的一大特征。穷则思变，一个多世纪里，汉语法意接引西方法制和法意，旨在建设现代法制体系和法意体系，以转圜和激活本土政道与治道，形成新兴学统，而以富强、民主和文明的新中国为旨归。其转折之巨，规模之大，决意之坚，用心之切，而强毅力行，实为空前绝后。在近代西方主导的全球体系大背景下，此番转型和重建，较诸第二期演自自家脉络的更新换代，基于创巨痛深，而转折以开天辟地，进展至席天幕地，终亦必落归于经天纬地。由此，一个“古今中西”的时代降临中华大地，决定了汉语文明的法意体系必得在此语境下自求多福。举凡古典希腊的法哲学，罗马一系的法学传统，英美、欧陆和东洋的新兴法理，特别是现代早期地中海文明积攒下来的浩瀚法理，以及蕴含其中的政治思考和社会论述，特别是立宪民主的法理论述，私权神圣、个体平权的私法学说，程序主义的诉讼方案，各派各家，千姿百态，一时间，纷至沓来，骎骎乎取代或者丰富了固有律学论述，导致相当长时期内的“中国法学”确实不过是西方法意的汉语文本而已。但是，经此作业，拓展了包括法意体系在内的汉语学术的视野和心胸，增益其规模和内涵，历练其心力和劲道，放置于中国社会政治转型实践这一场景之中，终于造成了今天这般光景，也是不争的事实。因而，伴随着西学输入的一个有趣事实是，自清末以来，对于中国古典法意和律学传统的阐释性研究，就从来不曾中断。自沈家本、梁启超而杨鸿烈、瞿同祖，迄而至今，海峡两岸，代有其人。他们劳心劳力，积劳积慧，在中西鉴镜中阐幽发微，而为培植现代中国的汉语法意积累文化资源。就其主体而言，虽有1950年代以还三十年里苏俄法意的窜入，但汉语法学的主流意志一直是以英美和欧陆的法意为指标，由此定取舍，藉此谋更张，表现出以向20世纪世界主流价值观和文明形态靠拢而求得自家出路的总体趋势。

之所以将清末以还这一百多年称为汉语法学的“西学时代”，已如上揭。但笔者更倾向于用“新经学时代”或者“新学时代”概括这一时段，就在于这是一个于体用两面均“脱胎换骨”的进程。仅在法理意义上来看，个体本位的权利义务对应式人类法律形象，取代了亲亲尊尊的情义往还式伦理人定位，一如国民及其政法共同体的相互承认法权，终结了家父式君临天下的朝纲，得谓脱胎换骨；无论取径自由主义市场导向，抑或归依国家主义的计划经济，均非往昔小自耕农社会的王朝政治所可比拟，人民共和蔚为普世真理，同样得谓脱胎换骨；法律研究和法学教育中全盘使用所谓白话文体承载的舶来西式法言法语，不是分析实证主义辞藻就是自然法学语汇，或者，社会法学的套路，柏拉图、德沃金们充斥汉语法学文献，更且表明法意世界之脱胎换骨矣！历经百多年的修习，凡此新词新意，经久运用，深入人心，代际传承，早已成为汉语世界法意体系的有机组成部分。它们在遮蔽了古典中国的法律智慧的同时，却又拓展了汉语法学的问题意识和理论内涵，继续有待于沟通连接的作业以吸纳消化，于增删取舍之中求其精微而致其广大。而百多年来的生聚教训，利弊俱来，也正在于朝此努力，而终亦必有个解决。换言之，经由引进西方法意的大经大法，吾国百年，经历的实为悲欣交集的又一波“引经决狱”的进程矣！有鉴于此，以“新经学时代”或者“新学时代”名之，亦得谓允洽乎！

基本结论

概括上述三大时期，举其荦荦大端，可以得出下列五点结论。

第一，凡此三期汉语法学，虽多转折，特别是第三期的转型和更张，尤为急遽、深切而浩瀚，但是，总体来看，其文明品格和内在义理，于折中损益中脱胎换骨，却一脉沿承，不绝如缕。即以前揭古典中国的法意精神，诸如奉天敬德的正义法精神、追求实质公正的实用理性、崇古法圣的历史主义气质、推究于名实之际的逻辑思维和刑名律学的修辞艺术等项来看，它们辗转推陈，经由现代洗礼，在本章第三节将要揭示的洞悉人性本恶与期待人性善好的心性论、通情达理的法律理性观、“天理人情国法”三位一体的运思方式和解释框架、“三维四理”的心性配置、寓俗常与超越于一体的价值申论方式以及汉语思维及其风格美学等各方面，均程度不等地多所展现。即以亲亲尊尊废，而仁恕精神挫，所谓的阶级性一度泯灭人性的第三期特定时段而论，经由晚近三十年的拨乱反正，其伦理精神和仁恕之道，亦且不屈不挠，终获表达。[8]陈顾远先生以“本于人性，出于人情，守亲亲之义，尚中庸之德，达忠恕之道”[9]写照中国文明，同时也就是在为汉语法学的文明品格和内在义理作结，于客观描述中多所期许。而法理含量扩增，禀赋现代精神和现代内涵，则端赖近代第三期引介西法西学，因而，才有定位于权利义务的平权个体人类形象，秉具道德自主性的独立国民和公民位格，以及政制的国民国家意识和法制的人权意识等现时代含义。在此，拂去麸皮琐屑，其实古今理则如一也。同时，虽然立法及其意旨在司法实践中多有折扣，尤其是在近代“党国一体”时段，表现尤著，但这恰恰说明凡此文明品格和内在义理受挫，重压之下未获昭彰，因而，更需落于体制，见诸实践。之所以对此表里落差不满，也正在于凡此品格和义理未泯，其为精神内核，存续于中国文明及其法理之中，也存养在万千法学家个体之良知良能，凛于秕政和恶政，起而抗拒，不平则鸣矣！

第二，古今三期，均以汉语作为表意工具，而构成浩浩荡荡、源远流长之汉语法意语义体系。此种现象，世界独一，诚为汉语法学表意体系的一大特色。较诸罗马拉丁法律文本均须转译为欧陆各国文字后方始获得传承，汉语法学表意体系的一以贯之，确保了一种法律文明之通古绝今。虽说古今汉语及其法言法语多所轩轾，特别是经由第三期的转折和新文化运动的推展，所谓白话文之取替文言文，古典汉语和现代汉语及其法意语义系统早成两截，今日研究古典中国的法制和法意蔚为专学，一般人民于理解其文本亦且无能为力，但是，其义理和术语，却藉由“汉语”这一表意桥梁一线沟通，而恒古恒新。即以“法”、“法律”、“礼法”、“王子犯法与庶民同罪”等法律语词和法律格言为例，就千古相沿，口耳传诵，家喻户晓，今人理解起来了无窒碍。在此尚需特别提出的是，自古至今，总体而言，汉语法学特别注重行文修辞之美，终于锤炼出简明精谨、温文雅致的修辞风格和表意美学。盖因无论“子学时代”抑或“经学时代”，如同希腊哲人和近代早期地中海文明时代的西洋大儒，华夏法学作者均为饱读诗书的士子，不少人也是思越千古的哲人和思想家，其思其学，非一般刀笔所能比拟。今天翻读自诸子而董子，而张斐《注律表》，而沈家本《历代刑法考》，查考历代《刑法志》，不难想见其学养和功力，实非浅者拈出一二判词为例而妄言诳语所能曲诬者也，也不是想当然的“职业法学家集团”之有无而可概论矣。若说粗粝不文，不论衙门有司抑或法学院系，实以当今为烈，正为背弃传统之恶果！有关于此，本章第三节的“汉语思维与风格美学”部分，还将详述。

第三，在此三期漫长生息的历史上，华夏法律文明不断吸纳异质文化元素，晚近更是置身“古今中西”之时空，将英美、欧陆乃至于苏俄法意皆纳入视野，于吐纳中定行藏，在扬弃中采撷众家之长，以强健自我。多元异质文化元素经由吸纳，不仅激活了原有的文化机理，起而应对，而且，更经调和，混合而为新兴文明，赋予其应对危局的智慧和开展新局的劲道。此种吐纳心胸和能力，为华夏文明数千年一以贯之。上古九刑系由黎苗五刑和华夏流宥五刑混合而成。诸子时期更兼东夷、荆蛮、吴越、狄戎各族法律文化元素，混融一体。自汉至唐，民族混融蔚为常态，而且，律分南北，鲜卑所创北支律复转为北魏律、北齐律，构成隋律与唐律的来源之一。唐以后，西域、契丹、女真、蒙满诸族诸文明，与中原汉文明互为边疆，激越混融，造成了上述“醇熟圆融，体大义深，周详备至”的法制规模和法意内涵。迄而至今，汉语法意所含蕴吸纳之法理内涵，平实而言，实超逾当今世界任一语义体系所承载的法意体系。其源于不得已，得力于所以然，而势将有所然也！

第四，经由“引经决狱”作业，中国法获得了自己的价值世界。汉代思想建构了一个“自然之天道”，逮至宋明理学兴，更为中国文明设计了一个“形上之天道”。无论自然抑或形上，其为超越性意义本体，则汉宋不分，中华一体。据此，形成了递次推展的两重意涵。首先，俗世的皇权和立法与超越的天道天理，恒有差别。由此造成的规范世界的道德紧张，演绎为“天理国法人情”解释框架内的价值落差和意义的竞争性。在此，汉语法学所缔造的规范世界的神圣性意义本体不是某种一神信仰，也不是自然神论的超验体，当然更不是某种自命为至高无上的政治意识形态。毋宁，她是一种深蕴于历史本体之中的道德本体，一种展现为道德本体的历史本体，体现为世道人心中深切的历史感和庄敬伦理。合而言之，这是一种超越于物质自利和政治权力追求的精神本体。其为意义世界，提供了一种关于生活目的、人类命运和道德理想的超验价值。

其次，一个核心理念，也是一个基本信念就是，立基于历史文化传统的法治体系具有高于现实政治势力的权威性，人类历史必定是一个趋向善好展开的无限自我启蒙进程。秉此问题意识，一方面，严分世俗与超越，将法律作为意义体系能够通达精神本体的含义与立法者的世俗身份两清，将一定意义上国家作为伦理本体的位格与国家之为中立者的间架性设计两相剥离，不仅旨在剥夺僭篡第一立法者的一切世俗冲动，而且要求立法者绝对忠诚于这一精神本体，恪守国家的德性，在履行自己的伦理功能时不得逾越个体自由，即个体的道德选择和信仰之绝对不受干预这一自由主义价值底线。从而，中国法的“神—俗”对立转换为实在之法永远逼近应然之法境界的永恒道德紧张，法律向法度之归依与永恒进发的漫漫努力。另一方面，藉于上述三位一体的解释框架，任何超越意义总以落归于俗世意义来体现自身，而尤重此在俗世人生的呵护，表现出注重个案正义的实用理性倾向。凡此既“神”又“俗”的结构，既世俗又超越的品性，不仅没有消弭精神本体的超越意义，相反，却使得法理运思永远是一个紧张的道德长旅。若说汉语法意体系的特点，则此属性，实根深蒂固，源远流长，最为卓著矣！[10]有关于此，本章第三节“寓世俗与超越于一体的价值申论方式”部分还将详论。

第五，自古至今，汉语法学所思所虑，不脱家国天下之大框架。“家国天下”不仅是法意运思的语境和背景，而且是致思的对象，蔚为法学理论和法学知识的宏观永恒主题。一切法意，思之所向，情之所寄，志之所在，皆莫若此。秉此家国天下的浩远理想和道德热情，其善好良治，其德勤绩能，更且成为法意的道义寄托与政治评价。回眸一看，诸子论法，天地古今，神驰八极，却一统于典章文物，总以天下善治为鹄的，念兹在兹的是邦国安危、天下至福。经学时代，国家型制落定，王制大纲廓然，礼法体系遂成家国经纬、人世大纲，法意贯通于礼法，学思牵绕在家国，兴亡治乱恒为思虑的重心。逮至新学时期，一个以法律文明秩序取替伦理文明秩序的历史时代，世界体系正式展开，家国迭遭大难，人世屡罹祸患，汉语法学紧扣“立国、立宪、立教和立人”四位一体的国家建构和文明转型的时代主题，围绕着“发展经济—社会、建构民族国家、提炼优良政体和重缔意义秩序”等大关节，辗转推陈，积劳积慧，同样不脱家国天下的情怀和志向。凡此情怀和志向，蔚为汉语法学古今相沿、一脉沿承的精神气质，生发自华夏邦国之廓然，得益于中国文明之浩然，而凝练为汉语文明法律智慧之卓然。有关于此，本章第三节“家国天下的政治意识、世界蓝图和文明憧憬”部分还将详论。

第二节　命意

综上理述可知，所谓“汉语法学”，相对于“英语法学”、“德语法学”或者“法语法学”，并非仅指汉族中国人作育、拥有的法意体系，毋宁，其所表征的是“文化中国”意象，而蔚为“文化中国”的法意，表征“法制中国”的文明意蕴，申说“政治中国”的规范追求。就今天笔者的在境性思考而言，它们合而为一，陈述的是“现代中国”的法理图景。就法政之维而言，“现代中国”不是别的，不过是“文化中国—民族国家”与“政治中国—民主国家”的统一体，展现为“立国、立宪、立教和立人”四位一体的整体性进程，而以富强、民主和文明为鹄的。因此，其以中文或者汉语作为表意工具，而以置身华夏历史的“中华法系”为纵深，所涵盖和造就的便是整个中文世界的法意体系。在此意义上，它就是“中国法学”，也就是“中华法学”，准确地说，是中国的法律思想体系及其成熟的理论形态，是中华文明法律智慧的现代思想形式和体系化的理论形态。也就因此，时至今日，苛刻而言，它依然多半是应然而非实然的存在，有待汉语世界法学公民之劳心劳力，积劳积慧。

法律体系和语义体系

在此，英语法学、德语法学和法语法学、西/葡语法学，是当今世界分布最广、影响最大的法意体系。除此之外，以汉语法学和阿（阿拉伯）语法学规模较大，蔚为独立两支。“英语法学”并非仅指英格兰的法意，亦非局限于英伦三岛的法学研究和法学教育，毋宁，是整个英语世界（English speaking world）和普通法体系（Common law family）的法意系统，涵括全球五大洲的普通法法域，而有盎格鲁-美利坚法系、盎格鲁-加拿大法系、盎格鲁--澳大利西亚法系、盎格鲁-印度法系等等。“德语法学”亦非仅指今日德意志联邦共和国境内日耳曼血统的文化社群的法意体系，毋宁，是一切使用德语作为生聚交往之表述工具的文化类型所分享的法意系统，主要集中于德国、奥地利以及瑞士等有限区域。日耳曼德意志属于后来的帝国主义，两次世界大战均以惨败告终，致使移植德国法律文化的殖民地丧失殆尽，所谓的“德语法学”遂蜷缩至欧洲德语区之有限时空。但是，即便如此，其法律文化的影响却无远弗界，今日中国以及整个东亚的法制和法意中弥漫着浓郁的德语法学意味，堪为其例。尤其是台岛的法意，无论是文本还是人身，处处可见德语法学的影响，更是一大景观。“法语法学”以法兰西法律文明为凭，分布于法国文化圈，不仅生根于北非诸国，而且作为一种法律文化飞地，广被魁北克、路易斯安那等英语法学区域。至于“西/葡语法学”，以西班牙、葡萄牙法律文化和西班牙语/葡萄牙语为表里，不仅植根于文化母国，而且散播于广大的拉美西/葡语诸国。与此类似，“汉语法学”涵盖一切以汉语作为表意工具的法律思想、法律理论与法律知识，而不论其法域的主权归属，亦无论其作者的国籍差别。换言之，但凡运用汉语思维，以汉语作育、陈述之法意，均在其列。其范围，主要集中于通常所说的海峡两岸和香港、澳门，特别是大陆与台岛两地。由以上简单描述亦可看出，今日世界法意版图中，英语法意最为广博而浩瀚，泱泱乎，施施然。德、法凭藉其传统，各有其位，续享尊荣。特别是德语法学，依恃德国哲学为靠山，以《德国民法典》为旗帜，仰赖19世纪的辉煌家底，虽日呈繁腐之弊，但依然蔚为大观，不可小觑。[11]

晚近西洋势力东渐，民族国家兴起于东亚，中国文明的辐射范围大大萎缩，传统的东亚和东南亚中国文明圈不复存在，因而，“汉语法学”的有效领域基本上仅止于通常所说的“海峡两岸四地”，已如上述。然而，即便在此，港澳各有其普通法系统和葡国遗留法制，特别是香港特区，不仅在政法意义上，而且在法律文化意义上，均为特例，因而，导致这一时空实际上进一步萎缩在大陆和台岛。而这不过是天下秩序不期然间蜕变为列国格局，乃至于“丧权辱国”之大变局，所予“中国”概念之深切影响的一例而已。但是，另一方面，随着大中华政治圈和文化圈一体化进程的深入，法制和法意的同质性必会逐渐提升，有望于可见的未来形成一个多元一体、格局泱泱的统一法制体系及其法意体系。因此，汉语法学就是“中国法学”，也可以说就是“中华法学”，但以“汉语法学”措辞，不仅能够完全囊括前述修辞的内涵，而且，正在于凸显其表意体系之“语文作育”的文明蕴含和文化特性，可谓提纲挈领，纲举目张。[12]

语言不过是而且总是特定文明的表意体系，以最为凝练、简扼、显明而具象的形式，承载和彰显着这一文明的意蕴。其旨趣和风格，与孕育它的生活世界正相表里；其规模和深度，与文明本身恰成正比。但凡成熟伟大的文明，必有浩瀚而精准的语义体系，一如凡此语义体系，必然承载着繁复、伟岸而庄敬之意义体系。就此亦不妨说，语言是文明积淀的精华，犹譬日月星辰之下，麦浪黄澄澄，高粱金灿灿，露珠晶莹，群鸟啁啾，春萧瑟，夏热烈，秋浓郁，疏影横斜水清浅，一切的一切，乃天道自然者也。因而，欲知此种文明之优劣，诵读此种语言可矣；穷究文明分流之奥秘，察识其语言异同尽矣！所谓欲亡其国者，必先灭其史；而欲灭其史者，当先灭其文也！反之，则文明兴，必当自语文作育始；文明昌达，亦以语言繁盛终。[13]因而，标举“汉语法学”，既秉其意，更申其义，陈说的是中国法律文明在现时代多元共存语境下的自我定位，担当的是己立而立人、己达而达人的责任和义务，期期以成己成人，可谓允时而应时，正常复正当矣。

缘由与寄托

进而，从文化历史背景和义理结构立论，今日倡说“汉语法学”，不仅在于重理一个伟大的法律文明传统，以法律文明的文化自觉彰显政治中国的文化意义，而且，主要立基于下列三点缘由，亦为其基本寄托所在。

第一，现代中国的法制和法意舶自西洋，属于清末民国时段大规模法律移植的产物，需要于吸收消化的进程中恰予“中国化”，或者“本土化”。所有移植型文化，均须经历此种消化反刍过程，方能吐故纳新，于更张中实现更新，在变局中渐开新局。作为一种大规模的国家行为，文化移植虽为东西方折冲之大格局下的世界近代历史所强烈彰显，但在人类漫长的生息历程中，其实是文化成长之常态。实际上，清末变法以还，晚近一百余年的法制史，就是一部将移植法制及其法意本土化的奋斗历程。所谓“本土化”或者“中国化”，不仅意味着在舶来法制和固有人生之间明修栈道，于新型法意和传统人心两头暗度陈仓，而且，更在于以引进之法制和法意为凭，更张规范世界之格局，拓展生活世界之规模，深化固有意义世界之含量，进而淬砺、更张三个世界之品格，促其互动交汇，混融一体，而蔚为人生和人心。随着中国转型之渐趋深入，新型人生和人心伴随着法制和法意一同成长。它们曲连沟通，浑然圆成，汇总服务于政治建国，才有望成就一个“现代中国”。回首百年历程，其之汲汲所为，其之煌煌功业，全在于此。

其间，尤为重要的一环，最为基本，却又表见为最后结果，就是经由翻译，以及伴随着翻译而来的理论旅行所凝结造就的语词形态。就是说，将托付于一整套法言法语的法制和法意，通盘翻转为汉语表述，而且，经由几代人的选择性适用，终成为不感隔阂的现代中国的法意语义体系，是中国文明法意更张的基本路径。而且，通观历史，经由话语转换来实现意义转圜，也是一切移植性秩序落地生根的不二法门。经此努力，移植性秩序可能成为培植性秩序，从而混融于本土文明，最终成为本土文明，进而造就一种新型文明形态。犹如马丁·路德迻译《圣经》，不仅锤炼出现代德语，令神旨讲一口德语，而且，更在于将圣意德意志化了，潜转而为德意志文明的新意和这一群以德语为母语的泱泱众生的心意。如果说此前中国百余年的努力，不出乎此，而尤其用力于此，则时至今日，中国的转型临近收尾阶段，标举汉语法学，更当着意于此。其心情，其努力，可谓当其时，而正其义矣！

第二，在此过程中，中国文明传统，包括儒家人文主义及其法律传统，虽说历经磨劫，却依然是活的，甚至于生机日盛。历史早已证明，儒家传统不是所谓现代化的障碍，相反，经由比较文化观照下的批判性解析和创造性阐释，它们可能是资源。事实上，就是资源，一种贴心贴肺而无可替代的文明命脉。就台岛经历而言，儒学和儒义未曾遭遇“批林批孔”式的劫难，其文化资源意义，不言而喻。就大陆来看，经历几多荒唐，激进反传统文化狂潮渐逝，儒义之正义日明，儒义法理之精妙亦如水落石出，有待于续予披沥中日见其彰。时至今日，此不唯见诸海峡两岸三地的制度安排，而且，奔涌于义理结构。实际上，经由170多年的风云激荡，文化自觉伴随着经济成长和社会进步而沛然如春水涌流，在提示而非遮蔽了意义世界的紧张状态之际，向整个大中华文明圈展示出中国文明的无限生机。说来有趣，五四以还的维新更张，包括反传统本身在内，无不是“明道救世”的士大夫情怀和儒家君子人格于艰难时世、风云板荡之际的辉煌展现，将“天下兴亡，匹夫有责”的士大夫情志，翻转为现代知识分子狂飙突进的前赴后继，正属于“虽千万人，吾往矣”的古典殉道精神之日新又新。因此，所谓经由话语转换来实现意义转圜，其间最为重要的内涵就是将现代“立国、立宪、立教和立人”的一整套方案，融会于“修齐治平”的治道与政道，而于大破大立中，几番磨砺，提澌出现代中国的法政架构及其义理结构，特别是落实于公开透明的法权程序安排。即如公平正义等基本法律价值及其个案落实，倘若离开了世道人心，其法理判断必然游谈无根，其正当性解说一定苍白无力。而积蓄于俗世人生的儒家义理结构，构成了世道人心的重要维度。君不见，时至今日，孝道依然是中国社会最具张力的心意，也是攘让从违之间，取诸人心并衡量人心之重要标志，而蔚为代际法制的重要义理。天生德予余，则此德之深厚与深重，尽在其中。因而，讲述和建构中国文明法律智慧的义理结构，离不开古典中国所积攒的文化传统，特别是早已融会于日用之常、分享于亿万人心、历久而弥新的儒家义理。

在此，汉语法学之区别于英语法学、德语法学、法语法学和西/葡语法学，不仅在于表意系统之为汉语或者中文，而且，更在于秉持普世价值的同时内蕴着丰富的中国文明传承，并以中国文明表述和落实普世意义。因而，如果说置身当下，汉语世界的法学家之倡说历史法学，旨在探索邦国法律之治的道德禀性和政治使命，经由观察人世生活攘让因果的历史理性，于申说一种法律正义之际，进而探究曾经有与可能有的政治正义，那么，力主汉语法学，就在于提示法制和法意的文化品格和人道意义，而为人生保存一方意义空间，也就是为普世价值寻得一处存放之所。生当此时，其理论形态、思想憧憬和政治抱负，不仅与中国问题语境下的历史法学一般无二，更为重要的是，它申说一种文化多元的憧憬，在坚守一种文化立场的同时，表达了一种对于人世善好的积极期待，而将现实法制和政制紧紧扣合在以善好与正义为鹄的之政法安排的光明心态。

第三，语言是存在的家园，语文作育为民族文明存续的前提。理念和价值，萌生于心，辗转于口，落笔为文，则此干众生群居互惠之局，方始蔚为人文景象。语言不同，而有人文类型之别。不妨说，语言是文明的基础，正在于“语言是灵魂的血液”，而构成存在之家园。就此而言，汉语是中国文明法律智慧的氤氲之所，也是现代中国法学思想、理论和知识的作育机制。秉持语言的主体性，方有文化的主体性和主题性，进而，获享一种制度的自主性，最终，有个体的主体性和主题性。如果说自由在于分享公共权力，它存在并仅只存在于公共状态，那么，自由同样在于坚守语言的主体性。不仅是个体言说的自由，同时包括国族语言的自主性。

因为，事情的进程很复杂，而原因却很简单，即正如笔者在《哈耶克的英文》一文中所论，大凡一种文明，尤其是成熟的文明，总有自己的一整套表意系统。尤其是学术和思想，非得凝练、抽绎为表诸具体语言的话语体系不可。这一套话语体系，是此种文明之学术、思想乃至审美情操的物质外壳，在框含和承载着这一切的同时，担负着发育、涵养新的学思和意义的重任，规制着此种文明的运思方式，表述着此种文明的天人观念。越是成熟的文明，这一套表意系统便越是发达而宏富。反过来也可以说，只有当一个文明的含量和品质丰富、深邃和宏博，达致如此地步，才会产生相应的话语体系。因此，“语文作育”，即运用此种语言思考、创作和交往，便是在提炼、抽绎、涵育和拓展民族生活的意义空间，充实特定文明实体的精神含量，提澌其品质，开阔其境界与格局。也就因此，锤炼、作育和丰富这一套表意系统，就是在维续、推展和弘扬这一文明本身，而为自家生活找寻改善之道，从而也就是以地方性知识提供和分享普世性的生存智慧。反过来说，弱化、放弃此种语言的言说，甚至于将母语自我次殖民地化，则语言不存，斯文断绝，等于是文化自杀。[14]在个体立场，领悟和涵育此种语义愈深，则分享其意义、化育自家人文的程度愈高，其个体性及其主体性，才会水涨船高。换言之，其自由度才愈高。钩玄提要，冥会于心，方有望闳中肆外，汪洋恣肆。否则，“心中有而笔下无”，抑或，“张口结舌”、“前言不搭后语”之际，意义断绝，那叫作什么文化的主体性和个体的自主性，云乎哉！？实斋当年论学，曾经拳拳致意：“学问为立言之主，犹之志也；文章为明道之具，犹之气也。”[15]换言之，纵有“学问”，而无表达之“文章”，则言绝于具，而志断于气矣！

因而，无论就人文类型的作育抑或个体的成长而言，修习和作育于一种语言，是并且永远是一种坚挺自我的构成性要素。统此以观，以“汉语法学”提挈当下中国文明的法律智慧，并进而承载中国社会和文化转型的百年生聚，言语道断之处，亦即中华法律文明生机盎然之机，则辞章、义理和考据之三位一体格局中的中国文明的法意体系，落实的是自家归宿，申说的则是中国文明的自主品格。

三个场域

循此以思，汉语法学须得辗转于“事实与规范”、“人生与人心”和“历史维度与当下担当”等三个场域，以申说上述命意，落实理想追求。

事实与规范

首先，在“事实与规范”这一基本关系语境中，此种法意体系以中国社会与历史为背景，以中国文化为资源，描摹、复述并再现当代中国人的生活方式。包括公共领域的政治联合形式、社会组织方式与私性领域的市民生活方式。它们联结一体，构成了生活世界，一旦经此作业而翻覆和呈现为规范世界，则适为中国文明生存之道的法律形态。仅就此刻的论题而言，生活世界、规范世界和意义世界三分天下。如同本章第三节还将说明的，法制和法意位处两翼，分别而互动，允为规范世界和意义世界的重要组成部分。它们源自生活世界并独立于生活世界，旨在归置生活世界，料理中国人生，而照拂中国人心。生活世界的柴米油盐、家长里短，构成了规范世界的宪制安排和法制措置的平铺直叙、天罗地网，反映为意义世界的酸甜苦辣、悲欢离合，是是而非非，条条并框框。最为理想的状态是，规范世界与生活世界贴切无间，据义履方，允为世道；意义世界承载是非曲直，秉持超越性，照映人心。它们合纵连横，以公是公非打理人间事务，将是非曲直托付于浩瀚法意。如此，则何得为公是公非，哪里有公是公非，如何讨得公是公非，均需诉诸人心，追溯至人生，辗转于三个世界，方得其平。

过往百多年，汉语世界的一切翻译和移植，毁灭与创制，“废除旧法统”与“建设新法制”，说到底，正在于梳理出“中国”，包括“文化中国—民族国家”和“政治中国—民主国家”的全景形象，理述出一套中国人生的公是公非，进而，庶几乎赢得一个善好人世、美满人间。既有的汉语法律文明，包括海峡两岸的法制体系及其义理结构，作为一种移植性秩序，曾经有过三个世界扞格不入的尴尬，激相龃龉，导致现实人生无以措手足，迫使百多年里法律人仓皇其间，连缀缝补，汲汲于返本开新。[16]迄而至今，这一作业于台岛基本杀青，在大陆亦处于收束阶段，伴随着文化自觉日深，有望于可见的未来完工。综此而言，若谓汉语法学命意何在，则首在接续这一理路，于“事实与规范”的互动过程中，跌宕于三个世界的折冲樽俎，于渐次梳理清楚人世的努力中形成中国文明的法意体系，包括其道德理想、是非观念和法理系统。

人生与人心

其次，从“人生与人心”立论，此种法意体系必得理解和尊重中国人的道德理想超越性、情感表达方式和价值理念选择，以它们作为自己的精神结构，旨在反映中国文明对于理想人世生活的期待，在将此种文明有关人间秩序的美好愿景抽绎为法律正义的公是公非之际，内化、演绎为自家的法理系统，从而，陈说一种天人合德的法理体系。是的，法律不仅是一种规范体系，同时还是一种意义体系。其为一种规范体系，旨在网罗事实，将生活世界的吃喝拉撒、生老病死，归拢为类，收束成型，条贯部分，而化身为体系性的规范系统，实现从事实到规范的过渡。也正是法律规范以生活本身为摹本，故而，今人得以研读法条而大致还原古人的生活世界，展读外邦的法条，不妨想象其世态与世相。在此过程中，严析技术、习俗、礼仪、法律、道德和宗教之别，务使其各归其位，各展其长，并立而不害。其为一种意义体系，在于它与人类心灵中最为神圣而超越之理念和情感相连。此种理念，撇开表述的差异，大致即为公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、人权、民主与宽容诸项，而构成超验高悬之天道天理，一种自然之法。以此为人世生活和人间秩序的最高理想和最高价值，尊奉而追求，敬畏并体证，是人心之所向，也是人生之必需，更是法之所以为法的前提。此番情感，即为对此最高理想和价值之天然认可、依恋与向往，而形诸人人心中本有、彼此牵连感通的人情之常，一种基于确定、踏实、安全和均衡的感受而油然滋生之体恤、满足、温馨与庄敬的心意。[17]而它们就是法意，也就是一切法意的人性基础和人伦准据。在此，经由一个简约的类型化来立论，不妨说，人间秩序的常态、常规与常例，人世生活的常识、常理与常情，庶几乎道尽了法制和法意所当描写的世道人心，而它们就是法意，是最为贴心贴肺的法意精髓。由此，“立法以常态为基准，而以例外为特殊”，以及“法律不能规定不可能之事”，或者，“法律不能强人所难”等基本法律原则，遂排闼而出，笼括人生，放之四海而皆准矣！

就古典中国文明中有关义利之辨、得失之察和是非之论来看，其所积攒的浩瀚叙论，特别是它的德性之思，构成了汉语法意的古典资源，蔚为汉语法学义理结构的基本内涵；就今日国民的日常生活态度和基本价值观念而言，其所展示的是现代中国人生的是是非非，将一个伟大文明及其亿万子民的转型故事，演绎得生气勃勃而又无比悲沉，得为此间义理结构的现实摹本。其间，有关为人处世的基本价值和原则，譬如诚信与宽容，对于各自利益和人格之照顾，公权和私益之折冲，乃至于国家政治和国家间政治之分际，无古无今，亦古亦今，是生活世界提示意义世界的活水源头。徜徉于此人生和人心，提炼其间的人意和法意，正为汉语法学的不二使命，逼迫着我们不得不进而追问其历史维度与当下担当。

历史维度与当下担当

再次，就“历史维度与当下担当”来看，此种法意体系延续了古典中国的法意学思，承载着中国文明的当下存在，不仅旨在网罗事实，为生活世界提供规范体系，从而使得叫作“中国”的这一方水土及其芸芸众生，足将日常生活托付于秉具可预测性的规范世界。而且，与此同时，既为中国文明的当下存在，则顺理成章，以中华法系为依托，以中国历史及其法律文化为纵深，而以百多年来羼杂西来法意、交汇混融之后的新型法意为内核。如此这般，辗转腾挪，期期于渐次形成现代中国文明的法律智慧。因而，此处之“历史维度”不仅延及子学时代和秦汉以降的绵绵法意，而且，更主要的是晚近百年之间的生聚教训。实际上，清末变法以还，沟通中西的法理努力，早已积攒下绵延法意，关乎立国、立宪、立教和立人诸端，正有待吾人承继集成。凡此种种，均为题中应有之义，百年生聚，已有基础，当下汉语法学所当留意而需着力建树的，则为据此基础再添新意，于集成性和创发性两面作育，最终涵养出中国文明的伟大法学。

此从两面来看。其一，究其历史维度，揆诸秦汉以降的汉语法意，总不外以儒法混融后的儒家义理为核心。在“家国一体”的大格局下，此种儒家化的法意于“天理国法人情”的运思格局中，一以通情达理、入情入理为旨归。此情此理，源自妥帖过日子的法子，而衍变为关于此种生活的价值评判与情感授受。而情理在心，却又未尝离事而言理，也从不纵容无理之滥情。由此，形成一种情义结构，而权利和义务就在此情义往还之中矣！晚近法意西来，正如论者所言，导致传统法制和法意出现重大转型，其荦荦大端包括，从天人感通的超越方式下落为人本实证，皇权一统的正当性为具有浓郁国家主义意味的民族国家合法性所取替，由诸法合体变而为以宪法为中心，且由诸种部门实体法和程序法相配套的法律体系，自家族伦理本位、身份差等转型为个体权利本位和平权主义，由父母官型诉讼蜕变为法官主导下的竞技型对抗式法权程序主义，等等。但是，无论出现何种转变，也不管转变的程度如何，还如论者所言，“现代法律制度或思想虽有自己的特征，但尚包含以前各时代的遗产；又法律制度思想史上一时代的特征，即为对前时代的反动，或为其补充及继续发展”，的的确确，总是不易之律，而蔚为道统。[18]因而，汉语法学之得为大中华文明圈的普遍法意，就在于一定也必需秉此道统，方始得为一种学统，进至于开创一种学统。因而，刻下汉语法学在提示传承和开新的复杂关系，而身体力行于作育中华文明的新型法意之际，表达的是对于反历史和非历史的文化虚无主义的自觉抵制，同时，秉持个体独立和平权理想，反对一切政治威权主义和文化专制主义。

其二，论其当下担当，除上述“事实与规范”和“人生与人心”两目所论外，其他诸项，如汲汲于用法制体系网罗生活世界，进而编织出一个妥帖而实在的规范世界；以法制规制权力，在防范滥权中架设权力制衡机制，而力臻宪制，乃至于宪政，表达法律的政治抱负等等，一言以蔽之，就在于“建设现代中国文明的法律智慧”。此处“法律智慧”一词，专指中国文明时空下法制的生活方式及其知识形式和精神向度。在《书生事业，无限江山》一文中，笔者曾将后者梳理为三个层面。[19]大致而言，第一层面涉关中国文明关于人、人世生活和人间秩序的基本看法与基本态度，凝练为法律对于人类形象的预设与预期。其核心关注包括人本身究竟是一种什么样的存在？性恶抑或性善？如果人性本恶，则当预期何种人世生活，从而有何种人世规范？如果人性本善，又当预期何种人世生活，从而有何种人世规范？如果非善非恶、亦善亦恶、超善超恶，那么，人世生活和人世规范，是否得予重组，以为迎应？从而，在浩博而精致的中国人文景象中，中国人的人生理想和人生态度究竟指向哪里？有无道德的超越及其紧张？在取径、形式和诉求上，其与西方式的形上超越是否不同？有何不同？

第二层面的问题主要回应中国文明有关公平、正义的观念，关于何种人世生活得为善好，何种人间秩序得为良治的法律秩序，以及在此秩序之下，实在之法与自然之法的二元格局暨后者的至尊至上，法律与法度的差等，而中心则在探究在中国人看来，究竟公平、正义意味着什么，怎样才算是公平、正义，裨便最后给出一个“说法”，而讨得一个“活法”。藉此进阶，国民的法律存在方始进境于公民的政治存在，民族国家的法权结构有望成长为文明共同体的政治生存。

第三层面则为对于法律的价值理性和形式理性的探讨，对于法律的理论体系和知识形态的完善，更具实用性和专业性，也可能更具技术性和操作性。

综括三个层面的努力，一言以蔽之，在于体贴中国的世道人心与世事人情，将生活世界与意义世界打成一片，使经验世界与超验世界既有严格区际却又连成一片，而将舶来法意中国化，使古典心意倾注于现代法意，让一脉绵延、活生生的此在中国的世道人心，经由吾侪之手，转化为当下法意，由此创造出作为中国精神与中国智慧的现代中国文明的法律智慧。在关怀全体人类的博爱情怀、天下一家的至大胸襟滋润下，这样的法意体系应当是一种对于人世规则和人间秩序的中国式理解和贡献，也必定是一种关于人类生存之道的人道主义文本，而秉持自家独特的学理内涵与文明品格。[20]

第三节　学理内涵与文明品格

那么，经由如此定位的汉语法学，应当秉具何种独有的学理内涵和文明品格呢？或者，如何对于普世应然的伦理和法理作出自己的解释学回应呢？其之奠基于地方性生存之道而演绎出自家的学思系统，究竟可能提供哪些普世性法理智慧呢？抑或，其本身即为一种普世性学思的独立声部，隆隆回应的恰恰是普世伦理与法理的烂漫旋律？笔者相信，既然它是中国人生和人心孕育的法学理论形态和法学知识体系，那么，其之烙有深厚而持重之中国文明印记，才能叫作“汉语法学”。否则，如何配得上这一称谓？名实之间，端在一心，而心意就是法意，关键在于是否拥有一颗“中国心”。不然，只能说“罗马法学在中国”、“美国法学在中国”、“英国法学在中国”、“法国法学在中国”、“德国法学在中国”，一派旧日亚非殖民地之世相杂陈也。虽说如此景象其来有自，实为源自地中海文明的最近一波现代文明藉由西方列强的殖民征服所外溢之文化传播，说不定从长程历史鸟瞰，恰可以启发出新一轮文明浪潮，可能，也的确引发了全球范围内的现代文明浪潮，自然而当然，但是，就接受方之特定国度及其文明而言，其之窘迫与煎熬，其之左右失据、捉襟见肘，以及伴随而来的经年动荡和巨大牺牲，非过来人不足道矣！因而，回到刻下论题的语境，则抉发其精神内核，提炼其思想经纬，抽绎其知识品格，演练其风格美学，积劳积慧，万流归宗，方始得谓“汉语法学”也。

基此，初步考虑，反复掂量，拟提出下述七大要素，以为经纬。它们分别是：洞悉人性本恶与期待人性善好的心性论，通情达理的法律理性，“天理人情国法”三位一体的运思方式和解释框架，“三维四理”的心性配置，寓俗常与超越于一体的价值申论方式，家国天下的政治意识、世界蓝图和文明憧憬，以及汉语思维及其风格美学。在以下的篇章中，笔者将对此逐一详予申论。

洞悉人性本恶与期待人性善好的心性论

对于人性的不懈追究，是传统中国哲学尤为用力之处，积攒下浩瀚学思，至精至微。诸议纷纭，不仅形成了独特的心性学统，而且关乎政治统治正当性之道统。中国古典法理论述以及据此铺排开来的规范体系，奠立于此人性论基础之上，并以“导之以德，齐之以礼”、“导之以政，齐之以刑”的礼法—政治架构，将天道、伦常与人事、刑政，统筹并观，四位一体，以迎应人性，归置人事，而料理人世。其间经纬、大脉络，即所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，而“出礼入刑”、“明刑弼教”者也。

古典心性论

概言之，汉语学思中的古典人性论实启自诸子时代的孟、荀两大家。此前仲尼言性，如论生死，皆以悬置作罢，而期待各自于人生实践中徐徐知之。在他老人家看来，心性不可言表，只能各自体味。由此亦可见人世纷扰，先贤慧悟，而面对众生，难能道破，心中积蓄了一腔隐痛，只好诉诸微言大义也！犹譬问天，而天何言哉？！四时万物，常变之间，此之谓天命者也。此间风格，并且深刻影响了此后中国哲学的论述进路和言说风格。但是，另一方面，置此中国文明枢纽时期，遭逢大转型，人性遂得耀眼展现，其之极明极暗，如昏晓阴阳，缤纷互见，迫使先贤穷源究流，慎思明辨，不得不说，遂有孟、荀起始对于自家本心本性之不绝追问，伸展为有关世道人心之通透观照。

大致而言，先秦诸子对于人性的洞察集中于性善性恶、无善无恶、超善超恶诸端，莫衷一是。后世性论，几乎尽皆滥觞于此，而多所翻覆而已。孟子申说“四端七情”[21]，以人性为善，倡扬人性之良知良能，祈求人心之向善向上，用心甚苦。与此相反，荀子告诫“人之性恶，其善者伪也”，非以“仁义法正”规约不可，但也同样不否认“途之人可以为禹”，经由导约和修习，获秉“仁义法正”之“质”与“具”也。迄至前汉，多认人性相同，而表见不一，非善即恶，有善有恶。汉儒董仲舒虽说指认人性本善，但完全清醒善性需要开蒙，有待于人事，仰仗后天的教习和规约，“非质朴之所能至也”。[22]后汉至唐，“性三品”几乎蔚为通说。逮至北宋，性两元论略占鳌头。明儒王阳明秉此源流，合而概论，再作分梳，而有著名的“四句教”，盖因在他看来，“无善无恶者理之静，有善有恶者气之动”，而理气一元，关键是要分别“源头”与“流弊”，则动静之间，后天的修习才是关键。由此，人而要做人，使得人生是一个充盈着道德紧张的漫漫长旅，表明心性论总是连接着功夫论和实践论，而后者才是落脚点。这既是阳明学说的动人处，也是中国古典心性学说的一大特征。后儒有关人性之论，无论是“性一元”、“性两元”还是“性三品”，如清儒戴东原的心性理论，均不出此境，而愈见细密矣。

与古典希腊诸贤相似，中国古圣先贤聚论人性，非为只在满足形上快乐。毋宁，实乃有感于人之为人，需要有所标立，否则不堪设想。而修养、教育和政治、法律，如何因应接契，裨使人间具有人间性，人世期期于善好，遂成关键，这才辩性论习，明理穷元，有以然哉。特别是身处乱世，人兽之别，往往弱如游丝，而环境相同，性情迥异，乃至善恶不两立，虽昆仲而不免，已为经验所在在证明，说明人心惟危，人性惟微，更需要后天的教化以为防范。稍有不慎，则懈怠下滑，以致极恶。因而，庄子以“放德而行，循道而趋”为教，讥讽孔子“偈偈乎揭仁义”实乃“乱人之性”，说明他对于恶若非视而不见，就是认识不足。与此同时，通观诸子而至清末，中国学思对于人性充满信赖，讴歌本心本性之良知良能，展现出中国智慧关于人世善好的光明心态。因而，论者以三层含义概括中国古典哲学的人性论，指陈自“生而自然”，一路往上，而特别拈出“人之所以为人”、“人生之究竟根据”两目，[23]可谓触摸其心思，而切中其肯綮矣。

此间学思，为现代儒义所承接。在现代儒家牟宗三先生的眼中，“人人都有善性”，问题只在是否展现，[24]可谓本此源流而来。总体而言，古来中国圣贤传布、民间习道，而至今依然辗转人口的“人之初，性本善；性相近，习相远”，措辞质朴，可谓道尽了传统中国心性论的基本理路。要言之，其于预设“人性为善”的前提下，诉求“人性向善”的预期。“人性为善”的预设为道德心性的“本体”，例属本体论和认识论；而“人性向善”的预期，则构成由内在用功而终至超越之“工夫”，属于实践论和行动哲学。其间精髓，用现代大儒梁漱溟的心性说来解释就是，人性之善源自人类固有“理性”，它包括人人“相与情厚”之“伦理”与“好善改过”的“向上心强”之“义理”。“伦理”与“义理”合一，作为人类“平静通达”和“清明安和”之心，展现的是一种理性，而理性非他，只是“人类心理顶平静清楚的时候，并且亦是很有情的时候”，所谓“平静通晓而有情”也。凡此心性及其实践，作为愚昧和强暴的对立面，实在构成了我华族文明之精神所在也。[25]因而，还如张岱年先生所论，中国文明之穷究人性，实为探究人之所以为人的本原，而瞻望“人生之究竟根据”，裨于当下人间措手足、展身心也！[26]

不过，此间却有一大埋伏，不可不察。就是说，在笔者体会，中国古典学思基本上整体性地肯认人性本善，却不等于对于人性抱持简单乐观的轻信，更未由此径任人性曲直，一味盲从。相反，对于人性恒持深度怵惕，戒慎戒惧，念念于开蒙教化。二者合一，通论并观，才是真谛所在。所以，汉儒董仲舒指陈天生万民，“性有善质，而未能善”，故尔，“善当与教，不当与性”。梁漱溟先生晚年感喟，依恃人性，终究是有指望而无把握的事情。两位通儒，千古一心，实在是有鉴于此，极高明而道中庸，对于人性戒慎戒惧，而于人心则满怀期瞻者也。无以为道，惟以悲悯一辞庶可以打发矣！因而，之所以人性“为善”，就在于其秉有“向善”之心与力，换言之，足以战胜邪恶之自觉和愿力。正因为有此自觉和愿力，礼乐刑政出，说明心力弥坚，人类能够自立自理。而之所以须臾不可或缺礼乐刑政，却又在于无论人性与人心，本根上皆多飘忽，适足以表明人类原本充满邪恶，人性根本就靠不住，人心则孱弱不堪，人类因而时刻需要鞭策。所以孟子才会奋力抉发人性之“仁义礼智”四端，几番喟言，不懈陈说，“人之异于禽兽者几希”，“人之有道也，饱食暖衣，逸居而无教，则近于禽兽”，云云。由此亦可见，中国式的心性论，不在于极善极恶两元中撕裂人性，毋宁，更加强调积善即善，避恶止恶，对于人性和人心抱持理解、同情和慰勉的态度，透过迷懵泪眼观瞻繁杂人生透露的则是同情人之无奈的心底的悲悯，从而，多半秉持人世善好却又不抱过高奢望的庸常德性。因而，中国无“上帝之城”之类的乌托邦及其实践行动之狂飙突进，毋宁，坚执于人生实践之点滴积累，于日常磨砺中明心见性，而坚信担水砍柴无非妙道，圣人可以满街走。这是古典中国学思中心性理路的曲折复杂之处，由此为伦理向法理的过渡奠定了基础。

“人性为善”的预设和“人性向善”的预期

转言之，在法理世界，这是一个“人类的法律形象”问题，需要回应“生而自然”、“人之所以为人”以及“人生之究竟根据”等大是大非，并将其落实为规范世界的梯级结构和条文编排。在此，“人性为善”的预设和“人性向善”的预期的伦理结构表明，法律实以“恶”的个体作为原初之人，而以社会化了的“守法公民”作为最后之人，实现从“恶”的预设出发，最终达致“善”的预期的结果，虽则此“恶”的个体依然“人性为善”，却可能“人心趋恶”。心性之辨，于此派上了大用场。此处之“人”，不管是“原初之人”还是“最后之人”，是抛开林林总总的特定个体，将人性适予归纳与抽象之后所呈现的一种法律上的“拟制之人”，一个“匿名者”。其为一个描述性与规范性合一的理想型，以“人者仁也”的关系语境下平均值的“常人”和“中人”为楷模。故尔，其为法律上的人类形象，构成了一切立法和司法的基本人性基础。无论贪嗔痴与假丑恶，抑或恻隐、羞恶、恭敬与是非之心，蔚为普遍人性，以及基此而挥发之良知良能。它们错综一体，交缠纠结，于此皆混融、隐匿为“中人”和“常人”的面具之下，而统归一个抽象的人，也是一个所谓大写而平凡的人。就个体而言，自恶的“原初之人”通达善的“最后之人”，或者，自本性皆恶与本心皆善抑或本心皆恶本性皆善之人，通向不论本性本心，但看实践效果之合法非法之人，总之，此种结构设定了人的政治与法律成长过程的终点，实即意味着历史的终结。

需要说明的是，此处所谓的“恶”，丝毫不含任何伦理谴责的意味，亦非类如“恶棍”、“无赖”或“无耻下流”意义上的描述。毋宁，它仅指人类具有自爱与扩张的本性，以自我为圆心，以私利作半径，将其作无限扩大化的倾向与可能。由于存在这一本性和倾向，在供给永远落后于需求，或者说在供给永远不能满足欲求，因而欲壑难填的人间世，人们因此具有根据“理性”算计、侵害他人利益以自肥的倾向，也就是“作恶”的可能性。此为现象界的林林总总，天天上演，日日不息，但凡睁眼阅世，皆无法否认也。事实上，此间情形正如荀子所述：

今人之性，生而有好利焉，顺是故争夺生而辞让亡焉；生而有疾恶焉，顺是故残贼生而忠信亡焉；生而有耳目之欲，有好声色焉，顺是故淫乱生而礼义文理亡焉。然则从人之性，顺人之情，必出于争夺，合于犯分乱理而归于暴。故必将有师法之化，礼义之道，然后出于辞让，合于文理而归于治。用此观之，然则人之性恶明矣！[27]

这是对于人性的直接经验，由此而有性恶的预设，意在冀求人类同样基于“理性”的算计，趋利避害，于规则框架内寻求私利的实现，而不致自伤其身，更不至于毁灭作为一个物种存在的人类本身。同时，遭时定制，缘情设教，后天的训育才是保障。若说“几希”，则分际在此，立法者徜徉其间，正反端详，总以最坏结果来做预案，故尔“人性为善”的预设落实为法律上的人类形象，一转遂为“恶”人预设矣！本目标题以“洞悉人性本恶与期待人性善好”措辞，盖在于体会到其间之为难，而辗转首尾，柳暗花明，前后呼应，有以然哉。

此处所谓的“善”，是指法律迎应和引导个体主义的理性之人，根据利益算计来措置自家行为，从“明理”出发，而步步“慎行”，最终“守法”，即为善境。正如“彬彬有礼是道德的优美”[28]，如果说法律即自由，那么，自由即善，法律是自由的律则，也就是善的优美。在此，“守法公民”是法律对于人类所能作出的最高要求，也是最低要求。循此预期前往，便也就是“向善”——法律意义上的善，守法即善，因为守法才有自由。如果由此而有同情与悲悯的情怀，非功利的利他，那么，这便是伦理之善了。及至超越的理想挣脱肉身与俗世，不惜献身和殉道，就是“天地境界”——一种神性的、宗教的善了。[29]所有的法律，特别是近代的法制安排，的的确确，都是以“最初之人”作为自己的人性基石，而构筑法制大厦的。但是，所指向的“最后之人”，其政治、伦理和法律意象却甚为不同，甚至大相径庭。因为“守法”是所有法律对于“最后之人”的预期，这是“最后之人”的普遍法律形象。但是，对于“最后之人”的政治—伦理定位，却所求不同，所赋予不同，所体现的联合方式不同。中国传统上有关人性的“幽暗意识”引导出成德意识与德治体制，规制和鼓励人心去恶向善，牵扯到“人之所以为人”和“人生之究竟根据”等大纲目，恰为汉语世界学思及其法意体系所当竭力探讨者也。

天道天理的超越性

上述对于人类的法律形象之善恶两元的简要陈述，说明了一个道理，即虽则人性为善，而有望于向善，但自本体和行动观察，善恶必有分际，特别是人类可以借助行善，亦即在日用伦常中体会人性，践履人性，而于明心践性中实现自我超越，映证人性之善端。因而，它要求一个人不仅秉诸自然，而且，需要时时体味“做人”的道理，将人生落于“做人”的生命实践之中。而生命散见为柴米油盐、洒扫应对的生存，分处在上下左右的人伦关系网络，则持家立业、行藏出处，皆需依例依理依律，特别是依照自家内心的是非羞恶之准则行事，于收拾心情中打理人生。凡此理路，使得中国式的人生必为一种紧张的德性之旅。此为人之道，也就是天之道！一个孤独个体在仁义往还中见习人性，践履人性，磨砺人心，遂成为尽人道而近天道之漫漫苦旅。在此，礼俗教化自外而内，良知良能自内而外，合力奋斗，裹持着一种中国式的人生历程。古来中国法制与法意，总体而言，无不用力于此，而致力精微矣！

进而言之，由此引申开来的一个命题就是，现实的伦常法律并不一定就是作为是非本身的“天道天理”的直接具体体现，更非等于“天道天理”本身。相反，其合法性本身有赖于在天道天理的烛照下的大众实践的辨别与选择，而是非之心人皆有之，天道天理的神秘性乃是向所有人敞开的。置身俗世此在，人不仅是一种萦念肉身的世俗存在，而且，可以通过自己的道德实践提升自己的生命本质，求得自身固有的理性的自我觉醒，进而体悟到天道天理的神圣意义，从而便也就无人得以垄断是非，或者说，使得任何垄断是非的欲图彻底失去了合法性基础。由此，古典的心性论等于将是非的最后判准交到了每个人手中，并要求每个人在具体的情境伦理中恰予应用。应用之精义，常常就是一个通情达理、合情合理者也。此为权利，亦为义务，关乎所谓“做人”的根本，亦即个体的道德主体性。有关于此，本节“寓俗常与超越于一体的价值申论方式”部分还将阐释。

通情达理的法律理性

由此便说到中国式法律理性之通情达理的禀性了。概而言之，古代中国的法律实践及其法意诠释，均以合情合理、入情入理、通情达理作为立法和司法的理想境界，期期于“揆之以情，衡之以理”，最终得出个是非，而给出一个公道。人生有是非，人世立于是非之上，法律旨在是是而非非。否则，是非颠倒，黑白混淆，就没法过日子了。一般民众对于立法和司法的期待，亦多以此为悬鹄，“通情达理”遂成中国心智中是非曲直的恒定判准，而为中国法律文明的一大核心价值。

概言之，自良法立论，它们既是俗世法律的最高标准，实在也是最低标准，要求法律体察人事和人世，洞悉世道与人心，矜恤百姓居家生计之艰辛与欢欣，通晓人心之坦荡与曲折，尤其是要在将心比心中察识日用伦常之隐微，体贴庸常的洒扫应对所表彰之超越性意义。其间精髓，在于“情理”二字及其内在脉络。通常说人要讲理，就是说必须论是非，而是非的标准，就在于是否合情合理。违情悖理，则违是非，从而无是非。不讲理，没是非，就不是人，人间只能是地狱。传统中国法制和法意特别强调立法和司法须当体现“情理”二字，缘情设教，贵乎明恕，因缘不止于此，而核心在此。故尔，今人以“情理法”概述其貌，若非一味指摘，亦得谓平。[30]进而，古典中国文明于此积攒下浩瀚叙伦，自是顺理成章。

情理与是非

诸子时代，情理尚未连贯一体，但其义自在。孔子不言情理，但《论语》通篇皆在说理，所谓事有事理，政有政道，人有人伦，皆不外一个理字。朱熹注《孟子》时说：“天理人欲，不容并立。虎之言此，恐为仁之害于富也；孟子引之，恐为富之害于仁也。君子小人，每相反而已矣。”[31]两相对照，孟子说：“至于心，独无所同然乎？心之所同然者何也？谓理也，义也。圣人先得我心之所同然耳。故理义之悦我心，犹刍豢之悦我口。”[32]换言之，理为情理，也就是义理，而情义自在人心，心同理同，天下众生心心感应，也才会有人类大我的共同体意识。

概而言之，主要自汉儒董仲舒“引经决狱”以还，情理方始凸显于法理，蔚为判别是非的纲领。考诸史实，大致而言，古典中国，理之一字，分立哲学和伦理两个维度。于哲学言，则其为宇宙本体，此于宋明理学尤然。程朱之理，作为世界的本原，形上的本体，所谓的“一”，恰与作为形式的“气”相对，为中国文明的意义世界建立了一个超越本体，蔚为大观。于伦理言，用俗常意，概为万物本有的事理，芸芸众生做人处世的道理，也就是居家过日子的情理。但是，既为做人处世、立身行事之理，则人之为人的特质异于禽兽者，在于仁义礼智信爱廉耻，由此，此种俗常之理，不仅道尽理之意，亦且笼括理之义，从而，又与哲学形上本体论之理接上了头。孟子喟言理即义，其实早已看出其间脉络，而道尽其旨。其实，荀子对于人之本性所见轩轾，但对于情理之维，却所见未必参差。如果说孟子言情理重在强调道德论，则荀子陈述其认识论，说明理在人心，不仅可知，而且具备实践性品格。他说“凡禹之所以为禹者，以其为仁义法正也。然则仁义法正，有可知可能之理”[33]，盖人心恰恰具有认知功能，实即理性之清明，从而，不仅可以探知理之所在，而且，更能于人生践履。故尔，“导之以理，养之以清，物莫之倾，则足以定是非，决嫌疑矣”[34]。缘情据理而定是非，有赖于在情理和是非之间建立起对称关系，则所赖人心。人心为何？清儒戴东原说：“理在人心，是谓之性。心是神明之舍，为一身之主宰。性便是许多道理，得之天而具于人心者。”[35]虽时空阻隔两千年，而其所重述的正是心心相映，方有将心比心、设身处地的心心相印，进而，有辨别是非、厘定公道的孟荀式理路。换言之，从人我之情义往还，体会天理之精微，则天之所命于人者在性，而性即情，是谓性情，也就是情理也。[36]所以戴震说：“天理云者，言乎自然之分理也；自然之分理，以我之情，絜人之情而无不得其平是也。”[37]至于近人冯友兰先生所谓“调情理”之情理，完全偏于佛道含义，机心多于仁慧，与此处所论并不搭界，可作反例视之。[38]

近代中西文明交汇之际，表面来看，理异心殊，扞格不免。因而，早年译介西学，均义涉两方，多所释论，期于彼此证释中，曲连沟通，以见真旨。又因遭遇之下，短兵相接，新颖而好奇，固有知识系统遂全盘调动应对，两相印证，故尔反倒不乏发明独见。例如，针对孟德斯鸠的“法皆成于自然，独人道有自为之法”一说，严几道自中国文明立场指出，“法之立也，必以理为之原。先有是非，而后有法，非法立而后以离合见是非也……盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法”，因此，仅就此间“辞与物”的关系而言，此为中文胜西文一节之长所在。[39]严复这番解析透露给我们一个重要消息，那就是在老一辈中国人眼中，理为是非之辙，并在明辨是非，法律不过循沿此辙，以规范形式据理铺排，载述是非，而是其所尽是，非其所当非也。故尔，观堂先生以“理由”和“理性”为理之广狭两义，而衷心服膺的还是“所以然者理也，所当然者义也”[40]，进至于理义合一之境。逮1898年任公作《论中国宜讲求法律之学》，以“公理”释“礼”，用“权限”明“义”，与此理脉贯通，更且昭示了天理观和公理观的递嬗。[41]因此，申而论之，不妨说，此种通情达理的法律理性，亦即一种中国文明语境下的“世俗理性主义”，一种内蕴超越性的人文精神。[42]盖人之所以为人和人生之究竟根据，离不开“情理”二字，终究亦只是“情理”二字。家国奠立于人伦，而所谓人伦，缘于血缘和姻缘，扩展为家国政治，生发出情和理，终亦为情和理的铺排与拉扯。离开情理，便无人伦，亦无政治，也无法治。因而，其为一种“人为理性”，却原来生发自灵性的本源，或许采取了曲折的表达方式，却终究不得违背常识，绕不过“通情达理”这一似乎俗常实则高渺的判准。

世道人心是法律理性的灵魂

正像公平正义是法律的生命，法律理性是法律的内在逻辑，而世道人心构成了法律理性的灵魂。理想的法律，无论采行何种具体形式，必拥有健全的法律理性，充盈公正的精神。法律藉法律理性承载和布输公正，以公正彰显和提澌法律理性。二者唇齿相依，血肉相连，法律方始蔚为人世的法度。置此情形下，法律理性是一个开放性范畴，不仅是指俗常意义上的法律的逻辑性，或者，将事实与规范两分、实然与应然解析的形式逻辑品格，也不限于所谓程序主义的法权安排，毋宁，在中国语境下，其内核更多地在于“合情合理，入情入理，通情达理”。换言之，无论何种逻辑性作业，均得无违于“情理”二字，方始符合“理性”二字。在马克斯·韦伯看来，现代法制的主要特征在其理性化、客观化与世俗化，由此法律体系成为自足的规范体系和自洽的意义体系。在他心目中，现代法体系的规范标本，实为19世纪逐渐成熟起来的高度学者型的德国法，而德国法的理性化特征之一，如今日反思，就是梦想一套“法律的公理体系”，以“一般性条款”和“概念的金字塔”构筑起繁杂的法典大厦，条分缕析，丁一卯二，故尔，无所不用其极的理性外表之下，实际上是极端的浪漫情怀。由此可以看出，“通情达理的法律理性”与此种西式的法律理性，尤其是与德国式的抽象理性，确乎所见不同，所侧重不同矣。

的确，一定意义上确乎不妨说理性就是理性所未知之物。但是，至少理性确乎让我们知道，人类并非纯粹理性的动物。毋宁，人类更多地是一种情感的存在，因情而生，为情所累，殉情而死，理性只是他的业余爱好而已。置此情形下，单向度片面追求所谓的理性化，恰恰反映的是非理性，一种浪漫情怀，甚至，是一种歇斯底里。所以我们看到，《德国民法典》高度理性化的结果却导致了智识上的隔阂，一般的民众，甚至受过一定教育的人士，均无法援引法典以为生活的向导，规范世界和生活世界遂绝然劈成两界，可谓法律对于生活世界的过度殖民与过度理性化的恶果。就此来看，情理相辅，不仅具备“合理性”，亦且“合价值”，才属健全心智，而得为理性矣！梁漱溟先生喟言：“所谓理性，是指吾人所有平静通达的心理”，一种“清明安和之心”；同时，理性不仅是“人类心理顶平静清楚的时候，并且亦是很有情的时候”，所谓“平静通晓而有情”也；总言之，“理性就是强暴与愚蔽的反面，除了这两样之外的就是理性”。[43]话虽平常，却直指本心，可谓一语道破矣！因而，以“合情合理、入情入理、通情达理”作为法律理性的精神气质，看似庸常，而实则高渺。如此这般，则逻辑理性、历史理性、道德理性和实践理性浑然一体，构成了通常所谓法律理性的基本特质。

所谓的法律理性源自生活世界本身的条理，即前述严几道先生之“物有是非谓之理”，并以此收束规范世界的机理，最终打理法意世界之法理。因而，辗转之间，自生活世界而规范世界，再意义世界，法律理性将三界贯通，一脉连绵。生活世界自历史演来，总在特定时空铺排，并且构成了历史，所以天然秉具历史理性。生活本身生活着，如同生命以生存来展现，按照一定的流程进行，而且更多的是经由日常洒扫应对的磨砺，于不期然之间形成此种流程，而表现出它的实践理性和逻辑理性。为什么按照此一流程而非彼一流程？为什么历史循沿这一方向而非那一方向走到这一步？为什么同样是“过日子”，却各有各的“过法”？其间的差异是否等同于优劣？在此，除了我们常常念叨的“事物固有的本性”这一我们不得不退回到第一推动力式的终极解释，除了“靠山吃山，靠水吃水”或者“一方水土养一方人”这种地缘—历史说辞，对于可得窥见的人类理性与知性来说，人类对于进程和流程的价值判断在影响着包括法律在内的一切人世生活，常常影响着甚至决定着一切人间秩序的发展，而使得法律的生长既是一个自然的过程，更是一个有选择的结果，从而呈现出自己的真理、道理与情理。换言之，法律如同一切历史过程一样，本身是一个价值的存在，表现为一种意义体系与规范体系的合一。其间，道德判断源于并体现为人类的德性，德性源自生活本身对于生活主体提出的价值要求，通常即为一种是非判断要求，而价值维度是主体性本身，也是具体历史中的人性本身。因而，道德理性主宰着芸芸众生的生息。申论至此，总括上论，则逻辑理性、历史理性、道德理性和实践理性构成了法律的基本品性，也是法学的基本品性。[44]

天赋人心以良知良能与独立个体的道德自主性

那么，人类是否具备于此在人间实践此种认知与理性的良知良能呢？对此主体性特征的理论回应，要求汉语法学融会自由主义个体设计和儒家心性论，而为“通情达理的法律理性”提供主体价值论基础。其间，天赋人心以良知良能的儒学心性论，所谓戴震式的“心为神明之舍”，融通的是关于个体自由、意思自治、追求平等和幸福的所谓“大写的人”这一现代性基本预设。此种格局中人，才能秉具理性，于逻辑、历史和道德、实践之中，依循良知良能行事。但是，即便就此构成现代文明、现代性的最为宏大的概念而言，理性以及法律理性的基本态度是它们并无一尊定说。无人掌有垄断性的判断权，毋宁，你有你的理解，我有我的理解，多元理解恰为正解，因为理性和法律理性本身就是个开放性范畴。每一代人，每一个地方的居民，经由本心本性的掂量，于将心比心中，均能接近这一概念的核心。其间情形，恰如每一个体均能居心用意，秉持一己信仰，在践履身心的正心诚意中，而无限接近超越本体，体贴上帝。今天谁都知道，教会和神父不可能说无我指引，你就无法到达那样一个崇高的境界。而这恰恰就是理性，是理性的最为核心的内涵。因而，此番融通，无论是对于晚近舶来而生发自近代西方的现代性人性论，抑或古典中国的心性论，均有尚需辨明的诸多大是大非。汉语法学厘定和憧憬的“通情达理的法律理性”，有赖于并且有待于其理论进程以为抚养。

因而，也就不难理解，为何此刻中国尚存诸多“情、理、法”三维相悖现象。诸如“合理不合情”、“合情不合理”、“合法不合情”、“合法不合理”以及“合理不合法”等等，其来有自，道出了这个转型时代不可避免的万般尴尬。但是，不论事涉何方，也不论情由何在，法律理性以“合情合理、入情入理、通情达理”为内核，均为自我圆融性的建构性要素。[45]人生漫漫，历千万年，自有其常态、常规与常例；人心浩浩，虽千万人，总有其常识、常理与常情。常态、常规和常例蕴藏着理性，常识、常理和常情表彰此理性。法律以常态、常规和常例为基准，不得违反常识、常理和常情；人之交往，总得循倚一定之常规，尊重一定之常情。凡此取向，既是逻辑，也是价值，恰成所谓理性。非他，一种合情合理之理性。就此而言，“通情达理”构成了中国式法律理性的根本特质，反映的是中国式的庸常世俗理性主义，优劣均在于此矣。

那么，如何达臻“通情达理”之境？怎样判断立法和司法是否致达此境？以及，倘若立法和判决“伤天害理”，又当何论？在此，古典中华法系所提供的“天理人情国法”三位一体的运思方式以及后述的“三维四理的心性配置”，正为因应于此，有感而发，蓄势以待。特别是“天理人情国法”三位一体的运思方式，作为一种具有深厚哲学和伦理基础的解释框架，展现了深厚的法理解释力量。

“天理人情国法”三位一体的运思方式和解释框架

任何实在法体系都需有自己的价值体系，以提供正当性解说，而为现实规制张本。因而，法律不仅是一种规范体系，更是一种意义体系。规范与意义之间如何曲连沟通和有效转圜，考验的是特定文明的法律智慧及其文化深度，展现的是圆融而紧张、有时不免乖张的法律理性及其技术政治（technocracy）。自另一面来看，任何成熟的法律文明均会遭遇实在之法与超越法意之间的紧张，表见为法律与道德或者法律与宗教的互动性关联，以及普遍正义与情境正义、普世价值与特定认同之间的扞格，由此形成一种阶序结构，于分别因应中，调适功利追求与价值衡估、当下即是与未来愿景、个体权益与公共福祉等人世生活中的不同难题，而予精神和物质两面各得其所。藉由“法律与道德”这一框架来立论，主要表见为古典中华法系的解释智慧；而“法律与宗教”的对举，则构成了近世西洋法制和法意回应超越性难题的基本语境。但是，不论在何种解释框架中起居立论，力争分辨是非而求得一个是非，讲述一个说法而给出一个说法，经由法制以最终输送公正，总是心同理同，四海如一。如此这般，如何辗转勾连于法律与道德，如同怎样将神义演绎为法意，进而，肉身化为俗世的规范体系，分别构成了各自绵延两千年以上的法律运思方式，也是它们各自法律传统的重要方面。

有鉴于此，作为现代中国的法意体系，汉语法学应当采行何种运思方式和解释框架以妥为迎应，处理好任何立法和司法均无法回避的正当性乃至神圣性问题？如何处理世俗的实在之法与超越的自然之法二者间的区际，以及如何将法理与天理、人道和天道有效勾连，连贯一脉，从而，在提供一种系统化的、体系性的、自圆其说的法理解释之际，为人世提供意义凭藉？特别是，当具体个案的公正诉求面临左支右绌之际，怎样达致公正？如何才算公正？凡此种种，均为汉语法学和中国文明所当回答、无可回避的理论命题，也是建设一个法律文明秩序必须应对的实际难题。在此，笔者沉吟经年，多方校勘，深感“天理人情国法”三位一体的运思方式与解释架构恰恰是不二之法门。而且，经过百多年来的批判性阐释和现代性洗礼，尤其是接引自由主义的个体想象与共和主义的美德预期，几经翻覆，其框含度、解释力和适应性，均愈显其效，真所谓致精微而道中庸者也。时至今日，分析实证主义的法学院课程训育片面而机械，致使实在之法蔚为唯一判准，但是，即便如此，细考民初以还直至今日的法制实践，不难看出，此种运思方式和解释框架，居然一脉连绵，依旧悄然影响甚至支配着法律人的运思，给予分析实证主义法律推理以德性纵深和文化资源。

内涵

的确，古典中国将“天理人情国法”既等量齐观，又区际有序，在三位一体、统筹运思中，因应上述难题，蔚为极高明而道中庸，致精微而返质朴，真是大智大慧。考究其涵义，古今比对，诉诸自家人生和人心，兹就其精要而言，至少即可拈出下述五点。

首先，此种运思方式和解释框架，囊括穷尽了法制所当虑及的基本因素，并构成其大经大法。法制在于料理人生而照拂人心，而人生和人心，归根结底，在求一个公正。判别是非、运送正义，遂成立法和司法的最高宗旨，正不外在此三维中打滚，于情、理和法的回环斟酌中，体谅曲直，是是而非非。盖法律不外人生，天道就是人道，通情达理是理想法律的最高境界，也是天道天理的俗世要求。一方面，法律源于事理，总当合乎情理，必须讲道理，因而，悖情逆理的规范只能是恶法；另一方面，无论是就事论理，还是缘情以申情，同样必须虑及既有法制的条条框框，通常情形下，也总以守法自律，后者毕竟是俗世人生基于传统的基本制序保障。除非不得已，一般不会诉诸曲法原情、援天理以申说人情的机制。故而，以公正为鹄的，分配正义和校正正义所能凭藉而当审慎考量者，正以此三位一体为纲也！近世西人以自然法理、分析实证主义和社会法学因应的，其实不外就是天理、国法与人情三维，正说明人类面临的难题具有普遍性，而措置纷然，内里却多所贯通也。相比而言，西式法理分析趋于纵深，不惮一枝独秀，追求片面深刻，逾越一步，则成德国历史学家梅尼克所言之“贯穿西方人生命的不断拉伸的两极性”[46]；中式法意多重综合，强调左顾右盼，各家因素自有长短，于各有侧重中和平共处，而成钱穆先生晚年所言“‘天命’与‘人生’同归一贯，并不再有分别”之境。换言之，“除却‘人生’，你又何处来讲‘天命’”，而人生离去了天命，便全无意义价值可言。[47]

其次，说到三位一体，则作为一种法律的运思方式与解释架构，凡此结构的最大优越之处在于将现象界与超越界曲连贯通，于内在精神脉络上牵线搭桥，肯认了它们的精神同质性，进而，打通了其相互释证之可能性。同时，又严伸现象界实在之法与超越界永恒的天道天理之井然分际，实际等于提醒它们各守本分，彼此不得篡位，而立法极，而立德极，而立义极，而立人极。此可从两面观之。一方面，之所以“曲连贯通”，正在于它们均源于人生之需和人心之虑，而在价值理念和精神气质上一以贯之，因而，如论者所言，“天理是理，国法人情也是理；国法是法，天理人情也是法”[48]，而天理国法不外乎人情，本诸人情并顺应人情。而且，更为重要的是，它意味着天道天理是一个开放的体系，人人皆可体认，因而无人得以垄断。包括立法者和司法者在内，匹夫匹妇洒扫应对的日常践履、芸芸众生的纷纭世相和悲欢世态，便是修为化育，可以明心见性，也就是在体悟天道天理。就此而言，1894年江南制造局组织翻译的《各国交涉便法论》以“天理人情”对译西文“良知”，倒也不无道理。[49]另一方面，所谓“各守本分”，意味着价值阶序有别，天道天理危乎高哉，绝不容以国法和人情僭篡；而人情本诸心意，发乎自然，也难以天理和国法的名义一笔抹煞。由此，俨俨国法保持着对于浩浩天理之敬畏与对于漫漫人情之尊重，庶几乎得享堪为良法之活水源头；而天理人情之为自然之法和德性本体，总需肉身化为既有国法的分配正义和校正正义，始能展现出自己的良知良能，同样需要严守分际。其间区际，存乎一心，却又有待于大众判断，并可得接受人心衡估，在诸议纷纭中终将水落石出。请问，迄而至今，还有什么比它更为屈伸自如、延展有度、高妙而超越的解释框架和运思智慧呢！

再次，说到存乎一心，则此种解释框架在道德心性和专业修习两方面，首先向立法者和司法者提出了甚高要求。如同万千众生，立法者和司法者起居于油米柴盐，沉潜于酸甜苦辣，因而，具备了体察人生和体贴人心的初始条件。换言之，他们作为一种实践主体，同时便也就是一种道德主体，在秉持实践理性之日常起居中，积攒下了运筹“天理人情国法”的道德理性。不宁唯是，应然而言，其为受过专业训育，而操持法务的专业人士，还当秉有职业理性，以一己身心承载着特定文明的法意体系。前者有助其谙于世道人心，后者则保障其不悖法理。两相合一，具备了在分配正义和具体个案中体证天道、通达天理的身心条件。古典中国司法归纳于行政，行政官吏多半未曾受过专门律例训育，但因古典中国法律体系实际涵摄“理、礼、法、制”[50]，而他们饱读儒学精义，在法曹师爷的专业辅佐下，反倒恰恰发挥出驰骋于“情、理、法”三维的博雅，原情析理，礼俗互证，可谓适得其所。今日立法和司法两界，虽说秉持专业化这一现代理路，但弱于甚至昧于制定法背后之“理”与“礼”，亦无由“法”及“制”的贯通统观之实践理性，遂将法制和法治等同于纯然法条主义，反见其短。此为中国近年之弊，亦见于现代西方，更加说明于“情、理、法”三维统筹并观而“存乎一心”之现代意义。同时，再度证明将人文教育和实际历练纳入法科训育之基础意义。其中，如同他本人一样，所有涉案人员，均为独立个体，同时属于特定的社会关系中人，一体同享平等的关切与尊重，具有追求自由和幸福的天然权利，得为人文主义的固有内涵，也就是天理之昭彰。

复次，正因为“存乎一心”，而人心惟危，人性惟微，所以，三位一体的结构实际上等于在为人心设限，旨求严防人性滥情谋私，曲理枉法。所以，“情理法”结构既提供了无限开放的解释空间，一以判别是非、达臻公正为鹄的，同时，又严格限定了立法者和司法者的想象范围，要求其法理逻辑不论如何辗转腾挪，总得在此三维之内，不得溢出，也无法逸出。清代名吏徐士林本人深谙断狱机理，亦曾以“握一狱之关键，晰众口之异同，而折以是非之至当，揆之天理而安，推之人情而准，比之国家律法而无毫厘之出入”[51]为赞，褒奖同侪，其论述理路实则不外乎“天理人情国法”的格局，而一以是非为依归。进退出处之间，同样是一个“情、理、法”的结构，不得外逸。此番安排，用心审慎，考释于前述古典中国的人性论述，可知潜含的是对于人性本身的深沉怵惕，也正因为此，方始动用“情、理、法”三维架构以为阻遏矣。

最后，进而言之，由此不难看出，基于中国文明的德性修习次第、具有深切历史感的天理正义，造就了天理至上的德性法意，其与排忧解难式的法律程序主义俗世技艺，以及津津于权利损益的功利主义实质正义观念，经由近代百年的变法修律和“加强法制、建设法治国家”进程，正在逐步融会一体，散见于海峡两岸的法制体系和法意体系。换言之，初略而言，今日汉语法意的核心组成部分开始呈现出一种“中西融会、古今一体”的趋势，恰为超逾一个半世纪的“古今中西时代”之善果，而得为汉语法学之质料。其之“长势喜人”，“型制初备”，一如其之有待抉发升华，而诉诸理论体系归拢为思想系统。其中，天理正义观秉持德性超越向度，纵情伸展，勾连出一个无限超越性的意义本体，构成中国文明意义世界的有机组成部分；对于人类普遍情感及其个体表达的尊重，则竭陈普遍法权安排的文化承担和此在现世的道义责任，将规范世界和意义世界的文明属性和盘托出，同时等于宣示了一切法制和法意不得违忤普遍人意的价值准则，而人意的核心就是仁义，也就是人权和责任的统一；坚守法律程序主义的俗世技艺和忠实于权利损益的功利主义实质正义观念，正在于回应一切立法均须担当的分配正义和司法全程不过在于恪尽校正正义之本心本性，于制度安排中回应生活世界的要求和意义世界的追问。职是之故，若以“综合法学派”[52]标立，则此间汉语法学，经由法制肉身和法意理念，指向政治、道德和历史，贯通于“天命之为性，率性之为道，修道之为教”的致思进路，体现的正为一种整体观照、通盘致思的思想格局和学术品格，不待人谋，早已“综合”矣！[53]

此在超越的解释体系

由此可见，“天理人情国法”三位一体的解释框架和运思方式，提供了法律在恪尽判别是非曲直、运送公平正义这一根本职责时所必需的基本信念、理念和历史、制度资源。换言之，就法制所得担当之一般性地提供分配正义、特殊性地落实校正正义、普遍性地保护交换正义、具体性地祈求结果正义等基本任务而言，事涉多方，情及人我。其荦荦大端，如普遍伦理与个案正义、价值理念和制度安排、实体规定与程序正义、当下功利与未来憧憬、教会与国家、政治和历史，凡此种种，均可纳入此种三位一体的解释框架，要求立法者和司法者慎予甄选，综合为判。实际上，其得援引而利用，绝地通天，从而综合为判者，正不外此运思方式和解释框架也。

在此，“天理人情国法”三词，其内涵和外延固有其意，却又极具诠释空间，为此提供了基本保障。今日大率而言，究其实质，所谓“天理”，是指一种德性本体，一种普遍的善，一种超越性的意义世界，也就是一种开放而超越的自然之法，一种立基于人文主义的正义法观念（古典中国文明之绝大特性之一，也是今日需要抉发弘扬者，正在其人文性）。其间大经大法，如孔子“己所不欲勿施于人”的道德黄金律和康德式的绝对道德律令，关于个体自由和生命尊严、追求幸福的权利理念，构成了一个文明的高悬价值体系，体现着人类自我超越的良知良能。对于它的无限追索，实质是对于人性的无限可能性和善好人世的极致性之永恒责问，却以神圣位格内化于人格却又超越于人格，而于人事中砥砺人性，在人生中提澌人心。论其位格，考其品性，则不即不离，亦神亦俗，合世俗与超越于一体，因而，逼使现实人生和人间规范充盈着高度的道德紧张。宋儒张载喟言“天良能本吾良能，顾为有我所丧也”，正说明天人合一却又天人有别，而这也就是天道本身，显现为超然之天理。而且，如前所述，天理是一个开放系统，各人皆可本诸良知良能去体会，在日用之常中践形尽性而知天，因而，无人得能垄断，意味着任何良心专断皆不可能，相反，却需诉诸公共理性和公共选择。如此，人世为人事所组织，而人事依循于道理和情理，并依恃于法理，法理之上自有道理和情理，它们一准乎天理，其为价值世界，时相督促和策应，则人性多所忌惮，人心也就庶几乎不敢造次。也正是有感于此，吴经熊先生曾说，礼的标准在“敬”，乐的标准在“和”，而法的精髓则在“理”。除开实事，无是非之可言；离开人情，亦无真理之可言。而情即是理，理即是情，情理合一，须臾不可分离来讲。由此构成“入情入理”之境，既是良法应然之憧憬，亦为法律所当循依之标准。[54]

所谓“人情”，是指人类基本的情与义，概莫人类的基本情感及其情境性表达，而非乡愿口眼中授受请托的私恩私谊，更非等同于“拉关系走后门”，亦非一般俗常所谓“情面”。毋宁，举凡礼义廉耻忠孝仁爱信义和平，举凡自由平等博爱宽容，举凡善良风俗、常理常情，普世流通，颠扑不破，放之四海而皆准，悉为人类的基本情义。其为性之动，心之用，当喜而喜，当怒而怒，当哀而哀，当乐而乐，当恻隐而恻隐，当羞恶而羞恶，当辞让而辞让，当是非而是非。进而，持守中节，发自本性，乃为善德也。[55]不宁唯是，人情展现于具体社会关系和特定伦理情境，而人首先是伦理的产物，则人伦之常，构成了人情的社会道德托付。因而，父慈子孝、兄友弟恭、夫义妻顺，以及讲信修睦、修齐治平诸项，乃联袂而出，恒旧恒新，非旧非新，蔚为人类的普世情义。由此往外推延，则通常所谓的民情民心，亦为人情。顺乎人情，许多时候，就是顺应民情民心，一种时段性、地方性积淀的人性之恒与人心之常。在此，常态、常规与常例，表征的往往是常识、常理与常情，它们既是特定时空的事实，也就是人情。但是，其之正当性，并非“人情”一家就可做主，同时需由“天理”观照，并与“国法”参斟，而于回环印证和彼此释证的过程中，方显主次，始得其平。前文所谓“慎予甄选，综合为判”，则精义在此，功用也在此。

走笔至此，不禁感喟。曾几何时，对于“天理人情国法”这一古典法理智慧，百年之间，中国学界多所挞伐，简直说得一无是处。实际上，自五四以还，直到前几年，除“封建糟粕”这一粗陋指控外，较为学理性的批评就有“道德与法律不分”、“宗教与法律不分”、“混沌的思维方式”、“小农经济的产物”以及“封建礼法遗产”等等，林林总总，不一而足，载述了那个内忧外患、青黄不接的转型时段，或深刻或浅薄，“迁责弑父情结”驱导下的愤怒青年反传统文化主义的忧思和迷思，同时说明面对汹涌舶来之强势西洋法律文明，华夏学人一时间之失魂落魄，进退无据，情急之下，一顿拳打脚踢了事。只有陈顾远先生等二三子，匕鬯不惊，逆流而上，竭陈其精义，抉发其现代意义，捍卫其文化尊严。[56]如今回顾，清末变法修律进程中“礼教派”和“改革派”的辩争，各有侧重，各秉理据，不少需要我们后人设身处地，在大历史、长时段视野中，再予认识，重新阐释。那边厢，域外学人对此亦多评点。抛开否认中国文明缺乏超越性向度的一脉言说不论，[57]则举例而言，东洋法学家以“连续的逻辑”与“严格区分的逻辑”对举来判别中西法意思维的差别，好像有理，其实无理。[58]西洋通儒则以“就事论事”[59]作结，盛赞实现个案正义的良法美意，齿牙馀惠，蜻蜓点水，以管窥天。

而在笔者看来，此种三维综合的运思方式和解释框架，其实隐含着“严格区际”，并首先以严格区际为前提，而后才是“有机整合”。二者合一，经权进退，比权量力，恰恰对于实践者的道德心性和理智力量提出了极高要求。因而，它是一种综合性的整贯的法理运思。无以名之，暂且得谓“超越而具体运思的解释体系”，或者，“此在超越的解释体系”。无论姓甚名谁，其非混沌一体，轻重莫辨，主次失措，则可定谳。事实上，单单拈出天理人情国法三个概念，即已先有区际，后有整合，而三位一体，综合为判，所谓极高明而道中庸者也。此种“极高明而道中庸”式的思维，寓极度抽象于具体而微，自具体质朴中演衍高渺抽象之理。其间妥帖过渡，回环推陈，依循理性之良知良能，全在一个心字。而心者，非他，如清儒戴震所言，理在人心，心为“神明之舍”，为一身之主宰，而人之别于禽兽，恰恰在于拥有这一丝神明。[60]其如天光，阐扬的是人类的理性和自由意志，烛照人性，感召人心，而落实在亿万个体的良知良能，从而，顺情服理遂为人生的基本准则，也是行事立世的道德义理。此间情形，正如论者所言，儒家之天理虽然极言理之高渺，推极于天，但理却不在天上，也不在天外，毋宁，其“切入人生，贴近生活，融于父子兄弟夫妇之间，可予经世致用，可予齐家治国”，而得谓一种“日用理性”，与此同时，却又以精神价值意向和超越性意象为前提，固得谓“超越而具体运思的解释体系”，或者，“此在超越的解释体系”。[61]考镜源流，之所以上达而下接，端赖于并引导出“三维四理”的心性配置也。

“三维四理”的心性配置

“三维四理”[62]是笔者试炼使用的一个基本论式，主要在于拓展和落实“天理人情国法”的叙述背景与理论纵深，提供此种运思方式和解释框架得以自圆其说的知识—政治、伦理—历史维度，而为中国文明的法意体系作育必需的价值理想、人文关怀、精神气质和演绎风格。所谓“三维”，是指“科学、规范和艺术”，它们构成了美满人生的空气、阳光与水。“四理”指谓“真理、道理、情理和法理”，它们蔚为支撑健全人性殿堂的四维支柱。“事实和规范”的互动，西洋语境下所谓的Physis and Nomos，是法制和法意的基本论题，一切法律命题之元问题。法律源于事实，而表诸规范，由此演绎出法制体系和法意体系，其间贯穿着自真理至法理的建构机理和解释脉络。但是，法律只是规范世界的存在形态之一，此外至少还有技术、习俗、礼仪、道德和宗教。在此六层次规范世界中，法律居于道德之下、礼仪之上，只是其中一个层面。得悉于此，则不难明白其事实性和规范性、有效性和有限性实乃互为因果，辗转相连。

任何较为成熟的生活世界，均有自己的规范世界，并演绎出自己的意义世界，所谓人间世，所谓人生与人心，不外乎凡此三个世界的统一体。在此，如果说对于自然真实的揭示表现出来的思想和知识形态可以称为真理，对于历史真实的研索表现为道理，对于价值真实的主张则为情理，那么，关于法律真实的思想、学说和知识，则凝聚而为法理。法律真实主要涉关社会组织方式和人世生活方式，反映的是人间秩序下的常态、常规和常例，蕴含着人世生活的常识、常理和常情。其间，可能涉及自然真实，也可能关乎历史真实，而价值真实更是题中应有之义。但是，万流归宗，经过法律理性的综理，它所得出的是法律规范要求的真实，即“法律真实”。因而，这种“真实”可能是实然的，也可能是拟制的，还有可能是应然或者或然的。[63]但是，它们都是法律真实，与法律规范一起，而成为一定的“法理”的解释客体。

三维

先说“三维”。人生在世，当务之急，生计为先。生命的自我保存，是一切典章文物的生物基础和历史前提。没有吃喝拉撒、柴米油盐的人事，即无立基于互惠互助和团体生活样态之人世，从而无人类的精神创造，更无精神的超越性可言。在此，生活如何可能与如何使生活可能，特别是人我群己之间攘让有度、取舍以制的和平共处之如何可能，而首先是生计的维续可能性，是法学和法学家一切思考的原点，也是包括法制在内的一切制度安排的原初动机。而如何使生活可能，首先在于怎样让这日子过得下去，并争取过得好一点。于是，解决生计遂成第一难题。换言之，吃喝拉撒、柴米油盐构成了一切讨论的历史前提，并衍生出有意义的社会、法律和政治后果。在此，人类向自然索取，建构的是主体、工具与生产资料之间的关系，其所凭藉而得伸展的这一切，笼而统之，叫做“科学与技术”，而不论是何种形态与层次的科技。如果说人世是一片天，立柱撑持，方能维续，那么，科技为我们解决了生计问题，撑起了这一片天。此为第一维度。一切“天理人情国法”格局中的运思和解释，不能漠然于此，而当留意于此。

但是，问题在于，科技本身既可造福于人，也会成为一种压迫性因素，反转为一种破坏性力量。时至今日，科技已然成为一种建制化、排他性的意识形态，甚至反讽性地蜕变为一种自谓“正统”而内涵威权主义的独断论话语。[64]就此刻的论题来看，基本来说，科技的创造、开发过程及其成果的分配和消费，必然牵涉到物品的分配与利益的博弈。置此情形下，人我群己之间利益纠纷难免，事实上，一定会有利益纠纷。情急之时，甚至直接诉诸暴力。特别是科技不仅可资善用，亦得恶用，愈往晚近，其力愈彰，早已为人世生活所一再证明，自不待言。有鉴于此，规制科技的开发本身及其产品的分配和消费，也就是说对于生活与生产资料的分配正义，遂成人世生活得以可能的第二条件。换言之，伴随着人类创造财富能力的愈益提升，立制建章的必要性随之上升。前文所说“人我群己之间攘让有度、取舍以制的和平共处”，首先呈现为对于生活和生产资料的制度性安排。而所谓制度，存在并运作于特定自然和社会条件之下。我们所面对的是一个自然世界与人文世界交织一体的存在；我们生活在此刻与当下，却无法逃避过去和未来，由此决定了我们生息其中的生活世界，也是一切人世首当面对的初始条件。置此生活世界，科技如何能得善用？物品怎样分配？艺术的表达会不会造成滥情与审丑式的无羞无耻？以及，对于情色与色情的容忍和消费究应限制在何种程度？等等。由此，规范世界应运而生，于迎应中应用之，先归顺而后规制之。人类无科技难以为生，人世缺规范不成人世。若说没有公正，人世便是匪帮，那么，规范性是公正性的制度前提，也是政治条件。因而，规范性恰恰是人间获秉人间性的根本特性所在。自由的人类必须规范之规制，否则，如荀子言，“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能无争，争则乱，乱则穷”[65]。

在既有的人类文明眼界之下，综理诸端，则“技术、习俗、礼仪、法律、道德和宗教”，凡此六端，天降大任，担当起此种规制之责。换言之，如前所述，规范世界是一个多层次结构，就此刻的论题综论，即至少包括凡此六大层次。此处需要注意的是，技术作为一种生产力本身不仅是“科技”语境中第一维度的存在，而且，在工艺流程和技术规章的意义上，它同时成为一种规范，而进入了第二维度。俗常用语中所谓“按科学规律办事”，正说明其之融入生活世界、蔚为规范的程度之深。总括而言，凡此六大层次，包含了“规则”（rule）、“规定”（prescription）、“指导”（direction）和“原则”（principle），[66]喻含着实然、应然、或然与拟制，理述文化认同与超验体验，提供并规制着正当性与合法性。一言以蔽之，凡此六层次规范构成了我们的规范世界，而成为撑持人世生活的第二根支柱。此为第二维。[67]一切“天理人情国法”格局中的运思和解释，同样不能漠然于此，而当留意于此。

事情到此并未完结。因为，就人之作为一个种系而言，它不仅是一种理性主体，同时也为一种感性存在，进而，具有追求德性精粹和灵性体验的需求。智力和知识无法取代知性和智慧，如同俗世的成功无法为德性张本，更与灵性无涉。上述礼仪涉关文野，而宗教则反映了超验追求的灵性体验需要，源于人性需要庄敬来撑持，面对浩瀚未知只能用信仰来打发。同时，就一个惬意而善好的人世来说，理性规范下的制序固为必需，但是，食色皆性，不可能无动于衷；冬雷夏雪，可能会勾起莫名惆怅，所谓“早知世界由心造，无奈悲欢触绪来”，正为此生动写照。对于美景、美色和美食等所谓“三美”之情不自禁的欢愉，对于崇高、庄敬和牺牲之无以遏止的悲沉，特别是无所逃避于生死的思量，凡此种种，皆为人性和人心，发乎情，止乎礼，表达的是美感，一种人类最为精微而雅洁的天赋，可得而不可求，我们叫它“艺术”。正因为有艺术，苦难人生庶几乎不致太过窒碍，易于耽溺之人心才有望于砥砺体认中提澌向上，纷扰人世方始堪当寓所。所以，任何健全人性和正常人世，均不可或缺艺术，仰艺术滋润心田，赖艺术作育人生。相反，愈是充盈人间性的人间，愈是具有人世存在感的人世，愈见艺术昌盛，繁花似锦，施施然，泱泱乎。这是第三维，撑起人性的天。一切“天理人情国法”格局中的运思和解释，同样不能漠然于此，自当留意于此。

综此三维，可以这样作结：支撑人世，并且赋予人世以意义，而让生业有着、生趣盎然、生命充盈，端赖四方，而以科学、规范与艺术堪当荦荦大端者也！缺失任何一维，则生灵涂炭，天塌地陷。此为真理，亦为道理，恰为情理，益且贯通于法理矣！

四理

再说“四理”。如前所述，“事实与规范”的互动是法律的基本论题。此种事实，首指自然真实。山川河流、夏雷冬雪、大漠孤烟、沧海落照，人的生理和心理，悉皆此谓。而且，也包括城乡结构、制序物理、街肆巷陌，诸如此类。譬如，在分配正义的意义上，若说法律以特定社会关系及其利益分配为调整对象，则此种社会关系为何？关涉何种自然真实和社会、人文事实？其间利益纠葛呈现何种形貌？矿产资源例属自然存在，可一旦勘查、开采，则涉及产权与经营等诸项私法关系，以及收益分配和环境评估等社会法内涵。此时此刻，其区位、含量以及环境影响、受益受损诸方等等，凡此自然真实和人文社会现象之搜列排比，叠加为“自然真实”。其之勘验互证，结论必以描述呈现，务求“客观”而非“必然”，所谓真理者也。一言以蔽之，有关“自然真实”的描述和归纳，概为“真理”矣！

进而，即就自然与社会而言，其间已然、应当和可能构成何种关系？特定社会形态和社会关系源自何处，有何前世今生？其功用和价值若何？存在的就是合理的吗？若非如此，则为何存在？当否存在？所谓合理是指合乎理性，还是合规律性，抑或，仅指谓丁一卯二、顺理成章？甚至于成王败寇？人我群己的组合形态总是呈现为特定的社会形态，而演绎出形形色色的社会历史类型，它们如何影响着我们当下的法律存在？若说人伦是人之社会本性的道德纽带，那么，其与通常所谓的社会公益和国家利益若生龃龉，该当何论？值此列国时代，民族国家建制之下，古典中国的“家国天下”理念是否还有一定的解释力？特别是人生无往而不自由，人世却离不开秩序，由此而有统治和被统治关系。其间，“命令与服从”，一如阴阳日月，昏晓流年，构成了基本的生活事实。问题是，“凭什么你来统治？”“我为什么要服从你？”“你据何对我发号施令？”凡此种种，存在于当下，展现为人事，积淀成人世，内化为人情。而人世生活，不仅存在过去、现在和未来之时间性意象，而且，具有感性、知性、理性和德性、灵性之实践性意象，致使生命和生活亦真亦幻，人生遂为流连徜徉于生死两端的间隙。再说，时间性意象不过是人的本质的存在性表达，就如实践性意象终究不只是此在主体的行动能力。这一切非他，告诉我们的是人间世的真实性，现世存在的人生意义，概为历史真实，必然影响甚至决定了有关是非曲直、公平正义的法理论述，要求法制直面理述，法意把它们讲清道明。一言以蔽之，有关“历史真实”的理述和阐释，“具有哲理强制性与普遍接受性”，概为“道理”矣！[68]

那么，凡此“道理”，为何得谓道理，谁之道理？在价值多元和人世善好的语境下，其本身道理几何？它们存在于人生和人心，具有正当性吗？进而，什么是正当和正当性？其与合法与合法性，在历史与制度、存在和愿景的意义上，有何纠葛？如何判别社会价值和社会态度，它们真的存在根本差别吗？倘若人性善好，为何人世罪恶连连？若说人心唯利是图，却为何人类德性不灭，利他精神和仁爱之心如同星光闪耀，照亮了苍茫人世？身处“洞穴”，渴望启明，如同“洪水”过后，人性涂炭，则“四端七情”何以为寄？还有，最为要命的是，如果两种善好发生冲突，我们真的能够判别孰轻孰重？抑或，真的存在轻重吗？轻重观念本身，是否即已为恶？进而，普世伦理应否尊重情境伦理，是否对于情境伦理具有价值优先性？以及，反之亦然？人类的基本情感，如自爱兼爱，如趋利赴义，如仁忍诚敬，如信义和平，概为常理常情，则为何个体表达却悬若天壤？其政治、法律和伦理边界何在？又牵涉到哪些相关因素？凡此种种，讲述的不是自然真实，也不尽然皆为历史真实。毋宁，其所表达的是情理关系，乃价值真实。一言以蔽之，有关“价值真实”的梳理和评析，具有主体间性与可体认特性，概为“情理”矣！

最终，凡此自然真实、历史真实和价值真实，及其所表述的真理、道理和情理，法律如何看待它们，法意如何贯通，才是问题所在。具体到立法如何配置分配正义，司法如何于个案落实校正正义，所涉常常非只一端，则如何取舍、依据何种法律理性运思等等，催生出特定的法意体系，提供了系统的解释。例如，污染排放及其后果概为自然真实，但危害性质的厘定判别则须诉诸历史真实，讲求道理。而责任之承担和受害人权益之赔偿，必须直面价值真实，不得违忤情理，总以合情合理、通情达理为务。否则，必会出现“同命不同价”这类荒诞。凡此因素和情节，哪些必须纳入考量，哪些尽可忽略不计，其间衡准、研判和拿捏，依恃于法理。但凡对于实现分配正义和个案正义不可或缺者，得归结于法律真实；有关它们的理解和褒贬，表达为基于法律推理并诉诸法言法语的法意体系，正为法理也。一言以蔽之，有关“法律真实”的研判和提炼，概为“法理”矣！

天理昭昭，自在人心。它可能肉身化为真理，也可能体系化为道理，或者，展现为情理，演绎为法理。但无论是道理、情理、真理和法理，不得违背人类的良知良能，必须服从至上之善的召唤。因而，总会“四理”，合为一体，可能成为通达天理之天梯。特别是当“四理”多所龃龉，而内在扞格之际，则诉诸至上之善，请教于有关生命尊严和人世善好的最高准则，也就是在向天道天理靠拢，向超越性意义致敬。天理自在人心，而超验在上，另为一序列，构成了“四理”所得上诉之意义本体，一种善本体，无以言明而自明，概为“天理”矣！。

总括而言，“三维四理”作为一种合理的心性配置，可以提供汉语法学和正在昂然成长的中国文明法律智慧以基本信念、理论、知识和技术要素，也是“天理人情国法”的解释框架得以运思开展的更为深广的理论背景和知识支撑。在实践论的意义上，不论其立论周延与否，以及架构是否合理，但是，显然人世生活需此“三维四理”才能过得下去，也才有望过得和平安宁，顺畅康乐。此情此景，可谓“三维”厚生，“四理”明体，两相搭配，自足自洽，而参赞化育者也。此情此景，亦概莫就是孟子所说的“尽其心者，知其性也。知其性，则知天矣！”[69]在此，真理为我们开拓一种“知的世界”，旨在“知天”；道理所阐明的是一个“智的世界”，裨使人类“事天”有方，也就是自我料理有力；情理展示的是一个“仁的世界”，教谕人类“乐天”，乐天即知命，知命就是知天；天理将“道的世界”豁然洞开，于此体证，于此践履，便是“同天”。天道天理蔚为超验本体，赋予法意体系和法学家们以穷理明道之责，而几番推陈，演绎为法理。这世界是“道理”合一的存在，法理是它们的产物，同样是“道理”合一、“情理”合一。所谓天何言哉，天何言哉，却原来经由真理、道理和情理，也包括法理，步步为营，一步一个脚印，一点点往前积攒，缓缓展示、点滴晓谕，而下界之人遂徐徐知之也！天道天理不可知，但是，真理、道理、情理和法理可知，它们连缀一体，搭起了天梯，法学家藉由此径，无限接近至上之善，从而，变不可知为知之矣。由此，则济世、救世、淑世和教世，递次跟进，排闼而出，分别对应于知天、事天、乐天和同天之境，不仅是一切人文追求和灵性寄托的本旨，也是法律料理人生而慰藉人心之枢机。汉语法学作为中国文明之法律智慧，其心性配置，不止于此，而枢机在此，荦荦大端在此。

寓俗常与超越于一体的价值申论方式

也就因此，如上所论，经由“三维四理”而接近天道天理的超越性路径，实际谕含了一个重要信息，就是中国文明将正当性建立于世道人心，而世道人心所蕴藏并表征的是“道德—历史正当性”。“道德—历史”存在于人世，本为人生的轨迹和人心的映照，却又高悬于人世，兀自标格，其显现，其证悟，不仅需要藉由真理，尤须借助道理和情理，竟至于需要诉诸超验性体验。换言之，这是一种寓俗常与超验于一体的价值申论方式。此种超越性进路以具体、此在和俗世人生来照映抽象、超验和神圣性本体，而于当下即是的修习次第中，藉由我心本性，参证天地，再翻转来印证人间事务。

此间婉转，可从两面来看。一方面，其于天、天道和天理抱持深切的敬重，以为人生悬鹄，但并非退避人世，径直诉诸灵修以逼进。毋宁，以对于俗世人生的责任伦理的一点一滴、终身不懈之践履，沐雨经霜，来回应其要求，坐实其义理。其之回应和践履，关乎做人，攸切生命的意义，维系着精神世界的救赎，沐日浴月，因而，实际等于是在自觉回应宇宙的号令，而体现和恪尽了一种包容性人文主义的信念伦理，从而获秉超越性。职是之故，其落脚点在尘世、身体、家庭和社群、国族等有限存在，看起来仿佛只在一味“顺从世界”（accommodation to the world），究其实，却是立足人世间以超越人世间，从而，得谓一种超越性人文主义。易言之，其外在形态和内在精神均非旨在反抗世界，亦未一味地顺从世界，毋宁，以对于俗世伦理的谨勤履行和人生义务之忠实担当，恪尽人之为人的超拔意义，始终不忘信念，终于此在世界之中而“超越世界”。因而，这样的人和人生，不仅回应了宇宙的召唤，也参与了宇宙的创造。

另一方面，藉由此径，体会此在人生和人心就等于是在领悟天命，参育天的超越性，有限的生命遂汇入无限的大化，一己的身心乃融会于天地之德。但是，论起步，论修习，论形态，却是在人间，以勇敢而坚忍地履行人世的责任伦理，用一己之身承担俗世义务之漫漫人生长旅中的做人——人而要做人，可见人生之俗世性和生命之超越俗世性——来亲证超越性生存的可能性。其间，尽心知性、身体力行和由近及远、能近取譬，表彰的是心性之无远弗界与生命的无限可能性。进而，古典中国对于祖先、圣贤和天地之祭祀崇敬，非唯报恩报德，表达人生庄敬，实在于重温道德理性，砥砺信念伦理。因而，所谓“参赞化育”，而参与天地，知天、乐天而同天，大致曲尽其境，而道断其旨。昔年唐君毅先生将家庭、国家和天下观念合而论之，指谓不爱国家者，绝对不会爱天下；相反，必须通过家庭意识、国家意识及天下意识，乃能完成天命之性，而此即为“自觉的道德理性”，也可以说就是一种宗教性超越理念，可谓感同身受，原因在此。[70]它也说明，由此实现的心意感通，对于人类大我的共同意识，也是对于心性之无远弗界与生命之无限可能性的热切赞颂，同样体现了一种此在超越的价值申论方式。

在此语境下，无论是“天理人情国法”的运思方式，还是“三维四理”的心性配置，都洋溢着一种不事鬼神、能近取譬的现世性格，直接诉诸人生和人心。就是说，不假上帝之手或者类似的超验存在，却诉诸世道人心——世道人心之至极至尽就是天道天理，直接以人生伦常及其历史正当性来检验人间是非，由此推导出正义法观念，构成了此种价值申论方式的重要特征。对于世道人心及其背后的道德—历史正当性的致知方式，不仅未曾取消正义法观念，相反，使得凡此正义法恒存人间，时刻接受世道人心的辨析和检验，从而，获得了公共产品的性格。也就因此，另一方面，人生总是人生的长河，自古至今，不唯身体代际接续，更在于精神一脉赓续；人心总是托付于个体心性，而千万心即我心，我心即千万心，心心相印，始有灯灯相映，由此而有人类共同意识，一灯如豆，照耀着人类大我。换言之，世道人心存续于历史之中，凝结为历史意识和历史理性，而展现并且涵养着人性的丰富性。是否参悟此种意识，参悟的程度高低，意味着修习程度的差别，也就是对于超越性存在的道德自觉的差别。前文喟言此种运思方式“恰恰对于实践者的道德心性和理智力量提出了极高要求”，缘由在此。要言之，无论是人类共同意识，抑或个体心性，恒不脱“三维四理”的框含，总是辗转于天人关系，而天、天道、天理自在人心，此人心乃万千人之心，也是个体一我之心，使得任何关于是非曲直、公平正义的辨析，都是也不能不是一种公共讨论，指向的总是关于至上之善与人世善好的高悬鹄的，说明任何有关是非曲直、公平正义的法理解说，终究都得诉诸此间超越性的“道德—历史正当性”，而恰恰成就了中国法律文明寓俗常与超越于一体的价值申论方式。

作为一种有机衔接、彼此呼应的统一体，“三维四理”的心性配置既设构了天理这一高悬鹄的，以为攀登的目标，而且，它同时等于宣告人间凡俗绝无僭篡的可能。但是，此种设置，鉴于人性本有善根，实在鼓励人人皆可成圣，从而，鞭策俗世中人一心修习，超越凡俗，而臻达生命的超越之境。在此，修习次第非他，不过是在日常生活中体悟人之为人的情理，践履人之为人的道理，由此谨勤做人，恪尽伦理，也就是超越凡俗。——由此，的的确确，人的生命中具有神的观念是一切奇迹中的奇迹。因而，“寓俗常与超越于一体”，不是混融俗常与超越的绝对界限，毋宁，是于统一的现象中分别、抉发其俗常和超越的双重意义。因此，立法者和司法者需辨别案情，发现其间诸理纠葛，理清是非，还人间一个是非。而这也就是在向正义法观念致敬，让天理之光普照人间，营建起一个光明磊落的家国天下。

家国天下的政治意识、世界蓝图和文明景象

如前所述，华夏文明素有家国天下之情怀，一种廓然大观的世界主义和世界精神。倚昆仑而濒大洋，骋大漠以驰莽原，此间地缘架构，造就了中国文明极远极近、绝地绝天的人文性格，由此营造的一种政治时空、世界图景和文明景象，深刻影响了古今中国人的精神世界和政治理想。其非家族，非社群，非城邦，非民族国家，亦非帝国形态，也不是一般性的天下，毋宁，乃“家国天下”也。自五帝至殷周，诸夏和四夷分列核心与边缘，公共天下。周初分封下迄战国兼并，分久必合，天下一体化其实反更加速。秦汉一统，终于重建天下，辐射四方，古典中国天下一体化于兹恪成。因而，自《书》、《易》以还，历儒学合成，“家国天下”的意象和胸襟，遂成中国民族性格，所谓天下一体，和而不同，而天下犹一家，中国为一人。英国历史学家汤因比以“中华民族逐渐培植的世界精神”楬橥，亦称允洽。

但是，此种“世界主义”和“世界精神”，确切而言，适为一种中国式“天下主义”。其落诸“家国天下”这一修辞，则内涵丰蕴，指称具体，而外延伸缩自如，无远弗界，不仅表达了一种普天之下的人道胸怀和包容精神，所谓的“世界主义”和“世界精神”，而且，更是一个将个体性位格、社会性关照、普世性情怀和齐生死、一物我的人道精神熔铸一体、万象归本的伟大格局。换言之，它并不否认个体、家、族、社群与国之各美其美，毋宁，正是各美其美，方始有美美与共，从而，适成天下也。由此，中国不仅是一个政治邦国和伦理组织，而且，是一种中华世界，无远弗界，全以文化为经纬，适为廓然大观之家国天下。而政治的极致恰恰在此，人类德性的优美和理想的力量同样在此。相较而言，如若不是围绕着国家而生发，立基于民族主义的爱国主义毋宁只是一种地方意识和家园情怀罢了。因而，就今日在场性立论，则“民族国家”、“帝国”和“普天之下”的一切含义，它们应当秉具的政法、文化和道义元素，皆含蕴于“家国天下”，却为“家国天下”所超越矣！[71]

“家国天下”是古典中国开疆拓宇、立国承家的宏伟实践嘉惠中华文明的伟大修辞，一种伟大的意象，也是古今汉语法学的精神境界和文明品格的殊异之处。子学时代，面临大问题，急需大视野，遂有大胸襟，诸家言法，总以导约人生、天下归治为目标。孔子宪章文武，念念于导之以政以德，齐之以刑以制，德礼刑政联袂而来，着眼的是行仁天下与正名邦国之大局枢机。孟子深谙徒善不足以为政，徒法不能以自行，故尔标举仁政。仁政不仅是道德理想和政治目标，也是对于俗世权力的有力羁绊，更是置身战国杀戮乱世油然不能自已之有感而发。而民为贵，民为邦本，人民既是政治的目的，也当为政治之主体，读书君子“以德制位”而非“以德致位”，诛一夫可矣。凡此种种，在在发所未发，浩然正大。其乐以天下，其忧以天下，心在治乱，虽陈义高远，要亦不外乎家国天下。荀子杂糅儒、法，隆礼重法，德力兼取，认定礼为法之大分，类之纲纪，而法为治之端，君子为治与法之原也。凛于人性和人心之曲，所谓性恶，乃发而为“有治人，无治法”之论，汲汲于人道之极，力主制性而非率性，而尤重礼法，为后世法家开源立宗。经此努力，荀子期期以达的是“德必称位，位必称禄，禄必称用”之“至平”社会，同样是一个家国天下的浩瀚抱负。至于墨管、老庄、商韩和阴阳诸家，无论怀仁抑或酷烈，重礼法还是偏术势，均各有擅场，而用心于此，所系治乱，萦萦念念同样的还是一个家国天下者也。

此情此志，经学时代一脉沿承，为中国思想学术的主流意志和汉语法学义理结构的文化性格。至清末遭临三千年未有之变局，势急情激，古典诸子魂灵附体，中国文明原始劲道和情志乃勃然焕发，更兼援引西方法意，治道理念既变，遂以宪政法治为现代立国支柱，实为数千年来法制所获最高位置。其将礼法重任转载法治，落诸立宪民主，标志着治道和政道之一大转型。此间缘由，在于以一大观念的转变为前提，就是痛定思痛，指认西洋列强强在立宪民主，坐拥法治，而吾国帝制皇权一统，不堪因应民权时代降临、世界早已拓展而全球一体之新局，因而，立宪和法治不仅关乎邦国存亡、救国建国，更且事关文明转型和复兴之枢机。于是，置此新学时代，家国天下的诸子式抱负，特别是儒家的天下主义，遂腾挪拓展，一跃而为全球格局和世界体系的视野胸襟。在此立论，于此设制，为此奋斗，遂成近代中国一切有关立国、立宪、立教和立人的政法文教安排的基本背景。

当其时，处衰乱之世，沈家本纵览华夏法学，检索邦国治乱与法学兴衰的关联，语重而心痛：

清明之世，其法多平；陵夷之世，其法多颇。则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰。……此固旷观百世，默验治乱之原，有足令人太息痛哭者矣！[72]

因而，法治和法学，与救国、建国和治国，标本互见，体用不二，联袂一体，堪为治道之真理。此不仅沈氏一家之见，实为近代中国无分左右的一大共识，虽苏俄式政道偏锋亦且从认无违。[73]从而，近世法意，尽在世界大局审视中国，而于中国问题透视全球趋势，则世界政治之内政化，终亦必延展于法制，并决定了法制之能否提澌为法治。逮至民国，居正躬役司法，于此发声，而感怀益深：

建国事业，经纬万端，非可一蹴而几，必须整个政治发展到最高度，然后建国的目的才能达到。司法为政治的一部门，要配着整个政治而运用，而法治主义，实为完成建设国家不可少的条件。[74]

置此背景下，近代中国最早引介的外域法意是国际公法学，而后立宪思潮涌荡，正因为文明冲突的政治单元就是国家，确切而言，是帝国主义时代列国体制下的新型民族国家这一政法建制。[75]帝国全球霸权与全球列国体制的并存，构成此间生存的基本环境。国际公法运筹其间，庶几乎折冲也，而就当日华夏而言，其要亦不外帝国主义的侵凌利器而已。当其时，帝制中国遭此强势体制，没法不转型为民族国家，国家建构及其优良政体的提炼遂成时代课题，也是“中国问题”的核心所在。由此，国家间政治内政化，万民法潜转为宪制要求，中国进入了世界历史和全球体系。[76]而治道变革和文明转型，包括“1902”和“1978”，[77]均以“变法修律”为肇端，可谓事出有因，正打正着，实为以内政应对国家间政治——内政问题国际化了，由此，中国问题彰显了世界历史的多元现代性，从而，获得了普遍性。换言之，开步伊始，“中国问题”就发生在家国天下的大框架中，也只有在此大框架中运思，从而，折冲樽俎于此大框架，才有望在此大框架中获得解决。之所以诉诸礼法—政治架构，将天道、伦常、礼乐与人事、刑政，统筹并观，五位一体，蔚为中国法意体系一以贯之的传统，其因在此。百年之间，汉语法学正是颠沛于此，而无不濡染深重之家国天下情怀也。

浅者或谓，晚近法意，无论吴经熊氏还是钱端升氏，也不论蔡枢衡氏抑或王伯琦氏，以及张君劢、王世杰诸公，其著虽彰，其言凿凿，却不见政治，了无政治意识，可谓识二五而不知十，入宝山而空手也。究其实，岂止政制与政治，经由法制和法意论述，他们萦萦念念的，是变乱仓皇、风雨飘摇、青黄不接大时代的天下治乱，而充盈于胸涌发笔端的，依然还是一个绝地通天的家国天下也。[78]此间经纬，岂止法制和法意，又岂止政制和政治。毋宁，家国天下也！而家国天下不仅表见为一种忧盛危明的政治意识，同时反映了他们期待人世善好和列国共处、永久和平的世界蓝图，也是他们衷心憧憬的尧舜盛世的普世文明景象。——其流离必于是，其颠沛必于是，真所谓“吾生有涯愿无尽，心期填海力移山”。此非政治，此无政治意识，则其安在哉？！

也就因此，包括晚近三十年在内，百多年来，中国心智汲汲于“与发达国家或者世界法治接轨”，以法治作为富强、民主与文明的国家指标和努力臻达的治道佳境，竟至傥论什么“罗马法的中国复兴”，超乎寻常地热情拥抱法律的全球化，以及对于世界法体系之充满信任和善意。凡此种种，当然均源于“中国问题”，而无不辗转于家国天下也。一方面，如此这般，固然是迫于情势，以向这一波源自地中海文明的现代文明靠拢以实现中国文明的自我武装，择善而从之，油然不能自已，一些时候，一厢情愿甚至几达丧失文化自觉的程度；另一方面，则展现了中华民族沛然泱泱之政治意识，进而，终于经磨历劫中所能臻达之政治成熟。——文明规模如中国这样的国家，其人民和学人，天然不得不在全球格局和世界体系中运思，将自家运命和本国的存亡，连接于五洲四海之风云。兴衰之际如此，振弊起衰之际益且如此。此为宿命，亦为启示，而恰恰是吾土邦国之天命也！[79]

其间重要一点，也是汉语法政学思逐渐体认而愈益清晰梳理出来的一脉理路，就是国家理性和优良政体的内在关联。[80]就是说，家国天下的理想和抱负，恰恰需从民族国家建构起步，并托付于民族国家时空。另一方面，国家建构只有奠立于并托付给优良政体，才得妥帖，进而，也才有望安放家国天下，进而致力于家国天下。理论而言，立宪民主、人民共和的优良政体表征“现代中国”，承载着国家理性，因而，建构优良政体的努力实质上就是提炼和形成现代中国的国家理性的有机进程，同时，也是将国家理性肉身化、建制化的国家建构努力，一种国家理性的自我制度武装和理念升华。“现代中国”由此意味着“政治中国—民主国家”与“文化中国—民族国家”的有机统一体。而且，以优良政体来承载国家理性，也就是在规训国家理性和权力意志，确保国家是并且永远是一项开放性的公共事业。只有承载于优良政体的国家及其国家理性，才能获秉伟大的道德尊严。就“现代中国”而言，国家作为民族理想和公民理想的交汇之所，理当成为全体公民和平共处的共和家园，使得国家建构的努力同时是一个兑现民族理想和落实公民憧憬的双重政治建构进程。优良政体作为这一政治建构进程的核心和百年转型追求的重点，从来就处在这一交汇的中心，将眼前现实政制和浩远政治理想的参差表露无遗，使政制功利与政治公理的扞格辐辏一体，迫使此种用功，力抉优劣。就此而言，汉语法学以法治为径，所致力的更为深远的目标为立宪主义的优良政体，而最终目标则在于藉此为“现代中国”的完满呈现加冕也。

百多年来，总体而言，连同整体性的法政学思，汉语法学始终秉持这一政治意识和文化自觉，致力以法理品格坐实国家的政治定位，努力促成华夏邦国为公民政治期许与法权规训的统一体。其情其景，正为国家间政治内政化和中国问题彰显其普遍意义的交互激荡的时代景象。在此，尤其是近年来的汉语法政学思愈益清晰而强烈凸显的一脉理路就是，政治的公共性意味着可协商性和开放性，前者基于相互承认的法权，后者表明大众参与和治理，经此铺陈，政体获享正当性与合法性，进而保证政治的稳定性与可持续性。其间经纬，不外乎“主权在民，授受以公；治权在贤，临治以仁”，而与强权政制、霸道政制和腐败政制划清界限。天下是天下人的天下，由此可望自“平天下”而“公天下”，以最终实现优良政体治理下的“王天下”的政治景观。此亦非他，照例还是一种家国天下的政治意识、世界想象和文明憧憬也！将近百年之前，梁公巨川先生投湖自尽，行前留下万言《敬告世人书》，喟言“吾国数千年，先圣之诗礼纲常，吾家先祖先父先母之遗传与教训，幼年所闻，以对于世道有责任为主义。此主义深印于吾脑中，即以此主义为本位，故不容不殉”[81]。士志于道，天下兴亡匹夫有责，蔚为数千年吾国文教涵养之优良心性，不唯存诸巨川先生这样的往圣先贤，亦且见诸延绵法意之家国天下的政治意识、世界想象和文明憧憬。此为学统，亦为道统，而恰恰同样是汉语文明法学家们的精神命脉所在矣！古今比对，灯灯相映，一切了然。

汉语思维及其风格美学

但凡成熟的法律文明，必有一整套浩繁而精准的语义表意系统。其作育和成长的过程，大致也就是此种法律文明落于型制、走向繁盛之际。其为法言法语，一种社会方言，承载规范，表述法意，展现着这个文明的思想内涵、思维方式、精神气质和风格美学。如同本章第一节所述：“其旨趣和风格，与孕育它的生活世界正相表里；其规模和深度，与文明本身恰成正比。”如果说语言是存在的家园，那么，法言法语便是法律规范和法意体系的存身之所，也是规范和法意得以运思的工具理性的自我武装。就此而言，汉语表意系统之成为一种法言法语，在于它赋予了中国法律文明的意义世界以自己的语言形式，并组织起和承载着规范世界，讲述了一个法律的实践性运用及其表意体系之间的往还交通的故事。经此转折，法言法语不仅载述世界，而且还在建构世界，也就是创造事实，进而随着新的事实的产生，再翻转过来为此事实铺置一套语义体系，反过来发挥表意系统的社会政治功能。

历史谱系

自1902年清末变法以还，历经百多年来五代法学家的长程奋斗，汉语世界大致形成了一整套专业化法律表意体系。其为一种分享的语际媒介，在赋予法律人以专业性的同时，凝聚和集合了法律人共同体。其间，主要由职业法学家们所组成的法律学术共同体，筚路蓝缕，厥功至伟。他们通过著述和讲授，形成大家通约的法律学术语言，也就是法典和司法的应然工作语言。揆诸史实，现代中国法学诞生于法律人之手，法律学术语言是汉语世界法言法语的源头，也是正式法律用语的试炼形式。就其历史而言，它们首先经由学人的翻译提倡，引入和培植于国中，然后为立法机构所采用，最后表达为中国清末、民国和此刻的正式法律语言。自1844年刊行摘译本万忒尔的《万民法》[82]，1864年刊行美国公法学家惠顿的《万国公法》[83]，至清末大规模迻译西律西学，一整套西式法言法语随之涌入汉语世界。点滴汇聚，代际积累，钩沉翻转，逐渐形成了现代中国的法律表意系统，终至有今天这番规模和气象。换言之，现代中国法学的语汇体系，尤其是民刑事部门法的专业术语，几乎全部源自翻译，而适成移植型法制和法意。当其时，为着介绍西方世界法制法意与概括本土生活世界的新型体制，一时间找不到对应的汉语词汇，法学家们甚至不得不生创语汇。而积久成习，它们也都逐渐融入汉语法意，早成汉语法学运思的当然表意单元。当着汉语法律文明已有的概念和范畴不足以包容更加广大的意义世界之际，非有足够的语汇表意工具，才能涵容吸纳其他文明的意义单元，由此海纳百川，文明容量日益增大，蔚为文明大国。这一切都以创造性地形成汉语法学的表意系统为前提，起点却正不外乎翻译。

当然，如此作业，代价深重，一整套帝制中国历经两千多年逐渐砥砺成型的法言法语体系，惨遭拦腰截断，几乎悉遭抛弃。而通过翻译，尤其是对于日语法律语词的移植和借用，藉此所构造起来的现代中国法律文明的表意系统，虽说大致建构起了一套法言法语，并且丰富了汉语法学的意义含量，强化了汉语法学的表达空间，但在相当长时期内，却未能与中国的生活世界和意义世界完全贴切，甚至于存在辞不达意的尴尬，也是明摆着的事实。[84]直至吾辈第五代法学家研习法律之初，此种隔膜和尴尬依旧，正说明一种移植性专业语言，需要长时段的磨砺，历几代人的淘洗，经千万人的语言实践，才能翻转而为母语般的贴心贴肺。[85]所有的语词背后均潜含着意义，意义表达的是思想，而思想必得借助于语言才能传播于文明共同体，流布于每一位文明共同体成员的心智。因此，没有语言实践的自由运用就没有思想的自由，也就没有法意的创发，进而也就没有运用语词来组织规范，再藉由规范以网罗事实的法律实践。而一个缺乏创造生机的法意体系，终究难以实现事实与规范的良性互动，无法促成生活世界和规范世界的有机协和。如同百年之前，当今中国仍然需要此种连缀、沟通的辛劳实践，而一个事实与规范对应贯通、法制和法意和谐不悖的“现代中国”，不仅是理想人世的历史前提，更是惬意人生的制度保障。

三大特征

除开上述历史谱系，刻下汉语世界的“法言法语”表意体系，大致有以下三大特征。

首先，当今中国的法律表意体系呈现出“混搭”现象，杂乱纷呈，却又多元一体。从词源来看，舶自英美法系和欧陆法系的法律语汇蔚为主体。此在部门法领域，尤为突出。当然，部门有别，侧重不同。例如民法多受德国法律传统影响，其体例和语汇，基本源自德语法学和法语法学。刑法则更多苏俄痕迹，一些词语亦且多所通用。上述法律词语，不少经由日译转口，因而濡染当年日译色彩，如所谓“保安处分”、“推事”，等等。其中一些，如“宪法”、“宪政”，经历了汉语古语到日文法律新词，再至引回中国成为法律新词的家世背景。这一脉法言法语，从1864年汉译《万国公法》始，到清末变法修律，再到民国法律的实践砥砺和法理斟酌，至1970年代末经历三十年的隐伏后再度浮现于中国大陆法律和法学，历时百年，大致成型，构成了现代中国汉语法学表意体系的主干。迄而至今，它们衍生分布为大陆和台岛两支，而有集聚合拢之势。与此同时，源自苏俄的法律词语如“犯罪构成”及其意识形态，于1950年代开始进入汉语法律语汇。它们和源自根据地的革命法律理念汇合，组合于当代中国的法律表意体系中，虽日渐淘汰，却依然所在多有。此外，古典中国的法律表意元素，诸如“故意”、“过失”等等，在赋予现代法体系之下的重新组合和阐释后，侥幸存活于法制和法意之中。特别是矜老恤幼、仁爱诚信、礼义廉耻等价值理念，经由人格平等、意志自由和诚实信用等法律概念的翻转，获得了义理延续。可以想象，当年丁韪良诸辈迻译西方法律著作，肯定有一个利用既有汉语律学术语对应参酌的过程，如能就此钩沉爬梳，对于呈现西方法学东渐的轨迹，复原现代中国法学的诞生进程，必定具有重要的文化历史价值。[86]总体而言，历经百年语言实践，当今汉语法律表意体系已然完成了汉化过程，多半落地生根，混融于刻下这个“社会主义法律体系”之中。

其次，也就因此，其“学者法”特征显豁，虽说强调“人民性”，或者“简明易懂”，实际上，例属高度抽象的法律人为理性的产物。此一特征，在所谓的“民商法”领域，尤为突出，更不用说像知识产权、海商法、海洋法和WTO法等高度专业化、技术性的领域。盖因凡此“民商法”，基本上成套舶自欧陆。不来则已，一来就是整个体系。欧陆的私法体系直接源自罗马私法，经由罗马法复兴运动和近代两三百年的重新阐释，几经翻转，早于19世纪臻达高度成熟，而以《德国民法典》和《瑞士民法典》作结，蔚为典范。20世纪初叶，中国现代法制发轫之际，接引的就是这一成熟法制，故尔，其以“法律的公理体系”为鹄的，而以“一般性条款”和“概念的金字塔”为特征的高度抽象的法律理性构造，倏地进入中国，使得近代中国的法制建构从一开始就在此起点上踉跄迈步，奋力前行，所谓的法言法语遂成法律职业小圈子里的社会方言矣。就此亦不妨说，自移植之初，中国法制进程于承受这一波西方法律的理性化、客观化之利的同时即已蒙受其蔽了！[87]

此一家世渊源和转世背景，造成了现代中国汉语法学表意体系之优劣互见。一方面，高度抽象和专业化的法言法语为这一共同体提供了便易的交际手段，同时，使得其进入和招募新鲜血液的门槛效应立现，一定意义上不妨说有助于法律行当的专业化进程，从而，至少在规范建构的意义上，有助于中国的法制进程。之所以一段时期内以及直至晚近几年间尚有“反对法律神秘主义”的叫嚣，正说明资格不够，入门不得，则拆门卸槛，将大家抹平，唯让权势豁然，其因在此。当年清末和民国的立法以此立基，虽说并无充实的事实基础，但却为旧政制以及后来新兴的民族国家搭建起法律屋顶，彰显其政治善意，谅非虚言。的确，诚如一位当代法国语言学家所述，“思维的整体性和表象的完足性一旦变为词语，就必然被打破”。换言之，语言取消了世界的共存性和可思之物的整体性，言语活动只是把外部世界跟思维衔接起来，它制造出自身的分析时段，语言符号在这个时段内延展开来，外部世界的时段遂遭取消或者抹杀。[88]也就是说，语言所建构的是自己的世界，须要等到外部世界历经蜕变，完全符合其描述，则词与物方始完全贴合，世界重新获得了完整性。就此而言，晚清以还的大规模汉译西方法制法意，制造了一个“法律屋顶”，直到今天尚未完全拢合于地基和房厦，而有待法言法语引导下的生活世界和规范世界的努力。另一方面，凡此法言法语历经世代而形成，再加上经由汉译而落地，常常只剩下一副冷冰冰的骨架子。诸如“谋反”、“谋叛”、“谋大逆”一类褒贬立现、几达口诵心传的本乡本土的表达，为“颠覆政权”等更为“专业化”的语词所取替，致使其内涵的历史深意和价值倾向性流失殆尽。其好处是“客观”、“中立”、“理性化”，其缺点是轻若浮皮，造成规范世界、意义世界和生活世界之间出现巨大鸿沟。的确，修辞具有遮蔽现实、减弱震撼乃至于误导读者的“隔离”效果。乔治·奥威尔说政治语言“主要由委婉含蓄的隐语、偷换概念的诡辩和纯粹掩饰的含糊其辞所组成”[89]。如同用“拆迁”指谓对于农民和农地的野蛮掠夺，此种“政治语言”用“平定”（pacification）、“清除不可靠分子”（elimination of unreliable elements）和“人口迁徙”（transfer of population）或者“边界重勘”（rectification of frontiers）来分别表达屠戮、政治迫害和种族驱逐。[90]由此，一场蓄谋已久的罪恶似乎在语词的翻覆间变成了某种纯粹技术性操作，修辞者由此躲进一个仿佛得以逃避罪责的安全空间。法律语词暨藉此所进行的运思，具有中性化特质，濡染着一种公文式的冷静或者冷漠，呈现为似乎客观的第三者眼光，同样具有将生活世界、规范世界和意义世界两相隔离，从而“蒙蔽”之效。当此种语义体系经由移植而来，似通非通之间，则其效果尤甚。

再次，汉语特有的构词法，使得汉语法言法语表意体系独树一帜，形成了形义意会、简明凝练、节奏明快的特征，并深刻影响了汉语世界的法律思维方式。古典中国律典中的遣词造句，因为经历数千年提炼磨洗，素以精炼著称。这也是古典汉语的优点所在。例如，以“笞、杖、徒、流、死”状述五种刑罚，其凝练简明，非拼音文字所可比拟。就中西交汇之后现代中国的汉语法言法语表意体系来看，可分几层来说。第一，汉语一字一义，经由字与字的组合，可以生成无数词组，从而不仅展现出其创意的无限可能性，而且，有助于理解和记诵。以“法”为例，经由偏正结构或者述宾结构、述补结构的铺排，几乎可以将所有部门法名称和相关法律活动、法律事件和法律过程，涵括在极为简短的语词中。就偏正结构组词来看，如“宪法”、“民法”、“刑法”、“诉讼法”、“组织法”，或者，“政治法、社会法”，“公法、私法”，“立法、司法”，“守法、合法、违法、护法”，等等，中心语词不变，只需变换前面的定语，即可生出无数词组。相较而言，西洋语言则需另造新词或者词组，极大地加重了记诵和理解的负担。就偏正结构中的状中结构来看，如“法制”、“法度”、“法系”、“法人”、“法则”、“法典”、“法规”、“法理”、“法意”、“法官”、“法科”等等，不一而足，只需变换定语后的中心语词，即可生成新的语词和意义。广泛运用词根复合法构成新词，以及汉字的表意性与汉语的意会性征，使得此种意义单元形式简扼，并在适当组合后具备生成无限意义单元的可能性，恰恰表明汉语不仅是一种极为经济的语言，而且，是一种高度成熟而圆融的表意系统。第二，汉语多两字或者四字词组，形成了特有的音韵感和节奏美。以“无罪推定”对译presumption of innocence，不仅行文简洁，而且四字组词极富节奏感。[91]虽说中西法律表意体系各有擅场，但汉语表述的简明扼要、凝练而富有节奏，在此确乎独占鳌头。[92]而且，汉语多以双音节词为主，许多四音节词经久适用，约定俗成，亦可进一步简化为双音节词。如“法学理论”简称“法理”，整个民法及商法系统简称“民商法”，“刑事诉讼”与“民事诉讼”简称“刑诉”、“民诉”，“诚实信用原则”简称“诚信原则”，“刑事辩护”简称“刑辩”等等，它们极大地节约了沟通成本，提升了表意效率。

凡此种种，不仅展现了汉语法言法语的表意特征和表意能力，而且，影响乃至决定了汉语法学的思维方式，由此形成了古典汉语法学的风格美学，以及现代汉语法学应当与可能具有的风格美学。论及古典汉语法学的风格美学，则名家传统、魏晋玄学辩名析理的功夫和旨趣，在张斐《注律表》中一览无余。至《唐律疏议》，更兼义理丰蕴、儒法一体的雍容，而措辞张弛有度，行文徐疾裕如，可见心胸气度。就现代汉语法学应当与可能具有的风格美学而言，举更具规范主义的部门法为例，以史尚宽、王泽鉴等为标本的专业化写作，承继了清末以还历经磨砺方始形成的汉语法学表达方式，经过几代人的磨砺，堪为样本。至于法律哲学之思，遍检百年文献，尚未发现文采与哲思兼备、法理共哲理辉映而堪称样本的文本。在中国大陆地区，惜乎历经“运动”，意蒂牢结捆扎，“新文化”后慢慢砥砺成型的现代汉语的清新晓畅不见踪影，古典汉语的雅致与温文亦且道丧学绝。相反，“新华文体”猖獗，以致刻下的法学表述要么等因奉此，味同嚼蜡，要么粗粝不文，糙陋有加。此于部门法学未必致命，但于通常所谓理论法学和法律思想研究，则为重伤。就“等因奉此、味同嚼蜡”而言，可能正是形同机器说明书的部门法叙事的宿命，本不足为怪，亦不致深责。不过，话说回头，晚近三十多年的起居生聚，在第五代和第六代法学家群体中，好歹涌现出了若干学人及其作品，其以斯文雅驯为己任，并且多少恪尽其任。虽说数量有限，然而，若果此脉发育，踵事增华，假以时日，必有可观。因而，立法和司法之积累素材，充沛的著述和代表性学人的涌现等等，是造成汉语法学洋洋大观之必不可少的铺垫性作业。

第四节　条件与特征

在以下的篇幅中，笔者择其要者，列举五大因素，略予阐释。凡此五种，概为汉语法学标立世间的基本条件，也是汉语法学有别于其他文化类型法律智慧的技术特征。其与“学理内涵与文明品格”这一实质特性互为表里，自内而外，共同构成了汉语法学的完整形象。它们包括但不限于：历史积累的丰富立法和司法素材，充沛而高水准的著述，代表性法学家和开宗立派的法学家集团，一整套精准优美的表意系统，以及传承法意、培育法学家的人才训育机制等等。

历史积累的丰富立法和司法素材

一切法律文明，无论是英语法学、法语法学抑或德语法学，其之蔚为型制，而得以称为“英语法学”、“法语法学”和“德语法学”，或者“英国法学”、“美国法学”、“法国法学”和“德国法学”，必有丰富的立法与司法素材为基础。根基既实，则枝繁叶茂。其为素材，历经长时段立法和司法实践而逐渐累积，在为生活世界铺陈规范世界并构成生活世界的有机组成部分之际，提供了法学的知识和思想对象。法学从业者立基于此，钩沉运思，爬梳剔抉，心脑并用，诉诸文思和文字，方始有法学的知识体系、理论体系和思想形式。之所以说“历史地积累的”，就在于其得经历相当的时段，往往是数百年、上千年的锱铢积累，始能提供足够的立法样本和司法案例，呈现出此方水土规范世界的大致模态，展示清此方人民有关规则之治的运行风格，而后得窥其规律性，自觉其所谓民族性格和文明典范，特别是含蕴其中、一脉逶迤的法律理性，从而，法意生焉，法学兴焉。因而，规范世界是伴随着生活世界的实践而层累地形成的，意义世界立基于二者之上，循沿着它们的轨迹行进，伴随着它们的成长而成长，提抉其意涵而丰润。也就因此，历史理性构成了这个世界的基本逻辑，也是一切人民赖以为生之道。法学的功用在于将生活世界和规范世界的历史理性与实践理性，几经辗转，披沙拣金，抽绎为意义世界的逻辑理性和价值理性。完整但未必完美的人间世，不外乎是由它们重叠交叉所构成的起居生息之所。歌哭于斯，劳生息死，人间有道，民生有福，则立法为度，其之居间厥功至伟。

德语法学

即以德语法学为例。德语法学兀自标立，骎骎乎后来居上，尤以历史法学派和《德国民法典》称誉世界。其之理念和风格，不仅散播于欧陆和亚非后发国族，而且，甚至于深刻影响了普通法世界。[93]受其影响的，就包括著名的奥利弗·霍姆斯大法官。[94]一战既败，德语法学随其国运衰颓而仿佛音消响歇，一时间似乎人人避之唯恐不及，其实，其影响早已辐射四方，并非国家间政治中阶段性的“政治正确”所能抵消遮蔽。要而言之，历史法学和《德国民法典》均为德人19世纪百年作业，历四五代人奋斗挣来的善果，早已成普世性法律智慧。

但是，就法律文明言，非百年之期无法成就，非有前期厚积，不能有后来之勃然喷发。实际上，迨历史法学派出世前，德人励精图治，急起直追，经历了三数百年的罗马法研习过程，又有自民谣、习俗、历史传统中搜罗整理自家规范世界的勤谨作业。还有，当其初，德人选派学生远赴意大利学习，择善而从，也算是“忍辱负重”。如此这般，历经三数世纪，普鲁士德语文明的法意体系成为他们所标榜的罗马法遗产的正宗继承人。[95]又经过19世纪的百年风雨，凡四五代人的生聚积蓄，这才终于酿出了历史法学这坛老酒，形成了蔚为时代风潮、影响全球、烂漫不朽的历史法学派。所以，迄至1900年，德语法学才能一举推出《德国民法典》和《瑞士民法典》，其为法典化的典范和巅峰，迄而至今，世罕其匹，竟或无一例超越之。

然而，凡此实证法意义上的立法成就与思想形态意义上的理论成就，作为规范结构和理论建构的典范性个案，最为重要的，还是有赖于此前三四个世纪的立法和司法实践以为基础，从而，提供了如斯思想对象。而历史纵深，则为浩瀚的古典罗马法律法学遗产。《德国民法典》是法律家给法律家们制定的，法言法语表现出高度的学院化倾向，文句繁复而抽象，“概念的金字塔”风格反映出立法者深受《查士丁尼法典》这一罗马法传统的深重熏染。远的不说，但就《普鲁士大典》（Landrecht）而言，诸法合体，林林总总，凡19000条，试将生活世界网罗殆尽，竭尽规范体系化之能事，可谓理性主义一转身而达致罗曼蒂克的典型。不动则已，一动雷霆，是那个狂飙突进年代的遗风流韵。宏则宏矣，雄则雄矣，无奈生活世界变动不拘，如流云，如过风，殆非理性主义的规范体系所能全盘笼罩。此前格林兄弟爬梳德意志习俗，整理其格言谚语及其蕴含其中的生活规范，其实也是一种立法实践。更不用说德意志传统中就特定案件咨询法学教授，而于“理论与实践”之间牵线搭桥的优美门风所积攒下的司法素材。其之高标郡望，如切如磋，实为法律行当难得之古典风范。[96]

英语世界及其英语法学，法语世界及其法语法学，同样拥有千年以上的立法传承，立基于此，方才有引以为豪的法学成就。单就英语法学而言，其长达千年的普通法实践及其逐渐形成的判例法传统，融立法和司法于一体，再加上议会制定法的积累，为法学研究提供了丰沛的素材，历代传承，有以然哉。特别是进入全球殖民时代之后，跟随坚船利炮和哈里路亚，普通法于各大洲开枝散叶，真正是多元而一体，蔚为大观。考诸人世，可能仅有古典罗马法可堪媲美。

现代中国积累立法和司法素材的工作已然就绪

中国具有绵远悠久的成文法编纂历史，亦有浩瀚繁杂的成例判解。其规模，其沿承，举世无双。但就成文立法而言，其型制规模、义理规范两相贴合以及立言修辞之精准深致，堪为古典时代的典范。此为历史纵深和文化遗产，早已镂刻了中华法系和汉语法学的基本性格。撇开这一切，单就清末变法改制以还晚近一百多年而言，清末王朝、民国政制和过去三十年，其已累积的立法和司法素材，亦且洋洋大观。实际上，一百多年间，中国进行了规模空前浩大的现代立法实践，积累了浩瀚的立法资料和司法素材。众所周知，从清末变法，到北洋政府颁布新律，再至民国政制以《六法全书》总集其成，到刻下政体最近三十多年里进行的社会主义法制建设，这四个阶段，藕断丝连，环环相扣，展现的是中华民族为“现代中国”修葺法律屋顶的不懈努力，映照的是“伦理文明秩序”向“法律文明秩序”艰难转型的强毅力行。清末变法为时虽短，前后不足十年，但却大致擘画了现代法制的初期型制。其标立新法以改良旧制，更张政制而建立政治，经营法政以图国家建构，凡此匠心与用意，深刻影响了后来中国的立国立宪进路，虽革命而不废，历三世竟始终。当其时，举凡现代国家必需的基本立法，均已提上议事日程，不少已然脱稿，而为中国现代法制大厦先奠一砖。民国赓续血脉，虽动乱频仍，烽火连天，却弦歌不辍，在清末稿本的基础上，终于制定出现代国家所必需而表彰其政道的基本法律，概以《六法全书》笼统，实为现代中国取得的最为卓著之法律成就。晚近三十多年，立法先导蔚为一种法制建设路径，受此影响，大量立法出台，更于2010年宣布初步建成社会主义法律体系。[97]虽说宣告与实际尚有差距，特别是体系缺口无法遮挡却又一时间难以为继，但藉此彰显立法成就，说明立法成为政治正当性的纲目之一，则属显然。

尤须提出的是，由于中国时空下现存四个法律体系，并以三种官方语言表述之，一方面，固然加重了经由统一的法律体系落实民族国家体系的负担，表明“现代中国”的国家建构尚未最终完成，另一方面，则其多元性和丰富性，特别是含纳异质的国家能力，反而厚植了立法和司法素材，恰恰有利于汉语法学心智于多元比勘中批隙导窾，辨析其异同，总结其得失，评判其良窳，进而登堂入室，概而为理论陈述。至于清末以还，如今海峡两岸四地之司法实践，其所累积而需爬梳翻覆之成案成例，其所昭示之法理冲突和义理脉络，其所展现的中国式据法立判、循例求理的行事风格和心理态度，特别是民初大理院和现今中低级法院司法实践所累积之成例判解，更且繁富多元，深根宁极，深长隐厚，足以养殖一个泱泱法学。

是的，通常所谓立法，概为这样一种过程：法律家经由立法程序，倚法律规范为具，经由网罗和归置生活世界，将林林总总的世道人心完型为规范形态，进而条分缕析，条贯部分，归纳为规范体系。在此，基本规律是，有什么样的人世生活，就有什么样的规范形态，法律规范再现和复述生活，让人世存在获得了自己的规范存在；反过来，法律规范经由归置生活事实而规制人生，进而料理和照拂人心，终亦必造就生活形态，也是应有之事，而为当行之义也。尤其是在转型时段，经由法律移植而锻造新型法律体系之际，此种情形犹然。在规范实证主义立场观之，此即人间秩序，也就是所谓的法制形态。因而，对生活世界的完整呈现和真实复述，是立法的目标，而为良法良治的基础，恰为立法者的使命。司法据此因循，方始具备辩理行义、践行校正正义的可能性。

就此而言，迄而至今，据笔者体会，“现代中国”通过法律规制生活以积累立法和司法素材的工作早已就绪，而且，此一历史进程本身早已并正在创造自己的思想与理论形态。实际上，置此厚植之立法和司法素材，这样的作业早已开始。其间，虽有1950年代中期以还为期大约三十年的摧残，历史脉络似有断层，但晚近三十年却以勇猛精进概予历史补偿，致使“改革开放”后三十年蔚为近代中国的一个黄金立法时期。从而，相关研究跟进，且行且思，行行复行行，才是正事儿，也才会终成正果。这里，姑且不论对于古典中国法制和法意的研究，近年对于最高法院的研究，就颇有一些路子正、有分量的著作，[98]有关司法的批判性审视和论证性说明，亦且产量不小。在民国法律遗产方面，有关大理院司法解释和台岛大法官会议的司法解释与判决的整理和爬梳，多有像样的作品。特别是大理院的大法官判决，执笔之际，时值人世板荡而新旧递嬗，有司衙门却能静心敛性，将抽象法理，包括其所接受的西式法理，经由自己的运思掂量后再运用于具体个案，允执厥中，实在不易。其间彰显的法律推理及其对于世道人心与西方法律理性的经权，对于公平正义的情境性判准与普通百姓借助司法以求解民间怨愤的诉求之恰予调和，进至于入情入理、合情合理之境，均有所尝试，均有所收获，实在可圈可点，而为现代中国汉语法学之宝贵精神财富。[99]

凡此归总，构成了今日汉语法学的基本条件，也是其本当贴切因应的基本内涵。珍视这一份法律财富，善待这一份法律遗产，细大不捐，深耕易耨，则汉语法学之繁育兴盛，充沛而高水准的著述的涌现，必当登高自卑，日增月益，顺流而下，汩汩滔滔。

充沛而高水准的著述

一切法律文明和法意体系——不管德语法学、英语法学还是法语法学、西/葡语法学，之所以能够形成一个关于人世规则之治的知识、理论、思想乃至于信仰的体系化形态，相对自洽而又充满开放性沟通交往的意象，必以充沛的著述为形式。数代法学家经年累月积攒的浩瀚著述，叙事写实，析理辩思，传情达意，在展示和描述民族的法律实践及其义理结构的过程中，提炼民族的法学理论，提澌民族法理思考的力度和劲道。而且，在此代际沿承、前赴后继的思想长旅中，众星捧月，云蒸霞蔚，必有代表性法学家跻身其间，奉献高水准的著述，而表彰这一法律文明的理论涵养、思想力度和优美门风。萨维尼和施密特及其皇皇巨著之于德语法律文明，一如波蒂埃（Pothier，1699—1772）、惹尼（Gény）和萨莱伊（Saleilles）及其著述之于法兰西法律文明，梅特兰、梅因和哈特及其作品之于英语法律文明，沈家本、伍廷芳和吴经熊及其心血文字之于汉语法律文明。无此充沛之著述，则无以集聚和彰显此种文明之法律智慧；无此代表性学人之高水准著述，则其法律智慧纵便丰赡，亦必若哑若黯，了无光华。

百年汉语法学的成效

古典中国，诸子以下，历经汉晋，律学著述灿若繁星。尤其是有汉一代，无数经师转身治律，极大提升了法律研究的义理水准，致使汉语法学高起点，在经学时代犹如玉树之临风。隋唐以还，儒法合流的义理结构细化于条文肉身，法典体制基本完备，法制大局既定，则义理探讨遂归经义格致，落局于家国天下的总体框架，愈见醇熟。在经义研习中盘点政道与治道，于政道和治道格局中省思法制和法意，而念念于人生和人心，概为吾国一贯风格。其极致和深广，便是家国天下的政治意识、世界蓝图和文明憧憬。与此同时，私家注律，亦且代不乏人，以迄于清。其为汉语文明的宝贵法学遗产，至今有待后人盘点清理，于亲炙中赓续香火，发扬光大。

往昔比较法制史和比较法学研究，每论中西法学，辄以古典中国职业法学家及其著述之阙如相诟病，实为天真的误解。盖法制形态及其义理结构大局既定，学理多半难长进，需待转型时刻来临，方始腾挪飞跃，而有充沛著述行世。故尔罗马陷落之后迄近代法政学思登场之前，中世欧洲亦无多少法理论述，每见于神学叙事，如托马斯·阿奎那者流，实情同理同。西方自宗教文明秩序转型而为法律文明秩序，见诸16—17世纪前后开始之大转型，故有近代早期地中海文明以还法政著述之日繁月盛，尤其是18、19世纪，尤见其盛。中国迎应这一转型，以法律文明秩序取替伦理文明秩序，时在19世纪中后期。在此之前，礼法型制及其义理结构沿用既久，管用，有力，足能打理人世，应对柴米油盐，自无自我更张之必要与可能。在此之后，世危情急，乃有自器物至义理的全盘改造，中国文明升级换代，于是，法学重光，蔚为显学，以迄于今。其著其述，起于日积月聚，而终亦必日升月恒矣！

实际上，今日中国，经由百年辛劳，早已攒下丰盛法学遗产。晚近三十多年，“拨乱反正”，汉语法学中人，以第四、第五两代法学家为主体，接续前思，劳心劳力，终于初有所成，不当妄自菲薄。时至今日，无论何种法律部门或者任一法律学科，单就既有的文献资料言，总算丰富，足备咨考，而这是数代人积攒下来的善果，映照着这个民族的心事和心史。就特定主题来看，无论是立宪民主、人民共和与司法独立、议会至上，还是法律的正当性与正当程序原则，也不管什么公司人格肯定说否定说，抑或犯罪中止与共同犯罪，但凡当今法学领域思维所及，均有丰富中文著述与采撷四方的译述。与此同时，清末以还半个世纪里几代人心血凝成的大量法学著述精选重刊，台岛法学作品畅流祖国，说明百年法意终于接上了头，空间于瞬间变成了时间，而它们营建了这个我们栖息其中的世间。如斯法理刊布于世，天下学子一卷在手，重温其精神进程，想见其筚路蓝缕，同时触摸着华夏神州嬗变转型的铿锵脉搏。[100]其间，对于外域法意的译介，更为百年以来最为繁盛之期，其于扩展汉语法意的眼界和心意的同时，经由几番吸纳吞吐，终亦必有助于汉语法学的发育成长。

凡此表明，百多年来，汉语世界法学家们的努力基本有效，在为新型法制提供理想蓝图和施行原理之际，并为既有立法和司法提示批判性法意。同时，作为既有基础，嘉惠当代，亦必为后续发展提供必要的思想和材料。后学以此立基前行，更上层楼，于前后接续中光大法意，方始有灿烂之前景。瞻前顾后，不妨说，百多年来，汉语法学代际沿承，劳心劳力，对于中华民族的法律实践慎予理论性思考而积攒下了人世治理的法律智慧，而以法律智慧应对急遽转型和规模浩瀚之中国的立国立宪大业，付诸文字，传之后人，实不枉构筑民族法律心灵的伟大努力这一评语。

在理论法学和法律史领域，汉语法学可能有所作为

若谓缺憾，则缺乏高水准、代表性著述，堪为一例。这样说，并非指百年汉语法学无一佳作。事实上，沈家本先生的《历代刑法考》，薛允升先生的《唐明律合编》和《读例存疑》，程树德先生的《九朝律考》，杨鸿烈先生的《中国法律对东亚诸国之影响》，瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》，戴炎辉先生的台湾乡治研究和唐律著述，以及吴经熊先生的英文法哲学论著，历经淘洗，已然蔚为精品。[101]他如陈顾远、徐道邻、李贵连、俞荣根、黄源盛、何勤华、邱澎生、梁治平、朱苏力、徐忠明、张中秋诸贤，连绵几代，皆有所创发，皆有所会通。但是，即便如此，通观百多年来的汉语法学，成批量、齐展展、密匝匝分布于各个法学门类的精品阵势之阙如，却为不争之事实。尤其是晚近三十年来的汉语法学，仅就大陆情形来看，除开“意蒂牢结”之桎梏，因而，忌惮之下躬腰屈身有以然哉，则穷则变，变则通，而病在“糙”、“躁”二字。本来，现代汉语法学发展至1950年代初期，半个多世纪里，三代人拼命努力，犹譬日上三竿，华光满天，正是辛劳作业有所收获之际。当其时，就吴经熊、钱端升等第二代法学家与梅汝璈、蔡枢衡等第三代法学家而言，正届壮年。人生阅历既丰，学思累积经年，现实的立法和司法轮廓毕现，自当翻箱倒柜，笔扫千军，一吐胸臆。——正为有所斩获的人生辉煌季节嘛！可惜，一树翠英，无限风流，尽皆雨打风吹去。逮至1957年以还，汉语法学几陷万劫不复之境地。[102]因而，晚近三十年呕心沥血，拼命干，做到今天这一地步，实为不易。但也正因如此，则垂范久远的代表性著述尚未来得及出笼，故然而固然矣。纵便如此，将近两代人的生聚，必有翘楚。单就中国大陆来看，梁治平、朱苏力二氏之法律史和法律社会学研究，各有擅场。法学历史主义和汉语法学一脉学思，且歌且行，愈见其茁。有关政治宪法学的讨论，热热闹闹，吹吹打打，无疑拓展了汉语宪政思考的深度，有助于其政治成熟。他如民间法研究、民法学的体系性著述之汉语版本，亦为例证。

在可见的未来，汉语法学的代表性著述大概只能出现在法哲学、法律史、法律思想史和宪政研究等学科，不可能出现在民法、刑法等部门法领域。盖因前者属于思想性作业，有可能基于中国文明而产生原创性理念和理论；后者从知识形式到理论内涵，乃至遣词造句，无一莫非移植自西方法意，至多只是将西式既有的同类知识和理论梳理清晰而已，编一编，无法再有多少原创性空间。这一点，只要看看连篇累牍、低水准重复的刑法著述和民法教科书，可窥一斑。而且，所谓“法典修改一个字，整卷教科书就作废”，也决定了它们属于短时段里的消费性知识形式。此为一切法意体系下部门法研究的宿命，汉语学思无法例外。中国接引和移植西方此类部门法知识体系之际，凡此知识和理论在产出地已然历经数百年生聚，并且获得了自己的生活形态和制度肉身，在大历史视野中，此即意味着其在西方语境下的历史已然终结了。故尔，除非再有突破性时刻，否则，凡此知识和理论在汉语法学语境下的历史也同样终结了。作为专家之术，它们为法制所必需，更为市场所必需，却不可能诞生什么原创性理念和理论，概属较低层次的操作性知识。也正是在此，刻下汉语法学知识的生产机制和法学理论的繁育机制，客观上要求开放思想市场，在八面来风、平等沟通的思想博弈中，为中国文明养殖出代表性法学家和开宗立派的伟大法律导师。

原创性学理、代表性学者和开宗立派的法学家集团

古往今来，所有成熟的法意体系，必有自己的原创性学理、代表性法学家和开宗立派的法学家集团。凡此三项，构成了一个成熟的法意体系必不可少的基本要素。考诸英语法学、德语法学和法语法学，情形犹然。以此考衡，则汉语法学优劣互见，正处经权之间。

代表性法学家

代表性学者在展现个体的才思慧识、价值追求和思想风格之际，表征的是自家文明的法学智慧，讲述了一种法律文明建设自家规范世界和意义世界的生聚教训。法学家的事业是法律的事业，法律的事业是编织人世规范、修砌人间秩序的时代课题。法学家立基人世生活，编织人世规范，建构人间秩序，将纷繁嚣嚷的生活世界翻转为井然有序的规范世界，既为其业，复秉其志，而道出了法学之意与义也。正是在此意义上，法学家，或者广义上的法律家，一切的法律从业者，他们是生活共同体的法学公民，以对于共同体的生活世界和规范世界的忠实复述彰显职业德性，而以法律信仰表征公民德性。其思其学，于事实与规范、法意与人心之间辗转互动，对法律的规范形式与意义内涵明辨慎思、推敲琢磨。巍峨卓越，堪当代表者，蔚为一个民族的法律导师。其业其志，循名责实，通情而达理，求真以致用，尤以穷思极索法制和法意的人道意义为己任，而构成了时代的法律主题。从而，以法学为笔，假规范作纸，忠诚而精确、博大而完美地对于生活本身进行了充满同情而理性复述的法学公民，当之无愧，乃是这一生活共同体的知识英雄，一个时代的法学索引。

在此，法学家不仅是生活经验的记录者和表述者，而且，其本人就是这一生活的参与者与创造者，通常，也是生活世界中最为稳健而负责任的群体。但是，既不是法学家，也不是法律，而是求生存的生活本身形成了这种生活方式，从而，是生活本身创造了自己的规范、秩序及其意义。法律不过是对这一生活方式的记录与编织，而法学家充其量只是它的法律喉舌。也正因为他们是法律的喉舌，法学家成为规范的文书、意义的祭司，从而，法学家是人世生活的守夜人。而且，如上段文字所揭，包括法学家在内的整个法律从业者社群，是法律信仰的宣谕者和实践者。如果说法官是“活着的法律宣示者”，那么，法学家就是法律的良心，是法律信仰的传教士。正是在营造和展现法律信仰的奋斗中，法学家成为法律理性的化身，一种行走于大地之上的法律理性。凡此禀性，必为代表性法学家所秉具，其学思理路，或统理综论，或深周犀论，或漫瀚纵论，而无不淋漓尽致，蔚为大观，从而，足堪代言一个文明的法律智慧。

清末以还，中国急遽转型的大背景下，伴随着现代汉语法学的发育成长，先后五代法学家躬役其间，前赴后继，踵事增华。第六代羽翼渐丰，三十郎当，学老于年，这几年间亦且开始粉墨登场，披挂上阵，躁躁然也，施施然也，怡怡然也。[103]六代学人，法家拂士，不乏代表性人物。即便在世界性平台，不惮比较，亦堪担当。所谓代表性学者，不仅在其于役某一学科或者某种课题方面，或统理综论，或深周犀论，或漫瀚纵论。也不简单等于其学其思已为一定领域的特定学科的同行所知，酸文假醋，斗方名士。当然，更非意味着袭爵据位而颐指气使，财大气粗，凭个什么“长”而自以为是。毋宁，其必于学理阐释有所创发，并有相当规模，感召同仁，甚至于影响风从。尤为要害者，其学其思，必有裨于赓续本国文明香火而致广大尽精微，堪当此种文明法律智慧之表征。而且，以晚近一个半世纪中国问题之闳阔，所涉论域之千头万绪，其间肌理之波诡云谲，凡此法理研习，必当对此多所回应，研精钩深，鞭辟入里，方称允洽。今天的中国以大国博弈姿态立世，大架子摆在那儿，则其人生和人心，法制与法意，需要代表性法学家代为言声，行思坐想，仁言利博，同样自不待言。因而，纵向上历久而弥新，堪寄传承，流水行云，横向上于全球范围产生相当影响——“能够叫得响的”，两相合一，方始为代表性学者。特别是首先秉具纵向指标，尤为显然，不证自明，进而，其理论学说纵极人性之曲与人生之艰，涵括法制和法意的普世意义，则其原创性与代表性，不待盖棺而论定矣！逮其极致，则开宗立派，由稷下而泰州，而濂洛关闽，非未不能，春风动，欹欤盛哉！

以萨维尼及其历史法学和古典罗马法研究为例。其学其志，在从历史进程和世道人心中寻绎民族生活的活法，于此活法中演绎关于人间秩序的立法，进而条分缕析，流行坎止，给出关于它们的绮丽说法。由此立论，严辨法律的政治目标和法律本身的自我呈现，而将邦国建构与法制经纬联为一体，统观综理，大开大合。其论其著，蔚为民族的自然言说，而于法律规范及其历史进程中为邦国招魂。如其所言，民族的历史所凝聚、沉积的这一民族的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规范的意义与形式；经由漫长的历史之轮的砥砺，法律与民族情感和民族意识逐渐调适，契合不悖，融和无间，从而赋予法律以自在自为的功用与价值，而法的功用和价值，也正在于表现和褒扬民族情感与民族意识。进而，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蕴于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和广大。[104]凡此思旅，维柯《新科学》启绪发轫，遗芬剩馥，一脉相沿，迄德意志历史学派，对于举世滔滔之理性主义和自然法学说，概予有力反拨，极大增益了人类关于自身品性和文明源流的认识，拓展了法律的背景纵深和发生论空间。其得为历史法学派，绵延百年，而成就代表性法学家矣。[105]

原创性学理

对于中国文明在法律领域的生存之道作出系统而深邃的解释，是汉语法学嘉惠世道，而以地方性知识彰显普世价值，进而造福普世人类的可能性理论思想空间。对此愈益专注，深切体察，则抽绎独特学思、展现生存智慧的学理可能性愈大。由此推展开来，则无论推翻陈说还是深广旧学，也不管标立新章抑或综理散绪，但凡言立证立，理在据在，自陈一说，则效法之为坤乃学，成象之为乾乃道，上下之间，全看修行。若能观成象而效法之，如清儒实斋先生所言，“必观于生民以来，备天德之纯，而造天位之极者，求其前言往行”，而后有以自得，方始成象效法矣。[106]换言之，堪称典范的学说及其开宗立派，经此磨砺，自是顺理成章。

通常，法律思维的基本路径是从事实关系推导出价值关系，再据此证立法律规范，而梳理出法律规范体系。循此理路，例如，因为男女有别，所以男女的法律地位及其权利义务应当如何如何；因为客观存在生老病死的自然周期、昏晓阴阳，因而，其权利资格和行为能力必将怎样怎样。转进一层，国家也好，特定文明也罢，如同生命有机体，自有存亡兴衰的规律，因而，须当因应针对，好自为之。此为自然还原论和生物解释学，积淀经年，早为坊间琐谈。再经引申，已无意义。然则另立文明立场，别拥文明资源，或有新锐，亦未可知。例如，儒家人文主义关于人心与天道的合德，可以成为自然法的一个向度，而此种自然法不仅以天道天理为本体，以情理法理为世俗形态，而且，其将天理、天道与情理、法理交缠落实于民族生活的规范世界，而一总于人心向度，当又别开生面，尤其在于彰显了法理的人道意义。其未必原创，但据旧立新，却甚显然，而一脉绵延，纲举目张，正有裨于赓续旧说，弘扬新思，以照拂和慰藉当下人生。事实上，自沈家本、梁启超一辈，而至吴经熊、陈顾远、俞荣根、江山诸公，而至刻下区区这篇文字，早已于此多所致意，早已在此汗流浃背矣！

开宗立派的法学家集团

下迄1940年代末，虽烽火连天，而笔耕不辍，几代人持续奋斗，造端倡始，哲学思想中终于繁育出所谓新理学、新儒学和新经学。一时间，花蕊芬芳，中国思想仿佛一阳来复，贞下起元。作为20世纪汉语学术中的体系化哲学思潮和哲学流派，本当发扬光大，于昃食宵衣中再续新篇。孰料1950年代开始，其代表性人物均受批判，复遭迫害，万般无奈中，丢盔弃甲，纷弃自家体系。转观法学，情形类似。迄第二代法学家，即1920年代开始陆续出道的法政学人，如吴经熊、钱端升、杨鸿烈、梅汝璈诸贤，接受过良好中西方教育，倚靠此前积累，正当有所创发。实际上，其中一脉，借助分析法学规范实证主义的理念方法，试就法制和法意概予本土化诠释，已具自觉，并有文字。其间，尤其是比观借鉴西洋法理，在发生论和价值论意义上重释中国的礼俗礼法，将天理人情的法律运思和解释框架，比勘西式法律理性、社会效用和政策考量的论式，短其所固短，长其理当长。头绪既有，则起承转合，有以待之，而有时论所谓“中国的新分析法学派”云云。[107]然而，类似哲学的同样厄运，也在1950年代后降诸法学，犹有甚焉，则新枝未茁，先遭霜冻，所谓的开宗立派生机就此偃息，待至一阳来复，则伊于胡底矣！

所以，迄而至今，神州大地，海峡两岸四地，法学院系七百所，论规模，论格局，蔚为世界之最，却无任何法学流派，自亦无任何蔚然开宗立派的法学家集团，殊为遗憾！的确，粲然缤纷的法学流派，并立而不害，相反却相成，是任何一个文明的法律智慧臻达成熟之境的必有标志。无此法学流派，谈不上学术和思想的多元繁茂，也就谈不上汉语法学之标立世间，则汉语法学一脉奋发，有以然哉，有所然哉！

不过，话说回头，晚近二十来年里，一些苗头已然显现，至为可喜。除开前述汉语法学和法学历史主义以及政治宪法学旨趣，大致而言，下述三种学术旨趣群落已然呈现，型制初备，阵势森然。

第一，一部分法学家钟情于法律方法、法律推理和法律逻辑、法律语言的辨析论证，连年集会，聚议切磋，场景和规模可喜可贺。同时，他们创办刊物，刊行会议文集，颇有声势。其优点是为学术而学术，不计功利，竭尽玄思妙理，让外行云山雾罩。其中，如舒国滢教授等，探索法律修辞，上下古今，卓有心得。其缺点在于，不少参加者并无法学修养，因而，不得要领，迹近文字游戏。法学家们躬身于役，则又似乎颇有生搬硬套语言哲学和一般语用知识资源之嫌。因而，其援引西方后学资源，什么“语言学转向”啦，什么“能指”、“所指”啦，致使分析和证立能力不是强化了，而是减弱了，导致万言泱泱，不过是介绍展示人家的学理之万花筒而已。此脉理路，大约仍不出分析实证主义的大框架，只是更倾向于技术性操作而已，就当下“中国问题”正值临门一脚的时代而言，概为学术冗余也。

第二，另一部分法学家孜孜矻矻于历史向度和中国文化立场，以儒家人文主义为基点，将法制和法意牵连于中国民族特性和中国历史情境，所论最为厚实。同时，他们似乎乐意接引自由主义和共和主义等成套学理，并有意接引自然法学、历史法学于中国古典理路，希于“古今中西”中返本开新。其思其学，实为清末变法以来中国法意持续不断的主流作业。历史叙事、文化解释、思想史阐发和比较视野，构成了这一脉学思的主要进路。

第三，还有一部分法学家，注重法律的社会科学研究，在人类学、社会学、民俗学和经济学视野，省视法制和法意。其于法律的经济分析、社会考察和人类学描述，概为汉语法学新的学术生长点，也是可望作出杰出实证研究的场域。二十年间，有关司法制度和乡民社会治理的实证性研究，对于法律的效力和实效的考察，运用的多半为这些学科的理论资源，秉持的大致是这些学科的学术理路。其出手新锐而持论平实，展现了汉语法学的从业者，特别是第六代法学家们的学术功力和思想旨趣。

凡此群落、旨趣和理路，涉及法律的规范解释、现实考察、知识考古、历史追问、形上思辨和价值申说，而分别表现出规范论、知识论、价值论、历史主义和哲理思考等思想旨趣、叙事策略与言说倾向。有关于此，本章第五节还将以法理学为例，专门详述。

这里想说的，如同笔者在《多向度的现代汉语文明法律智慧》和《法学公民与知识英雄》等文中都曾一再喟言的，1950年代江山易帜后的六十年间，海峡两岸均未出现大法学家，亦即对于中国文明在法律领域的生存之道作出系统而深邃的原创性探知与解释之人，不仅是因为中国文明的转型尚在继续之中，没到水落石出的时刻，因而难以养育出自己的法学英雄、自己的伟大法学公民，而且还因为身在西方文明一家独强的时代，即便其他文明确有作出原创性探知者，亦常常为“主流文明”以及处于“主流文明”笼罩之下的知识共同体所忽视，而至湮没不彰。中国文明转型乃跟随“地中海文明”和“大西洋文明”而来，意味着一种自中华伦理文明秩序向现代法律文明秩序的嬗变，其之剧烈而震撼，直如飞禽蜕变而为走兽，则其养育一个泱泱法律文明，虽有礼法秩序以为文明根基遥相接济，复加羁绊，却又确乎等于“百废待兴”或者“从头起步”，自然有待积累，一时间难以产出自家的大法学家。更何况，百年战乱，接续内乱，而“枪炮轰鸣，法律消歇”，则大法学家的出现，只好俟诸他年了。

因此，在今日汉语文明语境下，对于中国文明的生存之道的探索和发展，不仅意味着对于“海峡两岸四地”各自法律智慧的总结，同时并要求精细研索和认真沿承近代汉语文明前辈法律学人的智慧，在对前辈的苦斗与智慧、两岸的生聚与教训、当今全体人类生活的深刻危机均有深切了解与切肤同情的基础上，传承接续，翻本开新。如此土壤细流，持之以恒，积劳积慧，伴随着中国人世规则和人间秩序的重组与发展过程的逐步推进，社会组织方式与人世生活方式的渐次改善与提升，足以代表汉语法律文明发言，堪为汉语文明法律智慧的象征，公认为“大”的法学家，即中华民族的伟大法学公民和知识英雄的诞生，终究是早晚的事。

一整套表意系统

提炼和形成一整套表意系统，是汉语法学的必备要件，也是其义理结构的存身之所、展现之具和显美之形，已如前文楬橥。在此要说的是，凡此表意体系，概分为两层。首先，它表现为一整套法言法语的语义体系。前述“汉语思维和风格美学”部分，所论即此。其次，它表现为一整套法律解释体系、规范分析方法、价值申说程式与信仰表述方式等工具理性。凡此两层，合为完整的汉语法学表意系统。至于器物层面的形式理性，表现为自立法至司法而设置的各类外在“饰物”，包括工具性饰物和象征性饰物，前者如法庭、监狱和法锤，后者如法袍、假发、正义女神形象、供法庭宣誓所用的圣经或者法典文本，以及诸如法官入庭、退庭时全体起立一类的典仪等等，概为法制的表意符号，与法学和法意已然隔了一层。而法学期刊、出版物以及学术组织及其运作方式等，例属思想理论的“行动”和“载体”，却非表意系统，因而不在本节所论范围之内。

语义体系与概念化

将法律的规则、原则、价值、理念和信仰体系，付与一整套概念、范畴、修辞和义理，由此组构配搭，合为一套语义体系，是形成这个叫作法学的知识和理论门类的必要作业。由此，法意获得了自己的言说体系，法学得以发声。其之立意宏富，措辞精准，修辞雅洁，言说畅达，反映了此种法律文明的内涵、质料和形式之发达成熟，而为一切具有较高心智的法律文明所孜孜以求。立基于此表意体系，藉由其所提供的法言法语，法学家们始得思考事实与规范，观照人生和人心，进而编织法制与法意，乃至于进行所谓理论性研究和超越性思考。今天我们使用的这一套汉语法学的语义体系，历经五代以上法学家的实践磨砺，型制初成，足备一般性思考和论说。有关于此，本章第二节的“缘由与寄托”部分，第三节的“汉语思维及其风格美学”部分，已作充分阐释，不再赘述。这里，仅就“概念化”略予解析，以在“条件和特征”的意义上说明汉语法学赖以存身、展现和显美的基本情形。

迄而至今，举凡一般法律概念，如“宪法”、“民法”、“刑法”、“婚姻法”，或者，“自首”、“动产”、“公诉”；一般法律原则，如“程序正当”、“男女平等”、“同工同酬”、“谁主张，谁举证”，以及“宗教信仰自由”的宪法规范和宪法理念；一般法律理念，如“合法性”、“正当性”、“法律的道德性”及“平等的关切和尊重”——凡此种种，早已成为现代汉语法律文明语义体系的有机组成部分，无论行内行外，大家口诵心传，毫无异在感觉。但是，即便如此，对于原创性思考来说，现有的表意体系，无论内涵抑或外延，依然有待深化、拓展和精致化。有关于此，其例甚多。“正当性”、“合法性”是今天使用频率最高的词，在某个特定意义上，是指获得积极肯定的法律的精神品格、价值定位和自足性格，而且，多半是在现代西方法政哲学语义上来使用的。实际上，一般而言，这也是凡此修辞的通义。由此，遂涉及一个如何与固有的“道统”、“政统”概念在意涵上的衔接沟通问题。作为汉语的固有概念，“政统”与“道统”历经千年修炼，早已沉积于汉语思维和汉语思想，积蓄既久，用之无碍，而流通婉转，生命力不灭。可它们是否等同于“正当性”和“合法性”呢？或者说，“正当性”、“合法性”是否具备它们的意涵和功用呢？其之不可回避，一如现实的法制和政制的正当性与合法性之无法打马虎眼。又如，《明夷待访录》开篇喟言：“三代以上有法，三代以下无法。”作者接而感言：“三代之法，藏天下于天下者也；后世之法，藏天下于筐箧者也。”在此，究竟法之意涵为何？“天下”意境与现代民族国家型制究竟有何关联？法的合法性牵连着政治正当性，则道统决定了政统？抑或，法统表征着道统，并落实和护卫着政统？——就连“法统”本身，也是一个需要予以创造性阐释的范畴，在赋予现代意涵中焕发修辞的表意功用。对此，既有的汉语法学尚未能够作出概念化的归纳，换言之，尚未能够进行足具创造性的归纳与总结，重估与阐释。因此，一方面，中西互释蔚为时尚，以致比附多有，关公战秦琼。另一方面，一旦真的涉及西方命题——也是我们似乎天天都在使用的命题——与中国传统思路的衔接沟通，而有进行交互性解释需要之际，则顿感手足无措。此非惟一人一事一时一国，毋宁，实为广泛普遍而长久存在的尴尬。仅就吾国而言，凡此作业，超逾百年，今天还在行进途中，则语义资源的匮乏与思想的左右为难背后，实则是义理的粗疏和低陋，而有待经由“概念化”作业提供足够的语词立意，以状述对应的现象和事实。其为沟通之一途，也是经久日用的套路。当年观堂先生以“理”为例，喟言翻译者每遇新意，而古语所无，遂造新字新词。“然文义之变迁，岂独在输入外国新义之后哉！吾人对种种之事物，而发见其公共之处，遂抽象之而为一概念，又从而命之以名，用之既久，遂视此概念为一特别之事物，而忘其所从出。”[108]所论实即此种“概念化”作业，有以然哉。

试以“时间的丛集”和“时代的错位”两个修辞，来说明“概念化”的过程。君不见，当今中国，宝马与驴车并辔，茅屋共华厦同城，落拓汉子摇摇晃晃的佝偻身形映衬的可能是身家亿万之暴发户的颐指气使。身处转型时段，前不着村后不着店，所谓的“中国问题”具体化为个体实践，则僻壤农妇衷心所虑是，今晚拿什么填饱家人的肚子，疚心疾首。与此同时，外滩的白领，“好郁闷，好郁闷”，因为夜幕降临，谁与共舞，良宵苦度。彼时彼刻，此情此景，同样愁肠百结，却生动描摹出中国不是一个中国的繁复意象——中国是无数个中国的叠合累积，至少是前现代、现代与后现代集聚一堂的三重中国。而且，中国不仅是我们中国人所见所触之中国，它也是从海外遥瞰的赤县神州，不同眼睛遥遥观望的那一方水土，或清晰，或迷蒙。中国不仅是知识分子心目中的文化共同体，甚至于一种悠远的文明邦国天下的历史意象，它同时还是普通民众赖以栖身的命运共同体，具体真切，而又腌臜嘈杂。由此，虽然共处一个时代，同在一片蓝天之下，没奈何，却不在同一个时代说话，也似乎不在同一个空间说话。凡此现象，其参差，其零落，其指东打西，其“清霜吹冷，河山寥廓”，如何描述？怎样表达？以“多重的中国”固尽其意，用“不同的中国”亦达神韵，但是，若谓“时间的丛集”，则不惟形似，而且神似，将我们这个悲欣交集的时代和时空错乱的意义世界形神托出，绘影绘声，曲尽其妙。而这不是别的，其运思和抽绎过程，就是所谓的“概念化”。同样值此时空，却各有一番生活世界和意义世界，若果以己之意径直月旦他意，据己之则随意增删世界，彼此越界，指雁为羹，则文不对题，郢书燕说，故尔，“时代的错位”应运而生矣！[109]

再以“法意”为例。因为法律是一种规范体系，同时是一套意义体系。“男女平等”规则反映的是人人平等、人格尊严的理念以及相互承认的法权意识。“宗教信仰自由”这一政策性规范背后，透露了人类追求心灵自由、表达自由，而人与上帝对话无需借助世俗力量这样一种现代观念。至于“法律的道德性”，诉说的是法律必当含蕴人类的普世道德理想，表达一般道德要求，如此方始秉具正当性这一自然法式理念。凡此种种知识学理、思想理念和价值关怀，以及隐含于法律规范之中的意念和隐喻，概为法律的“意义体系”，蔚为相对于“生活世界”、“规范世界”之“意义世界”的有机组成部分，再经进一步的抽绎，以“法意”浓缩，则无远弗界，巨细尽收。因而，“法意”一词，区区二字，包括了从法律知识、情感、理念到抽象价值的一系列意涵，而与“法制”对举，有效地展现了法律的制度肉身和义理结构的两元性。

经由“概念化”获得集成性意义单元，表诸语词，凝练而为法律概念，可以节约交际成本。法律人之间，法官、检察官和律师，立法者及其聚议程序，彼此运用专业术语沟通，则所要表达的意思明确，心心相印。法言法语由此成为一种社会方言，百姓耽于礼俗，日常起居，当然诉诸家常，断无句绘章、佶屈聱牙之需。[110]而更重要的在于，它凝练和深化了此种法律语义体系的表意功能，提升了此种法律文明的境界，致广大而尽精微。尤为重要的在于，潜咏于一种法意世界，而突破人身和制度肉身桎梏，另行拓展一方空灵，其实是在为生活世界找寻遮风避雨的可能时空。总之，藉此两则概念化实例是想说明，法律概念是概念化的结果，来自生活世界的繁复和学理抽绎的功夫。汉语法学语义体系的丰富和发达，特别是若要表达深刻而独到的学理内涵与思想境界，必须经过此种概念化的历练。逮至经此过程而提炼得出的法律概念和语汇日渐繁盛，甚而网罗整个规范世界，足够法意运思，也就是真正秉具现代汉语文明特色的法律文明可能历久氤氲，而浩然立身之际。

法律解释体系、规范分析方法、价值申论程式与信仰表达形式

如同一切规范，法律规范是由四大系统构成的。此即符号系统、规则系统、制度系统和意义系统。它们四位一体，缺一不可，赋予规范以质料、结构、意义和功能。否则，不足以言规范，更不足以经由规范来编织法网，集聚以为法制，提澌以为法治，铺展开来以为法律文明秩序。即以“宗教信仰自由”为例，其为一种宪法规范，首先见诸宪法条文，表达为一种法律规则。同时，它以对于信教、宣教、入教、脱教和招募教徒、募化善款、管理教产的一系列制度，包括神俗分立之大框架，来落实和规制宗教活动，确保信教自由和不信教的自由。经此努力，彰显的是心灵自由不受神俗两界权力干涉的价值，申说的是此在人间的公民得自主选择如何安顿自家灵魂的信念。如此这般，则浴佛和洗礼并立而不害，阿弥陀佛与哈里路亚合唱以共鸣。它们各据地盘和器具，各拥信念与宗主，各有典仪和义理，各秉美感与德性，各美其美，美美与共，营造的终究还是和谐人世也。

在此，凡此四大系统如何贯通一体且谐和不悖，考验着一个法律文明的智识与德性，及其实践理性禀赋。法律条文表达法律规则，法律规则组成法律规范，法律规范或者若干法律规范宣谕一条法律原则。在此，若果法律规范出现断裂、扭曲、冲突和背离，如何经过创造性的解释而自圆其说、择善而从，需要一整套的法律解释体系。欧陆国家的法律解释体系多半为法学家的创造，概为一种学者化、体系性和逻辑性的解释体系。英语法学的做法大致是经由法官各具个性的个案解释，经年累积而形成。中国似乎介于二者之间，既有体系化的立法解释制度，同时经由司法个案累积，特别是所谓“两高”的各类“通知”、“解释”和“细则”，或者，台岛式的大法官会议的释法，担负着解释功能，同时也就是悄悄然而时不时嚣张无忌的立法功能。由此，法律规范分析方法应运而生，主旨不外乎是在法律概念与理念、法律的规则与原则、具体规则与成套规范以及此规范与彼规范、具体原则与基本原则之间，恰予调和，找出真正的立法旨意。在此，公平正义的核心价值和正义之法的超越理念，如何贯穿于部门法条文，催生了所谓文本解释、语义解释、扩大解释、缩小解释、历史解释等一系列具体方法，而实际透露的却是此种法律文明的价值申论程式与信仰表达形式。

就汉语法学情形来看，传统而言，在“天理人情国法”这一总体运思方式和解释框架之下，循沿的是前文阐释的“具体而微的此在超越进路”，并辅之以繁复的技术操作。就现代中国的汉语法学来看，大致而言，在笔者观察，其基本进路概分为三。此即直接诉诸天道天理的天人合德式进路，对于公平正义进行理论申说和价值评判的理念论式进路，以及经由分析真实个案，于指陈既有裁判的乖谬与悖德的论证中探索正义的真谛的法律推理式进路，等等。[111]如此这般，其所表达的实为一种天道与人心合德的文明憧憬，坚信法网恢恢疏而不漏、公义必将伸张的价值信念，表彰的是期待人世善好、历史具有进步性质、而人类具有循沿历史正道的良知良能的光明心态。至此，考其源流，凡此法律解释体系、规范分析方法、价值申论程式与信仰表达形式，所赖为法律实践的点滴体证与践履，而其启蒙与陶冶，则端赖传承法意、培育法学家的人才训育机制。

传承法意、培育法学家的人才训育机制

汉语法学的成长发育，汉语文明法律智慧的沿承接续，客观上需有一个传承法意、培育法学家的人才训育机制。今天，它主要体现为通常所说的学院式法学教育。其为一种作育机制，不仅在于吸纳新鲜血液，招募后续法律专才，经由职业训育输送所谓的合格法律从业者。而且，更为重要的是，其为法学母机，在法律的知识生产、理论创新和法学思想作育等方面，向法律共同体提供必需的公共产品。而尤为重要的在于，值此世俗化、理性化和官僚化时代，法学院担有看守法律理性、护持法律信仰的职责。对于法律的学理性探究和价值性考问，特别是对于现实法制的批判性审视本身，以及据此讲授法意、传播法律知识和理论，就是在抉发、阐明和捍卫法律理性与法律信仰。凡此三项，均为汉语法学发育滋长的基本条件，也是法学院和法律教育之在晚近繁盛的基本原因。

体系化、成建制、大规模的法学教育是近代的产物，东西皆然。英美欧陆的法学教育导源于罗马法复兴运动，但约在19世纪中晚期才实现了大学法学院训育法律专才的转型，将原本当作人文博雅教育一部分的法科，彻底改变为法律职业培训。以美国为例，主要是在兰代尔于哈佛法学院施行所谓“案例教学法”之后，才从律师事务所手中夺取了法科训育的权力，原有的师徒式“传帮带”作坊模式至此逐步转型为大学法学院的学院化体制。而在美国内战前，新大陆欲以律师为业，须于伦敦的四大律师公会接受培训，或在一位美国律师的门下当过学徒，甚或必须阅读布莱克斯通的《英律疏议》。内战之后，随着经济的发展和新型复杂法律领域的开辟，特别是大学法学教育质量在19世纪末以还的逐步提高，使得法学院的训育成为法律职业的准备过程，而不再只是一般的普通高等人文教育。同属普通法世界，英、澳等国的这一转型来得更晚，直到20世纪初期方才完成。[112]

相比而言，古典中国以礼法结构缔结人世，打理人事，因而，经义格致即已包括律义训育的内涵，确实并无近代西方式成规模成建制的职业性法律行当及其训育机制。专司案件的刑名幕友，深刻周纳，长于法律规范的实体辨析和法律程序的技术性操作，机心匠运固为其长，有时也甚至不乏审时度势的政治头脑。作为有司判案的专业助理和幕后推手，他们大部分是家传，甚至是世代家传，更且为一大特色。[113]近世中国的法学教育起于19世纪末期，以北洋大学堂、京师大学堂和山西大学堂设立法科启其端绪，迄两代人生聚，发展为后来“南东吴、北朝阳”的基本格局。有意思的是，起步伊始，中国的法科教育施行的就是大学法科教育模式，一举跳过上述师徒式“传帮带”作坊阶段。盖因作为理想摹本的英美转型完成，后来的模仿者直接取法新制，无须再走老路了。这条“新路”不是别的，不外就是大学法科专业训育模式。在此期间，清末变法前后一时涌现的大量法政学堂，经由分化组合，陆续为后来民国治下的大学法学院建制的法律教育机构所吸纳。逮至1950年代初期，凡此法科教育机构悉遭整肃，以苏俄式单科“政法学院”的方式归拢。当其时，彻底打破清末以还历经半个多世纪方始形成的法律教育体制，通盘重组，方法不外裁撤并归，直至人身消弭，“关管杀”。自兹法科教育日渐萎缩，二十多年里，终至于几乎悉数取消，以具体个案展示了一个盛行严刑峻法却根本无视法律、藐视法度的森严时代场景。

总体而言，历经晚近三十多年的奋斗，迄而至今，中国法律人才的训育机制基本成型。放眼大中华，则港台和大陆各有体制，惟海峡两岸基本一致，盖均脱胎于清末以还的法科教育传统，虽有增删，却不脱基本型制。实际上，在教科书本位（textbook-oriented）、学制和内容方面，了无差别。它们引颈相望，和平共存，加上香港的普通法教育体制，构成了大中华文化圈法科教育的多元繁富图景。从汉语法学传承和训育来看，此种普通法体制自然无关痛痒，毋宁，适足以表明汉语文明曾经遭受过的重创和耻辱。但是，另一方面，它的存在却扩大了中国文明的法意含量，为大中华地区的法律文明的多元性作证。而且，其为一种异质因素，有助于海峡两岸法科教育比勘校验，取长补短。何况，随着汉语文明转型加深，汉语法学的含量、质素和影响日增，以及在港于役法科的内地出身的教员数量持续增加，使得此方普通法教育从业者对于汉语法学的兴味，以及运用汉语撰著的可能，益且有增无减。其中，如陈弘毅教授、林峰教授等三数子，长年保持沟通交往，蔚为联通两种法科训育体制的冰人。实际上，放眼长远，舍离汉语法学的广大场域，游离于“中国问题”之外，以在英语世界普通法圈子边缘找饭吃，似乎终不是个事儿。因而，在未来的某个时刻，香港普通法教育（如果还叫普通法教育的话）采行中英双语教学，进至过渡到以单一汉语作为工作语言，亦非不可能。至于澳门的法科教育，规模、型制和影响十分有限，位处汉语法学和西式法学的边缘，基本可以忽略不计。

在汉语法律文明的当下语境中，立足中国文化和中国社会，围绕着“中国问题”的解决进程，就传承法意、培植法科人才，特别是训育法学家而言，下列三端，允值检讨。

第一，如何将法律理性转化为受教育者的心智，内化为一种职业心性。此为汉语世界法科教育的宗旨和要务，也是法律教育的普世性议题。法律理性是法的内在精神品质，也是现代社会所谓规则之治的一个精神向度要求。特别是程序理性，更是法制的精髓所在。同时，作为赋予并检验世俗政治合法性的法制要件，程序理性彰显着规范世界的凛冽尊严。但是，如前所述，中国文明语境下的理性概念自有特定的禀赋，从而形成“天理人情国法”三位一体的运思方始和解释框架。因此，法学院所要着力培养的法律理性，不仅旨在养成一种经由程序而讲理，藉由讲理而厘清是非，凭藉是非而行公道的心智与心性，包括规则意识，尤其是程序正义观念、平衡感、正义感与现实主义态度，而且还包括同情的态度，对于天道天理的绝对命令之感同身受而奉守无违，等等。凡此种种，缺一不可，在在均为法律从业者必具的心智和心性。也就因此，法律理性不仅不排斥人情，而且还为对于人的关怀预留空间，围绕着人的需要包括情感慰藉打转。就此而言，不妨说法律即人生，法律即人情，法律终究旨在捍卫人生的温情与敬意。因而，法学教育对于法律理性的培养和对于洋溢在法律之中的人文关怀的弘扬，犹车之双轮、鸟之双翼，并行不悖，相得益彰。进而言之，理性为信仰预留空间，法律信仰恰恰是法律理性的内核之一，展现了法律的人文关怀，而共同构成了现代法的精神品格。它们纠联一体，分合并立，各有担当，共同构成了法律的意义世界。由此，发掘和展示法学所秉具的启发人类实践的人道意义，使受教育者将法律理性和法律信仰冶于一己身心，造就受教育者的职业精神和志业担当，便是法学教育最基本的追求，也是最主要的职责。

晚近法学教育的发展，过于强调法律的技术性操作，而弱于发掘与弘扬法律理性与人文精神。凡此弊端，似乎为各种法学教育体系所染，而蔚为全球法科教育的通病，中国刻下未能幸免。根本而言，技术性操作与法律理性和人文关怀并不矛盾，它们常常是体现和落实后者的具体制度、程式与技艺。但是，就法学院的施教过程而言，汲汲于工匠式的“技术培训”，而忽略基本学理的研习，弱于基本法理及其学思的系统化训育，甚至将法学教育等同于“会办案子”，姑不细究何为“会办案子”，就不免遗漏、遮蔽了荦荦大端。面对纷纭世相、浩瀚法网、曲密人心、新陈代谢如江水漫漫的人世生活，如此培育的人才，必将举一隅而不能三反之，其之捉襟见肘，难当大任，也是可以预期的。实际上，即便是“刑名幕友”，亦必以“天理人情国法”之会通联想为己任，而非全然深刻周纳之徒。因此，今日以所谓会不会“办案子”来衡估法学院毕业生质量，是牛头不对马嘴的外行话，短视而市侩。倘若法学院穷四年之功，不过培养了一批略具操作能力却缺乏法律理性的“会打官司”的人，即只会津津于技术性细节，却全然蒙昧于法律之道即生存之道，缺乏将法制放置于构建理想而惬意的人间秩序这一整体图景中通盘致思的现代社会的建设者、人文价值的关怀者和具有社会政治关怀的法律人，那么，不能谓之成功的法学教育，甚至，不能谓之合格的法学教育。毕竟，法学院的教育不只是教人写“状子”。“赤脚律师”没读过一天法学院，照样会写“状子”。即便就“状子”而言，要写好“状子”，精准有据，辞通意顺，甚至优雅的“状子”，则非接受超出技术性培训的法学院教育不可，也是明摆着的事，这已为过来人的经历所再三佐证。嚷嚷“会打官司”者，昧于此情此理，不仅表明其知识论上的短视，更暴露了他们道德立场上的市侩性格。

再者，法律是一种规范体系，同时并为一种意义体系，二者共存于规范世界，而塑造了人间秩序，为人世生活张本。在此情形下，养育法律理性和人文精神，主要解决的是法律作为意义体系对于它的制定者、执行者提出的职业心性要求。另一方面，法律作为规范体系则另有所求。例如，它要求法科学生秉具高于一般法律技术的形式理性，特别是程序正义意识和一种职业心智。所以，法学院一方面需要强化法学的学术品质与思想含量，另一方面又要让学生获得操作能力，但首先和主要的，在法学教育作为高等教育及其与法律职业的劳动分工的意义上，是以法律理性与人文关怀为核心的法学学术与思想的培育，以及法律的基本原理、学理的研习为核心。至于“操作能力”，或者说“办案子”的流程、业务和事务性知识与技巧，可以在“实习”中历练，而毕业后“以法律为业”，自能于实践中逐渐砥砺成熟。通常而言，办几个案子，即可大致熟悉它的基本套路和程序。倘若混了三五年，连这一套都不会，要么是心智太过有限，要么是心性另有寄托，不适合此类工作。置此情形下，全世界怕也没有一所法学院能够教会他们如何“办案子”的，则指向既错，斯求斯望，伊于胡底！？

第二，晚近以来，在现代大学的学术建制中，法学院患有课程知识含量不足、学术水准欠缺、思想内涵苍白的通病。此非中国独有，世界各国皆然。事实上，仅就欧洲情形来看，平权主义和普遍繁荣使得过去世家子方能登堂入室的法律职业开门纳贤，不同社会经济阶层的学子纷至沓来，法学院作为一种职业养成之所，生源汹涌，甚至位置显赫。不过，即便如此，相当长时段内，其于大学体系中学术位阶不高，也是不争的事实。实际上，仅就刻下中国高教院系情形而言，通常所谓的“经管”、“公管”、“传媒”和“法律”四大专业，其实学术含量最低。尤其是所谓的“经管”或者“商学院”，例为职业养成之所，以功利为取向，说得极端点，其实与大学宗旨无涉也。职是之故，法学侧身其间，仿佛还略胜一筹呢！转身他顾，大陆法系的法学教育相对强调学理性，但总体状况可能也不甚乐观，所以才会常常发生自马克思、巴尔扎克以还，无数超拔心智转习形上学理的“跳槽”现象。因此，增设诸如法律与文学、法律与经济、法律与社会等课程，有助于克服法学院思维僵化、视野狭隘、学术含量不足的弊端。至于比较法学、国际法学等类科目，彰显的不外是“视野”的重要性，以及原理性、学理性研习的基础意义，从而藉此循序渐进，养殖法科的社会、历史与政治眼光，更且为法科训育所必备。有鉴于此，刻下中国的法学院竭需开设一些与人文、社会科学相关的通识课程，鼓励学生选修或辅修人文、社科和科学院系的课程，期于法学院学生知识结构单一、学术视野狭窄有所补正，不啻当务之急。

第三，也是最为重要的一条，是要养成法律人的人格。内涵此种人格者，奉守法律至上准则，深明法律作为一种独立价值和独立规范，不仅独立于其他力量，尤其是不能屈服于世俗威权，而且，不受主导性政治意识形态操控，而以法律为达致公平正义的天下公器作为职业鹄的。同时，恪守法律之为人世生活的常态、常规与常例这一专业立场，抱持法意之为人间秩序的常识、常理与常情这一社会情怀。换言之，法学院的学生应当秉具法律信仰。否则，一切都谈不上。法律信仰意味着坚信法度存焉，法律循依法度方始秉具合法性；天道天理昭昭，法律法规作为它们的俗世形态，恒以第一立法者为归依。毕竟，如同所有的教育的本意，“理想”与“价值追求”在法学教育中依然且必将具有永恒意义。只要人世仍在，而人性犹存，对于公正的向往总是全体公民和平共处的基本条件，也是坚信人性善好的光明心态驱策下的伟大动机，则“理想”和“价值追求”总是人性的一部分，而为人心之所向、法律教育之所皈依也。

也就因此，始终贯注对于人类命运的终极性关怀，蔚为法学教育的高尚要求，也是中国文明的家国天下情怀所在。的确，由一己身心的顿挫和社会大众的苦难，联想反思人世生活的曲直悲欢，而保持普遍的同情，不仅是通常所谓的公共心肠，也是法学家应当怀持的人文心性。而且，此为特具儒家悲悯的人文主义，恰恰是一种普世情怀。就此而言，刻下法科训育机制有所进益，总体未恪其功。法律理性的孱弱与人文关怀的薄弱，表明汉语法学教育虽说型制初备，却存在着严重的缺陷。特别是普遍的物质主义弥漫社会，导致浅薄的工商思维骎骎乎腐蚀法律理性，实在不堪，蔚为转型进程遗祸人文世界的一大例证。过去三十多年里，因为专业关系，法科毕业生已然成为精英阶层，遍布于核心岗位，则中国的成就自有他们的付出；而遍地开花的腐败和普遍的堕落气氛，同样少不了他们的参与和责任。如此这般，法律理性和人文关怀之于法科教育的重要性，不言自明，有待接续努力矣。为此，亟须分循多元进路，从学理上增益汉语法学的学理内涵，提炼其学术品格，弘扬其思想理论对于人生实践的人道意义。

第五节　基本进路

事实上，自清末变法以降，汉语法学采撷多方，因而，进路多元。所惜未曾有机整合，只是机缘巧合，各尊宗主，五花八门，几乎成为西方法理的万花筒，却未能够呈现出自己的脉络和流派。因而，也就难得真正融于本土，而允当中国法学的进路或者理路了。所以，师宗德语法学的，则开口闭口施塔姆勒、普芬道夫、黑格尔、萨维尼和拉德布鲁赫。晚近德语法学渐渐衰颓，未曾养育不世出之大法学家，遂以哈贝马斯为宗，再不济，也来个拉伦茨的方法论路子，竞相标榜；受教英美的，则拉斯基长庞德短，晚近则哈特、德沃金云山雾罩，乃至于连芝麻绿豆的，也抖搂出来。好在历经百年生聚，汉语法学日升月盛，晚近情形丕变，旧套路不太灵了。在今日汉语法学视野中，学者群落分际愈益清晰，旨趣和志向分殊，进路和理路迥然。对此，本节仅以法理学法哲学为例，以楬橥汉语法学已然展现出来的基本进路。之所以单列法理学法哲学，实因多数部门法学研究例属规范实证主义，以分析法学的基本路数解析规范，阐释法条，进而有可能楬橥法意，大同小异，难道理路。唯有法理学法哲学作为所谓理论学科，方始进路分明，其为工作母机和法意引擎，往往引领一种风潮，而带动部门法学响应风从而已。在本章语境下，“法理学”、“法哲学”同义，下文一律以“法理学”出之。[114]

最近二十年间，中国法理学研究的基本进路渐趋多元，举凡规范主义解释、知识论探析、终极意义的考问等等，逐渐成形，缤纷登场，齐头并进。如此作业过程中，法学家们将历史探究与现实关切融为一体，于形上思辨中静观法意与人生，力图给予现实生活以规范主义的安顿，分别构成了某种特定的法学立场和知识姿态。由此努力而生发的“汉语法学”理路，汉语文明的法学之维，一脉生机，正在蔚然成为我民族心智的重要内涵。至此，承接清末变法以还的百年颠簸，“中国文明的法律智慧”及其“汉语法学”，火候已到，而正有待于接续努力，以发扬光大。

抛开缤纷外貌，细予梳理，其主要进路不外以下六端，即规范解释、现实考察、知识考古、历史追问、形上思辨和价值申说，而分别表现出规范论、知识论、价值论、历史主义和哲理思考等思想旨趣、叙事策略与言说倾向。在此，笔者不避浅陋，以二十年来的研究成果为基本素材，而以代表性学者或者主要著述为样本，从学术史和知识社会学的视角，略予描述，择要阐释，抉发其特点，剖析其原因，而以展望汉语法学的发育成长作结。

需要说明的是，此处所说的“法理学”研究，是以学术进路、研究对象和著述的学术品性作为甄选的标准，而非限定于从业者的自我研究方向定位或者学科建制，尤其无关官府所订“一级学科”、“二级学科”之类的等因奉此、鸡零狗碎。[115]因此，进入本章考察对象的可能是出自哲学家和部门法研究者的文本，也可能是以对于具体而非抽象性命题作为研究对象，但只要其学术进路、研究对象和立论视角在于一般性法理探析，而达臻法理学的学术品性，即当属本章的考察范围。其主要作者为中国大陆的法理学人，也包括具有大陆学业背景和中国问题意识，执业海外，而以汉语言说的“旅外学人”。另外，诸如语义学、语用学这类词语，近年来在较为年轻一代法理学研究者笔下频繁显现，既可能用于知识考古和规范解析，也可能见诸价值追问或者历史研究，因此，其非“进路”，毋宁是一种具体“方法”。有关法律思维和法律逻辑的研究，概亦可作如是观。

规范解释

对于法律、法学文本及其意义的规范主义解析，依然是法理学的基本进路，也是一种认知法律的基本训练。通过语义解释而分析各种法律文本，从而进行的有关法律规范的知识形态的梳理和总结，所赖于此更甚。所谓分析法学的路数，一如中国传统的“读律”训练，其颠扑不破者，正在于此。二十年间，尤其是较早时段，法理学家们多数秉持此一路数，搜罗、归纳法律现象，探究、阐发现象背后的含义，于考量现实法律规范的努力中建构规范世界，发掘规范背后所含咏的法意，通过更新法理学教科书而积攒可得传承的法理以形成意义世界，等等。因此，无论是对于法的特征和性质的梳理、[116]关于法律的功用的分析，[117]还是有关权利本位与义务本位的论说，关于法律方法与技术的辨析，乃至于所谓立法学的体系性建构，莫不于此传统之中起居，也莫不仰此传统而得依托。特别是对于法律规范的学理性解析，不论是直接以之为学理对象，[118]还是藉由反观凯尔森等人的规范论以阐己说，[119]都表现出此种传统的知识学韵味。正是藉此规范主义理路，理论创新的冲动规训于老老实实的规范主义操作，有关思想脉络的梳理落实为对于概念、规则和原则的知识学条分缕析。其浮夸不得，也含混不得，盖有分析实证一脉的清晰理路为凭，从而，也就是一种凌厉的逻辑督导，而有以然哉，期以然哉。

事实上，所有的“法学”首先都是一种解释学，一种关于法律的文本主义诠释。分析立法旨意、揭示条文涵义、厘辨规范之间的关系，从而演绎法律理性，凡此多少均为一种“解释”活动，也必得是一种解释活动。“规范解释”不仅是法理学的基本进路，更是一切部门法学的当家手段，也是法学家和其他法律从业者养育过程中必须接受的基本训练。特别是法律执业活动，不是别的，首先和主要的就是一种对于现实规范的寻查、辨析和解释的寻常而繁琐的作业。当代中国的法理学研究正是以此作为基本进路，而踏上了寻绎法意的漫漫征程。事实上，但凡言之有据的法意阐释，莫不以规范解析作为自己的起点，也是自家的看家功夫。否则，势必空话连篇，云山雾罩，而昭昭昏昏者也。

现实考察

因应急遽的社会—文化转型这一时代课题，法学家们将对于现实法制的社会学描述、对策性论证和批判性省察纳入自己的视域，凝思集虑，反复致意，构成了关于当下法制及其社会、经济和政治背景的一种现实主义进路。随手举例而言，对于立法民主化进程的分析，关于中国民间习惯法的考述和现时代大多数民众的“活法”的揭示，有关国企改制的法律之维的评量，以及更具专业性也更加大众化的对于司法现状的批判和建言，对于重大个案的理论性解析，对于宪政的政治维度及其百年中国语境的揭示，既是对于中国现实法制问题的学理回应，而构成当代中国法理学研究的一种基本进路，同时亦为引发新知、透析法意的知识学进路。包括“李慧娟案”、“李庄案”引发的思考，关于“矿难”的制度成因中的法制因素的解析，凡此种种个案的现实考察，以小见大，极大地丰富了对于现实法制状况的认知，特别是提升了有关于此的理论反省性。至于有关“征地拆迁”、“撞了白撞”、“群体性事件”、“暂住证”、“收容遣送”和“私产入宪”等典型案件和特殊体制的持久、广泛研讨，更是在现实层面上推动了中国的法制进程，启迪了知识公民的理性交往意愿，锤炼了法律职业共同体的制度介入能力。

实际上，最近二十年来，当代中国的法理学说从来都是火热现实的产儿。从20世纪80年代初期关于法治与人治的讨论，对于所谓法的阶级性、社会性和继承性的辨析，关于“从重从快”的微弱学理抵抗，到近年来对于一系列现实法制难点的探讨，所谓“权利本位”抑或“义务本位”的争辩等，在在均为例证。特别是前述诸项，不仅是“阳谋”之前那场稍露端倪即遭扼杀的有限讨论的继续，而且事发于民族灾难过后的痛定思痛，更加彰显了法律理性及其人文精神的不屈不挠。在看似老生常谈甚至“三岔口”式的不着边际的背后，其实潜藏着急迫的现实焦虑和深切的当下关怀。中国的事情自有其中国式逻辑，也自有其中国式解决之道。实践逻辑常常辗转反侧，一波三折，理论逻辑身非得已，其情亦然。以一代人衡之，则谓之长而慢；从大历史之“历史三峡”观之，则前后衔接，推转不待人谋，岂是任何人力所能阻隔的。法理学说以法律理性为矛，以法律规范的应然愿景作盾，其所奋斗而演绎的，其所追求而势必呈现的，正在于反抗此种人力，而顺应于法度、接应于自然之法，服务于料理人事以造福人世的法律事业。

所谓“现实考察”，正属一种接应方式，而恰为一种路向，一种关于法律的现实主义进路。它可能采用法律社会学的叙事策略，也可能依托法律的经济分析范式，甚至直接表现为一种过程性描述和对策性分析。“大河移民上访的故事”近似白描，而实则透露了华夏子民追求公正的固有理路之坚忍不拔。实际上，包含在此进路中的，主要即此三种言说方式。此外，所谓“理论联系实际”这一功用追求指导下的一般性对策研究，在此亦有其表达和实现的空间。它们构成了当代中国法理学现实主义取向这一脉络的基本方法论内涵。其思其虑，有可能为“汉语法学”意义上的法意的萌发提供真切的问题土壤。特别是最近几年间，对于现实法制的建构性论述和批评性反思，成为法理学的焦虑重心，引发了表现为“网议”的诸场全民思考。而每一次的思想洗礼，实为所谓“法制文明”的分层次现代性亮相，已经并正在将中国引向法律文明秩序。

知识考古

对于法律、法律现象及其学术思想的知识论和学术史叙述，表现为一种知识考古旨趣，同样是晚近二十多年间法理学研究的一种基本进路。其指向的既有可能是华夏文明背景下的法律新旧递嬗的故事，也有可能叙述的是跨文化的法律文明迁延流转的脉络。略举其代表性作品如《公司词义考》[120]、《民权词义考论》[121]、对于现代汉译西文法言法语的知识论考释、[122]关于《拿破仑法典》不同汉译版本的比较研究，[123]以及有关清末以还法学刊物、法学翻译的学术史梳理等等，[124]均表现出其学术进路上一定程度的家族相似性。进入21世纪后，法理学界的这一自觉愈发显明，《政法论坛》杂志甚至组织编发了两组有关“中国法学知识的形态与反思”的稿件，[125]意在对此作出全方位检视和整体性观照。其之推展于人身，进而有考释近代中国留洋法科博士的类型、时空、修业、成就和后来的遭际这类著述，意在由人身故事觇见文明兴衰和法意流转。[126]

凡此著述，总体而言，据实言事，平心论史，而将风云沧桑尽掩于平铺直叙，多数可圈可点。而冷峻严谨，丁一卯二，不涉价值，或者褒贬于心，深藏不露，以满足知识论旨趣为已足，通常是这类研究的基本相貌。因此，呈现在我们面前的既有对于美国和中国台湾地区代议机构成员法律专业学业背景的比较阐释，也有关于西方法学传入中土过程中出现的意义嬗变现象的动人描述等等，不一而足。长远来看，法学理论的深度拓展有赖于此类研究提供知识学叙事和历史学纵深，而与此类研究的规模和深度成正比。由此，则历史追问势不可免。

历史追问

一切有关法律的知识门类都不可能回避历史追问，对于任何具体法制的解析均牵涉到对于其源流演变的身世背景的叙述。实际上，历史主义是一种现代意识，启发和标领着现代精神，也是现代早期以还世界范围内的时代精神。舍却历史主义的现代秩序及其意义体系，是不可想象的，也是不可能的。因而，如同规范解释，历史追问于是成为法学的经典方法，并于19世纪蔚然诞生了深重影响现代世界的历史法学派。作为一种全球性思潮，法学历史主义伴随着近代法学的诞生，虽有消长，但从来就不曾止息过。对于主要经由法律移植来建构法制秩序的后发国家而言，细致厘清舶来规范和继受国家的制度、文化与历史语境，考其源流，辨其异同，是期望规范落地生根，达致立法者目的的必要作业，直接决定着移植本身的成功与否。最近十年来，笔者倡言法学历史主义，申论历史法学研究对于当下中国的现实意义，非唯知识论趣味使然，亦不仅在于考虑到法律的历史维度的丧失是文化危机的表征，而且，更是基于此种现实焦虑，有感而发，不平则鸣矣！

此处所谓的“历史追问”，并非通常学科建制中的“法制史研究”，后者更多是一种制度史叙述，或专项，或断代，或国别，或综合，亦非所谓的“法律思想史”学科所能涵括。“历史追问”意味着一种关于法律的意义、价值和目的的历史主义省思，对于既有法制及其人文内涵的批判性回视。它必定以具体法制的历史研究为素材和基础，但却不囿于此。因而，它通常不是描述性的，而是批判性的；不是制度式的，而是哲理性的；不是考据式的，毋宁乃文化学的。概而言之，法学历史主义是历史法学的理论形态，一种法学的历史哲学。其所梳理的是历史视野中邦国法律之治的道德禀性和政治使命，经由观察人世生活攘让因果的历史理性，在申说一种法律正义之际，进而探究曾经有与可能有的政治正义。可以说，没有法学历史主义理论武装的法制和法意，要么是苍白的纯粹技术铺排和只有功利的理智算计，要么，也是更为可能的结果，则是不通情理甚至伤天害理的政制暴虐。晚近二十年间有关东西法律文化的不少研究，有关法律思想的历史性阐释，即属这一进路。基于历史法学的路向而陈述的法理，更是其典型例证。笔者曾言，历史法学指向的不是学科建制意义上的法律史或者法律思想史研究，而是在此基础上的一种关于法律的政治使命与道德秉性的历史思考，一种透过特定时空维度，以法律为样本，观察人世生活因果关系的法律哲学，基于人曾经是什么而探究可能与应当具有何种惬意的人世生活的政治正义，即此之谓也。[127]

正是在此，“人的意识”和关于“人”的意识构成了此种哲理性和文化学的批判路径的魂灵。当年马克思说过的一段话，颇能表达笔者此刻的心意：

历史什么事情也没有做……创造这一切、拥有这一切并为这一切而斗争的，不是“历史”，而正是人，现实的、活生生的人。“历史”并不是把人当做达到自己目的的工具来利用的某种特殊的人格。历史不过是追求着自己目的的人的活动而已。[128]

晚近二十多年来，汉语法学界的历史追问努力用功尤勤，始则表现为法律的比较文化研究，包括对于近代西方法治的“文化根源”的探索，以及中国为何不曾诞生此种法治形态的李约瑟式问答，继则直接诉诸历史法学叙事，通过译介历史法学的经典文献和对于代表性人物思想的检视，来落实汉语法学的历史追问。[129]

形上思辨

对于法律和法律现象的抽象性思考，一直是法学的基本致知手段，也是整个法学的分析工具，而特别构成了成型于西方的分析法学、自然法学甚至于历史法学的运思风格。汉语法学自董子引经入法，即多此种作业，胜义络绎，对此并不陌生。晚近十多年来，中国法理学从业者一方面强调对于现实法律现象进行实证性研究，法律社会学和法律经济学意义上的各类研究因而大行其道，另一方面并不放弃此种抽象性思考，而形成二者齐头并进之势。而且，就理论建构和思想表达来说，此种形上思辨不仅是有效的运思手段，而且可能是达致思想的目的的必要形式。实际上，是否具有形上思辨能力，是包括法学在内的一切人文、社会研究能否获致一定水准的理论成果的前提，也是包括法学在内的一切知识和理论领域能否成为一种理论学科的前提。其于法理学而言，情形尤甚，不言自明。

因此，我们看到，不仅有关法律推理、法律思维和法律方法的研究循沿此一进路，[130]而且，对于法律价值的申说和对于法律规范的解析，同样奉行此道。对于诸如诚信原则这类部门法课题和权力分立与制衡这类宪政领域问题的探索，不少著述展现了浓郁的形上思辨色彩。而有关权利本位还是义务本位的“法律本质”问题的讨论，[131]对于法学重要范畴的理论性梳理，[132]更是这种形上思辨的佳例。至于诸多关于法律思想的个案梳理、有关法学流派的哲理性省思，以及对于某种法理学说的理论解析，形上思辨是它们的基本运思手段。哈特式的“法的概念”的分析和叙事，藉诸经年译介，影响甚巨，同样见诸不少汉语法学文本之中。

价值申说

对于法律的意义世界的追问，是晚近二十多年来汉语法学的一脉浩浩学思。本来，法律是一种规范体系，同时并为一种意义体系。它在构建人间法网，提供安全和秩序等基本公共物品之际，已将分配正义与校正正义昭昭于天下，而宣示人世生活的价值取向。如果说对于“活法”的探析有助于提示事实与规范的互动，防止实在之法偏离生活的常态、常规与常例，促使法律对于生活本身保持文化忠诚的话，那么，对于法律的意义世界的追问，便是在以赋予法律以超验价值的方式，将辗转于神、俗之间的法律的道德性，藉由人世间的常识、常理与常情的面目，诉说出法意的普世关怀，而提示实然与应然的分际，梳理现世与超越的紧张。经此作业，天道天理的自然之法成为规制实在之法的价值准绳，从而成为防范人间恶法的心灵防线，进而，关于法律的价值申说本身也随之成为一种天国梦寻。

大体而言，汉语学界对于法律的超验价值的阐释，依然循沿着这一思路，主要采取了三种进路。首先，直接诉诸自然法理路，在追问自然法为何、如何以及与中国传统的天道天理和礼俗的关系等等问题的过程中，探索法律的超验之维。同时，以对西方自然法理论的梳理，包括译介西学自然法著述，来寄托汉语法学的超越学思。[133]在此，古典中国历经数千年磨砺所提炼的“具体而微的此在超越方式”，如前文所论，展示了强大的理论生命力。其次，藉由对于公平正义的理论申说和价值评判，有关法律以追求公义为鹄的的理论铺陈，来阐释关于法的一般价值追求。[134]在此过程中，常常伴随着对于实在之法不公不义劣行的反省和抨击，包括对于诸如第三帝国的法制和苏俄极权体制下的恶法等域外经验的省思。因此，在对于法律治理的惨痛教训进行历史叙述之际，汉语法学的作者们直指现实弊端，追求的还是当下的公义，而寄望于现实法制更多地接近自然之法。再次，通过对于真实个案的分析，甚至是多学科、全民性讨论，于指陈既有裁判的乖谬与悖德的论证中探索正义的真谛。其中，不仅有对于诸如“彭宇案”等个案的热议，也包括对于诸如“撞了白撞”等立法成例的辨析。经此学界和社会的思想互动，包括全民“网议”，为有关经由法律来实现公平正义的社会思考和理论建构，搭建起公民参与的理性方式和学术进路。

总之，通观近二十多年来的法理学著述，上述六种进路均有相当数量的文本作为支撑，并在一定程度内影响和网罗了一批研究者。其数量分布和研究深广程度虽有轩轾，但都进行了认真探索，亦均展现出自己的形貌和品性。六种进路逐渐提炼成型，不约而同地登上了当代中国法理学研究的庙堂，分别引领着一种研究旨趣，服务于特定的研究目的。就分布情形而言，配合着不同作者的问题和课题，因应于他们的心智和心性，具体的法理学家可能以某种进路为主，也可能视问题和课题性质的差别，同时交错雇佣多种进路。就笔者而言，历史追问、形上思辨和价值申说，总是联袂一体，并驾齐驱。说到底，所谓形上世界和价值世界，悉均含蕴于历史，须得经由历史追问方始原形毕露，则法学历史主义之为一种普世性的法律理性，其理昭然。

笔者分析认为，凡此多种进路的共鸣合唱，各美其美，正推动着汉语法学的学思精进，乃至于促进着某种范式的发育，而有可能成为一种法学流派的氤氲之所。因此，研究者有意识地采行特定进路并付诸实践，自觉贡献一己学思，欣欣然于选定问题之持之以恒，必有助于繁荣汉语法学并催生此种范式的逐渐发育成型。对于这一正在发生中的过程恰予描述与分析，以促进此间自觉，进而昌明汉语法学，光弘我中华文明之法律智慧，正为笔者不辞寒暑，不避愚拙，劳心劳力，延颈企踵，以十万言倾述心事，而将心思和盘托出之衷心期待所在也！

第六节　知识、文化与政治

为此，汉语法学需从知识、文化和政治三个维度，齐头并进，推展自己的学理，深植文明内涵，获秉政治品格。换言之，知识作业、文化自觉和政治成熟，特别是保有充沛的历史意识和政治意识，概为当下汉语法学的努力方向，也是造就中国文明法律智慧的应有之义。在下面的篇幅中，笔者主要在论题、进路和愿景等方面，就此三项，逐一叙论，略予提示，而共勉于大中华文化圈的汉语法学同仁，特别寄望期盼于有心有志的第六代法学家也。

知识

刻下汉语法学的知识体系，多系舶来之物。尤其是各种部门法知识，究其来源，主要为近代欧美法意。但它们既已落地生根，融会于汉语知识体系，则为现代中国法意，自不待言。考究其间巨细，自然不乏古典中国的法意一脉绵延，以语词和义理的双重存在，表征着一个法律文明的顽强生命力。舶来知识之能落地生根，也正在于旧有基础接应，善予拣择，始得落地，慨然生根，否则早已如浮萍照水，随流漂逝。若论生机和尴尬，似乎均在于此。而生机日盛，说明融会有道，出新有望。就是说，立基于此，汉语法学必须以对历史纵深和当下存在的中国法律之道概予深度解析，而导出新知，方能于再接再厉中标立学统。法律之道就是生存之道，也就是全体华夏子民的“活法”与“说法”，则如此作业，事关生民存续与文明赓续，自当“匪面命之，言提其耳”。就此而言，下述四项作业，诚为汉语法学从业者的必有作业，也是所当履行的应然职责。

第一，对于已有法意的“集成性理论思考”。此种思考，意味着“总结”，而志在“集成”，非大眼光大手笔不可，非有“理论高度”、思想的张力和综合的气度不可。所谓“总结”，是对前人劳作的辨认和传承，而需要处理的，则是百年的法学积累。以此作基，延展于汉语法学的子学时代和经学时代，并透过它们返身回顾，再辨晚近百年。中国超逾一个半世纪的现代法制和法学的生聚教训，也正需要此番总结和传承。前人的学思，不管是清末变法以还筚路蓝缕以启山林之际前贤的思虑，还是晚近大方之家的掂量，也不管是以大陆为主体的法学家的呼唤，抑或台岛法律人的知识作业，它们均为中国文明的法律智慧，生发于这方水土的忧思，彰显的是此方人民打理生活的心思，体现为法学家们的运思，而恰成汉语法学的学思。凡此时空范围内，其既有研究与传统、其学思涵养与知识增长的方式，厚重驳杂，千头万绪。恰予描述，善予梳理，于总结中推陈出新，将瞻望寄托于回顾，正为当下刻不容缓的学术作业，而以“集成性思考”一言以蔽之。

在此，海峡两岸法学家多所用心，均有贡献。例如，政大黄源盛教授着力于爬梳“春秋折狱”，远眺两汉法意阑珊，近理百年学思曲直，评析其得失，全面而通透，洋洋十万言，最有分量。[135]凡此研究，嫁接中国古人治史的材料功夫与现代学理条贯的法学方法，融制度与思想于相互印证，合事件和过程以彼此释证，纵横驰骋，见微知著，允为“集成性思考”，关于“春秋决狱”这一专题的集大成性思考。它不仅对于前人已有研究作出了阶段性总结，更上层楼，意味着“终结了”有关于此的一切知识作业和思想探索，而为此项研究的“里程碑”，后人欲辟蹊径，再谱新章，断然绕不过它。而且，其思其虑，为后续研究开发新知预作铺垫，构成了未来可能出现的更高层次研究的起点。又如，梁治平教授以“追求自然秩序中的永恒和谐”为题，[136]条贯部分，接续的是早年瞿同祖先生一辈的思绪，梳理的是两千年汉唐法制经纬和法意肌理，既是对中国传统法制和法意研究成果的阶段性消化集成，又启发了后续同类作品的思路和风格。[137]虽说以今日眼光审视，其知识储备不足和理念视野的局限，特别是文化观的促狭和西方法律文明中心论取向，均甚明显，但是，其得为这一主题的“集成性研究”，虽历考驳，却仍具学术生命力，同样无所怀疑。再如，李贵连教授对于沈家本的身世法意及其晚清变法功业的专项研究，基本穷尽了有关于此的一切资料，道尽了其间隐曲的一切缘由，同样得为一种“集成性研究”，有关沈氏身家背景、法意学思和功业得失的一项总结性、集成性研究。[138]至今尚无著述逾越其右，可资为证。凡此研究成果，尚有多项，载述了我汉语法学从业者前赴后继之积劳积慧，篇幅有限，不再一一赘述。诸位，当下中国，海峡两岸，百年生聚，恰恰需要的不就是这样一种“集成性理论思考”吗？

第二，对于重大思潮和现实困境进行的“回应性思考”。就重大思潮而言，晚近以来，无论自由主义还是民族主义，不管保守主义抑或现代化浪潮，都是无风不起浪。[139]一旦风起云涌，便是狂涛巨浪。风浪所及，不仅会引发社会思潮，而且将直接影响制度实践，乃至于政治选择，让亿万生民要死要活，叫整个邦国七捞八攘。其得其失，孰优孰劣，需要汉语学思亟予回应，在“回应性思考”中予社会以选择，着法制有所措置，而给政治以接应。恰恰在此，笔者以为，包括汉语法学在内的整个汉语学思，迄而至今，真正具有学术含量和思想质素的作品凤毛麟角，而有待千呼万唤呢！三十年来，汉语法学有关法律全球化的知识学梳理，对于后现代法学的选择性绍介和评价，有关批判法学的一般性描述，对于当代中国文化保守主义法意学思的回应性评析，有助于拓展汉语法学的知识视野，至少，就前述诸项而言，达到了所谓“了解外面的世界”的作用。但是，理论水准有限，特别是缺乏文化自觉和政治意识，致使凡此作业难当“回应性思考”之实，也是明摆着的事。至于有关德沃金、哈特、卢曼诸辈的专题性法意阐释，论著不少，但大都停留于绍介评议阶段，所得皮毛。而且，“画鬼容易画人难”，其之津津乐道而其实不明所以，虽则连篇累牍，实则乏善可陈，可谓写得愈多，暴露愈甚。尤其要命的是，由于缺乏跨文化经验，凡此作品，几乎悉数错将他人之问题当作己家之忧思，因而难免故作多情，落入彀中矣。

就对于现实困境进行的“回应性思考”来看，最为必需，也最考验作者的学养积累和心胸气度。但是，恰恰在此，不仅尚无一流水准的作品，而且缺乏一流的眼界。倒是因应司法能动主义连带而来的文字瞎动，连篇累牍，假大空，丢人现眼。更有极少鬼魅，曲意逢迎，嚣嚷其间，上蹿下跳，逞张姚计，求富贵果。[140]另一方面，即便就是正面的因应现实困境而来的讨论，如前几年《物权法》起草过程中的有关交锋，热热闹闹，指桑骂槐，虽心愿真诚，而理论和思想含量却均甚低，无足观也，可谓“回应性思考”，却非有心有力之佳构。若说例外，则关于重庆“唱红打黑”诸议纷纷，抽丁拔楔，针锋相对，涌现了一批堪当“回应性思考”的作品。前几年朱苏力教授的《送法下乡》[141]，对于当今中国的司法实践多所回应和剖析，时见异论，虽说不少章节逻辑错乱，夹细拿粗，却是下了功夫的，也是见功夫的，庶几乎也可以算作“回应性思考”，甚至，堪具代表性。

第三，基于历史视野而进行的“前瞻性思考”。所谓近忧与远虑，原本连贯一体，既是现实之映象，又是心灵超越当下羁绊而延伸未来的明证。仅就此刻主题而言，自此以还的中国法制更向何方？宣告“初步建成”的社会主义法制体系还有多少伸展空间？礼法传统如何融贯于陌生人社会的法制框架，抑或，中国刻下是否早已不再是“关系”立身的熟人社会了？如何经由立法主权而坐实人民主权，而立法民主化可否与能否导向政治民主化？如何经由公民社会发育和法制对于滥权的限制来化解权贵资本当家与体制恶质化的锁链？以及，经由技术性的法权程序安排能否足以安顿价值性需求？特别是，百年转型旨在至臻优良政体，则建设中华民族的政治文明进程如何落脚于立宪民主、人民共和？倘若立宪民主、人民共和属于一种较为“有德有方”的政体，那么，它有可能引导出一个“有力量的民主国家”吗？再者，如何以优良政体承载国家理性，以公民理性来导引和约制国家理性，从而，将家国天下奠立于公民理性和国家理性的坚实基础之上？换言之，如何将优良政体导入现代国家的成长进程，并且使得国家经由自身的建制化将自己托付于优良政体？凡此种种，不一而足，均为亟予通盘致思、周密考量者也。

正是在此，整个汉语文明，以文史哲为骨干的人文学科，以经济学、法学、政治学和社会学为核心的“致用”之思，均有自己的关怀，也都贡献出了自己的思考。就在下有限的阅读来看，基于中国文明、中国法治进程所面临的当下挑战这一主题，而对其未来进程深予梳理、恰予观照、体现出历史远虑的作品，以及提出具有颠覆性、挑战性和前瞻性力量的系统化思考的作品，如果说不是没有的话，也确乎太少了，正有待吾辈奋力用功矣！

第四，对于既有观点、理论和范式进行“批评性思考”。过往百年，汉语学人历经五代以上，不仅接引西学，并且融贯中学，曾经出现过煌煌思想，甚至于少量成体系性的思考，前文曾经略有述及。法学相对薄弱，但是并非无根无源，相反，颇多建树，也是不争的事实。百年之期，持续建设现代民族国家努力的重要一维，就是将它整合成一个统一的法律共同体，由此为中国这一文化共同体和政治共同体罩上法权屋顶，赋予法制和法意以建功立业的莫大机遇。究其实，“现代中国”不是别的，而是“民族国家”与“民主国家”的复合体，也是“文化中国”与“政治中国”的复合体。由此，凸显文化主体性，建构政治主体性。其间，不仅需要历史文化的铺陈经纬，而且需要法政学说的创造性阐释。基此轴心，观点纷呈，已然涌现出流派与范式的苗头，至少展现了它们渐次成长的可能性。就此而言，批评本身实为助力，而恰恰是范式建构努力的侧翼，不惮其多，唯恐其少。有关于此，邓正来教授的努力虽多缺漏，[142]特别是法学训练阙如导致其只能在问题外围打转，叠床架屋，故弄玄虚，而且，不免于私谊的左右使得对于典型性人物的选取七零八落，但是，其基本用心可嘉，期望一炮打响，事实上也在北京之外的法科硕博学生群体中间产生了相当效果，自是不可否认的。围绕于此展开的真真假假的讨论，刻意营销，吹吹打打，虽说类如法学沙尘暴，却造成了一起“学术事件”，同样不可否认。老邓生前多次邀约在下执笔为文“造声势”，概为性情不合所拒。今提遗文，明暗俱陈，得为公允，亦当慰老友在天之灵。因为，不管如何，刻下中国汉语法学的发展，需要诸端真实而有质量的“学术事件”以为助推，裨形成公共讨论，凝聚公共理性，造就法意的公共空间。毕竟，思想市场的形成，是政治市场开放的先导。中国不仅需要市场经济释放财富的开发、分配和消费的多元可能性，而且，中国更需要上述三大市场联袂并立，分头打理，彼此呼应，期期造福于中国人生和人心。

文化

因而，“三大市场”意味着文化和政治必须登场。先就赋予法意以文化合法性而言，秉持文化自觉，特别是涵养充沛而自觉的历史意识，是建构中国文化及其法律文明的自主性、主体性与正当性的必要作业。在此，古典汉语法学自无问题，从来徜徉于中国文明的长河大波之间，以儒法合体、礼法一体和德主刑辅的义理结构自成一体，一脉绵延。启自清末变法而来的现代汉语法学，虽因移植为主，仿佛“尽去旧法，仅图一己维新之名”[143]，如清末礼教派所诟病，然考其实质，则同样秉此以往，而且，是在多元开放的文明格局中涵养心胸气度，陶冶品格风范。实际上，其之诞生和成长本身的艰辛历程，适足以彰显其历史命运，表彰其历史性格。今日遭临大国博弈与全球格局，法制和政制愈益纠结，全球政治与国家内政互为彼此，经济、文化和政治一体化而阵势浩然。此时此刻，回视过往心路历程，总结现代汉语法意的一路坎坷，则持守文化自觉，秉具历史意识，旨在沿承接续，非唯多余，适且必需。

作为汉语世界的法意体系，汉语法学的文化自觉首先意味着充盈的历史意识。所谓历史意识，是指对于时间长河中的文明命运的自觉和关怀，对于有关此种人世生活和人间秩序的来龙去脉，特别是发展趋向之文化萦念和长远思虑，以及基于过往盛衰存亡而自我警怵的文化自觉，从而，终极而言，它是一种立基于长时段观照而来的关于人类命运的深沉忧虑和文明省思。除开上述意蕴，汉语法学的历史意识还特别涵指对于自身孕育和成长进程及其宏观背景的清醒自觉，以对自己与中国文明血肉关联的肯认和皈依而获得文化合法性。历史意识、尊重历史的自觉以及对于规则的历史成长进程的关注，是一切成熟的法律文明的共同特征。因而，特定法律文明的成长必定寄寓于并且载述着特定国族的自我理解，一种对于自身的文化品格的时时刻刻的萦念、自觉和反思。与“透过文明语境来解释特定的法律”相反，所谓“经由法律而实现文明的自我理解”，实际上就是通过规范世界来反思生活世界，经由重温规范世界所含咏的意义世界来理解自我的成长历程，进而，将国族兴衰、法意阑珊的沧桑，拥揽入怀。正因为法律是一种历史性存在，其规范，其意义，均为特定历史的产物，并载述了特定历史的文化、政治诉求，所以，历史意识是有关法制和法意的文化批判的重要资源，也是政治批判的重要标准。它们辐辏一体，赋予秉此历史主义法意的汉语法学以批判性审视现实政制的内在精神。其中最为核心的一条就是，法律必须符合法度方始合法，而法度存在于天道天理，俗世的立法和立法者永远不能僭替天道天理的超越性。其之承应扣合，如同文化合法性之褒扬规范之正当性，一正一反，而理据同然。一旦阙如，则法律非法，政治丧失政治性，现实政制可能随之崩解。

中国文明历来具有敬天法祖的自然法精神，同时，一贯秉持崇古法圣的历史主义。究其实，这是一种突破现实、追寻超越性的思维方式。而圣者，不惟存于天，亦存于史。史事即人事和人世，也就是心事和心思。从而，一切历史皆为心史。因而，其所突破者是当下的人事和人世，而追寻的是应然的人事与人世，循沿的却是反观本心、向史而求的超越进路。实际上，中国是一个历史型社会，中国文明是一个历史型文明。秉此精神气质，源于特殊的发生论语境，不妨说，汉语法学就是历史法学，现代汉语法学的诞生史就是将历史法学的中国成长故事，演绎为眼前的知识实践的活生生历史的不懈进程。[144]事实上，一切法学，不论英语法学还是德语法学，也不论通常所谓的一般法理抑或部门法学的知识理论，本来都是历史法学。任何成熟的法意都秉具强烈的历史意识，包括对于这一自身禀性的自省自觉。以刻下散布最广、声势最盛的英语法学为例，其之成长历史，就是一部找寻“立法”，而以普通法这一“说法”来打理“活法”的盎格鲁-撒克逊民族的成长史，一部英语文明蔓延四方、开花结果的兴衰史。德语法学和法语法学相邻而居，鼎足并立，共同分享着古典罗马法遗产，映照着两三百年来欧洲文明的纵横捭阖，讲述的是两大国族及其文明运势的此消彼长，同样分享着历史法学性格。至于拉丁法意一蹶不振，不仅因为其学思理念和精神意志早已随地中海文明的扩散而注入上述法律文明的身心，因而“飞鸟尽，良弓藏”，而且，还因为承平既久，荫庇之下，此种文明劲道衰颓，非唯难恪当年科耶夫的“拉丁帝国”期盼，甚或萧萧于歇，则文明源头衰竭，人民腐化，法意隳矣。由此可以看出，但凡上升期的文明及其强健法意，孤履危行，总是秉具充盈的历史意识。法意的历史意识的消隐，要么是历史完成了使命，功成身退，作为“支援意识”和“潜在知识”待命伺机，要么是法学的文化生命力衰颓，难以为继。[145]由此也说明，时刻保有充沛的历史意识，就是在作育文化自觉，方始有望涵养法意和法学的强劲生命力。

此处略需说明的是，此种历史意识不仅指向自家法意体系的时间性存在，而且，它意味着法律文明多元视野中的比较性观照。就是说，它以反思和观照不同法律文明进程及其兴亡盛衰为己任，而以人类命运和普世福祉为鹄的。但是，首先是以反躬自省、危言危行来荡涤身心，进而，己立而立人，己达而达人。也就因此，汉语法学的文化自觉意味着对于中国文明及其法律形式的独立与自洽性质的体认与肯定，对于包括法律文明在内的华夏文明共同体的命运和利益的觉醒与关注，对于它的兴衰存亡之长相思、总萦念、共悲欢，对于“我”的主体性和主题性的肯认，以及对于“你”、“我”之互为主体和主题的间架性结构之欣欣然也。为此，汉语法学需要有意识地建构法意体系的主体性及其生动的表达方式，包括有意识地提炼和涵养一整套精准雅致的语义体系。从而，水到渠成，作为此种文化自觉的法学产品，汉语法学在获秉中国文明的文化合法性之际，表彰着中国文明的道德自主性。

中国文明及其汉语法学的道德自主性和正当性，意味着在肯认普世文明和全球伦理的同时，积极实践现代性的多元性和地方性。换言之，理性化和客观化的现代型法制及其法意学思，必以切合地方性人民的起居作息为取舍标准，符合常态、常规与常例，诉诸常识、常理和常情。否则，未蒙其利，先遭其害，亦非不可能。例如，就国家政治而言，普遍平权的高渺理想所高高标举的解放承诺，不意却造成了一种以利益为中心的操纵性政治，不仅掏空了道德内涵的政治义务概念以及政治的道德要求，而且，也使得塑造个体意志的文化和政治资源苍白无比，而终究使得原本当作主权的伦理价值掌有者的公民个体概念，可能不幸沦落为一种人口统计的数字，一种根据成本和利润来给予服务并加以调控的对象。值此情形下，民主遂成民粹。尤有甚者，此种资本的逻辑一旦加上权力的共谋，在弱化个体和压制社会之际，却又向民粹主义低头，其结果，与民气嚣嚷、民风乖戾相伴而来的却是普遍的弱智化和蒙昧化，最终成就的倒是强大无比的官权官势，实为情理之中而意料之外，触目惊心。若说此在早已民主化的国度，其为“去政治的政治”，那么，它在中国当下则展现为“无政治”与“反政治”，恰恰是政治的阙如和败坏之所以然哉。

另一方面，在国际政治场域，过往那种西方式应对内政危机的做法，即以将亚非他者化和物化的方式来解决欧洲各国族基于民族主义进行扩张而势必引发的冲突，正说明其不仅例属极端民族主义，而且，是帝国主义与种族主义的。其实，反言之，放宽历史的视界，至少在文化多元的意义上，西方属于另一种特殊，而与亚非互为他者。事过境迁，今日以管理技术突破国家主权的规制，将价值要求放逐，使宰制关系消隐，实为新型资本主义的统治智慧，也是新型压迫关系之温柔一刀。进而，它推波助澜，终于塑造了帝国主义民粹势力在晚近这个号称全球化风起云涌时代之甚嚣尘上，同样表明帝国体系对于民族国家及其文明道德自主性的侵蚀，自反面证明了坚守国族利益立场就是捍卫道德自主性的正当性。由此，民族国家法律体系和有限存在的国际法制的现实，面对世界法的憧憬，恰恰要求守卫法制和法意的文化属性，并以此特定身份加入铺展世界法前景的全球合唱。

因而，内政意义上的“保卫社会，建设政治”，与国家间政治场域的“保卫文化，建设世界”，道出了我们这个时代的双重任务。也就因此，世界公民与中国身份，互为建构性因素，同样并行而不悖。在此，“全球时代的法律团结”和“后国族的政治团结”可能是一个选项。就“全球时代的法律团结”而言，它意味着置身国家间政治和全球政治，各种政治单元有限消隐和暂时搁置文化身份，而以普世立法分享世界，有限度地实现全球范围内的宪政国际主义。实际上，所谓的世界法制和世界法构想以及国际公民社会等等，尽皆因此而出。“后国族的政治团结”因应的是国家的垄断和帝国的霸权的双重压迫，希望不再以既定国族作为平等满足一切人的公民身份并给予个体以参与社会资源分配过程的唯一中介，毋宁，公民社会和国际社会等，均可发挥政治团结作用。一言以蔽之，文化的自主性、主体性与正当性，牵连的恰恰是法制和法意的政治之维，要求我们回归政治的本源，重新肯认人的政治禀性和法制的政制之源，并以此实现汉语法学的政治武装。

政治

汉语法学的政治意识与政治自觉，首先体现为对于政治的核心问题的关注和清醒。这一问题是，纷杂人类是否能够和平共处，如何实现和平共处？为此，政治哲学以优良政体为鹄的，追究的是究竟何种政制得为良制，是否存在和如何获致最佳的治道与政道，以及政治和政治秩序的可欲与可能，等等。由此，它必须描摹出人的基本形象及其政法生存，进而提供据此而来的社会想象和道德图景。汉语法学立基于此，汲汲于以法权安排具体落实这一社会想象和道德图景，希望将人世铺排于理想而惬意的法政秩序之上，以此对于上述政治问题作出自己的回应。

在此，笔者立基于“自由民族主义共和法理”的社会想象与道德图景，试图对此有所回应。基此总体旨趣和进路，略分三层概述。

首先，以公民意义上的政治人与法律人作为一切论述的出发点。此种人类形象首先是一种个体意象——一种内在结构具有自主性，从而追求道德形上意义的康德式目的论的存在。与此同时，其于生活态度上奉守个体性的密尔式生存，由此产生了义务论叙事，一种实践理性主义。二者结合，导致基于自主性而成就个体性的追求理想人生、“我的生命不能被浪费掉”这样的正当性叙事。据此，独立自主的孤独个体有望实现与公民德性和共和理想意义上的公民形象的统一。经此转折，同时回归德性与功利，兼顾规范伦理与德性伦理，重建政治自由主义与伦理自由主义的统一。他们和它们，存立于这个叫作家国天下的共同体，所成所就，适足为一种自由民族主义共和法理所笼统。

其次，针对全体公民，一种自由而平等的个体的集合体系，如何实现公平条件下的和平共处与合作，自由民族主义共和法理强调自由必须以平等的普遍化来落实，并且用后者来防范其危险，一如后者的危险只能用前者来曲折抵消。如何实现自由与平等的平衡，则需要合意，而合意总是意味着基于人的联合的相互承诺。在此，价值多元论和自主个体必须为自己的选择担责，而且选择本身具有是非善恶和优劣高下之分的立场，意味着一种经由论辩的交互性以提供理据的理念和价值的在场性。提供理由或者理据的过程也就是相互提供理由，因为，经由论辩和商谈而获得理由固不必论，就是“自讼”式的“理由化”，除非毫无反思性，也必定是观念和价值的多元较量过程。如此，则任何理由都具有“临时性”，有待于更好的理由取而代之。因此，论辩的过程是永久的、历史的，也是敞开的。当然，此在理性主义与自由主义的脉络下立论，并且也只对怀持如斯理论立场和伦理价值的参与者才具有说服力。但是，人类除开理性，尚有信仰以及喜好，换言之，人性要求于短暂人生中享有确定性并满足情感的不确定性，而一切独断论，不论是科学、宗教还是启蒙话语，以及某种程度上的法制/法治，均旨在迎合或者反映了人类的这一特性，这使得上述有关“理由”的一切论述的场域及其说服力，顿时缩减。然而，即便如此，法制作为一种确定性叙事、一个历史性预设，其之历史地在场弥补了这一缺陷，使得理由化与相互提供理由，不仅急迫，亦且必须，更且可能。

由此，必然推导出论辩的公开性与商谈的公共性诸题。立法民主化，就是将它们形诸法权体制的最佳安排。此间再度牵涉到理性与历史的关联。就是说，个体的文化选择与道德抉择，都是历史理性的良知良能，也是孟子式秉具浩然之气的道德主体的自我道德主题化；邦国的成熟与营建良善人世的努力，意味着历史理性的自我呈现并有赖于历史理性，而展现为宋明儒式的理气淋漓的天道循环。应然而言，一种基于深切历史感的华夏邦国政治，恰恰为奠立于现代中国文明的法制体系提供了这一伦理—政治意识。反过来，汉语法学的一切作业，正在于缔造此种政治安排的深切历史感，并为其提供法权文化意识。

再次，汉语法学萦萦念念于提供一套法政体制，以容涵和平共存的可能性，进而进行秩序重整，实现道德秩序与宇宙秩序的沟通。正如秉具历史意识的政治方始“以行动进入历史”，而蔚为真正的政治；充盈政治意识的历史意识以及立基其上的法制和法意，以向现实政治特别是现实政治危机敞开自己的方式表现了自己，进而，实现了自己。换言之，直面迎应政治现实的立法始具生命力，而以立法迎应政治特别是政治危机，适足为表现为法律智慧的政治智慧，恰恰是邦国政治成熟的上上之境。政治的立法和市民的立法之交互为用，展现的是理性主义和历史主义的良性互动，在互为构成性要素的结构中共同献身于缔造邦国规范大厦的历史实践。若说政治在于决断，而在立宪民主政体之下，所谓政治决断常常意味着经由立法来实现，来转圜，则以立法迎应政治，恰恰是日常政治下的治道常规，而为政治家和法律家打通政法两界的必修课业。上文所论立法民主化对于政治商谈的体制性接应，正为其例。古典中国以礼法结构网罗框含天下秩序，治道恢弘，更是佳范。今日中国转型至此，正需启动政治立法进程，在落实治道理想之际，实现政道转换，可谓时不我待矣。

如果说政治秩序如何可能与何谓最佳政体，从而，追寻最佳政体的理想引导着政治哲学的话，那么，如何实现普遍规则之治下的和平共处，从而实现法律正义，就是法律哲学的永恒追思和至上之善。这不仅是希腊式西方智慧，也是历来贯通一脉的中国式情怀。清儒章学诚楬橥其义，喟言古典中国，“从事于学者，入而申其占毕，出而即见政教典章之行事，是以学皆信而有征，而非空言相为授受也”[146]，道其大概。礼法结构具体落实政教典章，而使政制与法制交缠互动。那边厢，如同施特劳斯所言，“法律的起因是政制”[147]。如此这般，对于良善社会、优良政体和法律正义的追求，构成了一切法政哲学思考的出发点，也是它们孜孜以求的归宿。在此，历史主义同仇敌忾，恰恰认为应当正视而非回避“良善社会”或者“优良政体”这一永恒问题，更且经由铺排史实而感喟于人间公平正义之显隐曲直和艰难而凛冽，希求于历史的脉动中发见人性隐曲之于政制实践的蛛丝马迹。可是，因着邪恶是人性的事实本身，政治中存在着固有的不道德性，因而，天然需要引入道德法典。而事实证明，引入道德法典依然陈意过高，不如引入法制。至少，法制以拟制的公平正义有限度地满足了人们对于好社会、好生活的渴望。因此，人们对于政治、法律和社会，均无法保持不切实际、一厢情愿的太高期望。马基雅维利喟言，正当的政治秩序是“清醒务实的共和国”，因由在此。礼法结构之为圆融无碍、进退有据之体制，因由同样在此。

换言之，不论政治的本质是命令与服从的关系，还是统治与被统治的关系，关键是谁命令谁服从？谁统治与谁被统治？凭什么命令与统治？又为何服从和接受被统治的处境？正是在此，公民联合与一致同意，契约论，守法者就是立法者的卢梭—康德式进路，以及统治首先是法治，而服从不过是服膺法治，才有次第登场的用武之地。权力是统治的本质，也是法律的本质。政权需要正当性，具备正当性的权力才是政权，否则便是暴政。政府需要合法性，否则便是僭政。即便再正当的政权，若无合法的政府来表征和运作，等于非法。而合法首先意味着合程序。置身当代，则基于平权立场、公开透明的竞争性程序，蔚为必需。尤有甚者，某种情形下，“程序合法性”超逾“绩效合法性”和“价值理念的合法性”，成为合法性的首要标志。故尔，政权为主，政府为客；主权在民，治权在贤；而授受以公，临治以贤。——凡此一统于法治，才是优良政体，也就是一种王道政治。美好社会、惬意人生和王道政治，构成了理想秩序的基本指标，共存于叫作国家这一政治共同体中。从而，“现代中国”的思想资源呼唤整全的自由主义与儒家人文主义，以合力于政治建国这百多年来的根本指归。[148]所谓“政治建国”，置此超逾一个半世纪的转型进程，实为“立国、立宪、立教和立人”之四位一体也。毕竟，国家作为一种安放和落实上述一切思虑的最具现实性和可行性的法政单元，本身就是启蒙的产物，是启蒙所期待的兑现启蒙承诺的未必最为理想，却是十足理性的建构。因而，与其说关注国家及其建构论的诸种思路构成了对于启蒙的挑战，不如说经由理念层面而至体制层次，自由主义的启蒙实现了自我成熟，明白终究要以人为秩序将启蒙落实为体制安排，而国家作为基本法政单元，为现代秩序的基本形式，自然首当其冲，从而勾引了如斯目光，并非坏事。[149]国家，还是国家，最为理想的格局依然是“家国天下”这一博大而澎湃之境，优良政体撑持其间，美好社会与惬意人生方始有望实现其间。

“我思故我在”，其实不在。我这样思，故我在，才真在。换言之，存在总是意味着具体存在，一如人必须是“这个人”，才算人。否则，存在等于不存在，人不过是人的种属关系。因为，无具体性，即无存在性；无存在性，即不存在。更何况，“存在”存在于生灭之间，浮现为过程，是谓命运，故尔真的不过就是“在场”或者“客串”而已。旁观者仅只存在，但不具有存在性，前者才有存在性。由于存在性，人世获得了人世性。这大千人世，我们的生息之所，一切的“在场”——人、制度、理念和行动，知识、文化和政治，科学、规范与艺术——都不过是要使它具有人世性，倘若可能，日渐丰沛的人世性。因而，思，耽溺于思而为思所持续袭击的心灵，就其本体论而言，本身得为一种“高贵的自然”，即展现了人类为思的存在这一禀性。然而，思，不仅因致善而善，也可能导向恶，或者，本身就是一种原恶。是啊，“把对于地狱中的苦难的沉思算在值得期待的天堂乐事之中”[150]，在沉思痛苦中感受到单纯的快感，不正是德尔图良、托马斯·阿奎那和尼采们不无天真地犯下的恶行吗？！虽说美之极致必趋向于痛楚，但是，绝不能反过来说痛楚将导向一种极致之美。其于哲学和美学成立，而于法政学思，则为罪恶。恶于是导源于一种善，当然，也可能导向一种善，但终究恶就是恶。因而，思的自我启蒙永远都是必要的。如此这般，引申转折开来，则汉语法学表征的是中国文明的法律智慧，其为特具学术内涵和文明品格的存在，经由法意申说，撑持中国人世，可望获得存在性——一种世界法律文明多元一体大格局中中国思想的创造势能，一种人类思想的自我彰显能力。从而，其于揭示中国文明法律智慧的同时，也就是在楬橥一种有助于世界人类和平共处的精神气质和思想资源。

如同“行动是构成政治的质料”[151]，存在需要自己的证词和证人才能获得存在性，从而可能纳入人类记忆，正说明事实较诸谎言反而更为脆弱，使得欺骗成为常态，甚至，是事实的欢喜冤家。经此转折，消灭的是那个叫作存在性的存在本身。人世一旦失去人世性，则不适宜人类居住。存在没有了存在性，同样等于不存在。如果说“哲学的任务在于达致与现实的和解”的话，那么，政治的功能不外乎在于落实这一和解，为此找寻可欲的方式，而法律或者法权主义安排恰恰是现实本身，也是最佳备选方案。本章以十万言彰显自己的存在，劳心其间，同其忧乐，秉命践性，而悲欣交集，所求为汉语法学之发扬兴盛，而期期其造福普世人类，则知识、文化和政治三元鼎力所构成的人世，科学、规范和艺术搭建撑持的人间，适合我们芸芸众生惬意居住的大千人间世，一种和解、和平的家国天下，庶几乎有望成为具有存在性之存在，秉具人世性之人世矣！毕竟，创造力不是人类最高的善，善才是人类最高的创造力。我坚信，如同阿伦特一般坚信，恶能够被思考，而且，能够被思考所克服。因而，不是通过暴力人类才实现了自我创造，毋宁，通过思想而自我创造，才是人世永福的保障。

2003年一稿，2006年二稿，2013年初秋清凉中三稿杀青于故河道傍

第二章　法学历史主义论纲命题、理论与抱负

历史性是法律的基本品性，也是人性的基本方面。省思这一品性，进而体察人性，由此形成了一种特定的法学理路，也可以说是一种具体的法学立场和法学方法论。它不是别的，就是法学历史主义，历史法学是它的理论形态。细言之，法学历史主义是关于法律的历史性的理论叙事，要求以历史认识和历史方法省视法律，在时间之维中探索法律的精神成长过程，进而，揭示法律的历史理性，在历史意识的守护下完成法律自身的知识与理论建构，形成一种比较文化与多元历史的思想体系。因此，法学历史主义的基本立意在于陈述法律的历史性，以历史哲学省视法律现象，自法律哲学检阅其历史过程，而首先是陈述法律在开放场域下的自我合理化进程，包括它的道德成长。

由此，所谓历史法学实即关于法律的过往意义特征的一种解释性叙事，一种关于法律及其内在的精神过程的历史认识，一种为何法律是一种历史性存在的历史意识，从而，其本身即为一种历史理性——关于历史存在的当下省思和有关法律未来的文化观察，从而，对于人世善好的一种积极期待。也就因此，法学历史主义是关于这一历史认识的法学理论形态，同时也就是关于这一历史认识的意识形态，而构成法学—历史的精神现象。

本章秉此立场和命意，兼采描述、解释与建构三种进路，藉由六大命题描述法律的历史性入手，解释法学历史主义的基本含义与历史方法的法学意义与政治意义，由此尝试一种历史法学的汉语文明进路，即基于比较文化和多元历史视野的中国法的过往理路而解释法律的意义特征，一种关于特定人世生活和人间秩序的特定时间意象。经此努力，为营造基于深切历史感的新型华夏邦国政治提供历史理性，为奠立于现代中国文明的法制体系提供伦理—政治意识，而为百年中国转型收束。

第一节　历史主义与历史法学

对于法律的历史性格的描述，主要是近代历史主义兴起后的学术作业。经此作业，历史法学理路兴焉，法学历史主义成焉。因而，简要梳理一下历史主义和历史法学的历史牵连和理论脉络，二者内在理念的交集和转圜，有助于在一个较为宏大的背景中省视这一主题。

是的，历史意识是人类的基本心智，也是一种普遍人性，在某些历史学家看来，甚至于是唯一的人性。作为此种心智的对象化结果和此种人性的理论化映像，历史主义主要源起于近代欧洲地中海文明，在18世纪前后逐渐成形，于19世纪获得了辉煌的理论进展，几乎宰制了包括马克思主义在内的整个欧洲的思想文化。[152]在历史主义看来，举凡人生与人心，文化、政治和价值，民族、社会与国家，它们无一不是历史现象，也无一不诉诸历史理性方始有望获得确解。而且，连历史解释本身也是历史性的、行进于具体时间段落中的认识进程，因而，其发展性与多元性决定了真理本身是一个开放体系。由此，人事和人世是一种秉具多元真实性、有价值有意义的过程，并呈现为各具特性的逻辑原则。经由体会人世生活的多样性和个体性，才会抽绎出历史演进的统一性和一般性，历史由此而展现出自己的普遍理性。换言之，所谓的理性是在历史中获得陈述的，并在历史解释中获得成熟。进而，通常的所谓理性从不抽象地展现自己，毋宁，总是在纷繁具体的历史进程中表达自己的不变本质，道出了精神本身经由历史而获得解放的热切信仰。

事实上，经由历史主义对于自然法秩序和法国式启蒙理性的反拨，特别是经过德国历史主义的洗礼，人类历史从绝对的理性秩序，变成了具有丰富性和多样性的独特过程，一个异彩斑斓的多元文化景观，同时又是一个展现出真正价值和神圣意愿的人类精神现象学。因而，历史不仅是一个仁慈的过程，如赫尔德所言，更是真正价值的中心。人类的认识能力足以体会这一切，人类的德性也足以承受这一切；为确保世界及其历史过程真正成为理性的、有意义的进程，其所仰赖的正是对于人性及其现实展开的多元主义的讴歌和承认。在此，所谓的历史是一个人类拥有并体现其价值和尊严的宏伟而温暖的结构，历史主义从而成为通向普遍人类智慧的康庄大道。

此种历史主义思潮笼罩着现代早期的欧洲思想，构成了彼时彼地思想场域的重要面相，而反映在包括法学在内的一切心智活动之中，也是法律理性之获得恰切解释的重要线索。尤其是在德国心智中，这一点获得了最为系统也最为激进的表述。当其时，整个欧洲心智，无论是相对保守的思想家，抑或倾向于自由主义价值取向的理论家，乃至于19世纪的实证主义社会学理论，诸如奥古斯特·孔德和赫伯特·斯宾塞等人，都于返身回顾自家民族历史来追索自由的根源，经由归纳所谓的历史规律来建立法律体系的历史谱系。“自然状态”或者“自然秩序”一时间成为诸家立说的逻辑起点，如同“人类远古之渺不可寻的时代”成为迈步思旅之逻辑起点一样，揭示的其实是思想理论的展开必得依恃于一种历史起点的方法论转向，正说明申说理性和秩序的自然法学，不敌热情礼赞价值多样性的个体主义的历史取径之切合时代。[153]

其间，维柯的《新科学》蔚为近世历史主义的开山性作品，也是历史法学的嚆矢之作。中经伏尔泰、孟德斯鸠的法国式历史思想的浸润，休谟、吉本和伯克的英国式历史理性的沾溉与丰富，再至莱辛、赫尔德和歌德、洪堡、特勒尔奇、兰克一脉承续的“普鲁士学派”的赓扬，历史主义和历史哲学成为一种主流理论和主导性方法。其间，仅就法学而言，以萨维尼为代表，历经四代人接续努力而粲然大观的德国历史法学派，将此推向全盛，并由此决定了这一近代人类的“精神革命”之必然盛极而衰。萨氏经由驳论德国是否应当制定一部统一的民法典起始，揭示了特定国族的历史传承和文化属性对于其求生与发展路径的决定性影响，深刻阐明了一个真理，即所谓的法律，不外是特定地域人群的生存智慧与历史凝成的生活方式的规则形式，其本质在于“人类生活本身”。而这个大写的人类生活，首先是而且永远总是表现为特定的民族的生活，一种地域性的生活方式，因而，“真正的法律是民族的固有意志”，“民族的共同意识乃是法律的特定居所”。[154]这是历史法学的基本纲领，也是有关法的历史性格的问题索引，而反映在启发历史主义解释法律的历史性格的交互阐联的主要问题意识之中，它们也是本章后续文字所要一一阐释的主要理论命题。

首先，关于基本人性和世界的历史性格的体认。历史主义肯认人性是一种历史存在，人类理性也是一种历史地成长和多元展现的普遍存在。由此，人类生活本质上是内在于历史之中的，世界成为一阙在时间之旅中咏颂的人道主义赞歌。实际上，在诸如后来的西班牙历史学家奥尔特加·加塞特的激进表述中，除开其历史性，根本就不存在什么人性。正因为世界的历史性，对于包括法律体系在内的世界的认识和改良，才同样需要遵循历史主义的渐进理路和个性化道路。习俗、传统和礼仪之为立法的渊源，而立法首先是一个诉诸民族心灵的精神进程，其因亦在此。

其次，法律的基本品性在于其历史性。通常所谓的法律，不外是特定地域人群的生存智慧，或是特定生活方式的规则形式，而它们无一不是在漫漫时间中层累地自然成长的。如萨维尼所言：“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。”[155]而这个大写的人类生活，首先而且总是表现为特定的国族的生活。正是国族的历史所凝聚、沉积的它的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砥砺，法律与民族情感和民族意识逐渐调适，契合不悖，融和无间，从而赋予法律以自在自为的功用与价值，而法的功用和价值，也正在于表现和褒扬民族情感与民族意识。法律因而成为民族历史凝成的生活方式的规则形式。进而，法律精神，一如民族的性格和情感，含蕴并存在于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和广大。“历史，即便是一个民族的幼年，都永远是一位值得敬重的导师。”[156]只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分。[157]有关于此，本章第二节将详予阐论。

再次，对应于上述法律的历史性，关于法律的历史认识同样是一个个体化的、历史地成长的心灵立场。其当回答的问题包括：作为特定文明的历史叙事，在本体论与认识论意义上，法律在历史中的形态、与特定历史过程的关系，关于它们的知识形态的法学认识的品性，以及法律至上和人世善好期待，等等。对上述问题的回应，形成了法学历史主义的基本理论主张，其要旨不外乎申说任何法律都是充盈着法律史记忆的规范形态，而法学历史主义是一种有关这一记忆的反思性的开放解释体系。从而，以历史理性塑造法律理性，在具体文明中实现普世精神的自由创造，在时间之维中化解围绕着公义而产生的道德紧张，以公民相互立法实现人类政治上的和平共处，成为基本的法学立场，也是一种法律的道义精神。

最后，是关于法学历史主义的道德热情和政治理想。一方面，法学历史主义以法律的历史理论为径，正在于提示和试炼奠立于此基础之上的法意体系，从而，以深切的历史感充实法意内涵，提炼现代法制的义理结构。在此，特别是具有深切历史文化感的正义论，需要成熟的历史观、文化观和国族观，以形成其伦理—政治意识为核心。另一方面，藉历史理性武装国家理性，由国家理性引导现代国家，同时，通过政治来组织政制，进而改善国家内政，于历史省思中为政治积德，期期于实现善好政治，最终经由尊严政治和承认政治，归结为对于自由的护持。法学历史主义在此着意强调的是，立基于历史文化传统的法治体系具有高于现实政治势力的权威性，人类历史必定是一个趋向善好而展开的无限自我启蒙进程。政治和法律由此纠联一体，而统辖于法律的历史性格。

上述四大问题意识及其理论回应，构成了历史主义启发、下落于历史法学的基本论域，而演绎出关于法律的历史性、法学的历史理性和政治情怀的知识、学理和思想的百年活剧。

第二节　法律的历史性

法律具有自己的发育、成长和消亡的完整过程，并同时承载着语境性的民族文化嘱托，这一过程因而成为一种精神的成长史。另一方面，不同的时代和地域养育出各自的法制与法意，护持着自己的生活方式，表明人类精神是一个复数，具有多元的性格。进而，它们以各自的独特表现形式，印证着人性的丰富多彩和人事的斑斓多姿，造成人世的纷繁复杂。历史养育了这一多元性，并且，历史的介入使得基于多元性的道德紧张获得了文化张力，同时，此种文化张力纾解其道德紧张而护持这一多元性，而使得所谓的自由成为可能。

在此，正如历史是人类的一个直接经验，法律的历史性同样诉诸人类的直接经验，而形诸自己的理论形态，并终究成为生活方式的有机内涵。这里，综理其绪，着力揭示下述六个面相，以六大命题来呈现其主要意涵。

命题一：历史是人类存在的时间表征，是人世及其秩序的时间意象，而恰为人事特征。若无人事，便无历史，自然存在当并且仅当成为人事背景时才具有历史意义。在此，法律作为一种人间事务，以规范人事而造福人世，料理人生而照拂人心，反映了并塑造着特定的生活方式，具象表征着存在于时间之中的人类存在的时间性。

“存在于时间之中的人类存在的时间性”，意味着自然时间经由人事介入而变成历史时间，具有了属人性质，人世活剧由此成为一个个时间段落。所谓“漫长的十九世纪”与“短暂的二十世纪”这样的时间段落理解，西方法史中有关十二世纪的“教皇革命”与现代法制的因果关联的义理性说明，均属于这种历史时间。不是自然时间，而是历史时间赋予人的存在以时间性，进而，赋予存在以存在性，世界因此具有了世界性。这是历史法学和法学历史主义的一个基本理论基点。

具体而言，法律是人类存在的规范形式，人事由此庋集而成人世，人世藉此而成人间秩序。人生奠立于此，人心安顿于此，后者于照看它们的同时，提炼自己的意义形态。因此，包括法制和法意在内，历史构成了一切人世生活及其规范形式的存在形态。换言之，法制和法意，包括现实的法律及其法理，均为一种历史性存在，而一部法律史本身就包含了现实法制的蓬勃过程。毋宁，后者是一种当下具象展现的历史进程。在此，一如人的历史性，法律的历史性奠基于一个基本事实，即它是历史的产物，也是历史本身。所谓法律自历史而来，陈述的是特定时空的生活创造了它的法律，并且仅仅是它的法律。因而，自古以来，法律如同政治，总是讲一口方言。纵便今日全球化蔚为时势，却并未改变这一整体格局。在历史法学视野中，追问历史为何，答案即此法律，当然不止于此；追问法律为何，即此生活方式的时空节点，一片一段的人世而已。换言之，法律即特定时空的生活方式和人间秩序，特定时空的生活方式和人间秩序凝练而成自家的规范形态，表现为自己成长的时间过程，就是所谓的法律，或者，法制体系。

也就因此，根据法律体系，特别是法典化的法制形态，一般而言，当可还原其所规制的人世生活形态、其所笼罩的人间秩序。古典中国律令格式的法律体系，模拟着人世生活，载述并规制着其人其事，而构建出自己的规范形态，最好不过地说明了此种“事实与规范”的影像关系。例如，根据《唐律》及其疏议，结合浩繁判令，大致可以还原有唐一代的人世状态和人间情貌，法典不过是它们的静止、物化和抽象的完型。正如依据《拿破仑法典》可窥19世纪前后的法兰西人世治理之道与人事伦理所在，梳理出其情理与道理所向。其他世代和法系，皆可类推。因此，不妨说，所有的法律亦即具体某一时空的法律，属于时间的某一片断，否则无法存身，也没有意义；人世种种，亦即法律的自我展现与实现，而且总是诉诸具体的、特定的规则形态。在此，法律的历史性即法律在时间中的片断性，也就是人生和人心的世俗成像。片断连缀成行，蔚为一时代，而法律总是特定时代的，并且构成了特定时代。罗马的法典、希腊城邦的宪制、殷周之礼乐、煌煌杂杂的普通法，百年转型的现代中国法制和法意，凡此种种，源于一时代，蔚为一时代，恰成所谓历史，而归于历史。

具例而言，春秋末战国初，下迄秦汉三四百年间转型时段，法家的“为政以法”之变形为“物化的治道”，终究为儒法一体、德主刑辅的“德化的治道”所取替，典型地说明了法律的历史性深嵌于自己的时代性，而为此一时段政道和治道之表征，并反过来深刻地影响了其所置身的人间秩序。本来，先秦儒家“德化的治道”在于亲亲尊尊，在于正德、利用而厚生，以造就法天成德、各正性命之善果；其以性情为本，落于伦常，形诸礼乐，致臻仁义，而全部的枢机在于“德”之一字。另一方面，遭逢乱世，存身惟托势力，则法家因应时需，决然拨转，一时间以基于“干慧”的“客观的理智”取而代之，终成霸业，亦且势所必然。

其间的枢机就在于法家首先向“客观方面的共同事务领域”用心，“共同事务领域”的特点恰恰在于抽象与一般，适为秉具普遍性和一般性的法制之用武之地。基此，法家的运思达臻政治境界，谅非虚言。但是，自“道法的天下”而至“道术的治理”，乃至再进一步，萎缩为“君术”二字，或干脆赤裸裸为“物化的治道”，特别是将人性贬谪为“一个黑暗的、无光无热的、干涸的理智”，如牟宗三先生所言，“将魔性彻底透出”，则其反历史、反人性、反政治，自不待言，而终究不数年而亡。[158]吴经熊先生痛斥韩非、商鞅者流主张偏激，“结果不但不道德，而且落于刻薄寡恩、作法自毙的终局。他们的主张，是违反天理、不近人情的。所以虽然能致富强于一时，结果还是一发如雷，一败如灰。所谓‘法家’实在是真正法治的罪人”[159]。至少在伦理层面，“刻薄寡恩”正为其病所在。此后两千年间，再未沿用此道，偶或冒头，却渐沦为偏锋，从国史长河看，终为转瞬之间，也就不足为奇了。周公在对成王的诰辞中回溯殷周之变，感慨商纣倒行逆施，“暋惟羞刑暴德之人，同于厥邦；乃惟庶习逸德之人，同于厥政”，终至天怨人怒，“乃伻我有夏式商受命，奄甸万姓”（《尚书·立政》），用于此处以状“物化的治道”终为儒法一体、德主刑辅的治道所取替，两千年里之湮没不彰，亦称恰切。

因而，汉承秦制，惟奉黄老，再转为儒法合体，终于奠定中国式古典帝制治道，德主刑辅遂成一以贯之的立法思想。今天回溯其间的一转再转，可以觇窥其时人事和人世的情貌，大致复原当时的人生和人心矣。——这一切，就是所谓的时间，一种属人的存在形态。

命题二：法律是一种生活方式，构成特定邦国的人世规范。重申法律的民族精神，不仅在于揭示特定民族的生活经验教导自己选择特定的生活方式，其使命与天命，而且，恰恰在于护持一种法律多元论的文化开放善意，并且以多元开放的历史主义和文化爱国主义宣告一切独断论政治的破产。同时，法律以善好与正义为鹄的，意味着个体必得担当起文化选择和道德抉择的权利与责任，等于宣告自由及其选择的可能性就是法律精神的自我实现。

法律的历史性意味着法律是并且从来都是一种特定的生活方式。换言之，法律是而且永远是一种地域性的人世规则，构成特定人间秩序的重要一环。作为特定人间秩序即特定文明类型和时代的产物，法律在它们身上烙上了自己的深深印记，在迫使自己成为某一时代的规范、某一文化的承载者乃至阐释者的同时，以某一种语言表达，而最终属于某一种人世生活，并构成了某种人世生活。无论是城邦的宪制、帝国的大典抑或朝邦的律令，它们在网罗和规范特定疆域内的人世生活的同时，承载着并且构成了这一人世生活，而赋予其秩序形态。就晚近情形而论，民族国家蔚为普世国家形态和政治共同体形式，笼罩于一切政治组织方式和市民生活方式之上，恰为一种法律共同体。愈是成熟的民族国家，愈益体现出此种共同体属性。民族国家以民族精神立国，而正是在此，如果借用德国哲学家黑格尔所谓历史讲述的是“民族精神”的所作所为的话，那么，法律的历史性向度恰恰在于揭示“民族精神”，以规范体系落实并印证着“民族精神”。充盈着民族精神的法律才是具有生命力的规范，也才可能转化为普世规范。转借古希腊的谚语“上帝以几何学规范了全世界”，不妨说“上天以法律安排着人世”，此处之“上天”非他，特定文明者也，特定国族者也，甚至于可以说即此“民族精神”者也。——这样说并不等于赋予民族精神以任何神秘的超越性，更非奉如神圣，任由其宰制个体生命的自由选择和基于选择的创造力，毋宁，旨在说明历史性观照下的特定人世生活孕育了自家的心性和心智，它们积淀和凝练为有别于肉身的精神，支撑着此方水土的生聚存息，因而，无法回避，更不容抹煞。它们作为一种初始条件，静默无声，参与甚至决定着当下人世生活。因此，追溯人事格局和人世治理，则此法权安排的背后俨然标立着更高的精神向度，一种作为历史存在的现实条件，昭然若揭。

因此，所谓的“法律”，或者，任何的“法律”，总是特定文明或者国族的生活样式，“民族精神”、“人世生活”或者法律的“精神过程”也总是具体的、特定的、情境性的，甚至种属的。就是说，历史是人类的一种直接经验，没有任何一种抽象或者分析能够脱离其历史语境而独立存在，如同伯林所说，“每一种思想都不仅仅属于某个环境，它同时还属于某个特定的人，以及由其他思想构成的、一种不只是形式上被规定的前后关系”[160]。极端而言，哲学的主题也应当是历史性的，也就是特定情境下秉具多元开放的沟通善意的思想对话。因而，对于“民族精神”的肯认和阐扬，不是在宣扬一种独断论的历史主义，毋宁，其所呈示的恰恰是多元论的文化开放善意，并且以多元开放的历史主义和文化爱国主义宣告了一切独断论政治的破产。就是说，历史本身是没有脚本的，其行进自有轨迹，却非命定。法学历史主义和历史决定论的根本区别在于，它坚守这一信念，因而，将法律的正当性诉诸道德的超越性，归诸天道天理的自然之法，而天道天理自在世道人心，循依人情和世情，却又绝然超绝于俗世。因而，一方面，还如伯林所言，“对个人良知绝对的坚守可以让历史在它面前屈服”[161]。另一方面，良知之获秉良能，却恰恰见诸道德发育的历史性。从而，坚守历史性生成的法律发生论和价值观，才获得了普天之下多元开放沟通的可能性。吉卜林诗句所咏“东方是东方，西方是西方，它们永远也不会汇合”，只有在此，也仅仅在此意义上，才不致流于思想的死结。

也就因此，法学历史主义坚认，个体虽然渺小，却秉具文化选择的权利，同时，具有道德抉择的能力并担负起作出抉择的责任。法制和法意作为一种多元性的历史存在，本身就要求立法以并且只能以当下时空的正义为准绳，永远以善法为鹄的。而善的歧义和冲突，使得这一过程必定是一种利益权衡与义理展开的比较文化作业，只有上引至普世公理和一般人类情怀，方能一见分晓。天道义理和俗世人生，在此交集而计较，时刻考验着历史理性的良知良能，让人类良知永远不得安生。也正是在此，如意大利历史学家克罗齐所言，“历史学有助于在真理的平静中化解道德意识的忧患”[162]，法学历史主义及其历史法学遂有其用武之地。同时，它要求司法过程在错综交结甚至自相矛盾的社会关系和规范之网中，慎重遴选判决理据，展现审慎与决断的美德，同样悉以情境正义为依归。任何情境都是历史场景。而无论分处何种情形，当事者之无法回避文化选择和道德抉择，固无疑义。否则，等于回避或者刻意遗忘自身存在的历史性格。不是别的，历史性恰恰是人事和人世的先天禀赋，从而，一份重负。有关于此，本章第三节还将论及。

命题三：法律本身不仅是人世生活的时间意象，同时是关于人世生活之法权安排的精神过程。因此，法律的历史性即法律的知识、理论、学说、思想、理念、价值乃至于信仰的消长过程，其与法律文本、事件、制度和人物互为表里，蔚为法律文明，而成一精神现象学。

在一切法制的背后，总是涵蕴着自家的法意，构成法制的精神世界。究其原因，一个基本事实是，正像人类历史即文明史，人类的思想赋予自然过程以历史性，因而一部人类历史即人类思想史，所谓的技术、习俗、礼仪、道德、法律和宗教等人世规范，均为基于“人文动机”的创造物。[163]换言之，法制不过是特定文明类型的人群大我基于洒扫应对的实际需要之善予措置，经由立法技术落实为规范形态而已。对于其形貌、性状、过程等“历史”的探究，就是对其“为何如此”、“怎样如此”等“人文动机”的复原，也就是历史家在自己的心中对它的“重温”，进而“重构”，乃至有所“发见”。“应否如此”由此提上议事日程，“若非……必将……”与“既然……当然……”诸如此类，其实演绎的是特定情境下人类选择的可能性，而使特定史事翻转连接着浩瀚世事，往昔人世顿在眼前，策励当下，增益启明。因而，叙述和解释，构成了历史学的双重任务，也是历史认识的主要形式。人性、人类精神本是统一的，人类能够借助自身的自然禀赋来表达此种统一性。在此努力表达之过程中，人的自然禀赋获得了磨砺和韬扬。经此作业，历史获得了历史性，法意遂成法律精神的成长史。

的确，对于事件或者制度的描述就是对于当事者心灵与精神的重温过程，后来人等于重走一遍这一“心路历程”，而可能设身处地，进而“悬想世事，遥体人情”。历史家以今人之心通古人之意，设其身，处其地，如寅恪先生所言，对于古人立说之用意与对象，“必神游冥想，与立说之古人，处于同一境界，而对于其所持论所以不得不如是之苦心孤诣，表一种之同情”[164]，始谓“真了解”。不惟古制，事实上，对于任何法制安排的理解，均需要这一基于其人文动机的“同情地理解”的过程，一种精神的自我复明与启明的反复试炼。

此种情形，大约亦即法国哲学家雷蒙·阿隆在解释俾斯麦篡改埃姆斯电报以挑起普法战争，或者美国出兵帮助南越的原因时所说的：“为了理解一个政治行为人，史学家要试着重构这个行为人的政治或精神世界，还可以说：他试着去把握行为人看世界的方式。”[165]换言之，此即历史认识的所谓的“批判的想象力”。[166]人类关于法律的知识、理论、学说、思想、理念、价值乃至信仰，由此获得沿承与发展，人间秩序的规范性向度，其中即包括法律之维，遂成为人性的要素之一。从而，天命自在人心，法意亦即人情。

此种情形，遍见中西法史。即以古典中国为例，自汉以还，“亲亲得相首匿”即成定制。隋唐两代，均奉“同居相为隐”为基本法律原则，后世迭相沿承，将德刑关系演绎为人类伦理的辨证历史。此不惟古典中国，中西诸国，古今多所类似。“夫妻得免于当庭指证对方犯罪的法律义务”条款，一例而已。其间原因，盖在于人类情感基于血缘和亲缘，凝集为基本人伦，关乎人之为人的底线，摧残此种关系和情感，无异于人类在道德上自掘坟墓，也与法制安排的初衷大相剌谬。再往前，孔子听说楚人秉直检举其父偷羊，遂感喟：“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣！”就在于感觉到护持人类的基本关系、基本信用和基本情感，是整个人事和人世得以存身的根本，而关乎善德与仁义，由此，善德与仁义方有“各正性命”之法理应然和人生理想境界。人伦不存，则法意荡然，而法制隳然矣！所谓“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，道尽了此间立法的旨意。此为“亲亲得相为隐”律条的“法律推理”和“人文动机”，将法律史的精神现象学及其思想史品性和盘托出。

命题四：法律的历史性意味着法律借助自己的知识系统和思想体系，即法学，准确而言是历史法学及其法学历史主义，而获得了思考过去并有选择地遗忘的可能性，从而赋予自己以观照当下、创造未来的能力。

正是法学这种特定的人类精神体系将法律当作对象并试图引导其进程，因而，法律的历史性归根到底展现的是人类借助规则来安排人世生活之精神现象的传承与嬗变，法学历史主义则成为理解法律、解释人间秩序的一种知识进路，一种理论立场，也是一种思想姿态。从而，所谓的“法律精神”不过是借助法学这一思想形式而展现的特定时代与文明类型的时代意义，也可以说就是一种所谓的“民族精神”。就此而言，法学历史主义或者历史法学是在思想中把握的时代，在思想中再现的时代的法律生活。如果说法律传统的基本属性是法律史，那么，法学传统的基本属性即法学史；迄今为止，如本章第三节将要论述的，法学依然基本上是一种解释学，而此“解释”通常即为一种对于法律的历史解释。

在此，如果说对于古典罗马法的研究是近代欧洲文明复兴的酵母，犹太律的习得与明了，其内容主要是婚姻家庭法和诸如Bet Din之类的商贸仲裁机制，通常也是经由法律史的研习而获得的，经由温习犹太人的历史进行裁决，[167]更多地旨在传承以开新的话，那么，中国清末展开的大规模移植西方法制和法意的文化更张，则是以“有选择的遗忘”来弃旧开新，希望经由法律的彻底更张以推展现代立国进程。从此，中国进入了一个“古今中西”的大时代，需要开启与此相配套的心意和法意。既然任何法制史都是法律的精神现象学，则“弃旧开新”终归只能以“返本开新”来实现。此于中国这一浩瀚文明时空而言，更且不言而喻。因而，汉语法学的新型法意之卓然成长于百年中国的转型时段，并为此法制转型提供理论说明和义理支撑，总是以对于中西法制的历史观照为辅助的。不妨说，吾国历史三千年中，除开先秦诸子之辨，法意之争以此百年为甚，而义理规模和内涵曲奥亦且甚之，讲述的正为法制藉由法意而成长的历史性格。今日中国转型尚未完成，有待收束，则此种“返本开新”的历史法学作业职责益且深重，并且逐渐凝成法意共识，正为渐入常态政治的历史条件烙于自己意义世界的法意表象矣！

命题五：总体而言，法律主要基于经验，准确地说，是基于历史经验，而非理性。实际上，一切人性体悟与心智感知既成“经验”，就意味着其为历史存在，人的当下存在本身进入了历史。否则，等于否认人类具有经由世代而自我积累的禀赋，则今日的一切，包括累世积攒而成的法制体系，将不复存在。

法律是一切人类的普遍治理形式，不论其展现为何种形态；也是一切文明的制度表达，同样不论其持取何种制度形式和价值取向；更是一切人类的精神现象，而构成整体心智不可或缺的组成要素。就晚近人世而言，主流的情形是法治成为现代国家的治理方式，法律之治是现代国家治理的基本手段。此即所谓“法律文明秩序”，一种源自现代西方治道，而扩及全球的以现代性为指向的生活方式。究其智慧，则源于历史经验，而非理性，或者，不仅仅是理性，因其本质上是一种实践的智慧，其基本功效在于经由“观俗立法”而提供规则，形成秩序，满足安全，而前提则是所有的法律必须获得一体遵行。正是这一品性，决定了所有法律的最高宗旨是公平和正义，最低目标是秩序，而不论这是一种什么样的秩序。何谓公平正义？如何实现公平正义？什么样的秩序是可欲的？如何达致这种秩序？需要立法者对法律及其功效进行全面而明智的衡估，于不断审视中细予措置，精准立废，常常以时间作为筛选机制而渐臻佳境。在此，他们最需尊重的是两种无形的力量：判断力与平衡感，而它们同样积淀于人身历练，多半由经验形成，由经验优化，其中包括历史经验，甚至主要就是历史经验——一种基于时间纵深的洞识甚至直觉。这样来理解普通法意义上的“法律的生命是经验，而非逻辑”，便多了一些纵深感。[168]

最为根本的是，纵便有关公平、正义和秩序的体系化理论脱离了经验形态，以高度理性化的形式为一个民族提供了自己的致思进路和解释系统，如同本章此刻对于法学历史主义的说明和努力一样，而且，一个民族及其法意体系也必得拥有这样的公器方能于生活实践层面实现自洽，但是，无论就法律的发生论、认识论还是实践论而言，有关它们的最初启示必定是经验形态的，而且源于经验，生发化育于累世积攒磨砺而获的经验；对它们的诚意和效果的鉴定，同样更多地诉诸人身感受和心性体会，由此可能进入批判性反思境界，对于前者恰予修正，善予反拨。不论情形如何，这一作业必定是经由世代沿承，于具体而微的人事展示和人身示范中，或者说，在无数立法与司法的个案性累积中，渐成一种公理式的不言而喻。它们作为既有条件，启发和催育着接续而来的、同样立基于经验的法律规则与原则。法律是一个连续的历史过程，是一个奠立于世代性的生活经验的人间规则，其之为公而蔚然公理，正在于生活经验本身就是最好的筛选机制。已故美国法史学家哈罗德·伯尔曼曾经喟言，“历史，即社会经验生活，可以为道德和政治的调和提供条件甚至起到推动作用，使二者结合在一起。实际上，法律也可以定义成根据经验对正义和秩序进行平衡”[169]，陈述的就是这一道理。因而，整体而言，就法制和法意的接受关系来看，它们全然属于经验性作业，并回到经验性日用伦常，这才是其本真而非理论性堆砌的历史面目，并且，从来悉数交由时间打发。

命题六：法律的历史性必须臻达历史理性，才能成为一种历史自觉，进而有望获得道德自觉，实现法理及其邦国的政治成熟。个体的文化选择与道德抉择，都是历史理性的良知良能；邦国的成熟与营建良善人世的努力，意味着历史理性的自我呈现并有赖于历史理性。

这是最后一个命题。总结而言，法律的历史性沉积为法律的“历史理性”，以“历史理性”为内核的法学历史主义是一种以抽绎法律的历史理性为职志的理论作业。上文曾说，法律之治源于历史经验，而非理性，或者不仅仅是理性，但是，此处需要补充说明的是，法律的历史性展现为法学运思的经验性，而不止于经验性；一切成熟文明的法制和法意固然源于直接经验，却均以历史理性收束。愈益成熟高韬的文明，其法制和法意愈益秉具历史意识与历史精神。反之亦然。毕竟，人类是以变成历史存在而超越了自然属性，又以道德存在诠释并丰盈着历史存在。因而，人的理性往往就是历史理性，人的存在即历史存在，历史性就是人性。离开历史性，即人性不复存在，也无法理解人性。法律作为人世规则和人间秩序，同时秉具逻辑理性和经验理性，但归根结底，它是孕育于并含蕴于历史理性之中的逻辑理性，是以经验理性为基础的实践理性。整体而言，法律是历史理性、逻辑理性、道德理性和实践理性四位一体的统一体。[170]

这一情形，正如著名西班牙历史学家奥特伽·伽赛特所说：

人的存在和“本性”的唯一成分便是他曾经是什么。……人生惟有从历史理性的角度，才能获得一定程度的透明度。……我们只有征引前天才能说明昨天，并且如此类推到所有的昨天。历史是一个体系，是以一条单一的、不可抗拒的锁链联系在一起的人类经验的体系。因此，在历史上没有任何事物可能真正弄明白，直到一切事物都弄明白了为止。[171]

在此，“人类经验的体系”不仅是世代沿承意义上的，也遍及自然、社会和政治事务，并且贯通心智与心性的方方面面。在此人类经验的纵横体系中，法律的历史理性不仅是法律的历史性的升华，而且，法律的历史只有藉由历史理性的体认和梳理方始获得历史性，自家的身世从此获得明白的谱系，一如经由反思的存在方始获得了存在性。如果说关于思想本身的思想赋予自身以思想性，那么，具备深切历史感的法律才能是切实有效的活法，而蔚为人世准绳之立法。以历史理性实现自我理论武装，是法学历史主义具有特殊理论解释力的原因所在，更是依然需要在“返本开新”的作业中最终完成的中国现代法治的时代意义。由此，历史不只是思想，同时，也是行动。历史认识就是一种行动方式，也是历史主体自我实现的思想进路。

第三节　历史认识与法学认识

法律的历史性决定了历史理性就是法律自己的精神现象，于主体则呈现为历史认识，或者，历史意识。换言之，即一种关于法的历史品性的法学认识，一种表现为历史理性的法律理性。对应上述法律的历史性，关于法律的历史认识需要回答的问题包括：在本体论与认识论意义上，法律在历史中的形态、与特定历史过程的关系，关于它们的知识形态的法学认识的品性，以及法律至上和人世善好之期待，等等。对于上述问题的回应，形成了法学历史主义的基本理论主张。如果说“展现某一文明的真实性和独特性的最好方法就是让它发声”[172]，那么，在历史认识与法学认识所交贯构成的恢弘合唱中，法学历史主义就是关于法律的历史性的一个卓绝声部。

对应上述法学历史主义命题，它们呈现为下述六点理论主张。

以历史理性塑造法律理性，在具体文明中实现普世精神的自由创造

首先，法学历史主义认为历史是本体，是实在界，其他一切均不过是现象。实在皆历史，认识所向的一切领域，尤其是在人文社会领域，抛开历史便无真知。所谓“概念所教导的也必然就是历史所呈现的”[173]这句黑格尔名言，也可以反过来说成“历史所呈现的就是理论所应当教导的”。两重意义相连，陈述的是历史逻辑对于主体意志的决定性，其间透露的吊诡之处在于，人虽然是自由的，但也正因为人是自由的，所以他将会在行动之后，也只有在行动之后，才能对行动作出最终的判别；不是别的，正是人的自由本性决定了人在本质上是时间性的，也就是历史性的，因而，其教益源于自家的历史。人类生活本质上内在于历史。正是在此意义上，如果借用上揭西班牙历史学家奥特伽·伽赛特“人没有本性而只有历史”这一命意，可以说法律作为人世的创造物，作为一种人间秩序，构成了特定文明与国族历史之现象界，其本性如果有的话，存在于并只存在于历史，亦即其所置身的特定文明和国族的发育成长过程之中。法制和法意，包括各种法律理论和学说及其道德理想，不是立法者与法学家的个人创造，毋宁，它们是历史精神的生产，立法者和法学家在此不过充任了创造过程的工具而已。进而言之，法律自身没有什么主体意志，如果有的话，也受制于其所含蕴其中的特定国族与文明的历史逻辑。法律主体的自由意志仅仅在此时空才是自由的。马克思所谓法律自身没有历史，其历史存在于别处，即存在于特定社会生产关系之中这一论断，亦即对于这一法律历史主义立场的历史唯物论申说。

但是，正如克罗齐在《历史主义及其历史》中所言，马氏的神学唯物主义和历史主义“没有人道和自由的气息”，同普鲁士主义相比，它更加崇尚暴力；[174]而且，将一切人世历史纳入历史模式，等于阻塞了历史本体的活泼泼生命。不妨说，一旦将经济结构看作唯一真实的历史存在，马克思就否定了自己曾经具有的深切具体的历史感，而将社会主义作为一种以自然法为基础的“社会正义”理想引入历史文化，一种否认立基于抽象人性和一般自然法的集体主义平等理念。如此这般，抽离了爱恨情仇的历史本体论不过是干巴巴的历史决定论，缺乏对于庸常人世的深切同情的法权体系充其量只剩下宰制的威严。前者将历史本体掏空，后者则可能导致一个酷烈的现象界。二者均非善好人性所向，亦非善好社会的愿景，最大的教训在于抛弃了人类的普遍价值，误将具体的历史感等同于封闭的个体性，严重损毁了康德所说的“人类灵魂的优美和尊严”。可事实是，如同历史本身绝非无理性或者非理性的，相反，它是一个逻辑的过程（是一个过程，但绝非就是逻辑），诸如历史性和民族观恰恰在于经由自由邦国的历史性构建而充分实现——倘若无法完全实现的话——人道与自由。道德理想由此置于历史的有限的但却优先的位置，而这才是历史的确定性和真实性所在，也是法权安排与政制措置的分享的现象学逻辑前提，可能，也是它们获得意义源泉的分享的历史前提。因而，法学历史主义不是将自己束缚于神话和崇拜，将伦理价值投射到诸如国族及其历史等人的主体意识之外的超验实体，并试图使之客体化，更非等于将人的良知良能拱手交由这些实体，恰恰相反，正是因为目睹了人性嚣张，总是借口伸张创造性自由而任意摆布经由累世积攒方始形成的政制、法制和社会，防范其为所欲为，所以才将人性归结为历史性，以历史理性塑造法律理性。而无论是历史还是历史理性，它们都是具体文明所彰显的普世精神的自由创造。

法律是特定文明的历史叙事

的确，此处的历史，通常是指特定的文明史，即特定文明传统及其历史叙事。一切现象均为历史的现象，因而只能在历史中获得解释，特别是只能在特定文明史的长程叙事中呈现出前后脉络，给出原因与答案。因而，法学历史主义不仅要求将“一切知识都是地方性知识”奉为圭臬，而且持取一种跨文明的宏阔与开放的进路。因为任何文明史都只是人类文明的一脉一流，所以，法学历史主义否定普遍主义的秩序要求与理性主义的法制建构，而强调于过程之中经由积累形成制度安排，达臻法制，进而，有可能造成诸如“法治”这样的结果。狂飙突进的历史转型时段，特定国族经由理性主义建构，强毅力行，企望于短时间内形成移植型法制和法意，事实证明，多半是一枕黄粱，而固有人生和人心于此所受涂炭，自不待言。但凡移植型法制落地生根，无一不是藉由时间筛选，于长时段人生磨砺中逐渐坐实，才纳入其固有文明，为其固有文明添加活力。固有文明经此吸纳，经过漫长的消化，不仅增大其文明含量，而且充实其内涵。如果消化不了，说明历史进程另有安排，强求不得。此就较为大型的文明而言，若果受体文明规模较小，实力较弱，一旦面对强势文明，便会为强势者所吸纳，乃至于连固有语言文字亦且消失，最终沦为一个较大文明的外缘部分。但是，不论如何，它们均为时间的产儿，遵循着历史理性前行。如果说现代历史中“民族的起源来自追求自由的动力”，那么，对于具体的、历史的过程的尊重，正是为了对抗独断和专横，捍卫人格中的深沉情感及其固有尊严。

其实，一切人间秩序无不循此机制而成，正如突破性的制度变革不过是体制性积累的爆发。抵制普遍主义的秩序要求与理性主义的法制建构，而重申“积累”之于“进步”的意义，其实是在重述一个历史事实，即包括法律文明在内的各种文明乃长期累积地生成的，自有其内在的合理性。维科的名言“习惯比法律更重要”，置此语境下，便一目了然。以“革命”所标识的重大历史转型，仿佛瞬间爆发，于毫无预警间摧枯拉朽，其实，无不同样为此历史积累的产物。积累至此，需要突破，因而“革命”出头，政治发力。——多半表现为酷烈战争和动荡时代，为历史开路。[175]政治登场的结果，往往靠法律上台来收拾，这时节，法律扮演的是不折不扣的“政治的晚礼服”。瞻前观后，各种因素于若干世代里的渐次积累，才是真实原因。晚近三四百年间，英国光荣革命、美国独立战争、法国大革命、德国的另样现代性炼狱、漫长的苏俄革命和中国革命，以及眼下尚在进行之中的伊斯兰阿拉伯世界的百年革命转型，如同链环，串起时间，无一不是长期累积的结果，也无一不经历了长时段的自我积累过程。德国的转型下迄标志性的“1990年10月3日”方告收束，“德国问题”历经一百多年方始成为历史名词；中国的现代转型至晚启自“洋务运动”，至今超逾一个半世纪，尚未最终水落石出呢！经此积累，现象界的法制规范要么通盘留存，要么面目全非，同样无一不是其内在历史理性的产物。

进而，其衍生的次级主题就是，法律与法制并无“进步”与否，而只有“适合”与否的问题。毕竟，法律或者法制旨在归置事实而规制生活，料理人事以服务人世，不过是一种打理日子、力争过好日子的法子。人生和人心自有轨辙，法制配合拢来，为它们装点上现象界的流程。适合就好，反之，则为窳劣。也就因此，以“接轨”为“先进”，进而推动“改革开放”，可为一种话语策略和政治计谋，某种理性主义和理想主义的行动。其实，许多时候，它们更多的是基于权力，而非文化的自我进程。“权力与文化”的分合，一如“政治与法律”的纠结，置此场域和历史时段，更加纤毫毕现，使得一切俗世法律，尤其是转型时段的一切立法，总是充盈着法律史记忆的规范形态。

任何法律都是充盈着法律史记忆的规范形态

现实的法律总是充盈着法律史记忆的规范形态，从而是对自己历史存在的当下展现形式——多多少少的记忆与选择性的当下展现。其间情形，正如每个当下个体都是现实存在与过往存在的统一，他身上所保留的昔日印记恰是构成其现代形态的存在依据，以此为凭，可以将前人的经历多少予以再现或者重组。歌德诗咏：“人的灵魂，你多么像水！人的命运，你多么像风！”凡此“风水”，正是人性的源泉，而“人性乃人性自身之作品”，一个经磨历劫方始后成的作品。法制和政制，历史理性的两种公共建构，都围绕着这部作品续写新章；政制的张力与法制的愿景，均于此生焉。——“章回小说”的意境用于此处，允称恰切。因此，从法学历史主义的叙事理路而言，运用历史方法研究法律并非只是对既往法典律条、诉讼程序和重大案件的序列性叙述，亦非简单的文化史还原，而是对于一个时代法律概念的整体性的再现与统一性的重组。经此作业，重组一个法律的时代、一个曾经的人生与人心，实现“祖国的法律”和“法律的祖国”在当下的文化重叠与命脉延续。而且，历史的真实性常常表现为历史主体的人身经验，历史认识将它们客观化而呈现为历史真实及其意义特征。对于单一法律制度、事件或者某一个体法律思想研究的实质，如本章第一节所述，其实即在重温或者重构其“人文动机”，以呈现此种历史真实及其意义世界。

换言之，对于法律的现象、行为、制度实践或者理念的重构，以对于决定它们出生的生活世界的重构为条件，而“生活世界”中必然含蕴着某一时间节点的人们对于生活的态度、如何安排人事和人世的人生观与世界观、有关生死祸福的义理和审美，等等。因此，法学历史主义的一个最基本而直接的立论点是，“生活世界”是物质世界与价值世界的统一体，它们构成了“规范世界”的摹本，依从于并映现着它们的“意义世界”。生活世界、规范世界和意义世界的统一，构成了完整的世界图景。法典、律条和案件，立法者和司法者的法意境界，统摄于此生活世界、规范世界和意义世界，它们的统一与过渡，其实是对发生论意义上的法律的历史存在的类型化处理，也就是对于它们的现实化再现。如果说历史认识的目的旨在“指出如何从对身边世界的自发认识过渡到对不复存在的昔日世界的重构”[176]，那么，此刻法学历史主义对于法律的法律史记忆的重申，正在于梳理“事实与规范”的原始关联，确保规范世界对于生活世界的政治忠诚，于体现意义世界中延续现实法律的文化脉络。

前面曾说“多多少少的记忆与选择性的当下展现”，是基于这样一种历史情境而言的，即理想而言，任何现实法律都是其历史形态的当下再现，体现着这一文明的意义要求，延续了其所归依的文化脉络。此于不曾经受基于外来冲击才出现重大文明转型与文化断裂的国族而言，情形犹然。凡此幸运国族，其法制和法意的历史延续性，来源于并确保了生活世界的整合性与意义世界的完整性。反之，规范世界的重大转折必致生活世界手足失措，造成意义世界的价值错乱。有时候，此种历史时段延绵既久，以至于乱世求生，以不法为法，人生隳矣。此时此刻，则“记忆”与“展现”，当然只能是“多多少少”的和“选择性”的。普通法世界的情形基本属于前者，近世中华法系的变迁，绵延已经超逾一个半世纪，尚未到达尽头，概属后者。在前者，规范世界是生活世界的映像，而为意义世界的承载者，因而，经由意义的教化，即关于快乐和痛苦的正确约束的讲解，不仅是获致善的过程，而且本质上就是有关规范之如何得以施行的过程，印证了柏拉图在《法篇》中的言说：“教育实际上就是把儿童引导到由法律宣布为正当的规矩上来。”在后者，生活世界处于急遽转型和生灭之间，意义世界有待于提炼和阐释，则规范世界更需要法学家于慎思明辨中酌情拟订，因而，左冲右突之间，法律为时代划限，法学家临时充当了时代的生活导师。其工具不外是基于历史、文化对于“规矩”所进行的有效解释。它们情形有别，各逞其异，但都各以自己的命运，证说着“现实的法律总是充盈着法律史记忆的规范形态，从而是对自己历史存在的当下展现形式”这一命题的历史真实性。

法学历史主义是一种反思性的开放解释体系

从知识形态而言，法学历史主义是一种解释性语言，一种经由历史认识而进行法学阐释的对话企图，一种在时间之维中理解法律的态度，而最终希望实现某种建构。“历史认识”是找寻已知现象的内在脉络和意义特征的当下反思过程，从而也就是对于有关这些意义特征的意义的叙述和建构，是一种基于当下体验而对前人已有、此刻可有和未来应有之法律存在形式的发问。在此意义上，法律史不过是用概念建构起来的往日法制的存在形式，而对此种人间秩序于当下发问。由此，形成并延续着所谓的法律文明。凡此方法的认识结果，即关于法的历史理性的描述或者解释，是普遍历史认识的法学形态，一种历史主义的法律精神现象。法学历史主义希望延续和光大这一精神现象，其途径正不外“阐释”二字。

事实上，整个法学是并且依然是一种解释学。从分析基本法律概念起步，逐次厘清内涵与外延，辨明规则与原则的界限，讲清实然与应然的区际，从而下落个案，最终具体适用法律。这是法学的基本致思方式，也是所有文明类型关于法律人才的基本训育方式。它们千年沿承，形成了规范世界的单调而繁复的生产程式，养育了一代又一代的法律仆工。在此，一个显明而广为承认的事实是，在所有的法律传统中，对于法律概念、规则与原则的解释，特别是关于实然与应然的区际，常常需要诉诸历史，因为所有的法律概念、规则与原则，特别是作为法律和法学的基本表意工具的法的概念和范畴，均承沿自既有的法律文本，一代一代上溯，总有其源头。实在不行，还要诉诸反历史的“基础规范”以自圆其说，从而解决悬而未决的正当性。此即法律传统，而法制和法意，均起居于法律传统，非如此不能生息。牟宗三先生说，一个民族，一个社会，在其组织上说，一个“定常之有”是不可或缺的，政权即充当此任。[177]此就政道立言，是非不论，但是，若就法治而言，则法律传统及其深蕴之民族法律理性，才是“定常之有”，而蔚为法统也。同时，法律传统是生活世界的产物，也是意义世界的映像，并成为意义世界的有机组成部分，生活世界和意义世界构成了法律传统生长发育的良田沃土。正因为此，可以说一个法律概念即为一部法律史。[178]“语词总有自己的复活节”，或者，总有机会等待到自己的复活节，其实是复活于此时此刻。

这里的紧要之处在于，法律概念总要形诸语词，在历史视野中解析概念或者概念体系，进而探索其历史理性和法律理性，不免要追索语词及其演变，自表达进至其内涵，而于语词及其实践的往还中追索法意人情。很多时候，虽然无此语词，但不等于无此观念。相反，甚至存在以不同或者类似语词表达同一或者同类观念，甚或体系化的观念的情形。毕竟，人类的基本情感和需求总是普世性的。也就因此，深溯周纳同样或者类似的观念，乃法律概念解释的关节或者必需步骤。从而，法律解释常常是历史解释，而且常常是观念史的描述。正是在此，法律是一种历史理性，法学同样是一种历史理性——一种表现为法学认识的历史认识，一种诉诸历史认识的法学认识。也就因此，既然法律的目的在于提供公义，公义是人类分享的最为根本的法律价值和法律宗旨，而人类的历史如同人类的价值，从来都是复数的，从而，法律的道德紧张恒为常事，则道德追问必然导向或者借助历史追问，甚至还原于历史追问。或许，也只有引向历史追问，价值领域的沟通和分享方始可能，也才可能致达公义的精微。前引克罗齐所言“历史学有助于在真理的平静中化解道德意识的忧患”，用于此处，恰相贴切。毕竟，任何向善动机和致善行为，不仅本诸人性，而且，从来都是对于情境正义的渴求的回应，则善念之萌生与发抒，惟在一心，而端赖情境矣！在这一段落文字起首，笔者致意“最终希望实现某种建构”，即指对此人心和情境的再现，于再现中重温，庶几乎寻绎出其法制和法意的本原。凡此种种，需要如我辈的法律仆工，于世代接续中再三阐释，以沿承法意，增广意义，接济当下生息。

在时间之维中化解围绕公义而产生的道德紧张

法学历史主义旨在养育法制和法意的历史意识与历史眼光，它们沉积为法律的历史理性，造就了最为重要的法律品格与法意内涵。据此，法学历史主义提炼具有历史意识和历史眼光的法律理性，以历史理性实现法律理性的理论武装。同时，藉由历史理性，将视界放宽，于时间之维中化解围绕公义而产生的道德紧张，有效服务于实现公义这一法律的根本目的。在法意世界，天大地大，惟公义为大，则历史语境下的法律理性，就是人情，也就是世道人心，而成为臻至公义的最佳路径。也就因此，历史主义的法学进路总是意味着对于一切思想管控和政治专制的制约与防范，反对垄断道德和真理的任何形式的独断与擅权。历史本身是一个开放体系，一个需要不断重审的文本。经由历史理性的烛照，行进中的岁月呈示出自己的轨辙和格局，讲述了人事经纬和人世沧桑，而它们都是人的心智和人性的年轮，也就是规制世界的法则。任何立法及其法意，无论作何伸展，也不论求索的是何种多元路向，其不得违忤此间底线，是历史理性展现并且一再展现的最为浩瀚的生命力。以一家之法论断天下之法，以一姓之利取替天下之利，如同以一种“历史模式”涵盖一切历史进程和法律成长的历史，既是认识论的僭越，必导致实践论的嚣张，甚至于伦理上的凶残。

在此，世代接续的漫漫努力所造就的启蒙状态，不仅完成了既往人世（虽然不乏荒唐错乱），而且烛照当下（尽管依旧远不完美），进而启示未来（依然未必一定有把握）。其中，一个最为重要的启迪和教训就是，脱离了历史语境的一般理性，必定意味着专断和嚣张，是一切庸常世道的大敌。以此一般理性规制具体人世，必致任意裁剪人事而致人世遭殃。因此，正如本章第一节讨论历史理性时所揭示的那样，法学历史主义的根本宗旨在于探寻法律的历史理性，而探索的过程就是描摹和建构的历史，探索者对于历史的逻辑认知和道德期盼由此凝练为历史理性，总以护持庸常世道为宗旨。——就连理性本身，多半也是一种常识、常理与常情而已，即一种对于世道人心的平和安详的省思。换言之，历史理性在烛照当下之际，本身就已投射了当下的困恼和迷思；经此致思过程，现实的问题有望纾解，希望可能变成现实。而它们都不外是一种历史思考，是当下的、具体的并且是逻辑的运思过程，以历史理性抗衡一切思想专制和政治独断。

从而，如同美国法学家哈罗德·伯尔曼所言，“法律的历史性与法律高于政权的信念相连”[179]，与其说这是西方独有的理念，不如说是一种普世的信念。古典中国以天制人，不仅严饬“畏天而循分”，普天之下无有分别，而且深谙人心惟危道心惟微，故尔，在天人之际和德位之间，恒申法度之高于法律，而它们均不得违忤天意，必须循守天理正义，以符合天道为正当性之正道。天意就是人意，天理天道不外世道人心。所谓的法意和法理，不过是它们的规范形态。凡此一切，无论天意人意，不管世道天道，均深蕴于历史之中。因此，理述法律的历史性和道德基础，正在于重申法律至上，也就是法度的永恒超越性，强调法治体系具有高于现实政治势力的权威性。人间的遭际早已表明，其以法度为凭，秉具超越品格，是常态政治条件下有效规制俗世权势的最佳手段。事实上，以法治的独立品格和至上性，抗衡法国大革命以还遍布于世的现代国家对于人的体制性暴政，以历史规律和历史模式宰制现实人生的独断论凶残，可谓晚近人世经验中最为重要的训诫。在此，法学历史主义提供的一个基本理路是，历史是一个理性的存在，世界是一个有意义的过程，而且，这是一个人类拥有价值和尊严的时空，人类的认识能力能够体会这一切，人类的德性也足以承受这一切。不宁唯是，所谓人类和人类文化都是个体性的，所有的价值都是独特的、历史性的，对于它们的理解也都是个体性的，却又是可以分享的。经由和平争辩的沟通是实现分享的不二法门。在此，法律所凝聚的人类共识，对于价值和是非的公理式呈示，在捍卫了历史认识的个体性和独特性的同时，化解了前者对于它们可能的压迫，从而，釜底抽薪般地否定了一切俗世政权凌驾于法治体系的任何正当性，而护持着这个庸常人世。

顺此思绪往下，可得提示的是，在法学历史主义眼中，个体尽管渺小，受控于环境，但是毕竟保留着作出道德抉择的能力。甚至于，只有人类具有道德主权，也就是有道德抉择的自由和责任。如此这般，历史评价不可回避。法语中相对主义所谓的“理解一切就是原宥一切”（Tout comprendre c’est tout pardonner），错在它视而不见人们作出抉择的可能性，不曾理解他们是如何运用以及为何运用自己的抉择自由的，似乎也不在意根据他们当时究竟有哪些真正可能的抉择这一标准来评价他们的行为。人类容易受到那些许诺让他们卸下道义选择这副重担的乌托邦影响。法学历史主义对法律理性和历史理性的双重借重，正在于抵制这份诱惑。从而，历史意识就是道德意识而不止于道德意识，历史眼光就是道德眼光而超越道德眼光。在启蒙式的理性主义，凡事一放在道德天平之上，便无退路，再无商量回旋的余地，等于宣告思想的终结。可历史千回百转，总是突围而出，则法学历史主义追索其间曲折，以历史理解道德并实现道德的自我转圜，从而，为人世开辟生路。换言之，历史主义敞开了而非关闭了个人向更高权威上诉的大门，法学历史主义对于历史实在性的强调，正是为了以法度来抵制俗世法律的随意和专断。这便是生命力，一种展现为法律的历史理性和历史进程中的法律理性的勃勃生机。生命若无生命力，等于存在之无存在性，所谓的德性、爱情与政治，均无存身之地。

以公民相互立法实现人类政治上的和平共处

法学历史主义坚定主张，人类历史必定是一个趋向善好展开的无限自我启蒙进程。有时候，不期然间甚至会有重大的突破。基此基本判断和信念，法学历史主义坚信奠立于法治基础之上的全体公民政治上和平共处的可能性，其所营造的以公民相互立法为枢机的人的联合的必要性，以及必将造就一个正派社会和良善人生的现实性；而且，它们齐心合力，必将推臻至康德式的“世界公民状态”。凡此种种，对于人类这一物种来说，不仅是可能的，而且是必需的。申言人类历史是一个不断趋恶的过程，或者说一种人性下滑的不可逆进程，如康德所言，是一种不折不扣的“道德恐怖主义”。[180]它在绑架人性的同时对人类进行恫吓，使得公民共同体沦为一个功利的、不得已的合伙关系，等于彻底否定了人性的道德可能性。韩非、李斯者流，霍布斯、马基雅维利以下，凡此一脉，其病在此。法学历史主义之所以如此立言，恰恰因为世界本身，包括人类，是一个偶然事件，面对时空，我们太过渺小和微弱，其实根本无法把握世界和我们自身，所以才更要强调人类历史不断趋向善好的尊严，而这便是赋予我们的成长过程以尊严，从而，赋予存在本身以意义。否则，非惟人类，整个世界岂非成为一个遽聚遽散的偶然性，这人世还有什么值得我们留恋而珍惜的？尤有甚者，所谓的人性还靠得住吗？！过往人世经验早已晓谕我们，一旦在此松口，无异于打开了潘多拉盒子，世界和文明，包括累世修习而成、旨在护持庸常人世的法制，将会于顷刻间土崩瓦解。至少，对于现代极权主义的批判，这是一个重要切口。

因此，完整的世界图景与残缺的人世现实之强烈对比、并存于时间，使得任何对于真相的揭示均不能无视人性的无限可能性，包括其向善和趋恶的双重省视，而着意褒扬其不断趋向善好的无限倾向性。这样做，绝非主张历史蒙昧主义和道德强制，毋宁，实在是因为面对着无边浩瀚，为了我们全体的安全，为了免于恐惧，任何心肠均不得不对我们自身怀持最为深切的悲悯。想一想吧，置身人事和人世，除开悲悯，终极而言，我们靠什么活着！这是法学历史主义回眸人事和人世，沉思现实生计和当下社会之际，对于世界和人生的积极光明心态，也是笔者写作这篇论文的谦卑动机。在此意义上，历史主义就是现代人道主义。因而，法学历史主义的底蕴深植于普世人道主义，表现为充盈着具体历史感的儒家人文主义，祈求天道与人心的合德，一种持久、伟大而深彻之启蒙，而且，是在一切公共事务上大胆而审慎运用理性的自我启蒙。

但是，此就整体来看，于最深彻处立言，并非否认在中间层次，法制体系尚有关于人性本恶的人类形象预设，以及对于政治人生的现实考量和道德拷问。否则，其与历史蒙昧主义和道德专制，岂非就是一回事，人类又何德何能于自我立法。换言之，法学历史主义从不回避人性的瞑暗和人世的罪恶，相反，正是对于它们的直面正视，才催生出关于政治与道德的历史主义思考，以及基此而来的法权安排。对于现实政治及其共同体形态的法哲学思考，构成了历史认识和法学认识最为重要的方面，可能，也是它们在现时代汉语法学语境下两相结合的可欲善果。

第四节　邦国政治与历史情怀

法学历史主义重申法制和法意的历史主义进路，持取文化多元和政治开放立场，根本用意在于历史纵深中回应“中国问题”，以建设现代中国法制的义理结构，特别是形成它的伦理—政治意识。其以深切的历史感充实法意内涵，藉历史理性武装国家理性，由国家理性引导现代国家，同时，通过政治来组织政制，进而改善国家内政，期期于实现善好政治。经此努力，收束中国的百年转型，为后续进程预为铺垫。本章前两节旨在说明法学历史主义的历史观念和文化憧憬，本节着眼于此，展示其道德热情和政治理想。

在此，汰芜取精，综理其旨，概为下述三目。

深嵌于邦国情怀之中的伦理—政治意识

首先，提炼现代中国法制的义理结构，特别是具有深切历史文化感的正义论，需要成熟的历史观、文化观和国族观，以形成其伦理—政治意识为核心。法学历史主义以法律的历史理论为径，正在于提示和试炼奠立于此基础之上的法意体系。它们是“现代中国文明”意义世界的有机组成部分，照应的是中国人生价值谱系中的规范领域。总体来看，历经超逾一个半世纪的中西文明激荡，就其主流而言，现代中国人的历史观早已变成典型的普世人文主义。同时，其家国情怀秉含直接政治的特征，以民族国家格局下的邦国为对象，而萦念于天下，恰成家国天下一体的结构。这是现代中国人的基本世界图景，博观通约，辞近而旨远。实际上，天下文明憧憬与民族国家位格的对举，一直是伴随着“现代中国”成长历程的心智憧憬和政治蓝图，其耦合与紧张，从未稍懈。无论是对于欧西法制和法意的接纳，还是汲汲于吾族吾民式的文化保守主义，差别不过是着力点不同而已，正为其表征。

事实是，晚清以还，中国的爱国者多半是世界主义的国民，也是理想主义的政治公民，其中国文化萦念和家国情怀总是从世界大格局立论，也从未脱离过这一格局的影响。所谓世界格局，不仅是指列国体制下的优胜劣汰如排山倒海，而且汲汲于自由主义的普世共和，如朝霞覆地。二者之彼此涵摄与相互冲突，曾经让国人手足无措，而终至于莞尔一笑，尽纳心胸。在此历史文化视野下，如同十九世纪意大利普世人文主义历史观，近世中国思想中的民族历史观与奠基于普遍正义和永恒进步理念之上的普世主义，虽多轩轾，却基本上获得了有机协调。置此背景，天理至上的德性法意，几经转圜，也渐次曲通于排忧解难的法律程序主义俗世技艺；所谓的正义叙事，不仅置放在中国人世生活的语义背景下，并且逐渐呈现出接纳天理人情致思模式的势头，而它们都曾是长时间里惨遭放逐的糟粕。十九世纪意大利式普世人文主义的文化历史观，所谓“民族就是被历史具体化的人类”，是整个人类被历史化了的个体表现形式，因此，保卫自己祖国的爱国者，也就是保卫所有的祖国，是在为实现普遍的人类权利而奋斗。[181]——凡此陈述，似乎恰切状述了华夏百年转型进程中的主流思绪。清末以还之追赶欧美、以俄为师，后续之采行“共产主义”并嚣嚣于“接轨论”，以及附着而来的法意结构，统领中国百年转型，在历史文化理念上基本不曾逾越此线，左冲右突。

一个有趣的现象是，虽然近代中国以党国统绾政治，以政制提携立国进程，但无论是“民国”政体还是“人民共和”的晚近时段，现实进程中的中国法意体系早已不为党主义格局下的“政治套话”所限，相反，它多半植根于此历史语境，自在自为地寻绎着自己的精神历史，表现出中华文明枯木逢春般的倔犟生机。今日回头一看，才明白法意自有主张，一旦植入，便发芽滋长，更张化育。迄而至今，至少在理念层面，朝野上下，真实的主流法意不脱基于历史感的现代性方案，虽主流意识形态亦曾拂逆，其因在此。因而，如前所述，多元文化视野中的“历史”是一切政治和法权的出发点，不仅是思想，也是行动，同时也启发了思想和行动。对于一切现实焦虑的解决之所以均从历史入手，包括五四以还一浪高过一浪的清算“遗毒”式的自戕，此为缘由。迄而至今，现代中国的“华夏秩序”尚未最终定型，新型世界秩序和全球治理初露端倪，但基本形态，包括法权安排，已经上路，所赖多为此种历史文化的春风化雨。

在此整体格局中，法律的伦理—政治意识蔚为核心。一方面，它严守自然之法与俗世之法两分的传统义理，绝不容许俗世的法制和政制僭越。换言之，基于中国文明的深切历史感的天理正义，恒为上位法，俗世的一切人间规范，无论是党规抑或立法，绝不能违忤。毋宁，其得于“天理人情国法”的义理结构中，将天理至上的德性法意具体下落应用于具体个案，追索情境正义。经此阐释的天理，才有公理品格，也才能蔚为人心。自然法和实在法的对举在中国文明中之畅行无碍，本在于固有“法度和法律”之区别，而公理就在区辨之中展现。人性恰恰就有这样的区辨能力。由此，借用阿奎那式的永恒法、自然法、神法和人法四分的架构，不妨说，永恒法为天，自然法为道，人法为教。在永恒法之下，自然法经由推理而为人法提供了规范伦理，神法则承恩于启示以养育其德性伦理。它们各有区际却又合而为一，参赞化育，此亦即“天理人情国法”的混融结构也。

这一法律伦理奠立在这样的人性论基础之上，即人人皆可为尧舜，肯认人性中固有良知良能。不是别的，恰恰是对于这一普遍理性观念的道德信守，才可能确立人人平等及其普遍尊严的法权规范，进而，人人才堪分享健全人世及其精神的优美和崇高。就其主流而言，也仅就其内在主流而言，百年中国法制转型所追奉而念兹在兹的，正不外于此，以迄于今，愈见其昌。主流意识形态虽仍我执，却于嚣嚷中逐渐合拢，惮于公然对立，有以然哉。在义理层面，个体获享平等尊重和关切的权利，德性主体追求个体幸福的自由之在中国人心中落地生根，为现实层面的立法扫清了障碍；在字纸规范层面，男女平等、人格尊严和选举权的确立，乃至对于公民基于相互承认法权之横向联合政治权利的确认，均为其体现，而有待于实践中诚信落实。

另一方面，法律的伦理—政治意识蹈厉政治理想主义，直面国家间政治的实力政治现实。政治是一种公共事务，具有功利性质，而自由则属于世界性、公共性的利益。但是，即便如此，为了确保自由的世界性分享，现实政治也没有任何借口完全摆脱道德生活的基本要求，以牺牲自由为代价，否则，便是恶，而恶不足以成全道德之善，哪怕它声称在追求自由。因此，法学历史主义倡扬政治理想主义，缘由则在于政治恒为悲剧，国家间政治犹然，期望以全球治理来制衡。就前一方面而言，其具体进路，依然不外是继续援引、消化西学法意，包括自然法学、分析实证主义法学和社会法学的义理精粹，重申历史法学的文化关切和邦国省思，并在中国文明语境下切实予以客观化，凝练组合成为中国文明法律智慧的有机组成部分。就后者而言，经由接续阐释，在今日中国成长和全球治理格局中，光弘先秦诸子以降吾国先贤历世累积的法意学思，特别是以儒法为主的天下文明的法政理论。凡此总括，蔚为“自由民族主义共和法理”的临床运用，支应其万一矣。

用历史理性充实国家理性，以国家理性引导现代国家

上述“自由民族主义共和法理”在国家建构和优良内政方面的基本理论主张，也是法学历史主义契入其境而分享其思的公共场域，归结而言，就是“用历史理性充实国家理性，以国家理性引导现代国家”。

首先，用历史理性充实国家理性，意味着邦国是一个历史文化共同体，从而是一个情感归依和文化认同的共同体，这是一方面。经此经纬，邦国其实是一个民族的道德实体，是行走在地上的伦理精神。民族精神不是神话，而是映现于亿万人心和人生，具体形诸洒扫应对的日用伦常，一个时代的世道人心。尤其是在惊心动魄的重大历史文化转型时段，其应对苦难之志和自求多福之道，最能见其魂魄。[182]它们构成了法律的意义世界的历史文化背景，也是法意的超越性意义源泉。另一方面，政治邦国是公民联合的产物，基于相互承认法权，以满足彼此利益为目的，立足于互惠互利。全体公民的相互立法，才是自由的真切保障，也是政治邦国的立国之基。根据自由主义行动原理，倘若国家不尽人愿，未能尽到照拂之责，那么，不仅国民可以用脚投票，而且公民得奋起反抗，直至另缔新邦。法权安排在此蔚为邦国经纬，也是政治的工具理性。就此两方面而言，前者展示的是邦国的伦理面相，铺陈的是关于它的伦理叙事；后者竭言其功利特征，作为一种关于邦国的现代共和主义规范，以分权和分享为宗旨。二者汇于一身，如同两面神，均为邦国的真际，确然无凿，没法否认。舍却前者，它便是匪帮；没有后者，它根本无法存身。它们合而为一，构成了亿万国民分享的文化共同体和伦理共同体，也是亿万公民寄身其间的法律共同体和政治共同体。法律纠结其中，凝聚公共理性，落实分配正义，在将它们肉身化为法制体系之际，蔚为邦国的屋顶，而恰为自由的有力屏障。

其次，“以国家理性引导现代国家”，等于将国家视为一个具有内在心智和绵延心性的精神现象，同时，它是一个行为体，可以经由国家理性的打磨塑造而增益其可欲性。现代国家是一种民族国家制序，以排他性主权和国家自助体预设为骨干而共存于天下。自现代早期地中海文明构想的“权势国家—权力政治”，到18、19世纪递次登场的“宪政国家—宪法政治”，再到“文明国家—文化政治”，近代国家演进历经三个层次和三大阶段，分别对应着国家建构的理念、文化和政治三大任务，分别以“富强、民主与文明”为旨归。置此宏观背景下，所谓“现代中国”，大家念兹在兹，不过就是“民族国家”加上“民主国家”的集成复合体而已，依然是以邦国富强、立宪民主、人民共和与文明昌盛为国之大纲，也是邦之四维，而一准于公民的自由和平等。国家政治和国家间政治，于此交织一体。其于国家政治发力，核心在于优良政体。其于国家间政治着眼，则世界秩序和全球治理蔚为大纲，永久和平的天下大同文明才是正义伦理。而无论是追求富强，建设民主，抑或营造文明，法学历史主义善意提醒：它们全都是历史过程的产物，也是各秉民族精神的国家理性的竞争的结果。而究竟可能得出何种产物，位居何种竞争状态，达致怎样的人类心性层次，考验的是一个文明的政治智慧。中国文明是一种历史感而非宗教感的文明，中国社会是一种深嵌历史感的伦理型而非工商立国型的社会，则法学历史主义正为一种将具体时空情境与世代纵深感合而为一的解释进路。

基于深切历史感的政治积德

以基于深切历史感的政治来组织政制，于政治积德中实现邦国天命，浓缩了历史法学和法学历史主义的基本政治抱负。首先，以政治组织政制，聚拢文明的创造资源，激发邦国的历史智慧，是现代政道的根本。在此，首当其冲的是主权。主权概念不仅拟制了一种新型国家形式和人间秩序，是关于那个叫作“民族—国家”的人间秩序的最高统治权的法律拟制，而且，它凭空缔造了一种宪法意义上的国家最高统治权。虽为凭空，却具正当性，就在于其以人民主权作为权源，赋予国家主权以合法性，进而，再辗转体现为国家的立法主权。秉具主权的宪法政治不仅迥异于朝代国家或者诸侯国家的王权政治，而且，亦有别于作为小型社团政制的古典国家权威体系，而缔造和赋予了俗世权威以正当性，即基于“主权在民”这一根本原理而来的将权力转圜为权威的机制，分别以君主、议会或者元首作为其肉身化的象征。主权是中立、超然而固有的，它们并不等于主权，只不过是主权的托付者，同样需要诉诸其正当性源头，才能获得自己的合法性。也就因此，以立宪民主、宪法政治为核心和基础的法权秩序，构成了主权的国家形式，不仅担负着日常的“规范”功能，而且在非常政治时刻可能发挥“决断”作用。

在此，不是别的，正是分享主权的人民，将平等化的国家视为正义，而对于平等的最佳表达，也是迫使平等现实化的制衡性机制，就是缔结相互承认的法权关系。所谓立宪民主、宪法政治的精义，不止于此，而以此为核心。在此，“承认”和“同意”必然出场。现代民主政体不过将“承认”与“同意”等法权元素诉诸程序性、公开化的竞争过程，承认和兑现了政治的这一根本品格。换言之，以法理品格落实政治定位，实现国家的公民政治期许与法权规训的统一。优良政体必定是具有公共性的政治建制，法权是公共性的最佳载体。这里，尤须重申的是政治的公共性。本质而言，政治本就是一种公共事业。政治的公共性意味着可协商性和开放性，前者基于相互承认的法权，后者表明大众参与和治理，使得政体获享正当性与合法性，也保证了政治的稳定性与可持续性，由此而与强权政制、霸道政制和腐败政制划清界限，呈现出“平天下”而“公天下”的景象，达成的是一种新型的“王天下”的政治景观。前者为政治积德，后者致达邦国天命。

当年吕不韦喟言，“天下非一人之天下，乃天下人之天下也”。将近两千年后，黄梨洲由此申论，“天下为主，君为客”。以此作譬，在政治的公共性语境下，引入“政权”与“政府”两维，则一国之内，现代立宪民主体制意味着“政权为主，政府为客”，而“主权在民，治权在贤”也。政权源于主权，确切而言，是人民主权；治权托付政府，由政党这一公民联合形成的政治社团经由公开性竞争获致。此为现代治道的精髓，也是天下终为天下人之天下的枢机。准此立宪民主之制，政权的正当性获得了根本性解决，从此政权得享“永久性正当性”。与此相应，政府经由民主程序获享治权，亦即政权的临床施治之效，而秉获“周期性合法性”。政权之为主，在于其秉承永久之正当性；政府之为客，立于其获准周期性之合法性。一恒定，一周转，二者合一，紧张而舒坦，天下永固。其间最为神奇之处在于，就人类现有的有限政治想象力而言，立宪民主政权之下，政府只是个雇工——干得好，接着干；干不好，走人。无论是干得好还是干得差，自家说了不算，要看主权者的意思。于是乎，政治紧张获得了纾解的机制，同时将天下恒定于人民主权，再紧张也不至于崩盘，大家都松一口气。凡此境界，今日所当用功之处，不止于此，而必得包含于此。

“现代中国”历经百年革命而现身，使得政权之基于“同意”这一现代国家德性话题无法绕开革命而自洽。换言之，“革命”意味着另创一套政治原则，在置换以新型政治原则之际实现道统和政统的鼎革。若无政治原则的更张及其制度化，即便标举革命，也不过只是一种“起义”，乃至于换汤不换药。晚近全球范围内现代性自我呈现意义上的革命，包括晚近中国“长程革命”所奋力追求的政治原则，其核心内容，就是承认与同意。无此同意，难言革命，更难言革命之成功。在此，略可申说的是，革命是一个开端，意味着解放，但未必带来自由。仅当革命缔造了公共空间，使得私人转化为公民，即进入公共空间和政治议程，成为公共存在，才能实现自由，而获秉一种政治生活方式。其与政治的公开性互为因果，彼此辉映。人民主权逐层分解，递次转圜为公民自由，蔚为积德。在此政治生活方式格局中，公民经由人民出场而秉具力量，展现力量，是谓政治，也是天命。而政治不是别的，如希腊先贤所言，它恰恰是一种城邦与灵魂的一元结构，也就是积德与天命的合而为一。在此，自由的承载体不是国家，也不是个人，而是作为具有公共相关性的公民政治生活方式，一种政治公共空间。说到底，自由在于分享公共权力。由此，它消解了或者调和了国家与个人的紧张，一统于一个“分享着公共政治空间”这一生存论意义上的人类境况。这不是最好的，但却是较好的，也是可欲的境况。换言之，就是基于“同意”和“承认”的主权结构和政法安排。现代国家的创世论，历经百年以上的沉淀，此刻可望转换为“现代中国”——一个民族国家与民主国家的结晶体——的诞生史。

总括本章，毕竟，如同论者所言，法律并非简单加诸社会的抽象规则体系，而是有机整合的社会组成部分，深深植根于其古今成员的生活方式、文化传统、社会经济习惯和价值与态度之中。它们形成并展现为一种历史进程，置此历史进程之中，“法官和律师作为社会的有机组成部分，他们生活于其中并据此界定自己，一般对于其社会的基本习惯和态度，如果不是全部的话，那么，也是多所观照和反映，从而，法律的发展，迄今依然掌握于此辈手中，将会以一种规范而普遍的方式，与获得社会广泛认可或者至少接受的行为方式，和谐不悖”[183]。关键是，这些“法官和律师”们是否保有文化忠诚和政治德性，是否具有参悟凡此“社会的基本习惯和态度”的心性和心智，是否体会到编织在法律之中的法度意涵、蕴含于法度之中的文化历史的铿锵脉动，从而，是否展现出自己的深切历史感，表现出应有的文化情怀。倘若答案是肯定的，则“法律的发展”才会“以一种规范而普遍的方式，与获得社会广泛认可或者至少接受的行为方式和谐不悖”，于归置人事中照拂人世，于料理人生中抚慰人心，而蔚为良法善法，并导向善治与善政。否则，法度不彰，陋法现世，甚至恶法横行，则法意隳然，人生黯然。在此，只要将“法官和律师”换成“法学家”，则于法意体系的营造者们的劳心劳力而言，既是描述，也是期许，再次不外乎讲述了一个法制和法意围绕着人生和人心展开的历史故事。本章既以法学历史主义为纲，期期于回眸人事和人世中反思现实生计和当下社会，对于世界和人生抱持积极光明心态，则立旨在此，谦卑动机在此，自我申说的欣悦同样在此。想读者诸君，一卷在手，含咏史事，赞叹时世，多所期待于现世法制和应然法意，必同感而共鉴者也。

2005年10月初稿，2012年10月三稿，2013年2月定稿

第三章　转型时段的历史意识关于历史法学及其中国情形的发生论说明，并以德国近代历史作为比较个案

总要坐卧不宁。

我们从殷墟的龟甲察看一次古老的日食。

我们从圣贤的典籍搜寻湮塞的古河。

我们不断在历史中校准历史。

我们在历史中不断变作历史。

我们得以领略其全部悲壮的使命感

是巨灵的召唤。

没有后悔。

直到最后一分钟。

——昌耀：《巨灵》

本章于比较历史的视角，自转型时段“历史”必然登场起论，检讨中国百年转型时段汉语法学的基本学术品格。由此铺垫，指陈不仅现代汉语法学，而且，归根结底，一切法学基本上都是一种“历史法学”。历史意识构成了法学的思想品质和精神气质，历史方法是法学运思的基本进路。但是，吊诡的是，历史意识的欠缺和错位，普世主义笼罩下的形式主义法学的浅薄浮泛，部门法专家作业在赋予法律以技术形式的同时之失于鼠目寸光与鸡零狗碎，恰恰又是一切现代法学的弊病所在。现代汉语法学不能免厄，甚或犹有过之。在欧美语境下，如果说这是转型完成、进入常态社会和日常政治后平庸化的必然结局的话，那么，对于人在中途，尚未转型至水落石出阶段的汉语世界的法意而言，对于自家规范之发生史缺乏历史意识，甚至了无同情，不仅表明文化自觉的缺位，而且意味着在“事实和规范”交缠互动的法制世界中，制度主体性遭受屏蔽与文化话语权的衰落，或者，悄然丧失，从而，意味着政治意识和政治自觉的缺位。这一切说明，法意的历史意识就是比较文明视野下的政治意识，无论是基于制度和文化的自主性，还是为了建构实在法的有效性，占有和运用历史解释，建构法制的历史意识，均为汉语法意的必有作业。就今天的情形来看，正为转型达致收束阶段的当务之急。

本章并不回避民族主义（或者邦国主义）和历史法学的血缘性关联，对于经由历史法学之径而提澌汉语法学的学术品格及其文化主体位格，从而指向国族的繁荣和全体国民的福祉，亦且多所萦怀。但是，其所引为理论武装，心性多所萦念的，是它的历史感和历史性，而非浪漫主义的民族主义。而且，其之理论旨趣并非指向过去，毋宁，更是基于历史感的有关未来的叙述，是并且永远是关于“我们这个时代”的期待和愿景。在此，正如民族主义是自由主义的一个隐蔽命题、自由主义以民族国家为时空依托，历史法学承载着国民愿景和公民理想，于双重嘱托中践履自己的法学使命。就此不妨说，中国文明之复兴必然就是中国法制和法意的历史意识、历史精神和历史哲学的圆融之时。毕竟，历史不只是一个事件，而是心灵的构造和自我呈现，一个有意义的过程。它具有理性的内在品质，并且为不可抗拒的道德力量所推动。[184]

第一节　转型时段历史必然登场

无论东西，大凡转型时段，历史意识必然浮现，甚至思潮汹涌，蔚为一时人心。其为重要资源，抚慰了当下人生，支撑着艰难时世。若无此脉思旅贯通古今，维系斯文，则骤变之下，伴随人心涣散的，必为政治大乱与社会解体。即便如此，人心迷惘、政制溃败和社会散架，恒为转型时段之常态，早已为东西历史所一再印证。此时此刻，尚能思所进取、有所作为者，多赖心力和愿力，知不可而为之，则宗教信仰和历史意识，以及一脉如缕的人道精神，厥功至伟。因为特定邦国之文化历史和社会政治，起承转合，自有格致。传统既成，一脉绵延，轻易动弹不得。遽然转型，则一时千载，千载一时，牵补架漏的仓皇间，前后脱节、左支右绌不免。当其时，真能临危而受命，履险却无惧，首当其冲者，唯有久历风霜的历史资源及其文化信念以及宗教信仰。所谓“生死存亡决于俄顷，天子临不测之渊”[185]，自然不可或缺镇静，但尤特需返身历史之中，还如清儒船山先生所言，“因其时，度其势，察其心，穷其效”[186]。而时势与心效，载述于兴亡，并且于历史兴亡中一一展现。所以，历史意识和历史精神孕育于人类遭逢危机之际，也勃然于危机时刻。诚如史家所言，“一逢世变，便想从历史中探寻世变之由”[187]，史学遂成“人类的教育”。“智勇俱困之秋”，正是藉此资源，其于危中觅机，险中生瑞，辗转腾挪之间，为国族生活拼开一线出路。19世纪晚期以还，神州陆沉，兵连祸结，而史学大兴，此为一脉线索。

特别是拥有成熟文明和悠久历史的人文共同体，此间脉络生生不息，以无比坚韧面对危局，经由牵连缝缀，历经百端阐释，终究以包容性的精神格局，重获新生，而再开新局者，为数不少。无论是东亚中、日、韩的近代转型，还是法兰西、德意志、俄罗斯、土耳其、埃及的蜕变，均为适例。此于宗教气质相对轻淡，而特具历史文化意识的华夏文明而言，尤为显然。[188]近代世界历史中最为重大的事件就是民族国家之诞生，于“民族统一”、“邦国一统”中完成“国族建构”，历史主义应运而生，欣欣然服役于此，原为心理所向，而事理必至。历史意识、民族主义和一种新型的政治现象，由此而纠联一体，共同呈现出所谓“现代”的一个重要面相。由此，转型时段，历史意识浮现，历史思潮汹涌，历史登场而演绎为历史主义，盖在意料之中。克罗齐喟言“一切历史都是当代史”，如今早成大白话，不予欺也。晚近证诸清末以还的中国历史，远看德国18、19世纪历史主义之兴衰演变，往前推及整个欧陆的近代转型，包括17世纪以降英国的转型，均在在恰为适例也！18世纪后半叶以降，历史意识突然兴盛于欧洲心智，只有据此寻流溯源，方能找出答案。19世纪人文主义的兴起同样基于一种历史感，为了迫使历史指示我们当下究竟身在何方。由此不难理解，为何德国史学大家梅尼克竟会喟然长叹：“历史主义的兴起是西方思想中所曾发生过的最为伟大的精神革命之一。”[189]

也就因此，但凡转型时刻，起居于此一历史文化并因日相熏染而洞悉其来去因由者，真能感召天下而撼动人心者，深切感受时代并给予时代以强有力诠释者，往往是视野通达、才情俱备的历史学家。毕竟，如当年傅雷先生所言，“任何一个民族的特性和人生观都具体表现在他的历史中，故精通史实之人往往是熏陶本国文化最深厚的人”[190]，从而，不妨说，他们也就是危难之际最可能反哺祖国文化之人。也就因此，十来年前，伊曼纽尔·沃勒斯坦在《书写历史》中同样感喟，历史学家每到历史发生危机之际，责任与作用尤见重大。当此之际，“历史学家的写作即刻引出了非常重要的结果，历史学界揭示的事实真相一下子对人们的决定产生了重大作用”[191]。

不宁唯是。中、德两国，一为历史法学曾经兴盛之地，一为此刻倡言历史法学的学思中心，此间缘由，尚多一层曲折。18、19世纪之交，普鲁士面临“西方”高压。英、法政道和治道，昌明于前，繁盛在侧，属于欧洲“先现代起来”的部分，此时骎骎乎据高而凌下，逼视东邻，遂构成后者生存环境之一大因素。民族国家嚆矢之际，其力强劲，心思浩瀚，以霸道为正道，则东征西讨，此消彼长，弱势者一时间哪有还手之力。面对以法语为凭，而藉《拿破仑法典》宣扬的异质文明，德语世界深溯自家历史，阐扬自家活法，不仅是在抵抗，更是在创造，一种将“现代”多元化的创造。同时，它还说明，硬实力不堪依恃，只好用软实力来拼挡，并且，一时间也还堪当屏障，实为近世转型时段的一种普遍现象。一如食不果腹之时，单凭标语口号和热血信念，也能搪塞一阵。望梅尚能止渴，况乎历史文化的启明和沾溉。就此而言，历史既是“异域他乡”，更是真真切切的故乡呢！[192]至于启蒙运动有关道德普遍性的信誓旦旦，如何于不期然间惨遭改换为浪漫主义对于人类天性中所有非理性成分的一味赞扬，几多转折，心路蹉跎，又当另论。[193]

今天往回看，当其时，之所以几代德意志知识子民兢兢业业于古典罗马法之现代翻新，单纯学思和一己志趣固为原因，而志在演绎洒家才是欧洲文明特别是欧洲法律文明的真正承继者的用意，从而争得文化与历史话语主动权，也就是争得当下生存与未来发展的主导权，怕是更为深层的动因呢！而现代西方以“因果”探究为鹄的的史学品格，还真的就是启发于并受惠于古典罗马法研究。[194]萨维尼为何倾注一生，汲汲于整理古典罗马法、阐释现代“罗马法”，就在于经此作业，为建构政治认同和国族认同提供法学历史主义的认识论基础，实有甚深用意在焉。其间曲折，正如后世史家所论：包括萨维尼和埃希霍恩等历史法学派成员在内，“德国历史学家在德国历史进程中所起的作用，从未像在1830—1871年这段实现民族统一的决定性岁月中那样积极。若不对历史学家所起的中心作用予以充分注意，那么，德国历史和德国自由主义历史就无从撰写”[195]。事实上，至少两代历史学家深深卷入了建构统一的德意志邦国并且实现其政治自由的历史进程，历史成为他们的志业，更是成为他们追求一个“自由的民族国家”的手段。

后来人面对“德国的浩劫”，一再感喟此邦未能于现代化进程中牢固确立立宪政制，就在于这一时段中德国的自由阵营向民族主义和普鲁士政权妥协，希望以“小德意志统一道路”来承载立国与立宪的浩远理想，未免太过一厢情愿。殊不知，当其时，国家建构的历史进程和实力政治的现实需要，与启蒙的普世价值引领下的自由政体的紧张，不仅源于“国家政治”，而且决定于“国家间政治”。不是别的，正是这一紧张使得德国的现代诞生史必定以自由原则向民族原则的妥协而告终，如此才至少有个叫作“德国”的结果。否则，连承载自由的政治框架和伦理结构也无，遑论其他。换言之，这里的核心是首先有个国家，然后才有“这是个什么样的国家”的问题。于是，个人的诞生史让位于历史力量的优先性。其间悖论，同样正如史家所论，在缺乏自由国家的情形下，自由派历史学家们“首先不得不创造出一个他们希望解放的国家”来，一个未来再以自由主义立宪共和利器精致加工的国家粗坯。[196]或许，经此转折，自由政体与强大的国家反倒成为相辅相成的“历史伙伴”，如同其时的英吉利与法兰西。在此，无论是何种国家，成败利钝，就本章研究的主题而言，历史意识和历史学家们的劳心劳力，均难脱干系。进而，反转过来看，无论是1900年的《德国民法典》，还是前此一个世纪的《法国民法典》，如同论者所言，它们均“负有统一杂乱的法制，并以此助力于形成一个坚如磐石的民族国家的任务”[197]。

其间，一个基本的历史背景是，统一罗马帝国的覆亡，使得欧洲顿时“四分五裂”，离散的政治体和各有畛域的文化，需要自求多福，于各自找寻自己的历史正当性努力中重建人间秩序的政治正当性。因而，才有德国人以罗马法律文化唯一正宗继承者自居的一幕。此前意大利人早已宣布自己是“罗马人”，英国人以凯尔特为源，法国人则为高卢雄鸡。——朋友，天下解体，邦国林立，各拥正朔，这就是传说中的所谓对历史话语权的争夺嘛！也就是在为当下存在的正当性背书嘛！所以，1960年代中国大陆轰轰烈烈“文化革命”，全民上阵灭“封资修”，海峡对岸遂欣欣然于“文化复兴”。迄而至今，双方终于都平和了许多，坦承“共同继承中华文明”，实则认同了政治合法性以文化正当性为表里这一颠扑不破之理。——任何政统，必须以学统和文化血脉为支撑，本不是什么大道理。话题收回来，前面说萨维尼的罗马法研究“是在为法律找寻历史正当性”，不错，但是需要提示的是，此处的“法律”既是德意志的，也是普世的，至少，是西方世界一统天下的，而其实首先是德意志的，因为它是经由德意志才普遍化为欧罗巴的。说到底，各自均宣称自有正当性，一如德国历史主义所展示的，都旨在以特殊主义的历史诉求，来抵抗普适主义的宏大话语，摆脱心智宰制，而宣扬另一种普世论。是呀，不平则鸣，有啥子好稀奇的呢！[198]如此这般，一战前后，德国已然崛起，却又渐至沦为欧洲主流文明所标定的某种“异数”或者“异路”之境，实乃基于更为深周之因素，至少牵扯到文明竞争和所谓的大国博弈，远非简单罗列几条“思想路线”之异同即可率尔作结的，更不可单纯归结为“自由主义”与“保守主义”、“民族主义”之战，“历史主义”与“普世理性”之争。此刻历史主义虽说早已多半音消响歇，但特殊主义的论述理路，凭藉一两百年的学理积累和哲思阐释，早非当年可比，一时间呈现为后人所谓以“1914年观念”对抗“1789年观念”之阵势，同样不难理解矣！[199]

相较而言，吾土百年生聚，伴随国运浮沉的，同样是历史主义的澎湃思潮。比较视野下，有关中华民族和中国文明的浩瀚学思，褒贬异词，两极轩轾，而皆难逃脱此辙，就在于历史情境类似，有以然哉。清末以还，强敌压境，外患日深，中国文明的亡国灭种恐惧与自我意识勃兴，与时俱发，而中国民族之文化历史主体意识之凸显，需要于讲清眼前胜败的原因中，追溯其文化历史远源，史学因而蔚为显学，前赴后继，大家辈出。不妨说，百年期间，真正学有积累、思所发挥，而担承起于危难之际为国族招魂、为国民敛魄之责任者，影响广被，泽及深远，乃史学与史家也。“欲亡人之国，必先灭其史”，而恰恰是历史意识勃兴，史学大兴，活生生地证明了国族的顽强生命力，邦国生存意志之不屈不挠，使得凡此一切企图落空。明儒王夫之梳理靖康之变来由，喟言“庙有算，阃有政，夹攻可也，援辽可也，静镇尤其无不可也，唯其人而已矣”[200]。转借船山先生之意，则史义与史家，静镇之术也，其人而已矣！太炎先生深感世局剧变，古今迥异，竭伸不讲历史，则无由维持其国家，故“提倡读史之志，本为忧患而作”[201]，则忧患在此，历史意识就是民族文化精神，也就是现代国家理性与公民理性。任公竭言：“今日欲提倡民族主义，使我四万万同胞强立于此优胜劣败之世界乎？则本国史学一科，实为无老、无幼、无男、无女、无智、无愚、无贤、无不肖所皆当从事，视之如渴饮饥食，一刻不容缓者也。”[202]其之力倡“新史学”，既是学术作业，同样更寄寓着穷兴衰之理、通古今之变、究天人之际的哀恸与豪迈。特别是对于“兴衰之理”的急切追寻，如何在古今之变中“认清自己”的义理关切，构成了百年历史心智的永恒主题。而此百年，一个“变乱之世”，民族文化命悬一线，端赖历史意识不绝如缕维系，由“强聒而力持”，庶几乎“心安而义尽”矣。[203]因此，陈寅恪先生论梁任公，感时伤世，设身处地：“况先生少为儒家之学，本董生国身通一之旨，慕伊尹天民先觉之任，其不能与当时腐恶之政治绝缘，势不得不然。”[204]借用此种表述，不妨说，国难连连之际，时艰势迫，惟于回瞰历史，始能廓清迷雾，温暖身心，而庶几启发自觉，鼓荡心胸，提振信心，期期于脱险而求生，其之浸淫于史，势不得不然也。

故尔，问道于史事和史义，如同转益多师，向西方学习，目的还是在于强健身心，求其不用之用，以历史解释服役于当下振衰起弊之自救运动。当年柳诒徵先生楬橥“史义”，以此作结，可堪为例。

在《国史要义》的“史义”篇，柳先生喟言：

今方在动荡洄洑之中，未能骤臻上理也。吾人能深察乎此，以古之治王畿乡遂者，抟大国为一体，（交通工具之利，可以使大小远近若一。故治大国亦若烹小鲜。）以植于列辟之林，以古之抚邦国诸侯者，合天下为一家，以启其方新之制，则吾史之义，岂第为一国一族之福利已哉！[205]

至于吕思勉、钱穆、岑仲勉诸前辈，无不处乱离之世，而思治乱之源，于细窥历史沧桑中，沉静应对当下，鼓舞人心。其危苦蹈厉与庄敬沉静相互撑持，吕、钱二儒，师生两代，分作之《中国制度史》与《国史大纲》，尽显无遗，而无一非奋发之作也。其思其虑，于此着眼，方得其旨。其间脉络，正如钱先生所论：

故欲其国民对国家有深厚之爱情，必先使其国民对国家以往历史有深厚的认识。欲其国民对国家当前有真实之改进，必先使其国民对国家以往历史有真实之了解。[206]

保有此种认识和了解，其文明方可赓续，有望光弘，而于接续阐释中养育当下和未来。反之，还如钱先生所言，“断断无一国之人相率鄙弃其一国之史，而其国其族犹可以长存于天地之间者”[207]。历史即文化，省思“历史文化”，直面举世颓波，目的不外是审视其所发育“家国天下”之兴亡也。盖凡放眼四顾，“世未有其民族文化尚灿烂光辉，而遽丧其国家者；亦未有其民族文化已衰息断绝，而其国家之生命犹得长存者”[208]。其间之因果，可谓道尽其忧思与抱负，而写照出大变革时代史家与史义之因缘际会矣！

由此简要梳理可以看出，历史主义在“先发国族”兴盛，期为动荡时代正本清源之需，端为一种常态作业；而在“后发国族”勃兴，则属弱势文明面对强势国族高压，一时间不遑还手，只好于回瞰自家足迹的反求诸己中凝聚心力，在自讼式的洗心革面中找寻精神资源，同样是一种常态作业。的确，诚如史家所论，“四海治乱和生民休戚的家国之思一定会拽着士大夫中的自觉者内省寸衷，为自己和别人去寻求安身立命之地”[209]。惜乎世间事阴差阳错，凡此作业，常受误会，屡遭诬谤，反目为异常，被扣上“极端民族主义”、“国家主义”大帽子，则厚此薄彼，颠倒黑白，可堪讶异者也。此间差异及其荒唐，折射出了人类理性的几多势利，不尽凄凉，既涉古今之变，更兼东西冲突。但是，不论作何引申，其间情形，如清儒章实斋所言，“史学所以经世，固非空言著述也”，却是不易之论。究三代之损益，而知百世之变化，史之意与义也。而且，还可看出的是，与德国历史主义多所不同，近代吾国士林对于自家传统不仅正面阐释，以正本清源、鼓荡士气、疗治自卑，而且，深自痛责，“一棒一条痕，一掴一掌血”，乃至于贬之抑之，一无是处。此间之激烈而偏至，为德意志所未见也。自家人亦且如此裁断，虽属鹦鹉学舌，却为自我逆向殖民化之不打自招，夫复何言！百年间所谓“全盘西化”与“彻底的反传统主义”，出于“迁责弑父情结”，将当下挫折引发的愤懑之火转发于“传统”和“传统文化”，要祖先对当下负责，让文化为政治偿债，实为一大奇观。不过，无论褒贬扬抑，其均诉诸历史主义文化，用历史来清剿现实，则又一般无二。就是说，藉历史解释现实，并指向美好未来，不是为了隔绝于世界历史，而是作为其间一部分一环节，以彰显和标榜其意其义，进求融会于和创造出世界历史。因此，一定意义上不妨说，此种历史主义恰恰就是世界主义，既是在世界立论，又是为世界立论。此于上引柳诒徵先生著述在抉发中国史义中阐扬其普世大义，亦可看出端倪。

总之，历史意识及其精神资源的勃兴，多半激于危机，而于“危机提出问题，文化解决问题”的应对中，也许反倒催生出并善用“危机的创造性效应”。[210]因此，历史法学及其问题意识只可能呈现于社会历史文化的转型时代，或许心长力绌，几多壮怀激烈。“转型时代”是一个超乎寻常的事件，意味着中断及其接续，而历史和历史学的主题正是关于它们的记忆，时间遂成为历史，历史遂秉具了历史性。因为，如同阿伦特所言，人们借助历史几乎可以成为自然的平等伙伴，而只有那些得与永恒的自由宇宙相抗衡的事件与言行，才是我们所说的历史。[211]其后，一旦转型完毕，“危机”一过，天下既定，则历史意识逐渐消隐，历史法学随之退场，分析法学、社会法学和批判法学一类的法学范式接力，作学院式演绎。再往后，只有鸡零狗碎的技术性作业沐猴而冠，玩一些“推理”、“论证”和“话语”、“范式”之类的细密作业，狐假虎威，不知所云。[212]可能，直要等待危机再现，法律意义和规范之有效性再度陷入危机，才会想到将尘世此在的目光引向历史之维，又一次于回溯中获取迈步向前的动力。所以，申言“最大的历史教训就是忘记历史”毫不为过；如同舍却法律历史主义的法学，不过是平庸短视的市侩主义的代名词。[213]在此，历史像是真的某种循环的进程，而非直线的、不可逆的单向展开。中国当下转型接近收尾阶段，正需予以理论和思想收束，历史意识、宏大历史视野中的问题意识，对于历史精神的体味和把握，再度大有用武之地。而东西消长、南北异辙的大国博弈时代之即时上演，似乎谕示着一个大时代正在登场，同样需要历史意识于纵横观瞰中追源探流（本章第五节还将就此详论）。就此不妨说，历史法学及其问题意识实为时代之触须，忧患之学也，存亡之思也！下文关于汉语法学历史意识的勃兴及其知识论作业的深度理述，正好为此提供说明。

第二节　现代汉语法学的历史法学品格

清末变法更张之后，中国于引介西法西学中，历经百年生聚，逐渐形成了自家的法律语汇、知识、理念和义理，积而至今，粗略得为“现代汉语法学”，一种以中国社会和文化历史为承载内涵，而以“汉语”或者“中文”承当表意体系的法意系统。此前的传统律学及其义理，经此筛选和淘洗，多所融会于这一现代中国的汉语法意体系之中，可谓置之死地而后生。今日回看一百多年来的现代汉语法学发生史，其中一脉线索昭然，就是自清末变法开始，下迄于今，断而复续，历史法学作业始终贯穿其间。就此不妨说，很长时段中，就整体精神气质和认识论使命而言，现代汉语法学就是历史法学，现代汉语法学的诞生史就是将历史法学的中国成长故事，演绎为眼面前的知识实践的活生生历史的不懈进程。而且，此一学思，随着中国历史文化意识的日渐苏醒，文化自觉之渐次充盈，今日尤见茁壮。

此间的理路和进程在于，现代中国汉语法学发轫于国族存亡之际，一时间，“古今中西”错杂辐辏，决定了它不得不在“历史”中打转，找答案，觅出路，而恰为一种历史主义的法学作业。“变法”初始，即爆发了“礼教派”和“法理派”之争，所谓“沈派”和“反沈派”的拉锯。“法制和礼教”的关系首当其冲，背后则是“中西”伦理的扞格不凿，涉关各自文化大关节处之难能圆通。事关“国本”，两派都大动肝火，各拥资源，各阐理据，导致后来的立法多所折中，恰恰意味着一种制度和义理层面的交汇融和。当其时，在劳乃宣、张之洞等“礼教派”重臣看来，恰如襄助变法的江庸事后所述，举凡干犯名义、存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫、夫殴妻，以及无夫奸、子孙违教令等项目，旧律均据伦常而有相应规定，一以体合世道人心为准绳；相较而言，新律则标举平等主义和个体定位，无视行为背后的伦常义理，致使立法“大失明刑弼教”意旨，则一时间是是而非非，世道人心无所安放，实为得不偿失。[214]特别是礼教派指责新律“与社会不适合”，以及“与历史不连接”两项，新派虽期期以为不可，却终究张皇而无言以对。事后追情究由，正如蔡枢衡先生所论，“民族自我意识之欠，却算是沈派先天的缺憾”，而同样正是在此，“数十年来，反沈派对于新法的反感，可算是民族自我意识或民族自觉的表现”，一如其注意到历史，却忽视了“现实”，特别是无视“工商中国”的出现及其力量之日渐显豁这一同样是眼面前的“现实”，而终究无法“超出农业社会的经验或者常识的范围”，岂得谓全面，更不能说允洽。[215]可事情为难之处在于，此事无法周全，更难说妥当，可又拖不得，只好如此，一步一步，做一点算一点，汗水流在当下，慢慢往前挪步，而将期望寄托于未来。

今天事过境迁，在此可以说的是，不论“沈派”（法理派）还是“反沈派”（礼教派），位处大变革时局，面对汹涌而至的“古今中西”，仓促间披挂上阵，虽说“各拥资源，各阐理据”，但所持利器，不外还是“历史文化”，关键就在于这是“谁的历史文化”，又是“为了谁”的历史文化，以及其所牵扯到的普世主义与特殊主义、理性主义与历史主义等他们当日未必明确意识到却又确乎存在，也更为深层而对立的路径之别。[216]此后西化进程愈烈，文化保守主义思潮相应成长，此种论争接续不息，各自连缀成阵，同样还是围绕着“历史文化”打转，回避不了“历史文化”的纠缠。迄至国朝“资”、“社”相斫不休，以及在“斯拉夫—苏俄”式西方、“盎格鲁-撒克逊—欧美”式西方以及“其他种种”西方间的徘徊，乃至终于自觉到所谓“西方”同样是一个“构建”的概念，并非“铁板一块”之际，主题和主体都依然是一个“历史文化”，折射出的则是当下的“出路”这一问题的真实性。今日“改革开放”已然三十年，却仍然为“模式”而争，说明这一问题依在，并未走到水落石出的地步。《民法典》草拟过程中有关“法律行为”的笔仗，一场汉语法学界围绕着德国概念还是英美概念展开的辩论，隔山打牛，像雾像雨又像风，不仅是汉语法学知识史上饶有意义的事件，堪当样本，也是一个延续百年、悬而未决的老话题之新由头。

另一方面，由于事涉“中西”，攸关“自强”，而且是“共处”格局中的“自强”，因而，总体而言，现代中国法学自始就有一种世界主义的胸襟和眼光，总希望“博采众长”，为我所用，一以“融入世界”为鹄的。实际上，这也是清末以还一以贯之的大格局，即便是20世纪中叶以还的三十年里，内里情形益且如此。此与前述情形看似矛盾，实则表里，围绕着打圈圈的还是“历史文化”及其主体性的焦虑。就百年历史的大部分时光而言，无论国家立法过程还是日常学理作业，总的情形是，不分东洋西洋，一以良制为准，但凡有利于“救国建国”，符合“人类公义”，则采撷多方，尽容于我。至于是否有裨于“救国建国”，是否符合“人类公义”，后来径直沦落为是否为西方“文明强国”所共有，说明柳暗未必花明，直道就是曲径，还是不脱一个以“历史文化”为准绳的裁量过程。尽管当事人未必明确意识到这一曲折心路，可事后爬梳，则心路昭然。此种经历，为多数后发亚非国族所共有，另当别论。此间理论，正如居正当年所述，中山先生告谓众生：老大中国，“一面要迎头赶上，一面要从根救起”。就是说，“迎头赶上，必须从根救起，亦必从根救起，始能迎头赶上”。因此，“我们研究法学及探讨任何一国法律，可以分作三个步骤，先考察它‘过去如何’，‘现在如何’，再进而观察它‘应当如何’”，活脱脱一个历史主义的路数。[217]

话题收回来，光绪二十八年（1902），清廷决定变法，给沈家本、伍廷芳两位修律大臣诏令的“政策口径”是：“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”单就文本字面而言，可以看出，它也是一种理性主义的、普世语境下的致思进路，相信普遍人性和普世公理。很长时间里，这个“普遍人性”就是西洋发达邦国哲思界定的抽象人性，这个“普世公理”就是西洋法理所诠释的律条绳准。在“现代汉语法学”这一行囊中，自然法和天道行常之互勘，历史主义、民族主义与理性主义、世界主义之兼容并包，五味杂陈，蔚为一大景观，缘由在此。由此，现代中国的法学历史主义是世界主义视野中的历史进路，现代中国法学的世界主义交汇于民族主义萦念，紧系于家国天下之关怀。顺流而下，此后中国法学之得谓粲然大观，获益于此；其之学术位格模棱两可，难言“中国”，同样蒙蔽在此。而无论获益抑或蒙蔽，它们都是“现代中国法学”或者“现代汉语法学”的发生史，也是它们的精神史，恰恰成为一种法学历史主义的自我建构，是回应转型时段吾邦生活世界之规则重构的自我理论武装。

也就因此，始作俑者们但凡遇到理念纠结之处，必多经由一番比勘，首先于字纸层面自我说服，然后期期以推展于实践。当年江南译书局组织编译西典，扑面碰到的就是“古今中西”。以1865年刊行、丁韪良领衔翻译的《万国公法》为例，无论“万国”还是“公法”，首先就需协调于“天下”与“朝廷”，将列国体制和朝贡规矩善予转化，始能避免凿枘不投之窘。Rights一变而为“权义”，再一变而为“权利”，载述着此间的曲折心路历程。而战争之由私权转为公权，为国家所专享，不论这是何种国家，却又似乎颇合“道统”呢！即便如此，源自欧西的现代国际公法背后所潜含的格劳休斯式战争法权的道德思考，谅非当日国人透过字面所能参透，虽然彼时彼刻，老大中华早已挨打连连，焦头烂额。它不是别的，就是基督教内部的战争及其与异教徒之战，构成了现代西方战争法和国际法之发生史的重要背景。具体而言，与异教徒之战无需规则，基督教内部之战才有义与不义之分。在此，如马基雅维利所思，只要战争是必要的就是正当的，而正当与否的判断权在国家，战争权力由此实现专有化，私人战争向公共战争转型；国家的战争权，如格劳休斯所说，恰恰在于国家专有之判断是否需要战争的道德本质。如此这般，鸦片战争当然就是“正义之战”了。朋友，那时节，举国读书人，满朝文武，第一步只能是借助舌人，先从翻译文本，了解大概，哪里可能“透过现象看本质”，追溯至此呢？更不可能循其法理而慨予驳论了！强势话语笼罩之下，天长日久，以至于谭嗣同竟然说出这样的话来：“今中国之人心风俗政治法度，无一可比数于夷狄，何尝有一毫所谓夏者。即求并列于夷狄犹不可得。遑言变夷耶？即如万国公法，为西人仁至义尽之书，亦即《公羊春秋》之律。”其之昧于世情与慷慨大义，正如后来“世界之中国”与此刻“中国之世界”体系中，国人必然并且已然多所领略一样。在此情形下，现代汉语法学嚆矢之际，先贤于“中西”比勘中了解、领略了这个源起于西洋的“现代”，一定是也只能是一种“历史法学”式的作业，后人至今其实依然还是在循随着一种历史主义进路，也就极其正常了！其间的“理论旅行”和所谓的“跨语际实践”，反映了中西交汇初期双方均不免于懵懂和莽撞，弱势一方尤其无法径入堂奥的困惑、尴尬与天真。[218]若说差别，则一个重大差别就在于有无“文化自觉”与“文化主体意识”，而它们恰恰有赖于历史法学提供致思的源头。

在此，无论是理论进路还是具体学术选题，都反映出这一特征。清末修律大臣沈家本的个人学思，堪称典型。变法修律，主要就是引进西法，于考镜源流中抉发真义，媒介东西，履行一个冰人的职责。此时此刻，对于法典条款的研习必致对于其背后法意的追究，而要明了法意，无论是欧陆一脉，还是英美一系，抑或斯拉夫的路数，均源远流长，无法不由近追远，往深长里说，才可能说得清楚，让自家明白。于是乎，考据、辞章和义理及其古今脉络，老中国的看家本领，悉数轮番上场。

在“监狱访问录序”中，沈公如此命笔：

囚人运动场，即古人游观之意也；衣食洁而居处安，即古人闾里之意也。有教诲室以渐启其悔悟，更设假出狱之律，许其自新，又古人幽闭思愆，改善得原之意也。大凡事理，必有当然之极，苟用其极，则古今中西初无二致。[219]

好一个“古今中西初无二致”！沈公借他人耳目，揉春秋大义，阐一己之狱理，而以“仁忍”、“感化”为狱事作结，其卓识为后世所不逮，其比附荒谬亦彰然无掩，映现的还是强烈希望加入这个列强的世界、摆脱挨打受辱境地的一厢情愿，围绕的同样是那个叫作“历史文化”的主题。就此而言，赞允寄簃先生“实伯夷降典以来所未有”之媒介东西的“冰人”，某种意义上，固非诳语，允称恰切。[220]

类似言论，亦可见于晚清涂景瑜氏。其与沈氏为同时代人，情绪和抱负故多雷同。涂氏在日本帝大法科读书时所作《中国监狱史》，曾有如此评述：

今之言改良狱制者，动谓宜仿照日本，或云当参酌英、德、和兰诸国法制；非侈言分房之美，即妄夸阶级之良。窃谓师彼之长补我之短，原无不可，如曰他国狱制皆臻完美，吾国当一一仿行之，瑜则未敢随声附和。盖东、西各国今日之集治监、拘置监、惩治场，皆可采取吾国古代监狱制度之精神而标以新名词也！[221]

此番论述看似颇多意气，其实用意还是在于强调中西之间足以交通的实质，而埋伏了引进资源以光复固有良制，“复兴文明”以救济现世的用益之心。一如三十年后吕思勉先生以“先民有言，询于刍荛”之《诗》言，证说“此最古之世，人民之得以参与政事者也”，而将“民主政体，于古有徵乎”之问，径归于一个“有”字，可谓心同理同。[222]

另一位修律大臣伍廷芳，是中国近代最早留学欧美、获颁法学学位者，曾在英国执业律师。所谓“中西会通”，用在他的身上，庶几乎近。1898年，伍廷芳奏请变法，曲尽由头，苦口婆心。其谓“采各国通行之律，折中定议，勒为通商律例一书，明降谕旨，布告各国”，前提则是对于西洋列强，包括瑞士、比利时等“蕞尔小国”，如何自立自强的历史考论和法理辨析。[223]其请清廷仿行印花税，开篇就说“查印花税创自荷兰，盛于英吉利，比来欧美各国皆次第仿行，以为裕国便民”[224]，云云。其奏议恤刑，废除肉刑，改良狱制，不仅有“臣等查笞杖仿于《虞书》，鞭扑不过以示薄惩”的理述，更引当下外人观感为据：“外国人来华者亲入州县之监狱，旁观州县之问案，疾首蹙额，讥为贱视人类，驱民入教，职此之由等语，系属实在情形。”如此陈述后，尚嫌不足，更为中西比较，以强化论说力量：

又查原奏重众证条内据称：外国问案专凭证人，重证既确，即无须本犯之供。然外国问案有专官刑律，少死罪，监狱不苦，故有确证者，即不肯狡供。且警察之法最密，平日之良莠踪迹一一周知，故证据多，问案皆系列坐证人，亦从不管押，故证人易。中国州县事烦，素无警察，而刑罚较严，出入甚巨，旁人多不肯作证。本犯自必图幸免，此刑求拖累之所由来也。今惟有申明定

例一法，可以稍救此弊。[225]

其他如“共和”之语源与义理之考辨，[226]亦且秉此进路，期于“古今中西”的释证中，求其放心，再铺展为实际的政治进程，活脱脱一种历史主义的法学进路，也是一种理性主义的政治主张和普世主义的文化心胸。

其实，先此半个世纪，早在鸦片战争爆发之前，林则徐奉诏南下，于具奏中即已“历史”和“比较”方法齐下，而于痛溯前因后果中条陈对策。“再臣等察访夷情，因知外国商船来粤贸易者，必先在该国请领牌照。经过夷埠，俱须验明，并于开船之时，颁给禁约条款谆谕不许在中华滋事生端，酌限往返程期”[227]，其于“商贸制度”云云，并非如后人所谓懵不知情者也。[228]约略同时段的冯桂芬，凡论学必多溯源，而追溯即探源至西制西学。其“采西学议”、“制洋器议”、“上海设立同文馆议”，言事论理，眼界开阔，后顾前瞻，均为世事与时势洞识者也。至于郭嵩焘、郑观应和王韬诸贤，更且兼具世界性眼光和中国文明的历史情怀。[229]如郑观应论列学校、西学、议院、日报、医道、藏书、铁路、传教、贩奴和国债诸项，均取历史与比较视角，条分缕析，虽失之于简略，却无损其立意，更不掩其视野。如论国债，开篇即谓“泰西各国，无不有国债”，然后具体论列各国如何以及中国自当如何，则“历史方法”和“比较视野”自显，而所蕴含的实为图强自救之苦心孤诣也。[230]逢东西交汇，处古今之变，所谓君子有终身之忧，却无一朝之患者，概莫出此矣！钱穆先生论谓宋代新儒家多为秉具“清明的理智而兼附有宗教热忱的书生”[231]。以此转衡，清末以还诸贤，其学其言，何尝不是如此耶！

伴随着上述心路历程，清末以还，随着史学大兴，对于法制史，尤其是中国法制史的研究，一时间凝聚诸多心智，成果斐然。自杨鸿烈氏《中国法律发达史》和《中国法律在东亚诸国的影响》两书而起，嗣有陈顾远、瞿同祖二氏之力作。20世纪中叶以降，海峡两岸各有遭遇，而对于法律的历史之维的探讨却不绝如缕，时见其盛。特别是大陆历经文化浩劫，台岛惨受“去中国化”侵袭，两方都曾为商品化大潮的浅薄和功利所搅扰，但此间功业，代不乏人，正说明现代汉语法学发轫于中华民族风雨飘摇之际，亦必繁盛于中国文明的复兴之时，恰与其历史相始终，共进退，同出处。[232]当然，毋庸讳言，对于中西法制史的专家型、技术性研究，愈往晚近，愈益成为学院中少数学术从业者的冷清行当，至于一般法科学生之欠缺法律历史修养，仅只满足于修习部门法的规范性技术，早已为有识之士所鉴识，但却无法挽回世俗化时代法律教育的技术化、浅薄化和功利化进程。此不唯香港、澳门等小型商业社区，即便台岛和大陆，虽然规模较大，后者更可谓规模浩瀚，亦且在所不免，也是正常的。但是，即便如此，海峡两岸不乏献身纯粹学理的思想型志业者，其之作业和奋斗，维续了中国文明对于法律的历史之维的认识，深化了有关法律之治的文化理解。另一方面，这一作业由于更为广大的部门法学者于各自专业领域的参与，其实于泛化中而获得了更为广大的生存和发展。诸如民法学者对于民法基本原则的罗马法源头的追究，反垄断法研究中有关域外立法的历史进程的考察，以及知识产权法的现代早期起源和各国立法例差异的横向比较，其实扩大、深化和落实了法律的历史研究期待，使得历史主义法学立场于不知不觉间成为一种普遍自觉的学术立场和理论进路。它们各有场域，术业专攻，却又分享着共同的历史意识，实为意料之外而情理之中，再次说明了法学原本就是历史法学这一法学自身的发生史属性。

第三节　法学原本就是历史法学

的确，究其本性，一切法学均为“历史法学”，曾经是、依然是而且必定是一种历史主义作业。法律和法学的“历史性地成长”的发生论本身，就决定了一切法学的知识形态也必然是一种历史主义的理论形态，有些时候，其理论形态是或者曾经是一种历史主义的意识形态。第一次世界大战之后，西方语境下历史法学几经转折蜕变为社会法学和现实主义法学，即为适例。迄至法学成长到一定程度，历史发生论的痕迹慢慢消隐，此时此刻，它便悄然转身为一种自觉的规范实证主义和不自觉的历史主义，将历史意识熔铸于对于规则及其意义的看似静止、实则动态的分析厘辨之学术作业。只有心性刻板僵化而心智短拙窄狭的技术性法学专家，才会满足于纯粹表面而近视的规则本身。其实，放眼望去，漫漫时间长河中，层累地形成的法学知识形态是每一代法学家所面对的既有成果，虽能有所选择，却无法闪避。他们据此起居，同样在此打上自己的烙印，为此层累更添新层，而将此遗产和重负续予后代。如此一代一代，沿承接续，推陈出新，是包括法学在内的一切人类知识生产的基本形式。仅仅据此就不妨说，法学本来就是历史法学，并且还将依然持守一种历史主义姿态。

在此，笔者从以下三层，依循历史法学的理路，对此命意细予梳解。可能，梳解本身既是一种理解，同时并也就是对此理路和命意的扩展与充盈。

经由法律实现文明的自我理解

首先，法律本身是一种自生秩序，具有自己的成长史，其知识、理论、学说和思想等法意体系，缘其成长而发生，因其发展而发达，据其转型而嬗变，也随其衰亡而式微，并终究紧跟其湮灭而消隐。在一个成熟的文明体系中，规范世界对应于生活世界，通常呈现为一种梯级结构，自下而上，大致包括技术、习俗、礼仪、道德、法律和宗教等六大层级，蔚为一个完整体系。[233]它们框含和料理生活世界，反映并承载着意义世界，同时又形成自家的义理结构，由此而延展、贯通于生活世界和意义世界，并终于锻造出一个包括生活世界、规范世界和意义世界三重结构在内的完整人间。如果说生活世界是基础，是活法，意义世界蔚为上层建筑，那么，规范世界则是连接二者、贯通身心的枢机。其功其业，一如在亿万小自耕农为主体的乡民社会与皇室为中心的统治集团之间，古典中国的科举考试和文官制度之竭尽曲连沟通，整个社会和政制遂得架设与展开。因此，规范世界既藉由诸种具体规范形态料理和反映生活世界，又承接意义世界的谕示，将人世网罗起来、照料下来。所谓人世生活和人间秩序，大抵如斯，不外乎就是这种三重结构的历史展开。法制之为一种规范，规范世界中的规范形态之一，铺陈其间，既承接并载述意义，又服务于生活世界，而繁衍出自家的义理结构，笼统于“法制和法意”一言以蔽之。

在此历史地展开的人世生活中，因着技术和技术规范的积累与改进，习俗之程式化及其最终之体系化，特别是因其背后的权力系统的差异，导致法律的诞生。无论是在实证抑或推理的意义上，都可以说法律源起于习俗，“刑起于兵”不过将此情境化和具象化了。“兵”亦俗矣！习常所说的“习惯法”最为清楚不过地表明了此间的联通与过渡。因此，“观俗立法”是一切规则之源与缘，是立法的基本原理，也是法制在表现为实在法的成长过程中进行自我约束的德性，进而是一切法律知识及其理论形态的成长机制。同时，法律蕴含着道德要求，一如其本身具有礼仪性质，禀赋着宗教内涵。而无论是习俗、礼仪还是道德，古典中国以“礼俗”或者“礼法”一言以蔽之的精致而笼统的规范体系，它们无一不是自生秩序，决定了法制和法意同样是一种自生秩序。进而，此种法律的发生史决定了历史意识、尊重历史的自觉以及对于规则的历史成长进程的关注，是一切成熟的法律文明的共同特征。因而，特定法律文明的成长必定寄寓于并且载述着特定国族的自我理解，一种对于自身的文化品格的时时刻刻的萦念、自觉和反思。如前所述，中国法律文明的成长史始终是中国文明的有机组成部分，舍却“四维八德”、“三纲五常”等大纲大目即无法理喻，而中国近代史的重头戏居然是“自强变法”运动，以大规模立法和引进西法为骨干，更是将立国进程中“邦国”与“法制”的命运关联展现无疑，为此历史法学命意更添注脚。就此而言，法制是邦国的大纲，宪法是立国的政治大纲。而就如上节所述，即便是后发国族法制移植型作业，同样存在着一个对于法制和法意的“历史理解”和“历史衔接”的问题，不得不诉诸历史主义作业。晚近主要发生在西方语境中对于历史主义的反思，甚至是根本性的否定，并未否定法律源于特定的历史与文化，并且承载着凡此历史烙印和文化信息，而只是提醒人们：必须防范对于法律的极端历史主义理解，正如小心翼翼于求解法律的历史渊源。至于近代欧洲的文明复兴始自十二世纪以降原本属于古典研究的罗马法复兴运动，普通法的谨慎气质、散漫表象和内在严谨并行不悖的风格、个体主义和契约精神，凡此种种，不仅沾溉了母邦文明，更是启导于历史地形成的英语国族的普遍观念与文明性格，它们以“个案”方式，同样讲述了一部经由法律编纂术实现文明的自我理解和自我武装的独特故事。

不宁唯是。正如已故美国法学家哈罗德·伯尔曼所言，至少就晚近英美情形而论，与哲学家、社会学家和历史学家之纷纷弃置历史主义不同，法官们从来就一直在应用并且不时阐释着萨维尼所率先标举的历史法学。而且，即便基于历史忌讳而刻意回避，历史主义的运思方式依然会于不经意间流淌心田，甚至在表面看来例属宏大理论的叙述之下，其实根本就是一种历史主义的运思。在此，历史主义之于德国学人影响之深，可以为哈罗德·伯尔曼讲述的两个例子所佐证。1986年10月，当人们问及哈贝马斯对于死刑的态度时，后者既非立足于自然法理论，亦未采用实证主义立场或者功利主义说辞，相反，却以一言以蔽之的方式作出了这样的回答：“你要理解，德国在经历纳粹统治之后，就不可能再恢复死刑了。”同理，在回答美国听众有关堕胎问题的提问时，时掌德国联邦宪法法院的大法官同样喟言，“在经历了纳粹遗传工程和种族灭绝之后，德国宪法很显然不可能被解释成允许堕胎”。本来，于尔根·哈贝马斯在演讲中阐释了建立在康德哲学基础之上的自然法理论，德国联邦宪法法院院长则论述了制定法至上的实证主义法律观，但是，在伯尔曼看来，至少在有关死刑问题和堕胎问题上，他们实际上追随的是历史法学。笔者以为，在演讲中回答问题时于应激状态下不自觉地“脱口而出”，不仅反映了历史法学范式对于德国法学心智影响之深远，非人力所能掌控，而且，更说明了历史法学本身依然是一种具有强大解释力的重要法学理论形态，也是一种有效的论述进路和论证策略。[234]进而，更为重要的是，它揭示了这样一个真理：不是权力，而是真理，立基于具体历史语境中的真理，才是法律的酵母，长久而言，也是决定法律的正义取向的最为重要的因素。正是在此，对于民族文化历史及其普遍性的强调，不仅并非隐含着极权主义，恰恰相反，它将法律和真理一并奠立于多样性之上，从而，为政治松绑，国家遂为一种以法律共同体面目现形的政治共同体。现代国家及其民主政制和立宪政体，此为重要一维。

实际上，根据民族历史尤其是法律史来确定立法者的意图，以及理性和公平地适用法律的原则，从而辨析、厘定规则的确切含义，从来都是一种常态的司法历史主义作业，也是法学院的基本诠释工具和致思进路。[235]在此历史中，宗教和道德是两个最为重要的背景因素。因此，如同研读美国历史和“美国精神”无法撇开美国《宪法》，而细加端详，这部《宪法》的基督教背景可能是理解其现代性格的关键，以致人们不得不喟言“每一个法律体系的背后都有一位上帝”[236]一样，对今日中国法制和法意的研读，必得追溯至19世纪以还的“古今之变”和“东西交汇”，特别是中西伦理的冲突与勾连，而它们恰恰是中国现代文明的发生史，也是现代汉语法学的成长背景。一言以蔽之，礼俗、道德伦理、宗教和法制与法意，构成了完整的邦国文明共同体，并且具体地表征着这一文明的方方面面；法制和法意铺陈其间，于分享共同的成长历史记忆中创造自己的历史，进而贡献于共同的邦国文明史。

历史意识的现代政治批判功能

其次，也就因此，历史意识是一切成熟的法学理论和法律思想的基本质素，而展现出历史主义法意对于现实政治的无穷批判功能。就世界主要大型文明的经验来看，此为法意通则，概莫能外。所谓历史意识，是指对于时间长河中的文明命运的自觉和关怀，对于有关此种人世生活的来龙去脉，特别是发展趋向之文化萦念和长远思虑，以及基于过往盛衰存亡而自我警怵的文化自觉，从而，它最终是一种关于人类命运的深沉忧虑和文明省思。通常所谓的“忧患意识”，正是此种历史意识之表现，而上通于宗教忧思。宋儒范祖禹检讨唐代盛极而衰，感喟“天下之祸常基于太平之时”[237]，即为一种强烈的历史意识。历史意识贯穿法制，潜蕴于法意，意味着法学总是一种基于回视人世始能料理眼前人事的知识体系，在将过去的光芒投射于未来的努力中，照亮此刻的心智，“成例”于是获得了前所未有的功能。“成例”或者“判例”，不但楬橥了规则的曾经形态和时段性内涵，而且，它们为后续的法意解释提供了重要的坐标与想象空间，字面的规则由此获得纵深背景，一跃而为行动的绳范，一种沿承有序的人间秩序。正是由于历史意识的存在，使得无论是法律规范的订定还是个案裁判，正常情形下，总是一种瞻前顾后、左思右想的审慎周密的运思，在将视野拓展的同时，赋予法律理性以历史纵深。就此不妨说，常态政治时段，法律本身就是“历史老人”，一部历世阅读的最佳历史教科书。有时候，甚至是“活的历史”，藉此可以将制度规则还原为生活世界的生动场景。因而，其为历史的产物，同时是历史的创造者，使得历史理性贯通于法律理性，法律遂为一种展开着的生活过程。“理性是经由历史而起作用的”这一康德式命题的直接推导结论就是，历史理性经由法律的制度实践，表见于法制的自我成长进程，促成了法律的自我成长，而形诸不同文化历史传统下极具个别性的法制安排。正如凡此林林总总制度安排的背后深蕴着可得通约的法律理性（比如对于人类尊严和自由的坚信不疑），表明了历史理性之无处不在，恰恰是法律世界的统一性所在。换言之，法律理性是也必然是一种历史理性。这不仅没有证伪普世法律价值的存在，而且，恰恰说明法律的普世价值源自社会历史进程，并藉由后者的具体法律安排而表见之。因而，法制的成长史就是法律理性的自我展现过程。

在此，如果说“历史是真正价值的中心”，那么，法律则为这一“真正价值”的承担者。其中，审慎、安宁、妥协、程序与和平，特别是和平的政治技艺，始终是一切价值的基本因素。伟大的法典，无论是唐宋明清的律典，还是近世的《法国民法典》与《美国宪法》，均以其沧桑而坚毅，昭示人间秩序，表征人世公义，而首先是沿承有序、安宁和谐的日常起居的有效性，它们奠立于坚实的政治和价值基础之上的可预期性。唯有如此，人民始得明是非、知趋避、措手足。世界永存，是因为律典还在。律典荡然，即便生活世界还在，其实世界早已覆灭。或者，世界已无世界性，一如人间之无人间性。否则，胡云人间与世界！又怎有什么人间幸福与公义！之所以一切法制、法意以及法学家基本持守保守主义，因而，“守成的态度”是法律理性的基本含义，其意在此，其义亦在此。[238]

进而，保有历史意识、历史情怀和历史自觉，也是法制和法意保养身心，恪尽其责，从而进一步成长的发动装置。它们时刻提醒着一切法制和法意，自己的天职在于以特定时空居民的日常起居、洒扫应对为蓝本，以呵护此方水土的人间日用伦常为己任，如此确保世代沿承、人间有常。“人间有常”源自“天行有常”，是神圣秩序下落于时间维度中的人世景象，也是一种伦理价值和法制愿景，甚至事关政治正义，实在是法之大端也。天大地大，唯此为大。换言之，法律理性以历史理性作为重要内涵，接续和弘扬的其实是道德理性，讲述的是特定人间秩序供给“幸福”的政治德性。而幸福必以安宁和平为基础，法律和法学因而是致力于提供安宁和平的技艺。法律无法缔造幸福，但提供安宁与和平却是份内之事。一定意义上，不妨说，世俗幸福之所以为一种世俗幸福，就因为它并不祈求神圣幸福，但却获得了神圣幸福的庇佑，蒙受了超越价值的祝福。是的，“每个时代都直接通往上帝”，但是，我们还知道，必须要等到下一个时代接续而来，才能展现出这条通道可望开辟的前景。在此，连接“过去”与“未来”，就是在庇佑当下，而祝福未来。良善法制作为俗世人间最具稳定性质的制度安排，以“安宁和平”为器，恰处中点，使得当下即是过往和未来，是过去的此刻化与未来的当下进行时，而庇佑人间，为人世祝福。正是在此，位处三千年未有之大变局，作为现代转型产物的“现代中国”的法制和法意，其之欠缺历史意识，特别是当下流行于汉语世界的法学知识体系和理论体系之平面和浅薄，致使法制和法意常常难以切应中国人生，一个百年难题，正好从反面说明了本题。本章第五节“汉语法学需要运用和占有历史解释”，正是触景生情，基此立论，有感而发矣！

走笔至此，比较一下历史主义和历史法学的德国命运，对于说明上述命意同样不无意义。今人回视德意志历史，无论是外围观察者还是一般德国的知识界，不少人都惋惜18世纪发轫的世界主义和文化导向的历史主义，居然会慢慢调转为以国族为中心的政治取向的历史主义，而使得国族意愿与普世价值协和不悖的努力戛然而止。殊不知，就德国情形而言，在当时的语境下，却又似乎非如此不可，有以然哉，期以然哉。因为，一言以蔽之，当时德国的主要“时代任务”在于“建国”，而迄至普法战争之际，法国文明，包括《拿破仑法典》，挟武力长驱直入，使得“救国”随即成为时代急务，“重中之重”。“救国”与“建国”纠缠一体，与时俱来，决定了一切法意及其政治考量，必须因应这一根本性的历史大变局和大背景。因此，在当日的德意志心智看来，国家并非一种功利性设置，不是为了保护那些联合起来的芸芸众生而存在的工具，一种谋取个体幸福的体制。毋宁，国家本身就是目的，体现和承载着更高的精神原则，而非单纯维护民众利益与幸福的器具。此种国家，在德国历史主义视野中，唯有经过启蒙的“专制”国家才堪担当，其得包含贵族制和官僚制倾向，容纳中产阶级，是一个历史地呈现的个别的历史文化共同体。国家如同生命，具有自发性特点，难以化约为某种普遍模式。因而，国家不仅意味着权力，以及秉持权力追求利益的势能，而且，是一种道德存在。唯有在国家中，并且通过国家，才有可能获得自由。如此这般，国家建构之时不我待、实力政治的严酷现实与普世价值引导下的自由政体之间的矛盾，使得“现代德国”的诞生史必定以自由原则向民族原则的妥协告终，因为，如本章第一节所述，如此才至少有个叫作“德国”的结果。否则，连承载自由的伦理和政治框架也无，还谈什么自由不自由。换言之，首先有个国家，然后才是“这是个什么样的国家”的问题。此一认知，为近代诸多国家建构初期的国族所分享，而恰成一种压倒性的意识形态，以“救国”、“建国”为鹄的的近代百年中国同样不能例外，所以爱国主义蔚为“主旋律”，就是东西互勘的例证。例如，蒋廷黻就曾指出：“各国的政治史都分为两个阶段，第一步是建国，第二步才是用国家来谋幸福。我们第一步工作还没作，谈不到第二步。”[239]这是“德国问题”、“中国问题”以及“俄国问题”的交汇之处，“经验”、“教训”之类的说辞都是后人的惋叹，一种事后诸葛亮式的回视。

值此情形下，扩而言之，国际冲突不仅是利益冲突和实力的较量，而且，同时是道德原则的冲突以及较高道德力量的胜利。此不惟当日，即便今日英美诸国，以政治自由主义立国，名面上不再作此宣示，或者，不再大张旗鼓地嚷嚷，但是，实际上却无一不是据此推理自我持守，并彼此对证。因而才有“正义之师”、“战无不胜”以及“邪恶国家”、“恐怖国家”一类的不言而喻。总括而言，历史主义如此立论，当与德国“立国时刻”这一总体环境有关，即为了“建国”与“救国”，国族至上，使得“救亡”压倒了“启蒙”。这又是“德国问题”与“中国问题”的交集之处。不过，现代德意志诞生史中此番“为了结果而牺牲过程”的曲折，说明一旦理论论证在此敞开了缺口，则势必不可收拾，“理性的狡黠”将会变成“权力的残忍”，而将所谓的历史必然性及其伦理正当性一同坠入人性的暗夜。正如现代国家的产生本在因应共同体的需要，可共同体意味着多元利益和价值的并存，表见为各种党派和利益基于各自目标——借用卡尔·施密特的表述——对于国家的“占领”，而政党占领了国家，谕示着国家的“脱管”和“托管”，国家便开始衰落，将要走到自己的尽头了！如果说对于截至20世纪初期的德国人而言，正如史家所论，“1871年”似乎是历史发展的顶点和正当理由，德国民族主义自此与“德国”历史观念牢牢地交织于一体，而后者随即又与“德国问题”的俾斯麦式解决方案同样紧密地联系在一起的话，[240]那么，对于“中国问题”而言，百年以来，至少下迄20世纪70年代末期，挣脱殖民奴役与王权政治的双重努力，势必导向以举国强行军方式进行的现代化事业，则不仅强化而且证真了此种体制的正当性。至此，从历史开导的政治，变成了反政治，由政治张本的历史同样反历史。此为德、中立国进程中可堪记取的第三处交集所在。

文化批判的重要资源

再次，基于上述比较，更为重要的是，历史意识是有关法制和法意的文化批判的重要资源，也是政治批判的重要标准，如果不是唯一标准的话。据历史而展开政治，从历史意识推衍出政治意识，本诸历史理性而启发政治良知，从来都是一种政治逻辑，也是一种法权政治的历史逻辑。历史法学供役其间，殚思竭虑，居功至伟。前文论及“人间有常”源自“天行有常”，就在于其间潜伏了一个更为深层的理念，即通常情形下，人们坚信，法律是经世累积、世代相传、生生不息的人间规范，所谓“祖宗之法”也。此种历史性本身，即已赋予其具有高于世俗权力的含义。换言之，世俗的政制和国家只是第二立法者，在实在法的背后，尚有一种历世传承而来的法度，它高于并超越于前者，为前者所遵奉。法律和法度的区别，一如天理之有别于国法，世俗的立法者在效力位阶上总是低于永恒的第一立法者，是文武周孔以来一脉绵延的汉语法意的精粹所在。12世纪以还，西方教俗逐渐分立后的法制传统于此昭昭，古典中国自文武周孔以来一以贯之的德位抗衡理念、理势两分的格局，更是将它演绎得淋漓尽致。

正是在此，历史意识意味着对于一个时代的当下重温和想象性重组，经此努力，重建了这一文明的统一性。[241]至此，过往人世方成历史，而勃发其生机，哺育后世。因而，历史自觉就是文化自觉，也就是一种政治自觉。就此不妨说，上述德、中两国的立国进程，交汇甚多，并不在于自世界主义和文化导向的历史主义，几经顿挫，蜕转为以国族为中心的政治取向的历史主义，而在于并未真正始终如一地持守历史主义，不管它是何种历史主义。毋宁，历史主义进路蜕变为反历史，进而，由此开导政治的努力走形为反政治。此间牵连广博，非三言两语所能道明，在此只能说的是，在此语境下，法律的历史性积蕴了法制的正当性，使得“法度”高于“法律”，而法律获秉法度，在于获得了历经人世生活检验、筛选而传承之“道德”也。无此“道德”，纵便于历史中打滚，也不见历史。其情其形，恰如史家所论，“道德观念，由史而来……人类之尚德也同，其由史而知德也亦同。故古人由本国历史数千年之经验而得道德之正鹄者，益以世界史之经验，宜若植德益隆矣”[242]。因此之故，法学原本就是历史法学这一命意，开启了体认历史意识与政治意识之内在关联的绝好契机。而且，只有当法律的历史意识进境为政治意识，人间秩序才堪托付于法制。昔年梨洲先生理述程朱性理之辨，油然喟言：“天下无性外之物，无理外之物，故穷此理至于物，物皆一理之贯彻，则充塞宇宙，绵亘古今，总之一理而已矣。”[243]转借此意，正不妨说，法制与政制，为物为用，纠联一体，充塞其间的自有亘古不易之理。此理非他，蕴蓄于历史，流淌于人世，蜕身为历史意识，以及立基于道德意识之政治意识者也。

第四节　法律的历史意识与政治意识

历史之资治，世所周知，也是历史特受世重之缘由。由此而有历史意识与政治意识的缠连，历史思维之于政治运思的影响，以及史义、史家及于政治正义和政治家的种种比勘。清儒王夫之的一段话，陈述的正为历史意识与政治意识间的此番款曲，堪称经典，足可解颐。

在《读通鉴论》中，船山先生喟言：

取古人宗社之安危，代为之忧患，而己之去危以即安者在矣；取古昔民情之利病，代为之斟酌，而今之兴利以除害者在矣。

得可资，失亦可资也；同可资，异亦可资也。故治之所资，惟在一心，而史特其鉴也。[244]

此间情形，即如杨国强先生所言，在一个没有政治学的时代里，史学曾经培植灌溉了中国知识分子的政治意识，并以兴亡、安危、利病使他们与国家社会相维系。因此，怀抱经世之心的读书人，总是在精神上与史学靠得很近。[245]所以，民初史学大兴，至“文革”犹为未止，御用史学益且猖獗，官家无信史，则正反缘由，皆可循此寻源觅综。它也印证了前文所言，当其世变激荡之际，历史必将一再现身，为现实解惑，也为理想张本。历史和政治，由此遂结不解之缘。历史经验就是政治经验，一如所有的政治过程都是对于具体历史场景的针对性回应，并且，也只能是具体时空条件下的有限度行动。其间的遭遇及其张力，常常转化为对于当下的质问，过去由此活转过来，倒是现在成为过去时，为的是迎接未来。拿捏分寸，如何取舍，同样“惟在一心”，而鉴察由人矣。

是的，法律是政治的晚礼服，以历史意识和政治意识为二柄，而担纲规范人事、料理人世之责。就其内在关联而言，法律的政治意识启导于历史意识，因为历史意识而获得内涵；历史意识培植了法律的政治意识，并赋予后者以纵深和背景。如同一切法制和法意都是历史地发生和成长的，因而必得于历史中方可获得解释，法律的历史意识必得进境于政治意识，就在于经由政治意识洗礼，它们自兹获秉“经世之大略”。——由利病安危之转换，察得失兴亡之机理，从而，明法律进退出处之用心，其所用、能用、无用和不用之用。职是之故，还是如船山先生所论，“所贵乎史者，述往以为来者师也。为史者，记载徒繁，而经世之大略不著，后人欲得其得失之枢机以效法之无由也，则恶用史为？”[246]优良的法律为免此厄，藉由历史意识而获秉政治意识，从而略得窥此“大略”，以资世用，进而用世，可谓“良用史为”矣！而且，置身现实政治场域，“资治者，非知治知乱而已也，所以为力行求治之资也”[247]。法制因其实践理性品格，秉具规范之治的特质，恰恰有裨于治，并且志在于治，也只能行之于治，则法制和法意之获秉政治眼界与历史纵深，不仅有助其进位于良制，有裨于良治，而且，也是对于自身的救赎。就当今之世而言，法制之须进位于法治，缘由不止于此，而首在于此，如此方能意义两全。进而，“政治的立法”与“市民的立法”分属法源两端，其境界之高下、功用之分野与效果之良窳，就在于此种眼界与纵深之有无与多寡。若说法制为政治的晚礼服的话，那么，不是别的，恰恰是政治，秉具特定历史纵深的政治，方使法制臻境于法治。在此，无论是知人论世，抑或擘画指点，“求安于心，求顺于理，求适于用”，总为荦荦大端。则历史、政治和法律，安心、说理而资用，分击合围，一统于家国天下之经世大业也。而经世大业不是别的，其理想，其极致，说一千道一万，不过就是亿万众生安宁生活、恪尽人伦的太平世道也！

的确，法律的历史意识从来同时都是一种政治意识，也只有进境于政治意识，才能走向成熟。人世生活由此立基，其基在此；人间秩序托命所系，其系于焉。置此世俗时代，正如秉具历史意识的政治方始“以行动进入历史”，而蔚为真正的政治；充盈政治意识的历史意识以及立基其上的法制和法意，以向现实政治特别是现实政治危机敞开自己的方式表现了自己，进而，实现了自己。换言之，直面迎应政治现实的立法始具生命力，而以立法迎应政治特别是政治危机，适足为表现为法律智慧的政治智慧，恰恰是邦国政治成熟的上上之境。若说政治在于决断，而在立宪民主政体之下，所谓政治决断常常意味着经由立法来实现，来转圜，则以立法迎应政治，恰恰是日常政治下的治道常规，而为政治家和法律家打通政法两界的必修课业。冷眼放洋，小小寰球，五百年必有王者兴，哪一出上演的大戏少得了这一折！无论是《大宪章》，还是《临时约法》《共同纲领》，乃至于小而不言之藉由“修宪”来祭奠，在在均为适例。是的，如果说无言的沉思让有死者不朽，那么，历史学家是人类的信史，如阿伦特所言，“将人类的行为从注定被遗忘的虚空中拯救出来”[248]，让沉思沉思着并进而发声，而为不朽接纳为永恒的邻人。法律的历史意识之进境于政治意识，在笔者一孔之见，就是一种接纳方式，也是一种自我救赎方式，而可能臻达不朽，蔚为人世“法律的祖国”。其间的原因在于，历史、法律和政治都是一种人世现象，并因我们的存在而存在，对于它们的认识当然就是对于我们自身的体认，所建构和表述的是我们自己的行为方式，以立法和说法来拱卫活法，使活法蔚为人法而已。换言之，它是关于我们自身的安排，是对于我们自身如何行事处世、安身立命的边界的预设和预期。一言以蔽之，如赫尔德所曾言明，它们是表现在时间和民族中的人类灵魂。

晚近百年，无论是立法实践还是法意运思，经由缝缀历史和现实，嫁接他人的历史成果予当下的中国社会，其言其行，实为将历史意识贯通于法律意识，同时，赋予法律意识以历史感觉。二者交加，成就的恰恰是一种法学的政治意识和政治观念。无此感觉，则移植来的规则终究飘摇无根，难能说是“中国的”，无裨于治。其间功业，为数不多，但多少均有体现。民国以还的诸多立宪和立法，堪为适例。即便是一度多数标举特定意识形态的立法，在兢兢于特定政治考量的同时多少也还顾及这个叫作“历史”的硬通货。——恶用历史，恰恰说明对历史之不可回避，反映的是实践者内心因无法祛除时间这一永恒的裁判者而不可遏止之真实恐惧。实际上，法制之有资世用，进而积极用世，百年之间，唯此为甚。中国士人之“饱读诗书”，一经踏入政经实践，便显现出其高出专家的境界，反倒为今日科际分立教育格局下养育的专才所望尘莫及矣。毕竟，正如已故日本历史学家沟口雄三教授所言，“历史学家是历史的一部分”，即便“空着双手进入历史”，也“必须一边有能力把当下历史地对象化，一边加入到当下这个历史过程中去”。而且，如其所论，“从根本上说，一般而论，在历史学的世界里，没有历史学家主体参与的客观不是历史的客观，只不过是‘风景’而已，在那样的客观里，并没有历史跃动。而不能够参与客观的主体也不过是历史的旁观者而已，那样的主体不会唤起历史学家的生命。”[249]这里，只要将“历史学家”改为“法学家”，“历史学的世界”改为“法学”，照样适用于汉语法学的历史主义脉络。也正是经由此径，当下的问题激发出法学的问题意识，再转化为常规的法意运思，法学和法学家汇入了当下的历史进程，于役其间，为其作证，并予历史以鲜明烙印。

其次，赋予法制以历史，让法意秉具历史意识，是经由历史而获得自由的方式。历史意识与政治意识的羼入，在于让法律和法学活在历史中，含咏政治，当下的人民经由守法进入历史，由历史而获得解放，进而，有可能争取自由。因为，确切的文化认同恰恰是个体自由的必要条件，也是生命自我实现的道德实践。认识主体、历史主体和道德实践主体，经此交集，于守法中实现了三位一体。逻辑理性、历史理性和道德理性，由此贯通，导向立法的政治正义。守法与立法，如下文将要阐释的，在此交汇，于千千万万的公民个体身上，演绎出历史与政治风云激荡下的深沉法意。如果说历史意识赋予历史过程以意义，让时间变成历史，使历史获得了历史性，那么，正是历史过程的有意义性赋予了俗世政治以意义，并赋予俗世和俗世政治以尊严。这也就是经由理解历史而与现实和解，在将自我现实化的同时历史化了，从而，政治化了。其中，重要的一环，也是实现和解愿望与兑现和解承诺的重要步骤，就是坚决拒斥将基于历史特别是基于特定历史理论的预设和预期强加于现实。其间，尤当提防的是“创造历史”一类的僭妄。毋宁，将现实看作流动、进行之中的历史，是一个自我证明和自我揭示的人类成长进程。其之有待于完善，一如有望于完善。而无论期待还是期望，均立足当下发言，为远不完美的人性和同样远不完善的人世寻找提澌之径，而首先是在力使自身对此抱持自觉。经由历史意识而体认此间确切的文化认同，是实现这一自觉的重要方式，将下文将要阐释的立法者与守法者合而为一的现代宪法政治，奠立于深厚的历史意识和政治自觉的基础之上。也就因此，此种进路拒斥启示录式的历史命定论及其以“历史规律”来恐吓世人的种种变种，毋宁，它强调的是，正是“历史”的在场，对于个别、经验和行动与思想的均衡的考量，不是遏制了政治的生机，恰恰相反，却造成了一种阿伦特式的“政治经验的开放性”，引导、迫使现实的政制成为日渐趋向于优良政体的无限行动进程。置此现世，不得不与他人同处而共存的人世生活本身，因提供此种可能性应运而生的稳固的政制不仅是可欲的、必须的，而且，其以多样性为基础，还是如阿伦特所思，还培育了此种多样性，并使之成为我们日常生活中一种生动活泼的力量。[250]经此转圜，它尤其肯定了人类具有基于历史经验而“较好地”进行政治思考与和平共处这一自我改善的可能性，洋溢着关于人性和人生的光明心态。

此种经由历史意识而获秉文化认同与政治自觉的心路历程，对于具有厚重历史、逐步转型而来的邦国，概为通则。中德两邦，尤多相似。但就新兴大陆而言，因其立国与立宪的历史独特，情形可能多所不同。例如，在比较历史和发展政治学的视野，仅就美国样本而言，如果说“中国人民”对于“中国”的认同感更多地基于共同的历史文化传统体认，而赋予秉承这一传统的政治传统以文化合法性的话，那么，新大陆的国家认同感主要是一种公民认同感，而不是或者首先不是对宗教、文化、种族或者民族的认同引申出国家认同。不是对共同的历史文化传统，毋宁，对共同的公民文化的向往和认同，使得“守法”成为表达此种认同的日常简易方式。但是，即便如此，分享政治认同的前提离不开政治文化共识，亦且昭然若揭。“爱祖国”与“爱国”，分别基于国民（市民）与公民的特定自我定位，分门别户，却又交相缠结，于此形迹昭彰。因此，法制之秉具文化传统，经由立法安排和司法实践含蕴并践履这一传统，是政制之获享此种文化合法性的重要方面，也是实现其政治合法性的重要机制。法律、历史和政治，就此缠连一体，不可分割。总之，正如“从时间进入永恒”意味着万物的终结，一种“可怖的崇高”[251]，此刻经由法律秉获自由，实为经由历史来争取自由，而首先是经由历史获得文化解放。换言之，对于自家历史文化传统的崇高体认和分享的愉悦，是走入历史，从而获得政治自由的一种道德修习次第，恰恰意味着俗世人生的不懈践履。

不宁唯是。当我们说“当下的人民经由守法进入历史，由历史而获得解放，进而，有可能争取自由”时，潜含了“守法者同时就是立法者”这一政治哲学命意。换言之，作为自我立法的守法者，“人民”既是法律的受众，同时便也就是立法者。而且，“守法”不过是在表达“同意”，而“同意”与否启发于并决定于先前的政治过程是否合意。否则，所谓“守法”云云，等于无视法制的政治选择，特别是有意隐瞒了立法的政治属性，在彻底葬送了自己的合法性之际，也否定了决定着法制进程的政治进程的正当性。换言之，此间关键在于是否存在一个基于“承认”的政治过程。既往的历史经验教训均已表明，个体经由政治过程和法制安排所实现的“承认”及其内涵的集体经验，警示个体不仅他或者她是一个要求法律予以“承认”的积极自由的行动者，同时并且是参与、掌握立法权的规则的源泉，也即规则的赋予者，进而，是一个作为公共存在的政治进程的参与者。法律的服从者同时必须是立法者本身，开启了经由守法而获得自由的真正通道。不能自规则源头掌握命运，单纯承受作为强制的法律，自由总是难以获得真正的保障。或者，谈不上自由。也就因此，人民主权必须经由国家主权转换为立法主权，自然正义、社会正义和政治正义一定要落实为法律正义。当行使公民权的过程真正成为自己作为法律的服从者同时就是法律的创造者的统一的过程之际，强制的法律才能变成自由的法律，自主的主体，亦即相互承认的个人才能完成自己的政治联合，而成为公民。进而，所谓的国家才能成为公民的政治联合体、市民的生活方式与国民的文明共同体的统一。置身其间，公民不是主人，也不是奴隶，她或者他是奉守法律的自我立法者，自我立法的守法者。为此，实现凡此“三统一”的政治过程只能是法制化的民主程序，包括民主性的立法过程。总之，是一种充盈张力的多元性的社会氛围与政治机制，一种立宪民主的政治进程。它们形诸法权结构，而统归于一种宪制，亦即立宪民主的政治安排，所谓的自由方始可能自纸面进入生活。

此脉学思不是别的，就是源起于西方现代早期，从卢梭到康德的人民主权与立宪民主的政治理念。这一理念肯认权利的拥有者同时就是权利的授予者，也就是康德在质疑“人类是在不断朝着改善前进”时所申述的那种“宪法观念”。

在《重提这个问题：人类是在不断朝着改善前进吗？》一文中，康德如此写道：

有一种宪法观念合乎人的自然权利，它奠定了一切国家形式的基础。这种宪法观念就是：服从法律的人，联合起来，同时也应是制定法律的人。[252]

这里，关键是“联合起来”。换言之，无数分散的德性个体，经由横向联合，形成自己的政治存在，方能彰显自己的政治品格，也才能形成政治力量，从而，有可能进阶于立法者。否则，他们是并且只能是一种私性存在，任人宰割的一群“杂众”，或者，“百姓”而已。反之，不是别的，正是无数公民联合行动权能所表征的“人民的出场”，奠立了使得“守法者就是立法者”这一命题不会仅仅停留于纸面的真正基础，印证着“自由在于分享公共权力”这一浩然真理。因此，如前文所言，经由历史而获得自由，其实是或者首先是经由政治而获得解放。文化解放与政治解放，互为表里，齐头并进，有可能引导个体进境于政治自由。事实上，它们的二重变奏，各美其美，将公民理想与国民憧憬协调一体，重申着全体公民政治上的和平共处这一伟大的共和梦想。

最后，赋予存在以历史，经由历史而获得意义，是一切优良法制和政制的鹄的，更是法治和政治的善果。其善之至，莫若自由。就自由与赋予其语境性的意义而言，自由高于意义，但意义先于自由；自由源于并仰恃于意义，同时，让意义充盈，在赋予其在境性思考的人间性之际，允诺一种超越性。意义即历史，一种自觉的文化实践和政治实践。人的含义以及俗世人生的意义，全在此文化实践和政治实践之中。正是在此，对于历史必定是一个有意义过程的坚信不疑，有关历史之为一种发展进程的深沉信念，如前文提及，蕴含了一种关于文明的光明心态和对于未来的乐观主义，对于人性和人类自身的热情洋溢。而且，由于此种信念和热情以历史纵深为背景，包含了对于过往历史悲剧、人类一再自证的有限性，特别是对于人性的幽瞑的观察和洞悉，因而，它所表达的与其说是认知能力，毋宁，是关于人类自身的审慎和基于警怵而来的最为深沉的爱与期待，一种道德自觉与文化自觉。——朋友，这不是意义，这人间还有什么意义。

也就因此，重申一遍，此种历史主义进路并不否认普遍人性和普世价值，但却严防以此为名而暗行压迫少数之实、蔑视个别存在的正当性，反对以此强求一律、泯灭差异。所以，在它看来，与其执着于以真理和善的绝对规范来处理观念与价值，不如将它们置诸特定的时代、邦国和文化之中。我们生活于其中的人世由此成为一个共同的世界，一个具有世界性的世界。其中，规范与体制，价值与观念，其之缤纷多彩，甚至彼此剌谬，并非表明宇宙本身混沌不清，相反，它们乃历史大道上慨然前行、豁然展开的意义统一体的方方面面。正是它们的丰富多彩，于证真人类的能与不能、无限与有限的同时，赋予存在以历史，赋予我们以意义，养育了我们千秋万代！

明乎此，就不难理解为何说“历史不只是一种时间”，毋宁，它是对于时间的经验。由此而有历史观念，以及，通常所说的“文化”。吉奥乔·阿甘本说，“每种文化首先都是对于时间的特殊经验，这种经验不改变就不会产生新的文化”[253]，可谓深得其中三昧。的确，改变世界常常是从改变时间开始的，并且以时间的改变为结果。除开近世西方以累积的变化及其不可逆性为核心的直线进步史观，古典中国与佛教世界以三世丈量时间，一如希腊-罗马世界将时间当作一个循环的体系。在柏拉图的《蒂迈欧篇》中，时间表现为奔流不息、永恒运动的景象，并且，通过天体的周期旋转来测度。还有，邹衍主阴阳五行，董仲舒倡天人感应，邵雍说循环史观。它们林林总总，蔚为大观，各持己说，各秉理据，而无一不是特定“生存经验”的产物，也无一非沧浪之水。此情此景，与其说时间本身弄人，不如说面对浩瀚大千，人类的心智是何等强健而又无能为力！期待和失望，皆本于此。迄至今天，想一想今年是“2012”，就知道中国文化及其意义世界为基督教西方文明所改造了，或者，因此而曲折充盈了。“1911”和“1949”，“1914”和“1789”，情理相同，余可类推。[254]职是之故，正是基此“经验”，一种创巨痛深的文化体认，中国文明及其法律智慧占有和运用历史解释，遂成必须经验、以实现自我文化救赎的一种“历史经验”。

第五节　汉语法学需要进一步运用和占有历史解释

本章第二节曾经指出，“很长时段中，就整体精神气质和认识论使命而言，现代汉语法学就是历史法学”。作为一个宏观判断，着眼于长时段，立足于整体性，此话没错。它不仅大致描述了现代中国法学的知识品格，也道出了它的道义立场和政治旨趣。但是，另一方面，尚需补充的是，恰恰也就是在此百年之中，尤其是在晚近半个多世纪里，中国法学历史意识的丧失、历史品格的阙如和历史精神的羸弱，同样是一个同时并存、毋庸隐晦的事实。其间，又以全面皈依苏俄式法意为甚。它们合而为一，展现了现代中国法学之一体两面，其吊诡如同其自然，真实而无可回避。政治权力对历史记忆的有意识消除和史学的国家化，固难辞其咎，而清末以还汹涌拍岸的“古今之变”与“东西之争”，才是更为深远的大背景。是的，西潮汹涌，“言必称希腊”，既表明中国文明敞胸拥抱异质文明的淋漓大气，甚至豁朗天真如朝霞破晓，由此丰富和强健了自家身心，而且，它同时意味着自家文明根基之风雨飘摇，甚至于微观层面的连根拔起。迄而至今，普遍、广泛和大规模的“有法不依”，这一眼面前的现实病症，再度提醒我们必须将眼光回归、深入到“事实”与“规范”的互动这一基本法律和法学问题之上，在表征中国社会历史文化和现实生活的“事实”与基于法律理性主义而铺设的“规范”之间，多做历史文化的沟通。如此这般，始望最终形成并丰盈中国文明的法制和法意，达致良善生活与正派社会之境。也就因此，运用和占有历史解释，实乃不二法门。

此刻所谓“运用和占有历史解释”，至少意味着在以下四个层面上的作业。这里，笔者取径历史法学理路，多所借鉴政治哲学的论述，旨在经此运思，提炼历史意识与政治意识交汇景观下的汉语法意，一种法学历史主义的中国式法理。

法律的祖国

首先，让“无祖国的法律”变成“法律的祖国”。任何法律都是具体地域生活的规范，是特定文明的组成部分。其于因应特定生活难题之际，载述了特定的生活态度和处世哲学，标示着特定的生活方式，乃至于蕴含着独有的审美情操。就此而言，法律是不可移植、难以复制的。事实上，它们是并且从来都是具体人群的生活规范，如同政治，总是讲一口方言。此于近世全球化发生之前，尤为凸显，而为比较法律史研究和人类学田野调查多所揭示，蔚为常例常识也。[255]另一方面，人世生活面临的基本问题多所雷同，运用规范以料理人事而安顿人世的同一进路，决定了法律的同质性和规范的普适性。设若存在普遍人性和普世价值，那么，就必定存在基此而来并对此作出有效回应的普适规范及其意义秩序。实际上，就笔者的观察，在诸如安宁、和平、尊严、平等和自由、人权等大关节处，多数情形下，人类的基本价值并无轩轾。若说差异，则差异只在具体态度及其表达和实现方式，或者，对于它们的理论性说明。同样，在“命令和服从”的总体格局之下，有关政道和治道的铺展，无一不是围绕着“承认与同意”打转。其间轩轾，仅在于“承认谁，如何同意”以及“为什么要承认和同意”，或者，“谁的命令，为何服从”等等。因而，就法制和法意层面而言，问题在于，且仅仅在于，分居于具体地域的特定文明各以何种规范形态来承载并表述它们。也正因为此，“法律各有祖国”，而蔚为亿万居民的“法律的祖国”。它们承载起洒扫应对，为亿万居民的言行举止遮风避雨，将活法、说法与立法打成一片。就是说，它们作为特定文明的组成部分，载述和反映了特定的生活方式及其意义世界，因而，早已成为此方水土承袭久远、安身立命、两情相悦的存在，是历来生活的一部分。想一想父慈子孝、兄友弟恭之于中国人生的伦理价值和规范意义，就不难理解，为何奉守法律就是在依循生活本身，而法律就是家园，也就是祖国。此时此刻，平地起雷，将此地之法移植于彼地，则至少是暂时水土不服之际，还意味着移植之法变成了“无祖国的法律”，造成了一种吾国历史上曾经出现过的“‘看不见中国’的中国法律”现象[256]，人民生活遂顿时手足无措。在近世西方文明一统天下的中心—边缘格局中，后发型国族以西方为摹本，奋力赶超，对此经历都不陌生，或者，创巨痛深，有所然而然，不得不然矣！

今日回看，清末变法以降，中国以大规模移植西法启动自我变革进程，历经超逾一个世纪的努力，整体而言，这一套规范体系多半入乡随俗，或者，经由强拧中国人世生活以符合此种规范，彼此磨合得大致不差了。此非惟“古今之变”，亦且“东西之变”，今日已成常识。换言之，一方面，中国社会和人生的“转型”与“发展”，渐入此套规范调理的事实之境；另一方面，规范自身也经历了一个自我转型而落地生根的过程。如此这般，二者遂渐多贴合，不少地方，已成生活本身。但是，其之有待整合，特别是规范尚未完全落地扎根、开花结果，二者尚未达臻两元一体境界，也是显然的。就同属中国历史和文明时空，而分属不同政治体制的台岛情形而言，因为继受过程基本不曾中断，并且着意文明融会，因而，如论者所言，移植的外国法在安定之政治社会中，经数十年之长期调整适应，终于落地生根。[257]反观大陆，先是因为节外生枝，决然舍弃清末以还历经半个世纪艰辛变法方始赢得之法制善果，转而以俄为师，继又于晚近三十年里，以回归来翻转现实、安顿当下，并求导引未来，诉诸大规模的，甚至有时不免是粗暴的立法行动，因而，规范和事实之间依然漏隙多多。就所谓的“现代社会”而言，迥异于古，生活事实与规范之网间，在许多领域，多少都有隔膜，似乎是个普遍现象，无分中西。但是，倘若隔膜太甚，则于两方而言，均非为福。值此情形下，刻下具有中国特色的社会主义法律体系，有待于未来的实践中磨砺增删，也是明显的事。因而，如何在接下来的时段中，于比较法律文化视野中，诉诸理想人世和惬意生活的愿景，在阐扬中国文化的人生态度和处世哲学的进程中，促其蜕转为中国文明的有机组成部分，造成法律规范就是生活世界之境界，一种“法律的祖国”，遂成汉语法学运用和占有历史解释的重要进路，也是汉语文明法律从业者的知识责任和道义担当所在。

在此，至少这样两点可得提示。一是“新文化运动”以还一律摒斥为“封建糟粕”的传统律令规范和古典律学精义，诸如“父子夫妻得相为隐”，以及“居留养亲”等等，实为一种普世规范，不乏现代意义。或者，径直就是一种恒常价值，无古无今，亦古亦今。反传统主义导引下的文化批判及其理论作业，对于传统的处理固然摧枯拉朽，但简单天真，粗鄙而心怀怨愤，不足为训。有关于此，随着文化反思的深入和比较视野的拓展，特别是中国的“成功”，中国心智对此已然多所体认，心同理同。二是“天理人情国法”的义理结构，连通意义世界与俗世人生，接续生活世界与规范安排，实为中国礼法制度和法理学思的精华所在，也是中国式治道的曲奥精致的表现，今日正需予以正面阐释，于接应中光弘。返本开新，塑造现代中国文明的法制和法意，不妨由此入手。本来，生活世界、规范世界和意义世界三分天下，既各有畛域，又三位一体，蔚为人世之常，也是人事之福，更是人生的依托。“天理人情国法”的义理结构对应于此，屈伸自如，体贴周至，端赖一心。所谓时务与经义，天道与人事，经此缀联，可对铜山西崩，作洛钟东应，为何反倒弃如敝帚呢！

可能，在法律全球化论者眼中，各国法律的同质化和一体化，早已使得“法律的祖国”这样的命题失去了时代意义，甚或，已成一个伪命题。的确，就如白领经理人才之全球化流动和自由雇佣，使得祖国的法律认同从属于资本的利益边界，法律的全球化造成了规范层面全球范围内的趋同现象。看起来，许多规范、规则，“都一样了”，或者，“都差不多了”。但是，正如资本的利益边界无法消除资本家的邦国认同一样，规范之全球趋同一样无法消除谁是受益者这一事实，而使得“什么规范”、“谁家的规范”以及“为何要有这样的规范”这类提问，不仅在国家政治意义上，而且，在国家间政治层面，不是消弭于无形，相反却愈加凸显了。[258]从而，“祖国的法律”和“法律的祖国”这类听似田园牧歌式的怀乡曲，倏然就是对于现代的后现代反拨，更是当下的现实问题，甚至事关政治正义与人民共和。它们是如此尖锐，置身其中，必须应答，无法回避。如此，则上述言说，得为无端之虑矣？！实际上，不少优秀心智早已于此劳心劳力，多所体认。前贤之述备矣，立德立功，吾侪续当努力。

法律的文化自觉和政治自觉

其次，抉发法律的文化自觉与政治自觉。1840年以还的中国，文化危机和政治危机一同爆发，传统的文化认同和政治认同分崩离析。但是，也正是在嗣后应对危机的长程努力中，中国文明的文化意识和政治意识逐渐苏醒，联袂而来，造成了现代中国风云激荡的文明景观。它们生成于同一历史过程，立基于同一历史经验，而于共同指向“现代中国”这一宏大愿景之际，将富强、民主和文明的叙事对象化了，经验化了。其中，一个重要的体认就是，文化和政体的结合构成了现代主权的实质，因而，如论者所论，“中国文化的延续、新生和再造，一刻也离不开政体的存在和力量；而现代中国政体的建设，同样也离不开文化/政治自觉的精神灌注”[259]。此即当年张佛泉先生所曾阐释过的“立国”与“建政”的艰难纠结。[260]其之一体二元，分合张弛之际，要求实践中人，既要将文化与政治恰予分际，又要洞悉其曲折连理，于“立国”与“建政”之分头并进中，践履文化自觉，委诸政法结构。事实上，历经七代中国人的接续奋斗，“现代中国”的终于成型，就是不断清晰化的文化自觉和日益显豁的政治自觉的产物，也是中国之为一个法律共同体的逐步成型过程。由此逐步形成的自觉的政治文化和文化的政治自觉，[261]伴随着“现代中国”之为一个文化共同体、政治共同体和法律共同体的成长，正在成为当代中国的基本景观。它们以自己活生生的政治法律实践，发挥着日益显明的思想意义和实践意义。

自大历史观之，则“现代中国”是地中海文明以降，席卷全球的“现代”与“现代国家”降生故事的一部分。而现代及其法制，诚如论者所言，起源于一系列“启蒙”。就其典型而言，苏格兰启蒙侧重于经济和社会建设的商业文明化进程，德国启蒙于反思英法近代思想观念和神学政治的基础之上，奠定了人的主体性和民族—历史的主体性，法国启蒙运动主要在于彰显人类理性和进步观念。不论侧重点如何，统一于其间的一个核心主题，也是现代历史的主体，就是政治建国，将文化的启蒙与政治的启蒙统一于“以政治建国为主轴”的理论思想主流。[262]就此而言，现代中国的诞生史所提供的文化自觉与政治自觉的案例，丰富了并且独特地讲述了一个“以政治建国为主轴”的现代中国的发生史。

因而，“现代民族国家是一个法律共同体”这一命题，作为一种法权描述，笼统了上述启蒙所揭示的诸种主题，再好不过地说明了中国文明语境下法律的文化自觉和政治自觉。这一命题揭示了国家主权的法律建构特征，描述了它的历史—文化归属的法权满足形式，阐释了立法者藉由法典特别是宪法实现国家政治安排的现代治理机制。特别是这一命题将以宪法政治和宪政文化为核心的成熟的政治民族的应然法理，呈现于目前，一统于理想邦国的宏大愿景。据此，“现代中国”作为一个特定的国民共同体与公民共同体，是中华文明的历史—文化归属的法权满足形式，一切现实的法权安排实际上不过是表现为当下存在的历史存在。由此连缀，中国文化和中国政治存身于“现代中国”这一法权框架之中，从而形成“文化中国—民族国家”与“政治中国—民主国家”，即一种文明主体和制度主体。立法者及其法典存乎其间，因应时势，整合格局，遂将整个国族编织而成法律共同体，蔚为关于身份建构、地缘政治、民族认同及其文化单元的普遍主义法律结构。[263]此为“现代中国”，它是汉语法学的存身之所，转型时段汉语法学的历史意识发轫之源，也是它们应当用力致思之对象。

秉此文化自觉和政治自觉，汉语法学参与中国语境下的政治正当性讨论，自法权安排铺展政治正当性，申说政制合法性，是运用和占有历史解释的重要切口。百年政治转型的不二要义，在于转换道统，以新型政治正当性取替过往政统，自意义世界和规范世界两维，翻转生活世界。换言之，优良政体表征“现代中国”，构成“政治中国—民主国家”这一制度主体的核心内容，承载着国家理性；建构优良政体的努力实质上就是提炼和形成现代中国的国家理性的有机进程，同时，也是将国家理性肉身化、建制化的国家建构努力，一种国家理性的自我制度武装和理念升华。因此，探讨中国社会文化背景下优良政体的具体内涵和可欲形式，获秉与维持政治正当性的现实与历史条件，现代政治之提供统一性和稳定性的功能，以及为此而形成的奠立于“承认”与“同意”所构成的统治和被统治关系，最终均将表现为法权关系，凡此种种，均要求汉语法学提供历史解释和法意说明。特别是“何谓最好的政体”与“如何才能获得最好的政体”，一个在境性的说明，本来就是当下汉语法政哲学不可回避的时代难题。[264]

基于历史的正义观念和法律正义

再次，塑造基于历史和政治的正义观念，提炼法律正义。正义观念不仅是一种道德观念和法律观念，而且也是一种历史观念，或者，是一种源于历史观念并衡准于法律观念的道德观念。其为一种历史观念，就在于对于正义之价值追问常常会导向历史追问，或者与历史追问重合，或者借助历史追问。既然如同一位美国大法官所言，“所有这些法律的名目都只有在历史之光的照耀下才能理解”[265]，那么，将法律理性置于历史语境而通达价值之境，最后赋予特定规则或者裁判以价值评判，此一曲折心路既暗合了法律的合法性在于道德性这一根本问题，同时，也提供了将普世正义和特定文明于交互观照中善予调和的可能性。从而，从历史语境进入道德省思，由反思历史而诉诸道德关切，构成了拷问正义的中国语境。同时，这也是“文化中国—民族国家”建构的题中应有之义。从致思进路而言，它们是在“天理人情国法”三位一体的圆融连贯脉络中寻索意义秩序，实为传统中国法这一根本“义理结构”的展现，从而，是当下汉语法学砥砺自家道义立场的必修功业。

进而，它在陈述法律的连续性及其道统脉络的同时，还意味着法的意蕴亦尽在历史之中。也就因此，如同常识即善，在此不妨说，历史即善，盖因历史性即人性也。换言之，有关是否公正以及如何臻达公正的思考，涉及对于具体的法律规范的“人文动机”的复原和重温，其中即包括对于彼时彼地的价值理念的重温，而人们对于诸如公正的价值选择恰恰是以时间作为筛选机制而渐臻佳境的。很多时候，就法律的实践性品格而言，时间淘洗所选择的正义观念及其自我展现形式，胜过任何理性主义的正义建构。但是，这并不等于否定了法学家在此从事知识劳作的必要性，相反，由于正义是法律的根本问题，提供正义是法制的公共品格所在，因而，提炼关于正义的知识、理论和思想，是法学的天职。含咏于中国文明脉络之中提炼这一学思，可能是当下未来时段汉语法学获秉理论生命力的一大枢机所在。汉语法学一天未能提供成熟圆融的正义学说，则其一天不恪履职，而为法学家之耻。因而，塑造基于历史和政治的正义观念，进而提炼法律正义，是当下汉语法学占有和运用历史解释的重要方面。方今之世，价值和文化的多元主张使得致思正义的理论努力必定是多学科的齐心协力，蔚为合唱，法学作为一个声部，尤不能失声，其理昭然。

中国文明及其法律智慧的道义精神

最后，在“世界之中国”与“中国之世界”的交互观照中，自中国的地方性生存之道抉发普世价值；于接纳普世伦理的交往理性进程中，砥砺中国文明及其法律智慧的道义精神。此间曲折，略分为大小两端。大处着眼，随着中国文明的复兴之势不可挡，以晚近中国超逾一个半世纪所积累的生存经验为背景来进行重构世界格局的努力，既是对于传统“天下观”的拓展，可能也是向美美与共的人类家园理想提供中国文化启示的用力之处。在此，“帝国与国际法”之为一种政法意象，为此努力提示了方向。冷战结束以后，世界格局出现了重大的重组，结果是新型“帝国秩序”的出现。这一秩序颠覆着主权，却未宣告其解体，说明了体制和意义的全球性宰制关系，将权势政治与全球秩序的纠结，以及新型中心与边缘关系，浓缩为一个法权命题，联翩带出了世界共和国、世界立法者和全球立宪等法律议题。在此全新的全球统治形式之下，地缘政治不过是复合性的帝国网络中的节点，是统一帝国内的有机单元。它们可能位于中心（如英美的跨大西洋联盟），或者，共同的中心（如“北约”与“G8”），也可能处于边缘（如“东盟”），乃至对立面（如“上合”）。当然，对立面也是一种边缘。倘若“全球秩序”并不等于“世界秩序”，毋宁，前者仅仅表明“无远弗界”，后者才意味着优位的体制、意义与实力，那么，其以秩序承诺，以及以秩序内的和平、繁荣与平等来标示自己的政治正当性，有可能将“全球秩序”翻转为“世界秩序”。换言之，“和平”与“正义”，以及“荣耀”和“伟大”，不仅构成了帝国秩序，而且，经由此种承诺，换得一切依附于此秩序的邦国对它的承认，从而，将它们纳入“世界秩序”——“罗马治下的和平”。中国文明在此何去何从，伴随着国力的提升和压力日增，大国竞逐的日趋激烈，已然到了未雨绸缪的抉择时刻。[266]与此同时，小处着手，鉴于中国的区位与历史联系，对于亚洲文明谱系慎予中国式理解，是致力亚洲特别是东北亚、东南亚的经济与政治建构的前提，要求汉语文明提出自己的亚洲叙述，重理世界格局中的中心—边缘关系及其法权安排。[267]

而不论宏观抑或微观，它们无不置身于历史解释方可获得清晰说明，因而，恰为一种历史主义的作业。历史思维从来意味着对于未来的前瞻性反思，更是一种有助于砥砺大视野的学术训练。正是在此，汉语法学之运用和占有历史解释，再度展现出自己的思想意义和实践意义。不是别的，历史，正是历史，再次提示我们时光之流跌宕流转不待人谋，它是如何的有意而无情，眷顾周至却又恰如秋风横扫落叶。因为，正如文学家所言，历史的规约就是世界的法则，我们无法违逆此律，直到人类终结那一刻。[268]

2012年9月定稿

附录

甲　还有什么比接续历史更为激动人心？

灵子：当初主编《汉语法学文丛》是出于什么初衷？又是何种机缘促成了这一编事？

许章润：都是一点点的事情凑成的，并无多少计划。今日回头梳理，事后诸葛亮，不妨说催生《文丛》的大概有这么几个原因。

第一，继斯文为己任。自1840年以降，特别是从清代中叶士人阶层有意识的“自强”运动以还，历经百年生聚，中国逐渐形成了自己的主流现代文化，包括主流的现代法律文明。逮至20世纪中叶，凡此学思，已然蔚为大观。实际上，迄而至今，晚近一百五十年间，中国最为优秀的学人、最具创发力的思想家、最为绮丽而豪迈的诗人，均涌现于此一时段。高山仰止，后世之人，如吾侪不屑，难能超越呢！可能，时艰势迫、危急存亡之秋，反而愈能鞭策学人，激发学思，砥砺学问。不料，好景不长，其思未茁，其学待丰，旋因政治变换而遭人为斩截。此后三十年，包括法学在内，诸思偃息，独尊西来“儒术”，中国思想和学术遂命悬一线。在此情形下，痛定思痛，深感“接续”之时不我待。非有此接续，不足以言文化复兴，遑论中国文明的整体性阐发、弘扬与发展了。

是呀，20世纪中叶之前，那风雨交加的一百年间，万千中国知识分子积劳积慧，以几代人的奋斗积攒下来的学术和思想，早已成为一个时代的基石。只手遮天，将它们一笔抹杀，可得逞于一时，终不能维持于永久。职是之故，如何透过历史的帷幕，去查明这一更为深厚的文化积淀，知识考古学一般地发掘出前几代中国法学知识分子的学术作品，于揣摩其思想、研习其学识中，认识百年历史，慎终追远，进而会心于当下的进退，可谓建设中国文明法律智慧必不可少的前提。它们既是历史前提，也是思想前提，更是实践前提。

第二，对于“中国问题”答案的求索，要求具备历史眼光和整体观照，而这要求在理论和思想脉络上延续既有的思考。之所以如此，是因为宏观整体而言，今天中国人所面临的问题与前五代中国人所面临的困境基本一样，此即“发展经济社会、建设民族国家、提炼优良政体、重构意义秩序”。凡此四项，总括而言，构成了一百多年间超逾七代中国人前赴后继的时代主题，也是必得完成的历史任务。梁漱溟先生说，一个“中国问题”，一个“人生问题”，构成了他毕尽一生、念兹在兹的基本思虑。梁先生儒释一家，远取西学，近譬当下，而一切以解决“中国问题”和“人生问题”为归依，堪为时代的表征。虽表述不同，而内容则一，说的也就是这四项历史主题——七代中国人无可回避的时代课题。

的确，告别“老中国”，建设“新中国”，从经济、社会、国家制度、政治体制和价值理念各方面，重新铺设“中国”的方方面面，进而渐成“现代中国”，构成了这一进程的主旨，因而，必然要将经济、社会的转型与发展、国家建构、政体再造与中国文明的超验世界的重缔，纳入自己的视域，于古今中西的曲折勾连中，别开新局。曾国藩、李鸿章、张之洞一辈勠力于此，孙中山、蒋介石诸贤亦且如此，今天十三万万同胞奋力拼搏的，吾侪昼夜劳心劳力的，还是如此。就政制分段及其历史属性而言，民国“第一共和”所要解决的，不过就是这浩浩四大难题，而1949年后的“第二共和”协力同忾所要解决的，同样是这四大难题。朋友，所谓“文化与社会转型”，其所扭转者，其所型塑者，其所最终祈愿达成者，不过就是这四项嘛。一旦这四项转型成功，不就意味着“现代中国”的诞生吗？俟其完成之日，或许就是“第三共和”的诞生之时呢！前几代中国人已然对此问题有所思考、有所回答、有所实践，尤其前几代人同样是在八面来风、苦难深重的前提下进行的苦苦思索，因此已然在“古今中西”方面进行了一定程度的协调和妥协，而这一“协调和妥协”，恰恰是经历了三十年的风雨之后，80年代的知识分子未必能够作出的，也未必能够达到同等水准的，或者，甚至是未必知晓的。而至少做到“知晓”，摸清先辈们究竟曾经有过怎样的民族之思，是“接续”的前提，更是“自强”与“发展”的基础，自是不言自明。

如果说前面“继斯文为己任”陈述的是“文化抱负”，那么，以前辈中国法学知识分子的“协调和妥协”来思考与回应当今中国的诸多问题，包括法制与法治、政制与政治在内，遂成“政治寄托”矣。

第三，当今中国，无论是法学还是政治哲学的人才培养，均须将提炼中国文明一脉相承的学思作为一项担当，并以此为前提。汉语世界的民族法律智慧与政治智慧的发育滋长，是中华文化复兴的重要方面，也是促成中华民族的人世生活蔚为良善社会与正派社会的必要条件。然而，恰恰在此，文献匮乏和人为忽略双管齐下，导致学子们对于“昨日中国”及其思想和学术，不能说完全陌生，但确乎知之甚少。放眼神州，今日中国法学界不乏有人唠叨末流的拉伦兹的什么方法论，或者，不搭界的卢曼的絮絮叨叨，与此相反，究竟有多少人熟知吴经熊或者研读张佛泉呢？天知道。因而，即便纯粹从涵育学养、积累资料而言，重温汉语法学的先辈学思，整理、出版凝聚着他们的时代思考的代表性著述，也是后辈学人无法回避的学术任务，更是不可推卸的思想职责。

另一方面，正如本套丛书的主旨所叙，《文丛》刊布以中文作为表意工具，陈述中国法律思想的著作。之所以强调“以中文作为表意工具”，实因几十年来，无论在国际还是国内，对于学术从业者还是一般民众而言，中文是一个弱势语言。而中国民族的学术和思想正有赖于中文的载述和提炼，始得传承与发展，舍此别无他途。在下于《哈耶克的英文》一文中曾经申论，须知，大凡成熟的文明总有自己的一套表意系统，它们构成了此种文明的学术、思想乃至于审美情操的物质外壳，在框含和承载着这一切的同时，担负着发育、涵养新的学思和意义的重任，规制着此种文明的运思方式，表述着此种文明的美感情操与天人观念。正是在此，“语文作育”的重大意义恰与文明本身共荣辱，齐进退。不是别的，正是有鉴于此，之所以将这套丛书命名为“汉语法学文丛”，就在于意识到“汉语著述”担承着文明忧思，而语文作育始能促进文明成长。“语文作育”，即运用此种语言思考、创作和交往，便是在提炼、抽绎、涵育和拓展民族生活的意义空间，充实特定文明实体的精神含量，提澌其品质，开阔其境界与格局。借用“语言是存在的家园”这一陈述，不妨说语文作育是民族文明存续的前提。道理很简单，如果汉语既亡，虽汉籍早已译为英文，亦不能谓中国文明俱存，正如今人破译了玛雅文字，却只能说这是玛雅文明的遗迹一样。就此而言，它实在事关社会、人民和国族的身心塑造，维系着整个文明共同体的消长存亡。由此，如说“初衷”，则在“文化抱负”和“政治寄托”之外，尚有一层“文明忧思”的用意在焉。

申而言之，顺说一句，南方一所正在筹建的大学，标榜95%以上的课程均用英文授课，以为如此这般就会“一流”云云，真是让人笑掉大牙。持取这一思路的，并非仅此一家，实为近十年来席卷国内不少大学主事官员的共同理路，而竞相矜夸，沾沾自喜。凡此理路，不仅抖搂出主事科技专家的历史观和文化观之浅薄浮泛、缺乏文化自觉的前启蒙性之懵懵懂懂，而且暴露了时至今日，以汉语为载体的中国文明在自家之遭受次殖民性对待的窘迫，更加说明了汉语思想“语文作育”的重要性。至于几年前一位号称“学者型”的法院院长莅驾基层法院，“叮嘱”深山腹地的法官们“学好英语，将来争取用英语开庭”，就更是不知所云，真正属于北京俚语所谓“哪儿对哪儿呀！”如此，则《文丛》锋芒所指，岂只在法学，又岂止于“文丛”！

天下事多因缘际会，不待人谋，辗转推陈而已。大事如此，小事也如此。事情走到哪一步，就做哪一步的事，走一步看一步，一步接续一步。其间，当事人秉激情，怀理想，卖苦力，最为重要。回看《文丛》的源起，其实不过如此。此为初衷，也就是机缘吧！

灵子：大概什么时候萌生了编辑这套书的想法？

许章润：2004年出版了丛书的第一批作品，而开始运作则始于此前两年。“白手起家”，无一文资助，就靠自己和几位学生，“动手动脚找东西”，藉精神相维系。回想起来，《文丛》实为对于汹涌国中的汉语思潮的迟到接应。80年代初年以降，整个华夏，百度更张，思潮澎湃。萌发于80年代中期、90年代初期以还再度涌动国中的一些思潮，彼此抵牾，各擅其场，回应着时代并且造就了时代，而尤以下述两种理论取向和思想阵营，颇具代表性。两种思潮，针锋相对，相互激荡，影响风从。流播所及，致使对于类似法治与民主等论题，出现了截然对立的法学立场，要求法学中人追溯其理论脉络，厘清其思想源流，慎予理论回应，恰予实践措置。

首先，一批自诩为自由主义者的知识分子，心意赤诚，以西方启蒙早期的古典自由主义理念武装自己，进而观照中国当下，引领时代风潮。抉其要者，其以不明所以的西方社会作为理想的乌托邦样本，要求中国的一切在与国际接轨的名目下全面向西方文明靠拢，真诚而炽烈，却似乎失之于天真烂漫。比如，法学界自由派同人提倡法官配饰假发，这便有点不明所以了。即便是在刻下西方，衙门口子也是尽量能不戴假发就不戴，只在刑事法庭或者最高法院，始将这行头高悬头颅，于宣示法律的公正本性之际昭示法律传统之无所逃遁。律师们没法子，等因奉此，同样以此行头招摇过市，其实未必不一定不郁闷呢！原因无他，这既不卫生，又是中世纪魅力统治下的装腔作势。而现代恰恰是所谓的除魅时代，取消它们才是正道。一时取消不了，只因“传统”作祟，正说明一方水土养一方人，急就不得，也强求不得。傍观者见贤思齐，花了眼，亦真亦幻，载清载浊，这所谓的自由主义便打了折扣。

其次，与之相对，中国的文化保守主义思潮力倡“王道政治”，其之极端者，信誓旦旦，甚至指认只有儒家教义才能“救中国”。这话同样真诚而炽烈，但同样似乎失之于天真烂漫。它没有对占据统治地位、滥觞于近代西北欧的现代普适性政体理路作出开放性回应，只以“半部《论语》治天下”式的观点立论，说轻点，得谓一厢情愿，说重点，真所谓痴人说梦。毕竟，当今中国，若说“王道政治”，不能舍却民主政制和政治民主。民主和法治就是王道政治，或者说，是王道政治的中心内涵与重要载体，舍此实在别无他求。虽然中国式政体的基本正当性论述中不可能排除中国传统思想的价值申说，包括王道思想和仁义精神，也必然会有民本政治和人道理想，但是，倘若它们无法对刻下流行于世的普世性价值作出有效回应，光是耽溺于自说自话，总非为福。可能，正因为此，倡说王道政治最力的蒋庆先生才会指认，他所构想的“王道政治”包容古典君主政治、神权政治和近代民主政治、现代生态政治等诸端价值，倡扬“三重合法性”之相互制衡，于提供“政道制衡”之际超越民主政治，达臻更为美好的政治理想。究竟凡此政治理想和政制安排能否融于一体尚待公共理性之公共选择，但其得免一般天真，而绝不回避民主和法治，则是肯定的，从而使得其思其虑，迥异于泛泛之儒家教义倡说，得免于拘执于某一学思之独断性格。而凡此理念，并非自天而降，早在新儒学萌生之初，即已酝酿于国人心中。大家看收于《文丛》中的法学家们的著作，自吴经熊氏而至王伯琦氏，于政道和治道两端，对此均有所思考，均有所回应。一位海外华裔学者傥论，凡此著述之中“不见政治”或者“没有政治”。可读者但凡寓目，深切体会先辈之苦心焦虑与强毅力行，便知其言游谈无根，追声逐响而已。

除此之外，还有一批人，持取审慎中道的立场。他们对于中、西两方过日子的好处与难处，看来都有一些体验，也似乎均有所同情和体贴；他们对于古今之变，左看右看，好像颇能设身处地，而均有所顾应。这些人不仅明白教条式的自由主义大哄大起无济于事，相反，却可能适得其反，而且，对于文化乡愁式的罗曼蒂克，他们亦多警怵。在他们看来，自由主义理念和文化乡愁式的王道政治憧憬，均不过“中国问题”的因应之策，而“中国问题”千头万绪，至少以两个世纪为疗程，绝非一招一策所能打发，更非短期即可见效。因而，以开放的心胸，于左顾右盼中广采博撷，同时，持守中国文明本位立论，将自强不息付诸朝乾夕惕的审慎运思。

至于思想犬儒主义，自我标榜“比较务实”，貌似中道，其实不过是以对现实的迁就和对既有政治利益格局的妥协，赢得暂时的偏安，换取自家的禄寿，不足论矣。

灵子：就近代中国思想来看，凡此思潮似乎早已应时而生，而各有命运，也各有归宿。是这样的吗？还有，这些当代思潮究竟如何促使你关注七八十年前的民国法政学家？

许章润：凡此种种思潮，并非始自今日，亦非只是三十年间的潮起潮落，实为百年思潮在新时代的轰隆回想而已。实际上，自晚清以还，历经“五四”荡涤和其后文化大讨论的洗礼，中国思想中围绕着“中国向何处去”式的文化检讨，愈见深入，也愈加激烈，最终演变为政治路线之争，乃至于森严壁垒，兵戎相见，你死我活。此情此景，借用黄仁宇先生“历史出现了僵局，只好用战争来打开缺口”这句话，不妨说，“理论逻辑纠结不清，遂用历史逻辑取而代之，一时间也好向现实做个交代”。其间，围绕着中西文明传承与个性的价值性分析，有关民主与法治、专制与独裁的历史性追究，扩展了中国心灵，打开了解决“中国问题”的多维可能性窗口。其思其虑，虽时光暌违，而不失其光辉。后世之人，重温包括法律思想和法律文化在内的先贤思虑，看一看先辈们是如何在近似的历史状况下作出自己的思想回应的，不仅可能，而且必要，自不待言。

还有一个因素，促成了《文丛》的问世。曾几何时，整个中国，短短二十来年，法学院的数量自百所左右激增至五六百所，更有超大型的五大“政法大学”存焉，分布于东南西北。一时间，法学教育如气球膨胀，似乎蔚为显学。但是，事情常常是，其速既遽，型制必亏；规模愈宏，内涵反虚。果不其然，法学教育在一派繁荣之际，日益暴露出欠缺学术传承、知识结构浅薄而狭窄、学理底蕴不足之弊。举例而言，曾几何时，从教师到学生，有几人知晓中国曾经有位世界级法学家，宁波德生公？

一方面，好学上进之士竞相标榜阅读汉译世界名著，满嘴汉译世界名著的词语，引经据典的不是盎格鲁就是德意志，不仅举为有学有识的标志，而且等同于普世性不言自明之真理；另一方面，对于半个世纪之前我民族应对危亡，慨然出世的浩瀚思虑，却茫茫然也，昏昏然也，甚至，反觉隔膜无趣也。隔绝久矣，外面的世界很精彩，时学唯新，趋之若鹜，正说明我们这个民族具有强劲有力的吐故纳新的自强不息精神，拥抱世界、放眼四海的宽和博大心胸，同时，又说明若不明所以，一时间阵脚乱了，就将丧失文化自觉，长此以往，总不是个事。其利在开阔视野，一下子让自己与占据统治地位的世界主流文化拉近了距离，于见贤思齐中砥砺自家，其弊在于不免遮蔽了中国问题，消泯了当下学人的中国问题意识，从而使得有关解决中国问题的种种理论方案可能隔靴搔痒，或者，指东打西，不着边际。

看一看满嘴后现代名词的摆活儿，就知道吾论不差。就“竞相标榜阅读汉译世界名著”而言，我们固然不好穿靴戴帽为“洋奴心态”，实际上，也绝不能简单等同于此种恶谥，但是，一定程度上，它至少表明放弃了对于自身问题的理论思考，以及思想本身之无可奈何与无能为力。而思想，八面来风时代的中国思想，一定需要养育出自己的深度和力度，才能支撑这个浩然文明时空。置此情形下，整理出版百多年来积攒下来的最为优秀的汉语法律哲学与政治哲学著述，一定能打动求知若渴的万千学子的心，让年轻学子在历史的维度里重新站在中国的视角思考中国问题，在回应当下实践中找寻出最终解决“中国问题”的答案。

这一点努力已然有些效果了。十来年前，我曾在课堂上做过测验，问学生：知道有个叫作“吴经熊”的请举手。结果无一人举手，四顾茫茫，一派萧条。最近几年，零零星星有人举手了，甚至多半举手了。怎么知道的？还不就是看吴先生的书嘛。人去书在，则思想不灭，精神获得了自己的此在方式，继续担承着将自身现实化的不屈使命。——而前提则是，让吴公的著述重见天日，而这正是吾辈后人的职责所在。其实，让学生“知道”，首先是让自己“知道”，就此而言，师生之间完成的是一个相互启明的过程。倘非如此，居大洋彼岸，整天哈里路亚，却傥论什么有政治无政治，而未稍尽力，自然难能体会这一分辛苦与欢欣。

是的，一个民族的知识分子群体，所谓的读书人，尤其是它的新生代，居然懵然于自己国族的思想前辈，而且，并不是什么远古洪荒之际，更非渺渺史前，仅仅是眼面前的，那这个国族还有希望吗？又何谈“周虽旧邦，其命维新”？这种遮蔽不是因为大浪淘沙，而是一种人为阻隔，它所造成的认识的片面、思想的狭隘、文化视野的单薄，已然对于中国近代一些问题的解决方案造成了负面影响。比如，缺乏文化自觉，难能坚守民族文化之自主性，乃至于在行政决策上缺乏国家利益意识，凡此种种，在过去三十多年里，难道还少吗？！又如何不让我们顿生哀感！

灵子：编辑这套丛书的标准是什么？就已经出版的书目来看，似乎尤其偏向宪政和政制建设的思考？

许章润：《文丛》着力于法律思想与法律文化的传承，对于具体的法律技术性知识和实践性操作技艺，则略而不论。毕竟，技术和技艺为标为表，非书本所能传递，而有赖于日复一日的实践磨砺。惟思想和文化为本为里，须于世代累积的传承中，方能发育滋长，以成大观。而且，部门法知识多消费性，所谓“法典改动一句话，整部教科书就得作废”，并非虚言。只有法律思想和法律文化，具恒久价值，构成法律文明的骨干和根本。这也就是为何“丛刊”收录的是吴经熊等先辈的著述，像蔡枢衡先生的著述，只选择性辑刊其带有法律思想性质的作品，而置其刑法学论述于不顾。

当下中国的政治转型尚未真正启动，中华文明的政体建设尚在途中，但未来两代有望完成，也必得完成，否则，再不转型，不仅可能落窠于“发展中陷阱”，或者，陷入所谓的“拉美现象”，而且，不进则退，亦非完全不可能，那时节，其于中华民族和全体中国人，自非为福。而恰恰在此，至少自中日甲午海战以还，迄而至今，举国咸认“立宪”为“立国”的不二法门，可能，也是“立教”的政制之维，中国现代文明于此积累了丰富的“正反两方面经验教训”，其于后人，启示多矣！所以，当下的压力可能始终作为问题意识潜存于我们的脑海之中，做选题之际不知不觉地就浮现出来，而提上出版计划。

在《欧洲的统一及其变迁》这篇长文中，英国思想史家以赛亚·伯林曾经说过一句话，深得我心。他说：人的荣耀和尊严就在于这一事实，是他作出选择的，而不是他被选择，他能够做自己的主人，尽管有时候这会让他充满恐惧或者倍感孤独；没有人强迫他以委身于极权主义体制之下整齐划一的鸽子笼中为代价去换取安全与尊严。此种极权主义，企图将他自己和别人的责任、自由与尊严一次性地掳夺尽净。

我们编《文丛》、谈宪制、追索先贤思想，书生事业，纸上操兵，论动机论初衷，求效应求用度，不外如此而已，夫复何言！

灵子：回溯20世纪中国思想谱系，你发现这些民国法学思想竟然真的完全被遗忘、被遮蔽了吗？

许章润：整个20世纪，法学家人头攒动，而真正死后凭著作说话，不假其他，还具有国际性声望的，唯吴经熊、王宠惠和徐道邻等二三子而已。凡此先贤，新辈们竟然昏昏昭昭，渺而茫之，这不是“遗忘”、“遮蔽”、“失落”、“断裂”或者“割裂”，又是什么？

一言以蔽之，清末到民国年间的学术思想，在“第二共和”长达三十年的学术舞台上，渺无存身之地。即便自1977年恢复高考，到民国法学家著述于21世纪初年大规模重新面世，试问：中国五六百所法学院的课堂上，现代中国法学史上的这些人，何曾有几位的名字被年轻一代所知晓？何曾有几位的著述为后学所记诵？其中，可能有少数几个例外，如蔡枢衡先生。蔡先生不是一个重要的法律思想家，而是一位具有强烈历史意识和文化自觉的刑法学专家，是第三代法学家群体中的杰出一员。其之幸运，也恰恰在于他是一位刑法学“专家”，而且，基本身康体健，80年代初谢世，此前所著《中国刑法史》历经波折，后经李光灿先生、宁汉林先生斡旋，终于获准刊行，所以侥幸为业内所记诵。其他诸公，多半以思想性思考为业，不免为意识形态所格外照应，几乎悉数学湮身殁，不少连姓名亦无留存。还有一些人，如法哲学家吴经熊，政治哲学家张君劢，甚至较为书斋型的思想史家萧公权，虽然人身俱在，著述不辍，可因乘桴浮于海，1949年后被迫踏上了一条不同的人生轨迹，因而政治上“划线”，悉为另类，在大陆学人，尤其是在年轻学人的视野里，居然长时间里彻底地消失了。

其实，这是整整一代人的故事，叙说的却是两代人甚至三代人的遭际。史铁生在关于“梅娘”的名篇中亦曾喟叹：有一天我忽然知道了，孙姨，她是三四十年代一位很有名的作家——梅娘。

那时我们都还不知道她是梅娘，或者不如说，我们都还不知道梅娘是谁；我们这般年纪的人，那时对梅娘和梅娘的作品一无所知。历史常常就是这样被割断着、湮灭着。梅娘好像从不存在。一个人，生命中最美丽的时光竟似消散得无影无踪。一个人丰饶的心魂，竟可以沉默到无声无息。

置此情形下，对于一个人名的发现，实际是对于这个人名背后一生思考的重新复原。对于一个人的思想的复原，意味着将一个时代的思考再现于世。如此这般，以点到面，渐成形势，以对一代人的复原重构一代人的思想，意味着历史又重新接上了头，思想获得了自己的源流。

还有什么比这个更为激动人心的事情？

乙　今天的中国是至少七代人接续奋斗的结果

灵子：刚才提到的国内流行的几种思潮及其法学表现，究竟是如何出现的呢？

许章润：凡此思潮，均为一种应激反应，不是平地起高楼式地突然萌发于当代，亦非今天某些吾国新秀或者西洋学人，纯然书斋型的自理论逻辑推导出的逻辑理论。相反，它们均为时代的潮声，心底的焦虑，围绕着“中国问题”而致思，为意义世界而神伤，辗转于“启蒙与救亡”发呼号。百年中国思想史上，因应时势兴衰，它们屡扑屡起，不绝如缕，其声啸厉，其势跌宕。若论旨趣之异同，则五四新文化运动之后，其间的分野就已出现。虽然它们分享着共同的历史前提、文化意识和政治抱负，就是“救国”与“建国”，但是，对于究竟如何起步，又将怎样操作，其间的起承转合动用何种思想理论资源、落实于何种制度安排，就各有体认，也各有主张了。尽管思想理论上的路线之争自不可免，最终动刀动枪也没有什么不正常的，但由此付出的代价，即便就是放在“三千年未有之大变局”背景下、晚近中国百多年来如此宏阔的转型视野之中来观照，不仅事出意料，而且，也太过创巨痛深了。——毕竟，至少五代人惶惶于动乱流离，数千万同胞人头滚滚，朋友，你说这是什么场景呀！那叫作英国革命、法国革命、美国革命和俄国革命的，竟能相埒？

其间，曾经涌现的激进的“全盘西化派”，很多人实际上是西方意义上的自由主义者、民主主义者，并非不认祖宗的浅薄心肠。面对强敌压境，心情迫切而忧愤，对于传统文化诸项，“老中国”的典章文物，遂有“迁责弑父”式之转思，正常而平常。若说激进，则激进派里最为激进的一脉，其志宏阔，旨在彻底砸烂旧世界，建设新世界。这一派对于传统中国文化多持否定态度，虽然实际做派可能恰恰“最为中国”。

作为对“西潮”的反动，以梁漱溟诸公为标志的文化保守主义思潮应声而起，挺身而出。此派中人，希望经由对于传统文化的批判性省视和重构性阐释，迎应西潮，捍卫中国文化，进而，抉微发宏，梳理出一条建设“新中国”、立基于中国文化本位的文化思路，进而有可能开出一条政治建设进路。其愿甚悲，其志不屈，其力固宏。论其人，虽无权无势，却气象自成，一脉至今，其声愈大。论其学，则承先启后，翻转中国传统，接引西学新知，如梁漱溟先生之临终所嘱：注重传统文化，顺应世界潮流，而为中国立基守魂。当其时，基于中国情怀，对于中国文化“花果飘零”的一腔惋惜（唐君毅语），构成了他们基本的心性冲动，而与全盘西化的自由派之间的论战，则丰富、深化了对于中国文化传统的认识，并且延续了中国传统文化，赋予了传统文化以新兴生命力。可以说，包括中国法律文化在内的中国文明，经历了百年的批判，有如凤凰涅槃般的经受洗礼，早已融会于“现代中国”。今天国中的诸多思潮，论谱系，论源流，很难说是全然来自哪个西方国家的，或者说中国古代哪一脉流承下来的。事实上，经过百多年的碰撞和糅合，它们站在了新的起点上，各自秉获了新的思想内涵和理论张力。因而，意义世界引领和塑造了生活世界，才有了今天的“新中国”或者“现代中国”这一恢弘文明时空。

百年中间，还出现了一些调和性的思想。例如，我们常说的政治上的“第三条道路”，包括张君劢提倡的“国家社会主义”，民盟为代表的国共之间的中间派，还有乡建运动、平民教育等一些小型的思潮和社会运动。烙印于法学，则早自晚清的礼教派和维新派之争，下迄今日《婚姻法》修订过程中出现的道德应否进入法律领域之聚讼纷纭，同样都是因应“中国问题”而来的应激反应。我常想，倘若今天我们回头返视，因有时间为距，当不难看出，无论维新还是守旧，不管趋洋抑或守中，吾国先贤，面临千古未有之变局，强毅力行，他们都曾怀持一腔同情，他们都有一份寄托，而且，他们都付出了自己的一份心力。如此前后接续，积劳积慧，赓沿至今，方有如此善果。所以，今日中国是洋务自强运动以还，七代以上的中国人长程接续奋斗的结果。

有人说“改革开放”三十年来中国发生了翻天覆地的变化，今天的中国全仰赖于这三十年，或者，“三十年走完了西方发达国家两百年”的历史。这话前半段不假，但不全面，缺点在于没有历史意识，后半段则需接续以大历史眼光来观照，方得其乎。事实上，至少自19世纪中叶以还，中国已然有过三次“改革开放”。洋务自强运动是第一次改革开放，1860年开始到1895年甲午海战结束，历时整整三十五年。作为中国现代化的先驱，也是最早的“改革开放”，洋务运动不仅标领“自强”，着力于坚船利炮，而且关注体制，放眼世界。举例而言，上海的制造局不仅制器，而且译书，大规模译述，并养成西学人才。事实上，正是在此，1865年，在中国学人协力下，传教士丁韪良译就《万国公法》，可为一例。第二次“改革开放”时段横跨清末与民国两种政体，1905年左右开始到1911年止的清末变法修律，是中国现代化的又一波浪潮。1911年之后北洋政府进行了不少大刀阔斧的改革，包括开议会、修律典、兴实业，这一过程至少延续到1927年国民党北伐统一中国。这二十年来是近代中国的第二次改革开放。有人说要到1937年，因为北伐一统后，国民政府固然着力强化一党专政、思想统制，但是，与此同时，中国的工商业迅速发展，整个国家蒸蒸日上，也是不争的事实。因而，这一波“改革开放”，同样延续了三十年。此后，对日抗战连绵于国共内战，城头换帜后“一面倒”，再就是前面说过的三十年“诸思偃息矣”。第三次“改革开放”则是1978年底邓公复出，横空只手“政治决断”，再度拨转航船，接续上历史！

所以说，今天的中国是至少七代中国人接续奋斗的善果，其间，三波“改革开放”厥功甚伟。正是一百七十年前赴后继的不懈努力，才有了“现代中国”这一浩瀚文明时空，也才有了我们今天坐而对谈的余裕与事过境迁之后检讨历史是非的怡然。

灵子：你讲今天的发展是七代人接续努力的结果，但据你的思路，这中间不是存在着严重的断裂吗？

许章润：百年之中，“中断”、“断裂”与“延续”构成了一个看似悖论，而实则统一的过程，不妨以所谓“近代中国”笼统之。“近代中国”既是时空意象，意味着一个包含了不同阶段、环节和片断的完整过程，也是文明主体经由自我主题化而主体化，表明凡此“中断”和“延续”的统一体。职是之故，此处所谓“中断”或者“断裂”，实指清末以还的半个多世纪中，历经几代中国人的努力，而逐渐形成的中华民族的主流文化和政治意志，在20世纪中叶后长达三十年里之湮灭不彰，以及人为删除记忆式的选择性历史展现。基本的背景则是，新文化运动之后，几脉关于解决中国问题路径的思想理论之争，演变为政治之争，再变而为军事决战。决战中胜利的一方，则成为思想记忆中的唯一存在。

好在思想史的记忆，就像一个民族的文化记忆一样，就像民俗习惯一样，可能中断于一时，甚至可能有长达千年的中断——如同中世纪文艺复兴对于希腊罗马文明的复兴，但是作为已有的历史是无法抹杀的，终必破茧而出，于正本清源中还原历史的本来面目。一旦相同的历史境遇重新出现，基于对于这些问题的解决所激发的思想和感情，必然使人们追溯那些曾经产生过的思绪，而继之以思考。所以中断是可能的，而彻底消灭记忆的努力则是徒劳无益的。

因此，小而言之，类似端午、中秋一类的节日民俗之复兴，大而言之，以儒家经典为核心的传统文明精髓之再度滋润亿万中国人的心田，均在在表明传统之为一种力量，而人活在当下就是活在历史中，历史性就是人性。悖逆于此，等于违忤基本人性，实为智者所不为，而为仁者之不当为。

丙　百年宪政讨论，不绝如缕

灵子：20世纪上半叶思想界关于“民主与独裁”、“训政与宪政”曾经发生过激烈争论，这些讨论是否产生了实际的影响？

许章润：是的，当年民国政制下，法政学家们在国家建设进程中曾经发挥过一定的作用，少数时段，甚至应时而出，发挥了相当作用。当年民国政府，高层里不少都有留洋背景，专业就是法学。比如王宠惠、王世杰、张君劢和吴经熊诸贤。挑大梁，或者，跑龙套，上心上劲，出力出汗。徐道邻学富五车，虽位居小吏，而报国服务，拳拳之心亦然。当其时，民国政制是现代中国接引西洋政体后的新型产物，代表了清王朝覆亡后中国人建构现代民族国家的最早尝试和最高成就，也是拨转中国政制从前现代向现代嬗变的重要过渡阶段。其“民国”形式建立的现代国家的外貌，给中国这一文化实体罩上了一层政治法律屋顶，不仅意味着政体之变，而且讲述着自朝代帝制向列国体制下的民族国家型制的转型，而这一转型，是“三千年未有之大变局”。所以，在民国政体之中，一般常态下，国家治理、政府建构与法制建设，乃至一般的地方治理，都会看到法律学人的身影。此一事业，时断时续，伴随着民国政制三十年的起伏，而浮沉不定。

实际上，当年“李合肥”面对西洋坚船利炮兵临城下的危局就曾放言，“孔子不会打洋枪，今不足贵也”。这也是面对美国强势，竭思“崛起”之际，今日海外一位美籍爱国华人电视评论员傥论“钱学森永远比钱锺书有力量”的基本背景。其实，照此混账逻辑，钱学森何止比钱锺书有力量，就连牛顿和爱因斯坦也不在话下呢！不仅莎士比亚不如一个卖鸦片的英格兰混混，而且，苏格拉底也不是一群暴民的对手。就像这位评论员，大言滔滔，昏昏昭昭，一旦走出演播室碰上一个身强体壮的盗贼，立马只能束手就擒。

说来令人感喟！通常，真实情形是，理论往往在实践之先，一如思想是行动的先导。理念引导人类，构成了人的本质，本不是什么大道理。证诸近代中国的“救国”、“建国”运动，关于“中国向何处去”的诸种设问与实践，可知此话毫厘不爽。事实上，整个一部中国近代史，不仅是内忧外患的转型中国的挣扎奋斗历程，而且是思想和理论如何影响甚至决定了历史进程的试验场。为了准确起见，这里的“思想和理论”前面，多半应当修饰以“西洋”二字。它们决定了历史进程，并使自己汇入了这一历史进程，构成了中国近代历史的有机组成部分。回头一看，无论姓社姓资，也不论共产主义还是三民主义，抑或自由主义与民族主义之两相对垒，一个基本的事实是，实践者秉持何种“思想路线”，就会有什么样的“政治路线”或者“军事路线”，进而藉此引导实践，期冀在实践的淬砺中陶铸出按此“路线”铺排而心仪的中国图景。有此主导，由此流变，才会有今日所谓“海峡两岸四地”的山光水色呢！

凡此行色，除了说明心中的理念决定着自己的行动，进而塑造了外在的世界，还能说明什么呢？它们所能证真或者证伪的，还不就是现实世界不过是人类理念的投影这一绝对真理吗？这其实还真的不是什么大道理呢！今日大中华景色各有不同，甚至极相轩轾，乃至有“一国两制”的转圜，朋友，正是理念之陶铸力量的生动展现呢！就此而言，20世纪上半叶有关“民主与独裁”、“训政与宪政”的讨论从来就不曾是白费口舌，而早已外化为历史进程中的社会政治历史形态本身了。

灵子：萧公权、张佛泉等人都主张“行宪不可一日缓”，这是当时的主流观点吗？

许章润：当日中国，百度待举，千头万绪，处战争连年之危局，逢救亡日窘之急务，究竟应当如何措置，思想理论界是有分歧的。见仁见智，看山看水，不过绾其一端也。比如钱端升先生等人，直认行宪乃不急之务，梁漱溟先生同样持此观点。烽火连天，捉襟见肘，最急迫的是全民动员，团结一致，奋起救亡，此时此刻谈论宪政，乃至于要求即刻行宪，似乎的确有些昧于时务，或者，别有用心。另一方面，不少学人，并非不谙于此，但却对于国民党以战争为由而行阻却行宪、打压异己、巩固一党专政之实多所怵惕，故而有此自兹迈步逐渐行宪或者当下即刻行宪的呼声。比如萧公权、张佛泉等人，认为只有在走路当中才能学会走路，行宪不是等国民素质提高了、条件成熟了之后再说，当下行宪本身就是在创造条件，而终究会走向宪政之途。

不过，在下以为，不管如何歧见纷纭，它们都是对于“中国问题”的不同判断，对于宪法、宪政作为一种政治状态和秩序结构的不同体认，也是对于何为解决“中国问题”当下急务的工具理性选择上的认知偏差，其真诚无可怀疑，其急切可以理解。可能在主张缓行宪政的人看来，宪法是目标而不是手段，但是在主张当下即可行宪的人看来，宪政既是目标也是手段，藉此手段不仅可得制约国民党的一党独裁，而且可能引向立宪民主的未来前景。虽然各有用心，却构成了20世纪中国立宪民主合唱的不同声部，和光同尘，蔚为大观。

今天回看，有人说20世纪的中国错过了几次行宪的机会。比如，民国初年失去了“机会”，抗战结束之后新制宪会议、新政协召开之际失去了“机会”，等等。然而，平心读史，公心论事，以平常之心论人，不妨说，既然历史走到那一步，纠结和矛盾无法解决，最后只能靠战争或者“运动”才能打开缺口，就说明当时恐怕的确不具备条件，无法委诸“错过了”这一声叹息。从帝制一统到立宪民主，用黄仁宇先生的话说，相当于“从走兽变成飞禽”，肯定不是一日两日可以一蹴而就的，的确需要经济转型作为基础，社会支持搭建框架，民意代表人才的成长作为沟通手段。

举例而言，梁漱溟的一生就有变化。年轻时主张赶快行宪，后来赞同革命，再后来坚认宪法乃不急之务，头等大事是“救国”图存，等到70年代中期，居然开始研究英国宪法。1974年，举国滔滔之际，漱溟老人撰文冥思“英国宪法之妙”，结论是其妙在于以宪法限制王权。江青反革命集团一倒台，他立即去找雷洁琼，晤谈中国如何行宪、有无行宪可能，等等。梁先生属于所谓“文化保守主义者”，但他的政治立场却很清楚，毋宁更接近政治自由主义一脉。申言之，就此来看，新儒家作为当代中国思想和中国精神之一脉，如果不以大开大合的心态吸收现代民主政治理念，并经过消化融合之后纳入自己的政治理论之翼，是没有解说力和生命力的。今天强调王道政治，不能以忽视立宪民主为代价，否则，不啻痴人说梦。毕竟，小国寡民格局迥异乎天下熙攘皆为利来皆为利往的大时代。于此失察，其智乎？其愚哉？

灵子：所以，关于宪政的讨论是从现代西洋法学一进入中国就开始了？或者说，自中国近代史开端之际即已启其端绪？

许章润：汉语思想对宪法的关注、关于行宪的讨论，当然不是始自今日。实际上，早在近代中国“第一次改革开放”之际，近代西方民主政体意义上的立宪思潮就已潜入天朝。1863年美国传教士丁韪良把《万国公法》译为中文，使得中国高层中的明智贤达得以洞悉现代列国体制的西洋玩法。至少从那时开始，宪法为先进士大夫所知晓，宪政成为中国高层知识分子关切的话题。

第一波立宪思潮涌动国中，并形成强悍的舆情动员声势和思想冲击力，是在日俄战争时期。日本以小搏大，把横跨欧亚的硕大俄国打败了，当其时，包括北京的报刊和朝议、驻外大使发回的电文，均在震惊之余追根究源，而结论则是“日本胜在立宪，俄国败在未立宪”，吾国若想不败，赶快立宪。从清朝贵族到知识群体，为此掀起一股思想热潮，将“宪政”这一政体之变与“富强”这一现代民族国家的立国之道，悄然融为一体，一并导入现代中国的立国进程，使得晚近一百多年的中国近代史上，“救亡”与“启蒙”，或者“救国”与“建国”，抑或“政体更张”与“国家建构”，从来就是一个完整统一的进程。据说，张之洞应诏廷对，也以“速速立宪”为计，让老佛爷无话可说，从而为随后不久启动的清末变法，敲边鼓，预热中枢神经。

第二波立宪思潮发生在第一共和奠定初期，《中华民国临时约法》的颁布，使得立宪走入制度层面，进而有望进入实践和操作里头。抗战开始之后，一些人鼓噪立宪，大后方甚至曾经有过一场不大不小的关于立宪的讨论。在下记得梁漱溟先生的讲稿抑或日记中曾经叙及，当年在重庆，老蒋先生把梁漱溟、王世杰一帮人请去，讨论是否应当立即行宪。后来两人同车回去，王世杰很生气地说，照你看来中国一万年都不要立宪了？梁漱溟解释，我是说战争期间不要立宪，也无法立宪。1949年以后，追求宪政的中国思想和制度进程按照另外一个唱本登场，延续的同样是中国近代史，其中跌宕，至今尚未获得细致而通透的梳理与解释。

在此进程中，中国曾经颁行过两部具有重要意义的宪法文件。时当帝制朝代向民族国家转变之际，一是清帝《逊位诏书》，二是《中华民国临时约法》。前者意味着把道统和政统让给你，后者是说我接过来。所以，当年这两部文件均属立国之际奠基性的立宪文件，也是一场有关正当性、合法性的交接仪式，而且是用和平手段，与英国的“光荣革命”颇为类似。同样在此进程中，还有两次会议同样具有宪法性意义。此即两次“新政协”。一是国民党于抗战胜利之后召开的新政协，共产党等各派与会。然而，即便如此，此刻的悲剧在于，双方似乎均无政治诚意，毋宁，都以新政协为角力政治的手段，甚至于拖延战事积极备战的掩饰。二是中华人民共和国成立之后的新政协。其所制颁的《共同纲领》，早于1954年的《宪法》，具有重要的宪法意义。

灵子：谈到这里，不禁感喟为何近代中国行宪如此之难？

许章润：这是百年话题了，追究起来，原因甚众。一言以蔽之，如此通盘转型，不难才怪。就是说，从帝制一统转型至民主宪制，须将治道和治式全盘换过，不仅要具备种种基本条件，而且尚需机遇，所谓天时地利也。如此交替之际，时间是一个必不可少的要素，正所谓等不得而又急不得。中国人自清末立宪变法，而至今追问不休，正说明宪法早立，宪政未立，有待努力处甚多，绕不过去的是时间。的确，所谓行宪，以宪制取代帝制，意味着道统和政统的根本性转型，将社会组织方式和市民生活方式彻底调换，自非一蹴而就。实际上，放眼世界，自帝制一统的朝代国家、农耕社会，而跃转为民族国家、工商社会和民主体制，多则数百年（如英国），少则一两代人（最快的如日本），哪里是城头换帜就能即刻完工的。

比如，行宪意味着施行民主政制，以政治民主为基础，而这意味着社会中需有各自独立、又能和谐相处的公民联合组织。中国当时恰恰缺乏这种组织形式，今日亦且多所阙如。实际上，类型化来看，当日中国只有两种人，即亿万小自耕农和官僚统治集团。居于他们之间的士大夫阶层，为数既少，科举甫废，顿失维系，早已不复担当上下沟通之责。资本势力尚在发育之中，星星点点分布于少数沿海都会，难成一大势力。还有，比如说，宪政所依恃的是对峙的格局，而不是和合格局，对峙格局的形成要有各自的利益集团作为支撑，由此开启一种新型政治游戏。西方人从最早的城市自治、行业协会开端，同时有一千多年游刃于协商性民主技艺的宗教传统，这些可能都为立宪民主提供了可得依恃的政治习惯，中国过去没有，政治习惯的形成又不是一时能养成的，只好在时间和世间的砥砺中，慢慢来吧。百多年来，虽然历经顿挫，甚至发生了像“文革”这样的惨剧，但迄今为止的中国转型尚称成功。可能，21世纪最为重大的事件，一种深刻影响人类历史的标志性世间段落，就是中国文明的复兴和中国的崛起。

当年康有为上书皇帝，傥言欧美费时三百年“造成治体”，东邻仿效，历时仅三十年。“若以中国之广土众民，近采日本，三年而宏规成，五年而条理备，八年而成效举，十年而图霸定矣。”如今翻看，尽可睨视南海圣人之太过乐观与浅薄，但亦需体谅其鼓动人主之苦心与充盈内在之豪迈。比诸书斋放论的意见领袖，以做实事、求实利、成实功为鹄的的“李合肥”，心思万里，其言万里矣！

吁嗟乎！以华人生齿之繁，求其一世（三十年为一世）中于变时雍，与西方相伯仲，天下纵有笨伯，亦断不敢谓今日言之，明日成之也。而况矫揉造作，使其强就此途也？擎琉璃冷盏以探汤，有不猝然碎裂乎？是故华人之效西法，如寒极而春至，必须

迁延忍耐，逐渐加温。[269]

此番话语，极沉痛，援之以状“行宪之难”，亦称恰切！

灵子：如何理解张佛泉之“邦国主义”、张君劢之“国家社会主义”？当今逐渐升温的“国家主义”是否有民国时期几派论说中的法理渊源？

许章润：所有这些“主义”的提出及其相互驳诘，其实分享着一个基本的大背景，也是共同的历史前提。如前所述，一部中国近代史就是一场“救国”、“建国”的宏伟进程，要将政道和治道通盘换过，彻底变更社会组织方式和市民生活方式。因而，变政体，换国体，因应列国体制格局下的民族国家建构时需，追求家国富强与现代文明，成为中国心智的焦虑所在。各种“主义”，古今中西，你方唱罢我登场，均不过围绕着这一“重中之重”盘旋打转，想点子，出主意，找办法。其所寄托而中心挂念的，都是“新中国”的美好憧憬。信奉不同的主义，心中就会有不同的“新中国”。有时候，用心虽善，而力有不逮，因而难免歪点子，馊主意，没有办法的办法。

对于西文nation、nationalism、nationality及nation state等表述，汉语学界早有译解，基本约定俗成，但据说至今尚无完全恰切的对译。Nationalism一词通译“民族主义”或者“国族主义”，过去也有人以“国家主义”对举。大家对此都不甚满意，认为难达原文之意，故尔前年张祥平还认为应当取音译，称为“纳慎主义”，叫人想起曾经有过的旧译“拿逊主义”。可能正是有感于此，当年张佛泉将其译为“邦国主义”。在《邦国主义的检讨》与《“民族主义”需要重新解释》等文中，张先生认为“族”与“家”均含有“民族性”（nationality）这一自然因素，而“邦国主义”则与“主权国家”观念密不可分，属于政治名词，具有价值内涵，非血缘、语言、文化和历史等民族性自然因素所能框含。经此界定，他更申言邦国主义的两大特征，即其目标在求得自治的主权，而与自由互为表里，恰成大规模的自治所必不可少的一种“情力”，也是一种将国民团结一体众志成城的“情力”。

由此可见，张先生心中的邦国，是一个独立自主的国家，并且是依恃多元族群民众的“情力”来维系的国民共同体。而且，这一共同体赋予并仰赖国民之自治，目的在于谋求“自由”，因而，同时为一种公民共同体。前者可谓现代爱国主义的民族国家叙事，后者则属于不折不扣的政道诉求，讲述了一种公民理想。综括二者，依然不脱“救国建国”这一总体憧憬，换言之，也就是现时大家通常所用的“国家建构”一词所指向的内涵。由此，民族主义可望获得中和，而渐成公民民族主义；政道诉求不致流于天真的教条自由主义，而了然于自由主义以民族国家为时空依托，更是自己的政治与法权的最终边界这一真相，从而多一份“国家间政治”的冷峻。

灵子：那么，张君劢先生的“国家社会主义”呢？对于俄、德的国家建构实践，他好像一度颇为欣羡，是这样的吗？

许章润：张君劢先生的“国家社会主义”也是基此背景而出，并对此作出了自己的回应，而更多地带有探索“第三条道路”之苦心孤诣矣！当然，不可否认，其间仿佛更多地闪烁着借助集权统辖以调动全民急行军，从而快速臻达国家于富强之境的用意。当年德、俄两邦快速致达富强，是诸多中国学人心中钦羡的对象。此刻我们说话的清华园，钱端升先生当年盘桓于此，也曾略表赞同呢！在此知识氛围和社会情势下，如果说葆桓先生的思想作业力在厘辨基本理念，从而为我们究竟应得并可得何种邦国而自基础梳理的话，那么，士林公则已跳过此层学理作业，直接诉诸特定政治进路和“立国之道”。“主义”在此于是大有功用，然而一旦误用，则害莫大焉。而一百多年的中国近代史，何尝不是一部缤纷“主义”激烈鏖战的轰隆活剧呢！国族界临生死，无法不找“主义”；个人求存求荣，难以逃避“主义”。你不耐烦“主义”，可偏偏“主义”要找上门来，所以连适之先生也只好呼吁“多研究些问题，少谈点主义”。一如其后“运动”连年，躲也躲不及。

林林总总的“主义”主宰了中国百年，是那个宏大意识形态体系照耀人类的年代的必然景象。同时也说明，当现实不敷理想，而一时又无法扭转现实切近理想之际，“主义”们好歹能够在字纸层面和以口头方式暂时满足一下理想，并予现实以转圜的时机，而各自于口诛笔伐中寻觅将自身现实化的缝隙。进而言之，这也就是之所以历史上会出现所谓“谈谈打打，打打谈谈”现象的原因，而非绝然属于什么军事与政治上的阴谋诡计呢！其实，放宽历史的视野，近代以还，各种大型意识形态接续登场，一部世界近代史，还不照样就是全体人类为“主义”们所裹挟的混战史吗！幸与不幸，似乎都已成云烟，而就中国今日来看，好像尚未到谢幕的时候呢！

今日中文语汇中的“国家主义”，其内涵与外延，均不同于当年对译nationalism之国家主义。某些方面有点类似曾慕韩、左舜生、李璜和余家菊等人的青年党主张，所谓的“国家主义派”。当年以“国家主义”对译nationalism，纯粹是在国族立场叙说，为此取替朝代帝制的新型国民共同体找寻一个说法，并发掘其间得以维系之“情力”，不少时候基本等同于今日所说的“民族主义”。同样，它源于国人对于欧美富强之道的体认，是天朝失落后国人有关近世列国体制的认识成果，来之不易，代价则是割地赔款与万般屈辱。不妨说，其对立面是“朝廷主义”或者“皇朝主义”。今天所谓的“国家主义”，一般情形下可当中性词来看，指谓一种以国家建设为本位的理论取向，特别是以国家权力为中心来思考和措置制度安排的理论路径与价值向度。据此路径和取向，如果借用“纲举目张”来说事儿的话，那么，国家权力建设堪为其“纲”；其他一切，包括社会、经济和文化，得谓之诸“目”，都要围绕着此“纲”运转，并且仰赖于此纲之挈领。因此，其对立面是政治自由主义，还似乎得罪了共和主义与社群主义。十多年间，在一些理论运思中，有关“国家能力”建设的讨论居然仅仅归结为“中央政府”财税征收能力的提升和管控机制的强化，乃至对于社会发育的抑制，其基本理论立点在此。迄至将此逻辑推演至极，变成“国家至上”，乃至于蔓延出国家拜物教、国家神圣观，好像已然不是在就事说事了。说穿了，此种“国家观”及其“国家能力”观，不啻一种专断集权的巩固策。

自然，无论是欧美“先发展起来”的国族，还是后来亚非的“赶超型国族”，都千万不会/不能在追求家国富强与现代文明征程中忽略“国家建构”或者“国家建设”。否则，一切现代诉求，包括公民自由和国民幸福，均会落空。不把这个平台先搭起来，其他项目无处安放，没地方存身，一切都是空谈。今日欧亚非三洲均存在的所谓“失败国家”，南斯拉夫没了，索马里、阿富汗、伊拉克等国陷入国不成国、邦无所谓邦的境地，为此提供了活生生的证据。毕竟，如前所述，自由主义以民族国家为自己的时空依托，置此民族国家君临天下的列国时代，除了那个全球化主义，其他一切主义都要仰仗这个叫作“国家”的土围子才能获得自己的存身之地。这是明摆着的事实，谁也抵赖不了。但是，由此耽溺于一厢情愿的国家幻象，甚至抑制市民社会、个人本位和经济自由，规劝公民个体对于不受制约的公权力俯首称臣，可就危乎殆哉了。因为，巨型利维坦随时可能上演“1984”，这一教训所付出的代价还小吗？

灵子：难道不能对此进行一番理论上的转圜或者说软化吗？

许章润：正因为此，在下近年来力倡“国家理性”学思，从回顾16世纪以还欧洲近代国家学说发轫之际的国家理性一脉开始，反思近代中国的国家建构历程，而集中回答“为何要有国家”、“如何才有国家”和“国家应当为何”等核心命题。有的学人不明所以，以为“国家理性”命题也是一种国家主义思潮，实在是误会了。殊不知，“国家理性”一词之创用，在于将“国家”和“理性”二者有机地联系起来，而催生出“这是（以及应当是、如何才是）何种国家”与“这是（以及应当是、如何才是）何种理性”的问题，以及这一“理性”如何才能致臻此一“国家”之境与这一“国家”如何才能无限接近这一“理性”的追问。因此，今天之重思国家理性，不仅不是什么国家主义，相反，恰恰是基于甚深怵惕，对于现代国家这一巨型秩序的驯化。

事实上，国家理性即国家的精神人格。除非是“失败国家”，否则，只要不是甘心忍受国家只是一种人的牢笼，那么，就不能不承认任何国家应当均有自己的精神人格，并且，在真善美的意义上追寻这一精神人格。当年黑格尔宣称国家是地上的伦理实体，一如共产主义梦想“各尽所能、各取所需”的人间天堂，都是对于此种精神人格的设定和憧憬。在此，如果说“为何要有国家”与“如何才有国家”主要关涉治道，那么，“国家应当为何”则蔚为政道，它们合为一体才是完整的现代国家的心智和心性，一种康健有力的国家精神人格，而共同讲述了民族国家创世历程的责任伦理和信念伦理。正如笔者在《国家理性》“卷首语”中所言，国家理性命题讲述了近代诸国从“权势国家—权力政治”，到“宪政国家—宪法政治”，再到“文明国家—文化政治”的递次推展境界，其所对应的正是“富强、民主与文明”这三大主题。百多年来的中国，昨日的流血，今日的奋斗，明日的憧憬，数代先辈所孜孜以求者，亿万斯人所流血牺牲者，还不就是这一境界吗？！这不是天堂，但庶几乎可免于地狱！

由此可以看到，正因为“中国问题”尚未最后解决，所以，今天汉语思想中的诸多思考，实际接续的仍然是民国学思，而于新语境下更作伸张。所谓“政治的回归”和“伦理的回归”，在此刻中国的语境下，事实上，正在行进的似乎正是这一“接续历史”的进程。的确，一代人有一代人之问题与苦恼，一代人有一代人之苦斗与答案，一代人有一代人之收获与欣悦。而就今天我们所说的上述论题来看，它们均为长达一个多世纪的“中国问题”的持续思考，更是对于“理想中国”的逐层回答。

灵子：是的，情形的确如此。可能也正因为如此，不少学人都开出了自己的立国药方。比如张君劢在政治、经济、文化方面提出的翔实意见堪称“国策”，1949年“第二共和”新中国成立后的有些做法事实上与其十分相似。如何评价法学家介入具体政治实务时的构想？

许章润：士林公一生勤思奔走，持之以恒，真正是“震惊千里，不丧匕鬯”，虽颠沛而无悔，虽穷困而不辍。抗战伊始，先生撰《立国之道》，自国家民族本位、民主政治、经济建设与文化政策诸端，通盘致思搭建“新中国”的大框架。如同其拟议的著名《宪草》，这部著作同样是士林公的“国策”清单。实际上，对于英美一系的民主和德俄一系的专政，士林公均不满意，因而提出了一个“修正的民主政治方案”。主要内容包括十一项基本原则，如统一的政府、政党活动自由与选举自由，设立国民代表会议、问责政府、文官超然于党派，等等。不难看出，在他心目中，理想的国家和政体应当是一种能够结合德俄的力量和英美的民主的统一体，而终究是一个“尊重传统”、以中华文明立基的现代民主共和国。抗战后民国政府颁行宪法与其后《共同纲领》，虽说其间影响互动乃不争之事实，但各有途径、形同路人，大关节处两相隔阂，同样是不争之事实。所以，士林公为两党所不容，客死异乡，潦倒以终。不难想见，道不行乘桴浮于海，赍志以殁，老人家心境之悲凉与郁懑。

事实上，劫后回思，老辈们大都感喟良多，如梦方醒。例如，钱端升先生晚年就曾坦言自己“对实际政治的天真”，感慨“理想与现实的差距”，嗟求“读者若能以我为戒不亦可乎！”

灵子：如同海德格尔遭遇的“君从叙拉古来”的诘问，知识分子似乎总难以摆脱政治迷局。当然，近代知识分子身处家国危亡的特殊背景，很自然会将国家、政党视为最有力的救国救民途径，但当他们因希望展现自己的抱负而进入仕途之后，在观念上是否会有大的转变？而当历史转向，这些人的理论发展、个人命运，又会产生什么样的变化？

许章润：通常说“知识分子是天然的反对派”，意指他们行事立身秉持自由立场、独立精神与批评的态度，并不意味着拒绝具体情境下的妥协与合作，更非等同于一味“捣乱搅局”。实际上，他们从不拒绝有原则的合作共事，其中一些甚至很乐于“共襄盛举”。坚决不合作的彻底的反对派和“一边倒”的跟风均有其例，有时候亦非难事，难在“有原则的合作共事”，而于中和平庸中不失风骨。所谓“士志于道”，不仅是指保守心灵家园、坚守真理，而且，意味着事到关头，投袂而起，展现出“吾曹不出如苍生何！”的凛然气节与大智大勇。

实际上，就晚近中国情形而言，知识分子从来都是时代的先声。自“曾湘乡”而“张南皮”，从“五四”到“四五”，板荡之际，哪里不是读书人在引领时代潮流，变革深处，何时不靠读书人殚思极虑。一部百多年的近代史，读书人掉的脑袋还少吗？读书人或者知识分子之所以如此热心投身，就在于国难连年，豆剖瓜分，栋折榱崩，再坐冷板凳觉得于心不忍嘛！于是，投袂而起，“吾曹不出如苍生何”嘛！夫子曾经教诲，“邦有道，危言危行；邦无道，危行言孙”。可都这时候了，还哪里考虑得了那么多，又何必顾虑到那么多！

在此进程中，个人单枪匹马肯定无法成事，只能是集群活动。因而，组政党、立机关、设会社，成为他们行动的起点和凭依，所以有至今让我们感喟复感喟的兴中会、同盟会、国民党与共产党，有民主同盟、七君子救国会。而且，鉴于前述对现代政治的体认，有关个人自由、公民幸福与邦国关系的梳理，他们自然要将“救国”、“建国”奉为头等大事。前述国家主义也好，共产主义也罢，都无法免于国家建构这一时代课题，也就是说没法不为自己找寻将自身现实化的总体性政法体制。进而，它们无法回避以何种政治力量组织国家这一难题。挑大旗拉山头，如立党结社，固为一种形成政治力量的方式。参与特定的政治组织，纵马驱驰，也是一种组织渠道。而献计献策，或者，自以为“致君尧舜上”，帝王师之梦联翩，同样是一种行使政治或者政制的担当方式。

在此情形下，我们看到，同为一家人，骨肉血亲，却分立于国、共两党，势不两立，自相残杀，就在于理念不同，从而，立场不同，进而，阵营不同，最终，生死立现。但凡大革命之际，浪漫至极，血脉偾张，都会上演此类活剧，或者，惨剧，甚至于，闹剧。从英国革命、法国革命、俄国革命到中国革命，此类适例，不胜枚举，徒让后人复哀后人而已矣！在此情形下，政治不是一团迷局，如同政治不是一汪清水。恰恰相反，政治是使命，是启示，是生命本身。唯自觉者得预政治，那叫作知识分子或者读书人的，不闹点政治，让谁来闹？！

天下平定之后，出将入相，或者，做花瓶，跑龙套，坐享俸禄，幸分一杯羹，已然多与政治无关了，唯剩肉身的欣快和肠胃的欢喜而已。这时候，鹦鹉学舌，涂脂抹粉，指东打西，叫作共享富贵，是另一回事了。子曰：“邦有道，谷；邦无道，谷，耻也。”可要是只有屁股没了脑袋，有什么耻不耻的。至于今天的大学生几乎全都急惶惶往公务员队伍里挤，巴不得尽快体制化，属于平庸时代俗常意义上讨个饭碗的事儿，充其量，属于“行政吸纳政治”的人身化措置罢了。但看今日校园，还有几人心怀天下。所谓理想或者志向，不过是福禄而已。真正需要关心而担心的，是“蚁族”们。他们终于摆脱了自小学到大学的训育，这时才开始真正面对社会，从而真正获得了独立思考的可能，并且，更主要的，真正断乳了，从而发育出自家的公共关怀来了呢！

嘻！海德格尔明白吗？好像不明白；海德格尔糊涂吗？压根儿就不糊涂。

灵子：这中间难道就没有是非对错了吗？至少，总有什么教训吧？

许章润：这便不能不说到“恶”这个概念了。现代西方思想中，汉娜·阿伦特以“极端之恶与平庸之恶”对举，而此前卡尔·施密特曾经有“无辜之恶与伦理之恶”的两分。是耶非耶，姑置一说，留待臧否。在此仅就阿伦特的命题可以说的是，如果说“极端之恶”是对于人性的日常性的极端否定的话，那么，“平庸之恶”则是对于包括自己在内的人性的日常性的无自觉，因而视而不见，从而，在放弃自己的判断和判断能力之际，使得人间无人间性。可我们知道，判断及其能力，本是构成人间性的人性前提呀！否则，正如一位阿伦特传记作者所言，无力或者不愿对于自己所处的境地作出判断，或者无力、不愿对于自己所遭遇到的行为及其后果作出判断，等于是放弃了责任。于是，“恶”，正是“恶”，可能因此而成为构成常规性的一种不起眼的因素。进而，如阿伦特在一次访谈中所叙说的那样，“我们追随着自己的幻想坠入深渊”。整个20世纪的历史，不知有多少左翼知识分子，从西方社会到东方国家，对极权政治的误解甚至自觉追随，对恐怖政体的迷信和讴歌，循沿的正是此一路径。劫后梦醒，哭都哭不出声来！所以，有人说，说得很精彩：“君从叙拉古来，欲往古拉格去？”

当年，荡涤洪乱后，曾国藩居乡，小安而思大危，曾在日记中写道：“今日有四川庶常来见，其言谈举止不类士夫。前日有同乡庶常送诗，排不成排，古不成古。国家所得人物如此，一代不如一代，文章与国运相关，天下事可知矣。”半个多世纪后，陈寅恪先生咏叹：“吾侪所学关天意。”凡此类皆说明，读书人的心性气节事关国运。

在下整理民国法学家遗文，展卷捧读，联想史事与人心，每每情难自抑，许多次斗室独处，假惺惺地掩卷唏嘘呢！

丁　五代法律学人的演变

灵子：你自己最早是怎么接触到这些民国著作的？

许章润：70年代，虽说学园一片凋零，但地下薪火潜炽，老旧书，包括“新中国成立前”和“文革前”的书，乃至后来的“白皮书”，以及自创的“手抄本”，都在悄悄流传，慰藉了初期热情偾张、意气风发，而后处于极度彷徨苦闷之中的一代青年与少年。毕竟，对于过往的好奇和对于未知世界的憧憬，希望通过言谈而交流沟通的渴盼，经由交流沟通而获证存在的解放的冲动，是压制不住的人类本性，如同即便在亘古未有的禁欲时代也会怒放最为浪漫而凄美的爱情花朵。怀着这份好奇心，当时读过的那些书，哪怕是《林海雪原》、《清江壮歌》中的点滴爱情描写，类如“清江水，浪滔滔，壮士登山且歌啸”这样的歌咏，也都振聋发聩，刻骨铭心，构成了我们这代人最早的启蒙，更不用说沙翁的不朽剧作了。多少次静夜捧读，一灯如豆，泪雨滂沱，心潮澎湃，其情其形，仿佛就在昨天呀！如今忆念，反倒勾起一缕愁肠别绪，好生奇怪。——说来好笑，那时节，识字为非，“老九”如狗。

真正关注民国法政学思及其作品，是在80年代初期。特别是80年代中期发生的那场中西文化讨论，无异于是对六十年前爆发的同题讨论的异时重温。再检讨之下，大家都似乎恍然“去古未远”，明白“中国问题”依旧，“同志仍需努力”，愈加激发了我们这个年龄段的“青年学人”追索既往的意识。毕竟，当日之“中国问题”不过是昨日“中国问题”之延续，整个“历史三峡”未过，则难题依旧，应对无当，自无解脱之望。当其时，陆续接触到的一些作品，比如，学校出售的台版法律书刊，将我们这些贫寒学子的腰包掏空，幸福而凄惶，感伤复感奋。朦胧间，知晓了曾经有过这样一个时代，法学和法学家们挥洒其间，反帝反殖之外，立宪斗争、议会民主等政制剧目亦曾上演，哗啦啦！——不过是昨日的事，但一层帷幔，就将心灵蒙蔽，非得钻天入地才能看清真相，可见历史虽非婢女，但确乎是人写的。晚近中国，当政治上的四分五裂造成国族不幸之际，却恰恰意味着自由思想获得了自己的发育空间。之所以近代中国的主要思想成果多数诞生于江山一统之前，就在于政治分裂导致出现了管制空隙，思想之树因而得以承风沐雨，在时代的激荡下茁生。因而，接续这个时代及其情思，揣摩其运思，反思其心思，光大其学思，既在承前，更在启后，舍我其谁。

因而，总括来看，我们这一代人对于前辈的了解主要通过三个渠道：一是图书馆里读“旧书”。婆娑旧籍，仿佛就与往日打个照面，而于心心相印中进求灯灯相映，非时间和世间所能阻隔。二是港台来的一批书籍。80年代初，老八一中学旁边，现在的中关村科技园商务区，有一家八一书店专门卖“盗版”港台书，周边高校的青年声气相通，比肩光顾，心情犹如盗火。记得阅读萨孟武的《中国社会史》，明了原来还有那些人，那些事，恍若隔世。书刊行于宝岛，一水之遥，导致空间原来就是时间，时间就是空间，迷离惶惑，兴奋而紧张。第三个渠道，对于文史哲学科的学子，也许这是一条重要的通道，而于法学院的学生来说，可能只有辅助性质，那就是亲炙前辈学人。

灵子：能谈谈对前辈学人的印象吗？

许章润：法学界的先辈，历经反右和“文革”，戮心戮身，所剩无几，故尔，后来人多不复见也。“不复见”似乎就等于没存在过，历史好像暂时作出的就是这样的呈示。

说来令人感喟！恢复高考后入学的77、78和79级学生，所谓的“新三届”，与当时“年富力强”的老师们并无多少共同语言，这是当年的一大怪事，而且，此后可能也未必见得有多少沟通。原因无他，盖因后者大多是50年代以后接受教育，60年代初期以还逐步毕业任教的，更有不少人“文革”前后入学、“成长于阶级斗争的火热年华”，学业与扮相俱劣，做官可能混上去了，治学则多不行。另一方面，青年学子与老人家们谈得来，有共同语言，他们是所谓“新中国成立前过来的旧知识分子”，或者，“新中国成立初期”出道的，一些人多少还有点旧日读书人的风范遗传。

当其时，他们多已六七十岁，倘若现在还在世，怕已九十上下，或者，期颐之年了。历经风霜，硕果仅存，老人们本身就是历史，一种不屈不挠的时代记忆，让后辈们藉由近身观瞻，而遥想当年。当时政法大学的老辈中，朱奇武、汪瑄先生均为所谓“新中国成立前过来的知识分子”。晚一辈的，自宁汉林先生而江平、余叔通诸先生，都还站在讲台上。爷孙辈之间的交流，经由代际互动，将晚辈的视野刹那间穿越时空，拓展到两代人以上。真真切切，至少就人文学科而言，老先生们可是大学的宝啊！

90年代后在国外，做讨饭营生稻梁谋之外，一个重要消遣就是到中文图书馆随手翻看汉籍，摸摸中文“老书”，以解文化情怀之饥渴。比如，把《德国民法典》翻译成英文的王宠惠先生的文集及其纪念文集，在大陆是看不到的，因为他曾经位居国民党中央秘书长，例属“敌对势力”，好像有规定，即便在北图，也要“正处级”以上、单位开介绍信才能看这些人的书呢。海外的中文图书馆，凡此图书虽属冷僻之籍，可得利于“公开”，只要有心，总不至于遗漏，而在在开卷有益。

灵子：你在著述中曾将近代中国法律学人划分为五代，刚刚讲的“爷孙之间”是第四代与第五代吗？

许章润：“打倒江青反革命集团”、恢复高考之后，70年代末期入学攻读法学院的这批人属于第五代。像蔡枢衡先生、王铁崖先生，在30年代中后期即已出道，“文革”之后花果飘零，可谓第三代。二者之间，还有一批人，于40年代末50年代初学成出道，介于新旧之间，比如江平先生，属于第四代。回想三十年前，青年学生主要与第三、第四两代分享共同语言。第三代学人其实所剩不多，不少力挺十载春秋以上，为后来人展示风范。在第四代与我们之间，还有“一批人”，即50年代中期以后陆续大学毕业的一代人，以齿德为序，固为尊长，但在学术意义上，则不成代。他们既无自己的思想贡献和理论经纬，也谈不上学术共同体意义上的存在。此非唯法学界如此，据在下观察，其他学科亦且大同小异，包括“理工科”在内。笔者服务的单位，长达十年里，一切事务为某人所把持。他不仅大权独揽，自诩法学院是他的“一亩三分地”，人、财、物一把抓，而且，动不动对教授们吹胡子瞪眼拍桌子打板凳，训东斥西，真可谓穷凶极恶。此君非他，号称“水利专家”，就是这“一批人”也。而且，体制撑腰，哪怕再粗鄙，其奈他何也！更要命的是，其祸不因人去楼空，却陈陈相因，遗患至今矣！看看今日学界之沐猴而冠，人模狗样，跟官场有什么区别？

笔者在《书生事业，无限江山》一文中曾经指出，凡此代际中人，“非五则入于四，出四则归于五，于学术谱系言，并不构成一代。若论学术品味，多数最为不堪”。语虽刻薄，而句句在实，毋庸讳言，史家当不以为河汉也。这批人现在大约70来岁，最好的时光都荒废在“运动”中，因而，后来照样善于玩转“学院政治”，是“运动”的一把好手，绝大多数早已出局，同样是时代不幸的担受者。

灵子：如今的法律学人似乎已逐渐退居到专业位置了，不像当年张君劢他们对于国家建设那般慷慨激昂。情形确乎如此吗？

许章润：就思想焦点、学术兴味而言，旧日中国的法学家约略分为两种情形。一种如吴经熊、张君劢、史良和钱端升等人，怀揣天下兴亡，关注国是大端，笔涉政法经纬。如何布局国家政治，怎样达致优良政体，总体性地谋划经济和社会，战略性地梳理战争与和平，构成了他们积劳积慧的重心所在。虽书生事业，而笔力千钧，现实政治所扮演的，不过是他们的笔下风云的行动版本。如果说其他人颇有小卒子过河之况，则张君劢先生可就是奋身投入，可歌可泣。恰如梁漱溟先生所言，“救国”和“建国”，实为清末以还一切知识分子士大夫们念兹在兹的心头大事，虽流离不敢忘怀，虽颠沛不能稍懈。正是基此情怀，吴经熊情不能已，应邀下海。他所起草的一部宪法，一如张君劢先生的《宪草》，都是建国大纲式的，可谓清末变法更张以还汉语宪政学思之集大成者。

就著名的《吴氏宪草》来看，萦萦于四种关念，糅合了四种思想。一是中国文化传统中的核心价值，如仁义礼智信，一并容纳入怀，形诸文字；二是现代西方自由主义理念，举凡公平、正义、人人平等诸项，悉在其中；三是有关建设现代优良政体的基本价值，以及维护国家主权和利益的现实主义政治设计；四是如何在既有条件下经由分权等项安排，对民生层面的照应。事实上，兹编《宪草》以“民族”、“民权”和“民生”作为纲目，顺序排列，活脱脱一个建国大纲，充盈了文化情怀，满含对于普世性价值的开放性以及关于现实政治的理性考量，非为后世浅薄之辈轻侮之“天真”。

还有一种法学从业者，多为通常所说的部门法学家，如刑法学家、民法学家、诉讼法学家、财政金融法制的专家等等，关心的多为技术性问题，做具体规范的梳理、程序的厘辨、法言法语的解析一类的工作，同样为铺设现代法权秩序所不可或缺者也。

今天国中同样存在着这两类法学家。以人数论，第二类法学家当然占据多数，否则，反倒不正常了。此话怎讲？因为，整体而言，法学属于规范主义的技术操作型知识体系，以具体的程序安排来落实法律的价值追求，将政治理念和对于应然之境的追求消隐于实践性的规则治理。因而，梳理规范、设计程序、看重实际效果、追求“将事情办成”乃至于“办好”，是法律之治的正业，也是实现规范目标的不二法门。否则，全体法律人耽溺于法理玄思，却忽视实际操作，则法理无器，道不成形；规则无腿，寸步难行；程序无着，歧路迷漫。如此，这法制或者法治往哪里安放？自何处起步？

一些“哲学家”睨视法理，指认其缺乏形上思维，“理论性”、“思想性”不足，殊不知，他那套形上玄理在此无用武之地呢！而且，面对东西古今之变，理论上的安排已然不易，而要将它们形诸规则，落实于程序，足能打理日常洒扫，在在需要的是实践智慧，包括政治智慧和操作技艺，哪里是纸面风云就能对付得了的。远的不说，就说今日某省那个“禁止啃老”的立法条文，如同百年前“通奸”应否入律之争，何尝是“理论”所能解决而一了百了的。昧于学科分工，而以某种单一标准衡度一切知识作业和致思理路，恰恰昧于人类知识的劳动分工规律，有违于思想的多元开放特性。

灵子：我赞同你的看法。不过，人们还有一重担心，即通常多认为“法学家是法律的良心”，倘无形上追求，法学家们能够承担此一重负吗？

许章润：形上追求是理论特征，对于超越向度的向往才是精神人格，而精神人格的涵育并不受学科分际的限制和理论特征的影响。正是在此，整体而言，今日中国法学家们孜孜于具体的法律事业，并不意味着他们放弃了自己的职业道义立场，也不曾失却法学家之为“法律的良心”的浩远担当。实际上，晚近三十年里，大而言之，无论是关于人世秩序的善治、有关政治正当性的追索、如何使得经由法制的社会秩序成为可能的思考，还是人权和私产入宪、对于社会不公的持续性关注与抨击、有关分配正义的法律落实等等；小而言之，对于具体物权的现代法理定位、努力废止收容遣送恶制、协力草根维权等等，法学界和法学家们从来当仁不让，发声发力，积劳积慧。论规模论影响，其实超过了过去任何一个时段。正是在此，法学家的专业理想和社会情怀获得了用武之地，展现出中国知识分子“士志于道”的伟大理想精神。可能，环顾国中，没有任何一个学科及其从业者如此整体性地臻达此境，而于造成阵势中善成正事。

晚近二十年来，经济学一度唱主角，其他各门学科的发展，似乎一路跟风以经济学为标杆。政府和社会各界的经济发展取向，对此推波助澜。实际上，经济学问题域之宽广，所能动用的知识储备之繁复，不少为法学所不能比拟，一如法学家之建构规范世界、运筹程序规则的繁复细密，恰为其所专擅。但是，经济学的单向度和太过世俗性，特别是在当今中国情境下之难能超脱特定利益立场，使得其弊尽显，毋庸讳言，亦且为世所诟病。也就因此，近年来，政治哲学、社会学等学科应因社会问题风生水起，将使得经济学和法学的主导性地位相对边缘化，也是可以预期的。

就法学界而言，现在有一批30岁上下的学人，是正在成长中的第六代法学家。较诸老师辈们，他们的知识结构更为多元，视野更为开阔，也更加关注政治哲学、法律哲学、道德哲学、社会理论以及思想史的融会性创新。再给他们十年，必将集小成而臻大成。所谓时势造英雄，此时也，此势也。否则，倘若对此了无自觉，亦无自励，那么，非唯不幸，也是法学家的无能。

灵子：即便如此，法学家们逐渐往专业领域退守，总是一个趋势，其原因何在？江平先生在《临江仙·悲歌》中曾经咏叹：“长吁三声问天公，为何射日手，不许弯大弓。”这句话也可以用来描述法学家的境况。我想说的是，为何今天的法学家不曾发挥出应有的影响呢？

许章润：如前所说，多数法学家是所谓的“部门法”学者，固守专业领域，是职业所系，蔚为天职，谈不上“退守”，本来就该在那儿。但是，同样毋庸讳言的是，较诸思想性研究，凡此“专业性”作业，似乎风险较小，不存在作品刊发的阻力，使得部门法学家们不免为学科所窒碍，其问题意识与观察视角，其理论境界与价值定位，自然多所局限。因而，其作品，无论是学术性和思想性，均难以进入学术共同体话语，只能局于一隅，甚至于沦为小专业圈子里的自言自语，自娱自乐。其之极端者，将鸡零狗碎当成玄妙学思，粗制滥造，沾沾自喜，乐不自知，也是事实。就后者言，自是“不幸”；就前者言，实属常态。就如牙科医师或者桥梁工程师的专业论文，自然只可能听闻于特定而狭小之专业圈内，不可能成为社会大众、新闻传媒的热门话题，不会也不可能成为公共讨论的领域，除非他们的主张涉关医疗伦理或者环境保护。

因此，不说“退守”，也从来就不曾有过此种“退守”，而以反思法学家为何不曾发挥出应当发挥的社会影响、展现出预期中的思想力量来立论，那么，其原因不外乎以下几条。

第一，最为浅显而切近的原因是，当今中国，发展经济是“硬道理”，而伴随着经济发展，特别是市场经济转型过程中出现的诸多社会问题，牵动亿万人心。因此，应对此种情境，经济学所获得的自由空间远远大于社会学家，社会学家所获得的社会关注度远远大于法学家。君不见，当年邓公强毅力行之下，市场经济成为政治憧憬之后，经济学家才有啸啸乎用武之地嘛，否则，还不只是个计划图表的编制员。相比而言，当今中国，法学家们以立法、法律规范和司法程序为研究对象，所思所虑关涉法律的合法性和政治的正当性，其言其行尽皆敏感的现实问题，关联于“政治”。置此情形下，相较于法律和法学的言说可能性，法学家们所能获得的实际言说空间实在不成比例。此外，当此之世，“成功”是圣训，“成功人士”，首先是财爷和官爷，他们才是英雄。其他人等，按比例边缘化。就连小说家、文学家、诗人，除非用“下半身写作”，否则，亦且“寂寞”得很呢。此时此刻，“法学家”云乎哉！

第二，晚近以来，整个中国逐步从革命的时代回归到以经济建设为中心的世俗化的常规时代。居此常规时代，国民萦萦于心的是财富，是基于秩序之上的财富。不仅关心如何合法地获得财富，更关心财富的公平透明的分配，特别对于财富的合法而安全的占有、使用、收益和处分等等。实际上，历经离乱和失范，迄而至今，基本安全意义上的秩序建设已然暂时告一段落。毕竟，虽说经济形态尚未最后定型，政治体制尚未完成转型，社会的发育与意义秩序的建构更是人在途中，但是，诸如基本的安全和秩序这样一些公共产品，还是足能驭控的。置此情形下，全民向钱看，经济学家以及冒充经济学家的各色“炒股人士”，关注社会热点问题的专家，如关注婚姻家庭问题、研究毒品犯罪问题和非法强制拆迁问题的学者，获得了更多关注，自在情理之中。即便如此，闪烁其间、不可忽视的一干身影，就是法学家和公益律师这样的法律从业者，说明法律人并不存在你所说的“退守”问题。可能，情形恰恰相反。

第三，当今中国历史条件下的话语权，呈现出时间和空间两重意义上的配置问题。空间意义上的配置，已如前述。就时间意义上的配置来看，刻下“中国问题”议事日程中的第一要务，好像还是经济转型与社会转型，而政治转型只能是“逐步、有序”推展。法制是一个自足的自治领域，而法治就是政治，例随政治转型才能登堂入室。政治转型裹足不前，法制乃至于法治敲边鼓，也能有些效应，假以时日，甚至推导、刺激和逼迫政治转型的逐渐登场。但是，一日不登台，一日自然无戏可看。因此，话语权的“时间配置”意味着法治话语正在跋涉，尚未登达高峰。

第四，晚近三十年，中国的各类法学院从十来所扩展到600多所。抛开规模和层次上的参差不齐甚至极相悬殊不论，就内容而言，清一色的“法学院培训”套路其实大同小异。其课程设置固守“法律专业”，其实就是一点以部门法为主的条文解读和训育，外加一点程序主义的技巧性知识。凡此训育模式，使得法律从业者的知识储备、理论结构和思想言说的敏感性、感染力不足。置此情形下，无论是教师还是他们的养成品，面对纷纭世态，遭遇错综格局，只能有限恪守“职业”立场，难以对重大社会、政治问题进行深度思考，也缺乏面向全民进行大众阐释的技巧。某种意义上，这倒未必是坏事，相反，它使得法律从业者坚持专业立场，恪守职业本分，将实践理性和事功精神落实于具体操作，而得免于一般启蒙性的傥言大论的浮夸躁切。

70年代末80年代初，最有本事的人学文史哲，然后学法律经济。现在不同了，世道变了，学金融，学IT，什么赚钱学什么，真正到法学院就读的未必一定是最优秀的学生，生源质量自然会影响到未来从业者的竞争力。

灵子：从这几个原因说，法学家影响力的下降似乎是正常趋势，那什么意义上算作“不幸”呢？

许章润：前面对此已然有所叙及，谈不上“下降”。此处还要提示的是，当今中国面临着刚才我们谈过的“四大任务”，即：“发展经济—社会，建设民族国家，提炼优良政体，重缔意义秩序”。近代中国的法学家共同体伴随着这“四大任务”之进入历史议程而慨然登场，同样也会随着它们的递次深入而登堂入室。

“发展经济—社会”一项涵括经济建设与社会建设两个子项，而交缠一体，相辅相成，构成了社会文化转型的第一要义，而着力于改善基本生存手段，转变基本生活方式。设无健全良好的法律体系支撑，谈何转型？纵便转轨，又如何将它们规范化，形成定制？从而，“发展经济—社会”，实际上也就是在现代西方及其所彰显的现代性坐标下，重建中国的经济与社会，而以经济发达、社会进步与和谐共善作为自己的政治经济学愿景。其中，就“发展经济—社会”的“社会”而言，讲述的不仅是一个社会建设问题，某种意义上，指向的是中国社会的重建主题。而社会，从来都是复性的。

“建设民族国家”在于为此经济—社会的发展提供法权形式，为“中国”罩上现代性政治与法权屋顶。否则，所谓的“中国”与“新中国”既无立足之地，也无自我展示的肉身。事实上，晚近历史表明，无论是追奉“大革命”理想，还是“光荣革命”式的理念，均难以避免诉诸国家形态，正说明了国家是“最终状态”与“终极边界”。换言之，无论是民族主义与自由主义，还是共产主义与三民主义，只有将自己体制化了，获得了存续的肉身，才能不仅成为一种伟大理念与鲜活传统，而且，也才有可能成为一种落实理念、造福人间的真正力量。同时，“建设民族国家”不仅牵涉到国家主权和政体的缔造，也牵涉到国际法意义上国与国之间的互动，特别是中国这样的成长中的大国，此刻开始就须担负更为重要的国际责任，势无可免。

顺说一句，现在我们所标榜的“国际社会”，在最为理想的意义上，是各以自我利益为中心的利益自助体所构成的法律共同体，面对此情此景，中国需要成百上千明晰国际关系、国际政治，精通国际法，同时又具有家国情怀的高端人才。放眼一望，无论是在联合国、国际法庭、世界仲裁组织，还是在联合国的各种分支机构，都没有多少中国的声音，恰恰说明中国的国际法人才的养育尚待时日。

“提炼优良政体”更是典型的法学家的作业。其核心内容包括，一是如何坐实共和体制，二是如何使民主政制和政治民主这个已然降临中土百年的理念肉身化为现实的国家体制安排。凡此一切，都需要法律和法学的实用性、操作性与规范性智慧。可能，正因为这一智慧尚未到位，这一转型也就尚待完成。换言之，建设中国文明的政治智慧，形成中国社会的政治秩序，臻达政治成熟的现代国族之境，均需法学和法学家们劳心劳力，积劳积慧。

“重构意义秩序”一项说的是，无论是经济—社会发展，还是民族国家建构，抑或优良政体的选择和提炼，均无法避免价值考量，必得诉诸意义世界，由此牵扯到东西文明与宗教世界的种种纠葛，关于世俗社会与超越精神的紧张关系。因而，意义秩序的重构伴随着上述三大问题，融解于它们的解决过程之中，既在落实“人生问题”，同时也在解决“中国问题”。包括对于法律的意义世界的重构，就会遭遇到所谓“法律信仰”的问题。中国现在不仅缺乏人际信任，社会信用阙如，而且整个民族在信仰意义上呈现出精神贫血状况。如果一个民族曾经只相信钱，以为致富等于全部生活，现在膜拜的是所谓的“成功”，那这个民族必定境界低下、精神萎缩，既无道德感召力和伦理精神，亦无超越意识和人格力量，长远来看，终究无大作为。

从此四个层面立论，自此四个层面入手，倘若法学家“失语”，不仅是不正常的，也是“不幸”的。

灵子：此间“应然”与“实然”之间的差距好像相当遥远。单就说“社会”吧，法学和法学家在此能够有何作为吗？

许章润：这里有一个重要的概念，恐需引入，才能说明问题。当我们说“发展经济—社会”时，是在两个维度上讲的：一是扩大国民财富，“做大做强”，并由此形成积累和丰富国民财富的有效、成熟机制。马克斯·韦伯在《民族国家与经济政策》一文中对此多所论述。二是在此基础上建立一个公正合理的分享机制及其政治、法权的保障机制。

刚才我们说过，“社会”从来都是复性的。的确，从政治社会学和法律社会学来看，“社会”本身涵括多个层次。第一，最基础的是“经济社会”，即以经济理性为纲领，基于生产与交换关系而逐渐形成的商品社会，一个国民财富生产、流通和消费的完整体系。其主旨在于解决国民财富的创造、流转、占有和消费的问题。用最为通约的话语来说，经济社会是法治条件下的市场经济的社会生态。19世纪德国经济学家李斯特所说的“农工商阶段”，构成其最高形态。所谓经济动物，全民奔财富，一切向钱看，说的就是这个阶段的事情。资本主义早期和后发国家早期都一律朝“经济社会”发展，旨求国民财富的极大化、个人财富的极大化。“钱，钱，钱，命相连；干，干，干，拼命赚”，是这一时段的生活伦理，好像也是生命哲学，则世道人心可知。

第二，有了钱之后需要消费，消费形成的全民和乐、耽溺于世俗享受的社会景象，叫市民社会。但看中国今日全民“搓麻”、“搓脚”，街巷里弄都在“健美”、“健身”，可知小资麻麻的私性生活来了，一度消失的市民社会重回人间矣。曾几何时，全民“斗私批修”的伪公共形态，经不住人欲大潮的冲击，挡不了商品经济的洗刷，一朝坍塌了。

第三，经此时段后，面对普遍的不公不义，严重的社会财富分配不均，弱势群体之求告无门，既得利益集团之为非作歹，等等，大家尚需有公共关怀，也必然会滋生出公共情怀。中国晚近十多年的发展已然表明，凡此现象势必激起“公愤”，从而引导出公共关怀，在全民关注和讨论中逐渐形成公共理性，进而可能建立起一种称之为“市民社会”的社会形态来。市民社会意味着在容忍和保卫私性生活的同时，满足人性中的利他冲动与公共需求，以市民共同体的自我组织化生存，在市民社会与公共权力之间形成一个间架性结构，既为其缓冲，又为其联结，而恰成一道促进双方各守其分的屏障，最终致力于可欲的公共生活。否则，即便是单纯耽溺于俗世享乐生活的格局，面对强大权力，实际上也时刻处于自身难保的局面，长远而言，可能连俗世享乐的享有亦且不保，终究是早晚的事。

第四，在此之上，人们还需要基本的亲情、良善与温和，特别中国是在百年的战争、运动中经历了转型，加上中国最近几十年实行的计划生育政策，造成了代际传承上的生态破坏，所以要重建“伦理社会”。这不是说要恢复帝制宗法架构下的“礼法社会”，而是应该在财富追求、日常享乐和公共关怀之外，还应该有作为社会共同体一员的伦理维度的寄托。重建伦理社会，不仅意味着对于近代以来迭遭摧残的中国人生伦理的回归，对于曾遭简单幼稚的现代性思潮否定的一般伦理的“拨乱反正”，而且，意味着对于市场经济条件下法治社会的新型伦理的尊重和接纳，赋予当下生活催生的诸多价值以“新伦理”的位置，特别是于此过程中，给予人类的普世伦理以应有的尊重和具有解说力的重构性阐释。

第五，也是最重要的，这个民族要走向成熟，真正成为不仅在财富、政治方面，而且在道义、精神上站在前沿的国族，一定要臻达“政治社会”之境。但凡具有软硬实力的大国，一定是政治社会，即这个国家建立起有效的、具有伸缩张力、同时获得广泛认同的政体，既能面向普适性的多元要求，同时又能将这种多元要求统一在人人分享的基础之上，恰成一统江山。换言之，既满足个体自由的需求，又不失保证个体自由实现的基本秩序。这是现代政治的最高境界。

在此，“政治社会”意味着民族国家是一种政治共同体，而且，也只有将民族国家整合、型塑为一种政治共同体，才能享有良好人间秩序的功能，进而也才可能塑造出这一秩序的自我期许的善境。换言之，成型而惬意的政体，充沛的公共政治空间与奠立于此的完备的政治秩序，可欲的国家权力的基本结构，以及关于公共权力的来源及其正当性的充沛论证，凡此种种，构成了一个政治共同体的基本构件，也是政治社会的基本蓝图，而为民族国家这一宏大人间秩序提供充分而必要的制度条件。藉此架构，将经济社会、伦理社会、市民社会和公民社会统括一体，蔚为特定文明秩序下的国家形态和人间秩序。也就因此，政治社会意味着民族国家是一个经济、社会、政治、法律和伦理、文化的共同体。在政治自由主义的意义上，其理想状态是实现个人自由与政治权威的平衡，经济生活与政治秩序的恰当分际，个人幸福与公共福祉的相辅相成。

就此而言，中国百年转型所要奋力达臻的，正不外乎此，而仍然有待努力的，同样不外乎此。

灵子：我明白了这五种“社会”的含义。就当下中国而言，在时间维度上，它们之间有何次第或者顺序吗？

许章润：今日中国位处“时间的丛集”的状态，需要同时建立从“经济社会”到“市民社会”、“公民社会”、“伦理社会”和“政治社会”这五大社会形态，而共涵于“中国”或者“现代中国”这一共同体之内。所谓“时间的丛集”现象，并非始自今日，亦非吾国仅有，而是20世纪以还诸多亚非赶超型国族的共相。十来年前，在下发表的《法律：民族精神与现代性》一文，对此略有阐释。现在看来，经由百多年的奋斗，“经济社会”初步建成，“市民社会”初见雏形，“伦理社会”屡受重创有待渐次复原，“公民社会”仍在途中，至于“政治社会”，则还没有进入大多数国人的思想意识。而它们均为中国“富强”所需，更是营建理想和惬意人间的必备要件。

置此情形下，如何引领中国社会往前扑腾，尤其是进入真正的政治社会？法学家们于此可能与应当发挥何种重要作用？凡此种种，均需中国心智从长思之。接受过法学训育、具有政治头脑的现代国家治理者，应当明白规则是秩序的基础，而程序是使得规则获得生命力的杠杆，它们辐辏致力的是那个叫做政治社会的良善、正派的人世生活。

灵子：你在刚才提到的五种社会形态之外，此刻又提到“良善社会”和“正派社会”，它们究所何指？

许章润：是的，这里又引申出来了两个概念，即“良善社会”和“正派社会”。不过，它们不是社会形态意义上的类型学指谓，而是对于社会性质的伦理评价。所谓“良善社会”和“正派社会”，不仅是关于社会形态的一种伦理期许和伦理评价，而且，寄托着我们关于人世生活的政治愿景和社会生活如何可能的政治条件。进而言之，作为一种理想社会形态，正派社会与良善生活也是一种人生境界，不仅可以拓展人间秩序的公共维度，而且，更重要的在于丰富和升华了社会建设的德性内涵。不是别的，正是“正派”和“良善”的价值取向与人格型范，有助于避免经济社会对于人格意义的着意模糊，冲淡市民社会的腐败和市侩，防范政治社会消隐生命尊严的生存意义。因此，它们其实彰显的是一种共和主义价值，即致力于共善的政治共同体同时不可能不是一种道德理想，而且，不可能不是一种蹈扬公民理想和公民美德的生活形态。在此理想之中和形态之下，公民的尊严、人类基本的道义感和普世的公义观，绝无讨价还价的余地，恰恰应为全体社会成员的高悬理想和一切制度安排的鹄的。

在此，不管是经济社会还是市民社会，也无论是公民社会抑或政治社会，其落脚之处必定是也只能是共和国。共和国不是别的，所代表的就是这种道德理想和政治理想。可能，正是在此，秉持共善理想的共和国恰恰可能意味着同时必定是一种“福利社会”，即一种时刻以社会公正来拷问经济成长，而将效率的盘算与公正的追求恰予平衡的体制安排。在某种意义上也可以说，秉持市场理性绝不等于放任社会贫富差别无限扩大，更非等同于放弃社会公正和均富共善的人道理想。从而，它意味着就刻下可能有的“路径依赖”而言，理想的社会也许存在于“资本主义”与“社会主义”两大体制的取长补短之中。

你在前面引入了“实然”与“应然”这一分际，我想，落实到当下中国社会生活及其法学知识分子，则分际在此，所当用功的方向似乎亦在于此。

戊　从历史法学到自由民族主义共和法理

灵子：上面围绕着《汉语法学文丛》和近代中国法学谈及的种种，以及伴随着《文丛》编事的进展，它们对于你个人的研究兴趣和学思成长有无影响？如果有的话，是何种影响？

许章润：细数流年，发现回国后的这十来年，在教书、写作、带学生之外，自己居然做了不少“编辑”工作。除了《汉语法学文丛》，还主编了其他两套丛书，即《西方法哲学译丛》与《法意丛刊》，先后主持了《清华法学》与《历史法学》两种辑刊。正在筹组中的《国家理性译丛》，亦将交由清华大学出版社陆续刊行。劳心劳力，不敢稍怠，就在于回首先贤，高山仰止，深恐我们这代人不肖。尤其是先贤积劳积慧的“中国问题”尚未获得最终解决，决定了我们这代人，包括所谓的第五代法学家群体，只能依然是朝乾夕惕，唯勤唯谨，而于长程跋涉中，铢积锱累，多少有望于成焉！实际上，我们都活在“中国问题”之中，并且构成了“中国问题”，而又都在各以一己之力消解着“中国问题”。

在此期间，可得相告的是，我个人的学思志向一以贯之，而研究重点则接续以四个方面，也是四个阶段，从中可以看出前所述及的种种与一己学思的互动关联。可能，作为大时代中的小故事，它们映射的是我们当下的普遍苦恼和各自的应对。

灵子：请问是哪四个方面？或者，四个阶段？

许章润：总括而言，这四个方面，或者，接续而来的四个阶段性论题是：阐发历史法学，倡说汉语法学，抉发国家理性，积攒自由民族主义共和法理。

十年砍柴，积薪如斯尔。

首先来看历史法学理路。我们知道，历史法学之为一脉明确的学术指向和一支学术流派，出现于19世纪初叶以还的西北欧，影响波及北美，流绪及于东亚等地。但是，若就其思想渊源和文化积累而论，则至少远自15世纪以还，欧洲人文思想中就已初露端倪。单说维柯的《新科学》，其思浩瀚，枝叶纷披，而予后来的历史法学启发多多矣！当其时，历史意识蔚为时潮，对应的正是近代列国体制萌动之时需，而现代民族国家的列国体制以历史、文化和语言为依据和基准，追求的是“自己人”分门别户单过日子的光景，并希望据此获得安全、秩序、繁荣和尊严，寄托着整个国族的集体光荣憧憬，无怪乎有历史法学的勃兴呢！今日西方动不动就以“民族主义”指责非我族类的主体性表达和自我利益诉求，殊不知，凡此种种，多为百多年来激发于西潮的结果，实为“学习”的心得呢！而且，它说明，历史性就是人性，对于这一人性特质的发现和阐扬，是历史意识丰富人类心性的伟大发现，也是历史法学增益人类法律治理视野的一大贡献。这一点，只要想一想苏格兰学派关于国家自我利益最大化的政治经济学设计，看一看1814年萨维尼发表《论立法与法学的当代使命》时的德国情势，爬梳一下此后世界范围内的社会发展与法制进程，包括美利坚之成为世界第一强国的努力与幸运，即一目了然矣！

置此情势下，晚近以来的中国现代国家建构历程，实为此种列国体制自西徂东的结果，而中国民族与文化遭受西洋文明长期打压的历史和现状，更是使得追溯于自家历史脉络的文化重建成为学术和政治的双重作业。所谓主体性，包括文化、思想和制度的主体性，非循沿如此进路持续努力，不足以言成。此时此刻，如同将近两百年前一样，倡说历史法学不过是因应时需，而为国族建构招魂、表彰文化自觉而已。这么说吧，值此全球化时代，“宅兹中国”，偏偏需要如此安放，才能是一个安全、妥适而温馨的家园呢！也才可能是一个贴心贴肺、值得全体国人奉献忠诚和理想的命运共同体。初看之下，汉语学思的历史法学作业遥取当年西方历史法学派之余绪，而实际承接的毋宁说是百年来的中国文明复兴之心思，努力叙说的是基于自家“活法”和“立法”的“说法”，并且赋予它们以“说法”，力争于学思积累和语文作育中创建中国文明的自主言说，一种关于中国人世秩序和人间流程的法权安排的理论体系、法权阐释和政治正义。

灵子：由此，转进一层，你在不同场合一再倡说的“汉语法学”命意，实为今天中国文明语境下对于历史法学的深层次内化和转化。不知是否可以这样理解？

许章润：是的，所谓“汉语法学”，意指一种基于中国文明法律传统和学思的法意，一脉关于中国法制和法意的理论体系与言说系统，也是一种关于法律的政治使命与道德品性的中国文明语境下的历史思考，一种透过“中国”这一特定时空维度，以中国法律为样本，观察此在人世生活因果关系的法律哲学，基于人曾经是什么而探究可能与应当具有何种惬意的人世生活的政治正义。由此，“汉语法学”将“中国问题”与“人生问题”牵连一体，而回首细数，清末以还五代以上中国法学家群体的百年奋斗，所要集成者，所能养育的善果，舍此谁与耶！

换言之，采撷西学，复兴传统，为的还是养育当下，则历史法学终究必须蜕转为汉语法律思想和学术，方为功德圆满。换言之，所谓“汉语法学”，其实就是关于中国法律和社会及其互动关联的历史意识，是将此种历史意识形诸法权理论体系及其文化追求的自觉自为。因此，在现代文化图谱上，我们不仅可以看到“英语法学”、“德语法学”和“法语法学”，它们都曾横扫世界法坛，蔚为主流，而且，还可以看到并且应当呈现出“汉语法学”。在应然层面上，其之思考和铺排，反映的是亿万中国人百年转型的法权关系；其之苦恼与应对，恰为中国文明迎接“法律文明秩序”之际所予自家生活方式的法权映像和规范落实。如果从沈家本、伍廷芳清末变法改制算起，此一进程已然超逾百年，已经到了瓜熟蒂落、水落石出之境了。

因此，历史法学是一种法学流派，讲述的是此种流派的思想旨趣与理论进路，如同分析法学或者社会法学、法律现实主义或者马克思主义法学，等等。而汉语法学则为法学的文化类型，属于特定文明类型塑造出来的自家的法意形态。在此类型内，尽管可以容纳各种法学流派、思想旨趣和理论进路，也必将发育出自己的缤纷流派、旨趣与进路。——如果心灵解放蔚为法学家共同体的心性的话，那么，这一景象可能会来得更早，也更为绚烂。

灵子：听了你的解说，我明白了历史法学和汉语法学的内在脉络。那么，它和你刚才所说的“国家理性”具有何种关联呢？

许章润：其间枢机在于，无论是在当下中国阐释历史法学，还是于文明类型的意义上倡说汉语法学，最终用心而致力的不外是营建中国的文明时空。此一文明时空，不是别的，从政法哲学来看，也应当是一种全体公民分享着的共和家园，一种法律共同体和政治共同体。这一家园秉持何种政治正义？这一共同体如何对待自家儿女和邻人的关系？它们有无自己的道德期许和伦理担当？怎样措置一般人类的衣食住行及其交换和分配？特别是它们有无人类尊严和美德的概念及其憧憬？凡此种种，既是千古政治，更是列国体制下的民族国家是否与能否成为惬意居所的主要指标所在，一种正派社会和良善人间必须正视并给予恰切回答的荦荦大端。它们不是别的，就是所谓的“国家理性”或者“国家理由”，一种关于国家建构的精神索引，也是政治共同体的精神人格。对此，我们不得不面对，无法回避而终究要追讨一个说法，一个清晰、明确和无疑义的说法。历史法学曾经劳心费神的，汉语法学所当孜孜致力的，还不就是自历史视角和文明类型两端对于它们的法权思考吗！

因此，对于国家理性的探讨，将此论题引入汉语学思，如前所说，成为我最近两年的理论兴奋点。它们是上述历史法学思绪的自然延伸，也是汉语法学视域的逻辑性扩展。最近由法律出版社刊行的《历史法学辑刊》第四辑，主题就是“国家理性”，旨在为此先奠一砖。我最近一部文集《现代中国的国家理性》，也是围绕于此而思考的载述。从此也可以看出，正如我在《学问如诗》这篇短文中所叙及的，法律哲学之政治哲学化，一如政治哲学之社会理论化，社会理论之道德哲学化，道德哲学之文化哲学化，是这个后学科时代的一大特征。“国家理性”论题之进入汉语法学论域，正为此作证。

灵子：所以，由此逐渐引申和扩展，才有了你刚才所说的“自由民族主义共和法理”，似乎它也是你欲将自己的上述思考统贯一体的一种理论进路和自觉的思想努力。不知这样说是否触摸到了心思？

许章润：没错，切中肯綮了。事实上，正是循此进路，承接和分享理念世界与制度领域的一切既有思考，是进行此种作业的必要理论前提，也是提炼中国的国家理性、营建中国式的惬意世态和美好人间的思想养料。为此，举凡晚近人类殚精竭虑的一切学思，当下的中国思想社群均须有所涉猎，而于有所甄别中有所取舍，进而，有所建树。在此，不论民族主义、共和理念，还是自由主义、保守传统，也不管社会主义、福利国家，还是资本主义、物竞天择，又或自然法学、神学正义，还是实证主义、“恐怖平衡”，它们作为既有的思想成果和制度安排，以及某种“术”与“势”一类的存在，曾经大规模、普遍性地出现过的人类实践，是我们已然存用，直至今天依然还在用，而且眼面前似乎还看不出能够找到可得替代方案前景的秩序安排。这几年，身处“大国成长”的场域，同时也是中国内政转型的关键时段，从历史法学和汉语法学思绪往下一直顺藤摸瓜，登高自卑，大家都逐渐明白民族主义实在是自由主义的内在隐蔽命题，自由主义悉以民族国家为时空依托。它们无法舍却而必须料理好的那个可欲的正派社会和良善世态，说到底，不过是“共和国”，或者，一种王道共和体制。当此之世，它们一以法权相笼统，赖法权以措置，藉法权来伸张。——谁让现时代是所谓的法律文明秩序呢！在宗教文明秩序和伦理文明秩序之后，现代社会的纲目换成了法制，一切悲喜皆源于此。

因此，综理千绪，总绾一端，其致思进路，不妨以“自由民族主义共和法理”作结。其所指向的秩序境界和伦理格调，可得成为梳理当下中国转型路径的一条可欲线索。遥想洋务自强运动以来的历代先辈，其所苦斗而祈求者，其得憧憬而终者，恐怕也就是同此一慨吧！

上述法律出版社本月为我刊行的一本文集《近代中国的国家理性》，副标题就叫“关于国家建构的自由民族主义共和法理”，载述了我这两年循此理路致思的一些想法。我正在写作的《中国的诞生》这部著作，第一卷副标题同样是“关于近代中国国家建构的自由民族主义共和法理”，也是循沿此途，一以贯之也。

灵子：前面你曾说今天的中国是“七代中国人”接续奋斗的结果。据此而言，看来所谓历史真是人写的，围绕着“中国问题”的学思其实一脉流连，不绝如缕，今天更当含弘光大，才不负先辈和时代呀！

许章润：是呀，先辈的学思，涓滴合流，早已汇入了中国思想的大江大河，天然成为后学接续泛舟的先天凭依。不管自己是否意识到，也不管承认与否，它们如同空气和阳光，都是我们成长和作育的必要养料。所幸百回千转，大江大河终于冲决淤塞，势成汹涌。所谓“易之兴也，其当殷之末世，周之盛德耶！”当此之际，中国思想之舟重又起航，生逢其时，命在贞元，痛何如哉，快何如哉！

2011年3月定稿于清华无斋，时术后体弱，而心志弥坚

文献

所列仅限本书直接征引者，概分为中文和外文两部分，依古典文献、著作、论文、译文和资料归类，各类按著作姓氏拼音字母或英文字母顺序排列，外文文献按作者姓氏字母顺序排列。

中文部分

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法治论

作　者：王人博　程燎原

上篇　法治：思考的历程

法律是人类文明社会的一种实质性要素。然而，历史展示给人类的，不仅仅是法律的辉煌，而且还有法律的悲哀。这其实也是人类本身的辉煌，或悲哀。于是，人类不得不在自我认识的同时，也对法律进行思考：人类文明社会应当如何运用法律这件既可建设又可破坏的武器？法律应当追求什么价值？法律、权力、自由之间的关系怎样建立？法律是否应具有超人的权威？哪种社会政治结构更适合于将法律导向成功之路？数十个世纪以来，思想家、法学家们对这些最基本问题的探索，在一个方面，构成了法治学说的历程。

是的，在法治学说这块已被开垦耕耘的田地里，我们会有许多收获；法治学说史中的那些精辟与深湛的卓越见识，将使我们获益匪浅。

当然，面对这偌大的世界和悠长的历史，也限于本书的主旨，我们只能对各代名家略作勾提，而不可能作包容一切的探视和追思。

让历史上的那些大家自己走到我们面前吧！

第一章　古希腊、罗马人的法治观

古希腊、罗马，古典世界的伟大文明发源地，各以其独特的精神、思想和制度极其有力地参与西方后世文明发展的历史进程，从而给西方文明留下深深的烙印。在法治观方面，这个已十分悠远的古典时代，对于近现代社会的人们却并不陌生，它是近现代政治哲学家、法学家们不断涉足的宝岛。

一、“伟大的对话”：古希腊人的人治论与法治论

大智大慧的古希腊人，开西方法治理论之先河。当奥林匹斯山众神之首宙斯把法律作为他最伟大的礼物赐予人类的时候，法律周围就绕上了神佑的光圈，在古希腊人的心目中，法律就成了神圣的、应绝对效忠的至上秩序。后来，即使渐渐地不再把法律看作不可改变的神授律令，而认为它是一种完全由人类或世俗组织创造、设定并且可以更改的规则，古希腊人也仍然承认法律的统治地位，把尊重法律和自由并论为实现他们的政治理想——城邦生活的和谐（“善”）——的两个基本政治准则，主张自由就是人只受法律约束，法律比人还要有权力。[1]毕达库斯最早提出“人治不如法治”之说。作为“希腊的学府”的雅典城邦，在梭伦立法之后，“进入‘法律’统治，亦即希腊语所称为优鲁米亚（Eunomia）时代。希腊城邦制度中的法治传统，遂于此奠定”[2]。因此，古希腊城邦政治制度实质上就是法治，城邦共和国也就是“宪政国家”或“法治国家”。

古希腊人的法治观，不仅外化于城邦组织、生活和政治制度之中，而且蕴含于两位富有创造性的伟大哲学家即柏拉图和亚里士多德的哲学理念和社会政治理想之中。有趣的是，古希腊的城邦组织和制度早已作古，但柏拉图的《理想国》《法律篇》和亚里士多德的《政治学》却千古彪炳。充满魅力的思想有时比公正的制度更为不朽。

柏拉图（Plato，约公元前427-前347年）作为一个伟大的哲学家，一生涉猎广泛，著述丰盈。在法律哲学上，他经历了从人治观向法治观的转变，从《理想国》向《法律篇》的转变。

在《理想国》中，柏拉图从“善”的概念或美德即知识的观念出发，构建了“一长串的乌托邦中最早的一个”（罗素语）。这个乌托邦是哲学家对自己政治信念的确定，对社会理想的憧憬，也是对哲学家心目中理想国家模式的勾画。乌托邦由了解善的人或代表知识的人即哲学家来统治和掌管，哲学家在国家中拥有决定性的权力。在一个国家中，真正的太平盛世，得力于哲学家获得政治权力或握有政治权力的人奇迹般地成为真正的哲学家。唯有哲学理论与政治权力的结合，才能消灭国家的恶行，实现最大的善。这是柏拉图为理想国家设定的实质性和典型性的社会原则。这个社会原则是贤人治国或“知识专政”（萨拜因语），它构成了《理想国》中一切法律论点的基础。根据这个原则，法律被完全合乎逻辑地省略了——理想国家是靠哲学家的智慧和知识而不是靠法律来掌管的，因为“用法律条文来束缚哲学家——国王的手脚是愚蠢的，就好像是强迫一个有经验的医生从医学教科书的处方中去抄袭药方一样”[3]。柏拉图明言：对于优秀的人，关于商务、市场、契约、公安、海港的规则等，无须一一订成法律，需要什么规则，他们自己会容易发现的。而且，国家统治当局，特别是“哲学家-国王”和法官在无法律规定的情况下，拥有很大的自由裁量权，可以随意发布命令和司法。所以，柏拉图认为没有理由要尊重法律并使之成为国家的最高权力。这样，哲学家几乎将法律完全排除在理想国家之外，他宣判了法律的极刑，并把它的尸骨埋葬在理想国家的思想结构或逻辑体系中。尽管柏拉图立论的重点在于明哲（智慧）而不在于王权；他的本旨是：尚法不如尚智，尚律不如尚学。[4]但实际上只能是，哲人治国之道变成了人治之道。亚里士多德就此评论道：柏拉图制定的那种政体，包含种种危险的因素，隐伏着种种危险的根源。

但是，《理想国》所提供的普遍的社会原则，只能存在于柏拉图的抽象理念之中。古希腊社会，尤其是雅典社会的现实，没有留下实现哲学家理想国家模式的基础。柏拉图从雅典民主政治、僭主政治和法律制度中发现了这些国家模式的缺陷和弱点，[5]从而苦心孤诣地构思出被后世的乌托邦哲学家奉为典范的理想国家模式。但这一模式又偏偏与古希腊人的最高道德价值[6]背道而驰。同时，这一模式也背弃了希腊城邦制度的法治传统。因此，理想国家模式不具有在现实的社会中实现的观念条件和价值基础。这使得柏拉图不得不重新考虑自己对待法律的态度。此外，柏拉图的惨痛经历，[7]也使他对理想国家模式产生了失望感。哲学家似乎手捧着劳神苦思而成的《理想国》，站在实实在在的尘世间叹息：人间的现实国家毕竟不是理想的天国。惨痛的经验告诉他，一种个人管理所有人类事务而不承担责任和不受约束的制度，必然产生非正义。于是，他稍稍放弃玄想，为恢复法律在国家中的地位而努力。法律又开始回到柏拉图的心中，成了他在《法律篇》中设计的另一种国家统治形式——“第二等好国家”——的核心因素。法律被平反昭雪了。平反昭雪是悲壮的，但值得欢迎和赞誉。

《法律篇》是柏拉图面对政治现实的一部法哲学力作。这部著作的中心论题，就是确立和描述一种新的国家统治形式，即“法治国”。在柏拉图看来，法律是“第二等好国家”的统治者，即这个国家是奉法律至上的政府，统治者和臣民都服从法律；这个国家的人们（包括官吏）应受法律统治而非强迫性的统治。他认为，有三个原因促使人们在选择国家统治形式时推崇法治。（一）人性是贪婪与自私的。人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将像最野蛮的兽类一样。对人性的不信任从而产生法治的思想，可能起始于斯。（二）绝对的权力导致腐败和毁灭，“绝对的权力对行使这种权力和服从这种权力的人，对他们自己和他们的子孙及其后裔，都是不好的；这种企图无论是以任何方式都是充满灾难的”。因此，每一个城邦都“不应该服从僭主，而应该服从法律的支配”[8]。为了限制绝对权力的发生，柏拉图创立了君主制的智慧和民主制的自由原则相结合的“混合式”国家原则。这一原则旨在通过各种力量或倾向的相互制约和均势，达到和谐和稳定的局面。法治意味着对权力的限制的思想，大概也是从此在西方人的观念里扎下根来的。（三）法律具有巨大的治国安邦的功能，它像一根金色的纽带，把各种需要和冲突协调起来。“有这样一种拉力，每个人都应当永远跟着它而且决不撒手，从而能够抵抗其他肌腱的拉力：它就是那‘慎思熟虑’得出的主要纽带、金质的和神圣的纽带，而称为国家的公法；其他的纽带都是坚硬的和铁制的，并有种种可能的形态和外貌，而这根纽带是柔韧的和始终不变的，因为它是黄金制成的。有了这根最卓越的法律主要纽带，我们就必然需要经常合作”[9]服从法律的意向和精神可以达到城邦生活的和谐。基于这些原因，柏拉图明确地宣称：“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”[10]因而，服从法律的意向和精神，是一个国家的最高美德。这是一个实质性的修改：在《理想国》中，法律成了“哲学家-国王”的奴隶，而在《法律篇》中，“哲学家-国王”成了法律的仆人。

然而，柏拉图并没有最终彻底背叛自己的理想国家模式。哲学家的理念是那样深沉，哲学家的逻辑是那样有力，理想国家模式又是那样刻骨铭心，以至于柏拉图无法不坚持他那“没有法律，只有‘哲学家-国王’”的国家才是最高的、最完善的国家的理想。他坚信没有任何法律或秩序能比知识更有力量，“哲学家-国王”还是国家唯一的理想的主宰者，而所谓法律和秩序，只能是第二种最佳的选择。这就不免引起逻辑上的、思想上的冲突：“法治国”的建构，需要放弃《理想国》的理论论证，《理想国》的逻辑又势必推翻“法治国”的基本前提。柏拉图既不想放弃他的“一等”理想，又用不同的原则建构起“第二等好国家”，这种思想的深刻冲突，正是亚里士多德《政治学》的批判的起点，也是亚里士多德提出自己的法治观的理论突破口。或许可以说，这种冲突正是柏拉图作为亚里士多德的老师留给自己最杰出的学生的最好遗产。

亚里士多德（Aristotle，公元前384-前322年）师承柏拉图，但又对柏拉图的社会政治理想进行了种种批判和驳难。亚里士多德对古希腊城邦——按罗素的说法，即“政治实验室”——的政治法律状态的了解，比柏拉图全面、翔实得多。他曾经调查和研究过158个希腊城邦的政制（宪法史），《雅典政制》一书为《政治学》奠定了对希腊城邦进行理想构思和实证分析的基础，也使得他比柏拉图的抽象理念更为重视法治。亚里士多德是侧重于从希腊城邦国家政制的经验来观察和讨论法治的优越性的，即他对法治的探讨，主要是在历史方面而非哲学方面。[11]这与柏拉图的玄虚的理念推理方式有很大的不同。

亚里士多德一方面从未接受过《理想国》的理想模式，另一方面又以《法律篇》为基础构想自己的理想模式：法律统治而非专制统治。有些政治史学家认为，亚里士多德“在论及建设理想的国家时讨论到的每一个题目几乎都是由《法律篇》提出的，而且在一些细节上论点（甚至措词）有很多雷同之处。因此，亚里士多德一开始接受的就是《法律篇》的观点，即在任何好的国家里，最高统治者必然是法律而不是任何个人，且不论此人是谁”[12]。显然，《法律篇》构成了柏拉图与亚里士多德师生之间的金质纽带，把他们的法治观联结在一起。

在《政治学》中，正如《法律篇》一样，并没有给法治下过定义。但是，《政治学》指明了法治一词的基本要素：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[13]在这里，亚里士多德认为：（一）法治是守法的统治，即统治的实施必须根据普遍的法律，而不是专横的命令。法律应当受到普遍的尊重并保持至高无上的权威。民众的活动要服从法律，如果有良法而人民不能全部遵循，那么仍然不能实现法治；国家政治权力受制于法律，而不能超然于法外，执政者凭法律来执掌他们的权力，并借以监察和处理一切违法失律的人们。没有树立法律最高权威和维持法律威信的城邦，实质上是缺乏政体的城邦，也就是无以成为一个城邦。这样，法律至上成了亚里士多德理想国家的标志和应有部分。这种守法之治，在《政治学》中，也是正义之治：服从法律即符合正义，非正义就是破坏法律。（二）上述所服从之法，乃是良法（合乎正义之法），而非恶法。存有良法是法治的基础，恶法也可导致法律统治，但不能导致法治。“良法”“恶法”说，意味着《政治学》对法律提出了价值判断的问题，即提出了法治的价值基础问题。什么是良法呢？亚里士多德主张：第一，为了公众利益而不是为某一阶级（或个人）的利益的法律，是良法。《尼各马可伦理学》指出：法律的制定，是为了保持整个社会的利益。仅仅以某一阶级（或个人）的利益为依归的法律，必定导向宗派统治或专横统治，即人治，而不能导向法治。因此，为了制定良法，必须实行以公民平等地参与国家政治生活为特征的“轮番为治”政体。第二，良法意味着对自愿的臣民的统治，以区别于恶法的仅靠武力支持的专制统治。自由被古希腊人看作最高道德价值，所以，法律与自由是一致的，城邦的要素就是在法律之下的个人自由。《政治学》反映了这种道德理想，并强调“法律不应该被看作[和自由相对的]奴役，法律毋宁是拯救”[14]。剥夺和限制自由的法律，不可能成为良法。第三，良法必须能够维护合理的城邦政体于久远。城邦的立法家应当慎重注意各政体保全和倾覆的种种原因，寻找保全政体的方法，并尽心订定垂之后世的成文法律或习惯，以创制一个政体足以持久的机制。总之，严格服从良法，亦即法律的至上性和法律的正当性，就是亚里士多德的法治理想模式。

《政治学》依据上述法治理想模式，展开了对《理想国》的人治论的批判。《政治学》以这样的方式设疑：由最好的一人或由最好的法律统治，何者较为有利？《理想国》认为由最好的一人统治较为有利，而《政治学》与此相反，主张由最好的法律统治较为有利。这就是西方法哲学史上最伟大的人治与法治的“对话”。《政治学》明确提出了“法治优于人治”的命题，其立论基础首先在于法律与人性的关系。在《法律篇》中，柏拉图曾述及这种关系，亚里士多德承接了柏拉图的观点，警告说：“人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就堕落为最恶劣的动物。”[15]执政者在执政时引起的偏向（不公道、不公平），争权干禄，甚至引起政治腐败，不是因常人不能完全消除兽欲，就是因贤良不能免其热忱。为了做到无所偏私，所以要实行法治。进一步言之，人类具有罪恶本性，失德的人会淫凶纵肆，贪婪无度，堕落为最肮脏最残暴的野兽，这是城邦幸福和谐的理想生活的莫大祸害。但众人为治比一人为治更能使城邦趋利避害，犹如物多者比较不易腐败；大泽水多则不朽，小池水少则易朽；多数群众也比少数人不易腐败。而众人之治实质就是法治，即平等基础上的轮番为治就是主张以法律为治。人类的本性还难免有感情，即使某个人聪明睿智，胸襟豁达，也往往会失却理智而感情用事。但不凭感情因素治事的统治者总是比感情用事的人较为优良。法律恰恰是全没有感情的智慧，是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现，具有一种为人治所无法做到的“公正性”或“中道性”。因此，“谁说应该由法律遂行其统治，这就有如说，惟独神祇和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”[16]。

在政治生活过程中，法律与人性的关系，表征为法律与政治权力的关系——法治根源于制约权力的需要。柏拉图对此亦有过论述。在《政治学》中，亚里士多德主要从希腊各城邦国家的政治实践，进一步申述了柏拉图的思想。他认为，统治权最终存在于法律之中，执政者必须实行合法统治，乃法治的至高精神。在公民平等的城邦中，把全邦的权力寄托于任何一个人或一个政治团体，都是不合乎正义的，某个政治机构的权力过大也有损于城邦生活。如斯巴达的监察院对城邦重要事务具有决定权力，这种制度尽了团结公民团体、维持宪政的作用，但是“它的权力过大，可以专断职务，就是国王也不能不仰承其辞色；因为监察院僭取的权力日见重大，城邦原来的政体，并王室在内，渐趋废坏”[17]。因此，监察官不应凭私意随便决定可否，而应凭法律上成文的条规慎重行事。他还从古希腊城邦中不合法的政体即一种典型僭主政体中，发现运用法律限制权力的必要性和正当性。在这种政体中，僭主非法篡权夺位独揽统治大权，施政专以好利为尚，对于人民的公益则毫不顾惜，而且也没有任何人或机构可以限制他个人的权力。“这是暴力的统治；所有世间的自由人当然全都不愿忍受这样的制度。”[18]因为它缺乏法治的精神。可见，任何机构、团体或个人都不能取得绝对的权力，这对法律的至上性和正当性来说，是一个根本保障。《政治学》还提出了限制权力的国家政治权力分配体制，即把国家政治权力划分为议事权力、行政权力和审判（司法）权力。这种分配体制是近代法治学说和三权分立学说的历史基础。

亚里士多德强调“法治优于人治”，还有一个重要的原因，即他赞同《法律篇》中提出的主张——法律是有道德的和文明的生活的一个不可缺少的条件，是导致文明的力量，而绝不是一种权宜之计。因此，在亚里士多德看来，必须使法律成为国家道德观念的具体体现，成为理想国家本身的要素。不实行法治，就不可能有城邦生活，也不可能满足理想国家的道德要求。

古希腊人的法治观，基本上终结于亚里士多德。不论是柏拉图还是亚里士多德，法治论最终属于道德理想范畴，尽管前者侧重于理念论，后者侧重于现实主义。他们都从本质上把法律问题视为人的道德问题，他们谈论法律和法治，其着眼点也不过都在于人的道德发展，力求在道德的基地上构建起理想国家的大厦。实现道德目的即“善”，是他们师生二人设想的国家的主要目标。因此，法律的功能和价值就在于促进“善”的发展，或促进城邦的正义和善德。在亚里士多德那里，法律的至高无上的权威、公民的自由和平等、立宪政体等道德理想，始终是国家应当存在以求实现的目的。[19]法律与人性的关系、法律与权力的关系，也都是从城邦的“善”来阐释的，从而使法治观具有一种超越法律的特殊性而成为更高层次的理想观念的品格。仅仅在法律层面而不深入道德理想层，不探讨法律的价值基础和价值根源，无以最终确立法治观。

二、罗马人的“以法为据”

罗马人的法治观，导源于希腊文明——不仅是制度（宪法）文明，而且是思想文明，包括柏拉图、亚里士多德及斯多噶学说。其中，斯多噶学说（自然法观念）构成了连接希腊法文化和罗马法文化的桥梁。尽管罗马人不善于思辨，却精于行动。除了西塞罗[20]和罗马法学家，罗马人主要是通过实践方式来接受和阐扬希腊法文明的。因此，在西塞罗的著作中，在罗马法学家的理论中，在辉煌的罗马法以及在罗马人的日常观念、情感中，都反映了罗马人对法治的探究、思考和态度。或许，罗马人的制度、行动能够成为他们法治观的高耸的纪念碑。

在罗马人的观念和制度中，法律是一个中心要素，因为法律是最高理性（自然法）的体现。人们既依据法律来说明正义，也依据法律来阐释权利与国家、正义与法律的关系，从而形成了对法律的坚定信赖。

正义及正义与法律的关系，曾经是柏拉图和亚里士多德关心的论题之一，罗马人也介入了这些问题。但罗马人似乎对这些问题有一种不同的理解。柏拉图和亚里士多德都认为正义可以包含在不平等的社会、法律秩序和结构之内。而罗马人思想则把正义和自然平等结合起来。这一思想来源于斯多噶主义。[21]西塞罗从自然理性或自然法观念中推论出自然平等的原则，并从所有人都服从一个法律中引申出法律平等的概念。他“主张人们在种类上没有差别，他们都平等地有为善的能力。不可能有自然的不平等，倘若存在任何不平等，它只是人为地造成的，是社会罪恶的结果”[22]。而法律可以给人以平等，能够保证平等在社会中实现。因此，法律能够保证正义，法律是正义与非正义事物之间的界限。当然，西塞罗并不认为所有法律的内容都是正义的，有些法律，如规定独裁者可以不通过审判任意处死一个他想处死的无辜公民的法律和认可盗窃、通奸、伪造遗嘱的法律，就是非正义的法律，这些法律不配称为法律。因而只有符合自然理性和人民安全与幸福的法律，才能判别正义与非正义。罗马法学家也是普遍赞成人类平等的法律原则就是正义的思想。塞尔苏斯把法律定义为“善良公正之术”。乌尔比安认为法学“是有关正义和非正义的学问”，“法律不单是一个特别社会的规则，乃是正义和德行的永远不变的原理的说明”；还说“所有的人生来都是平等的”。还有一些法学家也宣称，“自然权利的享有，人人皆是平等”，“依自然法，人人生而自由”，并据此对罗马奴隶制进行批判和谴责。虽然罗马人的上述正义观和平等观没有引起罗马社会的革命，但推动了罗马法律制度的改革。正是以这种改革为契机，罗马奴隶的地位得到了改变；妇女慢慢地从夫权下解放出来，自由婚姻逐渐取代夫权婚姻；父母和子女之间的法律关系也同样采取了较为人道的形式。[23]

罗马社会是一个“泛权利”的社会。这种权利不是希腊法哲学所认为的那样先于法律而存在，而是生于法律。权利（Right）本来有双重含义：抽象的正义和个人或团体的权利。希腊贤哲们强调第一重含义，所以法律生于权利；罗马人则注重第二重含义，因而权利生于法律。只有从法律观点出发，才能确定和阐发权利，这是以西塞罗为首的人们倡导的基本观点。[24]“是罗马法最先制定了私有财产的权利、抽象权利、私人权利、抽象人格的权利。”罗马人“也完全根据私人权利的准则来看待君主权利的，换句话说，他们把私人权利看成国家权利的最高准则”[25]。罗马法的精义在于它是权利法，即私法、民法。罗马人之所以从法律来看待权利，是因为在罗马法的观念中，国家和个人是分开的，个人是一个独立、自由的法律实体，有其自身的权利和义务，而国家必须尊重个人的特性和权利，承认个人有其自由的领域。

罗马人区别于希腊人的一个重要特性，在于他们注重从政治学和法律学来考察政治生活，而不像希腊人那样关注伦理学的思考。也就是说，罗马人强调政治生活的法律特性，希腊人则强调政治生活的道德特性。因此，当柏拉图和亚里士多德把国家识别为伦理（善）的实体时，罗马人却提出了国家是一个法团（法人）的理想。罗马人“当然会把最高权利授予国家；但是他们这样做，并不是认为国家代表一个至上的道德力量。他们认为国家之所以是至高无上的，是因为它垄断着立法权，是法的制订者，这种法既约束着个人，也约束着国家。国家被视为一个法人，在法的限制内行使它的权利”[26]。如西塞罗正是依据法来分析国家。他认为：“国家乃人民之事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。”[27]因此，国家在本质上被描述为一个法的联合体（法人团体），或一种法的制度。这样的国家，其权威是来源于人民的，人民的幸福是至高无上的法律。西塞罗的意思并不是倡导人民主权，而是说法律乃人民以集体的名义和身份取得的共同财富。这一理论为罗马法学家所接受并为罗马法所确认。盖尤斯曾指出：“一切权利都是从人民来的。皇帝的命令何以有法律的效力呢？因为皇帝的地位是由人民给他的；官吏为什么有权力呢？因为官吏是由人民选举出来的。”[28]乌尔比安亦说过：“皇帝的意旨具有法律效力，因为人民通过Lexregia（即《国王法》——引者注）中的一段话把他们自己的全部权力授予了他。”[29]作为法人团体的国家，最重要的原则，就是国家本身和政治权力的行使必须正当而合法，法律是国家的依据，国家是法律的产物，因为人民联合和国家形成的纽带就是法律。西塞罗写道：“犹如法律指导官员，官员也这样指导人民，因此完全可以说，官员是说话的法律，法律是不说话的官员。”[30]权力从属于法律，实行法治而不是人治，否则国家就会丧失其真正的本质和特性。也就是法律是高于一切权威的权威，人人都是法律的臣仆。西塞罗有一句名言：“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由。”这种思想也体现在罗马法和罗马人的生活之中。罗马人的生活，“事实上最终并不依赖皇帝或罗马统治者的任性，而是依赖法庭的正义。握有统治权杖的人可能更替，而罗马法却没有改变，继续使罗马帝国统治下的和平得以持久。……罗马帝国成功的秘诀在于罗马法的魔力”[31]。即便是皇帝，也有服从法律的义务。《法学汇纂》引证希腊人底谟斯庭的话说：一切人有种种理由要服从法律，最大的理由就是因为各种法律都是上帝设立的和给予的，是智者制定的，是纠正犯罪的，是国家中共同合意的，凡是国家中的人都靠这种法律生活。这表明，西塞罗和罗马法学家、罗马法都典型地表达了重法主义精神；罗马人从理论、制度和行动上都向后世的人们宣告：国家或统治不是由哲学而是由法律所培育的。

怎样才能使法律具有正义性、权利得到保护以防止国家权力的侵蚀以及促使国家真正符合自己的目的、特性和原则，总之，怎样才能实现法治，这也是罗马人所关心的问题。罗马人为此提出了各种方案，其中最为典型也最有影响的方案，即混合型的共和主义均衡体制。这种体制，首先是波里比阿（Polybius，约公元前205-前125年）从柏拉图、亚里士多德的著述中继承下来并根据罗马平衡政体的实践加以发展的。波里比阿分析了罗马政府三个部分——人民（或人民大会）、元老院和执政官——各自的权力及其相互之间的制约关系。他从无数历史经验中发现，政府的任何一部分权力如果企图取得优越地位，并表现出扩张性和侵略性，而其他部分的权力又无法或无力加以抗拒和抵制，那么就不可避免地要患“政体病”。而通过政府的各个部分相互配合和制衡所形成起来的“特殊形式的政体，具有不可抗拒的力量，任何它所决心追求的目标都可以实现”。除这种政体，“我们不可能发现比这更好的政治制度了”[32]。而西塞罗也主张建立混合型的共和政体，即把君主制、贵族制和民主制这三种政体形式中的长处或积极因素结合起来，以产生共和政治的均衡模式。他说：根据经验来看，“在我们谈到过的三种基本的国家体制中，在我看来，以王政为最优越，但会有一种体制比王政更优越，它由三种良好的国家体制均衡地混合而成”[33]。在西塞罗的共和政体中，其结构要素有民选制度、立法机关、行政机关、监察机关及司法机关等，这些机关均不得僭取其他机关的权力，以防止专制和暴政。从国家作为法人团体的实质性因素方面言之，共和政体就是重法主义，就是以“服从法律为美德”，而如果共和政体的权力是基于强暴和专横，就没有国家和共和政体。在这里，西塞罗又引导我们回到了原来的出发点：为求法治，必须建立共和政体。共和政体本身就是法治政府。

古典的法治思想，并没有随着希腊世界的衰落和罗马帝国的倾覆而被葬送。这种思想跨越时空，首先在英国找到了自己的忠实继承人。古希腊、罗马人所开辟的道路，一直向近现代延伸、拓展。

第二章　西欧人对法治的探讨

一、英国的法治主义和法律主治论

17、18世纪的英国，既是近代自由主义的发源地，也是近代法治主义的故乡。自由主义和法治主义联姻于英国，应归功于两位杰出的政治哲学家和法哲学家——詹姆士·哈林顿（JamesHarrington，1611-1677年）和约翰·洛克（JohnLocke，1632-1704年）。

哈林顿，一位具有独立思考能力和笃信共和的学者。他在其代表作《大洋国》（《大洋共和国》）一书中，提出了法治共和国的模式构想，即以自由为最高价值准则、以法律为绝对统治的国家体制。

哈林顿的法治学说，既反映了他对古代共和国和治世之道的景仰，也反映了亚里士多德《政治学》等经典著作对他的熏陶。他认为治国之道，不外是法治和人治。法治存在于古代（古雅典、罗马）共和国，在这种共和国中，人类在共同权利和共同利益的基础上组织起来，它“是法律的王国，而不是人的王国”。人治是近代（主要指中世纪）专制国家，这种国家扼杀或毁灭了自由，由某一个人或某一些人按他或他们的私利对一个城邦或一个国家进行统治，法律是按照一个人或少数家族的利益制定的，因此，它“是人的王国，而不是法律的王国”。哈林顿的理想是前者而不是后者。

“共和国是法律的王国，而不是人的王国”，哈林顿从亚里士多德和罗马历史学家李维那里接受下来的这种政治理想，是建立在自由的基础上的。自由是“无价之宝”。而自由又是法律的王国，一方面，“一个共和国的自由存在于法律的王国之中，缺乏法津便会使它遭受暴君的恶政”[34]；另一方面，只有共和国才容许在法律管辖下享有自由，因此，大洋国的执政官在公布典章制度时标明了两个大字——自由。自由构成了哈林顿法律王国的价值支柱。这也是共和国的显著标志。

因此，从自由价值出发，共和国只能是法治国家。共和国的人民在上帝之下，只会信赖法令。共和国“所依赖的不是人们的忠信，而是一步就跨进了法律的王国”[35]。在共和国中，立法者的格言应当是“有完备的法则有善良的人”，而不是“有善良的人则有完备的法”，前者是政治学中颠扑不破的真理，而后者则是绝对不可靠的，因为人性是变化不定的。因而法律成了共和国的绝对统治者。所有正当法律的总和必然等于一个共和国，尤其是作为共和国基础、决定共和国性质的财产或所有权，以及作为共和国最高价值准则的自由，其本身是一种法定的制度，只能依法而存在。这样，土地法和政治法就奠定了共和国的基石。哈林顿说：“每一个政府的基础或中心就是它的基本法律。基本法所规定的就是一个人可以称为自己的东西是什么，这就是所谓财产。同时还要规定一个人有什么凭依可以享受自己的财产，这就是所谓保障。前者就是所谓所有权，后者就是所谓统治权或主权。”[36]这种基本法也是共和国或政府的美德与权威，必须为人们所遵守，尤其为专司执法的行政机构所服从。否则，共和国将会瓦解。“行政机构的数目和职能，在各国都有所不同，但有一个条件是一切行政机构都必然相同的；缺乏这个条件，共和国就会解体。也就是说，行政官员的手既是执行法律的力量，那么行政官员的心就必须向人民负责，保证他施政时是按照法律行事的。……运用法律的手或剑就在行政机构之中，而不是在行政机构之上。”[37]这就是共和国的依法行政的原则。当然，共和国的法律，其最高的普通准则是简明。哈林顿引证塔西陀的话说：“法网日繁，共和国就腐败了。”法律多的时候，要武断决定的事情不仅不会减少，反而会更多；并且会促使诉讼人缠讼不休。同时，共和国的法律应当避免相互冲突，“因为这种法会发生冲突，或可能发生冲突时，就必然会使共和国解体。因此，根据类似经验的证明，如果法令没有冲突存在，或找不出有任何方式可能发生冲突时，就可以形成一个尽善尽美的共和国。而且根据人类经伦之道中可能预见的情形来看，这种共和国也是万古长青的”[38]。

在法治共和国的理论模式中，哈林顿关注的中心，乃是如何实现上述价值目标和法律统治。他认为，“一个共和国之中制定法律的是人。因而主要的问题似乎是：怎样才能使一个共和国成为法律的王国，而不是人的王国？”[39]为此，哈林顿设计了共和国的结构原则，这个方案可以凝结为两个字：“均势”（平等）。国家的奥秘就在于均势——一个国家不能形成均势，就无以自立；如果原有均势发生偏差，任何政体都只能维持一个短暂的时期，“因为，这违反了均势的性质，均势是决不会被摧毁的，被摧毁的只是违抗它的一切”[40]。均势也就是平等，它包括财产权平等和权力平等。“因为财产的平等，就会产生权力的平等，而权力的平等则不仅仅是整个共和国的自由，而且也是每个人的自由。”[41]财产权平等主要是土地所有权的平等，即在土地法上的平等。在土地法上，贵族阶级或少数人的圈子里的某一个人或某一些人不可能由于拥有大量土地而压倒全体人民。权力平等即轮流执政的平等。政府官员依自由选举和任期制平等地轮流交替或轮流担任。这两种平等构成共和国的结构原则的轴心。它们可以保证共和国所绝对必需的势力的均衡。

根据“均势”原理，哈林顿提出了共和国的原则，这些原则是：“一个平等的共和国是在平等的土地法的基础上建立的政府。其上层建筑分为三个机构：（1）元老讨论和提议案，（2）人民决议，（3）行政官员执行；官职由人民投票选举，平等地轮流执政。”[42]即平等的土地法、轮流执政、自由选举（秘密投票）和权力分立政府四项原则。这些原则共同构成共和国的法律结构。在此，我们仅述其第四项原则。

在法治模式中，政府和法律乃是一个二律背反的问题：良好的政府有赖于良好法律的塑造，而良好的法律又导源于良好的政府。仅就后一方面论，哈林顿也是极其清醒的，他说：“除非政府首先就是健康的，否则说得头头是道的法律改革也是危险的。一个健康的政府就好比是一株健康的树，用不着怎样操心也不会结出坏果实来。要是树本身有病，果实就永远也没法改造了。如果树没有根而又结出外表很好的果实，那就特别值得注意，因为这是极毒的果实。”[43]所谓健康的政府就是共和政体。共和政体的精神仍在于“均势”，其表现形态则是混合政体，即“共和国既通过元老院而具有贵族政体的性质，通过人民大会而具有民主政体的性质，通过行政机构而具有君主政体的性质，所以便是完美无缺的，除了这种人为的或自然的共和国之外，再也没有其他形式的共和国”[44]。而贵族政体、民主政体、君主政体则都有退化和腐败的倾向，所以都是恶的。混合政体的主要目的在于限制权力和分立权力，以防止恶政和共和国的灭亡。因此，限制权力对于共和国来说是必不可少的。哈林顿断言：“主权是一个必不可缺的东西，然而又是个十分骇人的东西。这正像火药对于士兵一样，可以使他安全，也可以使他遭受危险。……有人说，权力受到限制的人就不能成为主权者。试问河流在自己的河岸之间流动，难道不比泛滥成灾、冲毁庄稼（纵使这样是合法的）时更加安全而有益民生吗？灵魂如果不藏在实在的肉体中，肉体的作用难道不就像是鬼附了体的巫师一样吗？权力如果不限制在理性和美德的范围之内，岂不就只能以情欲与邪恶为范围了吗？”[45]如“人民的恶是由统治者造成的；统治者的恶则是由法律或法令造成的。至于法律或法令的恶则是由立法者造成的”[46]。经验证明，不论是哪一部分权力，都不能漫无止境。当然，共和国的权力所受的限制只是限于制约和均衡。这就引申出权力分立结构。在共和国里，权力被哈林顿分为若干部分：法律的讨论、提议权，由元老院行使；法律的批准权，由人民（人民大会）行使；法律的执行权，包括审判权，由行政官员行使。此外，人民还应有最高审判权。这些权力不能互相侵犯和超越，否则，共和国的根基就不稳固。这些权力实质上是两种权力，即立法权和执法权。立法权同时由两个独立的机构行使，人民享有最高审判权，而对司法独立则不置一词，这正是哈林顿的分权学说与孟德斯鸠的分权理论的基本区别。同时，共和国的权力必须是负责任的权力，即共和政府是责任政府。“李维说：‘必须在人民大众之前告发官吏，并将叛国者取斩，将其财产充公。’一个人受托一宗财产之后，如果可以不负责任的话，就会占为己有。同样的道理，官吏从人民手中获得权力后，如果可以不对人民作呈述，就会假公济私，共和国也就会失去自由。因此，一切共和国长期以来的经验都肯定人民应掌握最高审判权（没有这种权力就不可能有民主政府存在）”[47]，从而追究政府所应承担的责任。假若没有这种责任，那么共和国和法治都不会存在了。

在《大洋国》中，对哈林顿法治共和国来说不无重要性的是实行多党制。“均势”或平等的原理，既然不允许财产、所有权、政治权力等集中于少数人手中，那也必然反对一党统治。哈林顿认为，一个政党若排斥另外的任何党派，是不公平、不明智的，就“不可能在共和国的自然原则——公平上建立共和国。……因为共和国如果只有一个政党，就会经常破坏自身”[48]。因为这个党排斥了其他党派充分而平等地分享政府地位的权利。如果几个政党都有权利分享财产、自由和政府地位轮流执政，那么这些政党就会共同保卫共和国和法律。[49]因此，多党制所造成的势力均衡，不仅保护了共和国，也保护了法律统治——就其法律性质而言，任何政党纵使能够违抗法令也不会违抗；而且要违抗也不能违抗，除非这些政党愿意以丧失均分财产、自由和政府地位的权利为代价。而这种代价是任何政党都不愿付出的。

当哈林顿1656年发表《大洋国》的时候，洛克年仅24岁。33年之后（1689年），洛克出版了《政府论》下篇。洛克是站在哈林顿肩上的杰出政治哲学家。

洛克被誉为西方自由主义和法治主义的奠基人。洛克的法治主义，不仅比哈林顿的法治共和国更为完善和成熟，而且有力地参与塑造英、美、法等国家的宪政模式，从而深深地影响了这些国家从传统社会走向现代社会的进程。时至今日，在法治观上，洛克的思想仍然闪耀着不朽的光芒。

洛克政治法律学说的基调，在于维护个人的自由权利。这一基调既是自由主义的核心含义，也是法治主义的奠基石。洛克同许多思想家都假设人类最早生存于某种自然状态，不过他认为这个自然状态不是霍布斯宣布的“人对人像狼一样”的战争状态，而是一种平等和自由的状态。而且，这种“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”[50]。自由、平等和所有权，就是人的不可剥夺的天赋权利或自然权利。但是，在自然状态中，缺少一种明文、公开的法律，缺少一个有权依法裁判一切争执的公正的仲裁者，也缺少一种执行裁判的公共权力。所以，自然状态是不完善的、有缺陷的：个人的自然权利经常面临被侵害的危险。为更有效地保护个人的自然权利，一种完全不同于自然状态的新型的社会即政治社会或公民社会应运而生了。

政治社会或公民社会，在洛克看来，就是制度化的自由与权威的机制，就是法治社会。政治社会的标志，在于具有某种保护个人自然权利的政治权力，这种权力是由参与政治社会的每一个成员通过社会、政治契约（法律）交给或同意转让给社会（国家、政府）的。政治社会如果不具有这种权力，就不成其为政治社会，人们便不能脱离自然状态而进入一个有国家的状态。而政治权力实质上是一种法律权力，即具有合法性和法律性的权力，它存在的原因和理由，就在于维护个人的权利，实现个人的自由。这种权利和自由是人们在自然法中天然拥有而政治社会又不可剥夺的自然权利，以此为基础，洛克首先从两个方面展开他的法治学说。一方面，集中于法律对公民自由权利的保护。洛克高扬人的自由，认为自由是其余一切的基础，也是法律的基础。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。”[51]法律首先是自由的宣言和保障。[52]同时，法律还是对自由的界定和约束，[53]而法律对个人自由的界定与约束，首先应限定在保护另一个人同样自由的同等有效的范围之内。这样，法律之下的个人自由就是平等的自由；法律面前人人平等就成了重要的法治原则。但是，对个人自由的界定，并不仅仅来自另一个人的自由权利的约束，而且也来自政治权力的约束。

于是，洛克又从另一方面论述他的法治理论，即法律保护个人自由不受绝对的、任意的政治权力的约束，政治权力以不侵犯和破坏个人自由为限度。法律应当成为个人自由不受政治权力任意干涉的屏障。因此，法治社会的政治权力，在法律上是有限的、分立的和负责任的。有限的权力是指政治权力依法受到限制，如政治权力不得为所欲为，任意剥夺和限制人民的自由，任意处分人民的财产或产业或不得扩张到超出公众福利的需要。[54]限制的基本准则就是有利于实现个人自由权利。这一准则也是人类从自然状态进入政治社会或建立国家、政府的目的：国家和政府本身不是目的，而是保护个人自由权利的工具。而“使用绝对的专断权力，或不以确定的、经常有效的法律来进行统治，两者都是与社会和政府的目的不相符合的”[55]。所以，以保护个人自由权利为目的的政治权力，应该根据既定的、向全国人民公布周知的和经常有效的法律来行使，而不能以临时的命令来实行统治。分立的权力是指各种政治权力依法进行划分，不能由某一个人或政治组织集中行使，即国家的立法权、执行权和对外权应由不同部门执掌。这主要是因为，“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的”[56]。掌权者总是容易为权力所诱惑和腐蚀，因而法律下的权力分立是绝对必要的。因此，尽管立法权是社会的最高权力，其余一切权力都是而且必须处于从属地位，但立法机关也不能统揽执行权和对外权。在洛克那里，这种权力分立是法律化的权力结构，政治权力的行使以法为据，尤其是立法机关，自己也受其所制定的法律的支配和约束，使其于制定法律时注意为公众谋福利即为公众保护自由权利。法治社会反对绝对的、专断的政治权力。负责任的权力是指政治权力可以依法受到追究，这是防止政治权力侵犯个人自由的责任体制。洛克意识到，权力受限制和分立还不能构成预防侵犯个人自由、权利的完全和充分的保护措施，因此，他认为，当政治权力违反法律（或自然法）时，人民有权更换权力机关和废黜政府。如立法权只是为了某种目的而行使的一种受委托的权力，“当人民发现立法行为与他们的委托相抵触时，人民仍然享有最高的权力来罢免或更换立法机关；这是因为，受委托来达到一种目的的权力既然为那个目的所限制，当这一目的显然被忽略或遭受打击时，委托必然被取消，权力又回到当初授权的人们手中，他们可以重新把它授予他们认为最有利于他们的安全和保障的人”[57]。这一原理也同样适用于最高执行者。同时，洛克还坚持主张反对暴君的起义行动具有合法性，因为起义是自然法赋予人民反抗强暴和专制的革命权利。而不负责任的权力，只能成为破坏法治的政治力量。

总之，洛克的理论原则是明确的：法治的侧重点在于个人自由权利，而不在于权威或安全。为了实现这一主要价值，法律必须一方面保护和扩大个人自由权利，另一方面防止独裁、专制，限制政治权力。其中，政治权力受法律支配是至关重要的课题。洛克就此指出：无论国家采取什么形式，统治者应以正式公布的和被接受的法律来进行统治，因为，“政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使；这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在他们的适当范围之内，不致为他们所拥有的权力所诱惑，利用他们本来不熟悉的或不愿承认的手段来行使权力，以达到上述目的”[58]。一个古老的政治法律理想——通过法律限制权力以求权力达到善的目的——在洛克这里得到了重新阐释和高扬。

合乎自然权利的、公正的法律，并不能自然地导致法治。洛克也深知此理。所以，他极力主张政府和民众要积极执行和遵守法律。他把业经制定的法律无从执行，看作无政府状态和政府解体。因为制定法律的目的，是通过执行法律而使法律成为社会的约束，使国家权力合法地实现自己的目的，如果法律不能被执行，那么不仅政府搁浅了，而且人民也会陷于无序化状态之中。因此，法律的执行事关宪政的生存和稳定。同时，司法保障也是不可或缺的。“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。”[59]政府的合法而治和民众的依法而行，最终还是为了实现政治社会的基本目的。这也是洛克法治观的重要内容。

在英国，艾尔伯特·维纳·戴雪（AlbertVennDiecy，1835-1922年），是另一种类型的法治论学者。作为英国宪法宗师，他以《英宪精义》一书名扬天下。在《英宪精义》中，他通过考察和研究英国宪政，发现了英国政治的一个基本原则：法律主治。[60]“法律主治”四个字概括了戴雪的法治思想。

戴雪认为，法律主治不仅是英国宪法中最出色的大义，而且确立了英国宪政的实质，是英国制度的要素。法律主治的旨意，在于英国宪政受法律精神支配，普通法律绝对地、普遍地运行于全国，普通法院有权惩治任何人所犯的任何非法行为，尤其是最终有权力约束政府。申言之，戴雪力主法律主治有三个基本含义：[61]

（一）除非有法律明文规定，并由普通法院依普通法律手段判定，任何人不得受法律处分，或受刑事、民事处罚。戴雪指出：“一切独裁、特权，以至宽大的裁夺权威，均被摒除。英吉利人民受法律治理，唯独受法律治理。一人犯法，此人即被法律惩戒；但除法律之外，再无别物可将此人治罪。”在这个意义上，法律主治就是任何人依法自由行动和政府没有专横的自由裁量权，即不存在超法的个人权利和国家武断权力。如果政府能以武断权力执法，那么人民就会受到这种不健全制度的侵害。如在法国路易十四至路易十六时代，武断权力很大，经常有藐法行动，故绝无法律主治的事实存在。在英国，政府的权力远不及大陆各国行政院所享有的极大的裁夺权力。英国政治制度的特长，不在于善政，也不在于宽政，而在于政制中的法律性，在这种政制中，人民只受治于法律而不受治于人情好恶。因此，公民个人只要能遵守法律，就无须畏惧政府，个人自由也不至于受其干涉和侵害。

（二）法律平等。在英国，“不但无一人在法律之上，而且每一人，不论为贵为贱，为富为贫，须受命于国内所有普通法律，并须安居于普通法院的管辖权之治下”。也就是任何人没有站在法律之上或法律之外的特权，任何人都受治于普通法律和普通法院。特别是，所有在职官吏，从内阁总理（首相）到警察、征税差役，倘若违法，一律与庶民同罪。当在职官吏以个人身份犯罪，法院必须追究，无所宽宥；当他们执行公务而至于越权，法院也责令其赔偿损失。这是英国制度的主要特性之一。

在阐述法律平等的过程中，戴雪反对当时法国兴起的行政法和行政法院。他认为，英国的法律主义与行政法很难投契。法国行政法与英国的法律平等是对立的。因为，法国行政法将特殊利益、特殊权力给予国家的公仆——官吏们，意味着法律对官吏的特殊承认和保护。法国行政法主张涉及政府或官吏的行为，由不同于普通法院的具有“官家性质”的机关（行政法院）处理，这一机关成了维护官吏特权的机构，因此，它违反法律平等原则。[62]戴雪指出：英国的法律主治既是法治精神的体现，又是英国制度的特色，这因有法国行政法作反比而愈益显著。当然，戴雪对行政法的见解，在行政法不断扩张的现代社会，受到了法学家们的批判。[63]尽管如此，戴雪把法律平等作为法治的基本含义，则是无可厚非的。

（三）英国宪法的原理——个人权利（如人身自由的权利、公众集会的权利等）源于普通法院的司法判决，而不是来源于宪章。宪法不是个人权利的渊源。这是英国制度的“专有德性”。一方面，在英国宪法中没有各种权利的定义和宣言，只有法院判决之下确立的准规。英国宪法既不是人们一口气制造出来的，也不是一次立法所制定的，而是“千百年来法院替私人权利力争而得到的结果。简约说：英宪只是一宗裁判官造成的宪章”。所以英国宪法是以法律的判决为根据的，而与成文宪法不同。如比利时宪法，个人自由的权利是从宪法中产生的，被宪法所保障。英国个人自由的权利则由法院判决予以承认和维护。戴雪强调，对权利的保护和救济，比宣示人的权利更为重要和实在。[64]他极为赞赏英国的一句古语：“在有法律之地即有救济办法存在。”他认为权利本身与保护权利的方法在英国宪法中常有不可分离的相互联属，即法律精神注意救济方法。只有具备有效的救济方法，法律之下的权利才能受到尊重，名义上的权利也才能转化为实在权利。而法国1791年宪法尽管庄严宣告了个人的各种自由、权利，但个人权利常受蹂躏，原因是未设定权利受损害后的救济方法。另一方面，既然英国个人权利是司法判决的成果，宪法不过是“以通则作概括地申明”而已，宪法属于普通法律，那么，个人权利都建筑于普通法律之上。这样，个人权利与普通法律相始终。而在成文宪法国家，所谓个人权利的“宪法保障”，即个人权利受宪法特别保护，则表示个人权利可以被法律停止或被弃置，因为个人权利在运行时与普通法律的途径不同，宪法保障有时徒具其文，“于是乃生法外有法之嫌”。因此，戴雪对英国法治制度之下的对个人权利的司法保障推崇备至，而对宪法保障则有所贬损。

戴雪不同于他的两位同胞——哈林顿和洛克，他不是一位富有思辨性和哲理性的政治哲学家，而是注重实证研究和微观分析的宪法学家。因此，他的法治观有时受到误解，人们认为他只重视法治的形式价值方面，即法律制度和程序问题。[65]其实，他作为一个自由主义者，不可能丢弃法治的实质价值方面。对于戴雪来说，法律主治不仅仅是法律和司法，而且其精义也在于个人自由和权利。他说：法律主治是个人权利和自由的一种保证；由于有法律主治，英国个人自由的保障远胜欧洲其他国家。[66]事实上，戴雪的法治理论是19世纪末期自由主义思想的一个支流。因而，尽管戴雪对个人自由、权利未作深究，即既没有关于个人自由、权利的抽象理念，也没有从个人自由、权利方面进行法治的实质价值分析，但个人自由、权利的确构成了他的法治观的价值基础。

英国的法治理论，自戴雪之后，不断发展和弘扬。到了当代社会，英国学者对于法治的具体界定，已略不同于哈林顿、洛克和戴雪。现代英国关于法治的含义主要是：（一）政府的一切活动必须遵守法律，即行政行为合法性原则。（二）法治原则要求法律符合一定的标准、具备一定的内容，核心是公民自由和权利。（三）法治原则要求法律的平等保护。（四）政府和公民在法律上负有相同的法律义务和责任，尤其是政府不能享有不必要的特权。[67]这些含义大致上可以归纳为法治的两个方面：实体价值方面和形式价值方面。

二、法国的法治理论

洛克的法治理论，使自由主义和法治主义在英国最终扎下根来，但“也使随英国内战产生的富有创见的政治哲学走向终结”。结果，欧洲18世纪的政治哲学和法治理论的中心转移到了法国。18世纪的法国，伴随着人们对路易十四至路易十六时代的专制政府和官方政治理论——君权神授论和君权无限论的批判，对一种有力的政治哲学的需要更加迫切了。于是，洛克受到了欢迎，洛克的政治哲学及其法治理论便成了法国启蒙思想的基础。[68]其中，最负盛名的孟德斯鸠就是奉洛克为圭臬的。

查理·路易·孟德斯鸠（CharlesLouisdeMontesquieu，1689-1755年），耗20年精力于《论法的精神》。这是一部“法的百科全书”，伟大的法学作品，历来为学术界名流所赞誉，[69]为他赢得了卓著的声誉，使他成为资产阶级法学的奠基人和18世纪法国最有权威的政治哲学家。孟德斯鸠同洛克一样，也是自由主义的信徒，自由主义与法治主义之间的内在联系，又使得他也信奉法治主义，只不过在他的著作中，自由主义和法治主义以一种不同于洛克的方式和特色加以阐发。他把法看作自然事物的必然关系，这种关系在人类社会中就是一种理性的秩序，一种具有某种精神的秩序。因此，他注重的是“法的精神”，而不是法的本身。在这种精神中，包含了法、自由和政体的关系。从理想的制度形态上说，孟德斯鸠对这种关系的概括就是“法律下的自由和权力”，即法治。

法律下的自由，这是孟德斯鸠法治学说的首要问题。孟德斯鸠把“自由”概念当作评价人类状态和政治关系的基本价值准则，他认为，自由是人的本性（人性）、理性的必然要求。[70]当人类是自由人类的时候，他们就处于文明状态，但如果他们服从专制权力，丧失自由，那么他们便陷入野蛮状态。因此，只要一个民族尚未从专制权力下解放出来，这个民族就尚未摆脱野蛮状态。[71]自由是一个民族成熟、文明、进步的基本标志。

那么，什么是自由呢？孟德斯鸠在法律基础上来界说自由，主张“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利”。但是，做法律所许可的一切事情，并不能必然导致自由，如做专制法、奴役法所许可的一切事情，就不会有自由。因此，孟德斯鸠进一步指出：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫做他不应该做的事情。”[72]在这里，孟德斯鸠阐释了“法律下的自由”的双重含义：一方面自由是由法律建立的，自由与一定的秩序、安全相联系，[73]而这种秩序、安全的制度形态就是法律，因而在自由和政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。而在自由和公民的关系上，尽管风俗、规矩和惯例等也都能产生自由，但公民的自由主要依靠良好的刑法和某些民事法规。离开法律，既不可能有政治自由，也不可能有公民的自由。另一方面，法律是自由的，自由构成法律的内在价值和精神，如法律应倡导言论自由、出版自由、宗教信仰自由、人身自由等。法律应禁止对思想、言语、文字随意进行追究，因为它不符合言论、出版自由。如果某一地方制定了惩罚思想的法律，那么“不但不再有自由可言，即连自由的影子也看不见了”[74]，所能看见的只是大暴政或极端的奴役。这两个方面，对于“法律下的自由”来说，是绝对缺一不可的。

政治社会的自由总是与政府的存在相伴随的。以这一政治社会的根本原理为前提，从“法律下的自由”的含义中，必然会引申出“法律下的权力”。在孟德斯鸠的理论逻辑中，自由只在“国家的权力不被滥用的时候才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[75]。这就需要有一种自由赖以生存的体制条件，即保卫自由的合法性的政治体制（政治权力分配方式和组织方式），以不强迫任何人去做法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去做法律所许可的事情。这种政治体制，就是法律统治下的“三权分立”体制。

“三权分立”政治体制的原理，根本精神在于主张不应有绝对的权力，绝对的权力不具有合法性，[76]而必须以权力约束权力——通过分权来制约权力。权力的分立与制约，在柏拉图、亚里士多德、波里比阿、哈林顿和洛克的著作中，都曾以不同方式予以阐释。孟德斯鸠构建其“三权分立”模式，正是以这些阐释为历史基础的。同时，他对英国政治制度的了解和考察，[77]使他有可能以英国权力的划分体制作为样板，来论说他自己的“三权分立”思想。孟德斯鸠把国家权力划分为立法权力、行政权力和司法权力，认为这三种权力的划分与制衡的直接目的就是政治自由；以“三权分立”为原则的政治体制是政治自由的根本保障。当某一个人或组织独占或垄断了上述三项权力，自由也就不存在了，因为在一个人或组织握有绝对权力的国家，公民的自由是不受关怀的。他说：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[78]因此，在政治体制上，没有权力的分立，就不会有法律下的自由。即便是共和国，如果同一个机关，既是法律执行者，又享有立法者的全部权力，“一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主专制的存在”[79]。不仅如此，孟德斯鸠尤为注重分立的国家权力的相互制衡、相互约束，从而实现政治自由。如行政机关应享有制止立法机关越权行为的权力，以防止立法机关变成专制；立法机关有权力并应该有权力审查它所制定的法律的实施情况。

国家权力的分立和制衡原则，外化为一种政治体制，实质是一种法律化的（具有合法性的）权力组织机制和运行机制。只有在法律统治之下，才能保证国家权力在法定界限之内运转，也才能保证法律下的政治自由不受非法权力的侵害。而且，权力分立与制衡原则，可以使法律统治获得新的力量，孟德斯鸠深信，所有的专制政体之所以都不可能有法律的统治，只不过是没有权力分立和制衡的结果。因此，通过法律确认权力分立与制衡的原则，其精髓不仅在于将权力划分为几种，而且在于各种权力依法而治。所谓以权力制约权力，其制度形态必然是以法律制约权力。这是保障自由所需要的政体基础。而在法律没有设防的地方，权力就会乘隙而入，共和国、政治自由也就完了，自由便不再存在了。

孟德斯鸠同洛克一样，坚持以权力分立与制衡为原则的政体，旨在维护和实现政治自由。但他又不同于洛克。一方面，洛克的中心在于确立政治社会自由和国家权力之间关系的合理准则，强调自然法的理念，但洛克没有详尽地阐述体现和保护实现合理准则和自然法理念的国家权力模式，即政治体制。而孟德斯鸠首先关心的是实现自由的制度结构和法律机制，在他的“三权分立”理论模式中，主要成分是设计性的，而不是理念性的。另一方面，洛克注重分权，但把议会权力置于最高的、优先的地位，而忽视了制衡和均势，他还忽略了司法权。[80]孟德斯鸠则主要重视制衡，认为分权的直接目的在于制衡，因此，几种国家权力都处于均衡状态，同时他把司法权力作为一种独立于行政权力的国家权力加以强调，使国家权力的划分更趋于理性化和精密化。

孟德斯鸠不仅确定了上述法治的根本精神和原则，而且还就法治的技术性或形式价值方面的许多问题，发表了卓越的见解。在孟德斯鸠看来，法治的法律形态，首先在于政治法，即处理治者与被治者关系的法律。这种法律的内容既来源于对政治自由的确认和保护，也来源于对“三权分立”政治体制的设计和构建。他认为这种法律具有神圣性，要求法律治下的人们对它表示忠诚和服从，使遵守法律成为公众的良心。他把共和国的政治美德归结为爱法律和祖国，因此，一切的关键就在于在共和国里建立起对法律与国家的爱。要培养人们对法律的爱恋之情，不能依靠严刑峻法使人们畏惧法律，因为严刑峻法并不能导致人们对法律的忠诚和服从；重要的是教育。在共和国里，教育应该注意激发人们对法律的爱。

孟德斯鸠的法治理论表明，他是一位温和的自由主义思想家，代表了法国启蒙时代的自由主义思潮。但是，18世纪法国复杂的社会政治状况没有也不可能铸造一种固定的、单一的启蒙思想模式。实际的思想格局是，在自由主义思潮之外，还有以人民主权学说为核心的共和民主思潮。这种思潮与自由主义思潮有很大的不同。其代表人物就是富有批判性和战斗性的激进的民主主义者让·雅克·卢梭（JeanJacquesRousseau，1712-1778年）。

在法治理论上，卢梭是一位与众不同的启蒙思想家。他在法治学说上提出了一些独特的原理，这些原理使他和他同时代的政治哲学家迥然有异。他围绕“什么制度（政体）是优良的”或“政治法的合法与合理（可靠）的治理原则”这一中心政治问题来展开他的全部政治理想，包括法治理想。在他心目中，法治是一种民主共和国。他说：“凡是实行法治的国家——无论它的行政形式如何——我就称之为共和国；……一切合法的政府都是共和制的。”[81]这种法治共和国，以自然法为基础，并具有四个基本构成要素：自由，平等，人民主权（“公意”），合法政府及法律至上。

18世纪西方最为“畅销”的政治哲学和法哲学理论，是自然法理论。这种理论的基本模式或公式，对于卢梭来说也不是生疏的。卢梭的整个政治哲学和法治学说，主要是披着自然法理论外衣的政治思想。他认为，政治法即社会制度不是自然产生的，而是人们相互约定的结果，这种相互约定的表现形式就是“社会契约”。正是根据这种“社会契约”，才产生了政治社会以及相应的合法权力。他说：“既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是便只剩下来约定才可以成为人间一切合法权威的基础。”[82]因此，没有社会契约，就不会有全部国家政权组织和国家权力的合法性，因而也就不会有法治共和国。

社会契约奠定了国家权力合法性的基础，这一自然法的原理包含了法治共和国的基本价值——自由和平等。卢梭也宣扬每个人都生而自由和平等，认为人所共有的自由，乃人性的产物。这种自由不仅是每个人生存的主要手段，而且是人的一切能力中最崇高的能力，是人区别于其他动物的主要特点。一个人如果放弃了自由，就是对“自由和理性的侮辱”，而“在人与人的关系上，一个人所能遭受的最大不幸，就是看到自己受另一个人的任意支配”[83]。自由是不能出卖和让渡的，尤其不能将自由出卖给专制权力。因而，社会契约一方面是由社会每一个成员自由同意签订的，另一方面其目的在于保卫自由。他说：“人民之所以要有首领，乃是为了保卫自己的自由，而不是为了使自己受奴役，这是无可争辩的事实，同时也是全部政治法的基本准则。”普林尼曾对图拉真说：“我们所以拥戴一个国王，为的是他能保证我们不作任何主人的奴隶。”[84]卢梭所讲的政治社会的自由，既不是天然或自然的自由，也不是道德的自由，而是法律下的自由。他表示：“我愿意自由地生活，自由地死去。也就是说，我要这样地服从法律：不论是我或任何人都不能摆脱法律的光荣束缚。这是一种温和而有益的束缚，即使是最骄傲的人，也同样会驯顺地受到这种束缚，因为他不是为了受任何其他束缚而生的。”[85]离开了法律的威望和法官的威望，人们的自由是没有保障的。[86]人们服从法律之所以是自由的，是因为法律不过是我们自己意志的记录。因此，唯有服从人们自己为自己所规定的法律，才是自由。平等也是社会契约所确立的政治法的价值准则。“社会公约在公民之间确立了这样的一种平等，以致他们大家全都遵守同样的条件并且全都应该享有同样的权利。”[87]这种平等，在内容上，“就权力而言，则它应该不能成为任何暴力并且只有凭职位与法律才能加以行使；就财富而言，则没有一个公民可以富得足以购买另一人，也没有一个公民穷得不得不出卖自身”[88]。它是自由的条件，没有它，自由便不能存在。它是专制和奴役的对立物，专制和奴役是不平等的顶点。同时，它具有法律性，它由法律加以确认，即法律的条件对人人都是同等的，在法律上没有主人和奴隶；它构成了法律有效性的基础，如果法律趋向于奴役而不是趋向于平等，那么法律会不知不觉地削弱，法律会丧失其应有的权威，因为人们会蔑视或反抗这种不平等的法律。因此，卢梭在1765年写成的《科西嘉制宪拟议》中，把平等看作政治制度之下的根本大法。

但是，卢梭的社会契约学说，内含着巨大的矛盾。一方面，它给法治共和国的基本价值即自由和平等提供了理论说明；另一方面，又为国家无限制地剥夺公民个人的自由权利准备了条件。卢梭认为，社会契约可以简括为“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个的集体”[89]。国家既是公民的全部财富的主人，也是公民生死权的定夺者。尽管他限定，每个结合者所转让的一切权利（权力、财富、自由），只是对于国家有重要关系的那些部分，但他又把这种重要关系进行认定的权力交给了国家即主权者。因此，他实质上把国家看作公民所应享有的权利的唯一裁判人，这意味着国家在公民个人权利之上。同时，他还主张国家享有强迫人们自由的权力：国家为了保障社会公约即“公意”，使其不至于成为一纸空文，有权迫使那些拒不服从公意的人服从公意。“这恰好是说，人们要迫使他自由。”这种国家高于公民个人权利和“强迫自由”的理论，与他的人民主权学说珠联璧合，相辅相成，使国家有可能带着讥讽的神情嘲笑和愚弄自由。

卢梭是近代人民主权学说的主要倡导者之一，这种学说也是他的法治共和国的基石。人民主权学说，在卢梭的思想体系中，包括如下原理：其一，主权在民，人民是主权的享有者。卢梭指出：“立法权力是属于人民的，而且只能是属于人民的。”[90]其二，主权是不能让与或不能转让的，它只能由人民自己行使，而不能转由行政机关或其他的社会政治组织行使。其三，主权是不能代表的。“主权在本质上是由公意所构成的，而意志又是绝不可以代表的”，因此，“凡是不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的；那根本就不是法律”[91]。其四，主权是不可分割的。分割主权权威，就意味着毁灭它。像孟德斯鸠把权力一分为三，这是把主权者弄成支离破碎拼凑起来的怪物。其五，主权者是不受任何法律限制的。国家“必须有一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力”[92]。因而，没有而且也不可能有任何一种根本法律可以约束主权者，哪怕是社会契约本身。主权者是超于法律与法官之上的。如果主权者以一种为他自己所不得违背的法律来约束自己，那么便是违反了政治体的本性。[93]限制最高无上的权威也就是摧毁它。主权者之所以不需要受法律约束，是因为，一方面，“主权者既然只能由组成主权者的各个人所构成，所以主权者就没有、而且也不能有与他们的利益相反的任何利益；因此，主权权力就无须对于臣民提供任何保证，因为共同体不可能想要损害它的全体成员”[94]。另一方面，主权者所表达的“公意”永远是公正的，是以公共利益为依归的。诚然，卢梭不是没有注意到公共约定的界限以及公民根据这种约定所获得的自由和权利，认为主权权力既不能超出上述界限，也不能任意处置上述自由和权利。但是，卢梭赋予主权权力以“完全绝对的、完全神圣的、完全不可侵犯的”性质，使公共约定和公民个人的自由和权利，往往受主权者的践踏和蹂躏。法国大革命时期，奉《社会契约论》为革命“福音书”的雅各宾专政政府所实行的极权统治，即为典型。[95]这表明，任何一种不受限制和约束的国家权力，哪怕是人民主权，都可能导致最彻底的专制。美国法学家博登海默不无理由地警告说：“卢梭的理论极易导向绝对的民主。在这种民主中，多数人的意志不受任何限制。除了多数人的明智和自我抑制外，他没有提供任何预防主权者无限权力的措施，也没有提供任何保护自然法的措施。……建立在公意的无限权力基础上的社会制度，包含着产生一种专制主义的危险。”[96]这极其明显地暴露出卢梭人民主权学说和法治理论的重大缺陷。

卢梭主张人民主权是不可分割的，但他又把人民主权（立法权）与行政权分开。他认为以制定法律的人来执行法律并非好事，因此，人民主权制定法律，依靠法律行动，而行政权则负责法律的执行与应用。这种主权者和政府的分离，正是合法政府的基础。在人民主权之下，政府即“行政权力的合法运用”，它的职责是执行法律并维护社会及政治的自由，它应该保卫法律而不是侵犯法律。因此，政府和执行者不能超乎法律之上。他说：“统治者是法律的臣仆，他的全部权力都建立于法律之上。同时，由于他享受着法律的一切好处，他若强制他人遵守法律，他自己就得更加严格地遵守法律。……所以，一个管理完善的政府，根据任何理由，也不准许有人不遵守法律。”[97]如表现“公意”的对国家全体成员无不具有拘束力的根本法的内容之一，是规定负责监督执行其他各项法律的官员的选任和权力。这种权力可以包括维护宪法所需要的一切职权，但不能涉及宪法的变更。共和国对于行政官员要设置一些障碍，以维护法律的神圣性和尊严。主权者可以运用各种力量约束政府，包括指导政府活动，将政府活动纳入主权者的视线之内，甚至限制、改变和收回托付给政府的权力，以防止政府滥用行政权力和篡夺主权权力。总之，被法律所指导的政府，就是合法政府，就是共和制。

从人民主权或公意学说出发，卢梭认为对于公民来说，法律也是至上的，因为公意或者主权的意志永远应该是主导的，并且是其他一切意志的唯一规范。“尊重法律是第一条重要的法律”，是卢梭的至理名言。他要求在一个社会之中，法律是皇帝，公民们除由公民自己选出的正直官员所执行的明智的法律而外，没有别的主人。任何人都不能居于法律之上：一个社会的公民能否保全自己，实现自由和具有安全感，取决于公民能否遵守法律并尊敬公正执行法律的人。而在法律的权威和护法者的权威消失的地方，任何人都得不到安全、自由和平等，这个社会也就不可能有法治。“因为，不管一个国家的政体如何，如果在它的管辖范围内有一个人不遵守法律，所有其他的人就必然会受这个人的任意支配。”[98]

不论孟德斯鸠和卢梭的法治学说有多么不同，在西方各国政制和典章中，在这些国家的观念和生活中，我们都能找到他们思想的影子。

第三章　美国人对法治的理解和设计

近代英国、法国的政治哲学和法治学说所确立的理论观念及其理想法治模式，具有极其巨大的批判、启蒙的价值效应，并且深深影响着社会政治历史和法治文明的进程。这种效应和影响，不仅仅限于欧洲。那些闻名遐迩的政治哲学家，不论是哈林顿还是洛克，也不论是孟德斯鸠还是卢梭，其思想漂洋越海，牢固立足于美国人的价值观念和思想体系之中。美国独立战争的道路与过程，美国宪政的理想与模式，美国法治学说的构建和进步，无不与这些伟大的名字相关联。[99]当然，美国人是富于独创精神、想象力和设计能力的，他们的政治思想奠基于欧洲的政治哲学，但又不拾人牙慧，做欧洲政治哲学的应声虫，或仅仅对欧洲政治哲学进行注释。这些政治思想家在欧洲政治哲学家曾经为之作出过巨大贡献的法治学说的宝库中，增添了许多新的观念和新的思想。这些新的观念和思想，在《独立宣言》《美国宪法》这些充满人类理性和智慧的伟大法律文献中昭然可见，并在潘恩、杰斐逊和汉密尔顿熠熠生辉的传世杰作中得以弘扬。

托马斯·潘恩（ThomasPaine，1737-1809年），一位“永远受在野党的敬重，又永远被执政党憎恨”（罗素语）的、眼光里闪烁着奇才的思想家，因终生追求自由人格和献身于争取人类自由事业而被誉为“自由的使者”。[100]他的法治学说也具有独特的神韵，简言之，即“人权宪法”至上。

人权是潘恩政治哲学的核心概念，也是他的法治学说的轴心。他也从自然法观念出发，高扬欧洲的自由主义和个人主义的思想传统，把“人”当作世间最高级、最神圣的灵物：当人从造物主手中诞生时，“他当时是什么？是人。人是他最高的和唯一的称号，没有再高的称号可以给他了”[101]。而人权正是人所具备的不可剥夺的天赋权利。没有人权，人就不再成其为人。这种人权由世世代代的人所享有，它既不能为任何人所垄断，也不能为任何人所消灭，同时，它又是不可分割和转让的。“人权”在潘恩的思想体系中，主要包含自由和平等。自由是《人权论》捍卫的伟大基本原则，他引用了古希腊科学家阿基米德的名言[102]来揭示自由的价值和意义，认为自由可以把地球举起来——自由构成了社会和政治权力的目的与基础。他以极大的激情赞扬法国的《人权宣言》，说这个宣言是为自由而高高竖起的伟大纪念碑，而且全部权利宣言对于世界各国的价值要比迄今颁布过的一切法令与条例高得多，好处也大得多。它应当成为压迫者的教训和被压迫者的典范。他看到自由正在世界各国遭受歧视、排挤和迫害，因而要求美国高举自由的旗帜，成为自由的“收容所”或“避难所”，以拯救人类的自由事业。[103]平等即人类的一致性：所有的人都处于同一地位，所有的人生来就是平等的，并具有平等的天赋权利。“无论在天堂或地狱，或者生存在任何环境里，善和恶是唯一的差别。甚至政府的法律也不得不袭用这个原则，只规定罪行的轻重，而不规定人的地位。”[104]这是一个无可争辩的、“光辉神圣”的原则，是一切真理中最伟大的真理。人的平等权利包括横向平等和纵向平等——每个人生下来在权利方面和他同时代的人平等，每一代人同他前代的人在权利上也是平等的。所以，人类平等原则不但同活着的人有关，而且同世代相继的人也有关。

潘恩并不认为，在自然的自由状态下，人类有能力和条件实现与保存天赋人权。因此，人类开始组织社会，以求在这个社会中获得各种幸福。这个社会本来应该有助于保障天赋人权，而不是建立奴役自由的专制权力和毁灭平等的森严等级体制。“人进入社会并不是要使自己的处境比以前更坏，也不是要使自己具有的权利比以前更少，而是要让那些权利得到更好的保障。”[105]但是，人性是有缺陷的，人在德行方面容易为邪恶所浸染，从而不可能始终互相以真诚相待，以便通过人与人之间的互赖互利把整个社会联结成一个大链条。于是，政府[106]产生了，其目的在于实现人的天赋权利。政府是由于人们德行的软弱无力而有必要采用的治理世界的方式，由此也可看出政府的意图和目的，即自由与安全。但政府在潘恩看来，不是任何人或任何一群人为了谋利而开设或经营的店铺，政府应依据人权原则而建立。政府若不是建立在人的权利上，便只能意味着它赞成野兽，它本身就是野兽。因此，政府的权力所赖以存在的基础是组成社会的并作为社会主权者的人民的权力，组织或改组、产生或更新政府的权力属于人民而不属于个人。而人民授予政府的一切权力都是通过委托或信托，人民可以给政府这种信托，也可以随时收回。这就是说，一国的国民任何时候都具有一种不可剥夺的固有权利，去废除任何一种他认为不合适的政府，并建立一个符合他的利益、意愿和幸福的政府。这种信托也是一种契约，即“许多个个人以他自己的自主权利互相订立一种契约以产生政府；这是政府有权利由此产生的唯一方式，也是政府有权利赖以存在的唯一原则”[107]。因此，是人民之间相互产生并组成了一个政府。

但是，人民通过契约方式赋予政府以一定的权力，不足以保证政府能真正实现自己的意图与目的，并始终遵循自由、平等的伟大原则。政府是由于人类的邪恶产生的，是不可避免的祸害。人性的缺陷和德行的不健全，决定了官吏们是不能绝对信任的。对官吏们的绝对信任，是以完善的人性为基础的，而这又说明没有存在政府的必要。况且，权力具有疯狂的冲动，需要一种力量来限制和调节。因此，政府的权力活动必须受某种规则的约束。以实在法的观点审视，这种规则首先是宪法。

宪法是政府的政治圣经，“宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。这是法规的主要部分，可以参照或逐条引用；它包括政府据以建立的原则、政府组织的方式、政府具有的权力、选举的方式、议会——或随便叫别的什么名称的这类团体——的任期、政府行政部门所具有的权力，总之，凡与文官政府全部组织有关的一切以及它据以行使职权和受约束的种种原则都包括在内”[108]。如果没有宪法，政府的权力就成了一种无权的权力，一种无规则的权力。这种宪法属于人民所有，而非执政者所有，人民享有最初的制宪权，因而宪法实质上是人民管辖整个政府的根本规则。从“宪法是人民管辖政府的根本规则”这一原理中，潘恩推论出法治政府的若干要素：

（一）立宪政府不能有改变自己的权利。“如果它有了这种权利，就会专断独行。它会使它自己为所欲为；哪里有这样的权利，那里就无宪法之可言。英国议会通过法案授权自己任期七年，此举表明英国没有宪法。”[109]

（二）在关于宪法的形成或修改的原则或方式的辩论中，政府不能作为辩论的一方。这种辩论只能在人民相互之间进行。这一点也是与潘恩的契约观相通的。潘恩认为，政府不是统治者与被统治者之间订立的一种契约，而是人民相互之间订立的契约。“认为任何政府都能作为同全体人民订立契约的一方，等于承认政府在能够取得存在的权利之前就已经存在了。”[110]宪法在某种意义上就是人民产生政府并管辖政府的契约。

（三）政府不得任意更改或违反宪法中的任何条款，宪法对政府来说就是法律。宪法与政府的关系就像政府后来所制定的法律与法院的关系——法院既不制定法律，也不能更改法律，它只能按已经制定的法律实现司法正义；政府也应以同样方式依宪法的授权进行运转。由此引申出法律至上的结论：一个自由国家的政府不在于人，而在于法律；法律是国王，而非国王是法律。潘恩甚至主张对于一项坏的法律也要遵守，“同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，这样做要比强行违犯这条法律来得好；因为违反坏的法律此风一开，也许会削弱法律的力量，并导致对那些好的法律肆意违犯”[111]。潘恩的法律至上，核心是宪法至上。

（四）人民有权对每一个政府和每一部宪法在原则上和形式上的缺点加以公开讨论，从而推动国民来改革其政府或宪法。这不仅是每个人享有的政治权利，而且是每个人对社会应尽的义务。如果一个国家制定一项法律以禁止对这项法律或其他任何法律所据以建立的原则（无论好坏）加以审查、评判，那么这个国家就是专制国家，而不是法治国家。

（五）法治政府主要是共和政府，即实行共和政体。共和政府以公众的利益作为其独一无二的目的，是为了个人和集体的公共利益而建立和工作的政府。这种政府的基本要素在于宪法下的权力制约，“如果有一部宪法来规定权力并订出几条立法机构据以行事的原则，那就已经有了一种制约办法，比任何其他制约办法都更有效，实行起来也更为有力”[112]，因为这部宪法要求政府各部分权力的行使“到此为止，勿再超过”。而共和政府的最好形式是代议制。代议制政府就是自由，正如世袭政府就是奴役。一方面，它完全体现了政府应当据以建立与行使的宗旨、理由和目标，即公共利益，使国家和政府总是能够表现其特征；另一方面，它能增进社会的各种利益。“代议制集中了社会各部分和整体的利益所必需的知识。它使政府始终处于成熟的状态。……它永远不年青，也永远不老。它既不年幼无知，也不老朽昏聩。它从不躺在摇篮里，也从来不拄拐仗。它不让知识和权力脱节，而且正如政府所应当的那样，摆脱了一切个人的偶然性，因而比所谓的君主制优越。”[113]只有这种代议制，才能对自由、民主作出贡献。而像英国君主政体下的国王和上议院，从法治上讲，它们对于国家的自由是毫无贡献的。

概而言之，潘恩认为，一部具有至高无上权威的好宪法，对于国民来说，要比政府（各部分权力）有价值得多。它既是国民本身的护卫神，又是国民管辖政府的法律保证。潘恩对法国宪法的分析和欣赏，倾注了他对宪法的全部热情和期望。他通过对至上宪法的高扬，为天赋人权在现实世界中找到了可靠的支柱。美国宪法史为此提供了注脚。

相较而言，潘恩属于具有浓厚自然法理念的政治哲学家，而杰斐逊和汉密尔顿则分别倡导州权联邦主义和国家联邦主义模式，[114]并形成了具有理性实践主义的政治思想和法治学说。

联邦主义，从法学尤其是宪法学角度观察，实质上是法律主义或法治主义。戴雪在《英宪精义》一书中概述了联邦主义的主要特征，一为“宪法的至尊性”，政府依赖宪法而生存，一切权力（立法、行政、司法），不论属于联邦还是州，“必须受命于宪法”，不得违犯宪法；二为划分权力，包括中央和地方权力的划分，以及立法权、行政权、司法权的划分；三为法院的权威，比如司法违宪审查等。这些主要特征，综而论之，即“联邦主义实与法律主义无异。何谓法律主义？分析言之，则有法院在宪法上之优越地位，又有法律精神之弥漫全国”[115]。因此，无论是州权联邦主义，还是国家联邦主义，都具有法律主义的性质。

托马斯·杰斐逊（ThomasJefferson，1743-1826年），《独立宣言》和弗吉尼亚州宗教自由法规的起草人，弗吉尼亚大学之父，终生矢志于对自由和平等的追求。[116]同潘恩一样，他尊奉洛克的自然权利学说（天赋人权学说）。在《独立宣言》中，他以特有的风格和精神表达了美洲殖民地人民的心愿：“所有的人生而平等，他由其创造者赋予不可剥夺的权利，其中有生命、自由及追求幸福。”以这种法哲学为基础，杰斐逊主张宗教自由、思想自由，反对思想专制。他认为“只有谬误的思想才需要政府的支持”，而限制思想的自由竞争，会使一个人成为伪君子，从而使他变得更坏；国家强迫人民信仰和皈依某种宗教，只能“在世界上制造出一半愚人及另一半伪善者”[117]。他的名言就是，“我在上帝的祭坛上宣誓，永远反对对人类思想的任何形式的专制”。他反对禁止出版自由，表示毫不踌躇地欢迎一个无政府的自由报纸，而不愿有一个无自由报纸的政府。他要求废除奴隶制，以实现人人平等的原则，因为“奴隶制度是向人性本身进行的残酷战争，它侵犯黑人最神圣的生命和自由的权利”[118]。杰斐逊的一生，洋溢着对自由和平等的追求的热情。1787年，他对美国宪法中缺少权利法案表示不满。1791年美国宪法前十条修正案——权利法案——的通过，也在很大程度上得力于以杰斐逊为首的民主派。他在自己最后一封信里写道：“所有的眼睛都已经或正在向着人权睁开。科学之光普遍照耀，已使人人得见这一明显的真理：人类并非广大群众生来背上带有鞍座，而少数人穿着带刺的长靴、独蒙上帝恩准可以合法地来乘骑他们的。”[119]

人生而平等、自由及生命、追求幸福的天赋权利，不可能在无政府的社会状态下取得和实现。杰斐逊在《独立宣言》中指出：“为了取得这些权利，人类在他们之间建立政府，而政府之正当权力是从被治者的同意中产生出来的。”一方面，政府唯一正当的政治目标，是使人人享有机会均等的人权和幸福，即使是少数人的权利，也应受到政府和法律的同等保护，如果侵犯少数人的权利，就构成压迫。而一旦政府推翻了自由的基础，使人民不再相信自由是天赋的权利时，这个国家的自由就不牢靠，这个国家就不是一个自由的国家，因为自由原则是民主共和国的根本原则。另一方面，政府借以实现政治目标的正当权力来源于人民。杰斐逊多次强调自由、民主社会的一条永恒的真理：构成一个社会或国家的人民是那个国家中一切权力的源泉；人民是公权的唯一牢靠的宝库，或储藏社会的根本权力的宝库。他还认为，美国宪法正是由人民的智慧制定的，并且是以人民的意志为基础的。“人民的意志是任何政府的唯一合法的基础。”因此，人民有权通过普选挑选他们认为适当的代表来处理他们所共同关心的事情；人民也可以随时、个别地撤换这些代表，或在形式上或职能上改变代表的组织。不论是任何形式的政府，当它对于自己的政治目标有损害时，“人民便有权利将它改变或废除，以建立一个新政府，新政府所依据的原则和用以组织其权力的方式，必须使人民认为这样才最可能获致他们的安全和幸福”。

一个以人权为唯一正当的政治目标和其权力唯有来源于人民的政府，只能是民主共和国。民主共和国在杰斐逊那里有三条理想化标准：第一，人民对政府的控制；第二，政府体现并执行人民的意志；第三，政府保障人权。据此标准，杰斐逊设计了民主共和国的基本模式：以普选为基础的代议制政府与权力分立的体制和法律，即联邦制法律主义。杰斐逊素来赞成普选，反对用财产来限制选举权，因为普选既是人民的权利，又可以有效地制止选票买卖，以减轻买卖选票的危险。

代议制必须是政府权力的分立体制。杰斐逊认为，应当在几个政权机构之间实行分权和相互平衡，使其相互牵制和限制，从而保证任何一个政府机构都不超越其合法限度。而“三权融为一体”和“某一种权力过大”都会毁灭自由和共和制。比如议会权力有无限性，就会产生暴政。他说，把立法、行政和司法的权力集中于立法机关或同一些人的手中，“正是专制政体的定义。这些权力将由许多人行使，而不是由一个人行使，情况也不会有所缓和。一百七十三个专制君主[120]一定会像一个君主一样暴虐无道。……即使他们是由我们选举，也不会有什么益处。一个选举的专制政体并不是我们争取的政府；我们所争取的政府不仅以自由的原则为基础，而且其权力也要在地方行政长官的几个机构中这样划分并保持平衡，以致没有一种权力能超出其合法限度而不被其他权力有效地加以制止和限制”[121]。因此，他主张用权力分立体制代替议会至高无上的原则，即把代议制改为权力分立制。权力分立体制，首先是纵向权力划分，即联邦和州的权力划分。杰斐逊在联邦权和州权的分配上，与汉密尔顿不同，主张限制联邦权，扩大和捍卫州权。他力主在新宪法里附上一项人权法案，因为“这个法案对各州都有莫大的关系”。他根据《独立宣言》中的自然权利学说和美国革命时期各州制定宪法的经验，[122]认为只有州权才能确保人权的实现，推动人民对政治的参与和激起人民的政治热情，并防止暴政和腐败的出现。他说，“如果把国内外一切政事，事无巨细，均集中到作为一切权力中心的华盛顿的话，它将使一个政府部门对于另一个政府部门的牵制成为无力的事”，同时，“把一切州权都集中到全国政权手中，就会增加盗窃、投机、抢劫、冗员及钻营官职的机会”。[123]因此，各州应享有较大的自决权，如掌管公民权、法律事务、警察机构及各州具体事务性工作，特别是各州有权不服从违宪的法律，而且有权宣布联邦法律违宪或无效。[124]但是，杰斐逊并不反对建立联邦，以取代软弱无能的邦联。他认为，“一个团结起来的民族是永远不会被征服的”，而“假如我们四分五裂了，那么，就会使好人的希望和努力受到挫伤”。[125]基于这种认识，他把军权、外交权以及州际关系的协调权分配给了联邦，也赞赏给联邦授予较大权力的宪法，说“宪法无疑是人类史上曾有过的最明智的文件”，并在第二任总统任期内增强了联邦政府的权力。他还对联邦党人说：“我们都是共和主义者，我们都是联邦主义者。”[126]且以此在州权的基础上确立联邦的应有权力。权力分立体制，其次在于横向权力的划分，即立法权、行政权、司法权三权的划分。他还主张在立法机构内部，也可划分权力以收互相补充和制约之效，因此，他反对一院制议会，建议设立上院和下院。总之，杰斐逊的权力分立体制，是纵横交错的主体型权力体制，其中，纵向分权尤为重要。

杰斐逊依靠什么方式来建立代议制和权力分立体制，并通过政府权力确保人权？这种方式就是法律。他说，人民有权以法律来管理他们自己的事情。他赞赏美国宪法，重视人权法案，正是因为他看到法律对于自由、民主和防止暴政来说是绝对不可缺少的。他尤其要求政府和人民遵守法律，说人们的重要义务之一，就是严格遵守成文法。热爱秩序和遵守法律是美国公民非常显著的特征，是美国国泰民安的可靠保证。虽然他认为，如果谨小慎微地拘泥成文法而使国家陷于覆灭的境地，那就会丧失法律本身，以及生存、自由、财产和所有与我们共享这些权利的人们，从而很荒谬地把目的牺牲给了手段。因此，严格遵守成文法并不是最重要的义务，遵守由需要而产生的法律、自卫的法律和拯救国家于危难的法律即正义，才是更高的义务——这些不成文的“正义法”控制着国家成文法。但是，杰斐逊只是希望政府在宪法之下有一种比较灵活的权力以实现其正当的政治目的，而绝对不是主张随意破坏法制，尤其是宪法。他构想的普选制、代议制和权力分立体制，本身也在保证民主共和国的法律基础。他说过，如果我们把普选制作为一种安全措施来加以维护，那么它就会和平地驱散一切旨在破坏宪法的阴谋诡计。在杰斐逊的体系中，没有宪法的绝对权威，就不会有民主共和国，从而也就不会有人权。

杰斐逊从孟德斯鸠的著作中受到启迪，赋予教育以极其重要的意义。他认识到，教育是实行民主共和国制和法治的关键之一。从政府方面说，世界上每一个政府都会表现出人类缺点的某种痕迹，主要是腐化和堕落的某种萌芽。任何一个政府，如果单纯寄托给人民的统治者，它就一定会退化。因此，人民本身是政府的唯一可靠的保护者。为了使人民可靠，就必须在某种程度上增进他们的知识和智慧，而防止权力堕落为暴政的有效手段，就是在实际可行的范围内普遍地启迪人民的智力。如果听任人民陷于愚昧无知，那么专制就会死灰复燃。从公民方面言之，通过普及教育推进代议制政府观念、人权观念和法律观念在人们心中的生根和长成，使人人都能为自己作出判断，认定什么事情会保证自己的自由，什么事情会危害自己的自由，以维护和保卫自由、民主和法治。正是在这种认识的基础上，杰斐逊认为在所有的法律中，把知识普及于人民的法案是顶顶重要的法案。他吁请在宪法中增加一项补充条款以帮助学校教育。他请人们提倡一个扫除愚昧的运动，制定和改进教育普通人民的法律。他曾在自己的家乡弗吉尼亚致力于包括实行普及教育在内的改革，希望形成“根除古老的或封建的贵族的每一根纤维，并且为真正共和主义奠定基础”的制度。在晚年，他还创办了弗吉尼亚大学，从而名垂青史。在法治思想史上，几乎不曾有人在他那样的程度上，将教育和民主、法治结合起来。这使得他在推动人类的法治史进程方面卓具功绩。

杰斐逊在设计、构建自己的民主理想和法治模式的进程中，生逢一位思想上和政治上的强有力的对手——亚历山大·汉密尔顿（AlexanderHamilton，1757-1804年）。

汉密尔顿作为制宪会议成员和美国宪法学之父，是美国那个时代最伟大的人物之一。二百多年来，人们对他的政治法律学说见仁见智，誉毁不一。但有一点似乎是毋庸置疑的，这就是他对加强联邦权力有一种固执的偏爱，对秩序和安全始终保持其与生俱来的热忱，并力主建立三权分立政府，尤其是形成司法权的独立性及其极大的权威。这些思想综合构成了汉密尔顿的法治思想模式。汉密尔顿的法治思想，集中于《联邦党人文集》[127]一书。

汉密尔顿是国家联邦主义的主要代表。他希望美利坚合众国建立一个强大而有力的联邦政府，以维护国家统一、民族独立、商业繁荣和人民自由权利。美国宪法和整个法治模式也都应为此而创建和运转。在《联邦党人文集》中，汉密尔顿的这一基本思想是从三个方面展开的。

（一）他与霍布斯、潘恩一样对人性抱悲观的观点，认为人性具有恶的要素。有人说“公益感会主宰成员的行为，并使它们完全依从联邦宪法的一切要求”，这是荒诞不经的。从这里产生了建立强有力政府的需要。他说：“究竟为什么要组织政府呢？因为如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥。是否已经发现人的团体的作为比个人更加正直或更加无私的呢？人类行为的正确观察家已经作出与此相反的结论，而且此种结论是有明显的理由作根据的。”[128]

（二）经验证实，邦联政府是软弱无能的政府。[129]汉密尔顿指出：在邦联时期，美国制度存在着实质性的缺陷和迫在眉睫的混乱状态：第一个实质性缺陷是邦联政府结构上的主要弊病，即“在于立法原则是以各州或各州政府的共同的或集体的权能为单位，而不是以它们包含的各个个人为单位”[130]。因此，邦联的权威无法直接达到政府的唯一真正对象——公民个人的身上。第二个实质性缺陷，“就是它的法律完全缺乏支持。现在组成的合众国没有权力通过罚金、停止或剥夺权利或以任何其他合法方式来强制人民服从决议或惩罚违犯决议的人。……合众国提供了一个特殊的政府标本，这个政府连执行法律的宪法权力的影子都没有”[131]。尤其是缺乏司法权，使邦联政府的缺点处于登峰造极的地步。司法权的缺乏，致使邦联条例或邦联国会制定的法律，无法有效约束各州，而成了各州随意遵守或不遵守的一种劝告。此外，“目前的联盟制度从未经过人民批准，这一点对它现存缺点影响非浅。由于它所依靠的基础仅仅是几个议会的同意，所以它经常遇到关于它的权力的合法性的复杂问题，在某些情况下还产生立法撤销权的重大原则问题。由于这个制度要由州的法律批准，所以有人争辩说同一权力可以撤销联邦的法律”[132]。而一个软弱无能的全国政府，往往会造成巨大的危害：各州都逐渐篡夺权力，摧残人民的自由，全国政府则无法在法律上为人们提供任何帮助，只能悔恨交集地眼看其受到侵害；这种政府必然以解散而告终，或因缺乏适当的权力，从而无法实现政府目标，或因为了全民安全而篡夺必须的权力从而导向专制，“专制往往产生于一个有缺陷的政体根据紧迫情况而要求的僭越权力，很少由于充分行使最大的宪法权力”[133]。这些都表明，邦联政府时期美国人民所经历的祸患，并非来自邦联政府的局部或细少的缺点，而是来自这个建筑物结构上的基本错误。现在，仅仅对这个建筑物结构进行修理是不够的，而必须改变建筑物的首要原则和更换栋梁。汉密尔顿对强有力的联邦政府的渴望，正是导源于此种看法。

（三）政府的力量是保障自由不可缺少的东西。汉密尔顿认为社会秩序与自由政府是协调的，政府大厦以自由作为坚固的基础，自由则以政府作为其安全条件。因为坚强有力的政府可以提供自由所需要的安全保障，在合众国以政府作为纽带的联合是自由与幸福的根源。如果国家四分五裂，各个部分（州）保持分裂状态，那么这个国家就陷入恐惧和危险状态，自由就会成为牺牲品。为了自由，必须在合众国范围内实现统一和保持团结，而这必须有一个强大有力的政府。同时，政府可以防止滥用自由。“滥用自由与滥用权力一样，都可能危及自由；前者实例之多也并不亚于后者；而在合众国，前者显然要比后者更值得担心。”[134]因此，汉密尔顿号召人民接受联邦宪法，并断言这种接受是争取自由、尊严和幸福的最可靠的方法。

一个强而有力的政府，尤其是联邦政府，必须有“足够的权力”。政府本身也不过是政治权力和最高权力的另一种说法。既然人民和各州把国民利益和州利益的管理托付给联邦政府，那么同时也应给予相应的权力，即适当而有效地管理所需要的权力。拒绝授予联邦政府这些权力，是既不明智而且危险的。因为这种授予“是以简单而普遍的公理作为根据的：手段必须与目的相称，期望通过自己的作用达到任何目的的人，应该具有用以达到目的的手段”[135]。如果政府不具有人民授予的相应的权力，这个政府就会成为国民利益和州利益的不安全和不适当的储藏所。

但是，汉密尔顿对集中州权于联邦的热情，并不意味着他反对人民的权力、自由和各州应有的权力。汉密尔顿曾是平等的自然法观念的信奉者，他认为根据自然法，任何人都没有权利驾驭其他人，任何人在未得其本人同意之下受别人支配，他就成为奴隶。他坚信：“美利坚帝国的建筑物应该奠立在人民的同意的牢固基础上。国家权力的河流应该直接来自一切合法权力的洁净的原始的泉源。”“由于人民是权力的唯一合法泉源，政府各部门据以掌权的宪法来自人民，因此不仅在必须扩大、减少或重新确定政府权力，而且在任何部门侵犯其他部门的既定权力时，求助于同一原始权威似乎是完全符合共和政体的理论的。”[136]因此，人民掌握着宪法的权力，从而人民的权力高于立法权、司法权和行政权。汉密尔顿还认为，赋予联邦政府以较大权力的宪法，将为共和政体、自由和财产提供更大保证，因为宪法本身的基本目的之一，就是谋求合众国人民及其后世永享自由生活。固然，汉密尔顿反对在宪法中增加人权法案，但他并非从根本上拒绝承认并保障民权。一方面，美国宪法草案本身包含了人权内容，如确立人身保护令、禁止追溯既往内容的法律、禁止授予贵族爵位和刑事犯罪（除弹劾案外）审判由陪审团审理等等的规定，也不失为对自由与共和政体的保障。因而，从实质性内容而论，联邦宪法包含了人权因素。当然，联邦宪法的人权内容不能与《独立宣言》相提并论，因为制定宪法与发布宣言的时代背景、目的、任务都各不相同。另一方面，制宪会议所面临的主要问题是政治方面的技术性问题，亦即政府组织和权力分配问题，这个问题的中心是建立一个能够保持合众国统一和团结的民主的联邦政府，而不是列举人权的内容设立人权的屏障。因此，汉密尔顿出于对出现无政府状态的担心首先考虑政府权力而将人权放置次要地位，也在情理之中。美国宪政史彰明一个铁的事实：强而有力的联邦政府是实现人权的基础。此外，汉密尔顿也不反对州权，他说：“新提出的宪法，非但没有表示要撤销各州政府，而且要使州政府成为国家主权的构成部分，准许它们在参议院有直接代表，而且让它们拥有某些独有的、非常重要的主权。”[137]这也是联邦制思想体系的组成部分，完全符合联邦政府的思想。

汉密尔顿的人民权利的思想，在他的共和政体和分权制衡理论中得到进一步证实。有的学者认为汉密尔顿竭力反对民主政体，而主张建立君主立宪政体。这似乎有悖汉密尔顿本人的真实思想。尽管汉密尔顿欣赏英国君主立宪制，但他深知美国人民信仰共和主义[138]而绝不会赞同这种政体；尽管他怀疑共和政体的可行性，但他始终致力于实现缔造共和政体的目标。他在致爱德华·卡林顿上校的信中说：“至于我个人的政治信条，我愿意与你剖心相见。我是十分热爱共和制理论的。我的首要愿望就是希望看到政治权利的平等，必须排除由于世袭而产生的地位的高低……”“我说我十分热爱共和制理论，这是出于我肺腑之言……我还要说，我强烈希望这种理论能取得成功。”他在上书华盛顿时说：“就我所知，没有人想把君主制引进我国。”[139]汉密尔顿的共和主义有两个根本要素，一是一切权力必须最终导源于人民，二是一切人的政治权利平等而不能有任何世袭性的区别。在《联邦党人文集》中，汉密尔顿把美国宪法与共和政体联系起来，认为宪法与共和政体的真正原则是一致的，宪法构成了共和政体的法律基础。他还进一步申述了共和主义的两个根本要素。

一个强有力的共和政府，应当怎样组成？这是汉密尔顿关注的焦点之一。从根本上说，汉密尔顿希望集权，但这种集权是把权力集中于联邦政府，而既非集中于一个人，也非集中于一个政府部门。他的建立政府的理由——对人性的不信任，以及为自由提供安全保障，也是对政府权力进行控制的理由。[140]他认为，立法、行政和司法权置于同一个人手中或同一机构中，不论是世袭的、自己任命的或选举的，都可公正地判定是虐政。因此，汉密尔顿全力探寻对政府权力进行控制的方法。这种控制，是从两个层次上来进行的：第一层次是整个合众国的控制，分为外在的控制和内在的控制，即人民对政府权力的控制和政府权力内部相互之间的控制。前者是主要控制，后者是辅助性的但又是最可靠的控制。“如果联邦政府超越其权力的正当范围，并且滥用权力，创立政府的人民必然求助于他们所建立的标准，并采取作为谨慎考虑的应急措施，来补救对宪法造成的损害。从宪法观点看来，法律的适当与否，必须经常决定于作为法律基础的权力的性质。”[141]第二层次是政府权力内部的纵向控制和横向控制，即州权与联邦权相互的控制与立法权、行政权和司法权相互的控制。汉密尔顿弘扬了各家分权制衡学说，进而详细而具体地设计了政府分权制衡的结构和模式。他说：“在美国的复合共和国里，人民交出的权力首先分给两种不同的政府，然后把各政府分得的那部分权力再分给几个分立的部门。因此，人民的权利就有了双重保障。”[142]在这个层次的权力控制中，汉密尔顿的独具卓识之处在于：在州权与联邦权的分配上，他强调联邦权的极端重要性；在分权的基础上，创立制衡的系统理论和方式。他问道：“我们到底应该采用什么方法来切实保持宪法所规定的各部门之间的权力的必要划分呢？”他的回答是：“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。”[143]对于立法、行政和司法权的制衡，他分别采取不同的态度。他要求对立法权加以更多的控制或制衡。在共和政体中，立法权必然处于支配地位，而立法机构有可能背叛人民的利益，即代表们忘记了对于选民的责任，而不忠诚于选民的重托。因此，应当依靠英明的制度、公正的宪法以及对美国人民的警惕性和勇敢精神的激励来加以防备。应当把立法机关分为不同单位，设置众议院和参议院，以相互成为立法过程中的制约力量。“由于僭越权力或背离职守的阴谋，需经两个不同机构的同意才能实现……这样就加倍地保障了人民的利益。”[144]而单一的机构则容易为野心所左右或为贿赂所腐蚀，因此，“如果全部立法权力尽皆委托给单一的代表机构，比之要求一切公众立法均需分别由不同之机构所认可，其危险显然是更大的”[145]。他主张赋予行政部门以足够的权力，这种权力是行政部门能够强而有力所需要的重要因素，且这种权力只能由一位行政首脑行使。这种集行政权于一人的体制，最有利于明智审慎，最足以取信于人民，最足以保障人民的权益。它比行政首脑一职多人的体制要优越得多。他揭示出建立联邦法院的作用及其必要性，尤其释明司法独立、司法权威对于防止立法和行政专权虐政、实现自由与公正、保障安全与秩序方面的重要价值。他认为，在立法、行政、司法三部门中，唯有司法才能成为联邦的拱门楔石：国家权力的尊严必须通过司法机关来表示，法律必须通过法院来详细说明和解释其真正意义和作用，防止其徒具空文。违宪审查的权力也应授予法院。法院正当与特有的职责，在于解释法律，包括宪法及立法机关制定的任何法律。因此，法院应有宣布违宪的立法为无效的权力。法院的违宪审查权，也是牵制立法机关的基本力量。而法院要富有成效地完成自己的职责，并成为限制立法机关越权的保障，保卫宪法与人权，维护公正与安全，必须具有坚定的独立性，使其能以自保而免受立法、行政的侵犯。这种独立性主要以法官职位固定和法官薪俸固定为支柱——法官职位固定是法官任职只是以“行为正当”为条件。只要法官“行为正当”，就应长期任职，不可撤换。“除此而外，并无任何其他规定更能促使法官得以保持其独立性。”[146]法官薪俸固定是法官于规定期间领受酬金，该项酬金于继续任期之内不得减少。汉密尔顿认为：“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”[147]因此，司法人员的财源不能置于立法机关或行政机关的不时施舍之下。当然，司法独立与司法责任是一致的，对于行为不当的法官，可以由国会进行弹劾。总之，“把权力均匀地分配到不同部门；采用立法上的平衡和约束；设立由法官组成的法院，法官在忠实履行职责的条件下才能任职；人民自己选举代表参加议会——凡此种种，完全是崭新的发现，或者是在现代趋向完善方面取得的主要进步。这些都是手段，而且是有力的手段，通过这些手段，共和政体的优点得以保留，缺点可以减少或避免”[148]。

汉密尔顿的强而有力的联邦政府、共和政体以及分权制衡都是以宪法法律为基础、以宪法法律的至上权威为保障的。尽管他把单纯用法律的力量进行统治的思想，归之于那些自命聪明、不屑汲取经验教训的政治学者的幻想，但他也把浩瀚的法典看作关系自由政体优点的必然现象，并说服从法律符合好政府的根本宗旨。法律具有至高无上的权力。他认为，政府权力就是法律权力，即实施宪法授予合众国政府或政府任何部门或官员的各种权力，就是制定和适用“必要的和适当的法律”，因为“一条法律顾名思义包括最高权力”。法律也是执行权力的适当手段，“除了制定法律的权力以外，什么是立法权呢？除了法律以外，什么是执行立法权的手段呢？除了征税立法权，或制定征税法律的权力以外，什么是征税权呢？除了必要和适当的法律以外，什么是执行这样一种权力的适当手段呢？”[149]联邦政府应当保持对国家法律的神圣尊崇，如强有力的行政权力，既需要法律的支持，也要忠实执行法律；为防止司法专横和武断，须有严格的法典与先例加以限制，而司法所必具的品质就是坚定、一贯地尊重宪法所授之权与人权。汉密尔顿还将宪法置于法律之上，申明宪法的最高效力及权威。一方面，“除非人民通过庄严与权威的立法手续废除或修改现行宪法，宪法对人民整体及个别部分均同样有其约束力”[150]；另一方面，法律的至高无上的权力，要受宪法的明确限制，违宪的法律不具有任何效力。

的确，汉密尔顿与杰斐逊不同，汉密尔顿为集中权力、保障安全与秩序以及消除无政府状态倾注全部感情和终生精力；而杰斐逊则希望分散权力、珍爱自由并坚决反对暴政。但是，他们并无原则上的差别和对抗。正如潘恩在评论州权主义和联邦权主义时所说：“经验证明，由各州宪法授予各州政府的权力过大，而由邦联条款授予邦联政府的权力则过小。这个缺点不在于原则，而在于权力的分配。”[151]事实上，正是在共同原则的基础上，汉密尔顿和杰斐逊的思想、主张从不同方面推动着美国的宪政史和法治史。对于美国的宪政和法治来说，他们都是不可或缺的。

第四章　当代中国关于法治与人治问题的论争

一种法学理论热点的兴起，不仅具有深刻的社会原因，而且也内含着对历史的反思。20世纪70年代末80年代初，在我国法学界所展开的那场关于法治与人治问题的讨论，不只是一种对共和国法治的热切渴望，而且也是对新中国三十年法制实践的理性认识和深省。因此，分析引发这场争论的社会和历史背景对于理解争论本身是具有意义的。

一、思想解放与法学萌动

1978年，关于实践是检验真理标准的讨论和党的十一届三中全会的召开，标志着我国社会生活的一个新时期的开始。从此，中国社会的发展进入了一个新的历史时期。回首历史，不能不使人感慨万千。如果说，我党历史上的遵义会议是一个新的开端，这个开端是以军事路线的转变为特征的话，那么，关于实践是检验真理标准的讨论、党的十一届三中全会所标志的社会生活新时期的开端，就是以思想解放为特征的。

思想解放冲破了观念的羁绊，在实践面前，一切凝固了的似乎神圣不可侵犯的东西重新受到审查和检验。思想解放意味着对于政治问题、学术问题、思想问题，人们不再拘泥于原有的教条的规定，而是力图立足于现实，根据现实提出问题，依据实践的原则寻求正确的判断和明智的抉择。这一思想解放潮流不仅为已沉寂了多年的法学理论注入了复苏的“强心剂”，而且也为法学主体自身提供了创造的内在活力。马克思主义法学理论和科学的繁荣要求适宜的政治和经济条件，但作为精神领域的法学发展的首要前提就是思想的解放。解放思想既是法学理论本身的内在要求，同时也是法学存扬的社会心理环境的要求。从其一般性而言，法学主体创造的内在活力无疑会受到一定社会精神氛围的影响和制约，但从其根本来说，只有较充分的法学研究的内在活力，才能形成法学研究足够的社会精神氛围。因此，思想解放之源在于理性的、批判的创造力量，在于法学主体的思想解放本身。马克思主义法学在本性上就是革命的、批判的。正如列宁在评价马克思本人时所指出的那样：“凡是人类社会所创造的一切，他都用批判的态度加以审查，任何一点也没有忽略过去。凡是人类思想所建树的一切，他都重新探讨过，批判过，在工人运动中检验过，于是就得出了那些被资产阶级狭隘性所限制或被资产阶级偏见束缚住的人所不能得出的结论。”[152]在马克思主义法学中，没有批判就没有创造，法学的批判力和创造力是高度统一的，但这种统一需要中介。马克思主义法学的活力就在于它在批判剥削阶级法律、法学中找到了创造的价值。从这个意义上说，我国马克思主义法学的首要使命就是解放思想，以批判的态度对待旧法律、旧法学进而自觉地改变法律与法学世界。

思想解放潮流是法学思想自我解放的契机，有了思想解放的社会精神氛围，也就有了法学思想自身解放的条件。这场法学思想自我解放运动内含着对中国传统法学的批判，内含着对新中国三十年法学的深刻反思。

思想的解放带来了较之以往更多的法学创造自由，拓展了研究的视野，并为法学思想的发展创造了必要的前提，但它毕竟不是法学思想发展本身。解放了的思想，只有在不断的探索中把艰辛的精神劳作凝聚为建设性的成果，才能实现有价值的法学创造。这种在思想解放的社会精神氛围中进行的法学思想的解放，又内含着法学对一种新法制实践的探索，对法学新价值的追求。思想解放不仅为中国的马克思主义法学的思想解放开启了闸门，而且它一直影响着今天和未来的马克思主义法学的自我认识。在思想解放的潮流之下，中国的马克思主义法学，在中国的法学史上出现了前所未有的探索创造的主体意识。在解放了的法学思想面前，不变的法律信条受到质疑，人为设定的法学“禁区”被冲破，当时流行的法律“本本观念”遇到了实践理性的批判。这种情形犹如恩格斯对18世纪法国资产阶级大革命前夕的思想启蒙运动的描述：“宗教、自然观、社会、国家制度，一切都受到了最无情的批判；一切都必须在理性的法庭面前为自己的存在作辩护或者放弃存在的权利。”[153]与之根本不同的是，中国的马克思主义法学不是从抽象的人性出发，从永恒的“自然法”出发，而是立足于整个人类的法制实践过程，特别是立足于社会主义法制实践而进行理性判断的。

首先是关于资本主义法制的认识。毫无疑问，法律作为人类阶级社会内含的一种行为规范尺度是具有特定的阶级规定性的，资本主义法制就是由资产阶级的阶级属性规定的，因而一种类型的法制所具有的特定的阶级属性是不具有后延性的，资本主义法制不可能内含着封建地主阶级的阶级属性，同样资本主义法制也不可能内含着无产阶级的阶级属性，但不能因此就全盘否定作为人类社会文明组成部分的法文明的相延性。对于西方资产阶级来说，如果没有古希腊城邦法所提供的关于人与社会关系的思想产品，如果没有古罗马法文明提供的法律技术成果，也就不可能产生近代欧洲大陆的资产阶级法文明；对于社会主义国家来说，如果没有欧洲大陆国家的资产阶级法文明所提供的法典技术、法操作程序、法概念表达方式等一系列的技术思想成果，也就不可能有今天的社会主义法文明的现实形态。法作为一种规范尺度所具有的阶级规定性，随着其阶级（统治阶级）的移替而原来的规定性也必将归于消失，但其形成的既定的法文明状态却具有其通约性和依存性。这个近乎法学常识的观点却如一块巨大的磁石，把当时的中国法学凝聚到一个焦点上：重新认识历史上的法制，特别是通过资产阶级法制以认识社会主义法制自身；通过社会主义法制的认识对法律重新进行理性的判定。1949年以来，我们的法学发展走过了那样一条曲折的路，我国的社会主义法制经历了那么多的磨难，与今相隔不远的那场野蛮的劫掠（“文革”）使得社会主义法制几乎丧失殆尽，这一切都意味着什么？反思历史是为了把握现实；放眼世界是为了更好地认识自己；自我的不断认识是为了自我的超越，这一切都必然引出一种对社会主义新法制实践的需求——共和国法治的渴望与呼唤。

法学思想的解放要求理性的反思和科学的探索。反思是对过去的清理，是对已知的审度、批判和扬弃；探索是对未来的希望和努力，是对未知的搜寻、选择和创新。法学的思想解放——20世纪70年代末80年代初所出现的法治与人治问题的争论就是在这种背景之下而形成的。

如果说，思想解放为20世纪70年代末80年代初中国法学所展开的法治与人治问题的讨论提供了社会精神氛围的话，那么，由此而进行的社会主义法制的新实践则为这次讨论提供了直接的物质基础。

党的十一届三中全会以后，我国社会主义法制建设进入一个新的时期。这个时期是以大力发展生产力的经济建设为开端的。随着党的工作目标的转移，社会主义法制得到恢复和发展，法制的重心相应地转移到以保护和促进生产力发展的经济建设中来。“发展社会主义民主，加强社会主义法制”成为新时期的必然要求。面对着随新时期突然到来的这种法制实践的急剧转变，法学不得不超越自身努力作出现实反应。这种反应既包含着对新中国三十年法制实践的反思，也显出一种缺乏自觉的朦胧意识；既包含着法学思想对转变了的法制实践的欢欣，同时也显出理论对实践认识的不足；既包含了法学对社会主义法治的萌动，同时也表现出对法治本身的疑惑。那是一个由于解放了的法学思想刚刚获得起步的原点，新的法制实践所带来的法学的新的理论所面临的一个过渡。法治与人治问题的争论正是在这种关系中发生的。它既带有思想解放所引发的新理论的萌动，也带有明显的局限，这种局限在当时的社会背景下是不可超越的。

二、法治与人治问题的纷争

20世纪70年代末、80年代初发生的这场讨论，正值我国社会主义法制的转型期。时代的特点决定了这次讨论的性质和范围。其特点是，无论哪一种观点都明确地不赞成人治。因而法治与人治的讨论实际上首先是法治与人治概念如何界定的问题，而不是人治主张与法治主张的争执。综合讨论的过程和内容大致有三种观点：“法治说”，“法治与人治结合说”（下称结合说），“摈弃法治与人治说”（下称摈弃说）。这三种观点主要围绕以下几个问题而展开讨论的：

第一，关于法治与人治概念的争论。概念的界说是最为复杂的问题。在很多问题上存在不同的观点和看法，几乎都是由于概念的不同界定、不同理解而引起的，法治与人治的争论首先遇到的也是这一问题。关于法治与人治概念的理解和界定既存在着法治说与结合说、摈弃说的差异，同时在各种观点内部也存在分歧。

在法治说中，有的认为，人治从历史意义上理解就是“朕即国家”“言出法随”。从现实意义上讲，人治就是凭主观办事，有法不依，以言代法。法治就是依法办事，以法治国。[154]有的则认为，法治就是加强民主和法制的同义语；而人治则是专制主义、官僚主义、少数人耍特权、家长制和一言堂的别名。[155]有的更明确指出，法治不否定人的因素，但法的权威高于任何个人的权威，所有的人，包括最高领导人在内，都要严格依法办事，不允许有任何超越于法律之上的特权，也不允许任何人以言代法，言出法随。人治，就是掌权者个人的意志高于法律，国家的一切大事是由个人或少数人按照自己的主观意志来决定的，因而法律带有很大的随意性。[156]判定法治与人治的最根本的标志是在法律与个人意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志，还是个人意志凌驾于法律之上。[157]虽然法治论者之间对法治概念的理解和界说存在着差别，但在主张法律具有最高权威方面，法治论者是共同的。法治说都反对“法治与人治相互结合”的观点，认为人治与我国社会主义民主背道而驰，提倡人治就是提倡依人不依法，依言不依法；提倡人治会助长封建特权；提倡人治还容易造成朝令夕改、制度多变，损害我国社会主义法律的稳定性与连续性；提倡人治，还容易给少数野心家、阴谋家造成可乘之机。[158]因此，法治论者认为人治与社会主义法治是根本对立的。

结合说对法治与人治概念的理解和界说之间存在着很大差异。有的从中国历史上的儒家和法家关于“治人”“治法”争论的分析中引出一个观点认为，对于法治与人治的概念不可能像区分男和女、生和死这些对立的概念那样，把它们截然分开。两个概念本身就有相互交错的地方。这里所涉及一个关键的问题就是，结合说是从法治与人治概念“相互交错”出发得出了一个用“法治”治理国家，用“人治”选拔治国人才的法治与人治能够相互结合的结论。[159]有的认为，法治无非是指一定的统治阶级运用系统的法律手段治理国家的方法，人治是指一定的统治阶级运用有组织的人事手段治理国家的方法。其内容最终是由不同社会的经济条件决定的，因而在同一经济形态的社会中，人治与法治是相辅相成的，互为补充的。[160]有的则认为，人治和法治作为不同的统治方法，它们之间并没有绝对的界限，“法治”对于一个国家的经济繁荣和社会安定虽然起着“锦上添花”的影响，然而，起决定作用的并不是法治，而是制度本身。[161]

从参与讨论的各种观点中可以看出，摈弃说一般不为“法治”与“人治”下定义，而只局限于一般性的分析。有的认为，法治不等于民主，人治不等于专制。人治、法治的提法不科学，都是非阶级或超阶级的观点，是把国家和法律问题弄得混乱不堪的重要因素之一，因而法家理论应跳出法治、人治的窠臼。[162]有的则认为，法治和人治的概念虽然不科学，但这两个概念在中外历史上具有重大影响，为了尊重历史应采取审慎的态度，因而主张对人治与法治的概念既不宜作口号提倡，也不宜简单否定。[163]

第二，关于资本主义法治如何评价的争论。法治论者首先是从肯定西方资产阶级法制的法治化入手分析和认识资产阶级法治的。有的认为，十七八世纪资产阶级启蒙思想家适应社会发展的需要，针对封建社会以维护和发展封建的世袭等级特权为根本目的的人治而提出了“天赋人权”的理论，主张人人平等，建立民主共和制度并在这个制度之下制定宪法作为国家的根本大法的理论，主张实现法律面前人人平等、不容许超越于法律之上的任何特权存在的理论都为资产阶级提供了法治原则。资产阶级胜利后，其法治原则在法制实践中开始显现于行动。因而资产阶级的这种“法治国家”与封建专制主义国家相比在历史上是个巨大的进步。持这种观点者同时也认识和分析了资产阶级的阶级实质，指出了资产阶级法治的不彻底性和虚伪性。[164]

有的认为，西方资产阶级在反对封建专制主义的斗争中使用的两个主要武器就是民主和法治，他们把两者紧密地结合在一起，以民主作为法治的基础，以法治作为民主的保障。他们运用这两个武器，同封建专制主义进行了长期的生死斗争，终于取得了资产阶级革命的胜利，在人类历史的进程中开辟了一个新的时代。资产阶级的法治，并不是资产阶级革命的某些思想先驱凭空制造出来的，而是已经成熟了的客观经济、政治条件的产物。资产阶级法治并没有否定人的作用，资产阶级的议会制只是否定了君主立法，而由选举产生的资产阶级代表人物集体行使立法权；资产阶级的“司法独立”只是否定了君主“罪行擅断”，而由资产阶级的法官行使司法权；资产阶级主张法律具有至高无上的权威，只是否定了封建君主或某些官吏高踞于法律之上，以便体现资产阶级意志的法律在全国上下得到一体遵守，而并不否定他们的总统以及各级官吏行使法律赋予的职权。[165]

结合论者对于资产阶级法治的分析和评价，一般都是把法治作为一种统治方法入手的，在这种分析模式里，法治与人治分别被区分为奴隶制的法治和人治，封建制的法治和人治，资本主义的法治和人治。即使在同一经济形态之下，人治与法治作为一种统治方法，统治者都是交替使用或结合运用的。在封建专制社会里，封建统治阶级虽然侧重于人治，但也并不轻视法治。法治与人治作为一种统治方法，是伴随着阶级社会而必然存在于任何一种阶级社会中的。有法律必然有法治，有统治阶级的存在也就必然存在人治。推而言之，在资本主义的社会制度之下，人治与法治始终是被资产阶级的统治者紧密地结合在一起而加以运用的。易言之，资产阶级在重视立法，实行法治方面虽然是侧重于法治的，但资产阶级厉行法治并不能说明它排斥人治。资产阶级为了实现本阶级对社会的统治，总是采取各种方法精心挑选最能体现本阶级意志的代表人物，通过他们治理国家，认为资本主义社会中的大选就是人治的最好的例证。[166]

第三，关于社会主义法治如何评价的争议。无论是法治论者还是结合论者，他们虽然在对法治和人治的看法上存在着巨大的差异，但他们的争论及其主张都是立足于完善和加强我国的社会主义民主和法制这一基本点。正是基于这样一个共同目的，两者都在不同的程度和范围共同提出了社会主义法治问题，只是在具体的分析评价方面存在分歧。

法治论者首先对新中国三十年的历史进行了总结和反思，明确提出了实现社会主义法治的重要性，认为三十年的法制实践已经证明，只有实行社会主义法治才能切实保障人民的民主权利，真正体现我们的国家是人民群众当家做主；只有实行社会主义法治才能防止像“四人帮”一类的野心家篡党夺权的阴谋得逞，巩固无产阶级专政；只有实行社会主义法治才能高速发展生产力，顺利地建设社会主义现代化强国。有论者认为，经验已经证明：我国重视法治时，国家就稳定，就巩固，经济就发展；忽视法治时，国家就混乱，经济就停滞不前，甚至倒退崩溃——社会主义法治势在必行。[167]法治论者对我国社会主义法治的高度重视和评价是与对法治的价值认识联系在一起的。这里所涉及的一个重要问题就是对我国历史上法家提出的“以法治国”的认识问题。对此，有的明确指出，法家主张的“以法治国”并非历史概念和科学概念的法治。法治的内涵和价值，是在资产阶级对封建主义的革命中确立的。在法律面前人人平等和消除特权，既是法治的内涵也是其价值所在。法治与民主的一体决定了法治的价值。对法治价值的分析必然提出这样的问题：“在社会主义阶段，无产阶级专政是实行人治走向历史的倒退呢？还是‘扬弃’资产阶级法治的糟粕，在社会主义阶段严格实行无产阶级的法治呢？这是必须由全党根据全国人民的意志作出裁决的根本问题。”[168]

法治论者不仅探讨和分析了实行社会主义法治的重要性，而且也分析了我国实行社会主义法治的可能性、途径和方法。其可能性是：我们实行社会主义法治是建立在优越的社会主义经济制度之上的。社会主义经济的公有制为真正实现公民在法律上一律平等，反对特权、压迫和剥削创造了有利的物质基础和经济条件；社会主义法治是建立在社会主义民主基础之上的法治。在社会主义制度之下，人民真正掌握了国家的最高权力，按照民主集中制原则组织起最有效的廉洁的政府，这就为社会主义法治提供了坚实的民主基础；社会主义法治是工人阶级（通过自己的政党共产党）领导下的法治，而工人阶级是人类历史上最进步的阶级，它代表着社会发展的方向和全人类最根本的利益，它没有偏见，最大公无私，因而这是实行社会主义法治的巨大力量。[169]

实行社会主义法治的途径和方法，被认为是在观念层上，要实现社会主义法治，必须彻底改变那种把以法治国同党的领导对立起来的错误观念。马克思主义与社会主义法制是两个不同范畴，绝不可以用马克思主义代替社会主义法律，也不能用社会主义法制代替马克思主义。我国宪法和各项具体法律的制定都是以马列主义作为指导思想的。因而“以法治国”能够更好地发挥在革命和建设中的作用，从而巩固和加强党的领导。同时，实现社会主义法治，必须彻底改变那种“无产阶级要人治，不要法治”的错误观念；实现社会主义法治必须在全党和全国人民的心目中牢固地树立起法律具有极大权威的正确观念。无产阶级的法律就是人民意志的体现，具有极大的权威，因而社会主义的经济制度、政治制度，包括公民的基本民主权利和自由，一旦用宪法和法律的形式肯定下来，任何人都不能随意改变。在制度层上，全面加强立法工作，尽快地制定出一整套完备的社会主义法律，是实现社会主义法治的前提；所有国家机关和党的各级组织，全体公职人员和公民都严格依法办事是实现社会主义法治的关键。必须坚决杜绝法律定而不行、言而无信的现象，绝对保障我国法律的严肃性和权威性；必须坚决贯彻法律面前人人平等的法制原则，从思想上尤其是从制度上认真解决一部分干部包括少数高级干部在内的特权思想、特权作风、特权地位问题；执法机关，特别是公安机关要坚决依法办事。认真搞好党政机关的分工制约，切实保障司法机关的独立性，是实现社会主义法治的组织保证。[170]

与法治论者所主张的不同，结合论者认为，我国社会主义的法律要靠人来制定，也要靠人来执行。健全法律制度和选用建国治国人才，是我们实现四化的两大当务之急。依法办事的法制原则和任人唯贤的人治原则是统一的，而不是对立的。如果只讲法治，不讲人治，那就忽视了人的作用，见法不见人。[171]有的学者认为，社会主义民主制规定着社会主义法治和人治的内在统一性，同时也为正确地实行社会主义法治和人治提供可靠的保证，而实行社会主义法治和人治的目的，又都是为了确保全体人民在共同享有对生产资料的不同形式的所有权和支配权的基础上，享有管理国家的最高权力。如果有一种不以社会主义为基础的法治和人治，那么可以肯定地说，这种法治和人治就不是无产阶级和广大人民所需要的法治和人治。[172]

关于法治与人治问题的争论既反映了我们这个时代开始的特征，也预示着以后中国法学发展的一般轨迹。今天，实现社会主义法治虽然已经不是一个值得争论的问题，但困扰着当今中国立法者和法学家们的主要问题却是“怎样实现社会主义法治”的问题。这不仅是一个重大的理论问题，而且也是社会主义国家法制所遇到的一个实际操作的问题。

三、讨论过后留下的思索

相隔于今日近几十个春秋的这场讨论早已结束了。人治与法治之争，作为一场讨论也许早被人们遗忘，至多只能引起那些怀旧的人们一丝淡淡的回忆；但作为讨论所提出的问题却并没有完全解决，它对中国马克思主义法学发展也许会产生长久的影响。今天我们回忆这段历史，并无意去参与这场已结束的讨论，因为新时代的中国马克思主义法学的发展早已超越了它开始时的那个原点。

每个人都是时代的产儿，时代为人们提供了物质和精神力量的同时也为人们设定了无法逾越的局限。人是时代的人，哲学是时代的哲学，法学又何尝不是如此呢？关于法治与人治问题的那场讨论是由我们这个时代装备起来的，它既反映了刚开始的时代的特征，也反映它无法超越刚开始的时代的那种局限。因而，如果我们用发展的眼光为标准，对过去的一种观点进行评头论足，那么这显然是不公正的。从这一点出发，可以说，讨论所能给予我们的莫过于一种讨论后的思索。

法治是什么？也许这是一个永远不能得到圆满解答的问题，但这不等于说“法治”不存在。问题是如何对之作出解释。这里涉及两个带有关键性的问题：第一，法制与法治的关系问题；第二，法治的尺度问题。如果在此把法制与法治相等同，仅仅把法治看作统治阶级的一种“统治方法”，那么法治这个概念就没有存在的意义。因为一种“法治”可以称为一种统治方法，一种“专制”也可以称为一种统治方法，任何一种与统治有关的手段、方式、措施都可称之为统治方法。如果把“法治”理解为与“法制”是同一个词，就无法揭示法治的内在规定性，那么“法治”无论是作为一种事实状态还是作为一个独立的概念也就失去了存在的意义。实际上，只要有法律存在就必然存在着法制。在历史上，既然存在着奴隶制的法，也就必然存在着奴隶制的法制。即使在最专断的封建专制那里，它也有封建法制的存在。“法制”无论作为一种历史现象还是作为法律的现实状态，它都是一个具有实证意义的综合概念。法治不同于法制，它不仅具有实证意义，而且还包含着一种价值的追求。它不仅能够揭示法制发展的实态，而且也能揭示法制之间存在的巨大差异。很显然，一种专制的法制（如封建法制）是一种法制，一种反动的法制（如法西斯法制）也是一种法制，但这两种法制都不能称为法治，因为它不具有法治所内含的价值追求。从这一角度认识“法治”这一概念，法治就不单纯是一种“统治方法”，而更重要的是一种制度，这种制度不同于一般的法律制度，它不仅是法律的至上性、最高权威性，具有连续性、程序化的特征，而且更重要的是这种法律本身必须符合一种价值追求。法治的尺度不仅在于是否“以法治国”，而且在于法律本身所追求的价值以及这种法律形成的权威程序化的机制。结合论者提出的“任人唯贤”的人治原则，在这里并不是一种“人治原则”，而是一种法治制度。很显然，“任人唯贤”若不只作为一种口号、一种原则，而是形成一种制度，那么它只有在法律程序之下才能成为现实。问题是：怎样才能保证在“选拔治国人才”上的“任人唯贤”呢？显然，没有法律的固定程序作保证，这一原则是很难从可能性转化为现实性的。至于说，资产阶级按照宪法和法律规定的选举制度选拔资产阶级的治国人才，这恰恰不是人治原则，而是资产阶级法治制度的一个重要组成部分。法治不但是实际存在的，而且其概念也是可以界定的。

这场讨论提出的一个重要问题就是对我国历史上法家与儒家关于“治法”“治人”争论的认识问题。无论是法治论者还是结合论者都是从其“治法”“治人”的思想中引出“法治”和“人治”概念的。这是争论者们在法治概念问题上纠缠不清的主要原因。这里涉及的一个根本问题是，法家所主张的“治法”是否就是“法治”，儒家的“治人”是否就是“人治”，这是一个基本前提。正如参与讨论的学者指出的：“这种争论仿佛是：我说这里是二层楼，一个英国人说这是一层楼，两人为此争论不休。事实是，我们都指的一个地方，但我们之间对楼层的计算法，各自遵循了不同民族的习惯，因而发生了争论。”[173]因而，弄清“治人”“治法”的真正含义是解开法治之“谜”的关键。我们认为，法家主张的“治法”，并不是指的法治。[174]虽然法家也提出过“以法治国”的思想，但“所谓‘法治’，其实不仅仅是‘以法治国’的意思，而且含有用以治国的法律所必须遵循的原则、规范或理想的意思，如‘公正原则’、‘平等原则’和‘维护人的尊严的原则’等。也就是说，法是确定的、公认的理想，而非我们通常所称的‘长官意志’或者个人灵机一动的狂想。法高于法律，是立法者和司法者用以检验法律能否生效的法则”[175]。这是问题的关键。

与此相联系的是关于资产阶级法治的评价问题。毫无疑问，法治是资产阶级首先在反封建专制的斗争中确立起来的，但其法治的完善却是在资产阶级革命胜利以后的事情。分析资产阶级法治的反封建的进步性固然重要，但更为重要的应是揭示资产阶级法治的现实形态和结构，揭示其法治发展的历史过程，这无论对于分析法治的客观内涵还是揭示资产阶级法治的阶级性都是极有意义的。“天赋人权”并不是资产阶级法治的内容或结构，而是资产阶级革命的口号和原则。资产阶级法治是资产阶级革命后在社会的组织结构层次上解决权力与法律、自由与法律、权威与自由的关系问题，而不是“人权”问题。资产阶级的法治与资产阶级的民主有联系，但两者是互不相同的两种制度。资产阶级民主着眼于鼓励和支持资产阶级的代表人物行使国家权力，而资产阶级法治的重心在于行使的权力必须受宪法和法律的限制；资产阶级民主意味着其公民享有法律下的自由和权利，而资产阶级法治则要求这种法律本身首先必须是“自由”的法律。在此不难看出，资产阶级统治的应然性与实然性存在着尖锐的冲突：在规范意义上，其法治处于一种理想化的形态，但在现实中，这种法治又带有很大的虚伪性，这种虚伪性正是资产阶级的阶级本质所决定的。

分析资产阶级法治的结构、内容，无疑对探索社会主义法治具有极大的借鉴意义。社会主义制度所决定的法治具有资产阶级法治无可比拟的进步性和真实性。从根本上说来，社会主义法治不像资产阶级法治那样被少数人所操纵，它是根据大多数人的意志形成的，因而在现实形态上，社会主义法治就比资产阶级法治具有极大的优越性。理论除研究阶级性质所决定的法治的根本差异以外，还须寻求法治之所以能够称为法治的客观属性。社会主义的本质决定了实现社会主义法治的可能性，但作为理论不能仅仅停留在可能性的研究上，而还应进一步研究社会主义法治的结构和内容，研究社会主义法治实现的途径和方法。历史的发展和时代的要求共同提出了这个问题：如何在中国共产党的领导下，形成具有中国特色的社会主义法治模式，这也许正是中国马克思主义法学所肩负的使命。

因而，有关这场讨论的意义不在于它讨论了什么，争论到何种程度；而在于这个讨论本身，这场讨论给我们这个时代留下了久远的思索。

历史上人们对法治的思考，都是那个特定时代的产物，尽管它们都蕴含着法治的一般性命题。对它们，不可全盘抛弃，但也断然不可全盘接受。

对于资产阶级政治哲学家和法学家的法治观，应注意两点：第一，在理论上，正如恩格斯在评论资产阶级的理性批判时所说：“这个理性的王国不过是资产阶级的理想化的王国；永恒的正义在资产阶级的司法中得到实现；平等归结为法律面前的资产阶级的平等；被宣布为最主要的人权之一的是资产阶级的所有权；而理性的国家、卢梭的社会契约在实践中表现为而且也只能表现为资产阶级的民主共和国。十八世纪的伟大思想家们，也和他们的一切先驱者一样，没有能够超出他们自己的时代所给予他们的限制。”[176]第二，在实践上，法治主义是丝绒手套中包着的铁拳头。

中篇　法治：理论的探索

第五章　法治概念界说

法治作为一种理论学说自从它产生那一天起就注定成为思想家、法学家的众矢之的。在西方，法治的理论学说作为古希腊哲学家亚里士多德的社会理想而出现在其《政治学》之后，就开始了它漫长的发展道路。这一历程随着思想家、法学家的探索而不断延伸，随着人类的法律-社会实践而不断拓展，形成了一幅法治理论的壮观画面。上篇的内容只是这一画面的速写或白描。实际上，对法治的殊见及其不同的理论构创远比我们所速写的那一画面要深刻和丰富得多，无论在时空范围内还是在理论层次上。我们之所以如此“挂一漏万”地列举那些对法治的不同观点和看法，只是要说明一个简单的道理：法治作为一种理想，对之很难形成一个统一的意见。这种差异一方面来自各个阶级、各个阶层的不同价值观；另一方面也来自不同的法律-社会的实践过程。也许正是基于此，法治的理想才推动着人类的智慧在法律-社会的领域得到广泛的应用，使法治理论在不断丰富自身的同时，也不断地改变着人类社会的面貌。

然而，关于法治的理论不管有多少种看法，这些看法之间存在多大的差异，法治作为一种现实化的客观运动，从古至今其内涵已日趋丰富，人们对其所抱的见解在一些基本点上日趋一致。这说明，法治是可以解释、可以操作的。

一、法治概念的困惑

根据1984年我国《法学词典》（增订版）的解释，“法治”是“某些剥削阶级思想家主张严格依据法律治理国家的思想”。其中包括两层含义。其一，这种思想在中国古代主要是“以商鞅、慎到、韩非为代表的法家为反对‘礼治’和‘特权’所主张的任法不任人的思想”。在西方，主要是由亚里士多德所主张的思想，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应本身是制定得良好的法律”。其二，是指资产阶级所理解的法治：“资产阶级在其革命时期，为了反对君主专制和封建特权，也强调法治，并把法治和民主联系起来，宣称法是至高无上的，国家要依据法律行使职权，不准非法限制人民的权利或将法律外的义务强加于人民。资产阶级取得政权以后，在法律上明文规定‘法律面前人人平等’的原则，并把上述主张定型为一种制度。”[177]

由乔伟主编的《新编法学词典》也认为法治包含两层含义：第一，“是先秦法家提出的治理国家应当专用法治的主张。法家认为，一个国家只要有明确而稳定的法律制度，一切行动都依法而行，国家就可治理好”。第二，“资产阶级在其革命时期为反对君主专制和封建特权而提出的依据法律治理国家的政治主张”。“法治的要素被认为：法律至上，颁布宪法，‘三权分立’，实行法治制度，从法律上保障公民的自由权利。”[178]

另外，在《中华法学实用词典》和其他一些工具书上都有类似上述两种的解释。

很显然，这些解释都把中国古代法家的主张看作法治理论。从上述的解释可以看出，无论是《法学词典》还是《新编法学词典》，在此并不是旨在阐述法治的含义，而只是为人们提供思考法治这一概念的线索。但按照这一线索去思考，有几点不易弄清楚。

首先是“法治”一词的来源问题。按照上述的解释，似乎“法治”一词在我国古代就已存在。然而，遍考我国古代经、史、子、集都查不到“法治”这个名词。从现有资料看，最早使用“法治”一词的是梁启超。梁氏在其1922年出版的《先秦政治思想史》一书中，提出了“人治主义”和“法治主义”的概念，并用它来概括我国古代儒、法两家的政治主张。此后，“法治”在中国才被广泛使用。因而用“法治”来概括中国古代法家的政治主张并不能反映“法治”的原生意义。

其次，是“法治”概念的“准线”问题。即在什么样的层次上，以何作参照来解释“法治”含义的问题。法治是一个词义变异、弹性较大的概念，因而就“法治”论法治很难有一个较为满意的答案，必须确定一个首尾一贯的参照物。例如，以“人治”作参照物，从“人治”的对立面揭示“法治”的含义是一种解释；以“礼治”作参照物，从“礼治”的对立面揭示“法治”的含义是另一种解释，这就是法治的准线问题。

上述的解释中，第一层意思似乎是从“礼治”的对立面来揭示法家的“法治”主张。而第二层意思似乎又是从“人治”的对立面来揭示资产阶级的“法治”理论。这两种不同的解释为人们提供了两条根本不同的思路。

在我国古代，法家确实提出过与儒家不同的政治主张。但是，并不能由此就认为法家的主张就是“法治”。关键的问题在于弄清楚儒、法两家政治主张的分歧点，找出两种理论的分叉点和接合点。不能否认，法家确实提出过“刑无等级”[179]，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”[180]的刑平等原则，并且他们也曾把这一主张上升为“垂法而治”[181]“以法治国”[182]的政治理论。然而，不能忽视的一点是，在这些文字里省略了一个不言而喻的主语，即“以法治国”的主体。显而易见，法家的主张并不意指“匹夫以法治国”，而是主张封建专制君主的“以法治国”。在此，“匹夫”不是“治国”的主体而是被治理的对象，“法”在此也并不表示一种社会的组织结构形式，它只是作为君主统治的“工具”、一种手段、一种“南面之术”而存在。所谓“刑无等级”，也并不意味着法律的平等，而只意味着“刑”适用的普遍性，其主旨在于君主以重刑严惩那些有害于自己专制统治的大臣，以巩固自己已取得的至尊地位。法家所主张的“法”是从属于“权势”而发挥作用的。“法”的上面有一个更大的“法”，这个“法”就是“权力”，即专制君主之权。“权者，君主所独制也”[183]，“独视者谓明，独听者谓聪，能独断者，故可以为天下主”[184]。既然法从属于权，从属于君主，那么君主何时“任法”，“任”何法完全由君主一人决定。君主可以制法，也可以废法，君主既可施良法，也可施恶法。法家的治国理论在政治实践上可能导致这样的结果：对于君主，既可能是“以法”而治，也可能是“滥法”而治；对于臣民既可能是疏法轻刑，也可能是繁法酷刑。在这里，理论的重心不是在“法”上，而是在“权”（君主）上。“政道”不是任法而是任人。在这一层次上谈论法，很难说清法家的治国主张就是“法治”。

不能否认，儒家也确实提出过“有治人无治法”[185]“为政在人”[186]的政治主张。儒家的理想是仁德的君主以德服天下，所以强调“为政以德”，“为政在人”。但他们并非绝对地排斥法。他们所反对的只是单任刑法。孟子说：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”[187]可见儒家也是肯定“法”在“为政”的地位和作用。荀子与其前辈相比，对法更为重视。“法不能独立”，[188]“无君子，则法虽具，失先后之施，不能因事之变，足以乱矣。”[189]在他看来，法律的制定和实施，总是离不开人的。即使是比较好的法律，如果国君卿相无德无才，仍然是治理不好国家的。在这里，荀子是把贤人与良法结合起来谈论治国之道的。“法者，治之端也；君子者，治之原也。”[190]可见，生逢乱世的荀子所寻求的救世致治之策是突出贤人作用的。在他看来，在“先王之法”不能通行的乱世里，只有靠仁人贤人才能“治原”，达到社会的安宁和有序。可见，儒家主张仁人、贤人之治，并不排斥法的作用。儒法两家的理论分叉点是对法的功能理解的差异，而不是法价值观的分歧。这个分歧只是在于法家比儒家更重视法的镇压和教化的功能；而儒家在不排斥法的这一功能的前提下更重视“礼”和“德”的作用。然而，这一分歧不能代替两种理论主张的接合点：无论是法家重“法”（刑），还是儒家重“德”，两家都主张封建君主专制，都是在确保“君权至上”这一大前提下谈论法的问题，两家的理论主张实质上都是人治主义的。

无论是法家的治国理论还是儒家的为政之道，它们只是古代中国特定历史时期所出现的一种“专制君权如何统治”的理论之争，两者共同担负了同一社会组织结构形式下治国的指导作用。纵观整个中国的封建社会，是依法家的理论而治还是依儒家的成说而治并不取决于两种理论主张本身的优劣高下，而是归结于最高统治者——君主本人的意志。自秦始皇“焚书坑儒”始，法家的理论成为统治者的官方学说；自董仲舒提倡“罢黜百家，独尊儒术”始，汉代统治者又把儒家的理论推上了独尊的宝座。儒家和法家的命运只能限制在中国封建专制社会的圈子里。抽掉了这一基础，剥夺了君主专制的独断权力，无论是法家的治国理论还是儒家的为政之道都失去了生存之地。当然，作为中国传统法文化一个重要组成部分的儒、法两家的法律学说与具体的法律观点是有很大区别的。我们反对历史虚无主义的态度和彻底抛弃中国传统的做法。但是，法文化与整个中华民族的文化有着本质的不同，这不但是部分与整体的差别，而且更主要是法文化带有强烈的阶级性。因此，作为儒、法两家的法律学说，虽然有些具体观点和看法在今天仍有借鉴意义，但这种“意义”只能在社会主义制度之下与我国的社会主义法制不相背离的前提下才是具有意义的。我们不能够忽视这个前提。

因此，“法治”不能依中国古代儒、法两家不同的观点作为参照物。儒、法之争并非是“人治”与“法治”之争，也非“礼治”与“法治”之争。如果把法治的概念只限定在与“礼治”相对立的那种含义，那么随着儒、法之争的消失，随着中国封建社会的结束，也就结束了法治的生命，丧失了它存在的意义。

“法治”也不单是资产阶级一个阶级的主张。很显然，如果“法治”仅仅是资产阶级的阶级主张，那么随着资产阶级的灭亡，法治也就失去了它存在的意义。相反，随着资本主义的灭亡和社会主义的胜利，社会主义作为一个崭新的制度更需要法治。当然，社会主义所要求的法治与资产阶级的法治主张在阶级属性上有着根本的区别。但是，法治作为一种理想，之所以能够称得上“法治”，必然存在某些共同的东西，具有人类社会共同需要的一般特性。

据现有的资料看，最早揭示法治含义的是古希腊的哲学家亚里士多德。亚氏在其《政治学》一书中这样说道：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”从亚里士多德以来，关于“法治”的概念引起了不同的思想家、法学家们无休止的纷争，对整个人类的法律-社会实践带来了很大困难。为此，1959年在印度召开了“国际法学家会议”通过了《德里宣言》，这个宣言集中了各国法学家对于“法治”的一般看法，权威性地总结了三条原则：

（一）根据“法治”原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件。

（二）法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。

（三）司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。

虽然《德里宣言》集中了各国法学家对于“法治”的一般看法，但它并没有消除关于“法治”概念理解的差异。“法治”（RuleofLaw）在《牛津法律大辞典》里被看作“一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性，如：正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等。……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序；而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律”[191]。

被认为与《牛津法律大辞典》具有同样权威的《布莱克法律辞典》对“法治”（RuleofLaw）解释是：“法治（RuleofLaw）是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式出现的，具有普遍适用性的法律原则称为法治。”“法治有时被称为‘法律的最高原则’，它要求法官制定判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”[192]

这是两种不同的解释，代表了两种不同的观点。然而，留心的读者只要仔细观察，这两种不同的解释也蕴含了一个相同的基本点：两者在不同程度上都是把“法治”作为“人治”的对立面的一种社会组织结构来看待的。不同的是，前者注重法律背后的价值分析，而后者注重的是法律本身的价值分析。无论对于前者还是对于后者，如果按照这两种思路进一步思考，那么人们就不能不提出这样的问题：“在什么情况下，法律才能表达和遵守正义的原则、道德的原则呢？”“在什么情况下，法官才能完全依据法律而不受外界的任意性干预而制定判决呢？”很显然，这些问题已超出了上述的具体论点。回答这些问题，首先在于变换思路，把法治问题置于一个新的理论框架中，其关键的问题在于寻求能够全面揭示“法治”含义的分析方法。

二、法治概念方法探寻

从“人治”的对立面揭示“法治”的含义是不错的，然而，“人治”并不只是一种“法律错位”现象，法治也不只是对“法律错位”现象的一种颠倒。人治并不排斥法律的存在，在某种程度上，法律也具有行为规范尺度的作用。没有这种作用，社会不可能形成行为的认同模式，社会也就不可能形成一种持续化状态。要实现这种作用，一个社会就不能不注意法律的明确化。问题很简单，如果法律不是公开、明确的，那么行为的尺度就是模糊的，就很难使行为形成一种固定模式而得到社会认同。“人治”并非完全排斥法律的公开性、明确化原则。从法律的效力来讲，封建专制的君主本人为了维护统治的长久性，在常态下，他一般也不能随意破坏自己制定的法律。但是，人治作为一种特定的社会组织结构，它决定着法律的位置，制约着法律的功能和价值。

人治的这种特定的社会组织结构方式可能具有多种形态，但其基本内涵及其特性是相互一致的。封建的君主专制是人治的组织结构方式，但人治并非专指封建君主专制。在另一些类型中，如封建君主的开明之治，封建贵族寡头之治等形式也具有人治的特性。

在人治中，最高权力可能属于一人，也可能属于几个人，但其最高权力只有一个，并且是呈人格化的，无论这种最高权力是由“人格魅力”所支持的，还是由传统力量所支持的。人治即使能够容纳法律，但它也不能形成一种有规则的法律主治。因为，法律的维护不是为了有规则的法律统治，而是为强化权力。一个贤明之君也许会依靠其“良心”而遵从自己制定的法律；几个人若是开明之士也许能支持法律。然而，在法律之上仍然存在一种不能被限制、不能被制约的人格化权力。这种权力既可以“生法”，也可以“废法”，法律固能存在着，但始终缺乏一种自我保护机制。

在人治中，无论是君主一人，还是贵族寡头，为了拓宽权力的空间，强化国民的认同意识，就需通过人格的力量把权力转化为一种国家权威。“朕即国家”是这一转化的典型公式。因而，在国民的生活中，常常能够感觉到的并不是法律的存在，而是一种人格化权威的存在。在封建社会里，王朝的名称常常用君主的名字命名，如“路易十四王朝”“康熙年间”等就是这种情形的写照。在这种情形下，“国家”权威与个人权威是一体的，因而服从个人的权威也就是服从国家的权威。支持君主的野心被看成保护国民自身；为拓宽君主的权力、强化君主的权威而发动的战争被赋予了保卫国民生存之地的正义举动。这样，以国家名义的个人权威与国家就具有同等意义。在这种“国家权威”之下，国民个人生活与国家生活是结合在一起的，“权威”的干预侵入社会的一切领域，因而也就不存在个人生活的“自治”性质。这种个人权威与国家权威一体化的特性所导致的结果就是漠视权利的存在。在法律上表现为一切行为被看成与“国家利益”有关，在民事领域，法律对个人的行为也赋予了强制的意义。

与此相联系，人治是一种义务本位的组成结构形式。义务与权利是一对范畴，没有权利也就没有义务，两者具有不可分离的相关性。在人治中，“权利”作为一种符合道德价值的普遍的正当要求的观念，从根本上说是不存在的。但作为法律规范意义的“权利”是存在的，并以“特权”的形式出现。法律根据身份等级的原则把“权利”授予一部分社会成员，而剥夺另一部分成员的权利主体地位。如，中国魏明帝所制定的魏律，就明确把“八议”入律，以法律的形式规定“八议”的特权制度。权利义务是分离的，权利主体与义务主体是分离的，除了少数特权阶层享有合法权利，大部分的社会成员只能作为义务主体存在。权力本位导致了法律功能的“窄化”，权利的专属性导致了义务的普遍化。在权利专属的地方，“义务”不仅在法律规范中是普遍的（法律大都以强制性规范的形式出现），而且还普遍地存在于法律之外，正像特权普遍地存在于法律之外一样，“义务”的普遍性、任意性构成了封建专制制度存在的法律基础。

在人治中，法律功能除了受权力本身的限制，还受其他规范功能的限制。权力不但靠法律强化其力量以形成权威，而且权力还需其他规范的支持。其中最重要的是习惯与传统。权力的获取方式以及运行方式是根据沿袭下来的惯例。“祖训不可违”就是这种方式的表达。习惯势力既是权力的合法来源，又是支持权力的有效力量。无论是统治者的个人命令还是由统治者所制定的律令，从两种意义上具有权威性：其一，命令或律令的内容必须是基于某种传统，符合习惯伦理，超越这个限度则可能发生权力危机，这一点决定了行为及其行为规范首先受到传统伦理的约束。其二，命令和律令的内容在某一方面又可能超出传统的范围，对习惯与伦理进行某些方面的变更。因为传统的伦理习惯从本性上讲，它都在不同程度上赋予统治者个人一定的专断自由。正因此，封建专制制度才能得到不断沿续和发展。传统伦理既是一种行为约束规范形式，又是一种支持权力的有效力量。

人治基于上述特性而决定了其法律的价值、功能及效力，因而不能离开这种特定的社会组织结构形式从法律本身去揭示法治的含义。

法治是一种与人治根本对立的新的社会组织结构形式，它是通过改变旧结构求得法律全新价值的。站在这个层次上来看法治，就不难看出，法治的含义首先在于它的社会意义。在法治中，权力虽然作为一种支配力量而存在，但它必须受到法律的控制。法治把权力与法律的关系置于一种新的格局，法律不但得到权力的有效支持，而且它作为一种非人格化的力量对权力发挥着制约的作用。在此基础上，法律（宪法）具有最高效力，具有普遍权威，无论是制定法律的统治阶级还是作为守法的普通国民都必须遵守的，法治在此意味着国民守法必须以统治阶级的立法者守法、护法为前提。虽然存在于社会中的传统伦理习惯也具有一定的规范作用，但这种作用须在维护法律最高效力的前提下，才具有合理性。

在法治中，个人不是一种对象化的隶属物，而是社会生活的主体。法律承认国家和个人利益间的差异，法律既维护作为整体利益的国家权力，也保护作为社会成员的个体利益。法律这种划分的目的在于法律不干涉属于个体范围的个人正当权利。社会价值趋向多样化。

法治是一种权利本位的组织结构形式。法律以承认或尊重个体权利为其存在的基础和来源。权利本位意味着权利义务在主体范围内的同一，在对象内容中的相互关联和对应；意味着消除特权，把权利关系明确地、平等地赋予全部社会成员。关于法治的这些价值要素我们在下章《法治实体价值探微》中作专门论述，在此不作详细讨论。

只有改变了人治的那种社会组织结构形式，才能使法律表达和尊重必要的价值原则成为一种可能。法律才会从权力的“异化”状态中解脱出来，成为一种全社会的普遍力量。法治分析方法的重心不在于指示法律应该遵循哪些价值原则和形式化的原则，而是在于揭示使法律应遵循的原则成为可能的必要而充分的条件。离开了“条件”从理论上为之设“应当”和“必须”的价值规范，法治就会陷入玄学的窠臼。

法治既是一个具有阶级性的概念，也是一个带有价值追求的充满活力的概念。其阶级性表现在：规定法治“质”的不是其价值和原则，而是阶级结构。虽然资本主义法治和社会主义法治都追求理想的价值，但对“价值”理解有着本质的不同。在资产阶级看来，法治的正义原则就是建立在私有制基础上的法律平等；而在无产阶级看来，法治的正义原则必须在于消灭剥削制度，在于追求人与人的实际上的平等。

其价值性表现在：法治是在阶级隶属性这个大前提之下所具有的共同原则和尺度，它是人类社会组织结构的理想化的拟制，这种理想促动着人类向着更合理的社会生活迈进。与此同时，法治本身就成为衡量社会进步的价值标准之一。人们根据理想化的标准对自己所处的现实社会进行检省和评价，为实现社会的改进寻找方法和途径。因此，“法治”学说从诞生那一天起，就担负着评价的功能，从这个意义上讲，法治的概念是具有一般性的。它不是根据现实某一社会类型而确立的，它来自人类社会的整个法律-社会实践，它是对人类有关法律的社会实践一切合理价值的高度抽象。正因为此，法治作为一种理想模式才能为不同的阶级所接受，成为不同阶级社会共同努力的目标。

综上所述，法治是一个具有可操作性、价值性的概念。它既是一种理想目标，也是一种现实化的客观运动。它在不同的阶级社会被实践着。因而人们可以从实证意义上界定其含义，使其在一定层次或范围上排除主观的价值判断，成为一个可计算的、可验证的科学化概念。与这种特性相联系，法治也具有不同的价值标准。

三、法治实体价值与形式价值的界定

法治的实体价值是指由法治所决定的法律在目的和后果上应遵循的社会原则。《德里宣言》中确立的法律原则就是对法治的实体价值的一种表达，而《牛津法律大辞典》中对法治概念的解释也是从法治实体价值着手的。法治的实体价值是在社会的组织结构层次上，对法治的一种揭示。它表明，法治作为一种社会组织结构类型，法律在其中能够遵从的最高原则和服务的最高目的。这种目的和原则从根本上说来，它并不是法律自身所具有的，它独立于法律，是由法治所决定的社会最高价值目标。法律作为促进和实现这种目标的最有效的力量，把这些最高价值纳入自身，作为自己存在运行所遵循的最高原则。这些原则主要包括正义原则、自由原则和平等原则。

正义原则。由于人们各自所处的阶级立场不同，对何为正义存在着不同甚至根本对立的看法。但从法治的一般特性出发，法律应该遵守这一原则的价值内容包括：法律在整体意义上的合道德性；法律承认利益差别，体现各个利益群体的利益要求；在重视社会利益的前提下，尊重个人价值和个体利益；法律应最大限度地实现自由；法律应是平等适用和平等待遇等等。尊重个人价值，是指对个人在社会里所具有的作用法律应予以承认、尊重和保护，其目的是实现这些作用，并为其实现提供必要的方式、途径和条件。最大限度地实现自由是指，法律应以实现社会的自由以及公民个人自由权利为其存在的前提和基础。自由原则是法治追求和实现的目标。其关键问题是：法律应处理好自由价值与其他价值之间的关系，法律不能为了自由的价值忽视其他价值的实现，同时也不能为了其他价值而忽视自由的价值。法律在协调其社会价值关系的同时，要充分保障自由的实现。平等原则是法治所具有的内在因素和重要价值。法治就是尽可能使社会各个成员获得充分的自由和最大限度的平等的一种制度。但是，法治意义上的平等并非平均主义式的平等，而是个人自由与公平的社会分配同时并存的一种平等，它以承认社会成员间的自然差别为前提，是注重缩小社会差别的一种平等。它意味着法律为各个社会成员提供均等的机会，尽量地将自然、社会对人造成的不平等减少到最低限度，使各个社会成员在出发点上平等，并使那些在出发点上比较落后的社会成员尽量地赶上来。这里应指出的是：资产阶级虽然也鼓吹平等原则，但是其本质决定了它不可能做到这一点。即使它们把平等原则作为法律应遵守的社会价值原则，实际上其法律永远达不到，除非消灭了剥削制度基础上的富人与穷人的不平等地位。如果资产阶级希望做到这一点，那么整个资本主义制度也就与之同归于尽了，这个任务不是由资产阶级自身去完成，而是由它的掘墓人——无产阶级来担当的。社会主义制度的建立为社会平等原则的实现提供了丰厚的物质基础。不但法律能够遵守“平等”这一社会价值原则，而且社会主义制度本身也为之提供了实现的途径和可能的条件。因此，张扬社会主义法治的平等原则，就是社会主义制度优越性的体现。

法治是治者与被治者之间的一道屏障，它既能够保障整个社会的合法状态，也能够保障个人不受不当行为的侵害。法治的实体价值不仅决定了法律应能遵循的社会最高价值原则，而且也为法律遵循这些原则提供了充分的社会条件。这些条件包括立法权、行政权以及司法权所具有的特性。

法治不承认任何专断的权力，无论这种权力是立法权还是行政权。在法治看来，立法权和行政权一样都是由宪法直接授予的，因而，它受公民和宪法的双重限制。在立法权上，一方面，它应受宪法的约束和公民的监督，以保证法律合乎社会的价值目标；另一方面，立法权作为宪法所赋予的一种能动力量，还应积极地创设各种条件，使法律追求的目标得以实现。例如，为了使法律的平等原则得以实现，立法就应创设或采取一些福利上、教育上的措施，为那些处于比较低层的社会成员达到社会的平等创造条件。又如，为了使法律的自由原则得以实现，立法就应在技术、手段、措施上把自由转化为一种实在的权利并付诸其实现的具体方式和途径。

在行政权上，法治一方面使法律具有最高权威，发挥法律的制约功能；另一方面，也使行政权能够有效地维护所形成的法律秩序。

在司法权上，法治排除了立法权和行政权的不当干预，并充分保障司法的独立地位。因此，在法律的实际运行中就能使法律的社会价值原则变成现实。法治的实体价值既包括了法律遵循的社会价值原则，也包括为实现法律的这种原则所提供的条件。

法治的实体价值是法治的重要标准。看一种社会组织结构是否为法治，不能只看法律的表现形式，更重要的是看法律追求的社会价值目标。虽然法治的实体价值带有很大的道德性质，且在客观上很难度量和操作，但它在参照其他社会标准的条件下能够成为一种价值尺度。例如，正义原则。关于何为正义，由于每个人处的阶级地位不同，因而每个人都有各自不同的看法和理解。但“正义”并不完全就是一种纯主观的价值判断。每一个社会在众多纷纭的价值中都有一个基本一致的取向。举例来说，说法治的正义就是一种包括自由、平等和安全的价值体系大概不会错，在一定的条件下，人们也会普遍赞同这一论点。这个“条件”就是不问自由为先还是平等、安全为先这个问题。虽然，对正义价值中的任何一个价值（如安全）的看法也存在分歧，但“安全”的“秩序”因素在各种论点的不同层次中都存在着，正如对“幸福”有着许多不同看法但这些不同看法必然包含某种“满足”因素一样。不能在一定程度上“满足”就谈不上幸福，就像没有“秩序”就谈不上“安全”一样。在确定了这些基本一致的取向之后，再判断一个法律是否遵循正义原则就成为可能。法治的实体价值之所以能够成为衡量法律的价值标准，就是因为它不是从法律的形式意义上，而是从法律的目的性以及结果上评价法律的。

法治的形式价值是由法治决定的法律形式化原则，因而法律形式化原则与法治的形式价值是同义异语。它不是指向法律的社会目的性，不是从法律的外在性上规定法律的准则或原则，而是指向法律本身，是从法律的内部规定的具体原则和标准。这些原则是客观的、可计算的、可操作的。

对于近现代社会来说，要使社会运行过程包括公民的权利行为和国家权力活动成为可预测、可控制的过程，必不可少的前提是社会的组织结构及其运转的规则化，而这种规则化主要来源于具有合理性的法律体系。这里所说的法治形式价值（或法律形式化原则），即表明这样一种法律体系，它由一套公认的形式规则（包括合乎形式化原则的成文宪法和一般性法律、法规）所组成，这套规则是明确的、抽象的而又可操作的；这套规则要求非人格化的服从，要求具有专门性的司法组织执行和保障。

法治形式价值的意义，我们可以从若干层次上加以阐释。

其一，法治的形式价值是社会组织结构、法律制度、体制及其运行机制的基本要素。通常所称的“法律制度”，就是以法治形式价值即法律形式化原则为标志的社会制度。如果一种社会制度中没有形式化这个要素，那么这种社会制度显然不能称为一种法制。进而言之，一个社会若缺乏法律的形式化原则，就难以成为法律社会。因此，法治的形式价值必须得以尊奉和实现。

其二，法治的实体价值只有通过其形式价值才能得以体现和保障。换言之，法治的实体价值是法律形式化原则的实质价值。有时候，人们还必须通过规定和揭示形式价值来说明其实体价值。因此，在形式化原则中，着重考虑的是法律的形式化要求，即建构实现实体价值的法律实体或框架。

其三，法治形式价值构成了法律生成、发展的基本准则。一个法治社会，法律仅仅符合其实体正义或实体价值是远远不够的，还需要有能够保障社会可靠运行的形式化的法律体系。实体正义或实体价值离不开形式化价值，否则它就不可能真正实现。排斥法治的形式价值，最终会导致实体正义或实体价值的式微。况且，“‘法’这个术语的绝对定义，实质上包含着选择了正当的和真实的概念和原则”[193]。

其四，在法治的形式价值的实现或适用过程中，法律形式化原则（法治形式价值）为人们提供了普遍的、公开的、明确的准则。它一方面是公民行使权利的基本保障和限制；另一方面，它又是司法组织解释法律事实和进行司法判决的唯一依据。“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，可恰当地展示法治形式价值在司法活动中的意义。它有助于排除功利主义、伦理本位等非形式化原则所引发的功利性、随意性和不确定性，使司法过程具有可预测、可控制的性质。

法治形式价值包含着多重要素，这些要素归根结底只有从它们同整个形式价值的关联性上才显示出它们各自的意义和重要性。同时，各个要素相互之间的联系及其模式化也只能以这种关联性为基础。

法治形式价值包括：法律的至上性原则、法律的普遍性原则、法律的可操作性原则、法律的程序正义原则、法律的组织职业化、技术化原则等。对这些原则的具体论述在后面《法治形式价值论说》一章中展开，在此我们不作详细论述。

法治的实体价值与法治的形式价值是分析法治最有用的一对范畴，是分析评价法治与否的两种标准。法治的实体价值指向法律应有的价值目标，它着眼于法律的理想，注重法律的道德性。它从宏观的社会层次上说明了法治是一种“好法之治”。法治的形式价值不问法律的实体价值目标如何，而指向法律自身的形式或程序意义。它着眼于法律的实证化，注重法律的科学性。它从法律的层次上说明了法治是一种“真法之治”。这反映了两种价值取向上的差异，正是这种差异性决定了两者不能相互代替，不能只从一个方面去把握法治的内涵。纵观历史上所存在的法治理论，它们都自觉或不自觉地忽略了法治的这两个价值尺度。在近代，西方资产阶级的启蒙思想家们，极力排除实证方法，他们只从“应然”的范畴上去揭示法治的正义性问题，而不管这种“正义”所需要的客观化的条件和应具备的形式化意义。这样他们就把法治理论推向一种纯思辨、纯抽象理论的玄学境地。这不仅使得法治不能操作，而且也忽略了整个西方法制的历史过程。实际上，在欧洲大陆，自古希腊开始经古典的罗马法时期直到中世纪的罗马法复兴，法律的进步无不是以法治的形式化原则的不断强化为标志的。排除形式价值，在此只能是等于不承认历史，不承认法治的历史性和实践。就连西方一些资产阶级学者也不同意这一点。关于这个问题，我们在下篇《西方法治模式的追寻》一章中再作具体论述。

与近代启蒙思想家相反，在现代社会中，一些资产阶级学者因为法治实体价值不能操作因而又极力排除法治的正义性问题。这在实证主义法学派别中有充分的反映。他们撇开法律的社会条件、社会意义不谈，而从法律自身出发，运用语言逻辑分析工具，把法治肢解为纯形式化的东西。这种理论弊端所在是明显的，离开了问题的实质只谈形式就会把法治引向一条“只有法律没有社会”之路。

在马克思主义法治观看来，法治的实体价值与法治的形式价值是法治的两个不可分割的方面，两者在法治这个统一体中是相互联系的。形式价值作为实体价值实现的充分条件而存在，没有形式上的合理，也就不可能达到目标和目的。同时，实体价值在趋向上是形式价值追求的最终目标，形式价值最终要受实体价值的制约，离开了目标和目的，形式价值也就失去了真正价值。法治是实体与形式的统一体，是人类法律-社会实践所追求的共同目标。把握住法治的上述两个方面，就真正站在了法治这个概念的入口处。

第六章　法治实体价值探微

一、引子：法治价值入口处的探寻

法治是一种社会组织结构方式。它既有实体价值形态，也有形式化原则。但从法治的内在性出发，决定一种社会组织结构是否为法治的关键，并不在它的形式化意义，而在于它的实体价值形态。离开了法治的实体价值形态，法治也就失去了它的支撑点。心脏停止了跳动，血液自然也就不能流动。在这个意义上讲，法治并不意味着法律的多繁。人类文明的脚步在跨出人治的窠臼而迈向法治的门槛之时，它首先踏破的并非法律的外壳而是法律的内核。从本质上讲，在人治的社会组织结构方式中并不缺少法律的存在，但由于它割断了法律生长为法治的脐带，因而，法律虽然也可能呈多繁的状态，但这些法律与法治模式无缘。在这种情况下，法律越多，就越自觉或不自觉地拓宽与法治的距离，这样，实际上就强化了社会的不法状态。

当人类从原始社会向阶级社会走来之时，随着奴隶制、封建制社会形态的诞生，法律作为一种强制性的有效力量就与统治阶级所取得的支配性、超凡性的权力联系在一起了。以欧洲的法国为例，法国在封建社会前期，法律还带着稚气，与习惯混居一起并不多繁。但到了封建社会中期，随着王权的逐步强大，法律也逐渐多繁起来，并开始与君主的权力相结合。虽然此时发生了罗马法的复兴，引起了法律数量的急剧增加、法律精神的震动，但同时也给君主带来了权力逐步膨胀的契机，因为罗马法的复兴主要是涉足私人领域，所以在国家生活的圈子内，法律的权力专断开始占据越来越多的地盘了。封建社会后期，是法律最多繁的时代，国王不但取得了绝对的权力，而且依靠权力开始向法律本身讨伐。在政治上，“朕即国家”成为生活的格言；在法律上，国王的敕令成为最高效力的法律。国王就是权力，权力就是法律。国王-权力-法律的三位一体化，就是法律的真实身份。法律越多就越能够拓宽权力，法律也就越多地失去法的精神。1670年，国王路易十四一反传统，颁布敕令规定：一个人犯罪，全家、全村人应连坐，甚至连坐也适用于儿童和精神病患者；对已死的人，应对尸体进行惩处；如果是危及国王本人的“犯上”罪，应肢解处死。

只要法律完全沦落为权力的仆从地位，那么法律就可以按权力的需要被任意塑造。在这种情形下，法律是变态的，人同样是变态的。国王路易十四曾患有肛瘘病，当时为了治愈他的病，医生们对志愿献身进行治疗试验的肛瘘患者进行试验。一些大臣为了引起国王的注意，也自告奋勇地要求医生对自己施行切除术。一时间，患肛瘘病竟成了一件值得炫耀的幸事，肛瘘也就成了当时流行的时髦病。权力腐败了，法律也会变得无耻。法律的数量越多，社会也就越会变得不法。

我们中华民族曾创造过灿烂的文化，这种传统文化经过历史的沉淀和选择，在今天能够成为我们创造社会主义新文化的合理因素。在法的领域，历史上留下来的许多法律思想、法律技术仍有它存在的合理价值，只要我们认真地加以总结，合理地批判、继承，它便仍能够参与现代法治建设。但是，从总体上讲，中国的传统法文化由于与中国的封建法制相结合，在本质上是反法治的。在中国的历史上，自秦朝开始，治国名为“以法为本”，但这种法仅仅是“皇帝临位，作制明法，臣下修饬”[194]，明确宣布“作制明法”的权力属于皇帝一人，至于臣民则是责在执行与服从。“繁法严刑”这是秦国的立国之本，它试图从生产到生活，从行为到思想，莫不“皆有法式”，而且“乐以刑杀为威”。法律的多繁是秦律的特色。一部《秦简》，计有秦律29种。单在《秦律》一类中，就有《田律》《厩苑律》《金布律》《工律》《徭律》《游士律》《除吏律》《除弟子律》等近20个标目。律法的多繁是令人瞠目的，但律法的多繁并不意味着社会自觉地纳入常法状态。在封建中央集权制下的中国，专制权力的一元化和绝对化，使权力与法律紧密结合，构成了一个不可分割的整体。封建权力的绝对化与法律的任意性、随意性从来都是血肉相连的。极端的封建专制权力，必须用法律加以维护，靠直接的暴力得以支持。这就必然导致这样一种现象：封建专制权力所到之处，必然有法律相伴随；权力不便于直接支配的，必然付之于法律加以规范。即使是在道德自律的领域，法律也必须侵入，因为封建专制权力不会放弃任何地盘。

早在战国时期，商鞅在其变法时就提出了焚毁诗书，彰明法令，禁绝游说。韩非继承并发展了这种主张，第一次提出了“言轨于法，以吏为师”的口号。他认为，所有人的思想方式和全部生活的出发点都必须“以法为本”[195]，法律必须成为人们思考问题的规范和遵循的原则。始皇三十四年（公元前213年），秦始皇竟亲自下令焚书。于是根据法令，凡上国史书，民间收藏的诗、书、诸子等书籍，一律限期30天内交官府焚之，逾期不交者，黥为城旦，后若再有“偶语诗书者弃市”，以古非今者灭族；严禁私学，有愿习法令者，以吏为师。于是，全国上下焚书的烈火熊熊燃烧起来。这一道法令使秦前的中国古典文献，除官方史学、部分自然科学及神学以外，几乎全部化为灰烬。下令焚书的第二年，秦始皇又下令把涉案四百六十余位儒生全部活埋，这就是历史上的“焚书坑儒”事件。

这段历史说明，在中国的封建专制社会，皇帝的律法对于皇帝本人来讲，只是一块柔软的面团，只要皇帝兴之所至，他可以任意改弦易辙，重定规章。昨日的律法，经过一夜春梦，今日可能变为一张废纸。在这种社会组织结构中，自由与正义是一位稀客，毕竟在法制史上比发明折磨人的刑具更充分地表现人类才能的事情又是太少了。在漫漫的封建专制社会，虽然也出现了“文景之治”“贞观之治”“开元之治”的封建盛世，却从未出现过法治政治；虽然在这些“开明之治”的封建时代里，开明之君，贤良之主，能够节制自己的权力，遵守自己制定的律法，但它始终不能形成一种机制，因而始终存在着权力滥用的可能性。从根本上讲，皇帝遵守法律所依赖的不是法律本身，而是皇帝本人的良心。一个开明之君可能由于“良心”的发现，自觉或不自觉地遵守自己的律法。但在一种特定的组织结构中，“良心”与“正义”一样，谁最擅长在零售正义中掌握价码，谁就能够主持正义的拍卖来换取最高的价金。因此，在封建专制的组织结构中，法律的维护、权力的节制带有很大的偶然性与随意性。君主如果“良心”泯灭，变得昏庸，不但使得法律变得匮弱，而且还会造成整个王朝的毁灭。当然，在封建专制社会，能够对权力有所节制的除了君主本人的“良心”，还有臣下谏议。在封建专制君主的身旁不乏一些有识之士，为了社稷忠心耿耿，并希望通过谏议以使君主的权力有所节制。这种谏议对于调整权力的指向和距离曾起过积极的作用。但是，“谏议”与法律一样，它本身就与封建专制制度之间存在着一种不可克服的矛盾。“谏议”对强谏者本人多带悲剧：“无功不得民，则以其无功不得民伤之；有功得民，则又以其功得民伤之。人主之无度者，无以知此，岂不悲哉！比干、苌弘以此死，箕子、商容以此穷，周公、召公以此疑，范蠡、子胥以此流。”[196]《韩非子·难言》也说：“子胥善谋，而吴戮之；仲尼善说，而匡围之；管夷吾实贤，而鲁囚之。”这是一个制度的悲剧，也是人本身的悲剧。无论哪一个封建王朝，只要法律与权力不能保持相应的距离，只要两者紧密地结合为一体，那么这种悲剧的发生就是不可避免的。“为善的未必蒙福，为恶的未必蒙祸”，就是封建专制社会的真实写照。

英国哲学家罗素在分析封建专制权力的形式时，形象地把权力划分为“被捆猪”式的权力、“胡萝卜与驴子”式的权力、“头羊”式的权力。第一种权力形式就如一头拦腰捆起的猪嚎叫着被拽上船时，它是受到对它自身的直接物质力量的支配。这种权力发生在个人身上，就是对他身体的直接的物质支配。第二种权力形式就如在谚语中，当驴子跟着胡萝卜走时，有些人是在引诱它按照自己的愿望去做，而又使它相信这样做是为了自己的利益。这种权力是隐蔽的，它是在权力的被支配者“自愿”的背后起作用的。这就是权力行使者常常以奖赏和惩罚作引诱的情形。第三种权力形式就如引诱羊群上船时——只是方式与第二种不同，当头羊被强行拖进舷门，其余的羊也就自愿跟了进去。[197]罗素对权力形式所作的划分是以权力被支配者为对象的，这种划分抹杀了权力的阶级性，这是西方资产阶级学者的通病，也是我们应当批判的。但就形式来讲，这种划分也在不同程度上指出了封建专制权力运行的实际。在这种形式的划分中，除了第一种形式，第二、三种实际是权力的转化隐蔽形式，而不是赤裸裸的权力本身。

在封建专制社会，即使最残暴的君主也不可能单靠赤裸的权力进行统治。权力是具体的、物质性的，它只能在具体的特定的对象下释放它的能量。在有些领域，赤裸的权力本身是无能为力的，而且过分使用会产生副作用，甚至可能会导致社会组织原有权力关系的崩溃，即使奴隶式劳动也是如此。比如，监工持续使用鞭打的手段必定带来抑制性的影响，惩罚的频度愈高，服从就越不可靠。一把刀剑可以砍掉不服者的脑袋，但它不能挖出脑袋里的反抗的思想和意识。赤裸的权力在任何情形下都不是万能的。一个社会要形成秩序，除了赤裸的权力，还需要权力的抽象化、形式化。权力的抽象化、形式化就是权威。

在封建专制社会，权力转化为权威的主要途径或中介就是法律。一方面，专制权力靠法律使其取得合法性。无论这种法律内含于“权力神授”，还是传统习惯和习俗，它都是为了使人们从形式化角度对权力进行合法性的人格认同。因而，法律在权力向权威转化中具有象征性功能。另一方面，虽然法律可使权力转化为权威，但由于权力本身的人格化，权力的支配者反过来又可能任意支配法律来显示权威的人格化以强化权力本身，法律又须具有工具性功能。在权力转化为权威的过程中，法律的这两种功能的矛盾是不可克服的。一方面，秩序的稳定需要权力的恒常性和法律的象征性功能以形成稳定的权威。另一方面，由于专制权力本身所带来的权力人格化，又需要法律的工具性功能以强化人格化权力。权威需要法律的象征性功能，权力则需要法律的工具性功能。这个根源于封建专制的固有矛盾最终导致了这样一种现象：秩序越需要法律，法律越变得从属于权力，越被沦为工具性的地位；法律越多，越象征着权力的庞大和不法，法律也就越被“异化”，法律与法治的距离就越远。因此，在封建专制的权力结构不变的情形下，法律的悲剧是不可避免的。在这种结构中，权力不但是对人的力量，而且也是对法律的力量。在权力的直接支配下，法律是反复无常的，今天的合法行为，明天可能成为被杀头的理由。既然法律处于从属的地位，那么社会也就处于有法而不法的状态。一切生活在法律上被分成两极：一极是权力支配者的支配，另一极是被支配者的服从。权力没有界限的地方，就永远也不可能产生自由和权利。

从封建社会走入资本主义社会，这是人类脱离人治而迈向法治的第一步。在资本主义社会，资产阶级的统治权力在形式上是被法律制约着的，因而他们标榜在资本主义社会里自由权利与权力之间有了等距离，真正实现了法治。然而，事实上，资本主义作为一种剥削制度，它变换的只是一种形式而已。资产阶级的本性使得广大人民不可能真正享有自由和权利，因而也不可能真正实现法治。

人类只有从资本主义社会走向社会主义社会，法律才能真正发生革命。剥削制度的消灭，无产阶级大公无私的特性，使得广大人民既行使国家的权力，也享有真正的自由和权利。社会主义法治也许并不能绝对地消除法律悲剧的发生，但它本身却是张扬自由和权利的最有效的机制。

在法治中，法律同样直接与人相联系，没有人，法律永远也不会自动发生作用。在这里，人始终都是社会组织结构中的主体。换言之，法治并不意味着是“人治法”还是“法治人”的问题，法治不能改变作为主体的人与对象法的关系。马克思主义的法律观表明，在法治中，权力始终都是一种不可缺少的东西，是法律背层的力量。无论权力是法律有效性的唯一物质基础，还是仅为一种辅助性的条件因素都是不可缺少的。下面的情形就是，如果法律不能对人有效地发生作用或者有人拒绝服从法律，那么权力就会通过法律而发生作用，就会产生“强制的法律服从”。然而，法治的价值在于：当法律不能有效地发生作用时，权力只能通过法律对特定的主体而发生作用，这种情形如同已停转的机器一样，只有通过权力的力量才能启动法律的转动。权力既不是直接对人的力量，也不能成为直接对法律的力量，它是在法律背后起作用的一种潜在的力量。

法治的价值意味着权力的直接性转化为间接性，意味着权力直接支配的领域被法律所代替。这样，社会的组织结构就由权力支配法律转化为法律支配权力。法治的内在价值就在于它是旧社会的组织结构的改变，新社会的组织结构的形成，是一种法律与权力关系的新格局。在这种格局中，产生了旧社会的组织结构从未有过的新要素：自由和权利。“自由”是在法律与权力关系中，权力不能够直接涉足的领域，是权力的明确界标。“权利”和自由一样，它是伴随新的组织结构而来的第二位来客，它是“自由”的具体化，是权力运行中被赋予必须遵守的法律义务。

自由和权利是与法律、权力紧密联系在一起的，它的存废是以权力-法律关系的格局为转移的。因此，从这个意义讲，法治的价值实际上就是法律与权力、法律与自由、法律与权利的关系如何构成的问题，它所回答的问题包括：法律能否约束权力，以及如何约束；法律能否维护、实现自由与权利，以及怎样维护和实现。法治价值的实现，意味着法律自身的革命，人类法律生活的新的开始。

二、法治实体价值之一：权力的合理位置

法治理论遇到的第一个难题就是法律与权力的关系问题。正如前文所说，法律并不能单靠法律本身取得力量，没有权力的支持，法律至少说是乏力的。即使对于那些反对把权力作为法律基础的持论者来说，也不能否认这一点：法律的权威是需要权力支持的。在这里，并不是像一些资产阶级思想家所说的，法律与自由同义而语。法律除了与自由相联系的一面，还有与权力相联系的一面。比如，当有人侵犯了他人的自由，法律就不能给予他这种自由，而必须通过制裁使这种给他人不自由的行为得到报复，法律的这种制裁力量就是权力给予支持的。实际上，法律的权威所在之一，就是得以有了权力的存在。

法治理论在这里遇到的第一个矛盾就是：法律必须得到权力支持，而权力又必须受法律的约束，这似乎是一个悖论。如果撇开组织结构这个层面，单纯谈权力的一般特性，那么法律支配权力的法治命题是不存在的。马克思主义法学认为，在社会主义以前的资本主义社会里，统治阶级所制定的法律虽然在一定程度上肯定了人民的自由和权利，但法律最终是人民的枷锁，是人的异化表现。这种特性并不是根源于法律本身，而是根源于资产阶级的统治权力以及决定这种权力的物质基础。没有权力，法律就会成为一纸空文。既然如此，法律又怎样反过来去支配握有力量的权力呢？如果漫无边际在这上面打圈圈，也许永远走不出法治理论的这个悖论。这里需有一个前提，这个问题的解决必须把权力限定在一定的理论框架之内。权力是法治的一个价值，但是，法治还有若干个其他价值，如自由、权利也是法治的重要价值。因此，要解决这个悖论就必须弄清权力价值与其他价值之间的关系和联系。必须考虑法治中，权力的指向是什么，目的是什么，它们之间的关系是什么等一系列问题。

要解决这个问题首先还应回到前面提出的论点：“法治为什么需要权力”这个命题。西方学者认为，有关权力的一些最基本、最困难的问题是由道德上的模糊性引起的。他们从道德出发，认为权力在本质上都是邪恶的，使用权力通常可能产生许多罪恶。他们认为，各种冲突使秩序取决于权力，这是一种明证。权力渗透到人际关系中，这是人类极不完善的明显标志。为了回答这个问题，他们又回到“性恶论”的老路。他们认为，需不需要权力取决于“人性善”还是“人性恶”的主张。如果人类已达到极为完善的境地，那么权力就是多余的；如果人类仍然存在一些不能够克服的致命弱点，那么权力就是必要的，法律就是必需的。如果法治理论完全按照这一思路来思索，就会陷入一个不能自拔的唯心主义的境地。抽象的人性论是法治理论不能容纳的。马克思主义的唯物史观告诉我们，人是生活在社会中具体的人，人性是由物质基础所决定的，人性只有在不同的历史过程中表现出来。如果把不同社会形态、不同历史阶段的“人性”总括起来看，人具有两面性：既具有通情达理，要求按理性和法则过理智的体面的生活愿望的一面，也有（在剥削制度压抑下的）物欲型、自私的一面。人类的本性并非全恶也非至善，人类的历史在过程和趋向上是不断地克服恶性而保持和弘扬善性的。无论从善的方面讲，还是从恶的方面讲，必要的权力都是不可缺少的。可以这样说，法治中的权力的价值主要指向秩序，也许权力有许多价值，但秩序的保持与维护是权力存在的主要理由。

关于权力与秩序的价值关系，西方资产阶级学者有许多论述。英国思想家洛克从性善论出发，推论出法治的秩序是通过多数人自觉地遵守而形成的，秩序并不是依赖权力建立的，而仅仅靠它来弥补原有秩序的不足。法治的秩序的来源不在于权力而在于人的理智和体面。相反，以斯密和李嘉图为代表的古典经济学家则从人的物欲与自私推论出法治秩序天然和谐的思想。这个理论曾盛极一时。他们认为，只要权力能保证个别经济活动的重要条件，如产权保障、货币稳定，而又不限制人们按照自己自私的欲望去谋取利益的自由，那就会自然而然地形成好的秩序；社会所需要的多数产品就会生产出来而不需要强迫任何人这样做，生产者也会得到购买者的公平报酬。另一方面，那些不能或不愿意满足社会需求的人就会失去市场，自然受到惩罚。这样，良好的秩序就会按照经济法则诞生，其中只需加上少许的权力即可。对于资产阶级的古典经济学家来说，设计秩序的是“看不见的自由市场之手”，而不是看得见的政府权力之手。在这里，虽然他们两者对法治的思索方式、分析框架、逻辑体系存在着很大差异，但有一点是共同的，他们都从唯心主义的人性论出发看待权力问题，因而其结论是不可靠的。实际上，在阶级社会，任何一个统治阶级都不可能放弃权力实现统治。如果在这个问题上，有些资产阶级学者是从善良愿望出发的话，那么这种理论只不过是一种不切实际的幻想而已。

马克思主义的法律观告诉我们，法治作为人类追求的一种目标，其秩序是应由各种力量集合而成的。其中最主要的是经济规则和由此所决定的新的法律规则以及道义的规则等，但这些力量必须附以必要的权力。单靠道义上的自然法则并不足以保持和维护秩序；经济法则中的供求关系可以有效地调节某些关系，但不能够调节整个经济。因此，法治无论是单独的还是组合的，权力都是一个重要的价值要素。这里关键的问题是怎样把权力安放在一个合适的位置。这个位置必须是既使权力的力量得以发挥，但又要划出权力的界限。这样，上面的问题就转化为另一个问题：在法治中，人们应该服从什么样的权力。这涉及法治价值的一个根本问题，即权力的合法性问题。

在封建专制社会里，权力主要是通过宗教得以认同的。“君权神授”是其最主要的理论依据。《荀子·天论》说：“天有其时，地有其财，人有其治，夫是之谓能参。”人虽然具有参天地之能，但并不是人人都能做到的。《中庸》说：“圣人能参天地之化育。”荀子说：“君子者，天地之参也，万物之总也，民之父母也。无君子，则天地不理，礼义无统。”[198]虽说圣与王不完全一致，但一般说来则是“内圣外王”的。“古之造文者三而连其中谓之王。三画者，天地与人也，而连其中者通其道也。取天地与人之中以为贯而参通之。非王者孰能当是？”[199]王道就是天道，两者是一致的，这样就把君王抬高到超人的地位，君王被神圣化了。

在西方，他们把“天道”与“王道”分开，君王不能“参天地”，只能和上帝的祭司们一样，完全按上帝的旨意行事。公元5世纪末，杰拉修斯一世教皇提出了“双剑理论”，根据这种理论，上帝把权力分别授予教皇和君王，并使两者相互掣肘，以承天意。这是典型的“君权神授”理论。从这个理论出发，所得出的结论必然是对权力的绝对服从，因为对权力的任何抵抗实际上就是造上帝的反。简言之，君权神授就是权力的合法来源。

从某种意义讲，法治本身就是对封建专制的“君权神授”的权力合法性的剥夺。因而，法治与民主是一对孪生兄弟，都是在共同的基础上产生的。不打碎封建专制的君主权力的神的光环就不能产生民主，同样，也就不能产生法治。因此，分析权力在法治中的合法性必须与民主联系起来。

民主意味着权力属于人民。民主是有阶级性的，资产阶级虽然标榜民主，但资产阶级的阶级性决定了他们不可能真正实现人民民主。即使我们撇开这一点不谈，人民作为一个集合体在国家生活中也是不可能直接行使权力的。直接的民主只能在人口极少、面积不大的“小邦寡民”中行得通。在历史上，这种直接的民主只在古希腊那种城邦制的社会里存在过。因此，民主只能意味着由人民通过代表行使权力的一种政治形式。与此相联系，法治意味着只有通过人民的授权或同意权力才具有合法性，即“权力民授”的合法性。对此，资产阶级的思想家们各自从自己的理论出发进行详细的论述。洛克认为，人既然是生而自由、平等和独立的，那么未经本人同意，谁也无法把他逐出这块领地，使之服从他人的政治权力。这是权力合法性的“赞同理论”。这种“赞同理论”的缺陷是显而易见的。且不说它的基本前提上的错误（抹杀阶级性，鼓吹抽象的人性论），而且在实践上也行不通：一种权力的实施都得事先征得每一个人的赞同在实际上是不可能的。

卢梭与洛克不同，他提出了“公意”理论。卢梭认为，只要权力符合“公意”，那么人们就必须服从。为此，他明确划分了“公意”和“众意”的差异。“众意与公意之间经常总有很大的差别；公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。但是，除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外，则剩下的总和仍然是公意。”[200]卢梭承认，人民是会犯错误的，人人的意志即众意未必就是公意。因而，这种理论可能导致这些观点：一个统治者即使是一个封建专制君主也可能代表公意。法国的路易十四国王就是这样声称的。理论上无法否认人民“公意”，人民“赞同”的权力合法性，否则就不存在服从的义务。但由于这些理论的模糊性，理论上的民主建议可能导致专制的结果。关键的问题是怎样把“公意”和“赞同”外化为一种客观标准。

实际上这种客观标准只能从权力与法律的关系中去寻找。权力与法律关系的最佳连接点就是宪法。宪法在性质上既不完全属于人民，也不完全属于国家性质。一方面，宪法和其他法律一样都是统治阶级意志的表现，因而它并不完全具有人民性；另一方面，宪法又不同于一般性的法律，它是阶级力量对比的一种反映，因而统治阶级又必须把人民争得的民主成果用根本法的形式固定下来，作为进行政治统治的社会基础。因此，在这个意义上讲，宪法又具有一定的人民性。从民主和法治的实践来看，把宪法作为一种固定的形式化程序规则是一种趋势。在这种程序规则中，权力在形式上来源于宪法，因而受宪法的约束，即权力的合宪性。这样，宪法实际上就成了权力运行的客观化标准。权力的合宪的合法性是民主的表达方式，也是法治价值的中心命题。权力的合宪的合法性是分析权力为什么能被法律所控制的法治价值的前提和基础。但是，权力的合宪的合法性说明的是权力的来源（即形式来源），从合法性本身并不能直接推论出权力为什么受法律（宪法）约束的结论。实际上，即使是合法性的权力也可能产生权力的异化或腐败现象。

权力的异化是权力的运行及结果与它自身相背离。资产阶级的所谓的民主政治最典型地说明了这种异化的特性。资产阶级的所谓民主政治，在权力动态的运行中，他们所标榜的权力所有者（人民）和权力的实际“代行者”（资产阶级）是分离的。他们标榜权力属于人民，然而当权力进入运行的动态过程之后，它本身就把所有者和“代行者”的关系掩盖起来。这时的权力所有者实际已经成为被支配的对象，而权力的“代行者”却以支配者的身份而出现，凌驾于权力所有者之上。这种关系好像寓言中的那个装着魔鬼的瓶子，既然瓶子已经打开，那么魔鬼再也收不回了。当人们看到权力的超凡力量而承受着它的重量的时候，很容易产生一种误解，以为这种权力是一种为少数人所特有的神奇力量，而对它乃至那些权力的代行者们加以崇奉，从而在观念上就把权力廉价地供奉给那些“代行者”们。一旦这种观念产生，那么与之相伴随的就是：那些掌握着权力的人们就可以利用自己的特殊地位为特权作辩护，从而也就使权力日益成为压迫人民的工具。权力本身并无可非议，但当它和其主体结成一种特殊关系时，就可能产生异化和腐败。

法律和权力是法治的两个不同要素。权力作为一种支配力量其价值主要指向秩序。在这里，民主与法治之间的差异是明显的：民主意味着鼓励人民行使权力，而法治则主要是对这种权力的制约，使权力更好地服从于人民的意志。从一般性讲，民主是一种政治形式，而法治则是一种社会组织结构方式。没有民主就不可能有人民的权力；没有法治就不可能存在自由。社会主义制度的建立就为这两种形式相互并存打下了决定性的物质基础，但如何把两者协调起来，仍是一项艰巨的任务。秩序是法律的一个价值，但并不是唯一价值。除了秩序，法律主要还内含自由、平等、正义等多种价值。权力除了秩序，本身并不内含法律中的那些价值，它只在目的上实现这些价值。当法律的价值单靠法律无法实现时，权力就可以运用其强制力量保证其实现。法律既需要权力的支持，同时权力也须受法律的约束，以服务于法律的目的。法治的价值之一，就在于它能保证法律价值的实现，并把权力置于一个合适的位置，实现权力的制约。

在法治中，对权力的制约主要存在几种方式，在此只略举一二。

其一，道义上的权力制约。道义上的制约主要是由道德律或理念中的道德律派生出来的。它的有效性完全取决于道义上的信念。这种道义上的信念在近代西方以自然法的形式表现出来。他们认为，自然法是人类所共有的权利或共有的正义体系，它是自然界的永恒和谐的本质在国家和法律领域的体现，作为普遍有效的一整套价值理论，自然法来源于“纯粹理性”；作为普遍承认的正当行为的一套原则，它和国家权力以及由权力支持的人定法形成对应。事实上，当他们说自然法是理想的或价值的、普遍的和源于普遍理性时，实际上是一种关于实在的自然法，而不是一种关于“自然”的自然法。在这个意义上，它是对特定时空中的国家权力的一种检省，对人定法的一种理想化的重制，其目的是为实在的权力和人定法的限制或制约提供前提。自然法的理论基础是单薄的，其立意的根据是反科学的，马克思曾对自然法学说进行过科学地分析和批判，在此我们不再赘述。实际上，自然法学说所倡导的就是我们用历史唯物主义观点所表达的一种法治文化。因而，“自然法”只作为一种有条件的、针对特定时空的一种相对的道德律令而不是一种绝对的道德律令才是有价值的。例如，“汝等不可杀人”可以看作自然法的一种道德律令。然而，用历史唯物主义的观点来解释权力是否受这一律令的限制主要取决于一种什么样的环境和条件，而不取决于这条律令本身。又如，按照资产阶级启蒙思想家的观点，“人生而自由”是自然法的典型道德律令。从消极意义上来理解，这一律令意味着不能干涉和侵犯自由。但当自由被用去滥杀无辜时，权力似乎就不应受这一律令的限制。又如，权力应受正义信念的约束，但正义的价值在人人中间并不相同。人们对“权力必须符合正义”也许不会提出异议，但当提出“应符合什么样的正义”时，歧义就发生了。有的人认为，权力只要不干涉我的合法自由就是正义的；而有的人也可能认为，权力的正义就是不能妨害我自由行动。当拿这种自然法的律令去约束权力时，权力应遵守哪种律令呢？自然法的这种相对性和模糊性决定了：在法治中，联系道义上的权力约束必然会导致宪法的约束问题。宪法的限制可能最终来自道德律令，但其所以是宪法上的，是因为这种限制是最高的、明确的。宪法比其他一切法律（包括道德意义的自然法）更为重要，它既来自国家，也来自人民，因而无论是国家还是公民个人都必须绝对地遵守。

其二，权力间的相互限制和制约。权力的宪法约束是最高的，但并不是充分的。宪法再高，它也会遭到破坏，就像生活中时常毁约一样。当权力的冲动对宪法上的限制不可忍受并想打破这种限制时，冲动就会变成行动上的凌侵。宪法再高，也能变得无效。在近代中国，民初的《临时约法》曾带来千千万万中国人对法治和共和的希冀，但当孙中山怀着善良愿望把《约法》交给袁世凯，希望他能约束自己成就共和之时，悲剧是不可避免的。没有权力的制约，一部《约法》最终成了袁世凯“皇帝的新衣”。在中国近代史上这是一个惨痛的教训。从制度方面讲，这是中国资产阶级革命的不彻底性必然导致的结果；从体制方面讲，这是一种体制没有法治基础必然引出的教训。在宪法的最高约束之下，权力部门间的相互制约，是法治的最重要的价值要求。

法治的价值表明：权力的法律（宪法）约束、权力间的相互约束以及权力的其他制约方式是多方面的，但最重要的是上述两个方面。实现权力的制约，是实现法治的制度性基础。

三、法治实体价值之二：自由与法律

法治理论遇到的第二个难题就是自由与法律的关系问题。它涉及法律在法治中的意义，自由与法治的关系，自由的尺度与法律的界限等一系列棘手的问题。

在法治中，自由实质上就是社会与个人，社会的完整性、统一性与个人的相对独立性、自由性，社会的发展与个人的完善的关系问题，也是社会权力与个人权利的比例关系如何构成的问题。因此，自由问题在以下的层次上构成法治的价值。第一，自由确定个人的位置和价值，即个人应被赋予多大程度和多大范围的自由问题。第二，它说明法律在何种情况下能够恰当地确立自由的尺度和界限。自由是联结社会与个人、国家与公民间的一条重要纽带。从总的方面讲，公民被赋予的自由范围越大，那么个人与社会、公民与国家间的联系就越紧密，这是社会发展的一种趋势。

在法治中，自由呈现出不同的形态，因而在人类的思想中也就产生了对自由的不同解释。本书无意对各种自由的理论和观点进行评介，但指出自由与法治相联系的关节点，是本文分析法治价值的前提。如果我们循着法治的思路来探求自由的话，那么，自由的内涵可以具有一种明确的界定。在法治中，自由无论具有多少种形态，存在多少种界定的方法，但有一个基本点是任何自由的理论所不能忽视的：法治中的自由必须介入法律。法律是分析自由的基本参照物。自由与法律是法治的一对价值范畴，法治既需要以自由为基点，也需要以法律作保障；反过来讲，在法治中，自由需要以法律为尺度和后盾，法律也需要自由为其存在的基础。法治的价值既要保障和实现自由，同时又要使自由具有一个明确的、强硬的限度。自由与法律这两个相互冲突的因素，在法治中必须协调起来，这种协调的功能也就是法治的价值。

总括起来讲，自由具有两重性：一方面，自由是一种由若干权利组成的客观化的实体；另一方面，它又是由若干主观因素构成的一种抽象形态。从生物学的角度讲，自由的冲动是人与动物所共有的。一头强健雄猛的野兽，可以自由选择觅食的对象。对一头狮子来讲，只要它“不愿意”，即使是一头羔羊从面前走过，它也可以不去管，这是狮子的“自由”。在人的领域，同样存在这种自由的本能。人都有自我控制的本能，有照己意生活不受外在力量支配的愿望。这是一种“生物性的自由”。然而，即使是发自内心的纯生物性的自由冲动也常常有“法则”的介入。

在动物界，动物的纯自然的自由冲动受到两方面的限制：从大的方面看，任何动物的这种“自由”都必须服从“物竞天择”“适者生存”的自然法则的约束，违背这种法则就不可能有任何“自由”的存在；从小的方面看，动物的自然的自由冲动受到同类群居的限制。一只雄猛的狮子在其他动物面前，它可能是“自由”的，但在头狮面前，它的“自由”必须受到压抑或限制。在动物界如此，人类同样如此。人作为高级动物，他比其他低级动物有着无法比拟的“高级的自由”冲动。人使用小小的一点计谋，可使最雄猛的野兽就范。一种珍兽对于人来讲，可以成为人的餐桌上的最鲜美的佳肴，但是，为了长远的考虑，保持生态平衡以便更有利于人自身自由的发展，人又须为自己制定限制性的法律，因为人具有任何动物所不具有的意识和思维。马克思主义正是从这个意义上认为，自由就是对必然的认识，这是对人类自由最好的概括和揭示，是我们分析自由问题的指南或理论基础。马克思主义的自由观告诉我们：人类社会的进步就是从自然王国向自由王国的过渡。然而，在剥削制度之下，人的自由冲动常常是被无理压抑的。在这里，人能制服最雄猛的野兽，但他有时难以管住自己。在精神的压抑之下，人本身也并不是一个融洽无间的单位，他有懦弱的性格，摇摆不定的卑微；有狭隘的自私，反复无常的情绪。任何内心自由的冲动既受整个剥削制度的压抑，也要经受这些不同成分的考验，经过灵与肉的搏斗。不是情感压倒理智，就是理智战胜情感。在这种较量中，一方的胜利必定以另一方的被压抑为代价。随着自由的选择被确定，问题也就接踵而至。这里所要提的问题是：为什么自由的选择是用此方的胜利来压抑另一方的冲动，而不是相反呢？正如古语所说的：熊掌与鱼不能同时兼得。既然不能同时兼得，为什么要选择熊掌而不是鱼，或者相反呢？这就是选择自由的尺度问题。法治的价值就是解决自由的尺度问题。但上述自由不在法治理论之列，在此不作分析。

客观自由来自人的社会性。人的社会性既包括了人的合群体的一面，也包括了人的自主性的一面。社会性就是这两者的统一。人的合群体性，是人与人在社会中能够和睦相处、交往的基础，自由在此意味着大家能够互相尊重的一种关系。人的自主性表明的是人与人之间的差异，它决定了人们各自的不同价值追求，因而它时常表现为人与人交往间的一种离心因素。自由在此表现为一种自我满足。这种自由意味着当我行使我的自由时，他人也有权行使他的自由。很显然这种自由如果处理得不当，就会造成社会秩序的紊乱，而最终使人人都失去自由。因此，对于个人与社会的关系来讲，自由是必要的，但需要一种尺度或限度，即需要权威的介入。没有自由，法治也就失去价值。同样，没有权威也就失去自由的秩序。因此，自由就是个人与社会、个人与个人间的一种关系。这种关系的一端系着个人在社会中应享有的权利，另一端系着个人作为社会成员为他人或社会应承担的责任或义务。自由只要是客观的，那么在任何情况下也不存在绝对自由。法治中的自由就是经过法律中介的权利与义务的统一。一方面，法律作为自由的尺度，能够确定自由的范围。在法治中，不存在漫无边际的自由，个人与个人之间的自由关系有一个明确的尺度。在这种尺度之下，每个人享有平等的自由，没有这个尺度，自由的实现就会导致另一些人自由的丧失。在这个尺度下，自由是客观的、明确的，因而也就使得那些滥用自由或不法干预自由的行为降低到最低限度。另一方面，法律的自由尺度从本质上讲就是对自由的限制。这种限制是通过法律强加给自由的责任而表现出来的。有法律的地方必然存在着自由的限制，它意味着自由不是“人人喜欢怎样就可怎样”的一种行为方式，而是“人人应怎样就可怎样”的一种规范形式。在自由实现了的地方必然存在着一种潜在的责任，自由过当的行使，这种责任就会产生。对于这一点，就连有的资产阶级学者也承认。孟德斯鸠说过，在一个法治社会里“自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。……自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利”[201]。

法治中的自由实质上就是法律尺度下的自由。问题到这里只是一个方面。法治的价值一方面意味着自由的法律限制或法律的尺度，另一方面也意味着法律这一尺度本身应具有一种“尺度”。在法治中，法律的自由并不意味着法律可以对自由实行任意的限制，法律本身应遵循一种原则和尺度。这种原则总括起来，有如下几点：

其一，客观化原则。法律对自由的限制及其标准必须是公开的而不是隐蔽的；是明确的，而不是含糊不清的。公开的意义在于，对于一般公民来讲，应该享有哪些自由，不应该行使哪些自由，法律应公开作出规定，以便于自由的实现。明确化的意义在于，法律对自由所作的限制明确无误。相反，如果含糊不清，那么不但公民容易滥用自由，而且也会导致法律权威的下降。

其二，限制自由的非目的性原则。自由必须受到限制，但限制自由本身不能成为限制的目的。资产阶级的法律虽然在纸面上规定了许多自由的权利，但在实质上，当这些规范形态的自由进入到现实状态以后，就已变得面貌全非了。不但字面上的自由受到严格限制，而且其法律的本质就是以剥夺广大人民的自由权利为目的的。正由于这种字面意义上的自由规定与现实状态存在着间隙，因而资产阶级法律有很大的虚伪性。在法治中，自由并不是法治追求的唯一价值目标，除了自由，法治还内含着追求平等、安全、秩序等多种价值。自由与这些价值相比，无论是同等的，还是次等的，都说明自由在法治中并不是唯一的价值。因此，为了实现其他价值目标，就必须对自由作出适当的限制。从自由与平等的价值关系来讲，犹如在行进的行列里队员与队员之间的关系一样：从“自由”的角度出发，那么走在队列前面的人就有继续保持领先的权利；如果从“平等”的角度出发，那么就必须加给走在前面的人一些限制，使落在后面的人赶上来。为了实现平等的价值，给予自由一些限制是必要的，同样，为了实现自由的价值也必须给其他价值一些限制。在这里，限制自由作为追求和实现其他价值而又必须对自由进行限制否则就无法实现时，那么这种自由的限制就是符合法治的价值要求的。

其三，最低限度的自由原则。就像自由不能漫无边际一样，法律对自由的限制也不能漫无边际，因而应遵守保持最低限度的自由原则。首先，法律为自由所划定的范围须有一个界限，并使得限制不能超过这个界限。其次，法律对自由界限的确定应以确保和满足公民个人作为社会成员应享有的那些基本的自由权利（如，必要的生活自由，政治权利等等），这是法律应遵守的一个基本准则。

在这里，法治价值所涉及的一个根本问题就是“法律的自由与自由的法律”的关系问题。“自由的法律”与“法律的自由”代表的是两种不同的价值取向。前者表达的是法律作为法治中的权威规范所应内含的价值；后者表达的是自由在法治中所应具有的界限和尺度。前者是法治的基础，后者是法治的保障。决定是否为法治的关键性命题在于前者而不是后者。马克思主义的法律观正是从第一个命题上揭露了资产阶级法律的虚伪性。马克思指出，资产阶级的“出版法根本不能成为压制出版自由的手段，不能成为以惩罚相恫吓的一种预防罪行重犯的简单手段”[202]。在另一些情况下，资产阶级的这种“法律的自由”也可能表现为：在一些法律中规定了许多自由，而在另一些法律中又隐藏着对这些自由的“合法”限制。马克思特别痛恨资产阶级在宪法上承认自由，而在具体法律上限制甚至消除自由的法律虚伪性。马克思针对1848年的法兰西宪法一针见血地指出：“宪法一再重复着一个原则：对人民权利和自由（例如，结社权、选举权、出版自由、教学自由等等）的调整和限制将由以后的组织法加以规定，——而这些‘组织法’用取消自由的办法来‘规定’被允诺的自由。”[203]同样，1850年的普鲁士宪章也规定了很多自由，然而“原来普鲁士宪法所恩准的这一切自由受到一个重大保留条件的限制。这些自由只是‘在法律范围内’被恩准。但现行的法律恰好是专制独裁的法律”[204]。“自由的法律”是“法律的自由”的前提，这是法治价值，也是自由应有的价值。马克思主义法律观表明，在立法上就出版法而言，“出版法就是出版自由在立法上的认可”[205]。不是为了限制自由才去立法，而是为了寻求自由实现的途径和方式才去创制法律；立法上只有充分地确认了自由并实现这些手段以后，才能对有碍于这些自由的“自由”实行限制，这是马克思在批判揭露资产阶级法律虚伪性的同时对那种超越资产阶级眼光限制的最为进步的社会主义法治的追求。

“自由的法律”不仅表现在立法上，立法上的“自由的法律”在司法中也可能导致法律上的专断。因此，“自由的法律”也包括了司法的过程。恩格斯指出：“一切自由的首要条件：一切公务人员在自己的一切职务活动方面都应当在普通法庭上按照一般法律向每一个公民负责。”[206]“自由的法律”在此意味着，每一个执法者在执法过程中，应抱着向每一个公民负责的态度，根据法律的规定行使自己的权力。在司法过程中，当权力为了实现公民的自由，依据法律程序并依照法律规定行使时，规范意义上的“自由的法律”，才能成为现实的自由。权力的合法实现是“自由的法律”向“法律的自由”转化的桥梁和中介。经过权力的合法实现这一环节，法治中的自由与法律之间也就达到了统一。

法治的价值是多样化的，自由是法治的价值。同时，法治还有其他若干价值。为了自由的实现，法治通过法律应对其他价值作某些限制，同样，为了其他价值，也必须对自由实行某些限制。除了上述说明的限制前提和限制原则，还须具体说明在何种情形下对自由限制的合理性和合法性。根据法治的理论及实践，对自由的限制在下述两种情形下是合理的、合法的。

其一，当自由的行使明显地有害于他人时，法律对这种自由实行限制就是正当限制。这里的“有害”一词是一个广义概念，它不仅包括那些直接有害于特定主体的行为（如，有害于特定人的身体、名誉、财产等等），而且也包括有害于不定主体的行为。例如，有损于国家安全、社会稳定、生态平衡等行为。另外，这种“有害”的行为应是“明显”的行为。在法治的实践中，常常可能出现这种情况，一种有害于他人行为的“有害性”可能很小，而法律限制这种自由可能带来更大的害处。这要求，在立法过程中，立法者应平衡两种或几种相互冲突的价值：当由法律阻止的可能的有害行为大于法律所引起的危害时，这个法律就是合理的限制。“明显”有害于他人的含义还包括可能使人愤怒、羞耻或惊恐的行为。这种“有害性”通常不是对身体或物质的损害，而是对人的心理状态的损害。例如，行使人们通常禁忌的性行为就属于这一类行为。这类行为可能是对特定主体实施，也可能对不特定的主体实施，比如，亵渎国旗或其他象征着国家荣誉的标志等。在对这些行为实施法律限制时也应注意区别“明显”或“不明显”的有害行为。有些行为虽为道德所禁止，但这类行为也不一定非有法律进行限制不可。不合道德的，并非就是不合法的。“明显有害性”是一个原则，至于说实践中哪些具体行为应该实行法律限制，哪些行为不予限制，还需由实践来解决。

其二，有些行为虽然对他人无害，但明显地有害于自己。在这种情形下，法律为了他自身的利益对其实行限制就是正当的法律限制。这种情形通常称为“法律的自由强迫权”。例如，按照宪法规定，人有选择职业的自由，但法律禁止雇佣童工；医生有行医的自由，但法律惩罚那些无执照的行医者；人有服用药物的自由，但法律禁止服用对使用者产生有害结果的药物；人有受教育的权利，但法律也要强制实行必要的义务教育，等等。法律之所以要对上述行为实行限制，是因为这些自由的行使“明显地有害于”自身。这种法律的限制就是正当的限制。

在法治中，除了法律对自由的限制必须证成，法律对自由的维护应付诸具体的法律手段和措施。实际上，无论是“自由的法律”，还是“法律的自由”，都只是自由存在和实现的一种可能性。如果没有保障自由实现的具体法律手段，那么自由也就不会成为实在的权利。作为保障自由实现的法律手段从程序意义上就是确立法律自由的优先原则和自由的物质保障制度。

法律自由的优先原则是指，如果在立法上只规定了自由的种类而没有对实现自由的具体方法和途径作出规定，那么这种自由就具有优先性。因为在法律的实践中，人们行使自由权利只能依据已知的法律，而对将来的法律如何规定是预测不到的。如果以未来可能出现的法律来衡量现实的行为，那么，不但会破坏现实法律的有效性，而且也会影响整个法律的权威。因此，关于自由权利的法律规定应从完善入手，对自由的限度、尺度、方法、途径作出具体规定，这无论对国家还是对公民个人都是有利的。

法律自由的物质保障制度是指，如果行为人的行为超越了法律规定的自由限度，那么法律就须对这种行为进行限制。但是，法律的限制只能对行为本身进行限制，而不能由此而剥夺行使这种自由的物质基础。限制自由与剥夺行使自由的物质基础有着性质上的差别。资产阶级法律的虚伪性不是表现在法律公开的对人民的自由权利实行限制，而是运用隐蔽的方式剥夺人民行使自由权利的物质基础。例如，在资本主义社会，如果作为一个记者他敢于为人民说话，其法律不但对这种正义的行为进行限制，而且还常常运用超法律的手段剥夺作为记者的资格。自由的法律物质保障是自由实现的前提条件，有了它，规范中的自由才能成为真正的现实的自由。因此，法治的价值就在于：一方面，它要求对超越法律限度的自由实行法律限制；另一方面，它也要求在限制过限自由的同时，为合法自由的实现提供充分的物质基础。

四、法治实体价值之三：权利与义务

法治价值不但表现在社会组织结构这个层面上，而且也表现在法律规范结构这个层面上。构成法律规范结构的最基本范畴或要素就是权利和义务。权利与法律的关系是法律与自由关系的另一种表达，它是理解法律现象的纽结。凡有关法律的问题莫不围绕着权利与义务这个轴心旋转。因此，权利与义务关系的构成方式是法治的价值表现形式之一。

根据不同的标准或尺度，权利可以划分为不同种类。如，根据权利的成立方式可以划分为选择性权利和利益性权利；根据权利的不同内容，可划分为政治权利、经济权利、教育权利等等；根据权利的行为方式又可划分为积极性权利和消极性权利等不同形式。从法治的价值出发，有一种划分类型值得注意。这种划分是根据权利所具有的“正当性”和“现实性”为标准的。从法治的价值出发，权利作为一种自由的具体化表现形式，只要一种社会事实成为人们的一种普遍的正当要求时，这种要求就应作为法律选择的对象进入法律规范成为法定权利。同时，这种法定权利还须通过实践的环节转化为主体的现实权利，才意味着权利的最终完成。因此，法治关心权利的价值基础，注重法定权利，着眼于主体的现实权利。在此，为了叙述的方便，我们暂且把“权利的价值基础”称作“自然权利”。法治就是自然权利、法定权利、主体的现实权利三者依次转化完成的结果。

从“自然权利”来理解“权利的价值基础”这个问题，是从近代西方资产阶级启蒙思想家开始的。他们几乎都把“权利的价值基础”称作“自然权利”。其意思是说，在现实法之上仍存在一些普遍不易的道德价值，这些价值应是法律追求的目标，而不是去限制这些价值。这些价值包括：生命权、自由权、财产权等。这些权利之所以是“自然”的，是因为在他们看来，这些权利并不是由法律产生的，而是与生俱来的，一个合理的社会中的法律就应把它们作为追求的目标。他们试图用“自然”作为框架勾画出一个资产阶级共和国的粗略轮廓。然而，由于这种“自然”的理论先天性的不足，因而这个“共和国”的理论也缺乏证成。实际上，根本就不存在什么“自然”权利，他们所表达的这种“权利”实际上就是权利的价值基础问题，即一种状态性的或观念性的既存的“社会事实”，只是这种“事实”还没有进入法律规范领域而已。另外，“自然权利”也不是与人性有关的那些价值准则，因而单纯把人性作为前提进行演绎也是不科学的。就拿他们所倡导的“生命权”来讲，生命权并不是“人生而就有”的。生命本身并不是作为一种普遍的权利存在于任何历史阶段中。在奴隶制社会，奴隶被社会公认为是一种客体性的物体，因而伤害奴隶的性命只有当作损害了主人财产时才作为一种社会和法律保护的对象，而生命本身并不构成权利。只有当人类的历史进化到一个社会普遍地认为生命应被重视和保护这一正当要求成为“社会的既存事实”时，生命才作为一种“自然”权利而存在。这种“自然权利”不是相对于人的人性，而是相对于法律的一种社会性。在这里，所谓的“自然权利”只构成权利的价值准则和价值基础，正是在这个意义上，我们把它称作自然权利，但这个概念与近代西方资产阶级思想家们所使用的这个概念有本质上的不同。法治之所以关心自然权利，是因为它从更深的层次上说明了权利的性质和法定权利的基础。法定权利就是对自然权利进行平衡、筛选而产生的。

法定权利顾名思义就是法律规范中的权利。法治价值之所以注重法定权利是因为：一方面，法定权利为人们提供了行为指导，它指导人们哪些该作为，哪些不该作为。它表明，在法律尺度内的行为是权利，超越这个尺度就是不法。另一方面，权利不是由法律本身创造的，它最终来源于既定的社会事实，因而，把自然权利和法定权利联系起来加以考察，就可以对现实法律作出较为明确的评价。人们通过自然权利能够说明权利的性质，通过法定权利能够明确权利的尺度。这样，自然权利作为法定权利的一种价值基础，为人们检省评价现实法律提供了依据，并使现实法向更高的目标迈进。因而，无论是自然权利还是法定权利在法治价值中都是不可缺少的。问题很简单，如果权利只被理解为法定权利，那么作为社会成员只能从强化法律的实在有效性来求得权利的实现；如果权利被看成社会成员的普遍的正当要求的一种社会既定事实的话，那么社会成员就不单就法律的实效问题提出要求，而且就法律本身提出要求。这样，权利的有效实现既可能是强化法律实效的问题，也可能在于改革法律本身的问题。自然权利是评价权利的价值尺度，法定权利是评价权利的法律根据。两种尺度的统一，就是法治的价值之所在。

主体权利是指具体法律关系中，主体实际享有的权利。由于它是通过权利主体本身的能动作用变法定权利为客观的结果，因而这种权利也称为“客观权利”“现实权利”。主体权利是法治的着眼点、落脚点。在法治看来，无论自然权利还是法定权利都不是最终目的。权利只有从自然权利、法定权利依次转变为主体权利时，权利才是现实的。从法定权利到主体权利，这是一个决定性的转变。从社会意义方面讲，只有实现了法定权利向主体权利的转变，把法律的规范秩序从规范状态转变为现实状态，才能形成既定的法律秩序。就社会成员方面讲，权利只有现实化、客观化才是有意义的。主体权利注重的是法律的结果以及与结果有关的手段和条件；注重的是法律为权利实现所创造的条件和环境以及为哪些社会成员创造了条件和环境。通过这种尺度人们就会发现规范中的权利和主体权利之间的实际差距，为权利的实现提出更高的法律要求。

综上所述，自然权利之所以不应忽视，因为它是法定权利的价值基础；法定权利之所以被注重，因为法定权利是主体权利实现的依据、尺度、保障；之所以着眼于主体权利，是因为主体权利是法定权利的实现，是权利的最终结果。这三种权利形态相互联系，缺少任何一个环节，都不能全面地反映法治的价值。

权利在任何情形下都不是任意性的、绝对的。正像有自由存在的地方必然存在自由的限度一样，有权利的存在也必然伴随着一定的界限和相应的义务。法治的价值表现为：无论在社会生活中还是在法律规范中，既不存在没有权利的义务，也不存在没有义务的权利。权利与义务作为一定社会利益的体现，共同担负着对个体行为的评价功能。对于权利主体来讲，它有一定的限度，行使权利不能无限制；对于义务主体来讲，应当作为或不应当作为的界限是确定的，不能无限制地为自己的行为承担责任。

权利与义务的关系首先表现在其性质中。义务作为一种法律设定的行为模式与权利具有最大的相关性，即义务规则应是针对某一权利并为保证这种权利实现而设定的。换句话说，如果一种行为与权利没有相关性，法律就不能强行为之设定义务。当然也有另外一种情况：一种行为从表面看来与某一权利本身无关，但它为社会大多数成员认为遵从这一行为模式对于维护社会生活或社会的某一价值是必需的，也能够构成正当的义务规则。例如，“严守国家机密”这一行为虽与权利无关，但为了维护国家的安全和既定的社会秩序这一价值，设定这种义务规则就是合理的、正当的。

其次，权利与义务是互补的、相应的。在一些情形下，所承担的义务，必然在另一些情况下享有相应的权利。这种互补、相应的关系既可能发生在同一主体之间，也可能发生在不同主体之间。在这种场合，义务就是享有权利应付出的代价，是有偿性的。无偿的义务就是没有限制的责任。封建专制社会，权利与义务的脱节或分离是封建法律的重要表征。因而，权利与义务的互补、相应关系是法治带来的必然结果。

从权利的方面讲，权利与义务关系的互补性、相关性主要表现在两个方面：一方面，权利作为一种利益的具体表现形式是有偿的。这里的“有偿”包括两层含义：其一，意味着同一主体的有偿性。同一个人在一种社会关系中是权利主体，而在另种社会关系中就可能是义务主体。在这里，法治的意义不在于权利的增加或义务的减少，而在于构成权利与义务的合理关系。其二，意味着不同主体的有偿性。即法律不能使一部分社会成员只享有权利，而另一部分社会成员只负担义务。另一个方面，权利在一定条件下也具有权利和义务同时并存的二重性。在有的情形下，当义务的承担者认为该义务符合自己的利益要求，并积极主动去选择时，这种“义务”实际上已经转化为权利。反之，权利也可能转化为义务。如，法律规定未成年人必须接受正式教育；法律规定公民有劳动的权利。前一个例子虽以义务规则的形式出现，但对未成年人来讲，接受正式教育也可以看成是他的权利。后一个例子虽以权利规则的形式出现，但在那些不愿参加劳动的人看来，劳动也是一个义务。这种现象再一次表明了权利与义务的统一。

权利与义务的互补、对应关系并不意味着两者的均等。只要权利与义务是两种不同的价值类型，那么两者就有主次之分。从根本意义上讲，封建专制社会的法律是以义务为本位的。在封建的社会组织结构之下，权力的专断导致了法律的暴虐，严格的身份等级关系导致了社会分层的畸形发展。表现在法律上，除了少数掌握了权力的统治者，普通的社会大众不但被剥夺了法律的主体地位，而且也丧失了独立的人格。由人治社会向法治社会的转变，不但是法律制度的变革，而且也是人自身的革命。正如马克思所说的，任何一种解放都是把人的世界和人的关系还给人自己。在近代的欧洲，从封建社会向资本主义过渡时期所出现的自然法观念、自然权利观念虽有很大的阶级局限性，但在整个人类发展史上是有着重大意义的。它表明人作为社会主体的自我意识的恢复。从此，封建法律的义务本位开始被资本主义法律的权利本位所代替。虽然在资本主义制度之下，这种“权利本位”是形式化的，而非实质性的，但毕竟是法律的极大进步。权利本位意味着只有权利存在，才能设定义务。法治的价值就是在权利本位的前提下理解义务的法律规则。权利本位并不意味着只要权利而不要义务的本位主义。权利与义务在法治的价值中始终是相互的、对应的，我们在此特别强调这一点。权利本位只是意味着权利的第一位性质。从来源上讲，义务只能从权利中派生出来，相反权利不能从义务中产生。这表明，义务是作为权利的相应的代价而存在的。如果权利的实现不必付出这种代价，那么设定义务的规则也就失去了根据。如果权利是由义务派生出来的，那么权利只能作为承担义务的奖品而存在，权利就成了奖赏承担义务的赠品。既然如此，法律就有正当理由停发这种奖品或减少种类和数量。义务本位并不意味着没有权利的存在，但它带来了权利的不确定性和随意性。

马克思主义的法律观告诉我们：无论是权利规则还是义务规则都是有阶级性的。权利与义务作为一种利益关系要成为法律的规则必然要经过立法者的意志的中介。但是，立法者的这种意志并不是一种“任性”的表现，它受社会的组织结构以及社会的整体意识等各方面主客观因素的制约。马克思在《共产党宣言》《德意志意识形态》等著作中都揭示了这一点。当一种社会的组织结构和整体意识趋向要求法律承认并尊重主体的权利时，作为统治阶级意志表现的法律也不能漠视这一点。有什么样的社会，就造就什么样的立法者，就有什么样的意志表现形成，忽视这一基本前提，就会把马克思主义的法律观简单化、片面化。

其次，权利本位意味着权利的平等。在法治的价值体系中，权利是平等性的、社会性的。每一个人不管权力大小、职位高低，作为社会成员的一分子，他既是权利主体，也是义务主体。权利与义务对个人来讲，在法律上是平等的。享有权利必须承担义务，承担义务也必然享有权利。在法律的实践中，常常出现这种情形：掌握权力的法律主体与一般的社会成员虽然在法律的规范中享有平等的权利，承担相应的义务。但在实际中，有些人常常把权力与权利联系起来，用权力去增大法定权利的范围，这种增大的权利不但违反了法律的平等原则，而且也意味着对他人合法权利的限制和剥夺。因为增大了自己的权利，必然相应地增大别人的义务，这是一种不法的特权。特权本身就是与法治相背离的。有特权的存在也就不可能真正实现法治。也许法治的价值并不能彻底消灭特权，但它能够有效地限制特权的存在。因此，强化法治的制约机制，拓宽法律的控制渠道，是实现法治的有效途径。

综上所述，法治的价值是多样化的，在不同的层次上有不同的价值：在法律与权力的关系中，它是法律本位论者；在法律与自由的关系中，它主张法律与自由的合理构成；在权利与义务的关系中，它是权利本位论者。法治还有其他价值，但实现了上述价值，也就基本有了法治。

第七章　法治形式价值论说

我们已经详细讨论过，法治包含着实体价值和形式价值，形式价值也可称为形式化原则。上一章对前者进行了分析，本章讨论后者。我们首先来探讨这一原则的起源。

一、法治形式化原则的起源

法律是复杂而专门性的，不论在哪一个文明社会，它都代表着一种规则和秩序，是具有组织性和有序性的文明社会相对摆脱了单纯偶然性和单纯任意性的一种固定形式，即一定文明社会的某种有序化模式。因而，法律总是成为各个文明社会的人们深切关注的事物之一。但是，各个文明社会的法律并不总是法治下的法律，仅从形式方面论，这些法律也并不都遵循形式化原则。在某些社会，法治形式化原则不可能成为法律生成、发育的内在性标准和要求。

在古代自然经济社会或小农经济社会（主要是古代和中世纪），人对社会或其他人的直接依赖关系，是社会关系的主要形态。在这种社会，个体直接从属于社会共同体，没有作为“人”的应有的独立性和自主性。人类社会的历史越往前，个体就显得越不独立，越从属于一个更大的整体——家庭、公社、古代国家等。尤其是单个的人受自然联系的桎梏，从而成为一定的狭隘人群的附属物，即一部分人通过经济强制、血缘纽带、宗族（家族）关系和国家权力对他的占有、支配或奴役。在那里，个人具有受他人限制的规定性，因而人身占有关系和人身依附关系，构成了社会结构、社会联系和法律关系的基本形态：族权、夫权、父权等宗法制度及婚姻家庭中的人的依赖关系，几乎都曾存在于每个民族早期的或古代的国家之中。如中国古代的“夫为妻纲”，“父要子亡，子不亡不孝”；在早期罗马法中，正式婚姻都伴随有夫权（夫权婚姻）——丈夫操握着妻子的生杀大权，可以出售她或贬之为奴，并有权利离婚，而妻子则无权利离婚，也无独立财产；罗马《十二表法》《汉谟拉比法典》《亚述法典》等中均有“父权”法。在奴隶关系下，奴隶不仅是主人的财产，而且是主人的活的工作机；奴隶主对奴隶的人身、生命、婚姻的自由处分的权利，成了奴隶制度的本质的组成部分。而在西欧中世纪，在封建领主之间，以地产的分封和转让为基础，通过契约形式建立了各种附庸关系；在农奴关系下，农奴表现为土地财产本身的要素，完全和役畜一样是土地的附属品。正如马克思所论：“虽然个人之间的关系表现为较明显的人的关系，但他们只是作为具有某种[社会]规定性的个人而互相交往，如封建主和臣仆、地主和农奴等等，或作为种姓成员等等，或属于某个等级等等。”[207]在这些关系之中，一部分人作为主人依靠国家这种政治组织和公共力量在自然经济所允许的有限范围内享有一定的权力、自由和权利，另一部分人则相反，他们只作为义务主体、责任主体为自己的主人实现其权力、自由和权利奉献自己的一切。这样，社会财产包括动产和不动产（土地）的所有权，不得不表现为特权，而这种特权又决定了权力、自由和权利及其社会存在的每一种形式，都表现为一种特权。这种社会不具有现代意义上的作为“普遍权利”的平等和自由。因此，它不是处于对权力和权威主义的极度崇拜之中，就是在义务本位的重压下喘息。即使是享有一定权力、自由和权利的那些主人，从精神个性到人格品质，也显得发育不全。“个人可能表现为伟大的人物。但是，在这里，无论个人还是社会，都不能想象会有自由而充分的发展，因为这样的发展是同[个人和社会之间的]原始关系相矛盾的。”[208]

因此，在自然经济社会，政治制度（权力和权利、责任结构等）、法律规范和伦理准则，其主要价值观念是强调一定个体对其他个体的依附性、个体对一定社会集团及国家的从属性。于是，在个体与个体、个体与一定集团及国家的关系中，占支配地位的原则是以义务为本位和以权力为本位。一般而论，古代世界和中世纪的各个社会的法律的格局和精神，主要由这两种本位所造就：除欠缺现代的实质性法律价值外，法治形式化原则亦未能真正成为这些社会的法律准则的一个层面，从而也未能在这些社会全面系统、始终如一地贯彻下去，以成为主宰性的准则；其中，在某些社会，似乎根本就不存在法治形式化原则。

从义务本位方面来看，这些社会的每个个体都生活在一个范围宽泛、内涵复杂甚至捉摸不定的“义务丛”中：对君王的义务、对主人的义务、对所依附的社会集团的义务、对社会的义务、对国家的义务、对丈夫或父母的义务、对亲族或家族的义务、对礼或教义的义务……这些义务具有绝对的性质。但应尽义务的个体却不能享有对等的权利和自由。这种“义务丛”式的人生环境及其相应的生活方式、行为方式，导致每个个体心理、观念乃至人性的“义务化”，即义务感是个体人格、心理和意识的主导因素，在行为倾向上，每个个体在社会中，首先应按一定的社会规矩行事，以符合多重性的社会角色要求，而不是发展个性、实现权利和追求自由。结果，每个个体的自主性、独立性和个性被泯灭、消融于神秘的全体之中，每个个体只是国家的役仆，或只作为无主体性和无独立人格的工具而成为社会共同体的不可缺少但又无足轻重的构件。在此氛围中，从社会的整体结构和运行机制上看，法治形式化原则不可能在法律的生成和发展过程中成为根本性的原则，法律既不可能在社会有序化模式中占据主导地位，也不可能在人的本性里树立起可靠的权威。

以义务为本位的人际关系或个体与国家的关系，不是一种平等的利益关系和权利关系，而是一种占有、依附、服从或奴役的关系，这种关系在许多情况下，可以由自然经济本身的自然联系加以确定，也可以由非法律化的社会结构、体制和人伦网络固定化，更可以通过伦理教化的方式将义务融入个体的心理、意识和行为，或将义务条规内化为生活的习惯和人格的特性，从而形成义务中心主义的秩序。如中国古代的礼，在中国古代文化以及制度规则中，是构成中国社会秩序网络和人际关系模式的主要力量，是古代中国人的义务的基本规则。[209]因此，中国古代的统治者和儒人学士通过礼的规则，使每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务，使每个人在某个方面都依赖于其他人。由此形成的中国古代社会秩序主要是礼治秩序——由礼确定社会各个个体和各个阶层、等级的义务、责任，以构建尊卑名分、人伦等级的社会结构和体制——而非法律秩序。中国古代的法律仅以强化礼教的工具居于补助地位，法律的根据也在于礼教、伦常而不在于权利、自由或正义。“德主刑辅”这一治国的总纲，命中注定古代中国不可能生成法律形式化原则。

义务本位也无法激起个体守法和护法的主动意愿。在义务本位之下，法律不是个体从社会、国家那里争取来的权利和自由的宣言，而是朝廷、皇室等官方强加给个体的枷锁。个体对此法律的接纳，是被动的、消极的，有被迫之感，逃避法律或消极避罪，就成为个体的一种基本的法律倾向乃至生活追求。因此，个体不可能自觉培养守法精神而自动遵守法律，更不用说具有为保卫法律而献身的美德。而这种精神和美德，正是法治形式化原则的文化根基和观念前提。同时，义务本位既然不能依靠法律的公正性、道德性来保证法律上或礼教上的义务和责任的实现，那么就必然要求国家以严峻、残酷的法律惩罚体系作为最后的屏障，确定保障每个个体在各自固定的身份位置上履行义务和承担责任。但是，严峻、残酷的法律，固然可以使个体因对其威慑力和血腥气有一种恐惧心理，而被迫一时服从法律，却绝对不可能有效地将个体导向对法律的忠诚，也绝对不可能确立个体对这种法律的出自内心深处的爱护之情。因为当法律的目的仅仅在于强制义务与责任的实现时，作为具有自由本性和渴望权利（渴望主体性和独立性）的个体，不免会对这种法律产生一种本能的反感和潜意识的抵制；刑罚残暴恶毒的法律，也不符合理性和众人的倾向，它会使个体的精神、观念习惯于严刑峻法，从而不能使人因此更服从法律；滥用重典的国家或严峻的政府，往往会失去民心或民众的信任，其法律也就不能真正主宰民众的行为。况且，依靠重典建立起来的强暴的权威一旦被民众蔑视，谁也没有足够的能力和力量将其恢复起来。法律的残暴不等于法律的力量和威严，这就是酷刑史所彰明的唯一基本原理。所以，法律过于严酷，反而损害了法律的权威和尊严，妨碍了法治形式化原则的产生和发展。

再从权力本位来看，在古代世界和中世纪的大部分社会，国家权力形成恶性膨胀和不断扩张的态势。在这些社会，国家本身就是目的，个人必须绝对服从、效忠于国家。而且，国家权力既是无价的宝物，又没有充分发展的权利主体和自由主体与之抗衡。社会受权力支配而不是受法律支配。权力的神圣性和对权力的顶礼膜拜，牢固地扎根于个体的心理深处，这种心理在以自由、权利为核心的法治意识之外自成一块神秘的世界。但这种神圣性并不表现为法律的神圣性，顶礼膜拜也不是跪对着法律而来的：权力并非在最终的、绝对的意义上来源于法律和受束于法律。尽管对于任何一个古代国家来说，如同现代国家一样，其权力必须具有合法性，即必须符合该国家所统辖的大多数个体或统治阶级个体的价值准则和标准体系，以使这些个体承认并确信应该服从这种权力。但是，合法性并不等于合法化（法律化），因为“合法性”不是“符合法律”之意，这里的“法”不是指法律，而是指“公理”、“正义”或“自然法”等。“在合法化和合法性中间，有一点重要的不同。合法化是一个统治集团为他们自己所提出的要求——他们自然希望所有别的人都接受的要求。而另一方面，合法性则涉及那种在其中上述要求已在事实上被受压迫群体所接受和认可的条件。这也就是说，要求服从的基础已被那些被期望去服从的人们当作‘正当’而接受。合法化来自上层，而合法性则是下层的赠品。”[210]合法性必须通过法律的转换才能成为合法化。因此，合法性不能同法制、合法化混为一谈。在国家权力的发展史中，只有当人们服从国家权力是出于对一套法律（宪法和基本法律）的同意和信守，国家权力才既是具有合法性的，又是合法化的。它一般是现代的国家权力。而在古代社会，国家权力的合法性往往不是基于对一套法律的同意和信守，而是奠基于其他信条或价值准则——或出于对传统的效忠和传统神圣性的认可，或出于对伦理纲常的赞同与遵奉，或出于对领袖人物的个人魅力、超凡品德与气质的确信等。这些国家权力往往都缺少合法化结构和模式。当然，这并不是说这些国家权力与法律无关，一方面某些国家权力的行使方式和过程，也由一定的法律加以规定；另一方面法律又成为维护和推行国家权力之剑。然而，法律因缺少形式化原则而既不能构成国家权力的主要来源，也不能建立国家权力的基本模式，更不能形成对国家权力的绝对的约束力量。因而，在总体上国家权力是超然于法律之外、凌驾于法律之上的，权力支配法律而非法律约束权力；在法律与权力的争斗中，权力几乎总是最后的胜利者。尤其是在专制政体之下，皇帝、国王或君主往往集一切国家最高权力于一身，他按照一己的意志和反复无常的性情、爱好或喜怒哀乐行使权力和治理国家，他本身就是法律，自然无法律可以限制、约束他。权力史表明，无限的、绝对的权力没有任何法则规条可以约束它。且不论中国古代的那种绝对至高无上的皇权，就是在西欧中世纪受到各种政治力量——教皇、诸侯、法院、市民等——牵制的国王，也是时常不忘自己的万人之上的地位和权力，“朕即国家”“朕即法律”不绝于耳。英国国王詹姆士说过“国王权力无限”，“是国王创造法律，非法律创造国王”，“国王在法律之上”。法国国王路易十五宣称：“君权仅寄于我一身……立法权仅属于我一人，任何人不得分享也不受任何约束；整个公共秩序皆自我出。”[211]被大革命送上断头台的路易十六也曾做过无所不及、任我主宰的权力之梦：“这是合法的，因为我要这样。”仅此一语，就已绝妙无比地宣示出专制权力不受任何形式法律约束、限制的特性和至高无上的地位，也极其强烈地反衬出法律对这种权力的从属性和依附性。这表明，在权力本位、权力主治之下，法治形式化原则很难有生存进化的空间和机会。

此外，自然经济社会的社会关系和社会结构具有很大的封闭性，因为这种经济的主体（生产、生活组织——家庭、庄园等）往往是孤立而分散的。在一个狭窄的共同体内部和外部，没有大规模的经常性的商品交换，这种交换只在少数情况下偶然地发生。不论是中国古代的乡村经济，还是西欧中世纪的庄园经济，都是如此。如“在中世纪的社会里，特别是在最初几世纪，生产基本上是为了供自己消费。它主要只是满足生产者及其家属的需要。在那些有人身依附关系的地方，例如在农村中，生产还满足封建主的需要。因此，在这里没有交换，产品也不具有商品的性质”[212]。封闭性的社会关系和社会结构，一方面造成权利义务的简单化：社会交往，尤其是商品交换的贫乏和狭窄，使作为社会商品经济的政治法律表现的权利义务失去了基本的生产点和发育场，有限的以特权形式出现的权利和自由，也不过是对有限的偶然发生的商品交换的观照和人身占有、依附关系的反射。另一方面又导致了法律功能和“调整面”的“窄化”：封闭性自然经济交往的信用可以建立在宗法关系、风土人情乃至亲戚与熟人观念之上，而无须由契约法等加以维系，从而，自然经济社会不需要太多太复杂的形式化法律规则，即便是产生了这样的规则，它也不可能形成至高无上的权威。这毫不奇怪，自然经济社会本质上就不是一个法律社会，而是一个民俗社会、伦理社会或宗教社会。

当然，在古代世界的某个社会中，法治形式化原则就已形成起来，这主要是罗马私法体系。罗马私法体系的典型特征就是以形式法规原则为基础，从而表现为形式化的法律体系，即罗马法律的权利主体体系、所有权体系、契约体系和相关的诉讼体系。其根源在于当时简单商品经济关系及其所引发的法权要求。马克思认为罗马私法同现代生产具有紧密的联系：“罗马法虽然是与交换还很不发达的社会状态相适应的，但是，从交换在一定的范围内已有所发展来说，它仍能阐明法人，进行交换的个人的各种规定，因而能成为工业社会的法的先声（就基本规定来说），而首先为了和中世纪相对抗，它必然被当作新兴资产阶级社会的法来看。”[213]从这里，我们可以得出法治形式化原则问题的两点重要结论。一是古代罗马法治形式化原则，在中世纪的罗马法复兴运动中成为“复活”罗马法的中心，这种“复活”不仅包括在欧洲恢复了法的意识、法的尊严、法在实现社会秩序与进步方面的固有的作用以及法的独立性，而且恢复了罗马法和罗马法学家使用的法律用语、概念和规范分类的范畴，如公法与私法的区分，物权与债权的分类，使用收益权、地役权、诈欺、时效、代理、雇佣等概念，都成为近现代西方法治形式化原则所包含的分类和概念。[214]因此，古代罗马法治形式化原则为近现代西方法治形式化发展提供了范本，它有助于近现代商品经济的有序化和稳定进步。二是法治形式化原则是商品经济的法权要求和法律表现。奠基于商品经济的社会体制、政治结构以及商品经济运行的一般机制，即商品经济社会的权利、自由、利益及权力等，都只能由普遍的、可操作的形式化法律加以规定。这是法治在形式上具有合理性和有效性所绝对必需的。

商品经济是近现代社会中最活跃的具有多重特性的因素之一。它不仅是一种经济体系，也是一种法权体系。作为法权体系，它既是一套独特的价值准则，又从根本上改变了人们的社会关系和社会的统治形式。作为个体的每一个人，在商品关系中获得了至少是形式上的主体性和独立性。人们开始逐步摆脱古代的那种从自然联系中产生的对人的依附关系或被占有关系而使个性的发展成为可能，以享有更大的自由，并使古代的以特权形式存在的自由、平等演变成为“普遍权利”。独立的个人和具有独立法律人格的法人而非家庭、家族或其他共同体构成了社会的最基本的法律单位。因此，如果说在以前“人”的一切关系都被概括在人所附属的整体关系之中，那么，在商品经济社会，“人”的一切关系都以人作为独立的主体为基础，通过个人的自由意志（合意契约）而产生。用梅因爵士的话来说，古代社会向近代社会的运动，是一个从身份到契约的运动。[215]该运动的一个层面，就是法治形式化原则在近代社会的整体性展开和拓进。

既然商品经济是一种法权体系，那么商品经济社会必然是一个“泛权利”社会，正像自然经济社会是一个“泛义务”社会一样。社会经济关系的商品货币化，使社会经济关系成为一种物质利益关系和等价交换关系，其政治法律表征，就是平等、自由的权利关系。“商品关系-利益关系-权利关系”构成了商品经济社会的社会关系的基本链条和整体结构。因而，与商品成为社会财富的基本元素相伴随，权利也就成为社会政治法律的基本元素，而这一元素又是通过法治形式化原则体现和保障的。

“泛权利”首先是从人们对商品、货币、债券（股票等）的独立的财产所有权开始的。财产既是一种经济现象，也是一种政治法律现象；既是一个社会的基础，也是一个个体享有其他权利的基础。财产所有权的丧失，实质上是个体自身的丧失。在商品社会，尤其如此。商品的生产、流通、转让等等，都是以商品生产者、经营者对商品的所有权为基本前提的，没有这个前提就不能通过流通、转让而实行进一步的占有。马克思认为，以自己的劳动为基础的所有权，在流通中成为占有他人劳动的基础。他说：“从法律上来看这种交换的唯一前提是任何人对自己产品的所有权和自由支配权。”[216]而不论这种所有权表现为私人所有权，还是法人所有权，或是其他形式的所有权。

以所有权为基础的商品交换，具有平等的规定性和自由的规定性。这种交换是等价物和价值相等的交换，因此，交换双方在法律上是平等的。而一个独立的商品经济主体（私人、法人等）尽管需要另一个商品经济主体的商品，但这个主体并不是用暴力去占有这个商品，而是通过自由协商或对方自愿转让的方式去获得这个商品。马克思指出：“为了使这些物作为商品彼此发生关系，商品监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系，因此，一方只有符合另一方的意志，就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。”[217]谁都不用暴力占有他人的财产，每个人都是自愿地出让财产。在这里，第一次出现人的法律因素以及其中包含的自由的因素。由此，马克思进一步写道：“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的、现实的基础。作为纯粹观念，平等和自由仅仅是交换价值的交换的一种理想化的表现；作为在法律的、政治的、社会的关系上发展了的东西，平等和自由不过是另一次方的这种基础而已。”[218]这种平等和自由的法律形态主要是法律平等原则和契约法体系。

平等、自由的商品交换，只能在一个大市场中进行。大市场是商品经济的特有现象，它作为商品交换发展的结果，进一步成为商品交换的发展场所。只有在大市场之中，独立的商品经济主体才能进行平等、自由的生产和交换，包括实现商品生产者的自主权利和商品消费者的选择自由。而大市场存在的前提之一，就是法律化的市场结构和市场运行规则。有秩序的市场，首先是法律化的市场。因为交换市场是一个由陌生人组成的世界，在这里，人们只能根据法律契约等形式化法律来建立联系、树立信用及保证各自的权利、自由。因此，大市场的存在，表明了商品经济关系普遍法权化的必要性。而且，大市场所滋生的自由观念和法权观念，能够成为这种法权普遍化的思想基础。

“泛权利”还导源于商品经济社会的交换关系等等所具有的开放性和扩大化特性。与自然经济关系的封闭性和简单化不同，商品经济关系是在极为广阔的空间中形成和扩展的。资本主义经济关系的发展史，已充分证明了商品经济社会各种社会关系的扩张性和伸展性。这种经济关系创造了人与自然之间的普遍联系和人们相互之间的普遍性的社会交往。社会个体存在和发展的方式及可能性都是多重性的。复杂而广泛的并且具有不断发展能力的商品经济关系和社会关系，导致了一系列崭新社会现象的出现：首先是普遍化的权利义务关系和一般的、抽象的人权，进一步是法律，特别是民法和权利法占据主导地位，而成为调整商品经济关系和社会关系的主要的具有至高无上权威的规则。在商品交往中，人们不再信奉那些传统的在自然经济交往中起突出作用的各种规则，如礼教伦常、宗法制度、家族戒律、人情网络、风俗习惯，等等。甚至少数的法律规则或禁令，也不足以使庞大而复杂的商品交往等等正常进行。唯一有效的方式就是制定和适用形式化法律体系。通过形式化法律，使各种社会交往或社会联系表现为法律上的交往和法律体系，从而满足商品交往和其他社会交往的需要。法律发展史也表明，形式化法律与商品交往的规模和社会关系的数量是成正比例的，是同步发展的——古代罗马的简单商品经济创造了不那么完备的形式化的私法体系，而资本主义发达的商品经济则使形式化法律涵盖社会经济交往的一切领域，从而成为一切社会关系的基本模式。

经济体系的平等、自由及市场因素作为一种法律化的商品特性，必然转换成为法律化的社会特性。当平等、自由、市场超出经济范畴而进入社会，尤其是政治范畴，这种平等、自由及市场就成了一种抽象的、普遍的社会法权要求和法权体制。近现代各国宪法和宪法性政治文件（《人权宣言》等）中所确认的基本人权：平等、自由、财产权、生命权及追求幸福的权利等，只不过是商品这两个字的各种社会形式和法律形式而已。而这正是“泛权利”这一概念的内核。

因此，对于“泛权利”的商品经济社会，法治形式化原则是一个主导性和关键性原则。社会的各种权利、自由等，唯有在形式化法律之中才能存在，也唯有在形式化法律之中才能实现。这些权利、自由的法律形态大致上包括权利主体法、所有权法、民权（政治权利）法、契约法、市场法、责任法和法律救济体系。这无异说，以形式化法律体系为出发点，商品经济社会的各种主体，都主要是法律上的主体，而非主要是伦理、习俗、宗教上的主体；这些主体的社会行为，都主要是法律上的行为，而非主要是伦理、习俗、宗教上的行为。总之，独立自由的主体、多样化的“泛权利”体系，只能属于形式化法律的世界。

商品经济社会奉法治形式化原则为圭臬。法治形式化原则最终确立自己不可动摇和无可争辩的主导地位，不仅受商品经济本身的因素的制约，而且还受制于国家权力和国家管理的合法化模式及其法律化运转机制。

“泛权利”的社会结构表明，商品经济社会不是义务本位而是权利本位的社会。而权利本位作为近现代社会国家合法性的基础，必然把国家权力或国家机器的建构与运转，限制在这种基础所允许的范围之内。国家权利不再像古代世界和中世纪那样绝对神圣、绝对至高无上。这种国家权力从其生成的那天起，就有一个天然的限制物——商品或权利。国家权力不得不适应和保障平等竞争、公正交换和契约自由等商品的正义，这使得对国家权力的限制具有经济的强制性和社会的合理性。商品或权利对国家权力的限制又主要是通过形式化法律来实现的。这就是说，只有当商品或权利转换成形式化法律体系时，它们对国家权力的约束才具有实在的、可评估的力量，这种约束也才能不仅为权利主体所助推，而且为国家权力所接受。因此，奠基于商品经济的近现代国家的权力主要受法律统治。所谓法律统治，是指国家权力的合法化，国家依法享有权力和行使权力，它包括：法律组织和分配能力，通过法律把权力的行使纳入有序化的运转轨道；法律限制权力，即给有可能腐败的权力设置障碍，在这里，权力的自由行使受到了法律规则的约束；法律还极力避免滥用权力的危险，尤其是避免绝对的权力所造成的绝对腐败，从而将权力导向对权利的保护或促进其他社会公正目的的实现。在这种法律统治之下，近现代国家的标志就是法治政府、文官制度、依法行政等。

“泛权利”结构的法律化和国家权力的法律化，也就是法治形式化原则的发展，已经构成了商品经济社会史的一个实质性的组成部分。这已不再是一个学术问题，而是成为无法回避的事实。它表明，在商品经济社会，法律既具有保障权利的禀赋，也具有约束权力的本能；法律既是商品秩序，也是权力体制。也许尤为重要的是，法律实质上是对社会本身的一种主要安排。正如美国法学家庞德所言：“所有其他社会控制的手段被认为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。……家庭、教会和各种团体在一定程度上起着在现代社会中组织道德的作用，它们都是在法律规定限度内活动并服从法院的审查。”[219]诚然，人们对于法律也曾有过奇高的幻想或不恰当的期待，结果反而亵渎了法律的神圣。但是，除了法律，近现代的人们还能找到更可靠、更实在也更见成效的可以把权利和权力组合成一个相对和谐而又有活力的社会结构的规则体系吗？理论和经验都已经排除了这种可能性。

林林总总的事实表明，近现代社会的发展一方面造就了法治形式化原则，另一方面又在很大程度上依赖于这种原则。近现代社会需要可靠的形式化法律的保障，尤其是保护工商业自由发展和民主自由的有序化运转。从这里，我们也可以看出，近现代社会区别于古代社会的重要标志，是形式化法律体系的存在。也就是说，近现代社会与古代社会，不仅在经济性质、权力运行上迥然不同，而且作为一种社会组织形式、制度，在法律上也具有根本的差别。

下面，我们分别讨论各种法治形式化原则。

二、法治形式化原则之一：普遍性原则

从法律形式主义和规范学角度加以界定，法律是一种包含着普遍性的允许、命令或禁止非特定的人们如何行为的规则或标准。作为一种普遍性通则，法律不同于个别性、特定性或一次性的命令、指示和决定。在法律学说史上，自从亚里士多德在《政治学》中把法律认定为“一种一般的陈述”以来，法律普遍性就成为哲学家和法学家关注的重要问题之一。他们从各个不同方面揭示了法律普遍性的含义或要素，如罗马法学家乌尔比安说法律具有普遍的适用性；卢梭论证“法律的对象永远是普遍的”；奥斯丁认为法律是具有普遍约束力的命令；黑格尔则阐述道：法律“规定和确立普遍物”，其所涉及的内容是“完全具有普遍性的国内事务”。[220]

法律的普遍性是在法律历史进程中不断进化的。早期法律史的一般过程：判决→判例→成文法（法典），从法律的一个历史断面上体现了法律普遍性的成长与发育。随后，我们从《十二表法》到《拿破仑法典》和《德国民法典》，从《法经》到当代中国的《刑法》和《民法通则》等等的发展过程中，也看到了法律普遍性进化的种种表现形态。一般而论，法律的普遍性程度取决于下述事实：社会结构的性质、复杂化与合理化，人们行为的千差万殊及其同一性的存在，人类理性水平和立法能力的进步。法律的普遍性实质上是一定的人们以自身的理性、智慧为基础，通过立法和法律的方式对社会结构和人们的多色行为世界进行科学抽象的结果。科学抽象意味着在立法过程中把无数个别的东西从个别性提高到特殊性，然后再从特殊性提高到普遍性，也就是立法过程要从一定社会结构对法律的需求出发，并从大量复杂纷繁的事物中舍弃个别因素和特殊因素，寻找其具有共同性和一般性的东西，正如立法过程要舍弃统治阶级内部的个别利益、特殊利益而确认其共同利益一样。正因如此社会越是向前发展，法律的普遍性程度也就越高。

在法治社会，法律普遍性对形式化法律体系和法治来说，也是事关宏旨的。法律普遍性首先与形式化法律作为近现代社会的主导性有序化模式相关：普遍性是这种模式在调整范围和法律技术上的表征。同时，尽管法律的每一条通例规则不可能精确而且毫无遗漏地制定出来，因为用一般性陈述表达的这些规则不能完全概括人们的千差万别的行为和社会事态，但具有普遍性的法律可以有效地防止公民，尤其是政府和司法的随意性、擅断性，使法治过程具有连贯的、一致的公正性质。这种法律还能使一种抽象的规则，在一定时期内适合于调控形态、种类各异的具体行为和关系，从而形成法律的稳定机制和适应机制相互黏合的统一、合理的法律调整体系。此外，通过公开的一般准则，人们可以预测自己未来行为的方向、界限及其法律后果，以合法地选择和安排这种行为；政府也可以把握其行为的目的与方式，并把自身的行为纳入法律铺设的道路，以保证政府行为的合法性和公正性。如果缺乏应有的普遍性，那么无论是个别的法律规则还是整个的法律体系，都难以实现各种价值目标，自然也无从产生法治效应。

法律普遍性原则，包含具有递进关系的三个要素：普遍性调整、一般性陈述、普遍适用性。

普遍性调整。在近现代社会，法律是社会有序化的主导模式和核心机制。从法律调整范围上说，这种主导性就是普遍性。在人们通常理解的法律普遍性调整的概念之上，法律将社会结构和社会活动的主要领域纳入自己的规制范围。统治阶级通过国家对社会的控制，即调整人们的社会关系、安排人们的社会行为，并对国家本身的结构进行设计及对其行为加以限制等，主要是以法律方式进行的。特别是从法社会学角度看，法律是社会生存、发展条件以及社会本身的一种基本事实，一切社会生活都直接或间接地由法律所形成和引导，而且，持久的社会秩序与安定，没有不依赖于法律的。于是，社会结构具有法律框架，社会运行具有法律指向和法律约束，社会的一切主要活动都能从法律方面予以评价。所以罗尔斯指出：在法治社会中，“法律体系的特色在于它的广阔范围和调节其他交往的力量。……法律秩序对某个已很好确定的领域行使一种最后权威。它也具有这样一些特征：控制大范围内的活动和保护利益基本性质。这些特征直接反映了以下事实：即法律确定了那种所有其他活动都在其中发生的基本社会结构”[221]。而在以伦理、礼教、习俗等为主导性社会活动方式的社会，法律不可能在调整范围上具有普遍性。

但是，按照法治的实体价值目标来分析，在严格（可检验，衡量）意义上，将法律的普遍性调整归纳为权利（自由）模式、权力模式的法律设定，似乎更为合理。以此观点为基础，我们可以把关于权利（自由）和权力的各种范围、界限、运行方式及保障体系等，作为法律普遍性调整范围的最低临界线及其一系列相互关联的临界点（详见下章第二节《法治的制度框架》）。这些临界线和临界点，可以作为衡量法律调整是否具有普遍性的基本标准：当一定的法律体系逼近这些临界线并大致上靠拢各个临界点，那么它就基本上具有“普遍性调整”的特性，否则就不具有这种特性。

值得注意的是，法律调整的普遍性有一个重大的限制，这就是它不能也无法涉足评价和判断人们的情感与思想的世界，或区分人们心灵的善恶美丑。法律的普遍性要求法律保障人们的思想、言论自由，但并不意味着法律可以以人们的思想状态和意识观念作为追究人们法律责任的标准。因为对人们的思想进行惩罚的法律，无非是对非法行为的公开认可，它是极不人道的、公开的专制主义的做法；而且人类的经验也证明，企图用法律的力量来对付人们的感情、思想上的是非与纷争，从来都是不能成功的。正如毛泽东同志指出的，企图用行政命令的方法，用强制的方法解决思想问题，是非问题，不但没有效力，而且是有害的。凡属于思想性质的问题，凡属于人民内部的争论问题，只能用民主的方法去解决；只能用讨论的方法、批评的方法、说服教育的方法去解决，而不能用强制的、压服的方法去解决。

一般性陈述。法律的一般性陈述是从法律规则内容和表述形式上揭示法律的普遍性。它要求通过一般词句或普遍词汇将法律规则内容表达出来，以便概括复杂的社会结构和抽象人们的斑驳陆离的行为，并将法律平等原则规则化、条文化。所谓一般词句或普通词汇，主要是指具有较大综合性与包容性的法律概念、术语，如法律行为、权利、义务、犯罪、侵权、代理、诉讼，等等。这些概念是经过法律理性思维把握各种法律现象、法律事务的全体，综合更多的个别感性事物而形成的。法律理性思维的抽象过程使人们能够抛开个别感性事物的所有其他特征，发现共同的东西。任何一个法律概念、术语的形成，都是以这个抽象过程为基础的。而法律规则的一般性陈述，不过是由立法行为将这种抽象的过程及其结果以语言文字的方式加以再现而已。随着法律领域个别感性事物的日益增多乃至爆炸性发展，法律理性思维的抽象性也将逐渐增进，从而法律的一般性陈述也具有不断强化的趋势。

法律的一般性陈述的基本意旨，不仅在于用一般的、抽象的规则，包容复杂的社会结构、社会行为和社会事态，而且在于在法律上表达平等的要求。现代社会无以计数的行为和事态，决定了法律只能考虑不特定人的、抽象的行为，而绝不考虑个别人的、具体的行为。这样，法律对社会全体成员的引导和约束，是通过一般的、抽象的法律规则来实现的。虽然现代法律并不排除在法律陈述中包含着对某个特定阶级、阶层或集团的专有权力（权利）的肯定，但是在法律陈述中不能将这些权力（权利）指名道姓地授予某一个人。因此，在规定法律平等的各项具体内容时，法律不应确定享有这种平等的特定对象，而应作一般性的陈述。依据同样的道理，法律也不能对某个个别对象发号施令，或在法律陈述中将法律制裁施加于某个个别对象。显然，法律的一般性陈述，有助于防止特权法、等级法或歧视性法律的产生。

由于法律的陈述是一般性的，因而法律不同于个别的、特定的命令。法律学说史上一些重视法律普遍性的哲学家和法学家，也曾注意到法律与行政命令的区别。亚里士多德说“命令永不能成为通则（‘普遍’）”。黑格尔认为立法权和行政权的区别在于前者涉及的是完全普遍的法律规定，而后者包括的则是特殊的东西和执行的方法。奥斯丁虽然把法律界定为一种主权者的命令，但他并非把所有的主权命令都归结为法律；在他看来，法律只是普遍性的主权命令。因此，行政命令或其他一些命令，不能成为法律的组成部分。有时候，人们采用公布法律的方式来公布行政命令，试图使行政命令具有法律的性质，但是，这种做法并不能改变行政命令的非法律性质，而且它还混淆法律与行政命令之间的严格区别，甚至可能把法律应有的主导性地位让给行政命令，从而进一步强化人们对行政命令的偏好或崇拜，并弱化人们的法律观念，损害法律的权威。

普遍适用性。它是指法律在它所涉及的那些领域内有普遍的约束力，法律适用于一般的、抽象的人，而非特定的、具体的人，这种普遍适用性是法律普遍性调整和一般性陈述的逻辑结论——普遍性调整范围决定了法律适用性的普遍范围；一般性陈述又导致法律适用的对象的普遍性。此外，法律的普遍适用性还包含着“类似情况类似处理”和“反复适用”的准则。“类似情况类似处理”的准则能有效地通过形式化法律来调节人们的行为，约束政府和司法活动，并保证适用法律平等。况且，既然在法律的一般性陈述中已经给出了“类似情况类似处理”的一般标准，那么，严格依法适用法律，就正合法律的要求。在“类似情况类似处理”的准则中，也逻辑地蕴含着“反复适用”的准则，后一种准则只是前一种准则在时间上的扩展和延续。

三、法治形式化原则之二：可操作性原则

法治的实体价值和法律的普遍性调整，必须外化或表现为一定的形式、形态，这就是可操作性的形式化法律体系。所谓可操作性，是指法律具有通过一定操作程序而不受守法者和法律操作者任意说明与解释的支配，并确切、公开地加以实现（遵守、适用）的特性，它包括法律的公开性、确定性、不矛盾性及适中性诸方面。

法律的公开性，指法律和创制法律的过程、意图应由各种媒介彻底向全社会所有组织和公民个人公开，反对“秘密法”或“内部规条”。法律是引导、约束公民行为和国家行为的基本规则，公民和国家遵守、执行、适用法律，首先取决于人们对法律的认识和了解，因为人们只有事先知道法律对他们提出了什么要求，才能自觉地按这些要求行事。而人们对法律的认识和了解，又是以法律的公开性为前提的。而且，尽管“不知法律不能成为任何人逃脱罪责的借口”，已经成为永恒的法律格言，[222]但法律公开是更公正地追究任何违法者责任的条件之一。如果法律高高在上或深藏于官府，民众无从读到它，那显然是极不公正的。法律的公开性，还提供了一种可能性，使人们有机会检讨和批评法律的各种缺陷和弊端以及产出这种法律的组织结构、活动方式及其程序的非理性因素，从而促使法律创制者修正这种法律，并进而设置更符合科学要求和正义要求的立法组织及其活动的方式与程序。这是完满的法治状态得以形成并不断进化的巨大动力。而那些所谓“秘密法”“内部规条”之类不公开的法律，在本质上是极端专制性质的，它也体现了非法治化的政治权力的神秘和高深莫测。

公之于世的法律规则，应当具有确定性，即它应是明确、清晰、具体的，它意味着尽可能地排除所有的“弹性”或“可塑性”——含混性（含糊不清的、一字多义的、能作歧义解释的）、模糊性（语义的范围比较不确定的、伸缩的幅度比较大的）及笼统性。法律的确定性，首先有助于公民明知可以或不可以或应该怎样行为。由于法律在内容上是确定的，在语义上是一致的，所以法律概念、术语及其所内含着的行为模式在所涉及的全部组织和公民那里获得一致的和确切的含义，从而防止了歧义性。如果法律含混而模糊，那么法律就不只是明文规定的那些规则，而是演化成了因各人理解的差异所致的无数个既无连贯性也无一致性的规则了，这在实际上等于放弃法律或无法律。由此，公民不明了其确定的权利、自由和义务，因而往往无法履行其义务，实现其权利和自由。如“法无明文规定不为罪”，要求法律的含义得到清楚的规定，对较严重的违法行为有严格的解释。假若这种法律所禁止的内容不确定，公民就不知道不应该或可以怎样行为。尤其是，“如果法无明文规定不为罪的准则，比方说，由于模糊的、不精确的法规而受到侵犯的话，那么我们能够自由地去做的事情就同样是模糊的、不精确的。我们的自由的界限便是不确定的。在这种情况下，人们对行使自由就会产生一种合理的担心，从而导致对自由的限制”[223]。

具有确定性的法律，还可以公正、有效地引导、约束国家和政府的行为：文官执行法律的行为和法官适用法律的行为等。政府官员和法官的行为若无明文的、确定的法律标准的引导和约束，而取决于其无限制的自由裁量或模糊的、极有弹性的和不准确的法律规定，那么，政府和司法就可能偏离其法定的正当目的，权力就会走向腐败，甚至导致灾难性的社会后果。一方面，法律规范，主要是政治性或权力性法律规范，其容量或弹性愈大，运用法律的随意性就愈大，因而“以言废法”“以言代法”“以权压法”或披着“合法”外衣滥用权力和实施非法行为的可能性也就愈大。另一方面，对于弹性很大的法律，不仅政府官员和法官今天可以这样解释，明天又可以那样解释，而且不同的政府官员和法官的解释也可以不同，这样，法律的一致性和平等性也就被“合法”地损害和破坏了。正因为如此，在专制社会，法律的不确定性总是专制者追求的法律形式目标。

当然，法律的确定性既非绝对的，也非靠一日之功即可成功的。事情的复杂性就在于，有多种因素制约着法律确定性的形成，使得法律内容的界限有时多少有点含糊不清和模棱两可。至少有三个呈递进关系的因素：一是法律内容所涵盖的对象的不确定性、模糊性，即使是最伟大的立法者、法学家，也难以完全精确地把握它们。二是人的认识能力的相对性、局限性，因而，法律的模糊现象也来自用以观察对象的器官和分析对象的思维（思想、方法等）。三是法律陈述所使用的语言。“词汇的用途是用以表达思想的。因此，语言的清楚明晰，不仅要求明确形成的思想，而且必须用完全符合这种思想的明确词汇来表达。但是没有一种语言是如此丰富，以致能为每一种复杂的思想提供词汇和成语，或者如此确切，以致不会包括许多含糊表达不同思想的词汇和成语。因此必然发生这样的现象：不管事物本身可能有多么精确的区别，也不管这种区别被认为是多么正确，由于用以表达的词汇不正确，就有可能使它们的定义不正确。”[224]除此而外，有时候，法律创制者还为了某种实用目的，有意识地使法律具有一定的不确定性。所有这些因素，都必然会造成法律一定程度的含糊。也正是由于这些因素，人们试图使法律精确化的努力，并非总是能够成功。但是，人们也并不因此而放弃对法律确定性的追求。而法律创制者要完成法律的精确化、确定化过程，不仅需要依靠理性与审慎，包括学人才子的博识多能和众人的判断，而且必须依靠自身的经验和不断实践。

而在关系日益复杂、行为种类繁多的现代社会，法律的确定性原则开始受到挑战。各国的法律实践在创制确定性法律规则的同时，也形成和发展了一系列自由裁量规则。也就是说，法律制度既表现为具有很高程度的确定性的规则形式，也表现为范围更广泛、阐述也更模糊的一般准则，主要是自由裁量规则。于是，有些学者认为，当代社会，特别是那些正在进行伟大改革的社会，法律应具有较大的弹性或伸缩性。人们断言，一种华而不实的确定性可能比老老实实的含糊不清还更有害。然而，大量的弹性规则无疑会冲击法治原则，从而造成更大的危害性。因此，我们更愿意说，合理的确定性远比完全的不确定性，尤其是享有极大自由裁量权的执法人和司法官的随意性更为可取。无论如何，从法治原则上讲，法律的确定性要求总应比弹性要求占有无可争议的更主导、更重要的地位。

法律的确定性，主要在于确定公民、社会组织的权利、自由和政府的权力，并具体划定公民行为、社会组织行为和政府行为的“禁区”，即制定明确的禁令或戒律。公民、社会组织的权利和自由列举详密，而义务、命令、禁止的陈述不确定，这对于权利、自由的实现来说，并不完全是一件好事。权利、自由的限度，往往不是通过权利、自由本身来界定，而是由义务、命令和禁律来标明。所以，义务、命令、禁律不确定，权利、自由就不可能具有安全感，也不可能在法定界限之内自我扩展。特别是在那些没有民主、自由及法治传统的国家，在那些权力至上、义务至上的国家，权利、自由固有的伸缩性的方向一般只能是缩狭性，而非伸张性。在这个意义上，法律的确定性，首先是义务、命令、禁律的确定性，而不是权利、自由的确定性。同样，如果政府的权力仅仅通过明确的法律加以授予，而没有确定的禁令或限制性条款进行约束，它就会超越法定的范围，使政府官员滥用权力，以权谋利或侵犯公民和社会组织的权利与自由。

如前文所述，法律是一种一般性的陈述。在可操作性方面，法律又是一种确定性的陈述。一般性和确定性的统一，的确需要深邃的立法理性、杰出的立法才能和高超的立法技巧。否则，不是一般性陈述变成含混性、模糊性和笼统性，就是确定性成了个别性和特定性。不论哪种结果，都有悖于法律的形式化要求。

法律的不矛盾性，是指法律的协调性、和谐性。作为一种主导性和确定性的行为模式，形式化法律体系必须避免自相矛盾，以达到和谐统一，这是历代思想家和法学家所普遍承认的基本定律。马克思主义法学的奠基人就曾经发表过被法学界熟知并常常加以引用的论述：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”现代社会要求“建立和谐的法体系”（恩格斯语）。如果法律自相矛盾，那么人们或者无所适从、手足无措，或者选择对自己有利的法律规定，或者自己寻求其他解决法律矛盾的办法。凡此种种，无疑都会阻碍法律进入合法化操作过程，从而严重损害法律的至上权威。

法律的适中性，主要是指法律内容的适当的度。所谓适当的度，表示权利、自由、权力、义务、禁令及法律责任等合理可行，既反对“不及”，也反对“过”。正像权利永远不能超越于一定的社会经济状况及其所决定的政治文化状况一样，权利也永远不应滞后于这些状况。从积极方面言之，法律应该规定人们可以实现的义务和禁令，可以行使的权利、自由和权力，可以承担的法律责任及其相应的法律后果。从消极方面言之，法律不应该规定人们无法履行的义务，无法遵循的禁令，无法实现的权利、自由和权力，也不应该规定超过合理限度的法律责任和过于严酷的法律后果。如果缺乏这些适中性，法律就会“不及”或“过”。而“不及”的法律不能及时地为公民、社会组织、政府官员和法官的行为提供合理性准则，有损于人们对法律的依赖和信任。“过”的法律则使公民、社会组织、政府和司法难以遵守、执行或适用法律，也使政府和司法机关或者强迫公民、社会组织履行无法做到的义务，或者对种种不法行为视而不见，置之不理，极大地削弱人们对法律的尊重。

四、法治形式化原则之三：至上性原则

法治的一个重要含义，就是法律在最高的、终极的意义上具有规制和裁决人们行为的力量：法律或是公民行为的最终导向，或是司法活动的唯一准绳；不论是私人还是政府，都必须首先和主要受法律的约束。因此，各个时代的法治思想家无不对法律的至上权威关怀备至，或详或略地加以阐释和弘扬。

法律至上性原则，作为一种制度形态和法律精神，主要是近现代社会和法律理性化的产物。在此之前，人类生活及其活动方式如法律被认为是由天命支配的，于是人们必须效忠于上帝和神意。法律没有独立性，不仅是宗教和神学的婢女，而且教会教条就是法律信条，圣经词句在各法庭中都有法律的效力。事实上，那时的社会结构与体制、专制政治制度和官方意识形态既不承认也不保障法律的至上性。虽然那时西方一些国家的法院宣布法律的至尊性，如英国法院有一条古老的规则：“法律是最贵国宝，为君主所有，全国人民以至君主本身都须受治于法。倘使法律不能为政，以至全国无法律，必致全国无君主，复无任何遗产之可言。”法国高等法院也曾有过类似的宣言。但是，那个时代的权利结构和权力体制上还不具备形成法律至上性的基本精神和制度模式。而随着社会的商品化、民主化和理性化，法律的作用越来越大，在制度模式和观念形态上，法律都被看作社会的基础；法律不仅从牧师和宗教的束缚下解放出来，而且挣脱了专制政治权力的重压，从而获得了独立的地位和新的生命力。尤其重要的是，商品化、民主化和理性化的核心在于对人的尊严的认识，在于人的发现和人的解放，也在于至少在形式上确立了公民经济、政治和思想上的主体地位，即人本身而不是上帝成了社会政治结构的中心。因此，个人主义、自由主义的经济秩序、政治秩序、思想言论秩序及其相应的法律秩序形成了。作为一种社会组织方式，权利化的法律取代了曾被奉为圭臬的神意。资产阶级和其他阶层对商品、民主、理性的化身——法律——的自信，取代了对天启的信仰，法律也因此拥有更大的权威，或赢得了有产者的忠诚。1642年、1689年、1776年及1789年，西方人都曾在法律中寻找革命权利的根据。随后，在近代西方法典化时代，法学家又开始进一步将法律捧上神坛加以供奉，如《拿破仑民法典》被称为“圣约柜，应该受到虔诚的尊重”，因而“遵守《民法典》将成为普遍的道德准则”。这种被人们称为“法律偶像化”的思潮，在19世纪不断高涨。[225]“对资产者来说，法律当然是神圣的，因为法律本来就是资产者创造的，是经过他的同意并且是为了保护他和他的利益而颁布的。……而主要的是，法律的神圣性……秩序的不可侵犯性，是他的社会地位的最可靠的支柱。”[226]因此，在私人行为和政府行为中，法律树立了至上权威性，从而为近现代资本主义契约关系和立宪政体奠定了基础。

在社会主义社会，法律也应具有至高无上的权威。这是因为，社会主义法律反映了高于一切的全体人民的整体利益及其所决定的共同意志和奠基于社会发展规律的正义意识。列宁在针对签署土地社会化法令时指出：大多数人的意志对我们来说，永远是必须执行的，违背这种意志就等于背叛革命。因此，不仅全体人民要遵守法律，而且作为国家最高权力机关和立法机关的全俄苏维埃代表大会也必须亲自执行并检查自己通过的法律。为此，1918年11月全俄苏维埃第六次非常代表大会通过了《关于确切遵守法律》的决议号召：“共和国的全体公民、所有苏维埃政权机关和一切公职人员，都严格遵守俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国的法律和中央政权机关过去和现在所颁布的决议、条例和命令。”中国马克思主义法学家、新中国法制事业的开创者董必武也明确地说：“法是统治阶级的意志，我们立法是表达了我们的意志。我们自己制订的法律，自己不守，怎么叫别人守呢？”[227]所以我们的法律必须是神圣不可侵犯的，具有至高无上的权威。1982年宪法也确认了这项根本原则：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”正是在这个意义上，马克思主义法学把违法犯罪不单纯看作是对社会主义法律的破坏，而是主要看作是对人民利益、意志和正义意识的违反和践踏。因而，社会主义法制制裁违法犯罪不仅仅是对不法分子的惩罚，而且也是人民利益、意志和正义意识的自卫手段。

法律至上性原则要求人们对法律的服从，实质上是一种非人格化的服从。因为形式化法律是一种非人格化的普遍规则。卢梭在分析法律对象的普遍性时揭示了法律的非人格品性：法律“只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为”。因此，“一个人，不论他是谁，擅自发号施令就绝不能成为法律；即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令，也绝不能成为一条法律，而只能是一道命令”[228]。因而人们只是服从国家的法律，而非服从国家的官吏；人们对法律表示忠诚，而非对某一个特定官员或超凡人物的忠诚。国家的文官系统是法律的执行者，只对法律负责。这种非人格化的服从，不仅使法律的权威具有至上性和独立性，而且使法律的权威具有稳定性和一贯性。而在非形式化法律之下，人们服从的往往是人格化的统治，也就是官吏的直接统治：个人服从官吏，效忠官吏；下级官吏只对上级官吏而不对法律负责，同时下级官吏对法律的信守取决于上级官吏对法律的态度——当上级官吏不愿执行法律时，下级官吏也只能对法律表示轻蔑，形成“上行下效”的人格效忠机制。中国古代的官僚系统、西欧中世纪领主之间的附庸关系以及农奴对领主的人身依附关系等，都是人格化的统治。如中国古代伦常之一，就是“君要臣死，臣不死不忠”。西欧中世纪附庸对领主的义务是：不侵犯领主人身，并保护领主生命；不破坏领主的名誉并保护它；为领主当人质；遵照领主召唤去服军役等。农奴对领主也有许多义务，如为领主服务，维护领主的荣誉；不脱离领主的统治与监护，毕生投靠领主的势力与保护之下等。人格化的统治，一方面排除了法律的主治地位，另一方面又带有极大的随意性及情感性因素。因此，它既不能保证法律的至上性，而使人们对法律的服从限于人格效忠所允许的范围，也容易破坏社会结构、制度的稳定性和社会运行的连续性。它是反法治的，是悖于法治形式化原则的。

非人格化的法律服从，既有正题，也有反题。所谓正题是指法律作为最高的、根本的行为规范引导公民（私人）和政府的行为；所谓反题则是指法律禁止公民滥用权利、自由和政府滥用权力。正题和反题加在一起，就是合题——法律支配公民行为和政府行为的至上权威。

从公民行为方面论，法律至上性原则的价值在于确立法律下的公民主动、自由选择的权利。在现代法律文明中，权利本位原理的模式化机制，就是公民权利、自由及其相应的义务、责任的制度化、法律化。这种法律形态是授权规范和禁止规范的综合体系。一方面，通过授权规范确定权利、自由的基本内容及其种类，另一方面通过禁止规范设定权利、自由的空间界限或行为的可能性空间。由此演化出表征法律至上性的两种法治精神或原则：“法授权（权利）即自由”和“法不禁止即自由”。换言之，只要公民的行为符合法律授权或不违反法律禁令，那就是合乎法律至上性要求的。而后一方面是尤为关键的问题。

人们通常认为，以权利、自由作为依归和走向的现代法律文明，是以授权规范为基础和核心的，这在一般意义上是正确的。但是，任何权利、自由，都是由授权规范和禁止规范共同创设的。授权规范赋予公民以一定的权利、自由，自不待言。禁止规范也具有创设权利、自由的功能。禁止规范所禁止的边界，就是权利、自由的范围或界标。任何一种授权规范的背面，都是禁止规范，尽管在一定的法律形态中，这种禁止规范并不确定。世界各国宪法中的言论自由需要若干禁止或限制条款加以划定，就是一个典型。而且，在许多情况下，禁止规范是设定权利、自由的一种基本方式，即通过禁止规范隐含或默许性地确认、扩展权利和自由。在19世纪的英国，“言论自由”“出版自由”等术语，少见于议会法律或议案之中，但英国有产者的“言论自由”“出版自由”权利却在诽谤法和保密法中加以规定。也就是说，自由议论、出版的限度在诽谤法和保密法之下。此外，英美法系确定企业行为的法律界限，也不是侧重于规定企业有何权利、自由，而是主要规定企业不应该做什么。因而，在现代社会，禁止规范完全可以成为权利、自由的法律形态极为重要的组成部分。实际上，以法律的实体价值为指向的禁止规范，往往会比授权规范赋予人们以更大的选择自由和发展活力。在法律上，权利、自由的列举和授予，总是要受政治、意识观念及立法技术等因素的制约。而禁止规范则可以被限制在有限的范围，以使法律的“自由度”扩张到最充分合理的程度。

因此，法律至上性要求实行“法不禁止即自由”的原则：法律不强迫人们去做法律所禁止的事情，也不强迫人们不去做法律所不禁止的事情，而是要把在“禁止”的标界之外实施的一切行为都看作合法行为，都看作对法律至上权威的认可。

在政府行为上，法律至上性奉行的则是另一种原则。法治的实体价值理论表明，法律与权力的关系，是同法律与权利、自由的关系具有同等意义的问题。法律不能与权力分离，权力是法治的前提和根本条件之一，这已是法治史上的事实。但是，以权利为本位的近现代社会，至少在理论上、形式上，把整个国家机器和政治体制建立在这样的基石之上：国家权力是人民或社会公众授予的，旨在保护人们的权利和自由；权利和自由是标明国家或政府通常所不得随意侵犯的活动范围的界标。这个界标的形式化结构或主导机制，就是可预测、可操作的形式化法律体系。因此，对于法治来说，最重要的是权力依赖于法律，受治于法律；权力最终通过法律受托于人民，权力具有形式化的法律形态以及权力受法律引导、约束等。正是基于这一点，近现代各法治国家宪政发展的道路，一直沿着为权力体系设置合理而又合法的体制的方向延伸。在18、19世纪，明确的法律规则对权力的主治取代了“超法”的武断权力或专制权力，正如戴雪在《英宪精义》中说，巴士底狱实乃无法律限制的权力的一种象征。因此，法国人民攻破它，也是一种象征：法律主治代武断权力而兴起。而在20世纪，自由裁量权的法律约束成了法律至上性和整个法治的焦点。近现代法治运动，就法律形式而言，就是在确定的法律规则与自由裁量规则之间摇摆。

此外，权力的“合法化”结构及其运转，是法律对公民或私人行为具有至上权威的前提。在最尊重法律的英国，资产阶级认为要求人民遵守法律，首先必须使各种国家政权机关不越出法律的范围。对于社会主义国家，恩格斯指出：“一切公务人员在自己的一切职务活动方面都应当在普通法庭上按照一般法律向每一个公民负责”，是“一切自由的首要条件”。[229]这其实是任何法治国家的一般特性。事由很简单：大凡对法律具有极大破坏力量的人，都是手握执法权柄的人。普通百姓违犯法律，总是逃不脱法律制裁，而且难伤法治根基。只有手握一定权柄的人，才能摧毁人民对法律的信心，才能摧毁法治，如希特勒、林彪、“四人帮”之流。反之，也只有政府依法行事，人民才能从心底里信奉和尊重法律，法治也才能坚如磐石。

因而，法律至上性原则认为，对于国家、政府来说，“法未授予的权力，属于非法权力，不能享有和行使”，即法律至上性要求权力在法律授予的基础上依法行使。否则，便是对法律权威的莫大侵害，也是对公民权利、自由的莫大威胁。所谓“法律授予”有多种方式：第一，法律明文确定性地授予，就是通过明确、具体、详细的形式法律规则规定国家和政府的权力的范围、行使规则（程序等）及限制。这种方式是从近代宪政创建、形成时期开始运用的。在那个时代，各个法治国家一般力图将政府权力严格限制在确定性的、标准化的法律规则之中，主张“罪刑法定主义”“无法律即无行政”“依法行政”“依法司法”，而反对政府和司法享有广泛的自由裁量权，因为这种权力会导致行政独裁与司法专横，违反法治精神。有些学者称这个时代为“机械法治”的时代。第二，法律由“不确定的规定”或“自由裁量规则”授权。这些规定或规则是一些任意的标准和一般的条款，它们往往使用不确定性陈述或模糊语言——“非常时期”“遇必要时”“认为适当时”“必要的限度”“必要的措施”“情节显著轻微”“情节特别严重”等——从而使政府和司法在含混、笼统的法定范围内享有自由定夺的权能。这种弹性规则是伴随着现代管理和司法行为的复杂化而产生的，它赋予政府和司法以一定的“自由裁量权”，它意味着法治从“机械”时代进入“机动”时代。第三，法律隐含权力，指法律不根据任何确定性规则或“自由裁量规则”授权于政府和司法，这种权力一方面“隐含”在规定法律意向或权力目的等价值性条款之中，另一方面“隐含”在法律规定其他权力的条款之中。一旦政府和司法认为有必要，即可从这些条款中推论出自己需要的权力。第四，法律禁止政府和司法享有某些权力，这是法律授权的一种特殊方式。在现代各国，上述四种方式都是杂而用之。但是，理性和经验表明，只有第一、四种方式，最具有可靠性、有效性，也最符合法治精神。而第二、三种方式，虽具有一定的合理性和必要性，但也包藏着危害自由和法治的根源，有时不仅不能使权力达到至善目的，反而成了权力腐败的渊薮或官吏“任性裁量”“以权谋私”的“合法”凭证。因此，法治国家既要通过行政法和司法法体系加强对“自由裁量权”和“隐含权”的立法控制，使这些权力成为有一定之规而非含糊不清、捉摸不定的权力，又要建立违宪审查、司法审查和社会监督体制，以防止这些权力的滥用和失控。

当然，权力的滥用和失控，在任何法治国家都是存在的。纸上的法律并不总是能完全变成社会现实。这也意味着法律至上性原则的实现会受到权力的干扰。在法律与权力的二律背反中，法律固然可以限制、约束和引导权力，但权力也常常超越或凌驾于法律之上，甚至触犯法律。因此，法律至上权威的树立，乃至整个法治的构建，从来就是在逐步利用法律控制权力和反对权力侵犯法律的过程中展开的。

法律至上性原则的核心在于宪法至上和司法至上。宪法具有最高权威，这已成为公认的法治和法律至上性原则的根本标志。宪法的精义，是控制权力以保护权利、自由。宪法首先确定国家权力的来源、结构、范围及其活动原则与程序，在这个意义上，宪法是控制权力活动过程的基本规则，其目的在于限制和控制政权的范围，并划定行使权力的合法方式。宪法又是人民或公民的权利、自由的宣言，它规定权利、自由的种类、内容及相应的义务，正如列宁所说：宪法是一张写着人民权利的纸。因而，宪法不过是对权力、权利、自由及相应义务、责任的分配与安排，是政府和公众都应尊奉的共同约定的基本文件。如果政府不按权力的宪法规则行事，就会产生权力腐化或“权力的无政府主义”，[230]公民的某些权利、自由就可能化为乌有。而如果公民不遵守权利、自由的宪法规则，则会导致权威和秩序的崩溃或“社会的无政府主义”，最终葬送权利和自由；而且，滥用权利、自由也会使权力为维持必要的权威和秩序而转向强化权力，从而限制和削弱权利和自由。由此可见，政府和公民对宪法的认同与服从，是政治权力和权利、自由合理生存并有序运行的法律基础。

宪法至上既要求宪法成为评价和衡量政府、公民行为的根本准则或最高标准，也要求政府和公民保障宪法的最高权威。1982年《中华人民共和国宪法》序言规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”因而，宪法是评价所有立法活动、其他所有法律以及一切国家机关执行、适用法律的最高法律尺度；宪法也从根本上衡量一切政党、社会组织和公民的行为。而宪法的最高权威并非自发地形成，它需要一整套周到的保障。其关键在于宪法本身所设置的政治权力结构，包括违宪审查机制。违宪审查是一种“宪法诉讼”或“司宪”性质的活动，它能保证宪法具有真正的法律的特性。国家如果对违宪事件只能袖手旁观，而无法追究违宪者的责任，那么宪法就只是一种道德说教，就只具有政治道德的性质。这样的宪法显然不可能有什么权威。此外，宪法还需要社会公众对宪法的忠诚与保卫。政治权力结构对宪法的保障固然是至关重要的，但这种权力结构无论如何总是存在着违反宪法的可能性。面对这种危险，宪法不得不求助委托权力于政府的人民大众。人民作为宪法的最后的看守人和保护者，应成为保卫宪法最高权威的最后力量。

司法至上是法律至上性原则的另一个核心。司法的天职在于通过适用法律来保护和捍卫法律。所谓法律至上性最终表现为司法成为各种法律争端与讼案的最彻底、最权威即最具有约束力的裁处方式。这是因为，司法是解决法律争端与讼案的最文明、最公正因而最可信赖的法律机制。司法至上首先在于法院对行政行为，尤其是滥用权力行为的监督或审查；法院享有对行政处罚、行政强制措施等行政行为的司法变更权（参见《中华人民共和国行政诉讼法》）。司法至上还要求法院成为处理私人、社会组织间权益纠纷的主要、终极的机关。总之，政府行为和私人行为对法律的依赖总是要转化为对法院的依赖，法院应成为政府活动和私人生活的支柱。当法院不被人们所信赖时，那么法律的威信也就丧失殆尽了。尽管在某些国家——主要是美国——已经对其司法至上（中心是司法违宪审查）提出了批评，要求对司法的违宪审查权力加以限制，这在这些国家是十分自然的：随着民主制从代议制向参与制的发展，有产者希望进一步限制保守的、非民选的最高法院的权力。但是，一方面，那些批评家并非从整体上否定司法至上；另一方面，在那些司法地位低下、权威微弱但又正在向法治发展的国家，贬损司法权力似乎是很不明智的。司法至上仍应成为秩序、自由和法治事业的强有力的支撑点。

五、法治形式化原则之四：程序正义原则

程序正义原则涉及所有通过一定程序处理的法律纠纷与犯案问题：调解、仲裁、诉讼等，但其核心在于司法诉讼程序，尤指刑事诉讼程序的正义问题。我们在此仅述及司法程序正义。

从形式上看，“公平”从来就是法所追求的一个价值目标，尽管不同时代、不同阶级及不同思想家对“公平”的理解往往各有差异。西方文字中的“法”，如法兰西语Droit、德语Recht、意大利语Dritto，俄语中的“法”（ПPaBo）字和古代汉语中的“法”字，都包含有公正、正义、正直等含义。[231]

公平司法是法治的组成部分和基本条件，因为司法的公平与公民的权利（自由）和政府权力的法律机制紧密相联。权利（自由）和权力的合理运行都有赖于法律，而只有当人们相信法律是限制、约束权力从而保护权利（自由）和无辜者的公正的东西时，人们才尊敬和拥护法律。但如果法律的实现、适用过程不忠实于事实和法律，那么即使公正的法律也会走型变味；如果不能做到有罪必罚并进行公平审理，也会损害法律的公正和权威。因此，没有公平司法，就不会有法治。

尤为重要的是，在司法诉讼中，公平审理乃是法律应当赋予法律讼案当事人和每个公民的至关重要的权利，正如美国麻省宪法规定：“每一个公民在受审时都有权要求法官在人道所能容许的限度内进行自由、公正及独立之审判。”公民如果没有受公平审判的权利，那么其他权利（自由）都有可能成为泡影，并且可能导致司法权力的滥用，损害司法对法律的公正、合法的维持，从而造成法律的不法活动。

诚然，程序上的公平性与实体法的公平性相关，即程序上的公平以实体法的公平为基础。实体法若不公平、不正义，显然在实质上就谈不上程序的公平及审理的公平。正如马克思所昭示的：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那末大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容。内容早被法律所规定。”“审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”[232]但是，实体法的公平性并不能自然地保证程序上的公平性：正当的目的不能使不正当的程序、手段合法化，正当的目的只能通过正当的程序、手段在公正的场合来达到。而且，程序上的公平性作为法律形式化要素，也具有重要的意义——当程序公平时，实体法的公平就能更有实效；而当程序不公平时，实体法的公平的明灯就可能熄灭。

程序上的公平或公平审判，就是司法程序正义原则。这一原则内含于理性法律规则之中，它既可用来检验司法活动及其判决的公正程度，又可用来保证司法诉讼的正直性、公道性及合法性。具体来说，它包括客观性、公正性、中立性、正当性、便利性和合法化。

司法的客观性，是指司法诉讼以讼案的客观事实和充分可靠的证据为基础，法官在没有合法地审查全部证据和听取全部辩论（律师参与）之前，绝不能径自作出判决。当然，非法获取的证据在司法程序中不应采用，也就是通过非法搜查、刑讯逼供等非法方式取得的证据在司法诉讼过程中具有不可采证性。这就要求，一方面要有一部完备周到的证据法规，另一方面要关注程序的合法性和正义性，严格遵循形式程序规则，而不能单纯考虑证据的有用与可证。

司法的公正性，即平等性，它意味着法官平等地对待诉讼的双方当事人或各方当事人，不偏袒任何一方，对所有的人平等地适用法律。换言之，法官必须尽心倾听诉讼各方的陈述和意见，并摆脱任何宗派成见或私人感情，防止法律天平发生倾斜，以达到平等保护和平等惩罚的目的。这种公正性乃是对法律平等原则的必然引申。

司法的中立性，指法官审案具有独立性格，既不受诉讼当事人（包括律师）意见的支配，也不受公众舆论的控制，更不能成为政府权力的附庸。同时，法官作为中立的裁判官，不能审理他本人的任何案件以及与他有血缘、联姻关系或其他利害关系的人的任何案件。这也是各国建立司法回避制度的根据。

司法的正当性，即司法依据法律规定的“正当程序”（Due Process）对刑事、民事方面的受指控者的合法权利加以保护。这种正当性要求早在1215年的英国《大宪章》中就已明文确定下来了，该宪章第39条规定：国王允诺“任何自由人不得被逮捕、监禁、侵占财产、流放或以任何方式杀害，除非他受到贵族法官或国家法律的审判”。1354年，爱德华三世也颁布法令：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命”。此类“正当程序”亦为法国《人权宣言》所确认。《人权宣言》第7条规定：“除依法判决和按法律规定的方式外，任何人都不应受到控告、逮捕或拘禁。”并通过1606年英王詹姆士一世批准的《弗吉尼亚第一宪章》而“移居”美国：美国1791年第5条宪法修正案确认，“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”；1867年第14条宪法修正案又将州的司法活动纳入此种规定之内。随后，各国宪法，包括社会主义国家的宪法，[233]也纷纷用不同的语言对“正当程序”加以陈述。综合上述各国有关“正当程序”的法条及其相关的学说，司法的正当性包含了三重含义：（一）“正当程序”的公平目的或正义目的，这种目的首先在于保障公民的生命、自由、财产等权利不受非法剥夺和限制，如获取证据的司法行动，不得非法侵害犯罪嫌疑人的“隐私权”、“通信秘密权”及“住宅权”等；其次在于保证检察官、法官等的行动端正和公平，而这种次要目的是以上述首要目的为依归的。（二）“正当程序”中的各种正当的诉讼制度、规则及诉讼方法：无罪推定原则、公正的调查程序与技术、陪审制度、律师制度及公开审问等等。正当的目的，必须通过正当的手段体系来实现。那种只问目的是否正当而不管实现目的的手段是否正当的做法，最终不仅不会导致正当目的的实现，而且会毁灭正当的目的。因此，“正当程序”所内含的诉讼制度、规则、方法的正当性，是非常重要的，从操作层面上看，它们的价值远远超出正当的目的。（三）“正当程序”的救济措施。“正当程序”的正义目的和制度、规则、方法都有被违反和侵犯的可能，即发生程序错误。因为检察官、法官也都是凡人，而不是完人。为此，司法的正当性要求采取一定救济措施，纠正程序错误。如英国的人身保护令是诸如受非法拘禁者的救济方式。在美国，“任何被拘留的人都可援用历史上‘人身保护令’（uritofhabeascorpus）以判定他的被扣押是否合法。……在州法院内被判有罪者得援用‘人身保护令’（有时亦称‘自由令’）请求联邦法院重审他们的案件，最后亦可请求美国最高法院予以重审，其可申述的理由是在审问过程中他们得自《宪法》的享有适当法律程序的权利曾遭受损害”[234]。这些做法虽然主要是保护有产者的，具有一定的虚伪性，但仍可为社会主义法治所借鉴。

司法的便利性，主要是指司法程序应方便人民群众实现诉权，保护实体权利，避免烦琐和极端形式主义，反对程序上的“繁文缛节”。

司法程序的合法化，就是司法程序应形成严格的规则体系——管辖权规则、取证规则、辩护规则、公开规则、审问规则及执行规则等。这种规则体系综合构成一定的程序法或诉讼法。上述司法的客观性、公正性、中立性、正当性及便利性等程序正义的实现，都必须以一定程序法或诉讼法的存在及有效适用为前提。

六、法治形式化原则之五：法律组织职业化原则

职业化[235]的法律组织，是法律实体价值实现的中转机构，也是保障具有普遍性和可操作性的法律的至上权威和程序正义的物质力量。这种组织是由大量“法专家”或“法律工作者”——专业上有资格用一定权力（权利）从事法律工作的人——组成的。也就是说，法律组织实际上是职业性法专家集团或法律方面的职业角色集团。因此，所谓法律组织职业化，真实含义是“法专家”的形成和组织化。

法律组织的职业化，是伴随着社会分工，尤其是法律成为独立功能系统而出现的。当恩格斯说随着立法发展为复杂而广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性、一个职业法学者阶层形成起来了的时候，他事实上也揭示了法律职业化的根源和必要性。当然，恩格斯的上述论断是对罗马法学家集团形成过程的理论抽象。它并不表明在整个古代世界都已经有了职业化法律组织。在罗马时代，职业法学者阶层的形成，以及公元前200年到公元600年法律专家的产生和法律专家行业的出现，都是与形式化私法体系相联系的。而在其他古代国家，如中国，职业化的“法专家”不是屈指可数，就是根本不存在。在这些国家的古代记录中，几乎没有留下明确的、近代意义的法律专业的痕迹。即使是人们所知道的最早的法律家——法官，也只是一个兼职的专家：由行政官员、国王兼任，或由教士、僧侣兼任，或由文人学士兼任。但到了近代社会，大规模的并且不断扩展的社会分工的必然结果之一，就是“法专家”集团的蓬勃发展。正如社会学家埃米尔·杜尔凯姆在《论社会分工》一书中写道：“……分工不只是经济领域所固有的；在社会的极不相同的领域中都可以看到它日益增长的影响。政治、管理、司法的职能日益专门化。在艺术和科学领域中情况也是如此。”[236]很显然，在复杂的近现代商品经济条件下，即使法律在形式上合理，也不能保证法律实际运用中的合理问题。因为法律形式的合理实现，尤其是法律至上权威和程序正义的维护，都有赖于职业化法律组织的各方面努力，也有赖于各个法律组织的工作程序以及各个法律职业人员的素质。正所谓“徒善不足以为政，徒法不能以自行”（孟子）。

一般而言，职业化是从两个方面来展开的：专门化和技术化（专业化）。

专门化，意味着法律组织和“法专家”是一种具有特殊性、独立性的职业组织和职业人员，即专司法律工作的组织和人员。前者主要有立法、司法等法律专业组织，后者主要有立法者、法律操作者（检察员、审判员、仲裁员、公证员等）、律师及法学家等法律专业人员。

（一）立法组织及立法者。在古代社会，“立法者”（LawGgivers）并不是一种职业名称，它既可以是政治家、行政官员或圣贤先哲，又可以是法典的技术性的编纂者。如汉谟拉比、摩西、德拉古、梭伦、商鞅等，都是立法者。在文艺复兴之后，西方人开始把“立法者”作为一个专有名词使用，主要特指那些从事专门立法工作的“法专家”，在广义上，它也包括国会议员和人民代表。这些“法专家”及其所组成的立法组织都应是专门化的。它们都是政治权力分工以及立法功能独立化的产物。它们保证法治的实体价值从一种法治理想外化为制度、规则，即法律体系，并使这种法律体系具有普遍性、可操作性及必要的程序正义内容。

（二）司法组织及法律操作者。它们作为一种专门化的法律组织和“法专家”，其形成和发展的过程，也是与司法独立、司法与立法和行政职能的分化相关联的。到了现代社会，它们的内部也开始不断分化，如世界上许多国家设立了各种专门法院。司法组织和法律操作者的主要职能在于使形式化法律进入实际操作轨道，成为至高无上的权利（自由）和权力的运行规则，并使这种操作轨道由正义性程序法加以制约和引导。它们把实现法律视为特定的价值取向。因而，实现法律越是被法律操作者提升到绝对价值的地步，法律就越有权威，法律操作者的行为就越具有合理性，它们也就越能扮演满意的职业角色。

（三）律师。律师是高度专门性的法律职业，尽管某个律师既可从事诉讼辩护，也可司职私人（公民、企业、公司）法律顾问；既可为政府提供法律咨询，也可参与草拟法律文件。律师也是现代国家的极为重要的“法专家”或法律专业人员。他们一方面为政府、法律操作者、个人、企业（公司）及各种各样组织防止发生法律难题提供帮助，另一方面在法律难题发生时又为解决这种难题提供帮助，而其根本宗旨则在于保障实体权利、自由、权力和程序正义的实现。如在一个健全的法治社会里，必须有律师代表被告并为之辩护，以保证被告不受法律操作者滥用正当法律程序之害。公开审问本身不足以保证正当法律程序的合法运动，“最根本的是要使被告始终有一位熟练的律师站在他的一面，尽力使他的权利受到保障。当案件在法庭受最后审判时，唯一对被告有利的事情就是让他有提供证据和有理由依据的答辩之机会。除非被告有一位专业的辩护律师代表他，不然此种机会就不可能有何意义。假使不准他享有此种法律代表，那么公开审问的过程即变为可疑和有了缺陷”[237]。显而易见，没有律师的帮助，不仅被告，连政府、企业等组织与全体公民的权力、权利和自由都得不到有效保障；这些组织和公民，也都无法在具有至上权威的形式化法律体系之下合法、理智而又富有活力地活动。

（四）法学家。主要指法学院、法学研究机构中的法律学者、法律教育者或著作者等非常熟悉乃至精通法律的“法专家”。从广义上说，“法学家”包括那些有突出法学成就的政治家、行政长官、法官及哲学家、社会学家等，但从“职业化”角度来识别，“法学家”集团则将这些人除名在外。作为职业学者，法学家有四项主要职能：探讨法律、法治的理想原则及各种法哲学问题；对形式化法律或判例进行解说、诠释、分类和归纳，使之系统化；对法律、法治进行历史的、比较的分析；对现行法律、法治予以批评性评论和设计未来的法律、法治，包括对某一具体法律制度、原则及组织进行评论和设计。这些职能都事关法治的价值实现和形式化过程。

法律职业的专门化，总是以其技术化为基础的。尤其在现代社会，“法专家”都应是经过专门培养、训练而具备文化修养、渊博知识和丰富经验的专门家。法律是一门专门性和技术性很强的复杂科学，人们如果不熟悉和掌握它，显然无法创制和运用它。而在那些追求和重视科学、知识的社会，法律所应得的尊严和威望，也在很大程度上取决于创制与运用该法制的职业人员所具有的知识水平和工作技能。再者，法律工作者所行使的立法、司法等法律权力，需要与知识联姻，使知识成为约束法律权力的非法律化方式。有人说过：“权力经过了天才和品德的净化，就成为神圣的东西。”这是有一定道理的。这些都表明法律组织及其工作者技术化的重要性，对于不同职业“法专家”来说，技术化的要求也是各不相同的：立法者作为法律的创制者，需要智慧和睿智，即不仅要有丰富的立法创议力，而且要有高度的立法技巧。法律操作者要懂得法律科学，正如一个政治学教授熟悉政治学一样；法律操作者还要掌握法律论证和推理的各种规则，也就是熟练运用法律解决司法纠纷或讼案的复杂艺术。律师既要具备法律操作者所具备的知识与技术，也要成为出类拔萃的辨论家和咨询家。而法学家则应是运用科学方法进行创造性学术研究的里手行家。当然，不同职业“法专家”在技术化要求上也有共同的方面，这就是他们不能只是懂法律的人，他们在懂法律的同时，还须懂哲学、历史、政治理论、经济学、社会学及伦理学等与法律密切相关的领域。法律科学毕竟不是社会科学中一门封闭而又自给自足的独立学问。难怪一位律师说：“一个只懂法律的人，只是一个十足的傻瓜而已。”

法律组织的技术化，可以通过多种途径加以推进。其中，职业法律教育，特别是法学院的教育，占有举足轻重的地位。那些有志于法律事业的青年学子，习律既成，即可投身于职业法律行业或组织，为法律事业尽忠尽智。尽管在法律方面，未经职业学校培训的人，也可通过自身修习钻研而成为行家，但这并非人们踏入法律界的常规方式，也非法律组织技术化的主导途径。此外，法律规定人们充任立法者、法律操作者和律师等“法专家”的条件和资格，也有助于法律组织的技术化。

第八章　法治状态剖析

法治状态是法治的一个综合性、整体性问题。法学史上，法学家们已经提出了有关法治状态的多种理论模式：（一）法治状态应符合一定的道德秩序。（二）法治状态是一种理性的状态，这种理性即是理想法律的价值准则，如自然法理念。（三）法治状态内含着一种代表文明社会生活经验——通过各种政治和法律制度在调整关系和安排行为时的经验所发展而来的经验——的价值标准，所以它是一种以经验为依据、以经验为先导的状态。（四）法治状态是一种自由的状态，因为它主要包括了一种保障每个人的充分自由的制度。（五）法律是一种行使国家权力的威胁，从而法治状态是一种强力的秩序。（六）以弗洛伊德心理学为基础，根据个人心理来解释法律活动，设想法治状态是一种心理冲动的秩序。

在本书中，法治状态被界定为：一方面是一定社会状态的实质性组成部分，另一方面是以法治的实体价值为核心的法治结构或机制。它包含四个基本变量：观念模式、制度框架、组织结构以及法律秩序。

一、法治的观念模式

法治不只是一种制度化模式或社会组织模式，而且也是一种理性精神和文化意识。作为前者，法治具有工具性的意义；而作为后者，法治具有信仰性的意义。工具性意义必须依赖于信仰性意义，正如信仰性意义依赖于工具性意义一样。正是在这个意义上，观念分析是法治研究的重要思路。法治的制度、组织、秩序和法治状态的模式及其变迁，在一定程度上都可以从法治观念模式及其变迁中得到说明。

法治观念就是对法治理性精神和文化意识的抽象，是法治的基本倾向或人们对法治的态度、信念，即对法治价值、法律制度、法官等等的认识（法治知识）、评价（正义与非正义、合理性与非合理性）、反应（信任或厌恶、认同或抵制）及期望（要求、愿望）等。其核心是法治的实质价值观念和法律权威观念。

法治观念首先是制度创设和制度变迁的前提。一个国家的法治状态下的法律制度决定于什么呢？马克思主义法学已经证明，它归根到底是生产关系和商品经济关系的表现。但是，这种为生产关系和商品经济关系所决定的法律制度要成为现实，必须先以法治观念的形式通过人们的头脑。所以，人们如果不先形成法治观念，就不可能创制法治的法律制度。同样，人们如果不先经过法治观念的变革，也不可能通过变迁或创新，把一种法律制度提高到一个新的发展高度。

从法治的实体价值理论上来看，法治状态下的法律必须是合乎理性的，也就是具有合法性。现代西方政治学认为：“如果某一社会中的公民都愿意遵守当权者制订和实施的法规，而且还不仅仅是因为若不遵守就会受到惩处，而是因为他们确信遵守是应该的，那么，这个政治权威就是合法的。如果大多数公民都确信权威的合法性，法律就能比较容易地和有效地实施，而且为实施法律所需的人力和物力耗费也将减少。”“如果合法性下降，即使可以用强制手段来迫使许多人服从，政府的作为也会受到妨碍。”[238]所谓法律的合法性，就是指法律为大多数公民或统治阶级所同意或接受，因为这种法律符合大多数公民或统治阶级的价值标准和观念体系。最终根源于一定社会的生产关系和商品经济关系以及人们在社会经济政治关系中的地位的一定价值标准和观念体系，构成了法律合法性的唯一基础和来源。在法治社会，上述价值标准和观念体系，除了统治阶级的意识形态、伦理准则，主要就是法治观念模式。如果缺乏健全和成熟的法治观念模式，那么，人们就无以对法律进行合法性判断，就无以形成对法律的共识与认同。这样，法律合法性的基础就很单薄和脆弱，法治的实现也就相当困难了。

法治观念模式既然为法律合法性奠定了基础，那么它就可以使法律规则和制度“内化”入个人的个性（认知、动机、情感、态度）和组织的目标取向，从而“驱动”个人和组织的法律行为——这就是法治观念模式所具有的“内驱力”。特别是，尽管一种法律制度体系要求有可强制实施的惩罚手段，以证明法律有能力控制和减少违法的、犯罪的等反法因素，但法治观念的公众化和个性化，将使守法成为公众的人生观和正义要求或道德要求，而不仅仅是法律强制力的要求，而这才是法律发生功效的首要的、根本的保证。

法治观念还可以起一种特殊的作用：补救法律的缺陷。在历史上的人治与法治的争论中，人治论者反对法治所持的一个基本理由是：法律不可能周详、全面和完备无遗，而人的智虑（人治）则可避免法治的这一缺陷。如柏拉图曾认为，法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何为正义的规定，也不可能制定出可以绝对运用于所有问题的规则。因此，最理想的方法并不是给予法律以最高权威，而是给予贤主明君以最高权威。现代的法学家也发现了法律的各种弊端，如超稳定性、僵化性、保守主义倾向以及对人的自由发展的不合理限制等。法治论者并不否认法律的上述缺陷和弊端。但是，克服这些缺陷和弊端的理性化方法，绝不是实行人治——因为人治所造成的危害远远大于法律的缺陷和弊端所带来的危害——而是实行法治，包括法治观念模式的辅佐。一方面，由健全的法律创制者在法治观念模式的引导下，不断修改和矫正法律，为人的自由活动设定更广阔、更合理的法律空间。另一方面，由经过法律教导（训练）的法律操作者遵从法律的原来精神，公正地处理和裁决法律所没有周详规定的地方，正如雅典陪审员投票决狱前的誓言所说：“有法可据者，当依法投票；法所未详者，当本法意，尽我诚心，作合乎正义的投票。”近现代英、美等国实行的衡平法或判例法，就是依据法治观念克服法律的超稳定性、僵化性及保守主义倾向的有效机制。这是值得我们借鉴的。

法治观念对法律制度、法治状态的制约，首先是通过成熟、健全的公民心态对法律制度、法治状态的制约来实现的。欧内斯特·比埃里认为：民主、自由和法治的“先决条件是必须有受过教育的人，而不是毛坯状态的人，也就是经过培养而超越了作为纯粹生物存在的个人。只有在满足进化了的人这一先决条件之后才能将个人的概念加以抽象，赋予他以相对于集体组织的某些权利。……因此，实现政治自由最大危险不在于宪法不完备或者法律有缺陷，而在于公民的漠不关心”[239]。个人权利、思想言论自由、普遍平等，无疑需要通过法律制度模式化，形成合理有效的结构和运行机制。但如果没有国民的觉悟，法律也是徒具空文。因为若缺少成熟和觉醒的国民，不仅国民的行动、生活不能普遍法律化，从而损害秩序、权威及民主自由，而且极个别阴谋家、野心家（如林彪、“四人帮”）践踏法律和极少数政府、司法官员违犯法律也不会受到多数国民的自觉抵制。1916年，陈独秀一针见血地指出：“立宪政治而不出于多数国民之自觉，多数国民之自动，惟日仰望善良政府，贤人政治，其卑屈陋劣，与奴隶之希冀主恩，小民之希冀圣君贤相施行仁政，无以异也。”[240]而人人养成遵守法律、维护法律的观念和习惯，同违反和破坏法律的行为进行斗争，这就是实现秩序、自由和法治的一个伟大的力量。

但是，法治的实现，同样也要求具有健全法治心态的政治家和官员（干部）。一方面，法治社会的法律是如此之多、之复杂，使它已超越一个普通人所能知晓和理解的能力；而且，在许多特定情况下，民众推动法治进程的力量和作用，也是有限度的。另一方面，政治家和官员（干部）因其特有的政治地位、权力职责等，在推进法治方面负有独特的责任，并能起独特的作用：他们可以有力地领导人民或统治阶级实行法治。如在原捷克斯洛伐克共和国，全国上下皆尊法制，与党、政府领导人和国家干部的法治观念紧密相关：曾任共和国总统、捷共总书记的胡萨克以及联邦政府总理的什特劳加尔都是法学博士，立法、司法机关的许多领导人，也都获得过法学学位，甚至司法部的许多中层干部也拥有法学博士头衔。在美国，调查资料显示，大多数美国人关于法律内容的知识是相当少的。他们对于他们的宪法权利的性质，一般也不是很了解。不少美国人甚至都不了解宪法。作为个别的资本家或有产者对美国资产阶级法治的推动，往往是因为他们把宪法当作神圣的东西，从而高度尊重和支持宪法。但是，美国资产阶级政治领导集团的法律素养和法治文化心态，却极大地有助于把美国社会，尤其是国家权力的运行引入资产阶级法治轨道。据统计，从华盛顿到里根，美国总统当过律师或攻读法律专业的有25人，约占总统人数的2/3，其余1/3没有法律专业文凭的总统中，有不少人被公认为法律专家，甚至对法律深有研究，如主持制定美国宪法的华盛顿。在行政部门的各级组织中，也都有律师和法律专家在制订政策。如卡特政府的13名内阁成员中，8名是律师。他们每人还依赖一位拥有数以百计的助手并对一系列问题提供法律与政策方面意见的总法律顾问。律师们也担任行政机构中许多不属于法律事务方面的职位。此外，美国国会议员中，律师出身或精通法律的人也占有相当比例，如第94届国会，律师出身的议员有288人，占议员总数的54%。这些都不能不使美国资产阶级法治具有坚实的、可靠的人才基础，美国资产阶级对劳动人民的统治也就更加有效和精巧。

那么，在法治社会，法治观念模式应具有怎样的模式呢？抛开其各种细节不论，它大致包括三大组成部分：

权利观念。主要是对权利本位的意识，对权利内容、类型及范围（界限）的认知和对权利的崇高信念。它可分为财产权观念、自由观念、平等观念、权利义务对等观念以及人们对自由、平等、权利的热情等等。这些观念是法治观念模式的主轴，它在法治观念模式中的作用和意义，是由前述权利本位原理所决定的。

权力观念。即关于政治权力的理性精神，主要有权力的合价值（目的）观念、权力的合法化观念、权力依法行使的观念等。

法律主治观念。法律主治是法治极为重要的特征。“主治”表现为“主导性”和“至上性”。“主导性”是指法律成为社会有序化的主导模式，“至上性”则是法律具有至高无上的权威。在这种“主治”状态中，包含着一系列相应的法治观念。一方面是对法律及法律权威的“认同意识”，即形成比较成熟的法律至上理论体系，政府运作符合法律至上理性，一般民众以法律至上为法律认同之精义，以法律至上为法律行为之指南。另一方面是对法律的忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情以及高度信任。在专制社会，人们往往对君主、伦理、教义或宗法习俗表示忠诚。而在法律主治之下，忠诚法律、热爱法律则是政治美德。[241]戴雪认为英国政治美德即是爱法律和守法，而孟德斯鸠把政治上的“善人”界定为“他是爱他的国家的法律的人；他的行动是出于爱他的国家的法律”。可见历代法学家十分重视人们对法律的忠诚和热爱。在社会主义社会，人们对法律的忠诚和热爱也是一个公民的美德，它表现为守法、执法的自觉性，护法的勇气以及尊重法院的判决。尤其重要的是，法治要求人们对法律有一种信仰意识，总是保持关于法律的理想化形象和权利总是会受到法律保护的信念，也就是人们在内心世界树立起关于法律的神圣形象。卢梭引证马基雅弗利的话说：在宗教之中隐含着对法律的崇拜。而马克思主义法学也认为近现代法律具有神圣性。恩格斯指出：“所有通过革命取得政权的政党或阶级，就其本性说，都要求由革命创造的新的法制基础得到绝对承认，并被奉为神圣的东西。”[242]在前文论述“法律至上性原则”时，我们已经引证恩格斯等人的话说：资产阶级法律对资产者来说是神圣的，而社会主义法律对人民来说也是神圣的。因此，一定政党和阶级对法律的严格遵从和捍卫，是顺理成章、十分自然的事情。此外，人们还必须对法律及法治活动具有永不衰竭的巨大热情。法治的历程好像连续不断的浪头，它总是和各种暗礁进行着斗争。从观念方面看，这些暗礁不仅包括专制集权思想、封建特权意识、无政府主义和极端自由主义，而且包括民众对法律及法治的冷漠、麻木或薄情寡义。民众对法律，尤其是宪法的冷漠和麻木，最终会导致在冷冰冰的世界里让宪法和法律窒息，使宪法和法律成为漠不关心的牺牲品。因而，当人们在谈到法律时说：这和我有什么相干？那我们就可以料定法治的不幸境遇。而人们对法律和法治的巨大热情，又是以对法律的信赖或信任为前提的。法律的力量在很大程度上依赖于公众的信任：对法律创制者的信任，对法官、检察官、警察及法庭的信任，对法律制度的信任等。没有这些信任，人们就不会产生对法律的巨大热情，也不会把法律当作神圣的东西并忠诚于法律，从而也不会形成一个法治的社会。当然，人们对法律的信任，取决于多种因素，包括公众对由法律所建立的社会生活秩序的期待；法律本身的公正性与人民性；公众对法律的认识，尤其对法律效力及权威的认识；公众对法律原则、规则的接受；法律操作者的公平执法、司法；由法律倾向引导的舆论。由此可见，法律信任形成的过程，实质上是一种法治活动过程。

在法治观念模式中，宪法观念占居核心地位。在任何一个法治的社会或正在步入法治的社会，法治观念首先是宪政观念：宪法作为法治制度的最重要的因素，其观念形态当然也支配着整个法治观念模式。这是所有推行法治和向往法治的人们的共识。法国大革命时期的著名政治家罗伯斯庇尔代表资产阶级说：“宪法的巩固依靠风俗的善良，依靠对神圣人权的知识和理解。”他要求，“让人权宣言永远保存在一切人们的记忆中……举行公开仪式时要庄严地拿出人权宣言，让它在人民的一切集会上，在人民代表出席的一切场所，引起人们的注意吧，让人们把它写在我们房屋的墙壁上吧，让它作为父母给自己子女的头一个训示吧”[243]。中国领导制定1954年和1982年宪法的政治家们，也把宪法观念的培养当作法律观念启蒙的头等大事。

一定社会的法治观念模式的形成，既取决于一定社会的商品经济、民主政治及统治阶级和其他的人们对生活秩序的理想设定，也历经一定的变革过程。当人类社会有序化模式从人治状态、礼治状态转化为法治状态时，也必然伴随着法观念的革命——一种近似于“沉默的”或“悄悄的”革命。因为法观念的变革，常常是法律革命或改革的先导。这种法观念的变革，实质上是“农业文明-人治（礼治）”法观念向“工业文明-法治”法观念的转换。在西方，这种转换主要是从文艺复兴运动开始的。在文艺复兴运动中，人文主义者对神（上帝）的深刻怀疑，对“人”这个伟大精灵的备至推崇，尤其是罗马法的复兴——法国著名比较法学家勒内·达维德在《当代主要法律体系》一书中认为，罗马法复兴的内容之一就是罗马法观念的复兴，而罗马法观念不过是西方近代法治观念的先声，正如罗马法是西方近代工业社会法的先声——初步构成了西方近现代资产阶级民主、自由和法治的观念基础。随后，那场震古烁今、气势磅礴的资产阶级思想启蒙运动又通过卢梭、孟德斯鸠等人将这种观念基础进一步理性化和系统化：进一步明确了“公民概念”即人权思想和法是社会有序化主导模式并具有至高无上权威的观念。这种转换，虽然正如恩格斯所评论的，是一次人类从来没有经历过的最伟大、进步的变革，它使一个新的世界出现了，人类历史的新纪元开始了。但是，它也具有不可避免的历史的和阶级的局限性：近现代资产阶级的统治的基础从此牢固地确立起来了。在中国，法观念的转换大致上始于19世纪末20世纪初，但时至今日，转换并未最终完成。这是由于中国法观念的转换，极其复杂地交织着传统法观念与现代法观念的冲突、外来法观念与本土法观念的冲突。这种双重的并且具有交叉性的冲突，使中国法观念的转换过程特别曲折和艰难。

不仅如此，法治观念模式形成之后，也会不断经历变革过程。由于现代社会商品经济关系和现代管理的日益复杂化，统治阶级和其他的人们对人类生活秩序的重新设想以及对民主、自由、权力、秩序及法治的重新思考，所以法治状态及其观念模式需要常变常新。但是，法治观念通过模式化和制度化的方式，既在人们的内心深处得以积淀，也在法律制度及组织结构中得以外化，并固定化为一种观念定势，因而具有很大的稳定性和保守性，甚至超稳定性和抗变性。因此，法治观念有时不免发生一定的危机，尤其是对法律的认同感、信任感和神圣意识的危机。它可能引发法治的危机。为了克服这些危机，法治观念模式就必须通过部分变革和更新的方式，转换内容，调整结构，以形成新的更具有适应性的模式。

法观念的转换和法治观念的自我调整更新，一方面是在旧观念的死亡中诞生，另一方面是旧观念在新模式中获得新生。观念的革命与变革，不是彻底的否定，而是包含着继承或扬弃的飞跃与发展。即使是在新旧观念之间出现了历史的断层和深刻的对抗，新观念也不可能不部分依靠旧观念或部分保留旧观念的内容而成熟。也许正因为如此，法观念的转换及法治观念模式的变革过程，才显得异常复杂，它不仅伴随着焦虑和困惑，而且也伴随着心理失衡和精神痛苦。

法观念的转换和法治观念的更新，除法治实践的推动以及自发性发展外，主要是通过启蒙来实现的。启蒙可以促进人的不断自觉觉醒，唤起人们对自由、平等、秩序以及法律的憧憬和期待，从而为一定社会的人们培养健全的法治心态。启蒙是一个历史的过程，因而法观念的转换和法治观念的更新也是一个历史的过程。启蒙的方式是多种多样的，主要有三种。（一）社会传播模式：新闻、文学艺术（法制文学等）、报刊及书籍等。这种传播模式可以在极为广阔的空间内，针对无以计数的受启蒙者传播秩序、民主与法治的理想和知识，从而推进法治的伟大进程。如以法律倾向引导舆论，引导公民和一切组织的行为，既是法治的一种文化征象，也有助于法治观念的形成、巩固和深化。（二）学校传播模式。这是一种制度化的传播模式。学校教育（不仅仅是法学院、法律学校和法律系的专门教育）不仅可以为法治奠定文化科学基础和各种人才基础（尤其是法律人才），而且能够使法治观念普及化，使人们在“社会化”过程中从观念上法律化。法治的实现和维持依赖于人们的积极参与和普遍责任感，因而法治倾向于拥有更多的有文化和受过教育的民众。因此，在一定意义上，教育是法治过程中关键性的要素之一。当然，并非任何教育都具有这种效应和意义。为法治所需要的教育本质是自由的和义务的，即它是双重教育：主体性教育和自我-社会约束（法律、伦理约束等）教育。（三）对法律议案如宪法修改草案的全民讨论乃至全民公决。这种讨论和公决把民众引入法治活动之中，使民众了解法律和树立法律参与感，进而遵守法律和保卫法律。

此外，一些国家的宪法还规定了特定的启蒙、宣传方式。如1918年《苏俄宪法》序言说：这部根本法“必须由苏维埃政权全部地方机关广泛地公布出来，并放置在所有苏维埃机关的显著地方”。1947年意大利宪法也规定：“宪法原文将于共和国每一乡之公用大厅内存放一份并在1948年全年中进行陈列，俾使每个公民得以熟悉。”

总而言之，法律的创制、法律功效与价值的实现，都要求人们具有与之相适应的，由权利观念、权力观念及法律主治观念所构成的法治观念模式。法律往往对社会现实具有改造、变革的性质和功能，也要求人们不断更新自己的法治观念模式。不论从哪个意义上说，法治必须有相应的观念形态。如其不然，法治就只能是本本上的，而不是现实的——不可能诞生法治的制度形态，也不可能从制度形态过渡到秩序形态。

二、法治的制度框架

在最一般的意义上，“制度”是指构成一个整体的各部分具有规则性、系统性或规律性的图式或排列。但是，在法律科学中，“制度”或“法律制度”有诸多用法。《牛津法律大辞典》指出：一种“法律制度”（Legalinstitutions）其含义“囊括社会制度、政治制度、经济制度等等。它有时指一套业已确定的习惯、习俗或惯例，以及围绕着它们而形成的法律规则，如婚姻、家庭、契约和财产”。“它有时指某个法律体系中已确立的、重要的组成部分，例如：婚姻制度、财产制度、继承制度和法院组织等，不同于每个制度中的具体规定，其中每一制度都含有大量特殊的原则和规则……”另一种“法律制度”（Legal system），或者指一定社会的“全部法律的总和，亦即某国或某地区法律的总和”。或者指“一国法律结构（立法、行政和司法、法院、法官、行政人员等）、法律原则和规则的主体（宪法、刑法、财产法等）、法律思想、法律理论、法律方法、法律程序、法律技术、法律传统以及司法实践的总体。……从这个意义上讲，法律制度比‘法’的含义要广一些。因为它包括各种制度、传统、个人、技术、实践以及作为法尚存疑问的其他因素”。此外，法律制度还可被看作调整社会关系和安排人们行为的一组准则，包括有形的制度（法人制度、法院制度等）和无形的制度（法律价值观、法意识形态、法律风俗及与法律相关的伦理规则等）。

在本书中，我们把“法律制度”界定为法律的一般模式，即法律设定的命令、允许和禁止的行为模式。这种行为模式是定型的、可预测的并反复适用（生效）的。在此定义之下，法律制度有广、狭义之分。广义的法律制度是社会制度的总范畴，包括各种社会制度（经济制度、政法制度等）和专门法律制度。由于社会制度具有法律性及合法化机制，或者说法律是社会制度中很重要的实质性要素之一，因而都可看作法律制度。如经济制度主要是包含了民商法这种实质性要素的产权（所有权等）体系，以马克思为代表的科学的经济分析显示，法律，特别是所有制法律，可以使占有和经济制度的经济内容及特征合法化和制度化。因此，所有制的法律形式和内容是经济制度的组成部分，是所有制经济实质的正式组成要素；而且其意义随同所有制的发展而增长。[244]政治制度也是如此。许多研究政治制度的宪法安排的著作把政治制度定义为组成“国家”“政府”的一整套正式的法律制度。苏联理论家说民主的性质在于它具有政治法律性。《中国大百科全书·法学卷》也认为近现代政治制度、国家制度都是由宪法和法律加以安排的。狭义的法律制度是社会制度总范畴中的某一类制度，即专门法律制度，如立法制度、司法制度、律师制度等。本书所使用的法律制度主要指广义的法律制度。

法治的主旨在于依据一定的价值观来构建社会的基本结构和行为方式（运行机制），形成以法律制度为主导的有序化模式。因而，从形式的意义上说，法治就是人们对社会的一种制度设计和安排，即对权利、自由、义务、权力、责任等进行合理分配。人权法案、行政法、法人制度、所有权制度、契约制度、市场法律机制、商标制度、专利制度、一夫一妻制等等，都是这种制度设计和安排的实例。这些制度一方面是工业化和民主化的产物，另一方面又是工业化和民主化的前提。

近现代社会是高度组织化的社会，工厂、商品流通、市场、自由、民主政治等，都需要法律这种专门的、具体稳定性的社会调控机制。所谓工业化，首先不是厂房、设备、技术、机械等等，而是一种利益体系、一种组织、一种生产制度和市场规则，即充满活力的、自由的商品经济秩序和工业规程。也就是说，工业化首先是一种法权体系。前文已经述及，所有权是“泛权利”社会中基础性的权利。工业化的首要前提就是明确的所有权——社会分工的发展、经济利益的多元化及独立化以及各种依附性社会关系的解体，必然形成受法律保护的排他性所有权体系。只有具备了这种所有权体系，经济单元（私人、企业、公司等）才能作为独立的并有能力负责的主体在市场上参加平等竞争和平等交易。而经济单元对市场的参与，不仅需要有效的市场法律规则，而且要有基本的法律方式，即民事、商业等方面的契约（合同）。此外，有人认为，从法律角度看，企业本身就是一组契约的有机集合。所有这些都表明，所有权、市场乃至整个工业化，为了避免自身成为“法学上的幻想”就必须包含非常具体和完备的所有权法、契约法、企业法、市场法等民商法规。而脱离由法律制度设计和安排的财产所有权、市场机制、企业制度来大谈商品经济、工业化，“只是属于小农意识形态的骄傲”。[245]工业化的进程也表明：有时由于缺乏明确一致的规则和制度，商品经济的发展会引起严重的不良后果。因此，商品经济的或工业的法律秩序是工业发展的文明方式，而这不仅需要法律，而且需要大量的法律。所谓民主化，也是一种结构、规则和程序，如民主的价值原则——自由、平等、利益等等；民主的活动规则——少数服从多数、保护少数、权力制衡等等。这些原则和规则使民主成为一种由法律加以设计和安排的政治制度。民主化之所以首先是一种制度，一方面是因为在制度框架之内，可以建立起权利、自由、权力等民主单元在民主过程中必须遵守的规范。只有凭借制度化规范的力量，权利、自由、权力才能“各安天命”，不越雷池，才能控制并解决它们相互之间及各自内部的冲突，并建立相互制约和支持的关系。另一方面，近现代社会的私人（公民、法人等）对权利、自由的向往和对服从别人武断意志的反感，要求法律促进和维护最大限度的自由和权利，并阻止权力的滥用；同时，国家为了社会整体利益和反对社会无政府主义，也希望政府具有法律权威，由此出现了法律之下的权利、自由和权力。如北美殖民地在经历了人治的教训后，在根据《独立宣言》制定各州宪法时，人们要求“永久性法规”和“要法治不要人治”。[246]虽然没有任何宪法、法律和法律制度可以绝对保障权利、自由，并绝对防止或阻止权力的滥用，但宪法、法律和法律制度越完备有效，民主化的质量就越有保证，其进程就越稳健有力，从而其前景也就越灿烂光明。

总之，工业化和民主化要求通过制度化方式清晰地、合理地划分、分配权利、自由和权力。一个权利、自由和权力混沌不清和缺乏相应制度体系的社会，不可能是一个法治的社会。

在近现代社会，法律制度已经发展成为庞大而复杂的体系。从理性的角度说，这个体系可以从横向和纵向两个方面来确定它的基本模式及其亚模式。

法律制度的横向模式以法治的实质价值为基础。由于法律制度是对权利、自由和权力的合理分配，所以它的基本模式包括权利（自由）的法律模式和权力的法律模式两个组成部分。

在法治状态中，法律制度首先是对权利的模式化。权利是法定的，因为它不仅获得法律制度的承认，而且也受到法制制度的保护。在宪法和法律之中，权利和自由是一种制度结构，是规定种种权利和义务的规范体系。因此，权利是制度化的规范综合体。一般而论，权利的法律模式具体化为下列亚模式：

（一）主体制度：法律认定和规定权利的主体，包括哪些人（公民、法人等）享有权利，这些人须具备何种资格——权利能力、行为能力——才能享有权利。

（二）内容制度：法律规定权利主体应享有的各种权利、自由。这包括一方面列举或宣告权利、自由，另一方面以义务和禁令方式确定权利、自由的界限（限制）。如公民权利（人权），从第一个方面说，主要有自由权和公民权（这种划分有相对性和交叉性）。[247]自由权有意志（思想）自由权、政治自由权（选举权和被选举权、结社、示威游行、集会自由等）、经济自由权（契约自由、贸易自由、竞争自由等）、言论自由权（学术自由、创作自由、新闻出版自由等）、人身自由权（迁徙自由、择业自由、不受非法拘捕等）、宗教自由、秘密通信自由和婚姻自由等等。公民权有了解权（知政权）、参政权、追求幸福权（环境权、休息权等）、财产所有权、生命健康权、劳动权、受教育权、平等权、住宅权、继承权、诉权、公平审判权、申诉权、控告权、保持荣誉和名誉的权利及隐私权等等。这些自由权和公民权都需要通过法律制度化。从第二个方面说，任何公民的自由权和公民权，都既可能非法干扰其他公民的权利，也可能导致社会无政府主义，甚至给社会造成灾难性后果。据此，必须由法律制度把一定的自由权和公民权限制在尊重他人权利的范围之内，以建立平等的公民权利体系。如用诽谤、色情、泄密及煽动叛乱等方面的规则来限制言论自由；用公共安全、公共秩序及交通等方面的规则来限制示威游行及集会自由。

（三）实现制度（“社会化”制度）：法律赋予权利主体实现上述权利、自由的方法、手段，包括物质的、组织的方法和手段。

（四）责任制度：滥用权利和自由所应承担的法律责任。这种责任制度是权利、自由制度的派生物，因此，它来自权利和自由本身而不是为了对行使权利、自由的人们进行威胁和恐吓。同时，责任制度的具体种类及其内容是与权利、自由体系和滥用权利、自由的性质及程度相适应的。

（五）救济制度：主要是法律为权利、自由受到侵害的人提供有效的法律救济方法。法治社会的原则一般是“有权利，就有救济方法”，因为受到侵害而又得不到救济的权利、自由，无论多么美妙动人，也是毫无价值。现代各国的民法及民事诉讼法、行政法及行政诉讼法乃至违宪审查制度都遵循了这一原则。

法律制度横向结构的另一部分是权力的模式化。在工业化和民主化条件下，权力应是文明的、合理性的，这至少意味着：权力的目的是正当的——维持秩序与安全、保障自由和权利以及实现社会发展目标、权力具有权威性，以保证目的的实现；权力分散化（内部分工），以有助于民主和自由；权力制度化（法律化）。在法治社会，权力制度化有三点意义：一是保证权力目的的正当性、权力的权威性和分散化；二是制度化权力通过民主方式产生和分配，所以它是一种社会（实际上是统治阶级）同意并更容易得到公众的支持，也更能实现其正当目的；三是制度化权力往往更加非个人化、非人格化，即具有非个人性特征。这种权力属于职位、官职或角色，而非属于个人所有，因此它有助于防止权力腐败和权力的非法运行。从模式化角度观察，权力制度化包括若干亚模式：

（一）形成制度：法律规定权力的来源（如“一切权力属于人民”）和一定人们掌握权力的方式（如选举等），以确定社会统治阶级的各个成员通过法定和平方式获得行使权力的资格。

（二）构成制度：权力的范围，即有哪些国家权力，这些权力应管理社会的哪些一般事务或公共事务；这些权力如何分配和划分，即分工与制衡体制或各种权力的关系模式；行使权力的组织、机构的结构。

（三）限制制度：主要是确定权力的界限，侧重于规定禁止政府获得某些权力、政府不得采用某种方式行使法定权力，如对“自由裁量权”的制度约束，或如美国宪法修正案第一条规定：“国会不得制定法律，剥夺言论或出版自由，或人民和平集会或申请政府申冤的权利。”事实上，任何宪法都不同程度、或明或暗地包括了对一切政府权力加以限制的含义。

（四）运行制度：法定的权力运行（行使）过程、方式、规则及程序等。

（五）保障制度：即权力机构和组成权力机构的人行使权力的法定保障，如中国人大代表的“言论免责权和表决免责权”制度；西方国家保障司法权独立的法官制度（法官终身制、专职制、高薪制和退休制）。

（六）责任制度：法治国家的一个中心观念，就是权力主体对超出法定权力（滥用权力）的行动和消极地不行使法定权力的无作为负责。因此，确立政府权力和政府责任之间的适当平衡，是民主政治和法治的一个重要目标。这就要求，建立完整的权力责任制约机制，即法律责任体系，包括政治责任、违宪责任、行政责任、民事责任乃至刑事责任。

（七）监督制度：包括政党监督制度、社会监督（主要是舆论监督）体制、违宪审查和司法审查制度。

上述权力的制度化模式，在现代社会，主要由宪法、立法法、行政法、司法法、行政诉讼法、司法责任法、监督法等加以安排。

法律制度的纵向模式，则是从法律的表述范围和普遍性程度上进行的层次等级划分。它包括四个级别：法律原理、法律原则、具体法律制度和法律规则。

法律原理表示实质性的法律制度，它主要涉及一个法律制度体系的性质、目的、理想及价值取向等最具有抽象性和普遍性的问题。如表明社会主义法律制度和资本主义法律制度根本区别的内容，就是法律原理。一种法律制度体系内部“政策性”的指导思想，如英美法系中的合同对价原理和公共政策原理，世界各国的刑事政策、劳改政策等等，也是法律原理。

法律原则一般是指对大量较具体的法律陈述进行统一说明、论证和解释的普遍性规范，这种规范可以作为法律适用过程中法律推理的权威前提。它一方面是从法律原理中派生出来的，另一方面是从具体法律制度和规则中抽象出来的。因此，它既可从各个方面将法律原理加以具体化，又可指导具体法律制度和规则的制定、解释和适用。在法律实践中，它有助于在形式化法律之下寻求实质性公正，灵活而又合法地对待所面临的法律难题。一位法学家就此恰当地指出：“一般法律原则往往是判案遇到困难的法官的救生圈。这些原则都是笼统的大框框，这就使人能把它们适用于许多不同的案情。因此，当法官需要时，很少有找不到一条能解决问题的一般法律原则的情况。因此，这些原则含义的含糊，也使它们特别富于可塑性。它们可以被援引来适用于各种截然不同的情况。因此，它们让法官或仲裁员在改正因严格适用不恰当的法律规则而产生的不幸后果方面，或在补救实在法的各种不足之处方面，享有很大的作判断之自由。一般法律原则极其恰当地为法官作出撤开法律去设法体现公平原则的判决，提供了牢固的法律基础。”[248]由于范围和普遍性程度上的差别，法律原则同样有各种不同层次，有最一般的法律原则：民主原则、法律平等原则、法制原则、统一原则及权利义务对等原则等；有次一般的法律原则，主要是立法、执法和司法的一般原则；也有比较具体的原则，如罪刑法定原则、罪刑相适应原则、罪责自负原则和无罪推定原则，等等。

具体法律制度，如选举制度、市场制度、司法审判制度、法人制度等等。这些制度是在相应的法律原理和原则制约下形成的，同时又通过许多法律规则加以确定。一般而论，这些制度比法律原则更为具体，但又比法律规则更为抽象地规定了人们行为的标准或尺度。因此，一项法律原则往往包含了若干在逻辑上相互关联的具体法律制度，而一项法律制度则包含了一系列有机联系的法律规则。尽管在有些情景中，一项具体法律制度也可以与几项法律原则相关，但这项具体法律制度往往只涉及这些法律原则的某个共同层次或侧面，而不是囊括这些法律原则的全部内容和要求。

法律规则，它有时指构成一个法律体系的法律规定的整体，即整个法律制度的纵向模式。在这里，它特定地表示比较具体、特殊和专门的法律规定，法律规则比法律原理、原则和制度都要详细和具体，如死刑、无期徒刑等刑罚规则比刑事政策（法律原理）、刑罚原理（刑罚法定主义、罪责自负、刑罪相适应等）和刑罚制度（主刑制度、从刑制度等）显然详细和精确得多。

当然，法律制度四个层次等级的划分，是一种逻辑的划分，这种划分具有相对的意义：法律原则可以是特定的和具体的，而法律制度、规则有时是抽象的。

上述法律制度的横向和纵向模式，具有双重性：一方面，它是根据现实的法治状态中许多的具体制度创造出来的，因此它首先是解释性的。根据这个一般模式，人们可以比独立地研究每个制度更加深刻和严谨地阐明这些制度的性质、内容、功能及其运转情况。另一方面，这个一般模式是通过逻辑抽象的过程形成的，因而它具有理想性和预见性，既可用来描述法治发展的一般方向，又可预见这个模式中的某个组成部分今后的发展方向及发展轨迹。

法律制度模式不是孤立存在的，也不是各自分离的，而是具有内外关联性。外在关联性是指法律制度总是和社会中的其他因素如经济、文化（观念、信仰、评价标准等）、历史等因素互相关联。内在关联性则是指法律制度框架内部各个组成部分——权利模式和权力模式及其内部的各种制度，法律原理、原则、具体制度、规则及其内部的各个成分——之间互相关联。由于存在这些关联性，所以，社会经济、文化的变迁会导致整个法律制度模式的变迁，一种法律制度的变迁，也会导致另一种法律制度的变迁；在一个社会中有效的法律制度模式，在另一个社会则未必有效，同样道理，在一个法律制度模式中有效的法律制度（亚模式），在另一个法律制度模式中也未必有效。此外，上述关联性也决定着法律制度模式在不同时代、不同性质的法治国家既有同一性，又有差异性。法治的比较研究表明，各法治国家不可避免地面临许多相同或类似的社会法律问题，这些国家可以采用相同或类似的制度来解决这些问题，因而，各种不同的法律制度模式包含着一些共同制度，如人身自由、自由权利、家庭权利、民事权利等方面的制度。但是，社会制度本质的区别、历史和文化的差异等，使各法治国家法律制度的总框架有迥然各异的性质，其具体的制度格局、内容、形式等也时有不同。因此，不同法治国家的法律制度的移植是可能的，但远比技术的移植困难。

法律制度模式还具有动态的性质，所以它是法律进化过程或发展的集合。根据马克思主义发展观，这种进化或发展的方式，或是量变的、循序渐进的，或是质变的、飞跃（突变）的。由此产生了制度变迁或制度创新的问题。这一问题的分析框架是：（一）制度变迁或创新的根本力量（动力），有内生因素，即法律制度内部固有的因素，如结构、规模等；也有外生因素，即社会经济、文化因素等。（二）制度的变迁或创新的根本方向，是对权利的进一步扩展，还是对权利的进一步保护？是对权力的重新分配，还是对权力的重新限制？是进一步完善其形式，还是提高其理性水平（价值关切度）？（三）制度变迁或创新的方式，包括量变、部分质变乃至革命，诚如马克思所言：“在许许多多国家里，制度改变的方式总是新的要求逐渐产生，旧的东西瓦解等等，但是要建立新的国家制度，总要经过真正的革命。”[249]（四）制度变迁或创新的阶段性，也就是经历哪些阶段，包括逻辑的阶段性——从分析到设计到实施，历史的阶段性——经历多长时期。同时，也包括各个阶段的战略目标、具体步骤等。在这每一个问题上，政治家、法学家的批判性眼光和理性能力都具有特别重要的意义。改进或变革法律制度，产生了对法律科学和其他科学知识的需求。尽管绝对地说人类的法律理性是有限的，但法律科学的进步却可以扩大这种理性，从而提高人们构思、创设和管理新的法律制度的能力。这是法律制度理性化地动态运转的重要前提。

三、法治的组织结构

近现代的工业化和民主化，在任何国家都不仅产生了相应的观念模式和制度框架，而且形成了相应的组织体系。工业化和民主化下的法治状态，也同样包含着一定的组织体系。

“组织”概念通常在两种含义上加以界定：动态的“组织”，指组织化过程，即社会状态、法治状态的形成、保持过程及其自我调适、进化的过程；静态的“组织”，指组织机构，也就是通过明确的程序及一定活动以达到既定目标的集团或团体，如政党、议会、工会、行政机构、企业、法院、学校等等。在本书中，我们主要使用后一种“组织”概念。

从实体价值上进行规定，法治组织是一种权力或权利（自由）的物化方式或集合。而所谓法治国家，也可以说是各种合理合法的组织的集合。合理性的组织结构，不仅为法治状态的诞生和成长提供了“襁褓”，而且为其发展、转型（变革）奠定了坚实的基础。它既可以形成符合法治实体价值和形式价值的法律制度，也可以保证这种法律制度的实现。这是因为，法律制度不会自动地形成，也不会自动地实现，因而一个社会法律制度存在和实现的前提是制定、遵守、执行和适用法律制度的组织的存在。离开一定的组织，所谓法律制度的形成和实现，就很难说了。所以，戈尔丁说：“哪里社会组织的合理形式居统治地位，哪里就呈现出理想的法制。”[250]

一般地说，有效性是法治组织体系和各个法治组织的核心问题。一个有效的组织是一个能完成给定目标的组织，或是一个能实现其价值并具有相当功效的组织。因此，完成给定目标是衡量组织有效性的一般尺度。在法治上，组织体系和各个组织的有效性的保障是多重性的，从组织结构和组织关系上说，主要是形成合理的组织特性，即相对独立性和相互制约性。

法治的组织结构，涵盖的范围是非常广泛的，其种类或类型也是多样化的，正如各种组织理论对组织的分类是多样化的一样。从法律视角观察，法治的组织主要有三大类型。

（一）一般的非法律组织。它是指那些不专门从事法律职业，也不属于辅助性法律组织但又与法律具有关联性的社会、政治、经济、文教组织：企业、公司、社会团体、学校、医院、行业协会、各种利益集团等等。在现代社会组织结构中，尽管组织的专门化是一个总的状态和发展趋势，每一个组织都具有一种主导性功能和特性——或经济的、或文化的、或政治的、或公共福利的等，但是，一个组织又往往同时履行多重功能，特别是在不同背景之下，一个组织履行的功能更不可能相同或单一化。非法律组织也是如此。从法律方面看，它也具有一定的法律功能和法律特性。如企业是一个经济组织，但又是法律主体，具有法人性质，遵循产权法、契约法等相关的法律也是它的目标取向和责任之一。而且，非法律组织既是通过法律制度直接或间接地安排和创设的，又需要通过一定的法律机制来实现其主导性功能和其他功能。因此，对这些组织应当进行法学的分析。美国著名社会学家帕森斯认为，如果公司只让经济学家来研究，政府组织只让政治学家来研究，学校只让教育学家来研究，显然是有局限性的。他主张社会学家也要研究这些组织。同样，这些组织也必须进入法治思考的范围。

在法治组织体系中，非法律组织应有助于相关法律制度的实现和保障相关人群的权利（自由），这就要求它们具备一定的组织特性。我们仅以经济组织（企业、公司等）来分析这个问题。

以产权制度、法人制度和契约制度为核心的现代民商法及其所属的法规体系（《企业法》《破产法》等），是现代经济组织的法律基础。但是，这些法律制度的实现，不仅取决于它们的公正性、完备性及其强制力量，而且取决于经济组织的结构和特性。也就是说，只有以“契约关系”为组织联系——组织内的联系和组织间的联系——的经济组织即契约型经济组织，才有可能使民商法制度成为具有现实约束力量的法律规则。而那些发育不全的经济组织，往往难以与民商法制度合拍，从而使这些制度成为“法学上的幻想”。从历史的和国际的情况来看，这种发育不全的经济组织主要有两种类型：第一，具有自然经济性质的家族型经济组织，即以血缘、亲缘、亲友、邻里等带有封建宗法制度烙印的社会关系为组织关系的经济组织。它的组织媒介是“人情”“血缘关系”，活动方式是小生产式的，活动规范主要是宗法制度、人情道德和家族习惯等。它必然地要排斥民商法制度。第二，行政型经济组织，其组织特性是：高度附属于行政权力，并实行行政命令的控制方式，也就是组织的结构、运行机制、维系体系基本上以行政权力为核心，在组织内和组织间，行政权力关系决定权利关系。它也内在地排斥民商法制度。[251]这两种类型的经济组织都不可能成为法治所需要的组织。

社会主义法治下的经济组织作为法律主体，是各种经济权利的集合体：所有权（产权）、自由、平等、民主管理权等相互关联的权利共同构成经济组织的法律地位。因此，现代经济组织是一种法权体系，它具体分为三个方面：一是经济组织相互之间的权利关系，如签订契约的自由、平等权利。二是经济组织与政府的权利关系，即经济组织相对于公共所有权（国家所有权）的有限所有权或相对于政府权力的经营自主权——《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年）规定法人组织可以对行政机关侵犯法律规定的经营自主权的具体行政行为提起诉讼。三是经济组织内部的权利关系，主要是经济组织的成员所享有的经济民主和经济权益（股份等）。此外，经济组织作为一个利益共同体，必须能够维护所属成员的各种权利（自由）；在其权利受到侵犯时，能够提供帮助。如果一个经济组织不具备上述权利性，那么，它也不可能实现民商法制度，从而不可能成功扮演其在实现法治方面的角色。

（二）职业性法律组织。这是法治组织的轴心和主体。法治状态正是主要在职业性法律组织的推动下形成和运转的。不同职业性法律组织在法治过程中的问题，各不相同。立法组织必须实现职业化，并以合理（能民主、公正和有效率地制定法律）的内部结构为纽带，面向民众和知识界，沟通立法组织与公民组织、知识组织等各种社会组织的正当联系，以便民主、科学地立法。执法组织，主要是形成向法律负责的文官系统。司法组织应追求其职业化和相对独立性。律师组织应趋向于社会化。法学家组织（中国法学会等）则需培养独立科学人格和积极参与法治活动的法学人才。限于篇幅，这里我们只详谈司法独立问题。

司法独立，与法治形式价值特别是法律至上性原则和司法组织职业化相关联，可以说在古罗马法中就已确定下来：查士丁尼于539年规定：“每一法官只应……服从法律，并按照法律规定作出判决，就是在皇帝颁布了命令或者事务上的措施使诉讼沿着一定轨道进行判决的时候，法官也只应服从法律。因为我们的意愿是：法律的意愿必须有效。”541年，他又重申了这一规定。

司法独立作为一项以近代立宪民主政体为基础的法治原则，其直接渊源则在于孟德斯鸠的三权分立学说。在《论法的精神》中，孟德斯鸠把司法独立看作公民自由的保障：“如果司法权不同立法权和行政权分离，自由就不存在了”，尤其是“把司法权放在已经拥有行政权的人们的手中，这是再坏不过的”。后来，北美大陆的杰斐逊和汉密尔顿在自己的宪政模式中弘扬了孟德斯鸠的三权分立学说，并进一步把司法独立认定为权力合理化、民主化的组成部分和防止权力专制主义的强大屏障。这样，司法独立就成为西方世界普遍承认和接受的法治原则。19世纪至20世纪，在理论上，法学家们以孟德斯鸠等人的思想为起点，强调司法独立是近现代的自由社会和法治社会的支柱，并不断根据特定的时代条件对司法独立加以研究，努力为保障司法独立探寻各种行之有效的方法。而在实践上，西方各资本主义国家的宪政文献都明确无误地确认了司法独立。[252]在宪法和法律中还建立了保障司法独立的法官制度——法官不可更换制（终身制）、专职制、退休制和高薪制等。[253]

但是，经验表明，西方世界并未完全实现自己所宣告的司法独立原则。这也是许多对司法独立持客观、理智和冷静态度的资产阶级法学家的共同看法。如在三权分立模式最为典型的美国，司法独立也往往受到多方干扰和阻碍。虽然美国司法系统（法院）对政府可以起一种富有生气的、有效的抗衡作用，通过违宪审查对国会也时常有所牵制，而且美国律师协会制定的《司法行为准则》也规定：“法官必须坚持司法系统的统一和独立”，“法官必须忠实于法律，……他必须不因党派利益、公共喧嚷，或者害怕批评而发生动摇”。但在美国一些法学家看来，现实主义法学已经从法官身上剥掉了用黑色法袍裹着的一贯正确的外装，显示出他们办案往往是受不合理偏见的推动多于根据法律规定办事。人们指出：“在司法观察家们中，很少有人认为法官们在制定判决时，对公共舆论和公众的关注漫不经心。他们的判决可能受报刊带批评性的社论的影响。法官们往往出身于中产阶级，因而在判决中往往吸取了中产阶级的偏见和条条框框。在许多司法管辖区，法官是由党派控制的政治性选举中被选任的。”[254]因此，他们不能不考虑党派利益。于是，资产阶级的法官们在某些方面和一定程度上只具有一种表面的独立性。

司法独立并非资产阶级法治文明独有的因素，它作为现代民主和法治的重要司法制度，作为现代国家司法组织和活动的基础，也一次次写入社会主义各国宪法和司法法之中。马克思主义经典作家对资产阶级国家司法独立的有力的、无情的批判，丝毫也不影响社会主义各国高举司法独立的旗帜。在南斯拉夫，“法院独立行使司法职能，根据宪法、法律和一般自治文件进行审判”，被认为是符合公认的一切进步思想的基本原则。而在中国，抗日民主根据地颁行的《陕甘宁边区宪法原则》就规定：“各级司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉。”1954年宪法和司法组织法（《法院组织法》和《检察院组织法》）也宣布“人民法院独立进行审判，只服从法律”，“地方各级人民检察院独立行使职权，不受地方国家机关的干涉”。1979年新的司法组织法和1982年新宪法相继恢复了1975年、1978年宪法取消的司法独立原则。此外，东欧各前社会主义国家的宪法也都无一例外地对司法独立加以确认。[255]

上述种种法律规定表明，司法独立构成了现代各国司法组织的基本法律特性，并已成为遍及世界的一种法律制度和组织原则。虽然司法独立具有阶级性，社会主义国家和资本主义国家的政治制度截然不同，其宪政模式也颇有差异，但不论是社会主义法治，还是资本主义法治，都不能不承认司法独立是司法组织和诉讼制度的宪法原则，创设并坚定地实行司法组织的独立体制。这种超越时代和社会制度的共同性法律现象，使我们不得不在深层次上来思考司法独立的必然性和合理性。

由于孟德斯鸠三权分立学说的世界性影响，所以，人们往往在三权分立模式之内寻找司法独立的理由。但事实上，司法独立问题已经超越了三权分立模式：社会主义司法组织是在议行合一模式中确立和保持其独立性的。显然，这两种不同的政治权力模式都不足以使人们从中找到司法独立的根据。因此，人们尝试着在这两种模式之上来探讨司法独立得到普遍承认的深层原因。

一种基本尝试是，有的学者从社会分工这一普遍原理出发，论证司法独立：社会分工不仅是经济领域的事情，而且也是政治、文化、科学领域的事情，由于分工，司法的独立性成为必要。这是一种值得进一步掘进的思路。的确，社会分工的广泛性，特别是国家政治职能的分工，为司法提供了独立的可能性。不过，社会分工原理能否奠定司法独立的根基，则尚存疑义。

我们认为，司法独立的深层原因在于法律系统的独立性、法律的权威性和司法的公平性。

法律系统的独立，是人类法律发展史的主题之一。马克思主义法学把法律看作独立的职能部门。早期法律不断与伦理、宗教、习俗等分离而向独立的系统演化，已成为法律史家公认的定律。在古罗马和英国法制史中，人们努力“把法律当作居位在一个封闭的圈地之中的不可碰的女神来崇拜”，如英国早期的法学家们总是喜欢说：“法律将容忍损害而不能容忍干扰。”随后，法律又开始相对独立于政府。庞德认为法律是“政治上组织起来的社会”的法律，并不意味着法律是政府的一部分。事实上，正如人们所指出的：力求独立与自治的法律努力，几乎遍及所有高度发展的各种法律制度之中。[256]与法律的独立性相适应，并为了维护这种独立性，就需要也必须建立一个独立的专门机构——司法组织。如果法律系统是不独立的，那么司法组织的独立性就无必要存在了。

法律必须是有权威的，已如前章所述。法律权威的存在，是法治过程中一系列复杂因素相互作用的产物，如法律的公正形象、公众对法律的信任、文官系统依法行政以及司法组织的合法化运转等等。仅从司法组织方面言之，司法独立有助于提高司法组织的权威，从而有助于体现和捍卫法律的权威。一个有极大权威的独立的司法组织，本身就是法律权威的一种象征。这不仅是因为独立的司法组织的唯一目的是保护法律，使法律有效实现，而且是由于服从法律是司法独立的内在精神和固有性格，司法愈是服从法律，法律就愈是具有权威性。因此，司法不独立，既意味着司法组织无法实现自己的唯一目的，威胁和损害法律权威的不法行为也不能有效制止，也意味着司法活动超越于法律，形成司法组织的不法运动。这必然导致法律权威的减损。在这个意义上，我们不能不同意丹宁勋爵在谈论“蔑视法庭罪”时所发表的观点：“在所有必须维护法律和秩序的地方，法院是最需要法律秩序的。司法过程必须不受干扰或干涉。冲击司法正常进行就是冲击我们社会的基础。为了维护法律和秩序，法官有权并且必须有权立即处置那些破坏司法正常的人。”[257]

司法独立还根源于司法的公平性。马克思主义法学认为，法总是一方面与阶级利益相联系，另一方面又与社会公平相联系。尤其是在社会主义社会，实现社会公平永远是法治的职能，因而公平性也就是法治的永恒特性。法治公平性的一个重要环节是法律操作层面上执法、司法的公平性。司法作为解决法律争议或讼案的特殊的国家活动，无疑同公平相关联，甚至可以同公平同等看待。也就是说，司法是以国家的名义，在“公正”的场所（法院），以“公正的形式”（正当法律程序等）进行“公正的审判”（准确、合法、公正的判决）。这就决定了，法官或法院不能从属于任何当事人，也不适宜于在作出法律判决之前进行民意测验，而只应忠实于事实，忠实于法律。这是支持司法独立的最强有力的论点。譬如，司法公平性要求法院平等地处理任何公民之间的权益纠纷，这种处理不能按某一方当事人的意志而只能依照事实和法律来进行。如果法院成为某个人的附庸，或某个人可以指示法院如何判决，那决无法律平等可言，也决无司法公正可言。再有，现代司法组织一般都享有对行政组织的活动进行审查和监督的权力，以防止和纠正政府官员的越权行为，从而保证政府行为的正当性、合法化和保护公民的权利、自由。在西方资本主义国家，有一种公法上的裁判权制度，根据这种制度，解决行政权力和要求权利的人们之间的公法上的纠纷，属于独立于行政权之外的司法机关的职权范围。如美国法学家们认为，美国法院的一项宗旨是保护公民抵制政府的专横行为，政府不依法活动而造成的对公民权利的种种侵犯行为，使得公民需要依靠法院来纠正政府及其代理人的滥用职权行为。在社会主义国家，政府权力和公民等法律主体的权利（自由）之间的纷争，也开始在不同范围内适用司法上的诉讼程序：南斯拉夫法院有权对行政部门正式通过的最终的行政法令的合法性实行监督；匈牙利检察院对国家行政机关的合法性的监督对象包括部长会议以下行政机关的一般性措施——法规和其他规范性的规则；中国的人民法院则通过审理行政案件，对具体行政行为是否合法即是否侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益进行审查。显然，司法机关独立于行政，不受行政机关干涉，是司法审查的基本前提。诚如《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年）规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”若司法机关从属于政府，成为政府的工具，或受政府的领导与管辖，所谓司法审查也就不能不流于形式，司法的公平性就可能丧失殆尽。

司法独立的实现，并不是一件轻而易举的事情。从理性上说，司法独立奠基于法律的独立性、权威性及司法的公平性。但现实中各种司法独立体制的建立，则不完全符合这个思路，这就使司法独立的实现更为艰难。换言之，如果一个社会的法律缺乏必要的独立性、权威性，司法公平也是有待实现的价值目标，却在法律上承认司法独立，那么司法能否真正独立，就不容乐观了。原因的不成熟也许导致结果的不成熟，但不管怎样，那些承认司法独立的国家，至少在形式上不能不为此提供某种保障。就社会主义司法独立而论，它首先需要合理的政治权力模式，从而为司法独立创造政治条件；它要求加强和改善党对司法组织的领导，党的领导和司法独立并不矛盾；[258]它还要求建立社会主义司法制度或司法职位保障制度，这一制度的核心在于司法官民选制；此外，司法官本身也应具备独立的品格、忠实于法律的责任感和维护法律权威的使命感。

（三）辅助性法律组织或准法律组织。从法治理论上来看，现代诉讼制度和司法组织是适应人们不断强化的权利意识和权利要求而产生、发展起来的处理社会争端的主导制度和组织。这种制度和组织也可看作衡量法治进化状态的一种重要标准。但是法治和法制发展的历史过程，并非完全按照上述模式演进。有的比较法学家认为，在所有国家里，大部分争端都是通过司法机关以外的途径解决的。事实表明，这种看法有一定道理。在美国和欧洲各国，20世纪六七十年代开始了所谓“非审判纠纷处理”（Alternative Dispute Resolution）运动，以应付讼案激增的强劲趋势，从而出现了非司法化倾向。[259]而在各社会主义国家，“非讼事件”是一个基本的概念，司法社会化也是司法发展的一个重要趋向：苏联制定了关于“同志审判会”的法律，规定同志审判会有权受理轻微偷窃案、公共场所酗酒案、房屋承租人间的纠纷等；它可以宣布某些处分，如小额罚金、训诫、公开警告，也可以建议企业领导对罪犯在一定期间予以降级或调职处理。在南斯拉夫，司法制度的新发展是设立自治法院，包括联合劳动法院，这既是行使司法职能的一种新形式，也是司法制度社会化的结果。此外，还有过去已经建立的其他形式的自治和社会法庭——仲裁处、公裁会和调解委员会。在罗马尼亚的各工厂企业、经济组织、合作社、机关和市乡人民委员会中设立了1.4万个群众审判委员会，负责解决一些民事纠纷（财产、遗产和家庭纠纷）以及情节轻微的刑事案件（酗酒闹事、打架斗殴、盗窃公物等）。而中国的八十多万个各级调解组织所实行的调解，更是被讼案缠身的法官和司法领导人称为“东方的经验”。凡此种种，都意味着非诉讼组织可以有条件地作为法治组织的组成部分与司法组织一同发展。可以预言，在当代社会条件下，法律的主导性的发展，现代诉讼制度有效性的固有限度，将共同进一步推动法治状态下的非司法化运动或司法社会化运动，随之，那些辅助性法律组织也会具有扩展的趋势，其作用也将逐步强化。但是，在非诉讼组织和非司法处理已充分（过度？）发达的中国，当务之急还在于发展、完善现代诉讼制度和司法组织。

四、法律秩序

自古以来，法律就是与秩序相关联的。“法律是秩序的化身”“法律是秩序的象征”等命题，一直为思想家和政治家们津津乐道。法律秩序也是法治状态的组成部分，对它进行应有的说明和探索，自然也是法治学说的内容之一。

“法律秩序”一词，往往被不同社会、时代和国家的学者赋予不同的含义。在国外，综归起来，大体有两种界定。

第一，规范意义上的：“法律秩序”是法律或法律制度的秩序，其外延等同于法律，其内涵是法律体系、结构的有序化。凯尔逊主张法律秩序是一种“法律规范等级体系”或“一个共同体的法律规范的总和”。庞德把法律秩序看成具有强制力的政治组织调整关系和安排行为的“有系统”的制度。《牛津法律大辞典》写道：法律秩序“是从法律的立场进行观察、从其组成部分的法律职能进行考虑的，存在于特殊社会中的人、机构、关系原则和规则的总体”。而博登海默更直截了当地说：“秩序这一术语将被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般规则、标准和原则的法律倾向。”[260]总之，“法律秩序”意味着法律作为一个复杂的结构，根本不存在互不关联的、杂乱无章的一些法律单元，它总是构成一个体系，形成一种秩序。

第二，实际意义上的：苏联法学家认为，法律实现的结果形成法律秩序。尚巴指出：“法律秩序是法的实践方面，即在社会关系中执行和实现了的法。”进一步言之，“法律秩序不是法律规范中所规定的应有的或可能的行为，不是抽象的权利和义务，而是人们对这些应有和可能的具体实现，是权利主体的实际行为，是法对任意性社会关系进行的有保障的适应调整。正是这种与法的作用相关的人们的实际行为——构成法律秩序”[261]。而雅维茨也认为：“法律秩序是社会关系的这样一种状态，它是法律规范和法制实际实现的结果”，“法律秩序是在社会关系中实现了的法制”；“法律秩序能够被看作是法的实现的终点”。所以，人们“不能把法律秩序与法律同一”[262]。

中国法学界“引进”和接受的是“实证意义上的”法律秩序概念。但是，对于法律秩序的范围或外延则有不同的规定。一种认为法律秩序是法律建立和维护的社会秩序，它包括由法律建立和虽不由法律建立但由法律保护的社会秩序，即各种社会秩序的总和。因此，它被称为广义的法律秩序。另一种认为法律秩序是通过法律和制度建立起来的社会中人们相互关系的有条理的状态。它只包括法律调节的社会关系状态，所以被称为狭义的法律秩序。还有一种把法律秩序界定为法律实现之后形成的特有社会关系和社会行为的实际状态——法律引导人们的行为和调整人们的关系而形成的有条不紊、井然有序的状态，包括法律行为秩序和法律关系秩序两个部分。

在本书中，我们根据对法治状态的结构划分和对法律制度的宽泛理解，也拟采用上述广义的、实证意义上的法律秩序概念。因为从广义法律制度的范围上看，法治状态下的法律秩序，在外延上涵盖了各种基本的社会关系领域，每一种基本的社会秩序（经济秩序、政治秩序、家庭秩序等）都具有法律秩序的性质。因此，法律秩序代表着社会秩序的总体。当然，这并不排除各种基本的社会秩序也具有伦理秩序、专门（或经济或政治或家庭……）秩序的属性。

法律秩序是特定社会人类的一种基本追求和向往。社会和法律进化的规律之一，就是从无序到有序的转换，从一种秩序到另一种秩序的更新。在人类历史上，尽管有些人主张社会无政府主义和极端自由主义，但绝大多数人还是很自然地接受了“秩序”观念。西方思想界从古希腊时代开始，就牢固地确立了秩序观：米利都学派等提出了自然的、物质的秩序，苏格拉底经柏拉图到亚里士多德论证社会中的秩序。罗马人对秩序的渴望，表达在他们的“有社会就会有法律”的格言中，从而表达在那种社会形态最发达的私法体系中。在中世纪，基督教学说把世界的秩序看成神授的秩序，正如圣奥古斯丁声称：“没有什么不发生于秩序之中。”托马斯·阿奎那说创建秩序的能力是智慧的标志。在近代，以天赋人权理论为基础，产生了个人主义或自由主义秩序观。随后，虽然近代秩序观在社会化大工业和高科技的冲击下，发生了严重危机，但人们仍在从各个方面进行创建新秩序观或试图重新恢复近代秩序观权威地位的努力。而在中国，先哲圣贤们所设计的伦理、宗法或礼治秩序模式，在几千年的历史中引导着中国社会的有序化运动。在马克思主义理论中，由习惯或法律所建立的秩序，也被看作一种生产方式的社会固定形式。因而，在他们对未来理想社会的构想中，也逻辑地包含着对秩序的憧憬。而事实上，历史也不断地表明，有序社会总要比无序社会更有助于人类的正常生活，也更有助于实现社会统治集团的利益和要求。因此，人类社会的各种政治组织或社会组织，都在不同社会状况和价值观的约束下，不断地运用习惯、伦理、传统、法律等等来确立各种秩序，以防止无序状态即社会非规范或无组织的出现及增长。

在法治社会，法律秩序尤其深受人们的关切和重视。一方面，法律秩序构成了工业化和民主化的秩序基础，正像法律制度构成工业化和民主化的制度前提一样。所谓民主的有序化和工业的有序化，都主要是通过法律来建立的，换言之，民主和商品经济都主要由法律来设定其有序运转的机制，法律的实现就形成了民主秩序和商品经济秩序。另一方面，法治最终表现为一定的法律秩序。因此，法律秩序可以作为一种重要尺度，用来衡量法治的水平、质量和规模，包括法治过程中的缺陷：法律秩序的合理化、合法化及稳定性程度愈高，愈是标志着法治的成功；反之，法律秩序如扭曲形式化法律体系的合理性、公正性，或法律秩序遭到严重侵犯和破坏，那就说明，法治存在内在的弊端或不同程度的危机。

法治下的法律秩序，首先是一种合理性和合法化的社会秩序。合理性是指法律秩序符合法治的实体价值，这种法律秩序实质上是权利（自由）和权力的正当行使的秩序。而在专制之下，法律秩序的目的在于限制人们的权利和自由，并形成权力无限扩张和不断侵略私人领域的势态。这种法律秩序对私人来说主要意味着义务和责任，对专制君主等则意味着无义务和不负责任。显然，它是一种不公正、不人道的法律秩序。合法化是指法律秩序是法律制度的派生物——只有形式化法律体系经过法制运动过程才能导致这种法律秩序的形成。没有法律自然就没有法律秩序；法律不完备，法律秩序也会残缺不全，甚至向紊态演化。在法律秩序合法化过程中，宪法起着极为重要的作用。因为宪法规定了创制基本法律、法规的根本精神、一般原则及其相互之间的关系，宪法本身的一系列原则、制度和规则也直接在使法律秩序成为社会法律现实时实现，从而，宪法成了法律秩序形成的最高层次、最有权威的“指示器”。

法律秩序作为一种有序化社会关系状态，包含了诸多因素，从而形成了一种时序和空间相统一的立体结构。从时序上看，根据马克思主义五种社会形态理论，法治下的法律秩序分为资本主义法律秩序和社会主义法律秩序。（前资本主义的各种法律秩序，在总体上不属于法治下的法律秩序，故不列于此种结构之内）而在空间上，人们一般又从两个方面加以划分，一是从理想与实证的角度，分为理想法律秩序与实在法律秩序；二是从基本法律部门上分为刑事法律秩序、民事法律秩序、行政法律秩序等等，这些划分都是合理的。但我们认为，最有效的划分，是依据前述法治下的制度模式，将法律秩序分为权利（自由）秩序和权力秩序。这是对法律秩序进行法治分析的最理想的结论，也是制度模式实现后的必然结果。前引苏联法学家P。M。尚巴把法律秩序的结构分成三个方面的关系：以最广泛的社会政治结构如国家制度和社会制度为媒介的关系；实现公民、劳动者集体（企业、机关、组织）、社会组织、国家机关以及国家和整个社会等主体的权利、自由、利益和义务的关系；依据法律和合同产生的具体法律关系。这些关系的实质都在于权利（自由）、权力两方面的关系。所以，法治下的法律秩序至少在形式上具有民主性，它的基本目的就是通过法律建立权利（自由）和权力的关系及其内部的各种关系的协调状态。

法律秩序的形成是一个异常复杂的过程，它伴随和交织着自发性和自觉性、自愿性和强制性等多重特性。从根本上说，法律秩序是法律实现的结果，而这种实现往往受不同力量的引导和约束。就法律秩序的形成具有文化性质而言，它要受各种无意识、潜意识、习惯、风俗、传统定势等因素的影响，因而在一定程度上具有自发性。这种自发性使那些不知法的人们有可能不违法或不自觉地守法。但是，法律秩序的形成更主要是一个自觉的过程，它需要国家及各种法律主体的自觉活动，也即需要各种法治组织的能动作用。自觉主要是：有目的地设定理想的法律秩序模式；建立法律秩序由理想状态到实在状态的转化机制——法制运行机制；改善制约法律秩序形成过程的各种主客观条件，如法治观念的启蒙与更新等。其核心是建立法制运行机制。法制是法律和法律秩序之间的中介环节，因而加强法制是形成和强化法律秩序的主要途径。

与此同时，法律秩序也是人们自愿遵守和国家强制人们遵守法律的结果。法制史表明，法律的实现永远也不可能单纯依靠自愿，正如不能单纯依靠强制一样，虽然强制总是迫不得已的。自愿遵守法律，一方面要求法律是合理的、公正的，另一方面要求人们对这种法律具有自觉的信念和不可动摇的信任，并牢固地树立法律至上权威的观念。强制遵守法律主要是通过独立的、备受民众尊敬和信赖的司法组织来实现的。这种强制是任何法律秩序的形成所不可缺少的。在19世纪和20世纪的法律学说中，各种“法”的定义都包含了强制性规则这个重要含义，法律具有强制约束力的概念占据统治地位。这种强制乃是由法律正当性和合理性所奠定的权威的一种外部形态。如果没有法律强制，那么形式化法律就是“无焰的火，不亮的光”。而在法律秩序形成过程中，每一次对于法律权威的挑战，都是对法律秩序的一种威胁，所以法律强制就成为这个过程的必然要件。正如耶林以诗化的语言指出：“法不只是单纯的思想，而是有生命的力量。因此，正义之神一手提着天秤，用它衡量法；另一只手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天秤，就是赤裸裸的暴力；天秤如果不带着剑，就意味着软弱无力。两者是相需相成的，只有在正义之神操剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态（Rechtszustand）才能占统治地位。”[263]

由于法律秩序形成过程受束于各种复杂的甚至相互矛盾和对抗的因素，因而这个过程充满着不法现象。也就是说，现实的法律秩序总是不完全符合理想的法律秩序，它包含着法律冲突、权益纷争以及违法犯罪因素。因此，法律秩序的有序化状态只是相对的，而非绝对的。正是这种相对性，才使法治组织的自觉活动成为必要和可能。

五、法治状态的整合模式

“整合”（Integration），又称“一体化”，是指法治状态的四个基本变量互为依存并结合成为整体。它既包含静态整合即法治状态的整体特征，又包含动态整合即法治状态的黏合过程。

法治状态各部分的整合，在前文各节中均有所涉及。这里，我们通过几种整合模式作进一步提示和论述。

整合模式一：价值整合。法治价值是整个法治的核心，是法治区别于人治的根本标志之一，它可以作为一种“内聚力”或“黏合剂”，把法治观念、制度、组织及秩序连在一起，从而使法治状态成为价值表现和价值实现的完整机制。因此，法治状态各部分向法治价值的聚集和逼近，就是法治状态整合的基本模式。由于法治价值是法治状态中所有部分都一致趋向的主题，所以这种整合模式又可称为主题整合。

整合模式二：适应整合。从逻辑上说，法治状态的四个变量必须相互适应，才有可能形成一个整体。但从历史角度看，这些变量既不可能同时发展到同等程度的成熟状态，也不可能同时完成相互黏合，而必须在各自发展的过程中，经历一个曲折甚至漫长的适应历程。通过相互适应来实现整合并维持整合，也是法治状态整合的重要模式之一。

我们首先来看看制度、组织、秩序怎样与观念相互适应。一方面，制度创设、组织构建和秩序形成都既导源于社会经济关系和社会结构的法律需求，又受制于一定的法治观念。这种观念是一种基本的引导和控制力量。有的学者认为，法律直接随着文化而变化。文化贫乏时，法律也匮乏；文化发达的地方，法律也就繁荣。因为法律制度、组织和秩序是一个国家或民族的文化、社会价值观念、一般意识形态及法治观念的集中表现。分而论之，法律制度与价值取向是相结合的：价值规定了行为的总方向，而制度不过是一种一般的行为模式。组织的价值模式也决定着组织的基本取向，因而指导组织和组成组织的个人的活动。法律秩序也必须是合价值的秩序。这种价值模式也可以评价制度、组织及秩序在整个法治状态中的合法性。同时，制度创新、组织重构和秩序再生，也要求进行法观念的适应性转换或变革。另一方面，观念的东西并不能完全保证其本身的实现，它还必须依靠物质的力量，即制度模式和组织结构的力量。制度、组织和秩序要成为人们所接受、尊重和信奉的东西，当然必须体现法治观念并奠基于这种观念之上。但观念要成为最有力的精神因素，也应当外化为制度、组织、秩序并通过它们来保障实现。这是一种双向的契合。也许具有特别意义的是，任何法治观念在一定国家中的传播及其对传统法观念的变革，都需要一种适当的制度模式和组织结构的支持。在那些国家，法观念与权力结合，实现了政治化、法律化，尤其是在“政治-文化”一体化文化观念模式下，传统法律制度和组织结构无疑是传统法观念的保护伞。而这不仅会使批判传统法观念的人们招致传统法律制度、组织结构的压抑或制裁，而且会使现代的法治观念无力发起对传统法治观念的合理冲击。因此，法治观的转换，必须以法律制度和组织结构的转换为依托；法律制度和组织结构的支持，是法观念变革与启蒙成功的条件。否则，那些具有合理性的新观念，只能被碰得头破血流。在这里，我们看到了“文化-观念决定论”的困境。它告诫人们，应当研究两个重要的命题：制度、组织及秩序发展的观念成分和观念发展的制度、组织和秩序成分。

制度模式和组织结构，也存在适应问题。制度模式需要由组织结构来创建、运转和维持——这些不仅仅是专门法律组织和辅助性法律组织的任务，而且也是一般的非法律组织的事情，只是各自的作用、方式不同而已。组织结构也具有自己的制度环境和制度模式，如组织自身的制度化程序、组织的权力范围、义务界限及责任制度。事实上，许多法律制度总是用于建立、引导和制约一定的组织，如法人制度之于企业、公司，人大组织法之于人民代表大会，司法制度之于法院等等。

法律秩序与制度模式、组织结构之间，同样可以实现整合。法律秩序在一定意义上是组织结构实现制度模式的结果，自不待言。制度模式和组织结构也要根据形成、强化合理化和合法化法律秩序的需要，进行创新和重构。

整合模式三：调节模式。法治状态中的各个变量，其发展程度（主要是与法治价值的契合程度）和演变过程都不完全相同，甚至大不相同。这种差异决定了这些变量相互之间的矛盾、摩擦和对抗，即冲突。为了促进和保持这些变量的整体状态，需要通过自觉的调节，来缓和冲突，或直接消除冲突。如那些力图实现法治的后发现代化国家为使本国的法律制度适应现代化社会的需求，引进了法治国家的一些法治制度，但其传统法观念又排斥或曲解法治国家相应的法治观念。结果，那些被引进的法治制度不是变形就是“虚置”。要在这种冲突状态下实现观念与制度的整合，唯一的方式就是调节，主要是解决观念对制度的怪悖。

正如法律秩序状态是相对的一样，法治状态的整合也是相对的。相对整合状态的形成，一方面是整合过程的产物，另一方面又成了法治状态进一步演化的障碍，以至于为了进一步的发展和整合，不得不打破原有的整合。法治的价值模式和组织的历史主动性，也即法治状态本身，为此提供了动力和杠杆。

下篇　法治：实证的分析

第九章　西方资本主义国家法治发展模式的追寻

今天的“西方”和“欧洲”并非一个概念。无论是政治、经济还是文化，北美大陆与其母胎的文明——欧洲文明相比，其差异是明显的，“欧洲的文化和美国的文化和文明毕竟是不同的”[264]。但是，这种差异点与其相似点相比是式微的。它们毕竟是同属一个家族的不同成员，有着类似的亲缘关系，谁会否认美国曾是欧洲的儿子这一事实呢？在法的领域强调这一点，是非常重要的。美国的法观念、法制度不管与欧洲有着多么大的不同，但这种观念和制度始终带着欧洲的某些遗传基因，具有深刻而重要的相同之点。它们有相同的渊源，有类似的价值观念，它们或多或少都是希腊、罗马和犹太人遗产的继承者。欧洲与北美的法文化的相同之点，共同构成了一个与社会主义法律体系相对应的“西方资产阶级化的法世界”；它们之间的差异之点又把它们分成一个个不同的“发展模式”，这些不同的模式说明了它们各自所走的不同道路。因此，研究西方资本主义国家的法治发展过程的差异性与研究其统一性有着同等意义。

一、法治的胚胎：古希腊、罗马的法制发展

“欧洲文明是希腊人、罗马人和犹太人的遗产”，[265]但是，在法的领域，欧洲国家惠泽于希腊人、罗马人的地方比犹太人要多。“欧洲从希腊继承了什么？继承了关于人和社会的某种概念的动力线。从罗马和罗马帝国继承了什么？继承了一种政治的和法律的思想，一种范畴”，[266]这两者构成了欧洲法制发展的核心。当古希腊的政治家伯里克利创制了“雅典宪法”（恩格斯语），古罗马的法学家创造了“罗马私法体系”之时；当柏拉图写出了《理想国》《法律篇》，亚里士多德完成了《政治学》之时，这意味着一个不同于古代东方文化的法文明已经开始孕育诞生。

希腊本是一个重智慧轻经验的民族，加之受奴隶制商品生产发展水平的限制，决定了希腊人永远也创造不出像后来它的继承人——罗马人那种高度发达的“私法”体系。然而，一个民族的伟大之处不仅仅在于它能否为后人留下什么，还在于它为后人改变了什么。希腊人没有像罗马人那样留下一部宏大的“民法大典”，但它却为后人提供了一种思考法的方法，这一方法一直影响着整个欧洲大陆国家的法治进程。希腊人不是从个人与个人的关系上来思考法或法律，而是着重于从个人与社会、个人与国家（城邦）的关系上来思考法的问题。

在古希腊的城邦制时代，特别是在雅典，“城邦至上”不仅是一种“官方学说”，而且也是国民的普遍心态。亚里士多德的“人天生是一个政治动物”的著名命题也就是从这一点出发的。在古希腊，能称为“个人权利”的东西，并不是指公民作为独立的个体所拥有的权利，而始终是指公民作为城邦的一员所参与城邦生活的机会。这种“机会”不是由“理性”或法律提供的，而是根据人的身份地位决定的。“希腊人认为，他的公民资格不是拥有什么而是分享什么，……这就意味着像希腊人所设想的，问题不在于为一个人挣得他的权利，而是保证他处于他有资格所处的地位。”[267]奴隶之所以不能参与城邦政治生活，是因为他没有这个权利，是因为他没有参与政治生活的资格。城邦实质上就是具有身份资格的公民个人的集合体。因而权利的唯一指向就是城邦和谐生活的实现。技艺是为城邦服务的技艺；宗教就是神圣化的城邦生活本身；法律就是能够保证有资格的公民参与城邦生活并保证生活和谐的一种尺度或准则。这种个人与城邦关系的特性直接影响了“雅典宪法”的特性。在古希腊，能称作“宪法”的东西并不是我们今天所称的能够标出个人权利、政府权限的最高准则，而是一种“生活模式”，其最高价值是保证共同生活的和谐。在雅典，“宪法”的各项制度，如轮流担任公职、用抽签的方法决定任职人选等等都是为了使更多有资格的公民参与城邦政治。

城邦既是一个社会，又是一个国家。在这个集合体里，每一个有资格的公民不论地位高低、财产多寡，在参与城邦生活方面是平等的。从这个意义上讲，城邦体制是民主的。这种民主制为古希腊创造出辉煌的成就，为整个人类曾贡献过不朽的艺术和哲学，而且它也训练了公民学会自我管理的技能，为后来欧洲的政治、法律的发展提供了历史根基。

然而，这种城邦制从一开始，就埋下了悲剧的种子。城邦所依靠的不是一种“理性”的法律，而是公民个人的善意。城邦虽小，但它和现代社会有着同样的机制。城邦作为一种制度要健康发展，要达到和谐的共同生活，就必须满足各方面要求。一方面特别发达，往往会抑制其他方面的发展，就像某一器官的过分发达，会抑制其他某些器官的正常发育一样。希腊城邦的衰败，原因是多方面的。但原因之一是与城邦制自身相关。在城邦制中，法律始终作为一种维护城邦民主的武器与公众舆论结合在一起，掌握在公民手中。就像“雅典宪法”不是一种法的结构而是一种生活模式一样，法律能够做的只是在于促进城邦的和谐生活，而且这种功能也是随意性的。这样，城邦民主发达了，而法律却萎缩了。在雅典，陪审法院有千余众。然而，有些人根本不懂法律。他们不是靠法律处理问题，而是根据政治热情、正义感审判案件。在这里，需要的不是精通法律的法官，而是能言善辩的雄辩家；需要的不是法律公平地实施，而是眼泪、情感来打动听众。当雅典的民主容不下一个苏格拉底而把他处死时，法律的悲剧和城邦制的悲剧也就同时发生了。

柏拉图、亚里士多德关于法的论述，不能拯救希腊城邦法的衰败，因为他们的出发点是以坚信“美好的生活必须通过参与城邦”的生活才能实现这样一个假定为前提的。在这里，对于法律来讲，“参与城邦生活”比个人在道德上的义务和权利都是一个更重要的概念，因此，法律不能拯救城邦和城邦不能拯救法律具有同一的意蕴。探寻法的发展不能从“城邦意识”的框架中自发地发展出来，而须从城邦以外的意识或观念中寻找，这就是斯多噶主义关于法的新学说。

随着城邦的衰落，“作为政治动物，作为城邦或自治的城市国家一分子的人已经同亚里士多德一道完结了；作为一个个人的人则是同亚历山大一道开始的”[268]。这是后希腊学派——斯多噶主义——兴起的社会文化背景。城邦的衰落使得人们不得不学会过独立的生活，这是一个时代的完结，也是法制历史的转折，虽然它经过了一个较长的历程。在这一历程中，人们在慢慢地为自己塑造灵魂的同时，也为法律准备着塑造灵魂的材料。梅因指出：“后期希腊各学派回到了希腊最伟大知识分子当时迷失的道路上，他们在‘自然’的概念中，在物质世界上加上了一个道德世界。他们把这个名词的范围加以扩展，使它不仅包括了有形的宇宙，并且包括了人类的思想、惯例和希望。……他们所理解的自然不仅仅是人类的社会道德现象，而且是那些被认为可以分解为某种一般的和简单的规律的现象。”[269]自然哲学和道德哲学在这里融汇合一。客观规律与主观理想从两个极端走到了一起，彼此深入到对方深处；人类的价值判断在物质世界中间找到了一种不容置疑的权威性，外在的自然则在人类灵魂深处发现了自己最真实的生命。这正是斯多噶学派关于“自然法”的深沉张力所在。在斯多噶学派的理论框架里，一个是个人的概念，个人不单是城邦的一个分子，而且是整个人类的一个单位；一个是普遍性的概念，即个人所具有的共同性。就个人来说，每一个人都具有不可分享的自我的内心生活。每一个人都有根据这种“内心生活”提出一种固有权利的权利。在这里，权利不是分享的，而是个人拥有的。与此同时，每一个人都拥有这种权利就意味着自我的人格也就受到他人的尊重。从城邦出发，个人须作为公民而生活；从自我出发，个人必然作为一个个独立的成员拥有平等的权利。这样，人与人之间包括奴隶在内都应是平等的，而不是根据城邦公民资格分享城邦的权力，对城邦权力的要求就变成了对个人权利的要求。为满足这一要求，就须为整个世界设想一种法律，一种既体现自然本性，又能体现这种新价值要求的法律——自然法。

自然法意味着传统的城邦权力和特权必须在更高的法面前接受审判。既然思想家们为整个世界提供了一种观念法的标本，并把一种新价值纳入了一个自然的存在，那么一切实定法也就失去了昔日的荣光。很显然，城邦主义的式微与自我意识的觉醒是新的法观念滥觞的关键所在。在斯多噶学派那里，据人的身份资格而组成的城邦群体已失去了那种永恒的道德价值，取而代之的是一种根据内在性人人平等的大同世界；城邦法与正义的等式受到怀疑，正义也就从法律中游离出来。这种关于法的新观念打破了囿于城邦的那种法律模式，它从个人与社会、个人与国家的关系构成上重新修订了法的价值。至此，法律作为一种永恒的正义东西变成了一种被检省的对象，作为尺度的法律被加上了一种更高的尺度。这样，与实在法相对立的一种更高的法被悬于法律之上，成为法律追求的永恒目标。

从科学意义上讲，斯多噶主义关于自然法的法律二元论的观点和理论，是唯心主义的、反科学的，因而我们必须用马克思主义的唯物史观对其进行分析批判。但是，它的一些主张，如解放奴隶、人人平等等仍有着巨大的进步意义。它的关于法的二元论观念一直影响着欧洲大陆的法治发展进程。从近的说，罗马的法学家的创造力深深浸润着斯多噶主义的哲学，浇灌着罗马法生长的也是这种哲学。它通过罗马法对整个西方的法律哲学、法治发展产生了深远的影响。斯多噶主义的时代以及斯多噶主义的法律学说本身无法与18世纪的欧洲大革命相比，也无法与近代的自然法学说相比，然而它毕竟为后者准备了一种传统。无论这种传统是被积极地拥抱还是被消极地接受，结果都是一样的：它所奠基的道路恰好正是后来欧洲所要踏上的道路。胚胎已开始孕育，不论时间的长短，新生命终究会诞生的。

如果说，希腊人最先提供了一种观念的法，那么，罗马人则最先实践了一种制度。罗马人在哲学上是贫困的，他们务实的特性决定了在法的思想观念方面只能重复希腊人的思想。当西塞罗主张有一种真正的法律，这种法律既是正确的理性又与自然相应并永恒地适用于所有人的时候，这意味着罗马人无法从理论上把斯多噶主义的自然法学说再向前推进一步。

如果我们仅仅停留在这方面来评价罗马人，显然是不公正的，因为法治从来不只是一种学说，而且也是一种实践。罗马人不是有关法治理论的首倡者，他们却首先实践了一种制度，创造了一种形式化的法律体制。这种体制对于希腊人来讲是望尘莫及的。罗马法是罗马法学家的产物，罗马法学家是法官而不是哲学家，因而他们在创造罗马法时，不能不根据罗马的社会实际对希腊的自然法学说实行改造。在罗马法和罗马法学中有三个概念值得注意：市民法、万民法、自然法。市民法是一个特定的实在法的概念，它特指罗马公民所适用的法规或习惯法。但是，万民法和自然法两个概念的界限却非常模糊。万民法原本是罗马人的创造，但它又具有希腊人所言及的自然法要素。从法学意义上讲，万民法是指所有罗马帝国的居民都享有平等的公民法的一种“各民族共有的法律”，在哲学上它又是各民族的法律共通的应遵循的原则。在罗马早期，无论是作为政治家的西塞罗，还是作为法学家的盖尤斯都是把这两个概念看作一回事。但在公元3世纪以后的法学家则是把两者区分开来；这是罗马法以及罗马法学区别于希腊法的一个明确标志，它标志着罗马法中的一个新要素出现，标志着一种不同于希腊的新法律体制的形成。

根据自然法，即使一种为人们普遍实践的法律仍可能是不公正的、不合理的。如，按照自然法，所有的人包括奴隶生来都是自由平等的，但按照万民法，奴隶制的存在却是合法的。这样，即使对于万民法来讲，承认在其之外还存在一种更高的法律，则是重要的、有意义的。但是，罗马法以及罗马法学的意义不在此，问题是如何能把一项法律做得合乎自然法。对于这一问题法学家必须回答：要么不承认自然法的存在；要么废除不合自然法的万民法。在这里，法学家表达的只是一种哲学，而不是一种政治主张。他们只是发现了奴隶制支配着社会的这一事实，但他们无法在政治上解决它。重要的是，希腊哲学家的自然法在罗马变成了法学家的自然法。法学家并不否认“人生而平等”的自然命题，他们在创造法律时就是本着这种精神行事的。其结果是，一种自然法的理想变成了法学家创造成文法的具体要求，一种普遍不易的正义被看成实在法努力的目标。诚如法学家乌尔比安所说的：“正义乃是使每个人取得他的权利的一个固定的而永恒的力量。法律的箴言是这样：过诚实的生活，不伤害任何人，给予每个人他自己应有的东西。法学是有关人的和神的事物的学问，是有关正义和非正义的学问。”[270]这样，希腊哲学中所主张的实体正义被罗马法学家变成了一种形式化的法律正义。在这种正义原则指导下，罗马法学家创造了一种形式化的法律制度。这种制度不是对个人与社会、个人与国家关系方面作出安排，而是解决个人与个人之间的利益关系。罗马法的这种特性就在于它的“私人性”和契约化。所谓“私人性”是指法律与国家的政治生活无关，它只调节私人间的事务。契约化意味着法律的正当性是以承认各自的权利义务为前提，它把契约中的个人看作平等的原子，一种脱离了身份等级，冲淡了智力、财产方面的不平等的法律面前的平等，法律的功能注重的是私人利益的调节或分配。对个人来讲，法律是一种形式化的规则，是一套用来划分和确定各方权利、义务的调节机制。法律作为一种普遍遵守的权威被树立起来，法律正义也就被理解为市民商业利益的法律化。

罗马法以及罗马法学的意义不在于向它的继承者们提供了一种检省法律的武器，而在于它提供了一种形式化的法律制度。根据这种制度：法律本身就是一种形式化的正义标准，是不同社会群体共同遵守的行为准则，具有凌驾于社会之上的权威性；人与人之间不是一种人格化的身份关系而是一种非人格化的契约关系；无论是帝王、官员还是一般大众作为公民个人在法律面前形式平等；统治阶级也要服从非人格化的法律秩序（不能滥用权力侵犯公民的私人生活）；法律不是秘密制定，而是根据一定程序制定的；由公认为合法权威（即统治阶级）强制实施的；法律是明确的，合乎逻辑的；因而，法律为个人关系和行为的各方面成为可计算的、可预测的、可控制的。罗马法提供了一种形式化的“私法”制度，也为这种制度的保持与发展培养了一个法学家集团。

罗马人扬弃了正义的抽象思辨，而是在日常生活的法律领域中寻求正义的存在，这表现了罗马人的务实特性。有了这种特性，他们探讨了有关个人领域的全部法律问题，创造了一种发达而形式化的“私法”制度。后来的欧洲，经过了几个世纪的“无法状态”的苦苦挣扎，最先发现的并不是希腊人的有关政治自由的理想，而是罗马的“私法”制度。罗马法在中世纪的复兴，是欧洲大陆向法治方面发展迈出的第一步。它们企望首先在私人领域恢复昔日罗马人的法观念、法权威，把整个社会引向法之治的轨道。正是在这一点上，罗马法以及罗马法学表现了它的普遍意义和价值。

希腊、罗马给欧洲法治的发展留下了丰厚的遗产。希腊城邦古老的自由制度特别是希腊人提出的自然法思想从哲学上表达了人类对“好法之治”的向往，表现了人类追求正义法的宏大理想。希腊人思辨的天性决定了他们是思想者的先驱，而不是根据这种思想建立一种合理的法律制度的建设者。他们的思想后来被罗马人首先实践了。然而，罗马人只是建立了一种形式化的“私法”制度，实际上，罗马人并不完全是希腊思想的实践者，他们也没有成为希腊思想的真正实践者。在法治理论中指出这一点是重要的。当欧洲大陆复兴罗马法之时，它们要为之弘扬的并非希腊人的思想，而是罗马那种制度。希腊思想只有再等几个世纪之后，被近代的启蒙思想家们发现才变成了一种有力量的武器，并催助着一种新的法律制度的诞生。希腊人、罗马人所创造的法文化正是欧洲法治发展的思想和制度上的准备。

二、从“法”个人走向“法”国家：法国及欧洲大陆国家法治发展模式

公元5世纪，是改变欧洲历史进程的一个转折时期。日耳曼人的入侵结束了罗马帝国辉煌的历史。昔日繁荣的罗马城市变成了杂草丛生的残垣断壁，一座座象征着文明的建筑物成了农人采石用的废墟。随着罗马经济的衰退，罗马的文明也衰退了。随之而来的，罗马的“私法”体系如雪崩般地碎落下来，这些碎片瓦砾的大多数之于一个对罗马文明陌生的民族——日耳曼人——已经变得毫无用处。欧洲的法律历史倒退到一种“自然状态”。日耳曼人必须用一种不同于罗马人的组织方式来组织社会。这样，在罗马帝国灭亡的地方便出现了形形色色的日耳曼人的“蛮族”王国。

欧洲中世纪早期，社会已倒退到几乎原始的状态。组织社会力量的法律已沦落到最低限度。在日耳曼法中，虽有调节私人关系的“私法”规范，但其出发点在于保护家庭、氏族、公社等团体的集体利益，因而以个人为中心、尊重个人意志自由的权利个人本位的“私法”制度被团体义务本位的制度所代替。随之而来的契约观念、交换平等的观念以及有关法律的正义观念也就消失了。在这种法律形态下，“个人间和社会集团间的纠纷都通过弱肉强食的法则或首领的专断来解决。当时最流行的制度是仲裁，其目的并不是秉公把应属于每个人的东西给予每个人，而是维护集体的团结、保证敌对集团之间的和平共存及保持和平局面。此外，社会应该保障个人‘权利’的理想本身被否定了”，（基督教）“宣扬的是仁慈，而不是正义，是劝告信徒们接受牧师或修士的仲裁，而不要去找法院”[271]。日耳曼的各个王国形成了，法律也有了，但它无法重建罗马人那样的法律-社会模式了。这一时期，在欧洲的历史上被称为“法的观念的淡漠时期”。[272]

公元813年，日耳曼人的一支——法兰克人所建立的法兰克王国分裂了。在这个基础上形成了三个王国，法兰西王国是其中之一。法兰西王国虽然是较晚出的一个王国，但其社会的组织结构方式与先前的日耳曼各国差不多。在法兰西各个领地，都保留了自己的法律习惯，其文明程度也并不比先前高出多少。然而在罗亚尔河以南的法兰西则不同，它除了接受日耳曼人所带来的改变，还保留了古代留下的城市。这些城市与其说是旧社会结构的有机部分，毋宁说是掺进旧肌体的异物。在这些城市中，旧社会结构的控制力量相对薄弱无法阻碍潜在因素的增长。这时的法兰西各城市与意大利各城市的发展水平相比还较落后，但它们共同代表了新社会的要素。大规模经商的实践培养了市民一种平等交换的兴趣，从而产生了自由的观念。商业的逐步繁荣带来了财富的聚积，这使得城市的居民恢复了一种从古希腊和古罗马衰落以来已经不复存在的自信心和作为城市居民的自豪感。随着商业的繁荣发展，城市也就逐步造就了一个新的阶级——市民阶级。这个阶级是在吸吮着穷人的血养育起来的，但在当时它却代表着一种进步力量。这个阶级的出现意味着它将模塑着后来欧洲大陆国家的社会进程。

“封建社会建立在人与人之间宣誓和承诺的基础之上。正如仆从向领主宣誓效忠一样，市民之间也互相宣誓效忠。人们将市镇——这个市民们的地盘比作集体所有的领地。那些组成市镇的人们丝毫不曾否定他们所处的时代所公认的基本准则，即互相承诺义务……不同的是他们使这些准则适应于一种新的社会现象。”[273]那么又如何使这些“基本准则”适应于“新的社会现象”呢？一方面，他们争取脱离原来的领主支配而享有独立；另一方面，他们需要一种根本不同于各领主的新的社会组织结构形式。很显然，市民既不能从基督那里去寻求一种能够支配商业社会的力量，因为商业社会本身就是与道德世界相悖的；市民阶级也不能从各领地的习惯法中去寻求一种调节商业社会的运行机制，因为混乱不清的习惯规范是与土地相联系的，引入这种规范无疑是在窒息一种生气勃勃的商业精神。这样，“随着城市与商业的复兴，社会上终于认为只有法才能保证秩序与安全，以取得进步。以仁慈为基础的基督教社会的理想被抛弃了……人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起，承认法有其固有的作用与独立性，这种作用和独立性将是此后西方文明与观点的特征”[274]。处在此时此地的市民阶级只能顾首历史，从那已衰落的罗马法中去寻找自己所需要的东西。

12世纪，在市民阶级的簇拥下，一场轰轰烈烈的罗马法复兴运动在欧洲大陆兴起了。这场运动是由市民阶级发起的，但其主要媒介是靠教授们的作用。其中最著名的大学是意大利的波伦亚大学。罗马法的复兴实质上是法的观念的复兴。“社会应受法的支配并不是什么新观念。至少在有关个人间的关系方面，它曾为罗马人所接受。但在十二世纪回到这个观念却是一场革命。哲学家们与法学家们要求把社会关系建立在法的基础上，取消多少个世纪以来一直占统治地位的专断制度。他们期望有一种以正义为基础的而理智又能使人们认识的新法；在世俗的、非宗教的关系中，他们决不求助于超自然的东西。”[275]这样，教授们在书斋里开始从事一项工作——他们不但要为社会确立一种新的观念，而且要为之建立一种新的制度。他们试图通过罗马法的学习和研究为欧洲大陆提供一个法律的新样板，使其共同接受一种“普通法”。因而他们对习惯加以抨击，认为习惯法不能表达正义需要予以拒弃，统一运用一种明确的形式化法律。教授们的两个理想在不同程度上都实现了：法的观念恢复了；他们所创造的“普通法”也在不同的程度上为各国采用了。

在法国，罗马法化的“普通法”作为“理性”被接受，在其南部，罗马法还作为一种成文规范被采用了。在德意志，罗马法在原则上被接受即作为一种“成文理性”而起作用。罗马法复兴的意义不在于它导向了一种新的制度或在多大程度上实施了这种制度，而在于它恢复并确立了一种观念。这种观念“首先是把法看成世俗秩序的基础本身这一观念的恢复”，是法的意识、法的尊严、法在保障社会秩序，使社会得以进步方面有着重要意义的观念的恢复。它还“意味着法律用语、规范分类的范畴和使用的概念将是罗马法学家进行研究的用语、范畴与概念”[276]。有了这种观念作底子，就在形式化方面为欧洲大陆的法治发展做好了充分的准备。

然而，由于市民阶级的局限性所致，这场运动有着不能逾越的历史局限。罗马法复兴运动并不要求建立一种包括政治权力控制在法律之下的新的社会组织结构。相反，市民阶级试图通过一种强大的力量作为实施罗马法的后盾，本身就要求国王专权。同时，国王加强王权也需要市民阶级的支持，需要罗马法作为推进政治统一的“理性”力量。“在法国罗马法是作为成文的理性到处被接受的，是理性的命令而不是帝国的理性，因为法国国王是他的王国的首领，不承认被看成是帝国法律的罗马法律的强制效力。”[277]也就是说，复兴的罗马法只作为国王的“理性命令”才能在整个封建社会中起作用，如果承认罗马法本身就是帝国的理性，那么意味着国王的权力也要受罗马法的“理性命令”的约束。这是最值得注意之点：国王支持这场运动是因为运动本身不反对国王，市民阶级成功地发动了这场运动是因为得到了国王的支持。这说明，市民阶级所要求的“理性法”只不过是着力于私人关系中的罗马法；它们要求的法权威只不过是“世俗社会受世俗规范管辖，宗教生活受道德规范管辖”；法的观念只不过是在交换中要求平等的权利和义务的“私法”观念。罗马法的复兴代表了市民阶级在法律制度方面的要求。这种要求不是表现在社会整体意义上彻底法治化的意向，而只局限于商业领域、个人交换间的法律普遍调节、平等保护权利与义务的要求。在这个意义上，法并不是作为整个世俗社会秩序基础的法而被需求，它只是作为以财产关系为特征的市民社会秩序的基础而被需求。罗马法本身并不能担当起彻底改变整个社会组织结构的重任，因为它只是一种市民阶级着力于财产关系所需求的法，这种法解决不了个人与社会、个人与国家间的新关系。市民阶级的要求超不出市民阶级本身。商业的秉性只能把它的目光局限于财产关系的领域，随着市民阶级被其后继者——资产阶级所代替，在法的观念上也就与市民阶级分道扬镳了。资产阶级作为一个新的阶级在这时表现出它的勃勃向前的进步性。

市民阶级所支持的王权在16、17世纪的许多欧洲国家都导致了国王的专制统治。法国的王权是欧洲君主专制的典范，它只承认一个原则就是朕即国家。路易十四以太阳作自己的象征，认为自己的光辉如太阳一样普照众生。强大的王权在欧洲曾是作为实现民族统一的工具而得到国民的拥护。然而，在王权完成了它的使命后，它并没有作为整个民族利益的象征，相反，它却成了贵族利益的最大保护伞。在国王的专制统治下，贵族的特权继续存在，放弃了政治统治权的贵族成为民族经济的巨大赘瘤，专制制度在开始时是有利于经济发展的，现在却成了资本主义经济发展的桎梏。“朕的国家”则站在以国王为首的贵族那边维护特权，而脱胎于市民阶级的资产阶级虽然在经济上取得了优势地位，但政治的支配权完全被控制在国王手里。经济发展的阻碍、政治上的无权地位使新兴的资产阶级认识到：要发展资本主义经济必须首先推翻专制制度。历史把资产阶级和广大的人民群众连在一起，共同反对那个专制制度。这样，作为市民阶级所要求的财产关系中的交换正义就被资产阶级和广大人民群众所要求的分配正义所代替；作为市民阶级所要求的财产关系法治化就被资产阶级和广大人民群众所要求的整个社会的法治化所代替。资产阶级的要求代表了一种潮流，它预示着封建专制制度行将结束。但是要完成这一使命，很显然罗马法并不能提供一种理论的先声，因此需要一种新的理论。这个理论“就须克服两大障碍，击败两大敌人。一方面，法律必须肯定自身的独创性，肯定自己在精神上是独立于神学教条的，同时还须摆脱神学的危险的插手。另一方面，应该清楚地确定纯属法律的领域，并把这一领域与国家的领域划分开来；同时，还应保护法律的独特的性质及其特殊的价值，使之免遭国家专制主义的侵害。关于近代自然法的基础的争论就是在这条双重战线上展开的。一方面必须与利维坦国家作斗争，同时还必须同神权政治论——一种认为法律是从人类理性无法认识的完全非理性的神意中产生出来的观点——作斗争”[278]。罗马法的复兴只需要克服第一个障碍——与基督教神学作战，以恢复世俗社会的法观念。而现在的理论却要同国家作战了，它必须设法把国家控制在法之下。换言之，它关心的不是私人关系的法律问题，而是个人与国家、个人与社会关系的法律问题。

17、18世纪携带着新兴资产阶级雄心壮志的启蒙运动在欧洲大陆展开了。它以自然法学说为骨架，以法律主义（而不是国家主义）为轴线，不但表达了法的新思想，而且也从理论上粗略地勾画了一种新的社会组织结构的大致框架。按照近代自然法的理论，在人类社会中存在一种先于一切人的权力和神的权力的法律，并且具有独立于这两种权力的效力。这种法律不在于权力和意志，而在纯粹的理性。只要纯粹理性认为是“存在的”东西，只要某种东西是源于理性的纯粹本质，则任何政令都无法改变或贬损它们。法律就其最初和最原始的意义来说，就其自然法的意义来说，绝不能被归结为仅仅是一些纯属任意的条例的总和。法律不只是被颁布的、被制定了的条例的总和，而是首先安排事物的。法律“发布命令”，而不是“接受命令”。[279]

虽然基督教神学也坚持自然法的观点，但它是把“自然法”置于神法之下的。而近代的自然法理论却反复强调了“自然法”的超验性，并使正义观念超乎所有存在物之上。在近代自然法的理论中，正义和法律的两个概念是和谐一致的，即建立在法律之上的社会就是正义的，同时符合正义的社会也必然是一个法治的社会。启蒙思想家毫不怀疑自己的理想，他们用近乎专断的口吻，把自己的要求宣布为真理，并找到合适的表达方式。他们把自古希腊以来的自然法学说加以政治观念上的改造，使一个法学概念变成了一个革命性的公式。聚集在这个公式下的是一群政治主张不尽相同的人：格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭……这些人之所以被归结为自然法学派不是因为他们发现了自然法，而是因为他们都以自然法的名义，在理论上勾画了一个资产阶级法治社会的大致框架。因而自然法学说的价值以及理论重心并不在于科学地揭示国家的实质和法律的起源，相反，为了一个紧迫而伟大的目标——消灭专制制度，在理论上不得不把国家的实质连同国家存在的事实本身忽略不计，以便把注意力全部投放到现存国家的道德批判上。自然法学说带来的政治和法律实践的结果比在理论上的贡献要多。它要完成的不是解决全部的法的理论问题，而是试图用“理性”的光芒普照一个新的资产阶级社会。正如法国著名的比较法学家达维德指出的：“自然法学派（这个名称并不恰当）拒绝接受秩序取决于神意与事物性质本身这一古典的概念……它不再把法视为自然现象，而是理性的产物。……法学家们从世界主义的理想中得到启发，力求公布一部一切时代与所有各族人民所共有的、不变的、普遍适用的法的正义规定。……鼓吹理性，唯意志论学说承认法律具有新的作用，这些都将为制定法典工作铺平道路。”[280]

自然法学说从“自然”所推衍出的自然权利、社会契约、人民主权、限权政府、公民自由等概念成为新的资产阶级法治社会建设的最有用的理论材料。他们所设想的这个社会是：以理性为基础，一切人生而平等；人们对生存、财产、自由有着不可剥夺的自然权利；政府必须遵守法律，保护而不能剥夺人们的自然权利。这是思想家们对私有制的一种虚幻的期望，实际上不消灭私有制就不可能真正实现这个理想。但这个理想在当时的情况下对于一般社会大众来讲还是有巨大的吸引力和诱惑力的。很清楚，这个社会的最大危险并不在于个人之间没有法律，而是在于政府可能凭借手中的权力而剥夺个人权利。因此，就必须把自然法成文化，明确规定个人与国家的关系。随着资产阶级在政治上的胜利，宪法也就必然诞生了。按照自然法学说，宪法不同于其他法律，它是根本法，是自然法的化身，因而就是正义所在。不仅国家所有的法律、法令不得违反宪法的原则，而且国家以及政府都须受宪法的限制。宪法的意义固然要求每一个公民都要服从国家的法律，但它首先要求的是政府守法。这不是因为公民守法不重要，而是因为政府守法对于资产阶级社会的建设具有更大的意义。资产阶级反对封建专制就是要消除不受限制的权力，因而也就自然把注意力放在政府权力的合法性问题上。

在个人关系方面，“自然法学派本质上不是革命的。……自然法不曾创造并向实践提供过任何代替罗马法的制度，它的作用仅涉及一些细节，并且更多的是用以要求已被承认的解决办法的现代化与明确化，而不是提出新的基础”[281]。因而，资产阶级的法制建设必须在高举自然法旗帜的同时，再次高举起罗马法的旗帜，废除以土地所有权确定的身份等级的封建法律关系代之以契约的平等关系，确立以保护私人权利作为国家权力的最高准则。“法是理性的产物”原本是罗马法、罗马法学的命题，而资产阶级把它理解为在私有制基础之上的个人人格派生出来的自然权利。康巴塞雷斯在谈到拿破仑主持制定的法典时把这一问题表达得更清楚，立法的目的在于创制一部“由理性批准而由自由担保的自然法典”。在18世纪资产阶级革命时代，无论是在纯个人领域，还是在公共生活领域，罗马法学说与自然法学说并不矛盾而是相互影响。实际上，被资产阶级运用的罗马法已经是被“自然化”的罗马法原则；运用中的自然法是被理想化的成文法。前者表现为体现了交换中的平等权利的民法典的实施，后者表现为确保法律约束国家权力的宪法的实施。随着这些代表自然法学说最高成就的法典化法律的诞生，资产阶级的法制体系已基本形成。至此，一个由文化到政治、由抽象观念到具体制度的转化，一个由思想到制度确立的过渡，标志着资产阶级法治的发展模式也在欧洲大陆国家形成。

以法国为代表的欧洲大陆国家的法治发展模式是伴随着文化革命和政治革命而确立的，它具有鲜明的阶段性特征。首先是伴随着罗马法复兴所发生的法文化方面的革命，它虽然只是部分地改变了个人间的法律关系，确立了以罗马法为理性的“私法”制度，但是它在观念层上所带来的结果更为重要。它恢复了自古希腊、古罗马以来的法权威观念，唤醒了人们的法意识。同时，这种观念和意识连同罗马法的形式化原则都为后来资产阶级法治发展模式的形成提供了充分的材料，因而，从罗马法复兴到近代自然法学说的诞生，是以法国为代表的欧洲大陆法治进程的一个重要阶段。有了这种文化作底子，17、18世纪的自然法学说才被广泛地接受。资产阶级政治革命的胜利，自然法当然地成为建设的理论指南，于是，法治的发展也就进入了一个关键阶段。这一阶段，随着罗马法最先在欧洲大陆国家的胜利，建设的着眼点也就从个人领域转移到公共生活领域。在这里，不但要求国家制定一种统一的法律以便人们服从，而且要求国家首先须服从法律；法律不但要成为社会的最高权威，而且法律自身必须符合理性或正义。这样，最先从个人领域的法治化努力也就转变为整个社会的法治建设，从法治形式价值的追求转变为法治实体价值的追求。这两个阶段看起来是互相分属的，实际上是一个连续过程。在此不能够把罗马法复兴的法文化革命与17、18世纪的资产阶级政治革命对法治发展的意义分割开来。政治革命对法治的发展固然重要，但文化的条件更为根本。文化条件是在先的、决定性的，政治革命是在原有的文化条件的基础上进行，并且无法脱出固有文化范式。另外，政治革命虽然能够把原有的文化进行某些改变或进行某些方面的深化，但它永远不能脱离原有的文化条件。

三、传统与革命：英国资产阶级法治发展模式

英国的法治发展与以法国为代表的欧洲大陆国家的法治发展相比是具有独特性的。它从不曾发生由罗马法复兴所引起的法观念的更新，也不曾经历自然法学说倡导的法典化而引起的法制革命。英国资产阶级法治发展模式是英国历史长期演进的产物，它受到政治革命的冲击比法国受到的冲击要少得多。今天的英国人仍然喜欢强调其法治发展的历史特征，并以普通法能成为法治发展的存在形式而感到自豪。在他们看来，抛弃了普通法这种形式也就失去了法治发展的固有价值。仅就这一点来讲，足可以说明英国资产阶级法治发展的独特性。因此，要追寻英国法治发展就必须从追寻普通法的历史开始。

1066年诺曼人征服英格兰，这是影响英国后来法治发展模式的最有意义的一个年份。在这以前的时期，通常被称为盎格鲁·撒克逊时代。这个时代的英国与欧洲大陆的其他日耳曼王国差不多。盎格鲁·撒克逊社会是一个典型的农业社会，而且这个社会相当原始。它刚刚“接受基督教的信仰，迷信仍旧到处存在。没有能够维持秩序的政府，行凶闹事、抢劫和暴死都是日常惯见的。虽然这个社会仍然保留古老的日耳曼部落社会的许多痕迹，封建制度的某些特点却正在发展”。这是《不列颠百科全书》对当时英国社会的描述。在这种社会形态之下，法律在何种程度上被需求是可想而知的。原始的社会组织带来的必然是一种松散的结构形式。在这里，组织社会的关键问题不是如何划分各种权利、义务，而在于如何控制“个人报复”引起的社会传统秩序的混乱。法律的组织力量就是对这种混乱的秩序实现某种有限的控制或缓冲。在可能的情况下，法律通过用金钱补偿的方法制止个人间的报复或流血。法律的功能可以被描述为：如果一个人被谋杀，那么谋害者就要付出一笔补偿金。法律的任务就是确定这笔金额。被害人家属有权要求强制执行补偿，倘若得不到补偿，就可直接报复，从而可能引起长期的流血仇杀。法律是乏力的，靠这样的法律组织起来的社会很难取得稳定的秩序状态。很显然，一个社会所面临的主要任务不是如何去实现个人的权利、义务，而是如何维持一个社会所需要的秩序。这就迫使把法律引入这一轨道上来。1066年诺曼人征服英国的事件本身并没有使法律发生根本变革，可它决定了英国法的整个发展前途，决定了英国资产阶级法治发展与法国不同的模式。

诺曼人征服英国以后，其统治的最大困难是被征服者的反叛和不服从。威廉一世国王并非一个万能的君主，他要给英国人带来秩序首先必须从强化统治秩序开始——这是任何一个征服者必须要解决的关键问题。威廉深知，在这个广大而潜在地怀有敌意的当地居民中，诺曼人只是一小批外国征服者而已，强化统治秩序对诺曼人有着特别重要的意义。为此，威廉必须采取如下措施：

第一，必须加强当地居民的自我控制，使其自觉地服从统治秩序。于是，威廉大力整顿先前存在的联保制，使每一个当地居民加强自身责任。更有甚者，威廉还建立起“惟英国人是问”的制度，即任何被害人都作为诺曼人看待，除非该区域有四个自由民能证明被谋杀者是英国人。否则，就要对该区域的全体居民课以很重的罚金。

第二，在对被征服者实现自我控制的同时，还须加强征服者自身的统治基础。很清楚，要把被征服者纳入统治秩序必须建立一种制度，使其成为一个强大的中央政府能够生存的基础和支柱。为此，威廉征服英国以后，便宣布自己是英国的国王，宣布所有财产皆为国王的财产，然后将其从被征服的盎格鲁·撒克逊的领主手中剥夺过来，重新分封给自己的侍从——法国人的贵族和僧侣。封建制度的萌芽早在诺曼人征服前就已在英国出现，领主与平民之间的人身依附关系的基本原则是众所周知的，然而，诺曼人对这种制度大加发挥和精心制作。此后在理论上，英国全部土地都属于王室，大部分土地立即转授给侍从，这些侍从作为国王的佃户要报以特定的服务，并把土地转授给较小的佃户，由他们再转授出去，以换取服务。通过这样逐次分封过程建立起的封建金字塔，成为威廉进行统治的经济基础。

第三，必须改革国家机构，建立起能够强化统治的政治结构。威廉征服英国后，所引起的直接结果就是王权的强大和政治结构的相对集中化，而这一结果在某种意义上是由威廉创设的御前库里亚会议所引起的。其功能是：协助国王，具有智囊作用；协助国王经管全国财政，并作为司法的最高审级，审理案件；协助国王处理一般行政事务，具有最高管理机关的身份角色。这样，在政治、经济上诺曼人已建立起一种中央集权化的统治秩序。

然而，这里的关键问题并不是如何建立一种不同于先前的社会制度，而是如何引入一种能够组织这种社会的有效机制。一个单靠军事力量组织起来的统治秩序是很难持久的，而必须把这种统治秩序经过一种“合法程序”转化为多数居民能够认同的社会秩序。因此，对于征服者威廉来讲，在建立一种社会制度的同时，还应保留一些英国人固有的制度，以便把自己塑造成英国人的真正君主，而淡化作为一个外族入侵者的形象。于是，诺曼人以封建制度为基础，以集权化的政治体系为支柱，依据英国固有的习惯法创造了一种新的法律制度——普通法。

普通法并非由威廉一世通过一项立法文件创设一个总揽地方法院一切管辖权的中央法院系统而完成的。建立中央集权化的系统是一码事，能否控制那些不曾统一的地方习惯势力又是另一码事。实际上，一开始中央行政的实施就遇到了地方上的重重阻挠，而且地方法院是贵族和地主收入的重要来源，因而这些人对削弱其司法权力的任何企图和措施都要进行抵制。中央司法权的形成是一个漫长的过程，在这一过程中，国王通过其法官和审判才控制了全国的司法行政。但地方法院的管辖权并没有被正式废除，而只是随国王法院的管辖权的扩大而被削弱。这决定了英国的法律秩序不能通过法律的统一完成而必须通过中央司法权的扩大来完成。随着中央司法权不断扩大，一种新的法律也就形成了。这种法律就是普通法。

普通法不是一种能够普遍适用于全国的具有实体意义的法律体系，也不是由国王通过立法的形式颁行的一种法典，它从一开始就是作为一种“原则”而存在，这种原则是作为与王权有关的普通法法院审理案件时所遵守的一种程序。“程序”是普通法的核心。换言之，普通法不是从立法机关中产生的法，而是来自法院审判案件所遵从的一种程序规则。

普通法形成后，英国并没有完全剥夺各地方法院根据地方习惯审判案件的权力，只是随着普通法法院管辖权的扩大而被削弱。随着地方法院权力的缩小，一般平民百姓在地方法院不能得到公正保护的情形下，也愿意通过普通法法院来主张自己的权利和利益。在这种情形之下，与普通法地位的确立有关的一种制度——令状制度也发展起来。根据这种制度，国王作为“正义的源泉”，有权向起诉人颁发令状，使他们在地方法院执法不公时得以诉请国王以求法律上的救济。这些令状反映出那些能由普通法法院强制执行的权利的与日俱增。这一权利的增长又使地方法院的审判权日趋衰落。这样，普通法不仅作为一种制度被固定下来，而且作为一种观念也已形成。这种观念不是把法律看作正义的化身、权利的同位。在那里，普通法只是一种原则，是国王主持“正义”必须遵守的规则和依靠的工具。因此，“正义”的国王必须遵守普通法；同时，国王又是“正义”的源泉，因而普通法又须服务于国王的“正义”举动。在英国，“国王产生普通法与普通法产生国王”的意义是相同的。

作为一种制度的普通法，其保守的性质是不言而喻的。但作为一种观念中的普通法，它自身也包含着“国王的法律国王应该遵守”这一新的要素。普通法观念的形成，意味着英国开始与其法国等欧洲大陆的兄弟分道扬镳。在法国，法律是与正义同位的。在其观念中，如果法院所适用的法律是违反正义、理性规则的，那么这些法律将被宣布为“坏法”，反对这些“坏法”是法律工作者以及全体公民的责任。在英国，法律与正义并不相关联，它只是作为一种法官决定诉讼的一些理性原则。按照这些原则，审判案件应适用这种程序而不适用那种程序；应由陪审团参加案件的裁决，而不能没有陪审团参加案件审理等等。在这里，“法院的公平”观念比任何抽象的所谓“法律的正义”思考更为重要。普通法所追求的是一种“公平”，而法国的法律则倾向于追求“正义”；普通法所关注的是对人的权利救济，而法国法律则关心的是权利本身。在英国，当一个人走进国王的法院，他并不是向国王要权利，而是请国王主持公道，请求给予在其他地方法院没有给予的权利（救济）。这两种不同观念决定了两条不同的法治发展道路。

13世纪是两种不同发展道路的分叉点。13世纪的欧洲为英国和法国提供了相同的背景：文艺复兴运动的兴起，标志着人的自我意识的觉醒；城市自治、商业繁荣标志着社会关系的革命。这种相同的背景也产生了一些相同的结果：罗马法的复兴是欧洲大陆国家法观念的恢复，同时也给英国的法律注入了生机。英国和法国的大学里讲授着同一种法律——罗马法。对教授们来讲，讲授罗马法不只是完成学究式的著述工作，而是进行更有实用价值的工作，他们期望各国接受他们的学说，推进法律的变革。为了这个目的，不管是英国的剑桥或牛津，还是欧洲大陆的波伦亚、巴黎、塞拉美加或乌晋沙拉，各个大学都在传授着同一种法学思想。

虽然英国和法国在学术上相互接近，然而法治的发展道路却沿着不同方向前进了。在法国，罗马法的复兴促成了“私法”领域的革命，使法国沿着“法个人”到“法国家”的道路发展；在英国，由于普通法已经形成，它不需要按照欧洲大陆同行那种模式来塑造自己的法律。罗马法是那样的姗姗来迟，以至于无法抵抗普通法的诱惑。但这不等于说罗马法对其毫无用途，相反，罗马法作为欧洲共同的文化背景同样也带给英国人新的观念和意识。无论这种观念和意识是在法典中表现出来还是在判例中表现出来，其实质都是一样的。然而，有了普通法这种英国人自己的法律制度，也就不需要用罗马法化的制度彻底摧毁普通法。他们要做的，是用罗马法化的法（重要的是罗马法观念而不是制度）改造普通法，使普通法合理化、明确化。

普通法本质上不是一种个人关系的“私法”，格兰维尔直率地说过：“国王陛下的法院对于私人间协议一般不予保护。”[282]普通法的发展使得普通法法院与王权关系逐步分离，在爱德华一世时期，王座法院法官的活动已独立于国王，至詹姆士一世，法官为了进一步争得独立审判权而开展斗争，并挫败了国王想参与审判的企图。作为普通法，一方面，国王必须有权向下级法院和公职人员发布执行令、禁令和复审令，以制止滥用或僭越司法权；另一方面，国王发布的这些“命令”对国王自身也有法律效力，特别是国王所发布的人身保护令状，这种令状国王必须遵守。这些令状后来在遏制国王特权方面成为与宪法具有同等效力的规范。如果说法国在中世纪的斗争主要是在私人领域展开的，那么，英国的斗争在中世纪主要是普通法范围内的法院与国王之间展开的。

法院本来就是从御前会议分离出来由贵族阶层所组成，因此，法院与国王的斗争实质上是贵族与王权的较量。这场斗争最终确立了一种“中立”的权威即无论贵族还是国王都必须遵守法律的“至上权威”。如上所述，诺曼人征服英国所实行的封建制度原本是为了巩固国王的统治权，然而也正是这种制度导致了王权的式微。在英国，即使是王权最强大时，贵族也从未停止过斗争，他们虽然时常反叛，但大都并不是为了争取各自的“独立”，而是为了争取“最高权利”，他们反对国王越权，竭力维护在王权所及范围内的最远的离心地位。英国王权与贵族的斗争造成了一种复杂的结果：一方面，由于王权的相对强大，国家始终没有分裂；另一方面，贵族的反抗又给王权加上某种限制，确定了“统治者”（国王）与“被统治者”（贵族）之间相互的权利义务，而确立这种权利义务的最高表现就是法律，法律对于任何一方都是平等的，不得违背。作为国王一方哪能甘愿承认这一点，他难免时常想去碰碰法律，但这种情况无不以国王的失败而告终。13世纪，国王约翰专横暴虐、无视法律，强收额外税款，结果斗争中一败涂地，于1215年被迫签署了《大宪章》。这个《大宪章》明确规定了国王不能超越法律，否则贵族有权拿起武器驱除暴君。《大宪章》第一次明确地规定了一条原则：国王的权力不是无限的，应在法律的控制下行使国王的职责。《大宪章》作为一种制定法是英国普通法的补充形式，因而具有浓厚的封建特性，但它明确了权力受法律限制的法治原则，这是具有进步性的一面。当13世纪罗马法在法国被广泛采用，而形成一种“私法”制度时，英国却在普通法的范围内找到了一条适合本民族的法治发展之路。

这样一来，罗马法化的“私法”制度在英国也就沦为较次要的地位。只有当普通法变得对私人生活不能实现普遍调节时，英国人才根据罗马法的观念去考虑私人生活的法律问题。然而英国人没创造出像罗马法那样的“私法”体系，而是根据自己的民族传统与习惯创造出一种类似于普通法形式的衡平法。衡平法是关于私人生活关系方面的法，其精神和观念是罗马法化的，然而在形式上它与普通法一样都是一种判例法。衡平法“在实质方面实施的，在极大程度上也是罗马法和教会法的原则。这些原则一般说比之普通法的那些经常爱用古词而过时的规定能更好地满足文艺复兴时代的社会利益观念和正义感”[283]。这样，在普通法和衡平法的基础上，英国开始走向一条不同于法国的法治发展道路。在法治的实体价值方面，英国以普通法为主要形式，同时颁行制定法，着力解决权力与法律、贵族与国王、臣民与国家间的关系问题；在法治的形式价值方面，它依据罗马法原则解决了个人间的关系问题，它保持自己的固有传统，拒弃法国的法典化模式而确立了判例法主义，并经多次的法律改革、司法改革，使法律趋于明确化、程序化，使法律程序简明化、公正化。当然，这种法治发展只是形成了一种外部的模式，其内容还须经过长期的演进，经过政治上的革命。

一个统治者如果不知道是什么使他的统治具有合法性，那么他的统治也就失去了支持的道德基础，斯图亚特的国王们就是这种人。当詹姆士一世摆出一副神学家的派头说他的权力是来自上天而公然无视传统时，那么英国人就有权推翻这种权力，这是早在13世纪就已形成的传统。17世纪的英国革命在法制上并不是对传统的反叛，相反，恢复已形成的法制传统乃是革命的一部分。1642年查理国王在向议会宣战时发表的公告说：“我的愿望是，用已知的本国法律统治国家……我在上帝鉴临之下，郑重而真诚地宣誓，我要维护议会的正当特权和自由……”假若查理早一点说出这样的话，他又何须发动内战呢？假若国王能做到这一点，又何必进行流血呢？革命中资产阶级和新贵族颁行的《权利请愿书》《权利法案》《王位继承法》等一系列法律、法令不就是为了迫使国王能真正遵守法律吗？英国的资产阶级革命具有两种结果：从形式上看，国王依然存在，虽然更换了新国王，国王仍被称作陛下和最高元首。历史没有割断，传统得以延续，这反映了英国资产阶级革命的不彻底性。从内在结构看，革命使国王与议会交换了位置，是议会缔造了一个国王，而不是国王创设了议会，这个国王只有根据议会提出的条件才具有合法性，因而国王必须遵守议会的法律。不但国王要服从法律，而且议会本身也要服从选民的意志。这样就使得法治的发展具有了新的含义，且它本身也是法治发展的有效机制。至此，革命与传统靠着无形的链条紧紧地结合在一起，英国人学会和掌握了解决问题的新方法，改革和渐进成了英国资产阶级法治发展的特色。

四、“宪法主治”：美国资产阶级法治发展模式

美国社会的历史特点决定了美国资产阶级法治所走过的独特历程，决定了其法治发展的独特模式。美国的历史虽然不长，但它开始于欧洲那激动人心的年代：文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴等重大事件对于将要成为美国人的那些人有着观念化的影响。美国来自欧洲，这种文化上的渊源使得美国不能完全脱掉母体的痕迹。美国的法治发展模式既有英国的影子也留有法国的痕迹，但其历史的特性使美国既不能完全沿袭英国之路，也不能照搬法国的模式，而是在两者的基础上根据历史使命以及社会所提供的材料铺设一条由自己设计的法治发展之路。这条路使美国人用较短的时间走完了其他国家必须用几百年甚至上千年才走完的那些历程。似乎可以这样说：一方面，由于美国与欧洲有着文化上的亲缘关系，因而其法治发展必然带有欧洲（英、法）的痕迹；另一方面，由于美国社会历史的差异又把法治发展推向了另一条道路。

美国是一个在“发达的历史时代才开始自己发展的国家”[284]。北美大陆直到被哥伦布发现以前，仍是一块空旷的大陆，一块几乎没有开垦过的荒原。美利坚的历史，是从欧洲移民到来时才开始的。美国是英国人的后裔，它是由英国移民所组成的一个国家。早先在不同时期前来北美这块大陆定居的现为美利坚合众国所占据的这块大陆的那些移民，他们彼此间并不相同，然而他们所处的环境却是相同的：背后的那个海洋已经把他们与母国彻底地隔绝了，相同的命运以及相同的语言像一条金织的纽带紧紧地把他们联结在一起。最初的这些英国移民并不是一些目不识丁的粗鲁汉子，他们在母国受得的教育使他们比大部分同时代的欧洲人更熟悉权利观念和自由的原则，并且那时作为民主制胚胎的乡镇自治制度已深深地植根于移民们的习惯中。大海把这些人的肉体完全与母国分开，但自由的精神和权利的观念却被大海送到了一个新大陆。1607年，弗吉尼亚成为英国的第一个殖民地。据有关资料表明，当时被送往弗吉尼亚的人大都是一些寻金的人，“主要是些没落的绅士和被释放出狱的罪犯，还有少数找不到工作的正派手艺人”[285]。弗吉尼亚随着这些人的到来，蓄奴制也就被传入了，而这对南部各洲的社会以及整个未来都产生了巨大影响。蓄奴制把惰性传入社会，惰性又是产生无知与傲慢的根源；它削弱了思想的力量。然而，美国是“一个从未经历过封建主义，一开始就在资本主义的基础上发展起来的年轻国家”。[286]蓄奴制是奴隶制度的残余，但在弗吉尼亚以及南部其他殖民地，蓄奴制是以种植园制度的形式出现的，其一开始就是资本主义生产关系的一部分。这种生产关系的特性决定了资产阶级的政治生活模式。在南部各殖民地，没有一个像欧洲国家那样建立在世袭基础上的官僚集团，没有一个军事等级。相反，与职业、迁徙、经商的自由相一致，也存在着参与社会政治生活的自由，当然这些自由和权利只是对白人的自由民而言的。后来，弗吉尼亚随着其他移民的纷至沓来才逐渐形成了殖民地内的自治群体，1619年弗吉尼亚议会正式诞生，标志着议会制作为一种社会的基本制度已在北美初次登场。

与弗吉尼亚南部各殖民地不同，在北部新英格兰的各殖民地中则是另一番景象：那些移民是来自母国一些比较独立的阶级，他们受到过良好的教育，很多人还在欧洲因才学出众而闻名，他们并不是因为生计所迫才离开家园的，他们之所以要横渡大西洋纯出于一种求知的渴望，是为了能在一个人迹罕至的不毛之地自由礼拜上帝——这些人就是被称为“朝圣者”的清教徒。他们在普里茅斯登陆关心的第一件事便是立即签署了一个法案，决定按多数人的意愿进行管理，这个法案后来被称作“五月花号公约”，这个公约与弗吉尼亚议会并列，成为美国社会制度的两大奠基石。从那时起，移民工作一直在进行，查理一世在位的整个时期都把一群群新的信奉某些教派的人赶到美洲去。新英格兰的人口迅速增加，当其母国已达到专制的顶点时，新世界则由清教徒组成了一个自由的社会。作为现代法治基础的那些普遍原则，那些在17世纪的欧洲鲜为人知，甚至在英国也不曾取得胜利的原则，在新英格兰已全部为法律所承认和确立了：公民参与公务；自由投票决定赋税；掌权者应负责任；个人享有自由；由陪审团参加审判；等等。在康涅狄格，选民团一开始就由全体公民构成，行政官员大都由选举产生；在新英格兰，早在1650年就建立起独立的乡镇，乡镇的独立，是本地利益、权利、义务聚集的核心，它给自由一种活动的余地。虽然殖民地仍然承认母国的至上权力，但一种新的制度已在各乡镇建立了。美国的法治发展不是自上而下形成的，而是自下而上开始孕育的，这对以后美国的法治发展模式产生了重大影响。这种影响有两方面：一方面，根据英国普通法形成的惯例，在通过殖民扩张获得新领土上必须适用英国的法律。这就决定了北美殖民地必须以英国的普通法作为最高规范。不管实际情形如何，在理论上这是一条最高原则。换言之，北美殖民地沿用英国法是由殖民地与宗主国的关系决定的。

另一方面，由于北美殖民地的社会一开始就与英国本土存在着很大差异，当英国本土还没有改变封建关系时，殖民地内部却已形成了具有现代意义的自治群体。这种情形决定了殖民地既要援用普通法，又要创造一种新的法律制度以适应殖民地社会自身的需要。实际上，殖民地援用普通法从一开始就是有选择性的，它们援用的普通法并非英国传统意义上的普通法，而是作为与生俱来的权利，作为财产、自由、正义的概念被带到北美去的普通法。当他们援用普通法，他们援用的是“英国人在普通法中的权利”。当移民们同英国政府及其在殖民地的代表作斗争时，他们所依据的就是这种权利。1774年北美殖民地会议即大陆会议的权利宣言中，各殖民地宣告：应该享有英国普通法上的利益的权利；享有经验上适用于地方及其他问题的殖民地时期英国制定法上的利益的权利。不难看出，殖民地所需要的是英国人的一般自由权，他们不需要也不想要普通法本身。相反，英国殖民者对殖民地的压迫的法律根据就是来自普通法，英国政府对殖民地的暴政是普通法制度的重要组成部分。这种援用普通法的结果是，一方面，普通法作为殖民地与宗主国联结的纽带在理论上被承认而实际上已被拒弃；另一方面，普通法化为一种自由的精神被带到一种新的法律体系中去。这种法律体系既能适合于殖民地社会，又能保持宗教传统。

在新英格兰各殖民地，由于移民大都是由清教徒组成的，因而他们把法律秩序与宗教信条联系起来。例如，康涅狄格的1650年的刑法，它从《圣经》中借用条款，把亵渎神明、行妖术、通奸、儿子虐待父母等行为都看成重大犯罪而处以死刑。这与其政治体制中的公民参与公务、自由投票决定赋税、个人自由等自由原则形成了鲜明的对照。在这里，法律所关心的，是维持一种守法精神和按上帝意志生活的良好品行，因此，法律侵入人的良心管辖的范围，也就成了维护秩序所需要的德行。清教徒们所遵从的原则具有宗教精神与自由精神相结合的特性。对清教徒来说，自由有两种类型：一是天性的自由，一是公民的自由。天性的自由是人的一种本能，它是一切动物都具有的。这种自由既可使人作恶，也可使人为善，它与法律权威互不相容，不受任何权威的约束。假若人人都发挥这种自由的潜能，那么，就会导致自由的滥用而最终使人人都不自由。另一种自由是由上帝的指令所要达到的目标或目的。没有这样的自由，道德律和法律权威便无法维持，同样，没有这种权威也就失去了任何自由。这种自由的真谛就是用一种服从权威的方式来维护实施的。这些清教徒既是教派的热心拥护者，又是一些革新家。尽管他们有些宗教见解十分狭隘，但他们不怀政治上的偏见。“由于他们不承认自由的要求与法律的要求之间有什么矛盾，从神学上或哲学上找不到论据说明应该限制对自由的热烈追求，他们做到了以法律规定的自由作为他们共和国、他们的社会秩序和道德的基础。”[287]这样，一种清心寡欲的宗教信条就与自由、秩序紧密结合起来。有了对自由的崇尚，便有了对民主的渴望；有了对秩序的热爱，便有了对法治的需求。1639年的《康涅狄格根本法》作为一种宪法文件，明确地表达了这种思想。

与新英格兰各殖民地不同，南部各殖民地主要是由来自英国其他阶层的移民组成的，他们为了改善自己的生活环境才漂洋过海来到这块新大陆。他们在一处安家开垦土地，其子女也为了同样的目的离开自己的出生地向另一处开拓，因为土地是充足的。这种双重移民是一个接连不断的过程，也是一个人口自然分散的过程。一个人只要不愿做别人的附庸，他同样可以到别处去碰运气。这些人当初离开他们的第一故乡，是为了改善环境，他们抛弃第二故乡是为了使环境变得更好，因为到处有运气等着他们。这种“淘金”的愿望像一团火，时刻在助燃着力求发财的那种激情。他们打破了将他们囿于出生地的那种束缚，而不断开拓着新世界。贪财的愿望、独立自主的爱好，成为促成新社会成长的要素。没有这种不安于现状的愿望，就没有移民的连续化过程，没有这一过程，社会就犹如死水一潭而使自由精神和观念生长的活力窒息。这一特点直接影响了美国法治发展模式的形成。对财产的贪婪成为一种被值得称颂的勤勉，整个社会就像一个为了发财而组织起来共同开发新世界的公司，他们为生意的兴隆而忙碌，他们首先想到的不是人怎样为法律而生活，而是法律如何才能使他们生活得更好，他们把经济上的习惯引入法律生活之中，以为没有法律秩序事业便不会发达，没有了自由便没有了事业。他们循规蹈矩，是为了经济具有稳固的基础，他们不信任专横的权威，是因为他们相信自由是经济发达的活力。正如美国人自己说的，“美国人归化了上帝，就犹同他们归化了许许多多其它观念一样，他们具有乐观的性格，所以他们坚持认为上帝是仁慈的并且到处都可以得到上帝的恩宠。他们不信任专横的权威，所以他们就把上帝的无限权力主观地理解为尊重法律”。“当他们设想天堂的时候，他们以为天堂也受美国宪法管辖的。”[288]

尽管各殖民地之间存在巨大的差异，这些差异即使过了很久仍然清晰可辨，然而，相同的环境以及相同的社会基础使它们共同构成了一个民族。在殖民地的内部关系上，各殖民地是一些相互独立的政治群体，这些群体有不同的起源、不同的信念以及有处理本身事务的不同方法；在与宗主国的关系上，各殖民地又构成一个统一的整体，这个整体代表着一个新的民族。虽然，它们必须承认宗主国的专断权威，但是它们却形成了一种不同于旧世界的新的社会。这个社会一开始就不存在身份等级的特权关系，也不存在凌驾于众人之上的一种人格化的权威；相反，来自母国的移民们都是一些相互独立、平等的原子，因而他们要解决的问题就是自由与秩序的共存关系问题。还有什么比“宪法”更能代表自由和秩序呢？政治生活的民主化、个人生活的契约化、社会的法律化，这些都体现了一个民族在其成长过程中已具有的民族特性。“宪法”之于美国，并非一般意义上所理解的是“独立战争胜利的产物”，它自始就是这个民族生存成长所依据的准则和基础。然而，我们也不能不指出，美国的这种民主和法治只是针对白人而言的，广大的黑人是被排除在外的，至于说印第安人，那么这种民主和法治恰好是建立在屠杀印第安人的基础上的，这反映了其民主和法治的阶级性。

只要在一个社会之上还存在无法控制的专断权威，那么这个社会就无法永远保持其独立性。英国殖民统治的倒行逆施，终于酿成了1776年的革命。革命提供了一个民族为了赢得独立而精神勃勃地进行斗争的壮观，它宣布了一个新国家的诞生。然而，我们不能对美国的独立革命作夸大的解释。美国独立革命与法国大革命不同，那些站在独立运动最前沿进行领导的是一些“半贵族式”的人物，他们并不是持有彻底民主和平等观念的革命家。他们虽然领导革命取得了胜利，但与此同时，他们也维护了美国社会的现有结构。当他们理解到那种自由的精神已经取得胜利时，他们立即停止了对自由的努力，而对国家和社会投了现实、冷静的一瞥：自由的滥用也会导致国家和社会的毁灭。因而美国从一开始就注重个人与国家、个人与社会关系的处理问题。这个特点一方面是根源于殖民地与宗主国的关系，另一方面也是美国早年的社会历史与环境造成的。

独立革命的胜利，消除了美国与英国法律的隔阂。一方面，他们根据殖民地时期已经形成的习惯沿用英国普通法和衡平法并进行了英国法美国化的工作；又一方面，他们根据早已形成的传统，寻着“宪法主治”的道路展开了法制建设的工作。1787年，美国制定出世界第一部成文宪法，这部宪法为美国的社会勾画了一个大致的框架。他们在坚持传统的基础上，根据孟德斯鸠的理论绘制自己的蓝图。美国首先接受的是孟德斯鸠的“人性论”观点。按照孟德斯鸠的看法，一种社会组织方式如何得于对人性所抱的态度。在他看来，人性是不完美的，因而靠贤人之治是非常危险的。被美国人称为美国宪法之父的麦迪逊就这样说过：“在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。……如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”如何控制权力呢？麦迪逊接着说道：“毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”[289]经验使美国人确信，一部宪法难以防范权力的凌侵，而必须分散权力中心，使权力互相牵制。“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。”[290]据此，美国人开始把孟德斯鸠的分权理论加以改造，使其既适用于一个大的共和国，又要适合于一个联邦制的合众国。这样，“在美国的复合共和国里，人民交出的权力首先分给两种不同的政府，然后把各政府分得的那部分权力再分给几个分立的部门。因此，人民的权利就有了双重保障。两种政府将互相控制，同时各政府又自己控制自己”[291]。这种分权包含了联邦政府权力的分立与制衡，也包含着联邦与州的权力的分立与制衡，这种模式用宪法的最高形式加以确认并固定下来，成为美国社会组织的最高原则。

关于联邦与州的分权，美国宪法第1条加以规定；关于联邦政府的分权，宪法同时也在第1条中加以规定。规定国会由彼此独立的两院组成；规定国会议员在任期内禁止担任行政职务；宪法第2条规定总统由选举产生，选举不受国会控制，任期固定，禁止国会缩短总统的任期和在任期内增减其薪金；宪法授予总统明确的、有限制的合法权力；规定建立在很大程度上独立于总统和国会的司法部门；规定宪法修正案须经国会两院各2/3多数通过或3/4的州批准，使宪法很难任意修改。

从图中可以看出，这种纵向、横向相结合的分权模式构成了美国法治的基本结构。首先，由于宪法给予各个权力组织的权力既相联系又不相同，而且这些权力在运行中由于双重的制衡机制的作用而相互抵消，因而任何一个权力组织很难单独获得一种专断而僭越宪法的权力。其次，这种纵横结合的双重分权结构使各种权力彼此牵制，权力在趋向上只能服务于宪法所设定的目的，即使发生权力滥用的现象，也因权力中心已被分散，而能将其危害降到最低限度。再次，这种结构是一种民主程序，它为人们提供了一种机会：少数人也有机会否决他们所强烈反对的施政方案，这就为在“宪法主治”的前提下，得以通过协商和平解决问题提供了一种可能性，从而也就排除了那种由于个人权力的专断而可能发生的权力滥用。

美国的法治发展模式是沿着“宪法主治”的道路而形成的，这是美国不同于英国和法国的重要方面。

第十章　新中国前三十年法制透视

新中国四十年法制的历程，在人类法制史的长河中，的确过于短暂。但它在中国法制的演变史和新型人民共和国的成长史上，则具有极为重要和特殊的意义。成就的辉煌，道路的曲折；希望与梦幻，遗憾和痛苦，都那么令人难以置信地交织于这一短暂的历史时期。为认识人民共和国法制的成长，也为着今后选择更好的法制发展道路，人们不能不对这四十年的历史进行透视。这种透视不仅要包括中国共产党和中国人民的所思所想，也要包括其所作所为；不仅要充分估计我们所取得的成就和所获得的经验，而且不掩盖我们所犯的错误和所受的挫折，以便全面地把握这段尤其值得人们深思的历史。《关于建国以来党的若干历史问题的决议》指出：“忽视错误、掩盖错误是不允许的，它本身就是错误，而且将招致更多更大的错误。……忽视或否认我们的成就，忽视或否认取得这些成就的成功经验，同样是严重的错误。”[292]

对于新中国四十年法制的历史，我们基本上依据上述《决议》中对新中国社会发展的历史分期，并从法制本身的发展规模和成熟程度上，以1949年、1954年、1957年、1966年、1976年、1978年为转折点，大致划分为新纪元、伟大的奠基、风云突变、走向悲剧、拨乱反正的徘徊和改革（十年法制）六个阶段。[293]

在本书中，我们拟把透视的重心放在后十年法制上，而对前三十年法制在本章只作一概观。

一、新法制的初步预言

新中国法制的创建，标志着中国法制史的伟大转折，正如社会主义制度的建立，是中国历史上最深刻最伟大的社会变革。这是中国人民在中国共产党的正确领导下所完成的伟大历史创造。

作为历史连续性和继承性的一种表象，中国人民并不是随心所欲地创造，也不是在他们自己选定的条件下创造，而是在既定的、从过去继承下来的条件下创造。也就是说，中国人民创造新型法制的历史条件，就是它之前的那段绵长而又极其繁杂的中国法制史。

中国法制史大致发端于夏朝“禹刑”。自此，它就在自给自足的乡村经济（小农经济）、专制集权体制和官僚政治的基础上开始了长达数千年的缓慢演化。由于这种经济、政治的基础总是原样不动，所以古代中国法的特质一直没有改变，古代中国法的模式也从未发生过根本转换。粗略地说，我们可以对古代中国法作如下描述：（一）法乃帝王之具，故皇权高于法的权威，“法生于君”，法亦为君所随意废弃。（二）法不是中国社会有序化的主导模式。在中国，一般的社会秩序是靠宗教、纲常及下层对上层的绝对服从而不是法来维持的；于是，主导性社会有序化模式是“人治”与“礼治”，而不是“法治”。（三）“礼”为“法”之根据和本原；“法”以“礼”为其道德基础，正如西方实在法以自然法为价值准则。（四）法维护家长制，即法律不以个人而以“家”或“家族”为基本法律单元。因此，缺乏民商法及相应的财产权利、契约自由等法观念。（五）“法”的政治性因素多于经济性因素。其首要目的是政治，也就是牢固的政治控制，因而刑法不仅发达而为法的核心和主要部分，而且异常酷烈。勒内·达维德说：中国的传统观念并不排斥法，但是据说，法只用于对付野蛮人：无视道德和社会的人、不可救药的罪犯等等。这是很有道理的。总之，古代中国法适应政治控制和维护至高无上的皇权及其所属的官僚政治的需要，通过礼、家法族规和刑法建立了“人治”与“礼治”的社会有序化模式。

在自1840年以来近一个半世纪的艰难历程中，中华民族迎着血雨腥风前仆后继地反对内外敌人，力图克服内患外侮、争取国家的自立自强和人民的自由幸福，并寻找、摸索中国经济工业化、政治民主化和思想现代化的崭新制度化模式，即法治，以期完成对上述有序化模式的革命。这是一个崇高的理想和伟大的希望。但是，中国近代社会的演变，并不总是使中国人民的理想和希望成为现实。在相当长的一段时期内，各种不同政治力量的努力相继失败：康有为、梁启超变法的流产，使他们梦寐以求的君主立宪政体成为泡影；作为中国革命民主派旗帜的孙中山领导的民族资产阶级通过革命所建立的中华民国，随着《中华民国临时约法》淹没在袁世凯称帝的喧闹声中而宣告破产；随后，孙中山开创的旧民主主义革命又断送在实行恐怖统治的蒋介石独裁政府手中。其中的情由当然很复杂，不是一两句话就可言明，但有几点似可略作提示：一是近代中国经济主要还是乡村经济，经济生活的商品化、社会化程度还很低，[294]这不是所谓变法、革命所能立即加以改变的。在城市中，虽然出现了一些私人资本主义商业和官办工商业，但它们不是在西方列强的重压下喘不过气来，就是在官僚资本和独裁政府的控制下难以发展壮大，因而这些工商业的政治代表都不能成为推动中国社会现代化和法治化的独立力量。二是中国近代社会自清朝帝国覆灭到1949年，反动的军事领袖或武力集团，不是运用枪杆子捍卫法律，保护人民；而是破坏法律，欺压百姓，法律不敢也无从过问。五四运动前后大胆抨击旧礼教和封建文化的吴虞，在针对袁世凯称帝那样背叛国体的严重犯罪而不能援用《临时约法》第41条之规定[295]绳之以法时说：“今对于背誓叛国之人，抛弃法律之规定，不加以制裁，而惟就情与势为前提，是直无法律之国也。且今日既抛弃法律，而以情与势为前提，则后之继任者，倘复有背誓叛国之举，更不能以法律相绳，而止得仍以情与势之如何定之，则吾国将永陷于无法律之境。各呈其势之所至，各用其情之所推，战斗纷争，当无定日。”[296]李大钊亦云：“袁氏当国数年，蔑弃法纪，纵容奸宄。但为一姓之鹰之犬，虽犯盗国殃民之罪，而亦为所伏容，甚且在赏奖之列焉！法律不敢过问，即问之而亦无效。”[297]可见，国家分裂、战乱纷然、社会混乱，必无法治；国家无优良之政体，也必无法治。三是那绵延数千年的封建的社会有序化模式，既含有一定的精华，也是沉重的历史包袱。这一模式不仅仅是社会组织结构和社会行为规则，而且也是文化观念、思想意识乃至心理个性。因此，尽管康有为、梁启超、谭嗣同等维新派猛烈抨击封建专制、纲常礼教及法律文化；孙中山等革命民主派对封建制度、宗法礼教和野蛮的法制进行了有力的批判；五四时期的新文化运动也彻底地揭露了封建专制制度、宗法家族制度、封建等级制度以及封建立法司法制度的“吃人”的本质。但是，封建专制制度、官僚政治及其“人治”“礼治”模式一直是中国近代政治、法制历史上的一个难以消逝的幽灵和阴影。这并不奇怪：在西方，作为创建法治模式先导的法治观念的革命，经历了大约400年的时间，而且这种革命可以从古希腊的法治理论和古罗马的私法体系中汲取丰富的营养。当然，中国也不能期望在不到一个世纪的时间里完成法观念的根本转换。这一点，也深深影响着新中国的法制史。

马克思主义在中国的传播和生根，中国共产党的产生和发展，终于使中国人民寻找到了创立中国现代法治的思想武器和领导力量。中国出现了法制新纪元的曙光。在新中国法制创建之前，中国共产党及其领导的中国人民从实践和理论两个方面，开始探索新法制。

在实践上，共产党人在领导中国人民进行武装斗争的过程中，在各个革命时期和各个革命根据地制定了大量新民主主义法律——国家法、人权法、刑事立法、土地法、婚姻法、劳动立法、财政经济立法、诉讼立法、治安保卫与人民调解立法等等；也建立了新民主主义司法制度，借以巩固人民政权、保障人权、打击敌人、发展经济和进行土地改革。[298]从而，不仅开始了创建新法制的初步尝试，而且为在理论上探索新法制准备了感性材料，并为新中国法制的形成和发展奠定了基础，提供了经验。

在理论上，中国共产党开始设计未来中国即新国家、新宪政和新法制的蓝图。毛泽东在《新民主主义论》（1940年）、《论联合政府》（1945年）和《论人民民主专政》（1949年）这三篇杰出的著作中，构想了新国家、新宪政和新法制的核心目标和基本模式：将中国建设成为一个独立、自由、民主、统一和富强的新国家。从政治法制方面说，新国家的政治制度是以工人阶级为领导的、以几个革命阶级联盟为基础的人民民主专政。这种专政包括两个方面：一方面，在人民内部实行民主，其政权组织实行民主集中制，由各级人民代表大会决定大政方针，选举政府；人民享有各种政治权利和各项自由权，尤其是“人民的言论、出版、集会、结社、思想、信仰和身体这几项自由，是最重要的自由”，因而新制度的任务也在于，解除残酷地束缚中国人民个性发展的民族压迫和封建压迫，“保障广大人民能够自由发展其共同生活中的个性”[299]。另一方面，对敌人实行专政，剥夺他们的发言权和选举权。这些既构成了新国家人民民主的制度或宪政模式，也构成了新法制的政治基础和价值目标。

对于新法制，中国共产党人没有陷于幻想，而是去设计其具体的模式。他们只是一般性地指明了新法制的方向，这就是必须废除国民党的反动的“六法全书”和一切旧法及其司法制度，通过制定保护人民的法律、法令和司法制度，建立新型的人民的法制，并使新法制成为新国家的一种有序化模式和权威机制。正如新法制开创者之一的董必武同志指出：“建立新的政权，自然要创建法律、法令、规章、制度。我们把旧的打碎了，一定要建立新的。否则就是无政府主义。如果没有法律、法令、规章、制度，那新的秩序怎样维持呢？因此新的建立后，就要求按照新的法律规章制度办事。”[300]以此为方向，党提出了新法制的一些指导性原则：第一，以马克思主义国家与法的理论和毛泽东人民民主专政学说为指导，坚持“实事求是”的马克思主义思想路线和动员、依靠群众的群众路线。第二，新法制要建设和巩固新型人民政权，保护人民利益。第三，新法制应实现社会主义的人民的人权，[301]即确认和保障人民所享有的各种政治权利和自由权等。第四，实行早已是解放区新民主主义法律的民主法制原则的法律面前人人平等原则，特别是党组织和党员首先应当服从和自觉遵守党所领导的政府颁行的法律。第五，要强化人民的司法机器，打击敌人，保护人民。在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则是：有纲领、法律、法令、条例、决议规定者，从其规定；无上述规定者，从新民主主义政策。

上述新法制的总方向和指导性原则，都是符合马克思主义法律观、中国国情和中国人民的利益的，是正确和可行的。历史已经表明，新中国法制建设遵循这些总方向和指导性原则，就取得巨大的成就，一旦有所偏离，则难免遭受挫折乃至出现严重错误。

二、1949：新纪元

中国法制的新纪元是从1949年开始的。如果说新中国的成立，宣告了旧中国的结束，那么新法制的创建，则是对旧的社会有序化模式的伟大革命。这具有划时代的意义：中国法制的历史，从此开辟了一个新的时代。

新法制的创建，是一个非常复杂的、艰难的过程。它一方面在新中国之初一系列军事、政治、经济、社会和思想运动中围绕着“新法制的预言”来展开，另一方面又充分借鉴中国新民主主义革命时期法制建设和苏联社会主义法制建设的现成模式及其成功经验，从而在废除国民党“六法全书”和一切反动旧法的基础上，从制定人民的法律和组建人民的司法机关两个方面开始描绘新法制的历史。

新与旧是相对而言的。新法制和旧法制的关系，从来就是任何一个新型政权在法制方面所面临的首要问题。马克思主义法学创始人为解决这个问题提供了一个经典办法：虽然新旧法制之间存在着必然的继承性，但旧法制是从旧社会关系中产生出来的，因此，不能使旧法制成为新社会发展的基础，而必须废除旧法制，正如必须废除旧国家一样。只有这样，工人阶级才能通过新法制来建立新社会、新国家所需要的正当秩序。但是，由于各个社会主义的人民民主国家革命特点和法制背景的差异，这些国家采用上述办法的方式、过程也各不相同。苏联十月革命胜利后，曾有条件地参考引用旧法，但不久就同过去一刀两断，全部废止了旧法，即扫除了已被推翻的政府的法律。在南斯拉夫、波兰、民主德国等社会主义国家，则未完全取消旧法。如南斯拉夫最高法院于1951年指出：在法院拒绝适用旧法的某条规定时，要求法院明确指出“适用这条规定会违反的规定、制度或政治原则。不能只是说某条旧法的规定不再有法律效力，不作其他明确说明，就完全拒绝其适用”。这就是说，废除旧法主要是废止表明旧法的阶级性即反人民的规定，而其技术性、形式化方面的东西则可保留下来。

中国的情形与上述两种情况均有所不同。《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》（1949年2月）认为，国民党的“六法全书”和一般资产阶级法律一样，以掩盖阶级本质的形式出现，但实际上它只能是保护地主与买办官僚资产阶级反动统治的工具，是镇压与束缚广大人民群众的武器。因而，“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据”。“同时，司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的办法，来教育和改造司法干部。”在此原则和方针引导之下，随着人民解放战争的不断胜利逐步废除一切反动旧法，直至在全国范围内全部废除一切反动法制。1952年历时9个月的司法改革运动，可以说是彻底废除反动法制的一种继续。这一运动的内容是改造整个旧司法机关和反对、批判旧法观点。[302]这次运动是创建新法制的一个重要运动。它是巩固人民民主专政不可缺少的一项群众性政治斗争和思想斗争，它从政治上、组织上和思想上整顿、纯化了人民司法机关，有力地保证了人民司法机关为人民的民主性质，促进了人民司法机关对各种群众运动的积极参与和保护。当然，它也出现了简单化和片面化的弊端，如全盘否定传统法律文化，全盘否定“司法独立”观点等等。

因此，新中国废除旧法制，即包括废止旧法的法律效力，改造旧司法人员和旧司法机构，也包括清除旧法观念和旧司法作风，即“不能让它留下任何痕迹”（董必武语）。这可能是人类法制史，尤其是社会主义法制史上从未有过的对旧法制最彻底、最全面的废除。毫无疑问，它为人民共和国的新法制开辟了道路。但是，它给新中国四十年法制所造成的影响，仍然是需要人们科学、客观地加以探讨的题目。

废除旧法制和创建新法制是相伴相随的。当新中国的铁拳把旧法制砸得粉碎的时候，新法制也开始萌生了。法律总是随着它所顺应的那个社会运转的主流生成和发展的。中国的人民民主专政政权在建国初期的主要任务和完成这些任务的方式也大体上决定了新法制的任务和萌生方式。对共产党人和全国人民来说，1949年后的中国，百年积弱、百废待举、百业待兴：新兴的人民政权需要巩固；因战争而遭受严重破坏的经济需要重建和复兴；广大农民需要从封建土地所有制下解放出来；文化教育需要恢复和发展；社会秩序需要维护等等。为此，必须最大限度地组织全国人民并调动他们的积极性。于是，新中国一方面组建各种国家政权机关，另一方面开展一系列大规模的群众运动——从1950年到1954年宪法颁行前，主要进行了全党整风运动、镇压反革命运动、土地改革运动、宣传贯彻婚姻法运动、知识分子思想改造运动、司法改革运动、三反（反贪污、反浪费、反官僚主义）运动、五反（反行贿、反偷税漏税、反盗骗国家财产、反偷工减料和反盗窃经济情报）运动、普选运动（民主运动）和反分散主义、地方主义——这两个方面，特别是后一个方面也构成了新中国初期社会运转的主流。它们不能不决定着新法制的地位、任务，制约着新的法律的形式特征、司法体制乃至中国人民的法律理性和心理。正因为如此，这段时期，中国人民政治协商会议和人民政府根据《共同纲领》制定了一系列法律，[303]包括各种“组织法”（《中央工农政府组织法》《人民法院暂行组织条例》《工会法》等）、“运动法”（《土地改革法》《惩治反革命条例》《惩治贪污条例》等）和“管理法”（涉及行政、公安司法、行政监察、经济、科学文化教育等方面的法律）。[304]其中，群众运动对新法制形成方式的制约，影响尤为深远。群众运动主要依靠群众的直接行动，而不是依靠严格的法制来引导和约束的。虽然制定了许多法律，但有些法律是在运动起来以后才制订的，如《惩治反革命条例》就是一例，因为当时不可能等法律订好再搞运动，只能在运动中或运动到了高潮，在总结原来指导运动的政策、指示、命令施行的经验基础上制定法律。因此，一方面，群众运动更多地服从于新民主主义原则和党的有关政策，另一方面，正如董必武在1954年就指出的，在群众运动中，人民群众“甚至对他们自己创造的表现自己意志的法律有时也不大尊重”[305]。这使得新中国早期没有出现类似苏联早期那样的大规模立法活动，特别是法典化运动，[306]尽管新中国有着苏联无法具有的雄厚的新民主主义法律基础。此外，推动各种运动的法律、法令、条例大都具有纲领性、原则性（通则性）和暂行性特征。所有这些对新中国法制历史所产生的副作用，有些在50年代中期就有所认识，有些过了几十年方得以初步思考，而有些至今还不甚明了。

新的法律组织是新法制必不可少的成分之一：新法律必须由新的法律组织来创制和实施。因此，新中国初期法制建设的重要方面就是创建和强化人民司法组织和其他法律组织，以通过法律来巩固人民民主专政，维护社会秩序，保卫人民的革命成果和一切合法权益。[307]为此，新中国陆续设立了各级人民法院和人民检察署、公安部、司法部、法制委员会以及协调指导民政、公安、司法行政、法院、检察等法律部门工作的政治法律委员会，并形成了各自相应的制度，如1951年9月3日颁行的《人民法院暂行组织条例》确定了陪审制、巡回审判制、公开审判制、三级两审制等审判制度。

在土地改革、镇压反革命和“三反”“五反”运动中，尚在组建或很不健全的国家司法组织，显然无法及时处理大批各种类型的案件。因而当时成立了一种权宜的、过渡的即临时的群众性司法组织——人民法庭。人民法庭类似苏联早期出现的革命法庭，[308]是动员群众参与各种社会政治运动的产物，也是一种“非常司法机关”。由于人民法庭的活动方式也带有明显的群众运动的性质和特点，所以它既有助于体现人民司法的群众工作路线，激发人民群众的政治热情，推动各种运动的深入进行，也造成了一定的错判、误判现象，并助长了人们不尊重法律规定和法律程序的风气。[309]

在这一时期，人民司法工作在当时特定历史环境下采用了一些尝试性或过渡性的做法，如批判和否定司法独立原则；政法机关（政法委员会、司法、法制委员会、人民法院和人民检察署）合署办公；人民法院审判案件在无法律时依据政策；党委审批案件制度；等等。它们都不同程度地影响着新中国法制的道路，有些临时的制度甚至一直沿用几十年而不变。

三、1954：伟大的奠基

从1949年到1954年宪法颁行之前，新中国的法制逐步萌生起来，从而全面取代了国民党反动政府的一切旧制度。但是，这个时期的新法制更多的是根据组建新政权和进行各种群众运动的需要而形成的，在总体上，它是一种过渡型的法制。也就是说，它所创建的制度、组织、程序等基本上是探索性和暂时性的，而远未能建立起中国新法制的基本模式；社会主义法制原则也尚未确立下来。

真正为中国新法制奠定其本身的现实基础的，是1954年9月的第一届全国人民代表大会以及两年后的党的第八次全国代表大会。1954年9月-1957年这短短的二三年时间，是新法制的一个伟大的时期，尽管其法制也不完备。因为它是新法制的奠基时期。所谓奠基，大致上是指，新法制开始从“过渡期”进入“成型期”，从运动式发展进入稳定、正规发展的道路。具体地说，它意味着一方面，在理论形态上，新法制初步趋于成熟：法制被看作主导性、权威性社会的有序化模式或制度化机制；国家管理、社会运行及对敌专政都必须遵循社会主义法制原则。另一方面，新法制的粗略模式或宏观轮廓也开始初步确立起来了，新法制进一步发展的方向初步明确化和模式化，从而新法制的制度框架和组织结构开始走上正常发展的轨道。从这个意义上说，在新中国三十年法制的历史上，这个时期是获得了惊人成就的黄金时期，以至于二十四年后新中国法制再次大踏步前进的时候，在许多基本的、重要的方面，都不得不重新回到这个时期，并以此为基础和起点重建新法制，发展新法制。所以，它标志着新法制的发展进入了一个新阶段，也是新法制的第一个里程碑。

1954年的中国，已大大不同于新中国之初。如果说，过去几年新国家的主要任务是彻底摧毁旧的社会制度和社会秩序，并建立新的社会制度和社会秩序，包括摧毁旧法制和建立新法制，因而社会运转的方式主要是剧烈的阶级斗争和接连不断的大规模群众运动，那么，现在剧烈的阶级斗争时期已经过去，社会生产关系和政治经济状况也发生了根本变化，而新国家的基本任务则在于保护和发展生产力，实现人民的各项基本权利，巩固已经建立起来的政权和社会秩序。因此，新国家必须实现一个根本转换：从主要不依靠法制和依法办事转到确立社会主义法制原则，坚决依赖法制，大力加强法制。

在各个社会主义国家的法制发展史上，一般都必然要经历这样一个根本转变。我们以苏联为例。列宁在十月革命胜利后就十分重视法制，主张加强立法，严格执法守法和建立法律监督机制。但在1917年-1921年，由于实行军事共产主义或战时共产主义政策，法制的作用受到很大限制。而从1921年开始实行的新经济政策，使苏联社会主义法制不得不第一次出现大转换：新经济政策时期的主要任务之一，就是“在生活的一切领域确立革命法制的严格原则”。列宁从三个方面分析了这种大转换的必然性：（一）在政治上，“随着政权的基本任务已经逐渐由武力镇压转到管理工作，镇压和强迫的一般表现也会逐渐由就地枪决转到法庭审判”[310]。（二）在经济上，“我们当前的任务是发展民事流转，新经济政策要求这样做，而这样做又要求更多的革命法制。……我们的政权愈巩固，民事流转愈发展，就愈加迫切需要提出实施更多的革命法制的坚决口号”[311]。（三）已经巩固的新政权要通过法制充分保障人民的自由权利，如社会主义出版自由的含义之一就是，书刊出版后，只有法律可以决定人们在言论上所负的责任，即实行出版自由的社会主义法制原则。列宁在十月革命刚刚胜利时签署的出版法令指出：“一旦新制度确立起来，对报刊的各种行政干预就必须停止。而将依照开明与最进步的法律，并在对法庭负责的范围内对出版实行充分的自由。”总之，在列宁看来，没有统一的革命法制，就根本谈不上什么创立文明制度和维护文明制度了。与此同时，苏联共产党和苏维埃代表大会等陆续通过了有关“革命法制”的几个决议，要求在生活各方面奠立严格的革命法制的基础，并坚决实施革命法制。正是在这些正确理论的引导下，苏联在新经济政策期间掀起了大规模法典化运动，即使是拿破仑时期的法典编纂运动——拿破仑当政期间法国在不到10年时间内制定了5部著名法典，包括拿破仑引为自豪并作为西方法典范例的《民法典》——也无法与此相比拟。

中国共产党人，尤其是作为新法制开创者的政治家们，一方面从列宁的上述法制理论中获得了巨大力量，从苏联新经济政策期间法制大转换中吸收了丰富营养，另一方面从新中国法制发展和社会政治发展的经验教训中认识到，新中国也必将经历法制的大转换。

早在1953年底，中央人民政府委员会第28次会议讨论通过的《关于政治法律工作的报告》就提出了初步转换政法工作的设想，指出：“现在，大规模的有计划的经济建设已经开始了。在这种情况下，我们的政法工作，主要的已经不是进行像过去那样的社会改革运动，而是逐步健全和运用人民民主的法制，进一步巩固人民民主专政，同时，继续完成过去尚未完成的某些社会改革，以保障经济建设和各种社会主义改造事业的完成，保护人民群众的民主权利使之不受侵犯。……因此，我们就应该加强全体国家工作人员和全体国民的守法教育，加强立法工作和司法工作，特别是保卫经济建设的立法工作、侦查工作和惩罚工作……”并规定了今后政法工作的四项基本任务。第一，健全人民民主的法制，保障经济建设的顺利进行。第二，进一步健全人民民主制度，加强自下而上的群众性的监督与批评。第三，保护人民的民主权利，使“人民群众的一切合法权益是应该被尊重的”，成为国家全体工作人员，特别是政法工作人员所切实遵守的原则。第四，保护国家财产，依法严厉制裁一切贪污和盗窃分子。随后不久，依据上述报告制定的一个指导性文件——《1954年政法工作的主要任务》，把立法工作放在首位，并规定从立法、司法、检察、公安、民政等方面来加强法制。

在1954年9月召开的第一届全国人民代表大会上，上述初步认识得到深化，不仅更进一步认识了新法制大转换的必然性，认识了实行社会主义法制原则的极端重要性，而且使新法制的理论模型进一步清晰。刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中认为，宪法“给了我们目前的奋斗以根本的法律基础”，因此，“宪法是全体人民和一切国家机关都必须遵守的”。尤其是各级人民代表、一切国家机关及其工作人员，“在遵守宪法和保证宪法的实施方面，都负有特别的责任”；“中国共产党的党员必须在遵守宪法和一切法律中起模范作用”，中国共产党还必须领导全国人民为保证宪法的完全实施而斗争，并按照宪法规定的道路来建设伟大的社会主义国家。[312]董必武在这次会议的发言中指出：“现在国家已进入有计划的建设时期，我们的宪法已经公布，今后不但可能而且必须逐步制定比较完备的法律，以便有效地保障国家建设和保护人民的民主权利。”[313]

对新法制大转换进行系统的理论阐述，要归功于1956年9月党的第八次全国代表大会。这次大会的政治报告果断地宣布，“我们目前在国家工作中的迫切任务之一，是着手系统地制定比较完备的法律，健全我们国家的法制。”这是由于，“革命的暴风雨时期已经过去了，新的生产关系已经建立起来，斗争的任务已经变为保护社会生产力的顺利发展，因此，社会主义革命的方法也就必须跟着改变，完备的法制就是完全必要的了”。完备的法制的主要任务是巩固人民民主专政，保卫社会主义建设的秩序和保障人民的民主权利，惩治反革命分子和其他犯罪分子。为了完成这些任务，当务之急是：（一）确保公民的民主权利和自由。“必须使全国每一个人都明了并且确信，只要他没有违反法律，他的公民权利就是有保障的，他就不会受到任何机关和任何人的侵犯；如果有人非法地侵犯他，国家就必然出来加以干涉。”（二）国家和政府严格守法、执法。“我们的一切国家机关都必须严格地遵守法律，而我们的公安机关、检察机关和法院，必须贯彻执行法制方面的分工负责和互相制约的制度。”（三）依法惩治反革命分子和其他犯罪分子。我们的公安机关、检察机关和法院必须同反革命分子和其他犯罪分子进行坚决的斗争，但是“这一斗争必须严格地遵守法制”。董必武在这次会议上也强调：“现在无论就国家法制建设的需要来说，或者是就客观的可能性来说，法制都应该逐渐完备起来。法制不完备的现象如果再让它继续存在，甚至拖得更久，无论如何不能不说是一个严重问题。”[314]这表明，八大在理论上总结了自1953年底以来对新法制大转换的认识以及1954年9月后法制大转换的实践进程，从而为今后新法制大转换的进一步发展指明了方向。

与理论上的不断转换相适应，新法制的实践也开始实行转换。1954年9月，第一届全国人民代表大会第一次会议以前所未有的立法规模而载入新法制的史册：通过了《中华人民共和国宪法》，并根据宪法通过了《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》等一批基本法律。在这个时期，依据宪法相继制定了一些重要法律、法令，如《逮捕拘留条例》（1954年12月）、《兵役法》（1955年7月）、《关于劳动教养问题的决定》（1957年8月）等等，形成了新法制发展的高潮时期，[315]从而开始结束了自1949年以来的“过渡型”法制，新法制的正式格局初步奠立；“过渡型”法制的一些有效的原则、制度、程序、组织结构也围绕这个格局而发展。[316]这使得新法制开始具有了社会主义类型法制的一般特征和形态。

新法制的基本格局主要包括：

（一）确立了社会主义基本政治制度：国家一切权力属于人民，建立人民民主专政，实行人民代表大会制度等。

（二）将社会主义法制原则法律化、条文化。宪法规定：“一切国家机关工作人员必须效忠人民民主制度，服从宪法和法律”；“全国人民代表大会监督宪法的实施，全国人大常委会实行违宪审查”；“人民法院独立进行审判，只服从法律”；“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律”。

（三）正规化的一级立法体制正式确立。原来由中国人民政治协商会议和中央人民政府委员会代为行使的立法权统一归于全国人民代表大会；随着各大行政区的撤销，不再存在各大行政区依据国家法律、法令制定地方性暂行法律、条例的情况；地方各级人民代表大会也没有制定地方性法规的职权。

（四）确认和保障人民的民主权利和公民的各种自由权利。1949年《共同纲领》曾确认人民依法有选举权和被选举权，有思想、言论等自由权，但由于当时法制的重心所限以及法制的不完善，因而发生了一些侵犯人民民主权利的现象。[317]从1953年底一直到1956年党的八大期间，保护人民民主权利不断受到重视，并被视为新法制大转换的基本内容。因此，逐步完备人民民主制度和人民民主法制，从加强立法和健全人民司法、检察、公安制度方面切实强化人民民主权利和自由的法律机制，就成为人们关注的中心之一。1954年宪法与《共同纲领》相比，不仅大大增加了人民民主权利和自由的内容——公民在法律上一律平等、劳动权、休息权、受教育权、住宅权、从事科学文化活动的自由以及控告权、获得国家赔偿的权利，都是《共同纲领》所没有的，而且规定了实现人民民主权利和自由的保障，如国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受言论、出版等自由；设立法律正当程序，保护公民人身自由不受侵犯[318]等等。同时，社会主义法制原则是保障公民权利、自由的有力武器：人民的民主权利充分地受到国家的保护，首要条件是一切国家机关和国家工作人员必须严格遵守国家的法律。此外，开始着手起草民法和建立律师制度等，也有助于公民合法权益的保护。凡此种种，都使得新法制呈现出使民主制度化、法律化的良好势头。

（五）建立了比较成型的先进的社会主义司法体制。包括：第一，设置了比较合理的司法组织机构，人民法院系统由最高人民法院下设地方人民法院（基层、中级、高级人民法院系列）和专门人民法院（军事、铁路运输、水上运输法院），人民检察院也是最高人民检察院统一领导地方各级人民检察院和专门人民检察院。第二，人民法院审判独立原则。在《共同纲领》和1951年《人民法院暂行组织条例》中没有审判独立的规定，1952年的司法改革运动还批判和否定了司法独立。但建国五年来的司法实践证明，审判独立是人民司法工作的规律。因此，1954年宪法和《人民法院组织法》都对此加以确认。第三，人民检察院实行垂直领导体制。由于建国之初的特定历史条件和检察机关处于组建过程，所以1951年《各级人民检察署暂行组织通则》规定实行双重领导。“但我们从来没有反对过列宁指示的国家检察机关垂直领导的原则。”[319]1954年宪法和《人民检察院组织法》规定检察机关实行垂直领导，独立行使职权，完全符合列宁的法制思想。第四，适用法律一律平等。第五，设立辩护制度。开始建立律师队伍，至1957年6月，全国已有19个律师协会、800多个律师顾问处，有律师近3000名。第六，建立其他各种司法制度：公开审判、回避、合议制、上诉、审判监督、两审终审、法官民选等等。这些都意味着新中国开始致力于司法体制的正规化建设。

此外，一些重要的基本法正在或准备草拟：《刑法草案》形成了第22稿，《刑事诉讼法草稿》（初稿）起草工作也已完成，并准备起草民法。

当然，新法制的奠基时期，也存在着轻视法制、忽视法制的问题。1954年以前法制发展过程中的一些消极因素并未消除。1954年至1957年开展或开始的群众运动——思想批判运动（批判胡适思想和俞平伯《红楼梦研究》等）、批判“胡风反革命集团”[320]、肃反运动、社会主义改造运动、农业合作化运动、整风运动和反右运动等，加之前五年群众运动对法制的影响，继续制约着新法制大转换的过程。人们的法制观念，尤其是干部的法制观念还很淡薄，不守法的倾向也没有得到有力的纠正。这些造成的消极后果，在1957年以后充分突现出来。对此，我们将在下一节中详加论述。

总而言之，法制的奠基是初步的，有不成熟的地方，也存在一些问题，但有了一个良好的开端，只要新法制沿着已经奠定的格局向前发展，新中国法制之路无疑是光明的，前程是远大的。十分可惜，1957年那场影响深远的反右运动，停止了继续完善新法制模式的努力，从而宣告了法制大转换的结束，随之而来的是法制近十年的停滞和大滑坡。

四、1957：风云突变

1957年春夏之交，必要的反右派斗争开始了。但是反右派斗争被严重地扩大化了，造成了不幸的后果。在法制方面，它突然打乱了正在向正规化法制发展的进程，并严重冲击了新中国刚刚建立起来的、需要大大加以完善的法制模式，使新中国法制历史进入了低潮时期。

正如任何一个国家的任何时代都会有一定法制一样，从1957年到1965年，新中国法制并未完全停止发展或彻底取消。在此期间，政治家和法律家们在不同场合曾表示要加强法制。1957年1月，毛泽东要求所有的人都遵守革命法制，不要破坏革命法制。1957年7月第一届全国人大第四次会议认为我们有可能在总结过去经验的基础上制定社会主义的各种法律，并进一步健全各项审判制度和检察制度。1958年2月中共中央发布的《工作方法六十条》提倡各级党的干部学点法学。毛泽东在1962年还指出：“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天。没有法律不行，刑法、民法一定要搞。”刘少奇也于1962年强调：“法制不一定是指专政方面的，人民内部也要有法制，国家工作人员和群众也要受公共章程的约束。”在立法上，制定了《治安管理处罚条例》（1957年10月）、《户口登记条例》（1957年10月）、《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行条例》（1957年11月）、《农业税条例》（1958年6月）和《商标管理条例》（1963年4月）等等；60年代初，相继恢复了刑法、民法和刑事诉讼法等基本法的草拟活动，其中刑法草案已改出第33稿。在司法方面，初步正规化的司法体制也曾在一段时间内不同程度地运行。

但是，总体而言，这一时期的法制没有实现党的八大关于加强和完善社会主义法制的正确决定，也没有进一步促成法制的大转换，而是经历了停滞、削弱和走下坡路的过程。具体言之：立法没有什么大的进展，重要的基本法的创制严重受阻。几部已有相当基础的重要法典（刑法等）的制定工作经历了搁浅（1958年）→恢复（60年代初）→停顿（60年代中期）几个时期，使这些法典难以问世。其他有关经济建设、行政管理和公民权利方面的法律、法令的创制也受到严重影响，尤其是初步正规化的司法体制不断削弱。比较合理的司法组织结构被不正常的合并、精简所取代：1957年8月，铁路与水上运输法院撤销。在人民公社化之后，公社成立政法公安部；许多地方县一级的公安机关、检察院和法院实行了组织合并，也成为政治公安部；地区和省（直辖市、自治区）两级的公、检、法机关则实行联合办公，由党的政法工作领导小组或政法党组实行统一领导。1959年4月，第二届全国人大第一次会议作出决议，撤销司法部，地方各级司法行政机关也随即撤销。1960年11月，在中共中央批复《中央政法小组关于中央政法机关精简机构和改变管理体制的报告》后，最高人民法院、最高人民检察院和国务院公安部合署办公，由公安部党组统一领导，从而在最高层次上进一步削弱了司法体制。同时，宪法确认的司法独立原则和“垂直领导”体制，通过非修宪程序加以否定。1957年7月中央规定地方司法机关向地方党委负责，随后，司法机关不仅服从党中央和地方党委的方针政策的领导，而且服从各级党委对审判具体案件的指示。60年代中期，从捕人到审判均须由党委或政法党组作出决定方能执行。检察机关的“垂直领导”也改为“双重领导”。此外，辩护制度、律师制度基本上被废除，相应的律师组织也基本上被取消。司法过程中的基本程序和诉讼制度大都不同程度地被否定。总之，整个法制从1954年以来的高峰逐步落入低谷，严重地损害了原有初步正规化的法制模式和人们对法制的尊重与信任。

从提出和确认社会主义法制原则，到逐步放弃社会主义法制原则，法虽立而自毁，这是值得人们深思的又一个大转向。促成这种大转向的原因是多方面的，即各种错综复杂的因素交织在一起，共同促使这一时期的法制偏离50年代中期所奠立的法制道路。

首先是党的指导思想的严重失误。50年代中期确立社会主义法制原则和大力加强法制，是建立在党对社会主要矛盾已发生根本变化的认识的基础之上的：随着社会主义制度基本上建立起来，国内的主要矛盾已经不再是工人阶级和资产阶级的矛盾，而是人民对于经济文化迅速发展的需要同当前经济文化不能满足人民需要的状况之间的矛盾。因此，国家的主要任务是集中力量发展社会生产力，实现国家工业化，逐步满足人民日益增长的物质需要和文化需要。由于社会主要矛盾和国家主要任务的根本变化，国家管理和社会发展的方式也必然要实行大转换，即从大规模的群众运动转向稳定、正规的法制建设。正是在这种认识指导之下，新中国法制建设才在短短的二三年时间内取得前所未有的辉煌成就，并获得了丰富的经验。但是，1957年反右派运动开始之后，毛泽东就不断修正上述正确认识。1957年10月，他在党的第八届中央委员会扩大的第三次全体会议上认为，“八大”决议上关于现阶段社会主要矛盾的提法是错误的，指出：当前我国社会的主要矛盾是“无产阶级和资产阶级的矛盾，社会主义道路和资本主义道路的矛盾”。到1962年9月的八届十中全会上，毛泽东又进一步发展了这个观点，并把社会主义社会中一定范围内存在的阶级斗争扩大化和绝对化；而且毛泽东的观点和思想得到了这次全会的赞同。对社会主要矛盾的认识的大转变，也必然导致对“八大”加强和完善社会主义法制的正确决定的修改，必然使初步正规化的法制模式停止运行。在毛泽东上述观点和思想不断深化的同时，关于法制建设的基本指导思想也随之变化：一方面社会主义法制原则的思想几乎全部废弃，另一方面法制的功能仅仅限于对敌专政和惩罚犯罪分子。毛泽东在1958年说过，不能靠法律治多数人，多数人要靠养成习惯；民刑法那样多条谁记得了？一搞大跃进，就没时间犯法了。民事审判工作的方针是以调解为主。中共中央向“八大”第二次会议作的工作报告（1958年5月）也指出：对残余反革命分子和各种刑事犯罪分子必须继续加以镇压，而对人民内部的矛盾，“一般地都应采取整风的方法加以解决”。同年，中央政法小组在一份报告中认为：“我们商定的原则是，凡是不适用的，一律不要用，可以冲破旧的，创造一些因地制宜、简便易行的新制度；凡是还适用的，就应继续适用。刑法、民法、诉讼法根据我国实际情况来看，已经没有必要制定了。”[321]其结果是宪法和司法组织法的一些民主原则和法制原则不经法定程序修改就被冲破了，或不适用了，重要基本法的创制工作也停顿下来。毫不奇怪，1962年、1963年第二届人大第三、第四次会议的《新闻公报》中没有法制建设的内容。为了适应阶级斗争的需要，司法机关的头等重要的任务是同敌对分子和犯罪分子作斗争。如1958年6-8月召开的第四次全国检察工作会议确定今后检察工作的任务是：运用法律武器，通过加强对敌人的专政，为总路线的顺利实现保证一个安全的环境。至于其合法性监督、法纪监督等项职能，就是次而又次的了。由此，法制建设走入了一条偏窄的道路，从而深深制约着整个法制的格局和规模，并在很大程度上影响着法制运行的方式和过程。如法制建设紧跟运动，政法部门出现了“有事办政法，无事办生产”的怪现象，这甚至成为政法工作基本路线的一部分。[322]如此完全违反政法工作规律的做法，当然只能有损于法制的健康发展。

反右严重扩大化和“左”的法律思想，也极大地破坏了初步正规化法制模式的运行及其进一步发展，并给随后的法制建设造成严重影响。1957年，党反击极少数资产阶级右派对党的领导和新生社会主义制度的进攻，是完全必要的，但由于反右运动的严重扩大化，使大多数同志从帮助党整风的善意出发而提出的正确、合理而又符合宪法和法律规定的意见与言论，受到错误的批判，从而形成了一股极“左”思潮。这在政法界尤为突出。因为当时政法界被认为“是阶级斗争最尖锐、最集中的部分”，“右派分子在政法战线分布得相当深，而且广”。政法界反右斗争是从1957年底正式开始的：10月9日和14日《人民日报》分别发表《在政法战线上还有严重的斗争》和《克服政法工作中的两种倾向》的社论；11月，司法部全面转入整风第三阶段，集中火力反对右派思想和旧法观点；12月20日《人民日报》又发表《政法部门需要彻底的整顿》的社论。它们也标志着政法界“狠批”“深挖”右派分子的斗争全面铺开。1958年，政法界反右斗争进一步深入：除1957年12月份召开的全国省、市、自治区检察长会议外，从1958年3月至8月，第四届全国司法会议、第四届全国检察工作会议、第9次全国公安工作会议相继召开，其主题都是检查和批判“右倾错误”。不仅如此，全国法学界也都卷入反右斗争。综归起来，政法界错误批判所谓“右派观点”和“右派错误”，主要是在下述若干方面：

（一）批判“忽视对敌专政，片面强调保护人民民主权利”的“错误”。事实上，新中国政法界从未放松对敌专政，而长期以来忽视保护人民民主权利，尤其在反右斗争中更是如此。这就不可避免地在实践上导致严重混淆两类不同性质的矛盾。正如刘少奇在1962年所总结的：“这几年的政法工作，就问题方面来说，总的经验教训是混淆两类不同性质的矛盾，主要是误我为敌，打击面过宽。……这几年的错误，主要是用处理敌我问题的办法去处理人民内部矛盾。”[323]

（二）把善意批评党政不分、党法不分现象和要求依据宪法坚决实行审判独立的正确言论，说成是“右派分子借口审判独立反对党的领导”，是“以法抗党”，或被视为“忽视党的绝对领导”和“对党闹独立性”。本来，按照宪法和司法组织法的规定，人民法院依法独立行使职权和检察机关实行“垂直领导”，并非要取消党的领导，因此，否定党对司法的领导是违宪和违法的。但是，党的领导不等于事无巨细一一过问。这就要求改变50年代中期以前的党委审批案件等暂时性制度，使司法制度和审判活动方式科学化、正规化，这也是符合宪法和法律的。而在反右过程中，一些人把党对司法的领导提到绝对的不适当的地步。一些所谓驳斥“司法独立”这一“反党错误观点”的文章认为，党应该“具体过问人民法院的审判工作”，各级党委“是最称职来衡量一个案子的肯定和否定意见”。一本“跃进”著作更明确地说，党对法制工作的绝对领导，绝不仅是方针、政策的领导，而且也是具体业务如审理案件、执行判决等等的领导。“在司法工作中，审判机关必须切实遵守党委关于审批案件的规定，向党委请示。党有权过问审判机关的任何案件，任何工作。……实践中，对于一个具体案件，如果事实清楚，证据充分，在处理上一般应根据地方党委的意见。如果需要变更的时候，除了应采取慎重态度外，还应征得地方党委的同意。”[324]由于错误地批判为宪法所确认的“司法独立”的社会主义审判原则，过分强调司法活动必须接受党的绝对领导，所以，在政法界形成了一些极“左”的观念，如司法机关是“党的驯服工具”“党法不分”“全党办公安”等。而在实践上，不仅使党委成了司法具体业务的办事机构，而且司法机关成了党委的执行机关；不仅有的党政负责人随便批准捕人，根本不要公安局、检察院这一套，而且，比较正规化的审判活动方式、审判制度和程序也随之打乱了。鉴于这些很不正常的做法，刘少奇在1962年强调：“法院独立审判是对的，是宪法规定了的，党委和政府不应该干涉他们判案子。……不要提政法机关绝对服从各级党委的领导。它违法，就不能服从。”[325]

（三）批判“忽视法制的群众性”的“错误”。50年代中期以前，在一系列大规模群众运动中，曾一度形成了国家司法机关和人民群众共同“办司法”的超常格局，即实行了人民群众直接参与审判活动的非正规化方式，如人民法庭。随着1954年宪法和司法组织法的颁行，司法体制开始走了正规化道路，也就是既要依靠群众实行群众路线，又要实现司法职业化、专门化，改变原有的非正规化方式。但这种转变却受到不合理的批判，认为它是“抱着资产阶级书呆子的习气，去看待群众的革命斗争”。以这种“批判”开路，在大跃进时期的司法实践中出现了重视“法制的群众性”的各种形式：走出法院、“群众的民主辩论”、“群众的反坏运动”和调处委员会（不同于调解委员会）。这其实是对群众路线的简单化和庸俗化。它们也带来了一些消极后果：司法活动偏离正规化道路，损害了宪法和法律的权威；有的公社、工厂、工地随便捕人，有的单位还自己搞拘留、搞劳改，侵犯了公民的宪法权利。

（四）对一系列社会主义法制原则和法律制度进行批判。1954年宪法宣布公民有言论、出版的自由和进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，但反右时却把“新闻自由”、“出版自由”和“文艺自由”的要求作为反动言论加以批判；“公民在法律面前一律平等”被指责为“抹杀法律的阶级性”，“同反革命讲平等”；强调依法办事，是“法律至上”的资产阶级观点，是“不要党的政策”，“搞法律孤立主义”；辩护制度、律师制度被批判为“替坏人说话，敌我不分”，“为阶级敌人开脱、掩护”等等。

（五）把一些正确的批评、建议，往往当作右派分子向党发动的进攻而进行“反击”。如对批评新中国社会主义法制不健全，轻视法制，有法不依，以言代法，党法不分，外行领导内行等现象的言论，都不加分析地大加批判。其实，上述言论有许多是正确的或基本上正确的，有些还是毛泽东、周恩来、董必武等领导人反复强调过的。

政法界的反右扩大化，给新中国法制建设造成了严重影响。它不仅中断了法制正规化发展的进程，而且随意批判和否定宪法和法律中的法律原则、法律制度，极大地损害了宪法和法律的权威，助长了法律虚无主义倾向，破坏了初步培植起来的全民法律意识。它把一些维护宪法原则和法制权威的法学家、政法干部错误地打成右派分子，极大地挫伤了法学研究、教育人员和政法干部的积极性。尤为重要的是，由于在许多问题上混淆是非，所以形成了一系列长期禁锢人们思想和观念的极“左”的法律思想。

重政策轻法律，以政策代替法律，这既是新法制不断被削弱乃至走下坡的重要表现，也是其重要原因。建国以来，由于群众运动本身的特点和法制的极不完善，各种社会改革运动只能主要以政策作为准则。这就历史地在不少人民群众、党员和党的领导干部中形成一种重政策轻法律的观念。50年代中期法制初步正规化，尤其是人民法院独立审判案件只服从法律的原则确立之后，上述观念有必要加以改变。但实际上，一方面上述观念既然是历史地形成的，就必然具有一种历史的惯性，从而继续支配人们的头脑；另一方面接连不断的新的社会改革运动仍然沿袭以前的运动的方式方法，政策依然是各运动的主要行动指南，这与社会主义法制原则和“八大”关于加强和完善社会主义法制的正确决定并不完全合拍。因此，重政策轻法律的观念不仅没有改变，相反还有所发展：在有必要和可能完善法制以及法制已初步正规化的情况下，长期以政策代替法律，使政策成为具有权威性的最重要司法活动标准。因而，在司法领域，政策的地位和权威不断强化，法律则退居极为次要的地位。

进一步言之，50年代末新中国法制的大转向还有经济方面、政治方面和法律文化方面的深层原因。

从经济方面来说，新中国实现工业化的基础和背景都与近代工业化时期根本不同：近代工业化有比较发达的本国经济市场和世界市场，有成熟的企业家队伍，使国家或政府无须在广泛范围内直接地控制和调节社会经济生活，只需通过法治进行间接的调控和引导，因而工业化和法治化是同步发展的。而新中国工业化则不具备上述条件，所以国家或政府不得不扮演直接的“经济组织者和管理者”的角色，通过直接的计划和行政指令最大限度地集中资源（资金、劳动力和自然资源等），并进行资源配置，以推进工业化进程。于是，新中国的工业化，特别是1956年完成三大改造和建立社会主义公有制之后推行的工业化，必然需要以指令性计划为主要调控手段的工商业经济体制和农村经济体制。1958年，虽然毛泽东主张应当使用商品生产、商品流通和价值法则等来发展社会主义，认为“历来就有商品生产，现在加一种社会主义的商品生产”，但是他对商品生产和价值规律的认识，仍然没有突破斯大林的框子。同时，由于当时党在指导思想上的“左”倾错误的影响，把搞活企业和发展社会主义商品经济的种种正确措施当成“资本主义”。其结果是，50年代末至60年代，中国形成了一种高度集中统一的以行政直接控制和调节为根本特征的计划经济体制。在这种经济体制中，国家享有至高无上的经济权力和几乎无所不在的渗透力量：“国家，作为一种社会上的政治组织，同时表现为一种直接起作用的经济力量，事实上是一种不仅控制着企业的内部关系，而且控制着决定企业和家庭地位的整个外部因素的力量。……国家对所生产的商品和劳务具有绝对的支配权，而且同时，国家决定着将这些商品传送到消费者手中的条件（首先是价格）。”[326]这种经济体制有其形成的客观性，在一定时期和限度内也有助于工业化的发展。但是，它一方面使私人和企业（公司）的一切经济行为都与行政权力紧密相联，阻碍了法律在其中的生成与渗透，另一方面它又使产权、市场、契约等商品经济因素很不发达，因而法制的作用受到很大限制。如建国初期的有关法规使用过“法人”概念，但由于经济体制的约束，商品经济未受重视，因此法人制度未能进一步形成和发展。由此可见，特定历史条件下的高度集中统一的经济体制决定了对非法治状态的选择，即工业化的方式与法治道路的选择形成悖论。此外，50年代末期工业化的运动式道路，也限制了法制的功能，从而抑制了法制的发展和完善。世界历史的经验表明，只有当工业化和经济发展把遵循商品经济的各种规律作为根本指南时，社会对法律的客观需求才会大大扩展；也只有工业化和经济发展走上常规而非运动式道路时，法律才会有强大的引导和约束力量。也就是说，工业化进程和法治化进程的同步和相互交织、相互推动，只能是商品经济和社会正规运行的产物。

在政治方面，高度集中的一元化政治领导体制也不利于社会主义法制原则和宪法的实现。50年代后期，与经济集中相伴随，各种权力逐渐集中于党的各级机关，并逐步集中于书记一人之手。邓小平指出：“权力过分集中的现象，就是在加强党的一元化领导的口号下，不适当地、不加分析地把一切权力集中于党委，党委的权力又往往集中于几个书记，特别是集中于第一书记……党的一元化领导，往往因此而变成了个人领导。”[327]这就很容易损害法制：权力机关应有的权力（主要是立法权力）被削弱，致使立法工作不能正常进行；行政机关不对法律和权力机关负责而对党委和党的政策负责，即政府机关直接受各级党的机关的领导，宪法所规定的政府向权力机关负责并报告工作的制度以及依法行政的原则也就不起作用了；党法不分，司法受党委的绝对领导，不利于初步正规化的司法体制，尤其是司法独立原则和垂直领导体制的运行；党委的个别人权力太大，往往不大愿意守法和依法办事。所以邓小平尖锐地说：“有些属于法律范围的问题，由党管不合适。党干预太多，就会妨碍在全体人民中树立法制观念。党要管党内纪律的问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。主要是这么一个党和政府的关系问题，是一个政治体制的问题。”“总之，法律范围的事由党来管……这不利于在全体人民中树立法制观念。”[328]

法律虚无主义的文化传统和轻视法律的思潮，也对法制的正规化发展具有一种强大的阻抗力量。在极其复杂的新中国法律文化中，就消极的、落后的东西而言，主要有中国封建法律文化的残余、革命过程中形成的某些法律观念和新中国运动式发展所铸造的某些法律思潮。中国传统的封建法律文化是与传统的社会有序化模式相适应的，它一方面强调伦理教化，是道德化的法律文化，另一方面又“以刑去刑”，严惩犯罪，尤其是谋反等大罪，是强权型法律文化；同时，它既重视宗法关系，又维护等级特权，是宗法文化和专制主义法律文化。总而言之，它是一种排斥法制原则或法治的法律文化。这种具有多重特性的传统法律文化，作为封建主义文化的组成部分，是中国民主革命和社会主义革命的对象之一。但是，新民主主义革命，“肃清思想政治方面的封建主义残余影响这个任务，因为我们对它的重要性估计不足，以后很快转入社会主义革命，所以没有能够完成”。因此，“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少”，包括“我们过去的一些制度，实际上受了封建主义的影响”。[329]50年代的一些法律观念及其实践，就表现了中国传统法律文化的残余影响，诸如：极端重视对敌专政（这本身也许并不错），而没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度，使人民民主权利法律化。在处理人民内部的各种权益纠纷时，偏重教化和调解，而忽视民法调整。还有特权思想。封建特权与社会主义法制原则和法律面前人人平等原则是根本对立的。在新中国成立之后，封建特权思想并未肃清：一些人总是企图超越于法律之外，凌驾于法律之上，不愿意与别人平等地遵守法律，违法犯罪后又极力逃避法律的制裁。在50年代中期，中国政法界的一些领导人曾系统地揭露过法律上封建特权思想残余的种种表现[330]：（一）“法律只管老百姓”的思想。一些党员和干部认为新国家是他们创造的，新政权是他们建立的，国家的法律是管别人的，即只管老百姓或“小人物”的，至于“大人物”“大干部”则可以逍遥法外，不遵守法律。（二）“功臣特殊”思想。有些人居功自傲，自以为过去有一点“功劳”，是功臣，就觉得党和国家应该允许他们超于法律之外，就不把法律、法令放在眼里。这种“功臣特殊”的思想，实际上是骑在人民头上的封建地主、王侯思想的反映，它会使我们的干部腐化堕落，使我们法制的权威受到损害，甚至可以发展成对党和国家的破坏。（三）“党员特殊”思想。一部分党员认为，共产党既然是国家的领导者，那么他们只要遵守党的纪律和政策就行了，对于国家法律，不遵守也不要紧。（四）“主人特殊”思想。有少数工人和农民认为，人民既然已经当家做主，就用不着再遵守自己国家的法律。（五）“只享权利，不尽义务”的思想。有些人总想多享受一些权利而少履行义务，甚至只享受权利而不履行义务，这是和宪法背道而驰的。（六）“国家机关特殊”思想。有人认为国家机关可以违法，在遵守法律方面可以特殊。这实际上是一种“只许州官放火，不许百姓点灯”的反动统治阶级的思想，也是和宪法根本不相容的。上述种种特权思想都不符合社会主义法制观念，在实践中导致了“将功折罪”“以官抵罪”等极不符合法制的做法。

具有特殊特点和方式的中国革命过程，也强化了轻视法制的观念。一方面，中国人民在新中国之前对一切反动法律存在着极端仇视和不信任的心理，而在中国革命过程中，许多共产党人和革命群众又被国民党政府的反动法律所关押乃至野蛮地杀害，更强化了人民对反动旧法的仇视和不信任的心理。这种心理可能引起对一切法制的轻视心理。另一方面，中国革命不可能采取合法斗争的形式，而必须是在反对和冲破旧的法制中进行。列宁曾多次说过：人民夺取政权和政治自由，不要任何法权和法律，不受任何法权和法律限制；革命就是废除旧法律。这在客观上助长了人民轻视一切法制的心理，甚至成为法律虚无主义的理论依据。同时，指引中国革命胜利的，主要是党的纲领和政策，而不是新民主主义法律，因而重政策、轻法制以及用政策代替法律的思想，具有它的历史根源。

不仅如此，新中国成立后的一系列群众运动也在很大程度上制约着五六十年代的中国法律文化的特点和内容。我们已经谈过，群众运动是一种风暴式的大规模的革命运动，它是不完全依靠法制的，其必然的副作用就是进一步强固人们本来就具有的轻视一切法制的心理。正如陶希晋在1957年指出的：在群众运动中，“革命群众需要的是什么？是完备的法制吗？是等待制定了一整套搞运动的法制才去进行暴风骤雨式的阶级斗争吗？显然，决不是这些，而主要是在一定政策范围内发扬人民群众的高度的革命精神。这种精神，在某种意义上对于旧社会的反人民的旧秩序来说，也就是‘无法无天’的斗争精神。我们决不能在斗争一开始，就对广大群众强调什么这个不准，那样不行，必须按条条办事，来束缚群众的手脚；甚至在某种情况下，还不能绝对地阻止群众冲破一些陈旧或者不适合运动需要的规定”[331]。显然，群众运动在法制观念上不仅使人们不重视法制，而且把法制看成束缚手脚的条条框框，意欲冲破而后快。人们轻视法制的一种颇为流行的理由就是法制太麻烦，施行起来妨碍工作，不利于运动。历史已经表明，大搞群众运动而不进行制度建设，就绝不可能加强法制和完善法制，它的必然结果只能是“运动高潮，法制低潮”，从而阻碍国家的长治久安和稳定进步。而且，用大搞群众运动的办法，而非扎扎实实、稳步前进的办法，去建立新法制和改革现行法制，也从来都是不成功的。

上述种种原因表明，在50年代末和60年代初，对于法制正规化发展这一极为重要的课题，还有许多尚未认识的必然王国。由于社会主义法制的历史不长，其发展规律还有待于继续探索，而党因各种原因对这个问题也缺乏充分的思想准备和科学研究。这就为对社会主义法制原则的错误批判和极“左”法律思潮的生成提供了条件，也不利于清除封建法律的污染。这说明，没有科学、系统的法制和法治理论，就不可能有健全的法制发展。

新法制的这段差不多十年的曲折历史过去了，紧接而来的是更令人痛心的悲剧。它们之间的必然联系也是极其明显的。

五、1966：走向悲剧

从法制的思路来看，十年“文革”既是新中国社会主义法制很不健全的必然产物，又是对社会主义法制的全面破坏和摧残。

极而言之，十年（1966-1976年）“文化大革命”是一个没有法制的时代，是“无法无天”和“砸烂公、检、法”的时代。

历史地观察，导致50年代末期逐步抛弃社会主义法制原则、偏离正规化法制发展道路的那些复杂的因素，并没有随着60年代中期经济进入一个新的发展时期而有所改变。新中国前十七年法制过程中存在的一些不正常或临时性制度，也未修正或废弃，在某些方面还有所发展。它们相互交织，逐步积累，共同成为十年“文革”法制悲剧的重要原因。也就是说，50年代末期以来法制一直走下坡路或法制极不完备所造成的恶果膨胀到极点，以及阶级斗争严重扩大化和极“左”思潮的严重泛滥，新中国法制似乎注定要走向悲剧。

“文革”是在毛泽东的“左”倾错误论点指引下发动的。《关于建国以来党的若干历史问题的决议》归纳了毛泽东的这些主要论点：“一大批资产阶级的代表人物、反革命的修正主义，已经混进党里、政府里、军队里和文化领域的各界里，相当大的一个多数的单位的领导权已经不在马克思主义者和人民群众手里。党内走资本主义道路的当权派在中央形成了一个资产阶级司令部，它有一条修正主义的政治路线和组织路线，在各省、市、自治区和中央各部门都有代理人。过去的各种斗争都不能解决问题，只有实行文化大革命，公开地、全面地、自上而下地发动广大群众来揭发上述的黑暗面，才能把被走资派篡夺的权力重新夺回来。这实质上是一个阶级推翻一个阶级的政治大革命，以后还要进行多次。”这就是所谓“无产阶级专政下继续革命的理论”。这种理论在一系列重大理论和政策问题上混淆了是非，从而不仅使“天下大乱”“法制大乱”，而且导致敌我的混淆，在全国各方面实行“无产阶级专政”——不要社会主义法制的专政。

发动和发展“文革”的一个基本条件，是没有任何制度化机制加以约束的个人高度集权。60年代初期和中期，“个人崇拜”和“个人迷信”不断发展，使毛泽东不断被神化。与此同时，毛泽东的个人专断作风更加滋长，日益凌驾于党中央之上，而不受党和国家政治生活中的集体领导原则和民主集中制的制约，也不受党中央的监督，更不受任何法律制度和法律原则的约束。这种“现代迷信”和金字塔式的权力结构，使党和国家无法依靠一种有效的政治体制和法制来制止由领导者错误发动的严重内乱。上述《决议》正确地指出：“种种历史原因又使我们没有能把党内民主和国家政治社会生活的民主加以制度化，法律化，或者虽然制定了法律，却没有应有的权威。这就提供了一种条件，使党的权力过分集中于个人，党内个人专断和个人崇拜现象滋长起来，也就使党和国家难于防止和制止‘文化大革命’的发动和发展。”法制的不完善导致法制的大破坏，这的确非常值得人们深思。

“文革”从本质上是排斥社会主义法制和秩序的。这种所谓的“革命运动”，类似于工人阶级以“无法无天”的斗争精神夺取国家政权。[332]因而，在社会主义政权已建立的条件下，它没有“乱了敌人”，而只是乱了自己；它始终没有也不可能由“天下大乱”达到“天下大治”。正是由于“文革”的无政府主义和反社会主义法制的性质，所以“文革”要“打倒一切”，要“踢开党委闹革命”，要更换与“新文革”相对立的“旧政府”，也要“砸烂公、检、法”和一切条条框框。从1973年到1975年，邓小平主持“全面整顿”，其内容之一就是克服“文革”所造成的纪律松弛、无法可依、有法不依的散漫状态，重建规章制度和秩序，使社会政治经济制度化、规范化地运转。[333]但“批邓、反击右倾翻案风”运动破坏了这种已初见成效的整顿，再次表明了“文革”的动乱性质和无政府主义运行方式。1975年宪法试图建立“文革”的法律体制和法律秩序，但这本身就意味着否定“文革”，即否定一切不需要秩序和法制的运动，因此，它虽然对稳定政局和促进安定产生了一定的积极作用，但却没能也不可能从根本上扭转动乱局面。

十年“文革”法制悲剧的发生，不仅是因为毛泽东的“左”倾错误、个人专断、政治体制和法制的不健全，也是由于林彪、“四人帮”的疯狂破坏。在某种意义上，林彪、江青等人在这场悲剧的形成和发展过程中起了极为重要的推波助澜的作用，并扮演了“主要导演”的角色。他们利用其窃取的很大一部分党和国家的权力，为了乱党乱国，为了彻底摧毁社会主义法制，建立封建法西斯专政，而竭尽一切能事，鼓吹无政府主义，攻击新中国社会主义法制，宣扬极“左”法律思潮，否定和取消一系列正规化的、进步公正的法律原则、制度和程序，制造了大量冤假错案，给党、国家和人民带来严重灾难。

对社会主义法制的大破坏，首先是从政治体制的严重瘫痪及其畸变开始的。在“文革”前期，作为国家法定立法机关的全国人民代表大会，几乎完全停止工作。1966年8月党的八届十一中全会通过的《中国共产党中央委员会关于无产阶级文化大革命的决定》（《十六条》）规定：文化革命小组、文化革命委员会和文化革命代表大会“是无产阶级文化革命的权力机构”。而这种非宪性权力机构从未履行过真正的立法功能。1968年9月之后，“革命委员会”又成为“解放以来最具有革命代表性的无产阶级专政的权力机构”，按毛泽东的说法，它是“一个革命的、有代表性的、有无产阶级权威的临时权力机构”。但这一机构也是在排斥社会主义民主法制和社会正常秩序的前提下建立起来的，它的建立既没有法律依据，也不需要合法的程序，有的只是狂热的阶级斗争扩大化和“左”的荒谬理论。它在各级党政领导部门集党、政、军、法大权于一身，并包揽行政、司法、党务等各项职能工作，从而使一元化政治领导体制发展到极端。[334]它只能意味着当时的政治体制，完全背离了1954年宪法和各种组织法的规定，是50年代中期确立的政治体制的严重变形和社会主义法制的大倒退。1975年宪法虽然肯定“全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关”，有权修改宪法和制定法律，其常设机关（常务委员会）有权制定法令，但实际上这些立法权形同虚设，成了“无权行使”的权力，致使立法活动一直处于“冬眠”状态。

林彪、江青反革命集团竭力否定社会主义法制原则，他们鼓吹“革命造反行动用不着遵守法制”，因为“群众运动天然合理”。他们为了煽起人们对社会主义法制的仇恨情绪，把新中国法制污蔑为“修正主义的”“国民党的”。在他们的严重干扰和影响下，1975年宪法除规定公民遵守宪法和法律的义务外，完全取消了“国家机关依法（宪法和法律）活动”这一社会主义法制原则的核心内容，也取消了“法律面前人人平等”的法制原则。事实上，他们对新中国法制的一系列破坏活动，其中心宗旨就是彻底否定社会主义法制原则，从而为“文革”的一系列无政府主义行动提供方便。

他们极大地破坏了本来就不正常的司法组织体系。他们叫嚷“砸烂公、检、法”。1966年12月18日，江青在公、检、法机关群众大会上说：“……公安部、检察院、最高人民法院都是从资本主义国家搬来的，建立在党政之上。……这都是些官僚机构，他们这几年一直是和毛主席相对抗。”谢富治在1967年8月7日公安部全体工作人员大会上也说：“现在公安机关如果不彻底改变，不把旧机器彻底打碎，要转变过来是很困难的。”[335]在1967年7、8、9月间，全国各地都出现了“砸烂公、检、法”的口号。于是，冲击公检法机关，冲击监狱，抢夺档案等严重违犯、破坏法制的事件，一时间遍于域中。到“文革”中期，他们又根据阶级斗争扩大化和“对走资派实行专政”的需要，改组初步有所恢复的司法组织：1969年取消人民检察院系统；1975年宪法规定“检察机关的职权由各级公安机关行使”，使侦查权和起诉权合二为一，并实际上取消了对侦查权和审判权的检察监督。同时，他们还主张“群众专政、群众立案、办案和群众审判”，即“甩开公、检、法，走群众专政的道路”，以至于一些地方私设公堂，私立监狱，出现了“贫下中农高等法院”之类的组织。[336]

他们还攻击和否定一系列社会主义司法原则和诉讼、调解制度。他们说司法独立是与党闹分裂、闹独立性；“公民在法律面前人人平等”是“没有阶级观点”，是“让革命和反革命一律平等”；辩护制度是“站在罪犯立场上为敌人开脱”，“丧失阶级立场”，“包庇反革命分子”；人民调解制度是“阶级调和路线的产物”；等等。其结果是，不仅使1954年的两部司法组织法在实际上停止生效，而且在实践上造成了恶劣影响。如否定司法机关独立行使职权，只服从法律的原则，使许多地方的司法机关往往依据领导人的“话”办案，有的根据“毛主席语录”办案，还有的根据报刊文章办案；而一些地方的领导人也堂而皇之地干涉司法活动，把司法机关变成了自己手中的工具，为己所用。[337]而且，1975年宪法明确地宣布取消司法独立原则和辩护制度、公开审判制度、人民陪审员制度等。

在林彪、“四人帮”横行期间，中国人民上至国家主席，下至黎民百姓，民主权利、人身自由乃至生存权利都受到严重践踏。1954年宪法所规定的公民的各项民主权利，被剥夺殆尽，自不待言。他们还诬陷、迫害党、人大及其常委会、政府、司法、军队、政协组织中的领导干部，[338]各民主党派、工会、共青团、妇联等群众组织，文化、教育、科学、技术、新闻、出版、卫生、体育各界的大批干部、群众和大批归国华侨遭受诬陷、迫害，致残、致死。全国各地党政军机关、企事业单位、农村社队和城镇街道的许多干部、群众，也受诬受害。据1980年《最高人民检察院特别检察厅起诉书》指控：林彪、江青反革命集团诬陷、迫害广大干部和群众70多万人，迫害致死的达3万多人，不同程度地受到株连的人多达7亿人。他们根据由当时主管公安、政法工作的谢富治与陈伯达、张春桥等人合谋制定，并于1967年1月13日以中央、国务院名义发布的《关于在无产阶级文化大革命中加强公安工作的若干规定》（《公安六条》），肆意非法侵犯公民的各种权利和自由。该《规定》把凡是“攻击诬蔑”林彪（实际上包括江青、康生、陈伯达等一伙人）和反对中央文革的行为都当成“现行反革命行为”和“反动行动”，依“法”惩办。这一规定使林彪、江青等人的法律保护特殊化、专门化，在“文革”中造成了大量的冤假错案，一大批无辜者遭受迫害：关押、判刑或杀害。[339]同时，在他们及其帮派体系骨干的指挥、煽动、支持下，全国各地抛弃正当法律程序，任意捕人、抄家搜查、游斗、刑讯逼供：公检法以外的机关和个人擅自捕人押人；滥用办学习班的名义，变相捕人，限制人身自由；形成和推行逼供信的完整公式——（一）办案要立足于“有”（“有问题”）和着眼于“是”（“是反革命”等）；（二）没有证据怎么办？从犯人嘴里掏；（三）棒子底下出材料，后半夜里出战果；（四）一人供听，二人供信，三人供定。总之，他们肆意践踏法制、涂炭人民，造成了中华民族历史上空前未有的大悲剧。在人类历史上，每一次法制的大悲剧，都是人类本身的大悲剧。

悲剧是不幸的，但哀叹不幸并不能避免不幸。如果中国人能从长达十年的非法律化、非制度化和非有序化状态中，真正走向它们的反面，那么不幸的悲剧就不会变成新中国历史上的匆匆过客。

六、1976：“拨乱反正”中的徘徊

1976年10月，曾肆虐横行、不可一世的“四人帮”被粉碎了，这对于中国人民来说，无异于“第二次解放”。它也给中国人民渴望已久的法制带来了新生的希望。

在经历灾难深重的十年浩劫之后，中国迫切需要秩序和法制，以维护全国的稳定和安宁。因此，人心思治，人心思法，成为当时中国社会思潮的主潮流之一。但是，林彪、“四人帮”留给我们的，不仅是法制的废墟，而且是为他们践踏法制、涂炭人民辩护的荒谬理论和观念。因此，新时期的法制发展必须以“拨乱反正”为其开端。

“拨乱反正”，主要是批判林彪、“四人帮”破坏法制、祸国殃民的滔天罪行，批判他们在法学理论上的荒谬绝伦的思想和观点，如“有权就是法律”“群众运动无须守法”“群众专政”“全面专政”“皮鞭下出反革命”等，并把他们在一系列社会主义法制原则、法律制度上颠倒的是非纠正过来，从而为新时期的法制发展寻找理论依据和确立正确方向。同时，开始为冤假错案平反昭雪，为受害者恢复名誉。

在“拨乱反正”的过程中，中国社会主义法制缓慢地向前推进。第17次全国公安会议、第8次全国人民司法工作会议和第3次全国治安工作会议相继召开。人民检察机关开始重建。尤其是第五届全国人民代表大会正式工作，并制定了1978年宪法。这部宪法删除了1975年宪法的某些错误规定（在上层建筑中实行全面专政等），恢复了1954年宪法的部分正确条款（恢复检察机关的设置等），并增加了一些新的内容（国家坚持社会主义原则，保障人民参加国家管理等）。

但是，时代的进步也沾染着历史尘埃的污迹。中国法制还在历史的连接点上徘徊：法制建设尚未正规化，因而也不可能创造法制建设的新局面。“文革”时期流行的“群众办政法”和违反司法正当程序的破坏法制的做法也远未绝迹。[340]1978年宪法肯定“文革”和1975年宪法的某些错误内容。当时，由于历史条件的限制，党和国家还来不及全面总结、清理新中国的历史，尤其是清算“文化大革命”在政治上和理论上造成的严重后果，加上当时主持中央工作的同志坚持“按既定方针办”和“两个凡是”的指导思想，致使1978年宪法：（一）继续贯彻“左”的思想路线，肯定“第一次无产阶级文化大革命的胜利”，沿用“坚持无产阶级专政下的继续革命”的错误提法，主张“坚持无产阶级对资产阶级的斗争”。（二）坚持1975年宪法的错误。如同1975年宪法一样，否定和取消了“公民在法律面前一律平等”的原则、人民法院独立行使审判权只服从法律的原则，取消国家主席建制等。（三）发展了1975年宪法的错误：1975年宪法确认“四大自由”即“大鸣、大放、大辩论、大字报，是人民群众创造的社会主义革命的新形式”，1978年宪法规定“四大自由”是公民的基本权利；1975年宪法把“群众专政”合法化，规定“对于重大的反革命刑事案件，要发动群众讨论和批判”，1978年宪法发展成为：“对于重大的反革命案件和刑事案件，要发动群众讨论和提出处理意见。”

发展中的徘徊孕育着根本性的历史转折。1978年开始的思想解放运动和“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，在呼唤着民主法制建设的春天，[341]并奠定了党的十一届三中全会的思想基础。新中国法制的历史又一次在期待中进入明天。

新中国三十年法制的复杂历史，留下了许多需要人们长久思索的课题：法与阶级斗争、法与群众运动、法与政策、法与民主自由、法的正当性和权威性、法的自主性和司法独立……或许，它们都涉及人们对人类生活秩序和法制的一般看法。因此，中国法制未来的历史进程，将取决于中国人对它的法哲学思考。

第十一章　十年法制：反思的方法与尺度

党的十一届三中全会以来的十年，是中国人民在党的领导下，进行伟大实践创造与理论创造的十年。十一届三中全会是我党历史上又一次大转折，它打破了长期存在的“左”的思想禁锢，使党重新回到实事求是的思想路线上来，确立了经济建设的中心地位，揭开了改革的序幕。中国十年法制是与中国十年的改革息息相关的。改革带来了中国法制发展的生机，带来了社会主义法治的希望。十年的中国法制建设取得的成就是举世瞩目的。因此，认真反思十年法制建设的经验教训，对于今天和将来的中国社会主义法治发展进程都有着重要的指导意义。

一、十年法制：反思的方法

对于法治理论与实践的科学研究同其他科学研究一样，不外乎采取两种方式，即按照历史的方式和按照逻辑的方式。而逻辑的研究方式“无非是历史的研究方式，不过摆脱了历史的形式以及起扰乱作用的偶然性而已”。思想的逻辑进程既需要“按照现实的历史进程本身的规律修正”，也“需历史的例证”，因而历史研究方式为逻辑方法也为一切科学研究提供了一个“出发点”。[342]法治概念本身就是逻辑与历史相统一的一个集合体。它既包含着历代思想家、法学家的智慧和学识，也包含着整个人类的法制实践过程。法治自始至终都是一种不间断的合乎规律的历史过程的继续，因而作为法治思想或理论其演进也就以前人的理论探索和实践作为出发点构造理论模式和实践模式。换言之，人们既需要从历史联系即已有的成果中吸取营养，得到启发，提出新的目标、理论和线索，也需要从以往的发展中，总结经验教训，寻求规律性。过去的十年是中国历史上最伟大的历史时期之一。十年在政治经济方面所取得的成就自不待言，在法制方面，这是中国法治社会开始奠基并以踏实的步子迈进的十年。因此，探索中国社会主义法治的进程和目标，就须奠基在过去十年的历史基础之上，以十年的发展为起点。

黑格尔说过：“假若主角方面没有利害关系，什么事情都不能成功。”[343]利害关系属于价值范畴。过去的十年，中国人民不但在这种“利害关系”的舞台上展开了轰轰烈烈的伟大改革，而且这场改革的洪流也把中国的法制建设推上了一个重要阶段。十年法制所取得的成就对于整个中国法制建设乃至未来中国社会主义法治社会的构建必定产生一种新的利害关系或价值关系。法治理论的任务之一，不仅要弄清十年内中国法制发生、发展的活动舞台，而且还要认识其发生、发展所产生的价值后果。如果我们把过去的十年作为中国法制建设的一个重要历史网结的话，那么前者主要是对这一历史网结的现象本身的考察，可以称为事实认识，后者便是对其意义、影响、作用的判断或评价，可以称为价值认识。在一个完整的认识过程中，人们总是要在考察了历史现象的真实存在形态、内容联系以后，还要对它的价值意义作出判断和分析。事实认识在于把握描述和解释，价值认识则是在此基础上所形成的关于历史意义的评判。

然而，无论是事实认识还是价值认识都必须以正确的思维方法和研究方法作为基本前提。马克思指出：“每一时代的理论思维，从而我们时代的理论思维，都是一种历史的产物，在不同的时代具有非常不同的形式，并因而具有非常不同的内容。”[344]只有依据和坚持正确的方法并施之于理论研究之中，才能对十年法制的进程以及价值有正确、全面的把握。中国十年法制的研究实质上也就是一种历史反思，一种历史过程的探讨和认识。因此，探求、认识、反思既要遵循一般的历史研究方法，又要超越一般的历史研究。从“过去”方面讲，十年法制属于中国法制历史的一个阶段，它的已逝性和不可再现性决定了研究方法的反顾性；从“今天”的方面讲，十年法制是与现在紧密联系的一个整体，是一种不间断的过程。因而，十年法制的研究又属于一种现实性的研究。这就要求法治理论研究者必须站在现实和时代的角度进行探究与评价。关心现实、洞察现实的法制建设的实际，汲取现实社会的营养，又是进行分析评价的必备条件。十年法制既是中国法律的运行方式也是中国社会变革的表现形式。所以，把十年的法制置于中国社会历史之中，从整个社会运动的大背景中，探寻十年法制的历程、轨迹、趋向以及对中国法制未来的影响和意义，这是当代中国法学所面临的一个主要任务。与此相联系，思维方法和研究方法问题就成为对十年法制反思的重要入口处。

任何法制都不能自在自为地运行和发展，它自始至终都受到整个社会实践的影响和制约。正如上所述，十年法制作为一种历史现象并不是孤立发生、发展的，它是与十年的整个改革联系在一起的，处在整个改革过程中。考察十年法制就不能从孤立的法律现象入手，在法律的圈子里“孤军奋战”，应具有一种“立体”思维。恩格斯指出：“当我们深思熟虑地考察自然界或人类历史或我们自己的精神活动的时候，首先呈现在我们眼前的，是一幅由种种联系和相互作用无穷无尽地交织起来的画面。”[345]十年的历史虽然短暂，但即使是转眼即逝的历史一瞬间也并非单线条的延续，也不是平面网络的扩张，而是错综复杂的立体联系。把握这种联系，认识问题的实质，正确的评价非以“立体型”思维作底子不可。

中国十年法制的发展以民事法律和经济法最为突出。随着社会主义商品经济的发展，以契约为主要形式的法律调节手段逐步形成。在经济法领域，以企业法为代表的一系列法律、法规的出台是中国经济立法迈出的重要一步。围绕搞活企业这个中心，对国营企业财产权的性质进行了各种法律探索以及法律对两权分离的规制，为适应国家将经营权授予企业的需要法律对经营权的认可以及法律所确认的承包、租赁、股份制从根本上对搞活大中型国有制企业所具有的作用等等，这些都是需要认真反思的。民事法律与经济法制的急速发展虽然与中国的经济体制改革相关，但在整体意义上，在各种联系中，十年的民事法律和经济法律是整个中国法制建设的一部分，处于整个政治、文化的氛围中，与整个法制环境密不可分。如果没有政治的民主化发展，那么就不可能产生社会主义商品经济的新观念共识，不扬弃传统法文化，也就不可能对契约关系产生认同；如果不把民事法律、经济法律的发展置于整个社会环境之中，就不能发现其具有的深远意义。“立体型”思维方法是从整体入手进行历史研究的。它能使我们更接近真相和客观规律性。列宁说得好：“要真正地认识事物，就必须把握、研究它的一切方面、一切联系和‘中介’。我们决不会完全地做到这一点，但是，全面性的要求可以使我们防止错误和防止僵化。”[346]这正是我国考察十年法制必须遵循的方法和原则。

以“立体型”思维方法作为考察的主要方法之一，就要求我们须运用发展的、变化的观点考察十年法制的过程，评价十年法制对中国现实的未来的社会所具有的意义。一切历史的现实的事物都是在发展着、变化着，法制当然也不例外。“发展”的思维正是事物的这一客观规律在思维方法的反映。如果用绝对的、静止的思维方式，用法治的概念来套十年法制，而不管中国的历史发展和法制的历史过程，那么对十年法制的认识和评价就容易陷入一种悲观主义和虚无主义，因而也就容易把法治引入一种纯粹乌托邦的理论思辨。法治既是一种理想的社会目标模式，也是一种现实的客观运动。“发展”的思维不但重视事物运动的目标，也重视事物的现实变化；不但重视事物的质变，而且也重视事物的量变；不但重视事物自身的变化，而且也重视其环境的变化。从这一点出发，十年法制既是历史的发展也是法治理想的一种现实运动；法治理论既是一种“目标论”“理想论”，也是一种“阶段论”“发展论”。

正确的思维方法、研究方法是反思十年法制的必备条件和前提。在这个前提之下，坚持事实认识与价值认识相统一的研究方法，才能对十年法制的发展脉络、过程、影响和作用有正确的把握。在事实认识与价值认识的关系中，事实认识是价值认识的前提和基础，只有真正揭示了“真”的形态，才能把握“善”的实质，没有事实上的正确认识，就不能做到对事实或事件的正确评价。同时，任何法制历史的分析都不只是对现象本身的描述或摹写，从这一点出发，只有揭示了法制历史的意义才是目的。事实认识与价值认识相统一的研究方法就是法治理论的研究方法。因而这就要求必须以法治基线去把握过程和意义。

对十年法制的事实认识，根据认识的不同角度和不同的出发点可划分为三种不同的认识取向。

第一，进化认识取向。进化认识取向是一种高度抽象和模式化的工作，它是研究法制历史最通常的方法。如，关于十年法制的阶段性问题就属此类问题。十年法制是我国法制建设的一个最重要的历史时期，它越来越受到我国法学界的热切关注，为此，1988年11月中国法学会在北京召开了“十年法制理论讨论会”，以这次会议为起点，对十年法制的研究已成为中国法学的一个重要课题。但如何认识十年法制？确切地说，十年法制是属于新中国四十年法制的一个阶段，还是属于一个独立的时期？对这个问题的认识存在着不同的观点和依据，因而也就存在不同的分期标准，这就是进化认识要解决的问题。这种认识趋向只有在充分掌握了大量材料，进行高度抽象和模式化以后才能进行，其功能主要是为考察十年法制发展过程提供线索。

第二，存在认识取向。这是一种超越时空观念，把法制凝固化的认识取向。它从“存在”出发，重实证不管价值问题。如，对十年法制过程进行的数字统计、结构模拟等都属于这种范畴。由于这种认识排除了价值因素，因而在材料方面可信度较高，是一种不可多得的事实依据。这种认识取向由于具有自身不可替代的方法手段和理论范式，着重于逻辑体系的形式化分析，因而容易忽视或排除不利于理论体系的其他事实材料，又往往会给价值分析带来不少困难。

第三，现实认识取向。这是一种从现实出发，以“现实”为核心和理论轴线的认识方法。这种方法与那种为迎合现实的某种需求而曲解历史的“有用即历史”的实用主义有着根本的不同。现实认识取向首先承认历史是一个过程，一个复杂的多面体，在这一基本前提之下，它从中切取某个部分加以放大观察分析，虽然有时这种方法得出的结论离原体很远，但也不能由此而怀疑其真实性。由于它与现实紧密联系，因而它具有重要的理论价值和实践意义。今日的中国法制并不是十年法制的简单延续，而是它的高度发展。在认识上，对于十年法制这个多面体，当时的人们也许对它的认识并不十分清楚，但从现实的角度加以反思，就会有新的发现和更深的理解。正是在这个意义上，马克思说道：“……在人类历史上存在着与古生物学中一样的情形。由于某种判断的盲目，甚至最杰出的人物也会根本看不到眼前的事物。后来，到了一定的时候，人们就惊奇地发现，从前没有看到的东西现在到处都露出自己的痕迹。”[347]从现实出发，以“现实”为核心去反思过去，这为准确地描述十年法制的进程和发展趋向都有积极意义。今日的中国仍然处于一个改革的时代，下一个十年的改革必将比过去十年迈出的步子更大更快，这种改革的大潮使得中国法制将从一个阶段到另一个阶段，随之而来的法制之间、法制与整个社会环境之间的不协调现象甚至矛盾现象也会明显地暴露出来。因此，从现实出发，重新认识过去，这是一个不可多得的机会，也会有更多的收获。

事实认识的三种认识方法之间有着层次的隶属关系。“存在”性认识是一种最低层次的认识方法，它为全面的考察提供最直接、最原始的事实依据。“进化”性认识居于中间层次，在这一层次上，通过大量的实证材料进行高度抽象和模式化工作，能够弄清发展的脉络或线索，探求出过程的趋向。“现实”性认识是从历史与现实关系的分析入手的一种事实认识方法。由于它带有一定的目的性，因而又具有价值认识的特性。它是基于“存在”性认识与“进化”性认识的更高层次的认识方式。它有实证材料做底子，有一定的理论线索做参照，因而就能够更深入地认识现实法制与十年法制间的联系，从而也就更容易接近历史，更深刻地理解现实。

如果说事实认识主要是对十年法制的实际状态进行描述的话，那么价值认识则主要是对十年法制意义的评价，既包括对十年法制的基本原则、目标进行认识，也包括对十年法制的得失进行客观性和价值性评价。十年法制实践必然受客观规律的制约，同时它也必然对中国社会以及整个中国的法制建设具有深远影响，这是对十年法制进行价值认识的基本依据。

从静态上分析，十年法制具有三种意义关系。第一，十年法制在十年改革中与整个社会变革的意义关系。第二，十年法制在今天和将来的法制建设以及社会主义法治发展改变了的条件和环境的意义关系。第三，十年法制经过人们的不断认识和反思以及理论上的不断升华，在前两者的基础上形成的抽象意义关系。与这三种意义关系相联系的十年法制便具有三种价值形态，即原生价值形态、延伸价值形态和抽象价值形态。

原生价值形态是指法制与中国社会变革之间所具有的各种联系以及发生的相互作用。它包括中国十年改革对法制产生的意义，也包括十年法制对改革和整个社会的作用两方面内容。分析十年法制的原生价值的意义主要在于：通过十年改革与十年法制建设的相互关系的分析，揭示法制对改革以及整个社会发展的作用、作用方式、作用条件，说明法制存在发展与整个社会发展的协调程度。在此基础上，进一步说明十年法制运行的总体目标，分析说明社会如何动员力量实现这些目标。其意义旨在说明法制与人、与社会的价值关系，确定评价法制的总体标准。

延伸价值形态。十年法制是一个动态过程，虽然在时间的长河中只是法制历史的一个小小跨度，但它作为法制的运动是具有连续性的，它的许多方面一定不会因为时过境迁而终止对现在、未来的法制建设的作用和影响，其价值必定具有伸续性。分析十年法制的延伸价值可以说是反思总结十年法制的根本指向。其延伸价值的分析为今天和将来的中国法学理论研究以及中国法制的实践活动提供了一个相互联系的重要接合点。中国的法学理论要发挥自己的现实作用，就必须为法制建设提供一定的理论价值。同时，对十年法制延伸价值的研究也必定为将来的法制实践提供观念和方法论武器。

抽象价值形态。十年法制不但会以实体形态作用于现在和未来，而且它的许多方面通过认识主体的不断认识、抽象，把具有实体价值形态的现象升华为一种原则，从而对中国法制建设产生远久的影响，这种价值可称为抽象价值。如，邓小平同志提出的“一手抓建设，一手抓法制”就是对十年改革和十年法制建设的高度理论概括，它不但对评价十年法制建设有着指南性的意义，而且对整个中国法制建设也具有重大的理论指导意义，因而把它放在历史过程中，就具有了抽象价值的形态。

马克思指出：“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造。”[348]今天的法制现实是新中国法制历史发展的结果，是十年法制的直接延续。十年的法制历史直接决定了我国现实法制所处的位置，它是法制现实运动的起点。任何力量、任何困难都无法阻挡中国改革的潮流，相反，在这个起点上，中国的改革和中国的法制建设会走得更稳、更快。可以这样说，未来的中国法制建设必将从十年法制建设中吸取力量和经验，向着社会主义法治目标迈进。

二、十年法制：反思的尺度

“动物只是按照它所属的那个种的尺度和需要来建造，而人却懂得按照任何一个种的尺度来进行生产，并且懂得怎样处处都把内在的尺度运用到对象上去。”[349]在这里，马克思是从主体本身来阐述价值问题的。这为我们分析评价十年法制提供了方法论的指导。马克思主义的法制观、法学观是我们反思十年法制的理论指南和最高准则。然而，长期以来，我们忽视了马克思主义法学这样一个基本问题，不分地点场合只强调法制的客观性、阶级性，而忽略了法制对人自身的意义和价值。特别是在我国已经建立社会主义制度，剥削阶级作为一个阶级被消灭以后，仍然过分强调法制的阶级统治工具的职能，这样也就忽视了法制对经济建设、对民主政治建设的意义，忽视了社会主义制度下法制对广大人民群众自身发展的意义。法制的阶级性是马克思主义法学的一个基本点，这是不容抹杀的。即使在剥削阶级已被消灭的今天，剥削阶级的残余势力也仍然存在，如果我们不讲社会主义法制的阶级性，对那些敌视社会主义制度并进行破坏的人不运用法制的手段进行处罚，无论对于社会主义的经济建设、民主政治的发展，还是对于广大人民自身的发展都是有害无益的。但也并不能因为法制的阶级性的存在，就把它上升到一个不适当的高度，作为衡量法制的唯一尺度，这是与马克思主义法学相背离的。对十年法制的反思如此，对其他时期的我国社会主义法制的分析评价仍然如此。因而在坚持马克思主义法制观的前提下，应以法治作为反思十年法制的总标准和尺度。

作为一种总尺度，法治对十年法制的分析评价不是指向它的一部分或某一具体的实践活动，而是十年法制的整个实践活动以及整个社会的组织结构形式。在社会主义条件下，运用法治尺度从总体意义上对十年法制进行分析评价，能够说明十年法制运行的实际和意义，而且对于构划整个中国法制的发展目标也有着重要意义。

以法治尺度从十年法制的总体上分析评价法制的实践活动及其结果对社会、对人自身的价值，不仅可以衡量整个法制的发展水平，而且可以对社会组织结构，对法制与人民群众的物质权利、民主权利的意义作出评价。因此，法治尺度是一个抽象度最高，涵盖面最广，具有根本性的尺度。但要指出的是，法治尺度只是十年法制分析评价的总尺度，在这个意义上可以说是根本尺度，但不是唯一尺度。在这个总尺度之下，对十年法制作出具体的或部分的，或某一项的分析评价也可能具有许多具体标准。如，从十年法制与经济体制改革的意义关系上进行分析评价的经济标准；从十年法制与社会主义民主政治发展的意义关系上进行分析评价的民主标准；从十年法制与社会主义社会秩序的意义关系上进行分析评价的安全标准；从十年法制与人的文化心态变化的意义关系上进行分析评价的道德标准；等等。法治的总尺度与具体的多样化标准之间的关系是一种决定和被决定、相辅相成的关系。但是，在某些具体问题上的分析评价也可能出现相互背离的情况。因此，作为总尺度的法治与具体的标准之间既相互联系又有区别，不能相互代替。除此而外，法治之所以能够成为反思十年法制的总尺度，还由于以下几种理由：

第一，法治尺度相对于其他标准具有最终决定性。马克思很早就说过：法律是人民自由的圣经。但是，在剥削制度之下的社会里，广大的人民群众不但处于政治上的被奴役地位，而且在法律上也是一种被支配的对象；法律不但不能成为人民自由的“圣经”，而且法律本身就是人民的枷锁。只有在消灭了剥削制度以后的社会主义法治之下，法制的运行才能真正实现人民的自由权利。十年法制是我国向着社会主义法治迈进的十年，在这十年里，党领导全国人民不但恢复了被极“左”路线践踏的社会主义法制，而且重新确立了法制在社会主义社会的地位，重新确立了“法律面前人人平等”“保障人民的民主权利”等一系列的法治原则，社会主义法治始终是十年法制所追求的目标，因而法治尺度对其他标准来讲具有最终决定性。

第二，法治相对于其他标准更具有历史感。法治是一种目标模式也是一个历史过程。人类社会从迈进阶级社会以后，法制的完善与否、法制的文明程度如何始终是衡量社会进步与否的客观制度标准之一。从整个历史过程看，人类社会的发展虽然经历了反反复复的曲折过程，但在社会的组织结构方面，表现出了社会从人治状态逐步走向法治状态的趋势。封建的法制相对于奴隶制法制具有进步性，因为它毕竟把人（奴隶）从法律的客体地位在一定程度上解放出来成为法律的主体地位，尽管劳动人民是作为义务主体的身份而出现，但仍有其历史的进步性。不承认这一点，也就违背了马克思主义的历史唯物主义的认识方法论。资本主义法制代替封建法制是人类法制历史的巨大进步。建立在资本主义私有制基础之上的商品经济的发展使社会对法律规则的需要达到空前的程度，从而推动了资本主义“私法”的发展。这种“私法”按照资产阶级学者的说法，就是指有关私人在单纯财产领域里的法，这种法与调整公民个人与国家之间、国家机构之间的法（资产阶级学者称为“公法”）不同，它是以契约关系为基础的，不受国家权力的干预和控制，即资产阶级鼓吹的“私人生活自治”。这样，就出现了资本主义经济和资产阶级政治二元化：在经济领域，由“私法”（即契约的形式）规范调节并把这种规范普遍地纳入经济领域，以实现“私法下的私人生活自治”即经济领域的法治；在政治领域，为了防止政治权力的变异和失控侵犯公民的自由权利以致危害资产阶级统治，因而宪法被创造出来，以维护固有的社会程序。资本主义的商品经济是一种交换经济。其交换的首要前提是商品交换者必须是独立的和自主的，能够以自己的名义让渡产品和购买商品，转让权利和获得权利。这样，建立在交换平等基础上的人在法律上必须以权利主体表现出来，否则交换就无法进行。资本主义法律中的权利本位只是表现在交换中的一种形式权利本位，而不是一种分配中的权利本位。在分配领域，广大劳动人民被剥夺了生产资料所有权，因而也就失去了分配权利的基础。但这种形式上的权利本位与建立在自然经济基础上的封建法律中的义务本位相比仍有其进步性。资本主义商品交换本质是商品价值的等价交换，因而由价值规律和平等交换原则所决定的商品交换主体之间的法律关系必然是权利和义务的对等关系：主体享有权利就必须承担义务，反之，承担义务的同时也享有相应的权利。当然，资本主义剥削制度所决定的，法律中的权利义务的对等并不能代替社会中实际地位的不平等。但与封建法律中的特权制度相比仍具有进步性。

资本主义法制虽然在铲除封建法制方面向前迈进了一步，但由于其法制是建立在生产资料私有制基础之上的，因而它不可能彻底真正地法治化。社会主义制度代替资本主义制度在法制领域里是一场真正的革命，它为人类社会彻底走向法治奠定了物质基础。中国的十年法制始终是与完善我国的社会主义制度联系在一起的，它不但是我国社会主义制度发展的重要阶段，而且也是整个社会主义法制发展的重要历史阶段。因此，用法治的尺度对其进行分析评价具有深沉的历史感，更能显现社会主义法制的历史进步性。

第三，相对于其他标准来说，法治尺度既是法制的科学尺度，也是法制的价值尺度，它达到了科学与价值的统一。一方面，对十年法制分析评价要全面、客观，就必须确定一个客观化的标准；另一方面，确立的标准或尺度又必须体现了主体的态度和选择。人们分析评价十年法制即使做到了以客观的科学认识为基础，但也不免带有主观的价值选择问题。这样，法治从价值和原则方面，为十年法制的科学认识和评价提供了一个共同的参照系，通过它能够把十年法制的科学认识和价值评价统一起来。

如果说，从法治的包容性、抽象性、涵盖性上说明十年法制尺度问题还只是一种应然性分析的话，那么，从十年法制本身说明法治的尺度问题则更充分并且具有实证性。可以说，十年法制建设的总纲领和总方针是党的十一届三中全会确立的。党的十一届三中全会的召开，是我国法制建设的转折点。从此，中国的法制建设进入到一个新的历史时期，它标志着共和国法制历史的新一页。虽然党的十一届三中全会的文件中没有明确提出“法治”问题，但从内容和精神实质上看，十一届三中全会关于我国社会主义法制建设是贯穿了法治思想的。第一，党的十一届三中全会公报明确指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化”，“从现在起，应当把立法工作摆到全国人大及其常委会的重要议程上来”，“做到有法可依”。这说明我们党已明确地把社会主义的立法和法制提高到“民主制度化”的高度来认识，这是一种明确的社会主义的法治纲领。第二，党的十一届三中全会公报强调“有法必依，执法必严，违法必究”，是法治形式化原则的引申和发挥。第三，党的十一届三中全会的公报不仅突出了“法律面前人人平等”，而且指出了达到这个目标的组织和思想保证：“检察机关和司法机关要保持应有的独立性，要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相。”这说明我们党是把法律的程序公正性问题提高到社会主义法治的高度认识。保证司法机关、检察机关的“应有独立性”是党的十一届三中全会明确确立的方针，也是十年法制建设一直努力的目标。第四，十一届三中全会公报在我们党的历史上第一次用明确的语言指出法律的崇高地位：“必须……使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威……不允许任何人有超越于法律之上的特权。”这是对我国社会主义法制建设的法治目标的高度概括。

从上文能够看出，社会主义法治是党的十一届三中全会为我国社会主义的十年法制建设确立的总纲领和总目标。因而，作为一种治理国家的理论和原则，法治对我们分析评价十年法制具有深刻的指导意义。用法治作尺度是对我党十一届三中全会关于法制建设方针的坚持和发扬，这说明只有用法治的尺度才能对我国十年法制作出科学的符合实际的客观评价。

从这一尺度出发，我们就会清楚地看到十年法制对于我国社会主义法治发展目标的伟大意义。十年来，我国通过经济体制改革，发展了社会主义商品经济，完善了我国社会主义公有制度，提高了生产力，这为实现公民社会以及法律上的一律平等，反对特权创造了有利的经济条件和物质基础；通过我国社会主义民主政治建设，人民群众在不同层次上参与了国家管理，人民的参与意识、民主意识有了很大提高，这为确立和发展社会法治目标提供了心理前提和条件。在这一时代氛围中，十年法制建设初步形成了以宪法为骨干，以行政法规为基本内容的调整国家与公民之间、国家机关之间关系的调节机制。以1982年制定的新宪法为标志，我国的法制建设开始走向全面化。新宪法明确规定了公民所享有的一系列的民主权利和行使权利应相应承担的义务；新宪法第一次明确规定了我国宪法的最高权威和至上性，任何个人、团体、政党都不能超越宪法，都受宪法的制约，在宪法的范围内活动。十年来，我们党和国家在这方面做了大量工作，使得以前那种超越宪法的做法得到了很大改观。但是，也应看到，由于十年法制开始的基础比较薄弱，在其他方面仍有许多突出问题没有解决。宪法的效力机制、权威机制、稳定机制等问题仍是突出问题；侵犯公民权利的事件时有发生；国家干部中的腐败腐化现象没有彻底铲除。社会主义法治目标的实现还应作出更大努力。

在民事领域，十年法制建设初步形成了以民法通则为核心，以民事诉讼法为基本内容的调节公民个人间关系的调节机制。从根本上说来，法治精神是在民法原则的基础上形成的。社会主义民法是以商品经济关系为内容的法律部门，其核心是所有权、平等权，它是法律权利的基础和主骨，是公民权利的原型。民法的实质就是在坚持社会主义公有制的前提下，承认商品生产经营者都有人身自由权，占有、使用以及一定范围内的让渡财产权利和契约自由，承认商品生产者的人格平等、机会均等、权利义务相适应等等。在社会主义商品的交换关系中，每个人享有的权利和承担的义务是相互的，或正比例的。马克思指出：“商品是天生的平等派”[350]，“平等和自由不仅在以交换价值为基础上的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的、现实的基础。作为纯粹观念，平等和自由仅仅是交换价值的交换的一种理想化的表现；作为在法律的、政治的、社会的关系上发展了的东西，平等和自由不过是另一次方的这种基础而已”[351]。十年来，我们党和国家重新肯定了在社会主义商品经济发展阶段中的个人正当权利和利益，这为社会主义法治目标的实现提供了法治基础。但我们也应看到，我国的民法体系还处在完善的过程中，传统的“避罪远罚”的法律心理仍占主要地位，“重刑轻民”的法律规则体系和法律组织系统仍没有得到根本改变，公民对法律的信任感、需求度、依赖性都比较低，这些都与我国社会主义商品经济还不够发达有关，对这些问题只有通过发展社会主义商品经济来克服。

另外，在执法和司法组织结构方面，十年法制重新肯定了法律面前人人平等的法治原则，司法机关和检察机关的素质、水平都有很大提高，执法组织、司法组织的相应独立地位也得到了加强，这些都是有目共睹的成就。但是，权力机关的监督制度、司法机构自身的监督制度、舆论监督制度等许多根本性的问题仍没有解决，“有法不依，执法不严”的现象仍然相当程度的存在着，这些问题的解决需通过经济体制的改革深化，伴随着政治体制改革的进行，执法体制、司法体制作出相应的改革才能解决。总之，运用法治的尺度就是要求对十年法制的伟大成就进行客观评价的同时，也不能忽视所存在的问题。十年法制是在恢复被极“左”路线破坏了的原有的社会主义法制为起点而启程的，起点比较低，基础比较薄弱，许多工作，特别是一些基础性的工作几乎是从零开始的。不看到这一点，就无法正确估量十年法制的伟大意义。十年法制的确是一个“承上启下”的历史阶段，它正处于向社会主义法治迈进过程中的中间位置。在这一位置上，十年法制一方面取得了举世瞩目的伟大成就，另一方面它离社会主义的法治目标还有相当长的距离。法治尺度的价值就在于：有了这个尺度我们就能看到成就以及成就所具有的意义和后果；就能看到前进中的目标，明确今天肩上的责任和使命。法治尺度像一根红线，它把中国的法制十年与今天的法制建设、未来的目标紧紧联系在一起。有了这一尺度，我们既充满了对过去十年依依惜别的留恋，也有对今天的冷静思考和对未来的美好憧憬。这是一个起点，中国的社会主义法治是从“十年”开始扬帆启程的。

第十二章　十年法制：法治进行曲

1978年12月底召开的党的十一届三中全会，揭开了新时期法制辉煌历史的序幕。从此，新法制开始逐步摆脱50年代末期形成的“要人治，不要法治”观念的支配，从而一步步地走上了从人治向法治转换的历程。也就是说，近十年中国社会的法律化运动，从一开始就具有法治指向。尽管十年来中国法制还有许多不尽如人意的地方，甚至还存在一些相当严重的问题，但中国的法制发展，毕竟已开始伟大的变迁和根本的转折，中国社会开始从传统社会转向现代法治社会。不论是对法律价值的寻觅，还是对法律权威的追求，也不论是法律制度的重建与再创，还是法治观念的启蒙与强化，都表明我们在改变法律、法治的命运。法治在新的时代寻找着自己的生长点，奠定着自己发展的根基。

一、十年法制发展的契机

在现代化的理论模式中，法治是现代化的重要标志。从依法行政的角度看，“的确，由一种法律体系代替个人专断行政是现代化在政治领域的一块界碑，承担着诸多任务的现代行政机关若不能依靠法制而依靠其他基础，便不可能有效地发挥作用”[352]。同样，就个人行为而论，没有法治，人们就无法去做法律所未禁止的事情。

正如任何一种现代意义的、真正的法律制度总是与其社会的现代化相关联，并在社会现代化进程中实现自身的现代化一样，当代中国十年法制也是随着全党和全国工作的重心转移到社会主义现代化建设上来而起步和发展的。

新法制前三十年的历史揭示和证明了社会主义法制发展的一条真理：社会主义法制负有进行阶级斗争的职能，但在“以阶级斗争为纲”的时代，绝不可能有社会的法律化运动和社会主义法制的大规模的、正规化的发展，即绝不可能使法制发展走上法治形态。因此，社会主义法制的大发展和社会主义法治的形成，必须以阶级斗争的范围、地位和方式的根本转换为前提：只有当大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争已经基本结束，国家工作中心转到社会主义现代化建设上来，社会主义法制才能得到高度重视并进入正规化发展轨道。也就是说，只有从“以阶级斗争为纲”转到“以现代化建设为纲”，社会主义社会才会产生现实的法律化或法治需求，也才会有加强社会主义法制的必要和可能。

1956年党的八大的政治报告以及关于政治报告的决议提出：“国家必须根据需要，逐步地系统地制定完备的法律。一切国家机关和国家工作人员必须严格遵守国家的法律，使人民的民主权利充分地受到国家的保护。”其原因就在于“社会主义革命已经基本上完成，国家的主要任务已经由解放生产力变为保护和发展生产力”，即革命的暴风雨时期过去了，国家必须集中精力和注意力于工业化和现代化建设。

22年后，党的十一届三中全会也根据同样的思路宣布实行法制大转换：由于大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争已经基本结束，因此，对于社会主义社会的阶级斗争，应该“按照宪法和法律规定的程序去解决”，[353]以保证社会主义现代化建设所需要的安定团结的政治局面。随之，1979年6月召开的全国人大会议“承认阶级斗争还没有结束，同时承认今后再不需要也再不应该进行大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争”，因而“无论处理哪一类矛盾，都必须充分依靠人民群众，严格遵守社会主义法制”[354]。1980年，邓小平又进一步指出：同各种破坏安定团结的势力进行斗争是一场政治斗争，“但是一定要在法律范围内进行”，即“不能采取过去搞政治运动的办法，而要遵循社会主义法制的原则”[355]。这说明，中国现代化建设的领导层已经取得了这样的共识：在现代化建设过程中，阶级斗争和政治斗争必须而且只能在社会主义法制范围内进行。否则，就不可能有社会政治的安定，也不可能实现现代化。这种共识极大地推动了十年民主和法制的发展。历史的逻辑就是如此：国家和社会的历史性转变，必然带来社会主义民主和法制的历史性转变。

十年法制是以极为特定的中国现代化法制史为前提的。这一前提使中国领导层和中国人民能够直接从亲身的惨痛经历中深刻地认识到法制的重要性。当一场旷世未有的十年浩劫结束时，我们面对的是一片法制的废墟。十分自然，当中国开始进入一个新时代，我们首先是痛定思痛，反思历史和自身，核心问题之一是在中国为什么会出现这一场浩劫，今后如何防止这样的民族大悲剧。当然，这种反思不仅仅局限于“文革”历史，而是涉及整个新中国历史。从法制方面来看，历史反思主要是，一方面，作为根本排斥法制和秩序的“文革”在很大程度上是新中国社会主义法制很不健全的必然结果。《关于建国以来党的若干历史问题的决议》认为：我们没有能把民主加以制度化、法律化和已经制定的法律又没有应有的权威，从而使党和国家难于防止和制止“文革”的发动与发展。邓小平更是明确地指出：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。……斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生。他虽然认识到这一点，但是由于没有在实际上解决领导制度问题以及其他一些原因，仍然导致了‘文化大革命’的十年浩劫。这个教训是极其深刻的。”[356]特别是林彪、“四人帮”乘隙而入，为所欲为，肆意“砸烂公、检、法”和践踏社会主义法制，从而对广大干部和人民实行法西斯专政。另一方面，十年浩劫和林彪、“四人帮”从反面给我们以血的教训，使我们懂得，不论是为了保障公民的民主权利，巩固社会主义国家制度，还是为了维护安定的政治局面，促进现代化建设，非有法律和制度不可。上述《决议》从建国以来正反两方面的经验，尤其是“文革”的教训中总结出适合中国国情的社会主义现代化建设的正确道路，其主要点之一就是“必须巩固人民民主专政，完善国家的宪法和法律并使之成为任何人都必须严格遵守的不可侵犯的力量，使社会主义法制成为维护人民权利，保障生产秩序、工作秩序、生活秩序，制裁犯罪行为，打击阶级敌人破坏活动的强大武器”。这是避免党和国家重犯类似“文革”那样错误的根本措施，也是保证国家政治法律制度不出现严重变形的根本措施。

历史是一所伟大的学校，它不断给人以智慧、经验和对未来的启示。如果说现代西方资产阶级从希特勒的反人道、反法治的法西斯专政中透视出恢复人的尊严、权利和法治的重要性，那么，中国人也从“文革”时期法律荡然无存，社会运行超然于法外所带来的苦果中认识到，没有法制和法治，人就不可能作为人而生存；至于社会的稳定和发展，就更不可能。在这个意义上，十年来人们对中国社会的法制需求的认识，与其说首先是对社会结构、社会运动的法制模式的理性渴求，还不如说首先起因于对“文革”“无法无天”的历史反思。1977年之后的一段时间，中国领导层、知识界和广大群众“人心思法”，言法必言“文革”之教训；1979年制定的刑法和刑事诉讼法的许多规定，如诬告反坐、“打、砸、抢”罪和“重证据、不轻信口供”等，也是对“文革”的总结，就是明证。显然，有时候人类对法治的渴望，并非因为法治给人类创造了幸福的乐园，而是由于非法治给人类铸就了痛楚的地狱。尤其对那些从未有过真正法治观念的民族，血的教训更能促使其法治意识的觉醒。换言之，对这些民族，法治意识的觉醒，往往是以社会的巨大灾难为历史代价的。但不管怎样，善于从历史性错误中学习和成长的民族，总是明智、伟大而有光辉前途的民族。

事实上，中国人通过反思历史来追寻法治，已远远超出了中国现代法制史的范围，而深入到国际共产主义运动过程中法制的命运史。尽管一些社会主义国家（苏联、匈牙利、波兰和中国等）产生和形成的过程、方式均不相同，其法制的历史道路也有很大的差异，但这些社会主义国家都不同程度地发生过践踏法制的严重现象。随后，这些国家又都从各自社会主义道路出发对这种破坏法制的历史进行检讨和清算。本书附录《苏联人对法治的思考》将要述明，苏联于30年代中期至50年代初期，曾背离列宁开创的社会主义法制道路，导致滥用权力、破坏法制、专横乃至镇压。正如戈尔巴乔夫在庆祝十月革命70周年大会上的报告中所说：斯大林及其周围的亲信由于大规模镇压和违法现象，对党和人民所犯的罪行是巨大的和不可饶恕的。斯大林去世后，苏联两次从不同方面批判斯大林主义：赫鲁晓夫对个人迷信的批判和非斯大林化运动；戈尔巴乔夫对斯大林政治经济体制的批判和改革，并提出建设社会主义法制国家的政治纲领。其间，都对破坏法制时期的受害者平反昭雪。在匈牙利，1948年以后，共产党总书记拉科西·马加什秉承斯大林的旨意，在国内大搞“清洗”运动，许多人不经任何法院判决就遭到隔离、拘留、逮捕，投入监狱，甚至处以极刑。拉科西本人对要逮捕谁、打击谁、对谁如何判刑也进行干预，从而严重践踏了社会主义法制。由于社会主义法制经常受到侵犯，所以伴随各种非法案件而来的是国内恐惧日益严重。据统计，从1949年至1952年，在全国不到1000万人口中，约有20万人受到清洗；1953年春天，有15万名“政治犯”被关在集中营里。直到1956年11月“匈牙利事件”之后，匈牙利开始清算拉科西的个人迷信、阶级斗争日益尖锐的理论及其破坏法制的错误。1959年12月匈党七大指出：拉科西及其小集团“被权力冲昏了头脑”，“侵犯了法制”。在此期间，一方面，一些与违反法制的错误有关的领导人被开除出党或被判刑，凡与非法做法有关的人都从内务、监察、法院和党纪工作部门清除出去。另一方面，给大量受害者昭雪和恢复名誉，并对受害者的家属给予抚恤。匈牙利人民和党从拉科西的错误中认识到，追求人道、公正和法制的社会主义顺利发展的决定性因素之一，是必须使领导体制民主化和制度化，即法治化。尽管人们也意识到，没有绝对的政权体制和法制可以保证过去的罪过不再重演，但政权体制和法制越民主、越完善，就越能阻止重犯过去的罪过，也是确定不移的真理。[357]波兰在战后也曾深受斯大林主义的影响，用波兰统一工人党的话说，就是“在生活的各个领域里惨遭斯大林主义的危害”。“它把集中的、官僚主义的执政制度凌驾于社会之上，严重地限制了公民和政治自由。”当时的主要政治人物贝鲁特对波兰实行斯大林化，其结果是“滥用国家的镇压职能和破坏法制现象比比皆是。数千名无辜的波兰公民遭受毫无根据的迫害。许多曾共同地为建立新的社会制度而战斗过的共产主义战士和各派活动家也未能免遭灾难”。1956年波兰统一工人党批判了斯大林主义，揭露并坚决地摒弃那些破坏法制的做法，对冤案进行甄别平反。但这一行动并不彻底，因而未能清除祸根，以至于1989年波党全国代表大会再次主张彻底清除斯大林主义和在政治、道义上为斯大林主义的受害者进行彻底的平反。根据历史的经验教训，波党认为，必须通过政治、经济和社会的深刻改革，建设社会主义的民主的、法治的政治经济体制，从而“彻底地清除斯大林主义的残余，永久地保证经济和政治生活的高度集中的官僚主义管理形式和不民主的执政方式不再死灰复燃。”新的民主与法治的体制的一个重要内容就是“明确地判定个人对违法乱纪的责任”。[358]

上述苏联东欧诸社会主义国家对历史上发生的践踏法制的反省和清算，都具有不同的民族文化、传统价值和现实的政治、法律需求方面的背景。但是，它们至少表明，年轻的社会主义在不断努力完善自身的制度和体制，其中包括完善法制和法治。过去的那些不正常的法制进程，不但提出了完善法制和法治的迫切任务，而且也预示了完善法制和法治的重要方向，并为此提供了不可缺少的动力。凡此种种，都不能不对中国人和中国法制产生强烈的影响，也使得十年法制的历史融汇了苏联和东欧社会主义国家法制道路的宝贵经验。

十年来，中国现代化建设是通过全方位的改革方式进行的，以国际共产主义运动为大背景而反思的结论也是中国必须实行全方位改革。改革现实地产生了法治需求，并推动着中国当代社会的法律化运动。这使改革大潮成为十年法制发展和法制改革的关键性动因和动力。“法制在改革中”也因之成了十年法制的主旋律。

“法制在改革中”具有双重含义：社会全方位改革中的法制和正在改革的法制。前者展示法制与社会改革的关系；后者则表明在社会改革背景下，法制也需要改革。但它们都揭示了改革与法制的内在的、双向的制约和推动。

在人类历史上，任何国家的社会改革无不与法制和法制改革相关联。中国历史上那些虽从未彻底成功但给社会注入了活力的改革，都是与法制发展同步进行的。20世纪30年代美国的罗斯福新政，直接是一个立法、执法和护法即构建新法律机制的过程。而戈尔巴乔夫在“新思维”指导下的改革，则更是首先革新法制和法律先行。这或许在一定程度上表明，法制是文明社会不可缺少的实质性因素。

当代中国社会的改革也是和法制的大规模和正规化发展相生相随的。改革和建设法制，既成为党的一切重要会议和决议的双重主题，也成为中国社会发展的时代特征。十一届三中全会提出经济体制改革和健全法制，主要是民主制度化法律化的战略；十二大要求促进改革和确立“党必须在宪法和法律范围内活动”的根本政治-法律原则；十二届三中全会确定加快以城市为重点的整个经济体制改革步伐并加快经济法制建设；十三大规划“一手抓建设和改革，一手抓法制”以及通过改革建立“法制完备”的社会主义体制，都使改革和法制的关系，在更深刻层次上和更广泛范围内展现出来。改革既需要法制推进又进而推动法制建设，改革和法制风雨同舟，唇齿相依。

社会改革推动法制的发展，是以法制在改革过程中的不可替代的主导功能为前提的。显然，如果法制没有必要和可能强有力地参与或引导、推进改革，那么改革也就不可能有助于实现法制。这是改革与法制关系的发展逻辑。法制在改革中的作用，从来就是法学家们关注的课题之一。在古罗马时代，法律作为社会变革手段的观念就已明确起来。在欧洲工业化时期，边沁就期望通过法律来重新组织社会。20世纪以来，随着法律功能的扩展及其重要性的实现，法律越来越成为改革社会现实和创造新的社会生活的手段，通过法律对社会变革实行引导是现代世界的基本特性。德罗指出，现代社会的特征之一是不断地运用法律这种有机的社会行动手段来实现社会变革。克罗斯曼等人认为法律是更可取的高效率的改革手段。改革时代的苏联法学家也肯定法律在社会改革中的作用，[359]认为法律处于社会改革之中，社会也处于法律改革之中。

人类社会改革的历史和国际的经验已经表明，改革的失败，在很大程度上是法制的失败。如民主德国60年代推行新经济体制，因法制未与改革配套而失败。匈牙利的经济体制改革，也因缺乏相应调整的法律体制而出现挫折，步履维艰。

在中国社会全方位改革的过程中，法制同样起着极为重要的作用。十年来，中国共产党已在很大程度上认识和肯定了这种作用。整个法学界也在肯定这种作用的前提下，对这种作用的程度、方面及实现的方式见仁见智，议论纷纭。党的十三大报告提出：“法制建设必须贯穿于改革的全过程。”该报告认为，法制在改革中的作用主要是引导、保障和巩固。

（一）引导作用，即“应兴应革的事情，要尽可能用法律或制度的形式加以明确”。也就是改革应以法制为先导，运用法律为改革指明方向。中国的改革，不论是采取总体推进的“一揽子”战略，还是采取以总体设计为基础的“零存整取”的战略，或是其他什么战略，都必须通过法律来明确规定改革的具体要求和步骤。只有这样，全社会才有可能缩小人们在认识和行动上的偏差，从而有效地参与改革，也才有可能真正从制度上保证改革的不可逆转。而这正是改革得以深化和成功的重要前提。如果改革缺乏法律导向，而只通过政策引航，那就必然导致下列弊端：一方面改革政策因不具备规范化、定型化、可操作性特征和强制保护机制，而在实施过程中出现规避政策现象和“政策放大效应”，从而造成社会反序现象，甚至在某一个专门领域形成无序状态。另一方面，在政策效力大于法律的情况下，已经由法律加以确认和制度化的改革成果，也可由政策来加以变形，容易使改革逆向而行或走偏方向。同时，政策的较大变易性也会助长人们对改革的观望态度和不信任感，或者形成“短期行为”。事实上，十年中国经济体制改革的每一次主要方案都是政策“先行”，法律“追认”。这种改革方式已不同程度地产生了上述弊端。较为合理的选择是，把法律而不是政策作为推行和引导改革的最佳手段。这就意味着，中国任何一个社会领域的每一项重要改革措施都应当法律化、规范化，使其具有可操作性、权威性和稳定性，以便于全社会一体遵循。也就是说，法律在改革中的作用首先是提供规范或制度安排。

（二）保障作用，即在改革过程中，“法律建设必须保障建设和改革的秩序”。中国现阶段的改革，是社会主义制度的自我完善，在一定范围内也发生了某种程度的革命性变革。但整体上它既不是政治革命和社会革命，也不是社会制度的根本转换。改革是在党和政府的领导下有计划、有步骤、有秩序地进行的。如果我们把社会主义基本经济政治制度条件下的、传统的各种具体体制和运行方式、组织结构和社会关系模式，看作一种僵化的有序化模式，那么改革实质上就是对这种模式进行调整和革新，并通过重新选择和构建来形成一种富有活力的有序化模式。显而易见，这种改革本身也必须是有序化的。也就是改革作为一种有序化的转换机制，其使命是使旧的有序化模式过渡到新的有序化模式。假若进行所谓无序化的改革，它固然可以冲破旧的有序化模式，却断然不可能建立新的有序化模式。可见，没有秩序的改革，绝不可能是成功的改革。而改革秩序的形成，并非是自然的过程，而是主要通过法制来保障的。法律本身就具有一种趋向于秩序的倾向，因为它必然意味着对人们行为的一种引导和限制，所以加强和完善法制，也就是强化和保障秩序。在中国改革过程中，法制建设保障秩序主要是：保证社会主义基本经济政治制度不发生变形，并使之在客观上总揽改革，制约各项具体改革措施；反映改革的内在逻辑和历史进程，防止改革出现反复和随意性；排除改革的阻力和对改革的破坏与干扰，及时纠正各种反序行为，克服各种无序现象：如惩治官倒，打击犯罪，等等。

（三）巩固作用，即运用法律形式，“使改革的成果得以巩固”。所谓巩固，在这里既有确认改革的成果又有保护、强固改革成果的含义。“改革的成果”实际上是通过改革所形成的新的经济体制、政治体制、科技体制乃至新的社会组织结构、社会关系模式。这些“成果”不由法律来加以确认和保护，是不可思议的。因为没有法律，它们就无以生存和发展，而且，法制在改革中的各种作用，最终都要通过巩固作用来实现。进一步而论，法制对改革行为的引导和改革秩序的保障所获得的成果，如果没有“法制加以巩固”这样的后续行为，那么就有极大的付之东流或畸变的可能性。即使是那些政策先行而无法律导向的改革，其成果也应法律化、制度化，否则，已经改革掉的那些东西不仅会复归，而且会恶性发展。如中国机构膨胀→改革→再膨胀→再改革……的恶性循环，在很大程度上是由于没有运用法律形式将改革的成果固定化。这是一个有益的教训。

改革对法制的根本制约作用，不仅在于改革行为过程本身内含着法制建设，而且在于改革所引起的社会变动导致法制的新陈代谢。作为一个定律，“法律必须是稳定的，但不可一成不变”，适用于一切文明社会和任何时代。法律要成为改革的有效导向和保障，就必须成为富有生命力的制度和机制，而这就要求法律必须服从社会变动所提出的正当要求。“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取之处的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒性的工具，那么它就不能有效地发挥其作用。”[360]随着中国改革所引起的社会的结构性变革，中国的法制最终也将进行结构性变革。

事实上，中国十年法制的发展规模和成熟程度，恰恰是与法制对改革的参与规模和程度成正比例的。换言之，改革从根本上制约和推动着法制。当某一个方面或某一个阶段的改革重视法制，不仅相应的法制建设走向进步，而且改革本身也比较成功。如十年来经济体制改革最先起步和推进，对经济法制的渴求也就显得特别强烈，因此，相形之下，十年经济法制无论在法律数量还是在发展速度上，都是最突出的。而政治体制改革的滞后以及相应的对法制需求的弱化，使政治民主方面的法制尚未迈开大步伐。十三大提出全面的政治体制改革导致政治法制的扩张和全面渗透似乎也说明十年法制的发展最终导源于改革。

中国社会的改革是在极为特定的历史背景下展开的：没有完备的法制基础以供改革之需，但需要改革的旧体制模式又在一定程度上具有法律形式和法律机制。因此，改革既面临着法律“短缺”，也面临着与法律的矛盾和冲突。新的匮乏与旧的阻碍，交织于改革过程。这使改革和法制建设都陷入了某种困境：改革超法而行势必破坏本身就不健全的法制，削弱法制基础也于改革不利；改革必须在法律范围内进行，有助于加强法制，但有时会束缚和阻碍改革，最终也于法制发展不利。在此，我们不准备从理论上去解决这个困境，而只是想论证改革与法制之间的矛盾和冲突，也是改革推动中国法制发展的动力。

当中国十年改革开始酝酿和起步的时候，改革所面对的是不适应现代化建设的僵化的政治经济体制。尽管新中国三十年的法制很不完善并遭受过严重摧残，但这种政治经济体制仍然具有一定的法律支撑点和法律形态，其运行过程也受控于某种法律或法律与政策、行政命令、伦理等混杂机制。而这种法律形态和法律机制不可能随着改革的一声令下而失去效力。这表明，中国改革在发动阶段就产生了改革与旧法制之间的矛盾和冲突。[361]所谓新旧体制在“转型期”的摩擦与冲撞，不过是这种矛盾和冲突的折射而已。但改革必须推进，因而唯一的出路在于革新法制，修改和废止那些过时的法律、法规，并形成新的法制因素。同时，在改革过程中，原有推行改革的法律、法规，也会因不适应继续改革的需要而成为阻碍改革的旧规范。改革的不可逆转及其彻底性也要求不断进行法制改革，以有利于改革的发展。

从改革与法制的矛盾和冲突上说，改革就是“变法”：中国的商鞅、王安石、康有为和梁启超的改革是“变法”，罗斯福新政、日本明治维新以及戈尔巴乔夫的改革，更是“变法”。而在当代中国改革过程中，“法制改革”也正在成为引人注目的焦点之一。

只有在改革中，中国社会才有十年法制发展；也只有在改革中，中国法制才有美好的未来。这就是我们的结论。

二、十年法制发展的目标：法治

法治作为中国现代化和改革的内在需要，客观地说，在中国并未取得共识。但中国领导层至少在理性上已认识到法治的必然性，至于其成熟的程度如何则是其次的问题。就衡量十年法制的历史进程来讲，如果以人们理想中的法治机制作为参照系，那么法制的发展不免有些偏向甚至逆向。而这本身恰恰意味着十年法制发展是把法治作为其目标的。

一般地说，党的法治观或法治国家思想是党的社会主义法制思想的核心。作为现代化和社会主义改革的发动者和领导者，党需要在法制思想中反映现代化和改革所内含的法治要求，提出创造性的指导现代化和社会主义改革包括法制现代化及其改革的法治理论。十年来，党在不断进行这方面的有益探索。在1978年12月召开的、为十一届三中全会作准备的中央工作会议上，邓小平指出：“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”[362]这实质上是表明要抛弃过去长期盛行的“人治”，实行法治。它为十一届三中全会奠定了法制思想的基调。据此，在十一届三中全会公报中，党开始提出新时期的法治观：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，执法必严，违法必究。……检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相；要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权。”它包含了一系列法治原则：人民民主制度化、法律化；法律具有极大权威；检察、司法相对独立并效忠法律；法律面前人人平等。1979年，中共中央进一步明确指出：刑法、刑事诉讼法“能否严格执行，是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志”[363]。同年7月，叶剑英在五届人大二次会议上提出：“一定要做到全国一切行政机关、一切企业事业单位在工作中都有法可依，有章可循，有制度可遵守。……法律和规章条例一经制定，就要有稳定性和连续性，要有极大的权威，只有经过法定的程序才能修改，而不能以任何领导人的个人意志为转移。”[364]随后，经过多年改革，尤其是1982年宪法的制定和颁行，到1987年党的十三大，党的法治观的基础开始奠定。十三大的报告提出了社会主义初级阶段具有长远意义的民主法制建设的指导方针：“必须以安定团结为前提，努力建设民主政治。社会主义应当有高度的民主，完备的法制和安定的社会环境。”这就要求，社会主义有计划商品经济的体制和运行机制必须以法制为基础；社会主义政治体制也必须以“高度民主、法制完备、富有效率、充满活力”为根本特征。为此，“我们必须一手抓建设和改革，一手抓法制。法制建设必须贯穿于改革的全过程”。从而使我国社会主义经济体制和民主政治一步步走向制度化、法律化。[365]在这一法律建设的总体模式中，事实上包含了法治的价值、法的主导性、权威性等法治的一系列机制，它标志着自十一届三中全会以来党在法制思想上的改革和革命的初步完成。

从上述党的法制思想改革的几个历史剖面来看，党的法治观包含了许多具体的思想和原理。在此，我们择其要者，略加介述。

（一）多样化的法律价值

法律价值，即前述法治的实体价值，是法制主体进行法制活动（立法、执法、司法等）的价值尺度或价值标准。它是任何一个追求法治的社会所关注的中心之一。在西方法学史上，自然法学主张“正义主义”法律价值观，分析实证法学主张“功利主义、实用主义”法律价值观。此外，西方还有一些法学家声称，西方社会的法都具有三种价值：秩序、正义和个人自由；另一些法学家则认为，法的基本价值根植于普遍的人性，较为重要的有自由、安全和平等。我们在本书第六章中主要分析了法治的某些实体价值即在权力、自由和权利方面的价值。事实上，法治的实体价值是多样化的，尽管其中的某个价值也许更为重要。

在十年法制发展过程中，法治的实体价值也是多样化的，其中主要包括：效益、秩序（安全）、民主（权利、自由）和平等。

所谓效益价值，是指法治在发展生产力和发展经济方面的价值。马克思主义法学认为：一方面，一定社会的法、法制归根到底是由一定的生产力和经济发展水平所决定；另一方面，生产力和经济发展水平又必然受制于一定的法和法制。在追求法治的社会中，法治在生产力和经济的发展方面具有极为重要的价值。西方近代社会以来的法调整资本主义经济关系、促进现代科技进步等，都典型地表现出这种价值。

在马克思主义创始人看来，社会主义的一个鲜明标志是能够创造比资本主义更高的生产力和经济发展水平。列宁认为，“大机器工业及其在农业中的运用，是社会主义的唯一经济基础”，社会主义的真正确立，必须以工业农业和运输业具有的现代大工业的技术基础为前提。[366]这主要基源于社会主义制度包括其法律制度提供了比资本主义制度更有助于生产力和经济发展的可能性。这一科学社会主义的设想，成为后来的社会主义国家普遍为之奋斗的崇高目标。

中国现实的社会主义运动和社会主义制度的建立，核心在于发展生产力。邓小平指出：“我们是社会主义国家，社会主义制度优越性的根本表现，就是能够允许社会生产力以旧社会所没有的速度迅速发展……按照历史唯物主义的观点来讲，正确的政治领导的成果，归根结底要表现在社会生产力的发展上。”[367]以此作为理论基础，党把当前和今后相当长一段历史时期内的主要任务归结为“进行现代化建设”，如党的十三大确认“以经济建设为中心”的建设有中国特色的基本路线，认为：“社会主义社会的根本任务是发展生产力。在初级阶段，为了摆脱贫穷和落后，尤其要把发展生产力作为全部工作的中心。”同时指出：“是否有利于发展生产力，应当成为我们考虑一切问题的出发点和检验一切工作的根本标准。”

在以“经济建设为中心”的现代化战略和以“生产力标准”为根本价值尺度的评价体系之下，中国十年法制必然要以促进生产力发展作为最高目标，法制改革也必须首先有利于发展生产力。因此，十年法制的发展，不论是对过去三十年法制的某些要素的恢复和重建，也不论是以改革方式而进行的创新，都不能不把是否为生产力服务，是否有利于生产力发展作为其评价的根本标准。也就是说，生产力的发展不能不成为衡量十年法制进步的根本性的价值标尺。从经济体制改革来说，十年法制逐渐渗透到正在萌生和形成的新型经济体制之中，使法制有可能进一步成为新型经济体制的实质性组成部分。但这种法制的中心任务在于“既要革除或矫正生产关系中各种阻碍生产力发展的东西，又要培育和建立发展生产力所必需的新组织、新机制和新规范”。（十三大报告）而政治体制改革，其近期目标“是建立有利于提高效率、增强活力和调动各方面积极性的领导体制”，其长远目标也包括使社会主义政治体制富有效率和充满活力，因而政治体制改革的目的之一也是“为了在党的领导下和社会主义制度下更好地发展社会生产力”（十三大报告）。于是，作为社会主义政治体制的法律模式或法律机制的一系列政治法制——权限法、人权法、国家组织法等等，也必须在很大程度上围绕发展生产力这个中心来构建和运行。这不是人为的命定或臆想。它迫使中国的当代法学归位到更加现实的大地之上，也迫使人们放弃某些不切实际的幻想。

发展生产力和实现现代化的必备条件是稳定的秩序（安全）。这种秩序作为现代化过程的一种组合状态，也是十年法制发展所追求的重要价值。在前面的理论探索中，我们已经指出，法和法治从来都是与秩序相关联的；法和法治就是秩序的象征；它们在预防、制止无序状态和建立、维护有序状态方面起着不可替代的、首要的作用。因而，在任何一个国家，强调法和法治，永远是和无序或无政府主义相对立的。

在中国现代化过程中，秩序即“安定团结的政治局面”和各种社会经济秩序，一直是十年改革和发展，包括法制改革和发展所关注的重要问题之一。在现代化历史上，各个国家和各种不同性质的社会现代化都有一个共同经验，即它们都离不开一定的社会有序化状态。中国的现代化同样也要求有一个安定团结的政治局面和有序化的社会环境。况且，中国的现代化和改革是在特定的历史基础、国情基础和国际背景中起步并逐步展开的，它尤其需要秩序和稳定。因此，邓小平反复强调：“中国发展的条件，关键是要政局稳定。”“中国在国际上处于落后状态，中国要发展起来，要实现四化，政治局面不稳定，没有法律，没有秩序，什么事情都搞不起来，什么事情都搞不成功。”[368]“中国的问题，压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境，什么都吹了，已经取得的成果，也会失掉。我们国家要改革，要改革就一定要有稳定的政治环境，离开这一点，什么都搞不成。”[369]这是一个非常关键的原则的问题。党的十三大也指出：在社会主义初级阶段，特别是在全面改革的深刻变革中，保持安定团结是非常必要的。

社会的安定也是发展社会主义民主和实现公民民主权利的基本前提。在十年浩劫中，由于“天下大乱”，所以人民的民主权利甚至生存权利都受到践踏和危害。因此，只有对极少数破坏秩序、安宁的敌人和犯罪分子实行专政或制裁，才能充分地保障绝大多数人的民主权利。当然，中国社会主义民主和权利的实现必须是有秩序的，或必须有利于秩序的建立和巩固。邓小平指出：“不要纪律和秩序的民主，决不是社会主义民主。相反，这只能使我们的国家再一次陷入无政府状态，使国家更难民主化。”[370]

安定团结的政治局面和社会有序化状态，在现代社会条件下，主要是由法制来形成和保障的。1980年邓小平指出：真正地巩固安定团结，要依靠积极的、根本的措施，包括“要依靠发展经济、发展教育，同时也要依靠完备法制。经济搞好了，教育搞好了，同时法制完备起来，司法工作完善起来，可以在很大程度上保障整个社会有秩序地前进”[371]。又说：“在发扬社会主义民主的同时，还要加强社会主义法制，做到既能调动人民的积极性，又能保证我们有领导有秩序地进行社会主义建设。这是一整套相互关联的方针政策。”[372]所谓“一手抓建设，一手抓法制”，主要就是要运用法制对破坏分子实行专政，以保持现代化所需要的安定局面。如果不加强法制、完善法制，那么社会就必然出现不同方面和不同程度的无序状态。在党的法制发展战略中，当代中国法制的发展，大致上可以从下述几个方面致力于实现其秩序价值。（一）运用法律武器同各种破坏安定团结的势力进行有效的斗争。改革、开放和现代化建设要求“全党同志和全体干部都要按照宪法、法律、法令办事，学会使用法律武器（包括罚款、重税一类经济武器）同反党反社会主义的势力和各种刑事犯罪分子进行斗争。这是现在和今后发展社会主义民主、健全社会主义法制的过程中要求我们必须尽快学会处理的新课题”[373]。因而，必须坚持人民民主专政，在必要时使用专政手段。尤其是“如果有人搞得我们总是不安宁，也不能排除使用某种专政手段，使用纪律、法律手段”[374]。（二）建立民主自由、权利的有序化模式，即确定社会成员的权利和义务的界限；构建自由权利的运行机制；提供人身安全保障和权利救济方式等等。从而使民主自由、权利的实现一方面不至于超出法定界限，侵犯社会秩序和造成无政府状态，另一方面不受无政府状态和政府权力非法干涉的侵扰。（三）形成国家权力的有序化模式，也就是国家权力的各种配置机制和运行秩序。国家权力的无序化不可能导致社会的有序化。只有当国家权力也在一定的法律模式中分配和运行，才能避免权力对社会和社会成员所可能造成的危害，并建立和巩固社会秩序，即生产和交换秩序。恩格斯认为，在历史上，很早就产生了一种需要，就是设法使个人服从生产和交换的一般条件或生产、分配交换产品的共同规则。这个规则先表现为习惯，后成了法律。而在现代大工业和社会化大生产条件下，法律和秩序显得更为重要。

在现代社会经济生活中，生产、交换主体的产权基础和主体资格，市场运行规则以及国家作为一种政治力量对经济生活的渗透或调控方式等等，都需要由法律来建立某种有序化体制和运行机制，从而减少经济组织和国家经济管理活动的任意性和无序性，强化其客观性和有序性。当代中国的经济体制改革，就是要在法律参与或支配之下创建新型经济体制，形成新型经济秩序。在这个改革过程中，由于新旧经济体制的转换是一个相互摩擦和逐步发展的过程，再加上改革策略如法制弱化等方面的失误，“转型期”的经济生活会出现些反序现象，从而导致经济秩序的紊乱。如遍及全国的债务纠纷，流通市场的混乱（官倒、轮番涨价等），严重的贪污、行贿受贿、偷税漏税以及以权谋私等腐败现象。因此，避免和克服“转型期”经济生活的无序化是经济体制改革过程中法制建设的重要课题。与此同时，经济体制改革必然要触动和调整原有的经济利益关系，并建立新型经济利益关系，因而，运用社会主义法制来恰当地调整各种利益关系，也有助于从根本上使社会主义经济体制和经济生活有序化，并促进整个社会的安定和有序化。（四）加强政法、公安机关建设，包括组织建设和人才建设。“维护社会治安是政法机关的职责。……各级政法机关要把争取治安情况根本好转作为自己第一位的任务”，以保障安定团结，为现代化建设创造良好的社会秩序。[375]（五）要在党政机关、军队、企业、学校和全体人民中加强法律教育和法制教育，增强全体公民的法制观念，提高他们的守法自觉性，并反对一切违反法制的现象。此外，还可以采取法定的非常措施，正如邓小平说：“有些地方闹事严重的，如果确有必要，经过慎重考虑和周密安排，可以按照一定的批准程序宣布戒严，调动经过训练的部队，恢复和维持正常的社会秩序、生产秩序和工作秩序。”[376]

社会主义社会本质上是一个民主（含公民的民主权利、自由）的社会。这不仅在于没有民主，就没有社会主义，也就不可能实现中国的现代化，而且也在于社会主义制度优越性的根本表现之一，就是它能创造比发达资本主义国家更高更切实的民主。因此，逐步建设高度民主的社会主义政治制度，是社会主义运动的根本目标和根本任务之一。但是，新中国成立后的近三十年内，“我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度，法制很不完备”，[377]这成了“文化大革命”得以发生的一个重要条件。以此为鉴戒，十一届三中全会以来，党强调没有民主就没有社会主义现代化：没有民主就无法充分调动广大人民群众的积极性，也无法避免类似“文化大革命”的错误，从而也难以实现社会主义现代化。为了建设社会主义民主政治，最重要的是建设完善的国家的政治体制与领导体制，从制度上把社会主义民主扩大到政治生活、经济生活、文化生活和社会生活的各个方面，即实现政治民主化、经济民主化和社会民主化，其中包括国家和社会保障公民正当的自由和权利。而党中央提出的政治体制改革，“就是要在坚持党的领导和人民民主专政的基础上，改革和完善党和国家的领导制度，进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，以适应社会主义现代化建设的需要”[378]。

社会主义民主与社会主义法制是紧密相联的。不要社会主义民主的法制，决不是社会主义法制；不要社会主义法制的民主，也决不是社会主义民主。一位学者说过：“法治”这个词不像民主和自由之类的词那么光彩照人，但如果没有法治，民主就无从谈起。同样，没有民主，法治也无从谈起。在这里，社会主义民主成了社会主义法制所追求的一个基本价值目标。离开了这个价值目标，人们就无法合理地评价和调处社会主义社会发展过程中的各种行为和利益，使之成为社会主义社会的法律制度，社会主义法律主体也无从进行合理的法制活动。

在十年法制发展过程中，社会主义民主一直是一个受到关注的价值目标。一方面，党要求社会主义法制不断致力于改革和构建社会主义的基本政治制度和政治体制。十一届三中全会、十二大和十三大都提出，为了保障人民民主，必须把社会主义民主建设和社会主义法制建设紧密地结合起来，使社会主义民主制度化、法律化，其主要含义是使社会主义民主政治制度由社会主义法制加以确认和保护，即使作为国家政权、制度具有法律形态和权威，以保证政局的稳定和克服官僚主义，如用制度化机制理顺党政关系、行政管理法制化、建立国家公务员制度和进一步完善人民代表大会制度等等。以1982年宪法为代表的一系列新法律的制定和实施，就标志着十年法制在建设民主政治制度方面跃上了一个新台阶。另一方面，公民的民主自由权利也成为十年法制的民主价值的组成部分。十一届三中全会公报说：“宪法规定的公民权利，必须坚决保障，任何人不得侵犯。”1979年《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》指出：必须坚决依据法律正当秩序保护公民的各种自由权利，“要严禁公、检、法以外的任何机关和个人，捕人押人，私设公堂，搜查抄家，限制人身自由和侵犯人民的正当权益。也不允许以各种理由，指令公安、检察机关违反刑法规定的法律界限和刑事诉讼法规定的司法程序，滥行捕人抓人……严禁公、检、法机关以侮辱人格、变相体罚、刑讯逼供等非法手段对待违法犯罪人员或被拘留、逮捕、羁押人员”。十三大政治报告也针对时有发生的“侵犯群众权利的现象”，要求“必须抓紧制定新闻出版、结社、集会游行等法律，建立人民申诉制度，使宪法规定的公民权利和自由得到保障，同时依法制止滥用权利和自由的行为”。不仅在于保障实现人民民主制度和公民的民主权利自由，而且在于防止无政府主义，保护秩序。党认为，中国的现代化建设面临着复杂的社会矛盾，需要安定的社会政治环境，决不能搞破坏国家法制和社会安定的“大民主”。邓小平说过：“民主是我们的目标，但国家必须保持稳定。”因此，“实现民主和法制，同实现四个现代化一样，不能用大跃进的做法，不能用‘大鸣大放’的做法。就是说，一定要有步骤，有领导。否则，只能助长动乱，只能妨碍四个现代化，也只能妨碍民主和法制。”[379]这是中国社会主义民主和法制发展道路的重要特色。

平等，从伦理哲学上说是社会公平，而从法律上讲则是指法律平等，即“权利平等”。法律平等的理想，在人类法制史的早期就已萌生：雅典的“立法者”和改革家梭伦就主张法律上“不分贵贱，一视同仁”；之后，古雅典最杰出的政治家伯里克利斯也说城邦民主政体“在公民私权方面，法律面前，人人平等”。但是作为法律追求的一种基本价值，法律平等主要还是近代以来发展起来的。由于“在反对专制制度的斗争中……平等思想是最革命的思想”[380]，法律平等又是对封建专制法和等级、特权法的根本否定，因而法国大革命过程中社会生活与思想的主潮流是法律平等——《人权宣言》宣称“人人生而平等”、《拿破仑民法典》以“法律面前人人平等”为中心原则。随着资本主义在西方的普遍胜利，西方各国宪法、宪法性文件和其他各种法律都确认了“法律平等”的价值目标。

作为一种民主的、进步的法律原则和法治价值，法律平等也为中国革命法制所确认和追求。新民主主义革命时期的一些《宪法大纲》或《宪法原则》都规定了“一律平等”的内容。新中国的第一部宪法（1954年宪法）以及据此宪法制定的司法组织法也都重申“中华人民共和国公民在法律上一律平等”。但新法制对平等价值的追求，在1957年后的法制大滑坡和十年文革中受到严重挫折。法律平等原则被破坏、践踏甚至取消了。十年法制开始起步后，法律平等又重新成为新法制的价值目标：1979年新的司法组织再次强调把法律平等作为适用法律的公平尺度，1982年宪法也恢复了1954年宪法的规定，也宣布“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。

十年法制回归追求公平、平等的轨道，是党的法律观的组成部分。党总结过去几十年法制发展的经验教训，认为加强法制必须坚持法律平等。十一届三中全会公报表示党和国家“要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权”。1979年《中共中央关于切实保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》中规定：一方面，对于法律“必须坚持法律面前人人平等的原则，绝不允许有不受法律约束的特殊公民。绝不允许有凌驾于法律之上的特权”。另一方面，“无论被控告者社会政治地位、社会成分和政治历史有什么不同，无论被控告者是否犯罪或是否属于敌我矛盾，在应用法律上必须一律平等，这就是在法律面前人人平等”。1980年8月，由中央政治局讨论通过的邓小平《党和国家领导制度的改革》的讲话中，要求从思想上和制度上克服特权和特殊化，指出：“公民在法律和制度面前人人平等。”不仅“人人有依法规定的平等权利和义务”，而且“谁也不能犯法。不管谁犯了法，都要由公安机关依法侦查，司法机关依法办理，任何人都不许干扰法律的实施，任何犯了法的人都不能逍遥法外”。[381]这篇讲话后来被党的十三大确认为进行政治体制改革包括法制改革的指导性文件。

人们通常认为，法律平等是商品经济的产物。商品作为“天生的平等派”要求社会提供其公平的生存和发展环境，但社会的平等理想和平等观念并非唯一地根源于商品。中国革命法制和建国初期的新法制确立“法律平等”原则，绝不是因为那时有什么商品经济。在更一般的意义上，社会平等是近现代文明社会最基本的社会准则，它也来源于人的某种本性，即人的尊严。人的尊严意味着一个人在各种社会生活中应得到与别人同等程度的人格、尊重、幸福和追求幸福的权利，而不论他生活在什么社会经济条件下。只是由于经济条件不同，人的尊严或被扭曲和践踏，或被倡导和高扬。也就是说，在自然经济条件下，人的尊严被各种等级特权制度所桎梏而无从发展成为制度化的平等机制；而商品经济则能够把人的尊严转化为市场、竞争等方面的平等规则，从而使人的尊严及其衍生物——社会公平或平等——获得更为正常的发育和成长。与此同时，平等也由一定的民主、自由制度所决定。在一个实行人民统治或人民当家做主制度的国家，必然要求人民平等地掌握国家权力，包括平等的参政权、议政权和管理权。否则，人民统治难免会畸变为人民内部一部分成员对另一部分成员的专政。自由也要求平等，因为如果人们的自由权不平等，那就必然意味着某个人或某些人受其他人的奴役和控制。从这些方面来看，十年法制追求平等价值，就是理所当然的了。

当然，十年法制对平等价值的追求并非一帆风顺，功德完满。不公平、不平等的现象在十年法制过程中远未消除，在某些方面还愈演愈烈。执法留有“特区”、司法“刑法不上大夫”乃至“刑不上大夫之子女”、同罪不同罚以及“官当”之类违反法律平等的做法，已引起人们的不满，并呼吁法律的平等和公正。[382]这既有制度不完善的原因，也与中国传统法律文化有关。在中国传统文化体系和法律文化中，社会公平概念和理论一直没有地位，而不像在西方思想史上，从柏拉图、亚里士多德到近代的卢梭、葛德文再到现代的罗尔斯、富勒，总是凝神集思于法与社会公平或法与社会正义问题。中国传统社会那种君君、臣臣、父父、子子的封建宗法体系和森严的特权等级结构，不可能不与社会公平背道而驰，从而法律平等从来就没有成为中国传统法制追求的一个基本价值目标。相反，弘扬和推行尊卑长幼有序和“三纲”“五常”而扼杀公民的“礼”则成了中国传统法制的价值主宰。因而，特权法和司法特权构成了中国传统法制的重要特质之一。这种缺乏平等和公平观念的法律文化传统，也在一定程度上决定了中国新法制追求平等价值的历程的艰难。

一般地说，多样化的法律价值的先后顺序往往因时因地而不同。不同的学者和政治家，对主导性或占先性的价值目标的选择，也有很大差异。如自由和平等，德沃金强调平等高于自由，正义就在于自由遵循平等，他说：“我的论点的中心概念不是自由的概念而是平等的概念。”而另有人则主张，正义主要在于个人自由而非平等，因此反对为了平等而限制自由。还有一种并举的观点，如罗尔斯的“机会均等论”和李普森的“自由与平等的相对论”。[383]为了主导性价值目标，有时牺牲了其他价值目标。显而易见，当代中国法律价值的主导内容是效益，其次是秩序、民主和平等处于同一等次。

在理论上，多样化的法律价值总是致力于相互的一致和统一，但其实现的过程并非总是如此。在现实法制生活中，正如任何理想都可能相互冲突一样，法律价值的实现过程也充满着矛盾，由于各种各样的法律价值强调的侧重点不同，所以它们的实现方式（制度、组织等）的选择也就各不相同，况且，有时人们容易把各种法治价值都视为绝对的东西，这就不免引起法制内部的冲突。这种冲突包括法制内容不同因素间的矛盾或对立，也包括一种法制因素因其所追求的价值的主导性或占先性而压制其他法制因素的发育和成长。

（二）法律的主导性

法律的主导性，即法律作为社会有序化的主导模式而具有多样化的功能和普遍的调整范围。在党的法治思想中，法律主导性的思想占有举足轻重的地位。这一思想是与多样化的法律价值的思想相生相随的，它也是现代社会的必然产物和现代化过程的必然要求。20世纪的潮流是出现了“一种以法为手段来组织和改革社会的新趋势。法已不再被看作单纯的解决纷争的手段，而逐渐为公民们甚至法学家们视为可用于创造新型社会的工具”[384]。

在中国传统的专制社会或人治社会中，法律价值的唯一内容是维持秩序即社会治安，因此，法律的功能比较单一化，调整范围也是“窄化”的。古代中国的社会结构和社会生活，只能造就一种独特的法律价值观，即法的价值目标就是“惩暴禁奸”，并形成相应的法观念——法就是刑的观念。且不说那些先哲前贤如何大谈“法者，治之具”和“禁奸止过”“令行禁止”之类的法惩戒理论，仅就《说文解字》一书释“法”为“刑”和从《法经》到《大清律例》两千年间的中国古代法皆为刑法典来看，中国古代法及其法观念从来就是以“刑”为中心、以暴力和刑杀为标志的。这种单一化的法功能使得法的调整范围基本上未越出刑罚的狭窄天地。尽管中国古代法也涉及一些民事、婚姻关系，但用来调整这些关系的最根本的规则是刑法而非民法。

新中国成立后的前三十年，为了适应大规模阶级斗争和“以阶级斗争为纲”的需要，新法制也主要被释义为“阶级斗争的工具”和“无产阶级专政的刀把子”。虽然那时的法制也曾强调保障人民民主权利和发展生产力，但也都偏重于从维护社会秩序来实现这些价值和功能。结果，不适当地强调法制的制裁或惩罚作用，注重法制“为阶级斗争服务”的功能。这不能不使法制畸形发展。如检察机关的全面监督畸变为“唯专政论”或“唯刑事论”，而“一般监督由于触犯了‘把专政矛头指向人民内部’的罪名而被列为禁区，侦查监督由于‘束缚专政手足’而受到批判，劳改监督由于被当作‘阶级投降主义’而被否定，参加民事诉讼当然也不再提起，以至于最终否定了检察机关自身”[385]。这种法观念也极大地限制了新法制的功能领域和调整范围，也就是其主导性机制的形成。显而易见，作为仅仅是专政工具的法制，不可能为经济工业化和政治民主化奠定基础，因而它延缓了社会的法制化和法制的现代化。

十年法制的多样化的价值目标，要求法律成为主导性的社会有序化模式或推行社会的法律化运动。所谓“有法可依”就是这种法律主导性的一种简单表述。作为推动法律主导性机制形成的尝试，十一届三中全会提出实现人民民主的制度化、法律化之后，80年代初又要求加强经济立法。1984年，党指出：“经济体制的改革和国民经济的发展，使越来越多的经济关系和经济活动准则需要用法律形式固定下来。国家立法机关要加快经济立法……”[386]随后，党又认识到科技教育进步迫切需要法律保护和调整，科学技术和法律是现代文明的双翼。一个文明进步的社会，应该是科学技术与法律并茂的社会。因此，1985年中共中央关于科学技术体制改革和教育体制改革的决定，要求制订有关的法规和制度，保障技术市场中买、卖、中介三方的合法权益；国家通过专利法和其他相应的法规，对知识产权实行保护；加强教育立法。到1987年十三大，上述法律功能向各个社会领域扩张的思想，开始形成一个整体，即“国家的政治生活、经济生活和社会生活的各个方面，民主和专政的各个环节，都应做到有法可依……”在改革时期，“应兴应革的事情，要尽可能用法律或制度的形式加以明确”。具体而论，在政治生活方面，“党对国家事务实行政治领导的主要方式是：使党的主张经过法定程序变成国家意志”，使党的领导制度法律化；加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序，使行政管理走上法制化的道路；建立国家公务员制度，即制定法律和规章，对政府中行使国家行政权力、执行国家公务的人员，依法进行科学管理；建立公开制度和社会协商对话制度；完善人民代表大会制度；等等。在经济生活方面，运用法律来建立新的经济体制和运行机制，包括运用法律手段，以契约形式确定所有权与经营权分离的具体形式；发展横向经济联合；规范市场行为和形成正常的市场秩序；通过完备的经济法规体系逐步健全以间接调控为主的宏观经济调节体系；保护以公有制为主体的多种所有制经济的发展及其合法权益；等等。在社会生活方面，既保障宪法规定的公民权利和自由，又依法制止滥用权利和自由的行为。总之，通过改革，形成政治、经济和社会生活的新规范，使社会一步一步走向制度化、法律化。这些都表明，法律将大规模地向社会的各个方面和层次渗透，法律功能及其调整范围也将冲破传统的狭隘限制，以形成一个包含宪法和一系列基本法的完备、发达的现代法体系，从而使法律在社会控制和社会发展的规范制度体系中占居首要和主导的地位。

（三）法律的至上权威

法律的权威性，就是每个人和社会组织都服从法律，尤其是政府依法行政，以建立法律高于任何权力实体和个人，法律支配权力而非权力高于法律的法律机制。这种权威性是法治社会根本不同于专制（人治）社会的重要标志：法律权威性要求的是非人格化的服从，法律高于权力或法律在万人之上，而专制社会则盛行人格服从，建立的是人格依附和人格权威的社会机制，法律在一人之下。用潘恩的话来说，在法治社会中法律是国王，而在专制社会中国王便是法律。

法律的权威性，从根本上要求公民个人、社会组织、政府尊重法律。而“对法律的尊重以种种鲜明的方式显示出来。这种尊重表现为这样一种趋势，即在制定政策时以宪法上的考虑取代政治上的考虑——采用法学词汇来讨论一切问题，运用法律的技术细节来限定一切问题，并根据抽象的法治标准而不是根据明智的或有利的实用主义标准来判断议会的立法”[387]。

法律的至上权威，在许多社会主义国家都受到高度重视。苏联宣布“法制改革的使命在于保障法律在各个社会生活领域中的至高无上的地位”。匈牙利认为：“要建立社会主义的法制国家就必须把制定各项法规的工作建筑在法律高于一切的基础上。”南斯拉夫也认为：“法律是至高无上的，所有的人，包括那些制定和执行法律的人，都要受法律的约束。法律面前人人平等，任何人都不能凌驾于法律之上。”

十年来，党从血的历史教训中认识到，“文化大革命”这种“无法无天”的动乱，在很大程度上是50年代后期新法制的权威不断遭到损害的必然结果。法律的权威性是法律的生命，如果法律丧失了权威性，那么就绝无法制和法治可言。同时，对多样化的法律价值和法律主导性的把握，也要求法律具有极大的或至高无上的权威。因为法律没有应有的权威，法律功能的扩张和法律调整范围的泛化就无任何实际意义，多样化的法律价值也只能仅仅是一种高居于现实生活的理想目标。

党对法律权威性的认识和理论诠释，依然是从党的十一届三中全会开始的。这次会议认为，民主的制度化、法律化机制必须具有极大的权威，要做到“有法必依、执法必严、违法必究”，坚决保障宪法规定的公民的权利和自由，检察机关和司法机关要忠实于法律和制度。从此，法律权威性的思想不断深化——1979年《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》指出：我国法律“具有极大的权威。因此，从党中央委员会到基层组织，从党中央主席到每个党员，都必须一律遵行。……今后，各级党组织的决议和指示，都必须有利于法律的执行，而不能与法律相抵触”。同年，全国人大常委会委员长叶剑英说：“国家法律是人人必须遵守的。……凡是合法的行为都受法律的保护，凡是违法的行为都受法律的追究。”“共产党员中的领导干部，尤其要以身作则，模范地遵守国家法律。”“我们的法院和检察机关应当绝对地忠实于国家的法律和制度。”[388]1982年新党章规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”，这意味着从中央到基层，一切党组织和党员的活动都不能同国家的宪法和法律相抵触；党领导人民制定宪法和法律，一经国家权力机关通过，全党必须严格遵守。1982年宪法对此重要原则加以确认，宣布宪法具有最高的法律效力：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”同时，国家权力机关认为：“法律一经制定，就必须严格执行。全国各级国家机关对此要高度重视，坚决做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，使法律成为任何人都必须遵守的不可侵犯的力量。”[389]这些标志着党的法权威观的革命已初步完成，特别是作为法律权威的核心的宪法最高权威得到确认，使党的法治观趋向成熟。当然，宪法的最高权威不仅是在法律规范体系上而且是在社会生活中具有最高的约束力，也就是说，宪法的最高权威既在法律之内也在法律之外。

党对法律权威的上述思考，从根本上否定了权力至上的陈腐观念，它有助于解决新中国法制发展过程中的一系列困惑：“权大还是法大”“党委大还是宪法大”“政策大还是法大”“法大还是‘批示’大”等等。

（四）司法独立

当1954年宪法庄严宣布“人民法院独立进行审判，只服从法律”的司法独立原则时，可能根本不会预想到它在1957年反右运动中的厄运。或许当年宪法明确规定这项社会主义的重要法治原则，并非把它作为新中国构建法治机制的支柱来加以考虑，而仅仅看作一项并不那么重要的工作规则，以至于“司法独立”长期以来没有得到真正的保障。

历史仍然给党以深刻的启示：过去20多年司法的不独立，使法院和检察院无法成为维护社会主义法律公正性和权威性的法律组织或物质力量。有鉴于此，党在十年法制发展过程中，一直把“司法独立”作为法制建设的极为重要的目标加以倡导。

1978年，党的十一届三中全会公报倡言：“检察机关和司法机关要保持应有的独立性。”在此政策和精神指引下，尽管1978年宪法取消了1954年宪法中的“司法独立”原则，但1979年《法院组织法》和《检察院组织法》还是宣布：“人民法院独立进行审判，只服从法律”；“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受其他行政机关、团体和个人干涉”。1982年宪法又进一步确认：“人民法院和人民检察院依照法律规定独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这就从宪法和法律上否定了“司法独立是‘以法抗党’、‘向党闹独立性’”的极左观念，初步改变了党法不分的体制。十三大也重申“保障司法机关依法独立行使职权”，并将其视为法制改革的重要组成部分和司法改革的中心内容。

司法独立与党的领导，是自1954年宪法确认司法独立原则以来一直困扰法律界和法学理论的重大问题。事实上，它也是新中国保障司法独立必须妥善解决的关键问题。十年来，党不断明确地提出解决这个问题的良方良策：实行党法分工原则。《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（1979年）指出：“党委与司法机关各有专责，不能互相代替，不应互相混淆。”1986年邓小平说：“党要管党内纪律的问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。”十三大也规定按照党政分工的原则，理顺党组织和司法机关的关系，做到“各司其职”。同时，党必须坚持对司法的领导。但正如上述《指示》指出：一方面，“党对司法工作的领导，主要是方针、政策的领导”[390]。因此，各级党委要坚决改变过去那种以党代政、以言代法，不按法律规定办事，包揽司法行政事务的习惯和做法，如取消各级党委审批案件的制度。另一方面，加强党对司法工作的领导，最重要的一条，就是切实保证法律的实施，充分发挥司法机关的作用，切实保证人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使审判权，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人都要尊重法律和司法机关的职权，这首先就是加强党的领导和提高党的威信。1982年新党章也规定党必须保证司法机关“独立负责地工作”。党深刻地阐明：法律是党中央原则批准并由全国人大通过的，因此，司法独立既是党的要求，也是人民的愿望。那种认为服从党的领导就可以违背法律规定的想法是极端错误的。

三、十年法制的全方位拓进

法制作为法治发展的一种外部形态或外化方式，包含着哪些要素和环节，中国法学者的意见远非一致。我们无意介入这些纷争之中。对于十年法制，我们也无意去作详尽的描述，而只简要分析其在立法、司法、律师事业和法观念方面获得的进展，以期初步把握十年中国法的运动和这一运动与其法治指向的关联性。

（一）“法律丰收了”

在十年现代化建设和改革过程中，对法的价值和功能的重新认识，尤其是党的法制思想的变革，首先引起了举世瞩目的立法变化。十一届三中全会公报也要求：“从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。”正是立法这一环节，才能将那些来之不易的认识“物化”为法律条文和人们的行为规则。它是实现法律价值和树立法律权威的起点，也是法律命运的序曲和奠基调。因为立法的广度和深度，表明了法律所涉及或渗透的范围及其对社会发展和改革的调控能力。

立法体制的改革和完善，为立法发展准备了条件。这种改革和完善，是在总结新中国三十年立法实践和借鉴国外有用的立法经验的同时，根据现代化建设和改革开放的需要以及发扬社会主义民主、健全社会主义法制的需要而进行的。它主要包括：扩大全国人大常委会的立法权限；建立中央和地方（含经济特区和特别行政区）的多层次立法体制；加强专门委员会的建设；形成“委托立法”机制——全国人大授权国务院在经济体制改革和对外开放方面制定符合宪法和法律的行政、经济法规（暂行条例或规定）；立法体制和立法活动初步实现制度化、法律化；社会公众开始参与立法过程（全民讨论）等。

在不断改革和完善的立法体制基础上，十年立法行动，规模之大，成绩之著，是几千年中国法制史上前所未有的，在世界法制史上也是不多见的。通过几次大规模的立法行动，[391]人民共和国的法律基石，初步奠定，“以宪法为基础的社会主义法律体系初步形成”。在十年左右的时间里，正如全国人大的一位农民代表所说：“这几年不光农业丰收，法律也丰收了！”法律丰收表上列举着：

从十一届三中全会到1988年，全国各级各类立法机关制定颁布的法律、法规、条例等1760多件[392]：全国人大及其常委会制定颁布的法律约80件，修改、补充的法律及有关决定58件；国务院制定颁布的行政法规约550件；各省、自治区、直辖市制定颁布的地方性法规1081件。其中，1982年颁行的新宪法，是社会主义民主与法制发展的重要里程碑，也是十年法制发生历史性转折的标志。

在上述法律统计中，经济立法最为引人注目。中国经济体制改革的先行和“以经济建设为中心”的现代化战略，必然推动十年经济法制包括经济立法的兴盛和繁荣。全国人大及其常委会通过的法律的60%，国务院制定的行政法规的70%，都是调整经济关系和经济活动的立法。在地方性法规中，财政经济法规一般也是居第一位：1979年至1985年占38%，1986年占32.9%，1987年占39.3%。1985年，中共中央提出：要加快经济立法，力争在“七五”期间建立起比较完备的经济法规体系。据此，在《国务院“七五”期间立法规划》（1987年4月20日）中，立法工作重点有五个方面，其中四个方面——增强企业活力、形成和完善市场体系、国家实行间接控制、涉外经济——是经济立法；在11类立法内容中，涉及经济立法的至少有7类。可见，十年立法一直把经济立法放在最显著的位置，并为此投入最大限量的注意力和精力。

刑事法律也备受重视。1979年制定刑法和刑事诉讼法之后，1982年通过了关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定，1983年通过了关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定以及有关修改刑事诉讼法的决定，随后又通过了关于惩治走私罪的补充规定和关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定。在森林法、环境保护法、商标法等法律中还规定了有关追究刑事责任的条款。

有关国家机构组织和活动的立法，也受到重视。十年来，民主与法制的发展和初步开启的政治体制改革，使国家机构组织和活动的立法发展很快。主要是制定或重新制定了全国人大组织法、全国人大及其常委会的两个议事规则、国务院组织法、人民法院和人民检察院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、民族区域自治法以及难以计数的有关公安、司法行政、民政、国防和国务院其他部委的组织方面的法规、条例。在地方性法规中，地方政权建设和公安司法检察方面的立法，仅次于有时甚至超过经济法规。

此外，十年立法行动还渗透到公民民主权利、民事、行政、劳动、科学技术、文化教育、体育卫生、社会保障、自然资源、环境保护等非常广泛的领域，并已取得不同程度的进展，尤其是制定了民法通则、民事诉讼法、行政诉讼法、义务教育法等。

十年立法的发展，充分展示了当代中国社会法律化运动的壮丽画卷。法律不再处于社会生活的边缘，而是渗透到社会生活的深层结构，从而逐步构成社会生活的主导模式。这意味着，党的法律主导性思想正在实现，偏重惩治而轻视保护或重刑轻民、以刑为中心的法律格局已有了根本性转换，具有现代特征的法律体系的大厦也已初具规模。它基本上结束了50年代末期以来的“无法无天”和“无法可依”的历史局面。

但是，十年法制发展是在多重矛盾或冲突中起步和推进的。传统的法律形态不仅已固定化为人们的行为模式，而且内化为人们的意识观念，非一日之功即可革新。现代化建设和改革开放亟待法律导向和护航，但我们对现代化建设和改革开放的固有规律及其历史逻辑还缺乏全面、系统的科学认识。法制建设必须取消和改变旧的社会秩序，并建立新的社会生活结构或有序化模式，但又不能脱离现实的中国国情。凡此种种，都不能不制约着十年立法的发展过程，使立法不尽如人意。

“无法可依”的状况并没有完全改变，某些社会生活领域法的空白尚未填好，如影视、基本建设、新闻出版、体育；有些方面的立法还很薄弱，如保障公民宪法权利与自由的立法多年来进展缓慢。已有的立法缺乏科学的配套机制。一方面，属于“龙头”性质的法律如企业法出台后，相应配套的法律却没有及时制定，从而形成立法脱节，而这不仅导致已出台的法律引导、约束人们行为的功能软化，而且造成有法不依、执法不严的严重现象。另一方面，法律法规之间的矛盾或抵触也时有发生，甚至一些法律、行政法规的规定，被部门、行业或地方制定的实施细则或规章所否定。立法过于简单化、原则化，缺乏可操作性，不仅使守法者不知其确定的行为界限，而且也使执法者随意取舍和解释，或给执法造成困难，形成立法与守法、执法的脱节。上述立法与改革的脱节，立法与立法的脱节，立法与守法、执法的脱节，在很大程度上反映了更深层次的问题，即立法指导思想的偏误。如“成熟一个制定一个”，宁简勿繁，“保护自由权利与管理（限制）并举”或“以管理为主”等立法指导思想，难以使法律摆脱立法滞后与改革、民主化发展进程所造成的困境。因此，中国立法改革，首先必须转换立法指导思想，提出和确立新的立法指导思想，如“需要一个制定一个”，“坚持可操作性原则”，“以保护自由权利为主”（不排除在此前提下的必要的“管理”）等。

从根本上来说，法律有力地参与社会改革进程，并向社会生活结构渗透，都取决于立法机构的主动性和紧迫感。立法体制和立法行为的改革，也受制于这种主动性和紧迫感。

（二）司法的重建与改革

这里的所谓“司法”大致上包括法院和检察院两大部分。司法的使命和职责，即维护法律的至上权威和尊严，并通过公平正当的程序来实现法律的正义性。它是由司法在法治状态中的地位、角色所决定的。中国十年来的大规模的立法行动，使法律权威的保护和法律正义性的实现，成为法制发展过程中十分突出的一个焦点。换句话说，十年富有成效的立法活动，迫切需要正规化的、完善的司法，以保证法律的实现，或使法律成为不可侵犯的力量。苏联法学家雅维茨在论及立法与法的实现的关系时说：“在广泛立法的条件下具有发达的法律形式，法律的实现获得了特殊的意义。国家机关的法的创制活动越积极，法律的实现的迫切性程度就越高。”[393]而只有强有力的司法，法的实现才能获得最后的、有效的保障。

中国十年司法实现自己的使命，履行自己的职责，首先是从重建和革新组织开始的。1978-1980年，人民法院和人民检察院都处于恢复、重建时期。随之，它们都根据民主法制建设、现代化建设和改革的需要，进行组织调整和扩充。人民法院从1979年4月起设立经济审判庭，到1986年，全国3400多个法院已有97%以上设立了经济审判庭。人民检察院也建立了相应的经济检察机构。1982年民事诉讼法（试行）始建行政诉讼制度，目前已有120多个法律、法规规定了行政诉讼内容。人民法院为了积极开展行政审判工作，从1986年8月始，创建行政审判庭。截至1989年3月，全国已有26个高级法院、242个中级法院（占中级法院总数的63.5%）、1154个基层法院（占基层法院总数的39%）建立了行政审判庭。1988年9月，最高人民法院行政审判庭也宣告成立。多年来，人民法院受理了大量的告诉、申诉来信，并由法院信访机构处理。这种信访机构是仿照行政机关的信访机构设置，并按行政性工作程序办事，它已不适应加强法制和建立人民申诉制度的需要。因此，1987年9月，最高人民法院成立了告诉申诉审判庭，至1987年底，四川、山东等高级人民法院也先后成立了告诉申诉审判庭。此外，十年来还设立了许多专门的法院和检察机构。

法律向社会生活各个领域的功能扩张，不仅不断要求设置新的司法组织，而且要求有一大批合格的或精良的司法人才：如果司法组织拥有这样一支法专家队伍，那么司法就可能成为法治的支柱。所谓“合格”，包括坚定的政治立场、博学多才（主要是熟谙法律和法律学说）、忠实于法律的职业道德、大无畏的不惜以身殉职的勇气等。十年来，中国司法从多方面努力造就一大批合格的法官和检察官。自1978年恢复法学教育以来，法学教育得到了迅速的发展，并已输送了2万多名高等法律专门人才，其中很大一部分进入司法领域。政法干部培训已形成多形式、多渠道的完整网络，从1980年至今，已培训政法干部50余万人。1985年，最高人民法院创办了全国法院干部业余法律大学，1988年已毕业29万多名。1988年创办中国高级法官培训中心和高级检察官培训中心。据统计，到1989年3月，全国法院干部队伍中具有高等学校毕业学历的人数占30%。[394]

司法组织和司法人员的司法活动，必须有一整套引导、约束机制，这就是社会主义司法原则、司法制度和诉讼程序。十年司法发展，一方面恢复了50年代中期的一些原则、制度和程序，另一方面又依据新时期社会主义民主与法制发展的经验，创造了某些新的原则、制度和程序。其中对社会主义法治进程具有重大意义的，主要是：国家的审判权和检察权由人民法院和人民检察院依法独立行使；公民在运用法律上一律平等；以事实为根据，以法律为准绳；公开审判制度；辩护制度；正当法律程序。

在十年司法发展的过程中，司法官们既有无权力的困惑，也面临权力的考验。“无权力的困惑”，即依法办事难，甚至想不惜以身殉职也难（被撤职了）。行政长官命令法院，干预审判工作，并非新鲜事情。办案经费太少，以至于有的法院曾挂牌告示：“因无办公经费暂停办公。”困惑的根源在于司法独立原则没有始终如一地坚持和保障，司法财政也控制在行政领导手中。[395]“权力的考验”则是指司法官如何运用手中的权力，是捍卫法律，匡扶正义，惩治邪恶，还是违法乱纪，徇私舞弊，以权谋私？有少数人经不住这样的考验，结果走向罪恶的深渊。[396]这不仅败坏了社会和司法领域的风气，而且损害了司法机关作为执行法律、保护法律的职能部门的权威，使社会公众对司法机关产生不信任感和失望感，从而失去对法律的信心和支持。长此以往，民主法制建设的成果就有付之流水的危险。

（三）寻求发展的律师业

当古罗马社会的“辩护士”诞生的时候，那些对西方法制文明作出过重大贡献的罗马法学家大概不会想到，以“辩护士”为前身的近现代社会的律师，成了其法治的重要组成部分和支柱之一。律师，是法律及其学说发达的产物。“‘辩护人’的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情，因为随着法律程序本身以一种高级形式发展和在法律制度需要以理论的形式加以阐述之时，那种通晓司法过程并能向普遍的人们说明这些程序的专业顾问和专家的发展就成为必不可少了。”[397]在现代社会，律师已不仅为诉讼当事人提供法律帮助，而且为企业（公司）、政府甚至立法机关提供咨询意见，同时还阐述法律学说、传播法律思想，有时还推动法律改革。

新中国的律师业是50年代中期开始试验并创建的。但1957年之后，律师制度因横遭批判而夭折。近十年中国社会的法律化运动，既使法律开始成为社会政治经济生活的主导模式，从而渗透到国家机关、企事业单位、社会团体和公民个人的行为与生活之中，也使法律真正进入法院而为处理诉讼案的最高准则。这就需要律师为国家机关、企事业单位、社会团体和公民提供必不可少的法律帮助和法律服务，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。

十一届三中全会以后，律师制度得到恢复和发展。1980年颁布的《律师暂行条例》，奠定了近十年律师业不断发展的法律基础。据统计，截至1988年底，律师已增加到2.7万多人，律师事务所（法律顾问处）3300个。各省、市、自治区相继成立了律师协会，中华全国律师协会也已正式成立。

在律师业恢复和发展的过程中，已越来越显示出捍卫民主法制和促进现代化的重要作用。从1981年到1987年，全国律师共办理刑事辩护81万多件；民事、经济诉讼代理60多万件；非诉讼法律事务18万多件，解答法律询问782万件；代写法律文书169万件。同时，有7.4万多家企业、一些省市政府和一大批地、市、县政府聘请律师担任法律顾问。

正如十年法制处于改革中一样，律师业也在改革传统的体制：实行以专业律师为主，有条件地发展兼职律师和特邀律师；建立乡镇法律服务所；实行全国律师资格统考，律师资格与律师职务分离；等等。近年来，开始改变国家统包律师事务所的做法，试行合作制律师事务所。1980年底统计，全国已有21个省、自治区、直辖市建立了34个合作制律师事务所。私人律师事务所也破天荒地出现了。

律师业的发展，并非一帆风顺。律师制度的历史遭遇，对刑事辩护的“左”的认识，使律师业步履维艰。律师人数太少，固然限制了律师业的勃兴，但尤其令人忧虑的是，即使在法律界，对“律师制度是社会主义法律权威性和司法活动正当性的重要保证”，“律师业的兴盛是社会主义法制（法治）真正完善的重要标志”，“被告人的辩护权利不可侵犯”，“律师依法执行职务，受国家法律保护，任何单位、个人不得干涉”等，也远未获得共识。律师法制也不健全，从而不能有效地维护律师的合法权利。因此，在实践中，律师因刑事辩护而受到非议和迫害——被停职检查、撤销职务、开除党籍、调出律师队伍，赶出法庭，甚至被带上手铐，捆绑游斗殴打等——的事例，不时见诸报端。

律师业必须走出困境。中国社会的进一步法律化和法律对改革的更大规模地参与，将使社会对法律帮助和法律服务的需求大大增加，因而律师工作将成为社会法律生活的不可缺少的重要组成部分。但只有通过改革，律师业才能满足社会需求，促进自身的勃兴。一支数十万人的律师大军，一部详细完备的律师法，一套能保证律师制度不出现反复或停顿的政治-法律体制，或许正是中国律师业的希望。

（四）觉醒与困顿中的法观念

如果我们把“公民”看作一个法律实体，那么就可以说存在一种“公民法文化”。它不仅包含公民法律形态，即关于公民的法律概念、原则和制度，而且也包含公民法观念，也就是公民对整个法制、法治及其自身法律形态的认识、态度、情感和评价。

严格地说，公民的法观念是法律意义上的公民或作为一种法律概念的公民的观念形态。没有法律意义上的公民，当然谈不上公民法观念。因此，这种观念只有到了近现代社会和近现代法律条件下才能形成和模式化。但是先前的传统法文化总是要历史地积淀于公民法文化，特别是法观念之中。

在十年法制之前，我们拥有一种公民法律形态（尽管很不完善），但缺乏具有现代法观念的公民即成熟的公民。中国革命的胜利可以使法律形态通过制度、规范的变易轻易地加以更改，但传统的法观念却绝不可能在一个早晨荡然无存，新的法观念也绝不可能在一个早晨就奠立和形成。这决定了新中国长期以来公民法律形态和公民法观念之间的怪悖。而这种怪悖正是新中国法制最终在“文革”中走向悲剧的原因之一。

伴随着十年法制的发展，尤其是社会的法律化运动，中国公民的法观念开始觉醒。这种觉醒并不是说12亿中国人都意识到自己作为现代法律意义上的公民的存在，也不是说12亿中国人都具备了一定的公民意识。而是说，公民意识作为公民存在的观念形式，已受到一些人的重视；一部分公民，主要是那些文化水平较高和自主性较强的公民，开始用法律语言来分析社会的某些现实，也根据法律去评价人们的社会政治行为，在自己的权利受到侵犯时，懂得依靠法律加以保护。如各种权益纠纷案件的增加，[398]在一定程度上反映了人们对权利的珍惜和对法律的尊重和信赖。尤其是“民可以告官”的观念正逐步得到公民的认同，有些公民还状告政府或与政府在法庭上一决雌雄。[399]

公民法观念的觉醒，也最终导源于改革。改革既要更新社会政治经济体制，也要改变人们的行为方式和思想观念。从法观念上来说，改革对法治的内在需求，以及改革所引起的法律化运动，都冲击着传统的不重权利和法律的人治观念，并促使现代法观念在社会生活各个领域的扩散或渗透。事实上，十年来公民法观念的觉醒，就是改革包括法制改革的重要成果。

在改革的大背景下，中国领导层始终强调对公民进行法制教育，以增强公民守法护法的观念。“加强社会主义民主和法制的建设根本问题是教育人。……要在全体人民中坚持不懈地普及法律常识，增强社会主义的公民意识，使人们懂得公民的基本权利和义务……”[400]其中尤其要加强宪法的宣传：“宪法通过以后，要采取各种形式广泛地进行宣传，做到家喻户晓。十亿人民养成人人遵守宪法、维护宪法的观念和习惯，同违反和破坏宪法的行为进行斗争，这是一个伟大的力量。”[401]宣传法律最引人注目的，是“把法律交给十亿人民”的具有战略意义的法律启蒙运动：1985年中共中央和国务院发出通知，要求用五年左右时间向全体公民基本普及法律常识，全国人大常委会也通过了《关于在公民中基本普及法律常识的决议》（1985年11月22日）和《关于加强法制教育维护安定团结的决议》（1987年1月22日）。随后，普及法律常识的活动全面铺开并不断深入进行。如到1986年底，全国约有3亿公民参加了有组织的法律常识学习，全国95%以上的中学、85%以上的小学都开设了法制课，参加学法的中小学生已达1.5亿人，大专院校也已逐步开设法制教育课。普及法律常识的活动，使全体公民学法、知法，增强了民主法制观念和公民意识。

当然，十年来，公民法观念并未真正实现变革。由于源远流长的中国封建法文化远未肃清，新中国前三十年又形成了轻视法律或以言代法的习惯，所以当十年法制开始的时候，一方面迫切需要变革传统的法文化，另一方面又受制于传统的法文化，使公民法观念的觉醒处于一种萌动状态而未能酿成根本变革。同时，普及法律常识主要的指导思想是预防和减少犯罪，增进社会安定团结，因而，主要强调“学法”“知法”和“守法”，而不太重视权利、自由观念的启蒙和法律权利内容的普及。这种偏误使这场法律启蒙运动也没有实现公民法观念的变革。

公民法观念的觉醒和萌动，给十年法制的发展和改革注入了一种活力，而尚未根本变革的公民法观念似乎作为一股暗流，在更深刻的意义上和更久远的历史中对法制的发展与改革起一种阻抗作用。

第十三章　十年法制：法治发展中的冲突

任何事物的发展都有一个过程。中国的十年改革是一个过程，十年的法制建设也是一个发展过程。这有两层意思：其一是说，十年法制的发展并不是绝缘于新中国前三十年历史的，也不是完全脱离整个中国历史以及历史所造就的国情而自行发展的，它有发展的土壤、环境和根基。其二是说，十年法制的发展是“旧”与“新”的碰撞，是一种由旧向新的转化过程。这个过程所表现出来的是，传统的法制模式正在逐步破裂，新的法制模式正在逐步成长，形成了一种“新”“旧”不能完全接合的“断裂层”。在这个“断裂层”里，“新”与“旧”互相胶着一起，发生一定的碰撞和冲突。主要表现在：一方面，一些陈旧的观念、意识以及原有体制中的不利因素正在萎缩而与新的法制实践发生冲突；另一方面，表现在旧的落后的观念形态所发生异变与新的法制实践发生的冲突。

每一种事物的过程都不可能避免矛盾和冲突。纵向反思十年法制这一历史过程，法制实践无不在矛盾的冲突中表现出来。十年的时间在历史的长河中虽算不上什么，但这十年，教给中国人几十年甚至上百年不曾学到的有益东西。十年法制与改革本身一样，并非一帆风顺的。我们在接受了十年改革和十年法制的丰硕成果的同时，也接受了改革与法制建设充满着矛盾和冲突的这一不能摆脱的过程。从某种意义上讲，这种收获比一般物质性的收获更为重要。矛盾的冲突是前进与契机的统一：它既意味着一种巨大的欲将我们滞后的危险，又意味着一种克服困难、摆脱困境步入前进坦途的契机。我们基于这种认识，怀着充满信心的希望，在回顾十年法制取得的伟大成就的同时，反思十年法制的过程所内含的冲突因素以及这种冲突对于中国步入社会主义法治所具有的意义。冲突是法治发展中的冲突，是中国走向社会主义法治之路的原点和张力。

一、冲突之一：传统法文化与法治发展的冲突

早在1980年8月，邓小平同志在《党和国家领导制度的改革》的讲话中就高瞻远瞩地提出了“继续肃清思想政治方面的封建主义残余影响”的任务。他说，这个任务，过去因为我们对它的重要性估计不足，以后很快转入社会主义革命，所以没有完成，现在应该明确提出这个任务。遗憾的是，由于种种原因在法制建设领域并没有足够地认识这个问题的重要性，使得传统法文化中的封建因素在一定程度上仍然顽强地生存着，与法治发展形成了尖锐的冲突。

中华民族曾以其辉煌灿烂的古代文明赢得了世界人民的尊敬，并成为人类历史上四大文明古国之一。中国文化历史悠久，源远流长，连绵五千余载而不断，在世界文明史上举足轻重。作为中国传统文化重要组成部分的法律文化也有过光辉的历史，以唐律为代表的中华法系曾远征异国他乡，在世界法文明史中占有重要地位。但是，与整个传统文化相比，作为传统文化组成部分的法文化，有着自己的内在规定性。与封建制度紧密联系的传统法文化，除了远离封建制度的一些积极因素（这些积极因素凝聚着中华民族的智慧和经验，是我们珍贵的法律遗产。因而加以合理运用是能够参与我国社会主义法治文化建设的），其主体仍是具有封建性的，正是这些消极因素对现实法观念产生了不利影响，与法治发展形成尖锐冲突。主要表现在如下几个方面：

第一，中国传统法文化中的重礼轻法、重德轻刑与法观念的冲突。在中国传统法文化中儒家学说占据了重要地位。儒家自孔孟始就推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，儒家之“礼”以伦理为中心，以家庭为本位，以等级为基础，主张“出礼入刑”。因而在礼德与法刑的关系上，德礼为本，法刑为末，德礼为长久之术，而法刑为一时之用。在礼、法、德、刑的价值关系即“德主刑辅”。“出礼入刑”“德主刑辅”是历代封建统治者竞相标榜的口号，轻刑、慎刑也是广大人民群众的迫切要求。然而，在现实生活中，封建法律的残忍和司法的武断专横，又激扬着人们对“德”和“刑”的逆反心理，人们厌法、贱刑，因而重礼轻法、重德轻刑又塑造了一种道德型人格，并积淀为一种顽强的心理意识。这种道德型人格，重德轻法的心理意识成为我们今天厉行法治的心理阻力。

第二，“治人”高于“治法”的法文化传统与形成中的法治观念的冲突。就其主流而言，中国法文化传统中缺乏“法治”的因子，而具有浓厚的封建意识。儒家思想作为中国封建社会的正统思想，是力主“治人”高于“治法”。孔子说，“为政在人”，“其人存则其政举，其人亡则其政息”。国家治理得好坏，只能寄希望于“道德高尚”的统治者。所以“治人”总比“治法”为高，世有能致治之人，无自动致治之法。于是荀子的“有治人，无治法”成为一种普遍为人们接受的法律准则。虽然，法家也曾提出过“治法”高于“治人”，但法家的“治法”实际上是以严刑酷罚为特征，以专制为依托的“刑治”。因而，这种“刑治”更加强化了“治人”高于“治法”的认同意识。邓小平同志曾指出：“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少。”[402]这种“治人”高于“治法”的传统仍存在于今天许多人的观念之中，它不仅积淀到了一般社会大众的意识结构中，而且残留于一些干部的潜意识结构之中，影响着社会生活的许多方面。在法律中反映较为强烈的“以言代法”“以权代法”“任人唯亲”现象，就是这种传统的遗患，与形成中的法治观念产生了激烈的冲突。

第三，中国传统法文化中的“和为贵”“忍为上”的厌诉心理结构与现代法文化中的诉讼意识形成了尖锐冲突。“官府衙门八字开，有理无钱莫进来”，“一场官司十年仇”，这是被人们广为接受的祖训。在古代中国，由于家族组织的普遍存在，并具有国家认可的基层行政和司法功能，法律上的纠纷多诉之于家族的调解，以尽量避免对质公堂，而谋求一种体面的符合宗法人伦的解决方式。因而，自古以来，轻讼、厌讼成为人们的价值取向。在古代，把帮讼者称之讼棍，这是儒道互补的传统人格使然，是传统法观念一体两面的表现。这种贱讼、厌讼观念至今深存于公民的心理结构，成为法制现代化的巨大阻力。

第四，中国传统法文化中的“以义为上”的价值观与现代权利观念的冲突。中国古代社会中商品经济始终没有得到长足的发展，人们的商品意识淡薄，贱商意识浓重。没有发达的商品经济，就不可能有像样的民法，也就不可能有健全的民事权利观念。因而，与宗法性农业经济相联系的法规范也是强制性、义务性规范为多，缺乏授权性规范。这种特性又强化了人们对法律的恐惧心理以及贱讼、厌讼的价值取向，但这不等于说中国传统法文化中没有“权利”的存在，而只是说这种“权利”是与义务分离的，没有形成具有现代意义的权利观和义务观。

第五，中国传统法文化中的“清官”心理与现代法治发展的民主意识的冲突。中国的传统法文化是由中国封建社会的宗法农业经济培育起来的，法文化的重心是重“治人”而非重“治法”的。因而无论是哪一个社会阶层，都容易把自己的命运寄希望于“圣君圣贤”。“清官心理”是重“治人”的法意识的派生物。由于受几千年来这种“清官政治”的影响，再加上商品经济不发达造成的愚昧和守旧，即使在今天人们的自主观念和民主意识也一直没有得到完全的发育。社会主义的法治是以社会主义的民主为基础的，没有自主的意识、民主的观念，社会主义法治也就不可能实现。“清官心理”的存在，一方面与我们的商品经济不发达有关，一方面也反映了传统法文化中消极因素的惰力。

第六，中国传统法文化中等级观念与现代法治发展中的“法律平等观念”的冲突。“重礼轻法”是中国传统法文化的核心。儒家的“礼”是重尊卑贵贱的。《左传》说：“天有十日，人有十等。”“各位不同，礼亦异数。”可见“礼”讲的是名分。儒家讲天尊地卑，阴阳五行，其目的不外乎是要说明等级制的永恒性和合理性。先秦法家虽反对君主以外的贵族世袭制，但不反对等级，所谓“刑无等级”，实际上并非讲的法律平等，至多只能算作法律上的“公道”。然而，“刑不上大夫，礼不下庶人”实际上成了一条不成文的规定。社会主义法治倡扬的是“法律面前人人平等”，这要求对合法权利的保护和对违法行为的惩处援用同一的法律标准，它是基于现代社会中人与人之间平等关系而产生的一种新的法意识。但是，传统的惰性作用使得法治理想与现实形成了很大距离，司法实践中“党票抵罪”“职务抵刑”等事件仍时常见诸报端，成为厉行社会主义法治的严重障碍。

第七，中国传统法文化中的“重刑轻民”因素与法治发展的冲突。极不发达的宗法农业经济培育了中国传统法文化的伦理道德性，也形成了“重刑轻民”的心理定势。中国传统的封建制度抑制商品交换和流通，加上严酷的专制统治，使得中国古代社会中的商品经济始终没有得到长足的发展。人们的商品意识淡薄，贱商意识浓重。以“商”为“利”，以“利”为“罪”，成为古代中国人在价值取向上的一种共识。“君子喻于义，小人喻于利”与法观念中的“重刑轻民”是两种不同的表现形式，共同反映了民法观念的淡漠。这种“重义轻利”的价值共识以及“重刑轻民”的法观念与社会主义法治的要求相悖，“重义”就会因受情义影响而淡化法的作用，进而形成一种“义务本位”；“轻利”就会使人们漠视甚至放弃自己的权利；“重刑轻民”就会使社会主义民事法律关系的合理调节受到影响。社会主义法治要求既要积极履行法定的义务，又要积极实现权利；既不能忽视刑事制裁的功能，同时又要重视公民民事权利的行使和实现。

法国著名比较法学家，达维德说过：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”[403]作为资产阶级的一名法学家，达维德教授的这个观点未必正确，但法文化的民族性确实存在。应该看到，中国传统法文化曾给我们民族和国家增添了光彩，也为之设置了障碍；它向世界传递过智慧之火，也造成了中外沟通的种种隔阂；它是一笔财富，同时也是一种包袱，它同世界上任何一种法文化体系一样，有进取的一面，也有守旧的一面；既有积极的因素，也有消极的因素。对于传统法文化中好的东西，我们应积极地发扬光大，使其尽可能地参与社会主义法治的构建；对于传统法文化中的守旧、消极因素应坚决地予以抛弃。对正向社会主义法治迈进的现代中国人来讲，更为重要的是应对自己的法传统有一个清醒的认识和估价。中国传统法文化中的消极守旧因素并没有随着新中国国庆的礼炮隆隆声而烟消云散，它作为一种惰性力量始终在阻碍着我们社会主义法治的建设进程。因而，随着中国社会的改革和法制的建设进程，对传统法文化进行一次清理与反思是很有必要的。很难想象，我们这样一个传统悠久的民族和国家，在没有理清自己传统的法文化并建立起新型的社会主义法律体制的情形下，能够健全社会主义的法制。更难想象，在一个没有认清自己传统法文化的优劣和利弊、理清传统法文化脉络的情形下，能够实现社会主义法治。背靠历史，正视现实，我们应清醒地认识到，传统法文化既是我们攀登社会主义法治高峰的沉重包袱，同时又是这一攀登的阶梯。总之，以清醒的历史感和时代感，回顾、思索、揭示、评价我国社会主义法治发展已经带来的传统法文化的矛盾冲突，探寻中国社会主义法治的发展方向，是每一个法学工作者不能忽视的问题，也是本文所企求的初旨。

二、冲突之二：传统道德观与法治发展的冲突

在法治结构里，道德价值始终占据着重要地位。法治不但需要权力的支持，而且更需要道德的支持。这是法治作为一种价值实体不同于一般“法制”的关键所在。一种特定的法制既可能是合乎道德的，也可能是不合乎道德的。因而，法制作为一种法的现实“实证”状态与道德价值之间并无直接的联系。换言之，“法制”虽然能够得到道德的支持，但有无道德支持并不影响“法制”的现实存在。如，第二次世界大战期间的德国法西斯法律，其法律是以屠杀和迫害犹太人以及为纳粹利益服务为主要内容的。从道德价值上认识这种法律，毫无疑问，它是违犯正义原则的。但是，这并不妨害法西斯法作为一种“法制”的存在。与此相反，法治作为一种目标，它必须内含道德价值，依靠道德力量的支持，否则这种“法制”就称不上“法治”。

在目标层次上，法治不但追求法律的实效，而且更重要的是追求道德价值的实现。从内在性上讲，法治不仅仅意味着法律体系的完善、法律效果的优化和法律功能的极大化（当然，这也是法治的重要方面），而且决定为法治的尺度更是一种道德价值的实现。在这里，如果说，任何一种法制的存在都在不同程度上追求一定的“法律的正义”的话，那么，法治之所以能称为法治就在于它首先追求一种“正义的法律”。[404]因此，法治与道德价值紧密联系，须臾不可分离。

一方面，与此相联系的道德观对法治的发展必定具有制约作用。这种作用主要表现在：法治的发展必然有相应的道德观相伴随，两者在趋向上保持协调或平衡。另一方面，一种相应的合理的道德观对法治的发展必定具有推动作用，而一种滞后的道德观的存在也必定对法治发展起阻碍作用。在法治的发展史上，一种特定的法制向法治的转变首先就是道德观的转变。在近代西方，当封建法制逐渐式微并由此向资产阶级法治过渡的过程中，在意识形态领域为之铺平道路的是道德观念的转变。14世纪的文艺复兴带来了人的主体道德观的诞生，几乎与此同时的罗马法复兴又为之带来了以个人为中心的道德观的形成，这种道德观对于近代资产阶级法治的发展无疑起了推动作用。

综观我国十年法制的建设过程，社会主义法治的发展面临的正是一个由传统道德观向新的道德观过渡的过程。在这个过程中，传统的道德观已开始脱落，并在一定程度上为我国社会主义法治的发展准备了条件。但在总体上，传统的道德观并没有完全消失，新的道德观也没有完全形成，在两者相互胶着的状态下，法治发展内含着一种深刻的冲突。这种冲突一方面表现为传统的道德观与法治发展的冲突；另一方面表现为传统道德观在特定条件下发生的异变状态与法治发展的冲突。

人们可以依据不同的标准，从不同的角度对中国传统的道德观提出许多不同的评说，从而揭示出传统道德观的不同客观内涵。本书无意对整个中国的传统道德观进行界定和分析，仅从有关法治的部分提出一点线索。当然这种分析是不全面的，由于论题以及篇幅的限制，在此也只能如此而已。我们认为，中国传统道德观主要包括两方面内容：一方面，紧紧围绕个人与社会、个人与家族、个人与国家、个人与团体等价值关系而展开；另一方面，紧紧围绕“理”与“情”而展开。在这两个方面中，第一方面处于整个传统道德观的核心地位。

围绕着个人与群体的价值关系的中国道德观念早在先秦时代就已形成。春秋战国时期急剧的社会变动和尖锐的利益冲突成为道德观念形成的契机。在社会急剧变动的时代，不但会造就一个社会的社会风貌，而且也会造就出伟大的思想家。春秋战国时期的思想家们各自从自己的视角出发，为后人构筑了不同的道德价值体系。

以孔孟为代表的儒家是古代中国的家族社会所孕育而成的并带有强烈时代色彩的思想家。这些思想家们一开始就跳出了个人与社会、个人与国家的对立思考，而把“群体和谐”作为他们证论的目的和问题的出发点。他们认为，社会安定、有序就是道德价值所在。他们将社会的整体利益作为个人利益的唯一参照物，要求社会的个体成员通过道德修养实现心理与行为的合一，使个体融于群体之中，个体需求应无条件地服从整体需求，从而实际中就难免扼杀个人需求的相对独立性和创造性。把个人与群体的道德价值准则转化为一种关系就表现为：在个人与家庭的关系上表现为父与子，夫与妻。父是群体的化身和代表。“父为子纲”，“夫为妻纲”，“子”与“妻”作为一个独立的个人只能融于“家”（父、夫）中才能体现出其价值；在个人与国家的关系上表现为君与臣、臣与民，应用于父子关系和夫妻关系的一套价值准则，同样也适用于君臣关系和臣民关系。这种道德观经过转化以后，个人与群体的关系也就变为“孝”与“忠”的问题。个人只有孝服家庭，忠诚国家和社会才能带来社会的和谐，才能体现出人生的意义。这种道德观就是个人只能命定地满足社会结构中已预先规定好的地位与权益。孟子关于“恒产”“恒心”的论述就是这种道德价值实质的最好注脚。在儒家的学说中也不乏把眼光投向个体的客观存在的“异端思想”，然而，在儒家整个道德体系面前，这种匆匆一瞥的异想也难逃“天人之分”的樊篱。

每个人既是相对独立的，又是相互依存的。个人无法离开群体孤立地存在，但在阶级社会中，个人作为社会成员的一分子在其中获得生存与发展的机会和结果总是存在着不平等；个体的利益既相互牵连，又相互排斥，存在着对抗和冲突。在与儒家思想相联系的家族社会以及决定这种社会结构的小农经济基础之下，不可能产生“群体必须满足个人全面发展”的观念，个人的主体创造性和独立性也不会受到高度重视，与此相联系的也就不可能产生“个体权利”“个体自由”的观念。在中国的历史上也曾产生过以韩非为代表的法家“利己主义”的道德学说。当然这种“利己主义”的道德观与今天我们所说的在重视社会群体利益的同时尊重个体的主体性的道德观有着根本的不同。以韩非为代表的法家“利己主义”是对那种剥夺大多数个体创造力的病态的封建社会的一种直率的反叛和袒露。他们用冷峻而犀利的笔触对潜藏于人与人关系中的那种掠夺、欺诈、阴谋等“丑恶”进行解剖，把追求和满足自我生存与发展的欲望毫不加掩饰地展示在世人面前，但不能由此错误地认为法家是主张尊重个体主体性的道德论者。实际上，法家的道德学说与儒家学说是殊途同归。在以韩非为代表的法家那里，个人作为独立的主体仍然处于婢女的地位。他们虽然发现了个体的“自我”，然而却被现实的家族社会震慑住了。法家所表现出来的“自我意识”掩盖不住对自我命运难以把握的惶恐，他们发现了个体存在的价值，却没有给个体以独立的地位。在封建的家族社会之下，法家的这种“自我意识”无法与儒家正统的道德观相抗衡。从汉代“罢黜百家，独尊儒术”开始，儒家的道德学说被历代封建统治者看作“正统”的道德尺度，历经张扬，这种道德学说被一般平民大众所接受，并通过不断提炼、沉淀、升华，成为传统道德观的典型代表。

与此相同，围绕“理”与“情”的道德观大约也于先秦时期形成。先秦的思想家们并不都认为“情”与“理”必然冲突，情有善恶，恶情与理冲突，而善情——譬如恻隐之情，不但不与理冲突，而且两者一根而发，感者为理，感物而动者为情。毫无疑问，当恶情与理发生冲突，必须以“理”治“情”。这就是荀子的“以心治情”的主张。荀子所了解的“心”，具有清明、平衡、富有抉择能力的特性。他就人的好利、好声色和疾恶说“性”，是性亦为情，性恶情亦恶。因而人要克制恶情的泛滥必须学习礼，即荀子道德学说中的“隆礼”主张。儒家关于“情”“理”的道德主张到了宋代被理学家发展到了顶峰，并把“理”绝对化。他们的一个基本观念是将“天理”与人欲视为对立，提出了“灭人欲”的主张。在理学家看来，欲和情都是妨害天理存在的，因而要绝对排除情与欲的存在。这种道德观是虚假的。在封建的家族社会里，潜藏于人际关系中的欺诈、自私和掠夺造成了“情”与“理”的冲突，在这种冲突中，不是“理”占主导地位，而是人的“己欲”发挥着主导功能。如果说，在人与社会关系的层面上，以韩非为代表的法家是一种直面人生的非感情化的袒露了封建社会的真实本分的话，那么理学所主张的“天理”就只是一种被封建家族社会扭曲了的虚幻意识。实际上，封建社会主张的“天理”至上，越是压抑人的“己欲”，那么在人的心理层次上所潜在的那种反压抑的冲动就越强烈。正是没有“情”的合法地位，才最终导致了“重情”“说情”的伦理结果。几乎与德国哲学家谢林同时代的戴震（1723-1777），作为一种反叛，他提出了与理学根本相反的道德观。在他看来，“圣人治天下体民之情，遂民之欲，而王道备”[405]。如果为了实现天理而抹杀人情，那无异是“以理杀人”。理与情不但不冲突，而且理就在情欲之中。“理也者，情之不爽失也，未有情不得而理得者也。”[406]他主张以情治理。与传统的理学相比，戴氏的学说更符合中国传统的民情。关于“理”与“情”的道德学说由先秦思想家们倡扬，历经各代思想家和封建统治者的提炼、升华，最终形成中国特有的崇理重情的道德观念。

个人与群体、理与情是中国传统道德观的两条主线。这种道德观与法律观念相关，构成了中国封建法制生存发展的环境和精神支柱。因此，新中国的社会主义法制建设不能不从彻底扬弃中国传统道德观念入手，以便为社会主义法制建设提供新的环境和新的价值原则。建国后，特别是最近十年来，我国在加强社会主义法制的同时，明确地提出了加强社会主义精神文明建设的方针政策。从法治发展与道德观的关系上认识这一方针，更能展示它的伟大意义。实际上，十年来，集体主义、爱国主义的社会主义道德教育，对我国社会主义法治的发展起了很大的推动作用。

然而，传统的道德观念并不会随同封建制度的消灭而自行消失。它作为一种整体虽早已不存在，但作为一种心理习惯或文化心态，几经积淀，其许多消极因素仍顽强地生存着，与我国社会主义法治的发展形成冲突。这种冲突主要表现在两个层次：

其一，个人与群体关系方面的道德观与法治发展的冲突；其二，理与情的关系方面的道德观与法治发展的冲突。

传统道德观中的重群体轻个体的观念虽然受到了无情批判，但它作为一种痼疾仍在影响着我们的价值取向。十年改革在很大程度上改变了过去“吃大锅饭”那种极端平均主义；在政治上极大地提高了公民个人的积极性、创造性，为个体主体价值的实现创造了有利条件。但从总体水平而言，一般的社会大众作为独立的个体受传统“人微言轻”观念的影响，在个体的价值取向上仍处于一种不自觉的态势。事不关己，高高挂起，“顺服”“安分守己”就是这种影响的印证。在实际生活中，这种心理态势不能够预测和把握自身命运时，往往又把自己的一切依附于一种寄托。对群体的依赖心理转化为一种对“清官”的祈求。与此同时，作为独立的个人也就习惯于用传统的观念作尺子来评价世间的万事万物。权利观的淡薄、道德至上就是这一心态的反映。在这一心态的支配下，一般的普通社会成员对自身究竟有哪些合法权利不甚明了，对自身权利遭到破坏往往显得不在乎，更不明白怎样通过法律去维护自身的合法权利，很少从法律的角度去考虑是非，这样一来，法律的尺度往往被道德的尺度所取代，违反道德信条与违法被认作与违法是一个东西。这种传统的道德观与法治的发展形成了尖锐的冲突。

其次，这种冲突也包括新道德受到传统道德观的染指所形成的冲突。

新中国的诞生也意味着道德的革命。建国后，我们在批判传统道德观念和体系的同时，也建立起崭新的社会主义道德体系，集体主义、爱国主义构成了社会主义道德观的核心内容。这种新的道德体系的形成是人类道德的巨大进步，同时也显示了无产阶级自身的先进性和革命性。从一般性而言，阶级社会都不同程度地存在集体意识并通过具体的道德规范反映出来，以维护其社会相对的基本的平衡与稳定。但是，与无产阶级的集体主义相比，这种集体性具有不同的阶级属性和不同的层次性。马克思、恩格斯曾把历史上存在的这种集体性称作“虚幻的集体”。无产阶级的集体意识高于其他阶级的集体意识，而作为共产主义历史长河中的集体主义，在不同的发展阶段其内涵并不完全一样。各个发展阶段的集体主义，反映了当时社会的经济发展水平，并为当时的无产阶级基本任务服务。这是无产阶级集体主义道德观的基本要求。建国后的几十年中，我们国家在党的领导下在加强社会主义道德教育方面取得了伟大成就，但同时也存在着一些失误。在过去特别是受到“左”的干扰最严重的时期，无产阶级的集体主义被看作“一大二公”，把集体主义当作“平均主义”，这样就形成了个体对群体的极大依赖性和惰性。十年改革，我们在批判“左”的错误的同时，在不同程度上恢复了集体主义的本来面貌。在处理个人与集体的关系方面，也注意照顾个体的利益和要求，使个人的积极性、创造性得到了发挥。但是，由于传统习惯的影响，在这方面仍然存在一些问题。我们强调个人依靠集体而忽视了集体依赖个人；强调个人离开社会就不能作为人而存在这一基本事实，却忽视了另一个基本事实，即一个充满活力的社会只能由富有创造力、富有生气、个性鲜明的个人组成。这种片面性导致的结果是把社会从个人抽象出来，作为外在于社会一切个别成员的独立自在的客观实在，这样就容易把集体主义中的个体抽象化、简单化，这从另一个方面反映了传统道德观的影响。这种影响所导致的结果是，虽然法律在数量上急剧增加，但质的方面并没有随着数量的增加而发生根本的改变，法治发展显得不协调。因此，在实践的层次上为个人和社会提供处理两者关系的法治原则和道德尺度，是我国社会主义道德体系急需解决的问题。在这一问题上，马克思主义不仅对个人与社会的相互依赖关系作出了科学说明，而且在不同时期不同的著作中，从各个角度反复论证和强调了个人在社会中的地位和价值。《共产党宣言》中明确提出“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”这一论断。在这一前提之下，马克思、恩格斯从手段性论证了集体对个人发展的作用。在《德意志意识形态》中指出：“只有在集体中，个人才能获得全面发展其才能的手段，也就是说，只有在集体中才能有个人自由。”立足于上述观点，马克思坚决主张：符合人们内在追求的社会制度“应当避免把‘社会’当成抽象的东西同个人对立起来”。这种社会制度实际上“是这样一种现实基础，它排除一切不依赖个人而存在的东西，因为现存社会制度只不过是个人之间迄今所存在的交往的产物”[407]。可见，个人较之于社会更重要，这在马克思主义理论中，既是一个历史主义的事实原则，又是一个价值原则，应为我们所坚持和发展。

再次，传统道德观的异变状态与法治发展的冲突。

我们一再强调，十年改革无论是就整个社会而言，还是就法制建设而言，所取得的成就是巨大的，影响是深远的。在道德领域，传统的道德观念发生了很大改变，社会主义新道德观得到不断加强。然而，问题是十年来，尽管也有富有生命力的新道德因素在生长，但与此同时，由于缺乏得力的措施，并在一定程度上忽视了社会主义商品经济发展和社会主义民主政治建设相一致的新道德教育，再加上国民素质比较低下，因而在传统道德观念脱落的同时并没有形成一种完善的新道德体系，而在一定范围内使传统道德观念发生了异变。这种异变的传统道德观念破坏性更大，对法治发展起着极大的阻碍作用。

美国《商业周刊》发表文章认为，十年改革中国的道德观念发生急剧变化，过去三十年中一直强调的集体利益被现在的实际上的个人利益至上所代替。

香港《华人》月刊的文章认为，中国的十年改革在精神的软体建设上，显得非常错综复杂，看到的是一个相当混乱不清的文明国。中国人变得自私、自利，非常现实主义、物质主义，缺乏公德和私德。

日本《每日新闻》报道，随着改革开放政策的推进，中国人对金钱的态度变得很奇怪。

《美国新闻与世界报道》周刊发表《中国“自我中心的一代”》的文章说，有一位在美国攻读通讯专业的中国留学生所梦想的是拥有录像机、高保真音响设备和小汽车。

香港《明报》认为，大陆近几年来在沿海和旅游开放的城市和地区，娼妓和性病问题日趋严重，败坏道德风气的贩卖色情和营娼必须从根本上解决。上述是西方资本主义国家以及香港地区新闻界对我国现实道德观念变化的分析和评价。当然，由于制度的差异和价值观的不同，他们的分析评价难免有偏颇之处，但也在一定程度上反映了我国道德观念存在的问题的严重性。这种道德观是对传统道德观的极端反叛。这种道德观从一开始就不是从肯定个人价值而产生的，而是从否定集体主义、理想主义而产生的。这种极端的个人主义不是肯定个人价值，而是肯定自己。除了自己，看不到其他的个人。因此，它不具有尊重别人，不损害别人的价值、尊严、自由的道德准则。这种道德实际上是一种以我为中心不受任何道德观念约束的利己主义。法治价值虽然在个人与社会协调发展的前提下，尊重个体的主体价值的发展和实现，但法治并不是一种极端的利己主义的价值实体；法治虽然尊重个人的尊严、权利和自由，但它并不是一种损人利己的怪物。很显然，这种道德观与社会主义法治发展是格格不入的。

在第二个层次的冲突中，主要表现为“理”与“情”的冲突。传统道德作为一种观念形态虽然崇理重情，但在现实生活中，当“理”与“情”发生矛盾时，“情”还是起着决定性的作用，这是一种矛盾的文化心态。作为一种对客观事物体验、认知、价值取向，“理”可以外化为一种客观规则（如法律），“情”又可以外化为一种“人情世故”或“情面”。这两种价值取向是传统道德观中所特有的。世情、人情、私情，“天若有情天亦老”，中国人是重“情面”的，由此形成了一种“情渊”。在历史上，重情被看作一种值得称颂的美德。在《水浒传》的108个好汉中，哪一个不重“情”呢？三国时的诸葛亮深谙情故，知道曹操于关云长有赠袍授马之情，有魏国六员大将被杀而不追究之恩，故意让关云长在华容道对曹操欲擒故纵，以便让他了了这段情债。曹操对关羽的早期“情”最终获益，得到了报偿。关公也落得了一个忠义的名分。对关羽这种顾情忘“理”的做法，百姓们历来没有置微词的。相反，关羽倘若是把曹操一伙砍掉脖子，必落个“白眼儿狼”的坏名声。“情”的另一面就是“面子”，鲁迅先生说面子“是中国精神的纲领”，为了不“丢脸”，“要面子”可以毫不顾及“理”的存在。情是第一，先要“合情”，再说“合理”，这种几千年延续下来的“情渊”构成了中国人抵御“恶”之诱惑的心理防线。

十年改革，我们虽然加强了法律的理性尺度，但是“熟人、同乡、同学、知心朋友、亲爱者、老同事、老部下”，这些40年前毛泽东同志在《反对自由主义》一文中提到的关系不仅存在，而且渗透到远较过去更为复杂的社会生活中。儿子犯了法，可以通过“说情”少判几十年或不判。大家都清楚：这种事有时根本不用老子亲自费神，“老部下”“老同事”只要与之有“情渊”的人就会主动去“关照”。出了事，老子还可以落个“大义灭亲”的美名。在“情”的另一面，还是离不开“情”。据说，有一个被誉为“现代活包公”的执法者，因按照法律惩办了自己上司的儿子，在本单位站不住脚，其他单位也敬而远之，说是“这地界庙儿小，盛不了这种神仙”。当初他的事迹见报，没有不说他骨头硬的，可现在连当初夸他的人私下都说，这小子“二百五”，“不对路子”。一句话，他不知“情”，不用“情”。在这种情形下，法律的权威只是一种虚设，而现实中的“关系网”却成了礼拜的对象。所以，一个平凡的看门人、司机、卖肉的，也懂得如何有效地利用他的“情分”。事实上，许多见诸报端的“腐败现象”正是以这种形式表现出来。这正是建立社会主义法治的一大障碍。法治固然意味着加强立法，但它的第一要义却是“依法而治”。高度复杂的现代社会只有依靠真正的法治才能实现其合理化，而法治本身的实现又是以“法律面前人人平等”的理性尺度为基本条件的，因此，砍掉“情渊”代之以法律的理性尺度是实现社会主义法治的基础。

三、冲突之三：法的实效与法治发展的冲突

法的实效是指法的功能、法的目的实现的程度和状态。它是法的应有价值向现实转化的一种客观结果，是法制在运行过程中对内在精神的坚持、完善和发展，有时也表现为对内在精神某一方面静悄悄地否定。它是作为社会政治、经济事实对内在精神的一种回复，其实质就是法律精神与法制所期求的目标之间的联结，是法制的实际运行和实现。法的实效的主体，即担负着使法得以实现的义务特别是守法义务的人和组织。分析评价法的实效有三个层面的任务：立法目的与法的实效关系的分析评价；执法和司法组织与法的实效关系的分析评价；守法主体与法的实效关系的分析评价。在这三个层面上对十年法制的实效进行分析评价，就会清楚地看到：十年来，与改革的发展同步，中国法制的面貌发生了重大的变化，一个有特色的初具规模的法律体系正在形成，法律日益发挥着重要作用。但从法治目标看，法的实效并不尽如人意。

在立法方面，十年来我们进行了大量的立法工作，但是，立法决策对法制发展目标缺乏整体构想，注重短期效应，因而法制设施不能配套，处于一种紊乱状态。对立法要达到的社会客观效果也缺乏科学的预测，因而一些出台的法律很难对社会的发展和改革起到应有的效用。如，我国所颁布的民事诉讼法（试行）规定，人民法院审理民事案件应当着重调解。这一立法的目的是非常明确的。应当说，“着重调解”是在总结和发扬我国民事审判工作的成功经验和优良传统的基础上形成的，是我国民事审判工作的重要原则和基本方法。这一原则在过去长期的特定环境中，对于减少纠纷、终结诉讼、缓和人民内部矛盾起到了积极作用，对实现社会秩序的安定有着重大意义。

但是，在发展社会主义商品经济的条件下，人们的价值观念、利益观念以及行为机制都发生了很大改变。公民之间、法人之间、公民与法人之间的交往大多体现为以物质财富为核心的权利和义务的交往。该享受的权利不能削弱，应承担的义务也不能推卸，这是社会主义商品经济条件下对审判工作的必然要求。随着改革的加快和深化，民事法律关系范围逐渐扩大，民事交往日趋频繁，权益之争也会相应增多，这就要求法律既要有严格的保护措施，又要及时、准确地实施保护和调整。在这种情况下，“着重调解”作为一条原则在诉讼程序中加以规定，显然不能适应社会发展的要求，因而立法目的也很难达到预期的客观效果。又如，我国现行的公证暂行条例。其明确规定，我国公证的目的和任务是“维护社会主义法制，预防纠纷、减少诉讼”。社会主义的立法目的就是为了维护社会主义法制，公证制度就是整个法律制度中的预防性制度，因而在客观上预防纠纷、减少诉讼都是毋庸置疑的。但是，把预防纠纷、减少诉讼作为公证制度在主观方面的追求目标则似乎不妥。

社会主义民商法律制度是以（公民、法人）权利为本位的。保护公民和法人的合法利益既是整个法律制度的出发点，也是整个民商法律制度的归宿。公证制度是民事法律制度的一个重要组成部分，因而，公证制度的目的和任务应该是维护公民和法人的合法权利，而不是相反或其他的。从客观后果看，纠纷和诉讼并不必然地使社会产生混乱，相反，纠纷和诉讼与社会混乱之间不仅没有联系，而且一定程度上的纠纷和诉讼是一个社会的经济、民事法律秩序稳定的条件。问题在于要把纠纷和诉讼正确地纳入法制的轨道。一个稳定的社会主义法制秩序是通过无数纠纷的产生和解决来实现的。很显然，权利必然在纠纷和诉讼中得到维护，义务也必然在纠纷和诉讼中得以承担和履行。权利、义务的实现是经济、民事法律秩序乃至整个法制秩序稳定的前提。因此，在社会主义商品经济发展的情形下，这种立法的目的很难发挥法律对社会的应有效用。

在执法、司法和守法的环节中，还普遍存在严重背离依法办事原则的现象，许多法律、法律条文、法律规范在实际生活中并未实现或不能实现，法的实效并未充分体现出来。

执法方面，在许多地方，得到执行的法律只占法律总数的百分之一。在各种法律中，刑事的法律和部分民事的、经济的法律得到认真的或较认真的执行；其他法律，包括宪法、部分民事的、经济的法律、国务院行政法规、地方法规等，由于种种原因，有的难以执行或无法执行，有的是人们不去执行，其实际效力受到了严重损害。

司法方面，宪法的许多规定无法加以适用，屡有发生的违宪现象法院无法处理。其他法律中的许多规定也无法适用，如，民事诉讼法（试行）关于检察院对法院的民事审判活动实行法律监督的规定，就因为检察院不介入民事诉讼而无法适用。作为司法依据的主要是刑事、民事、经济方面的法律，而根据这些法律作出的判决、裁定有相当数量难以执行或不能执行。在审判工作中先判后审现象依然存在。

守法方面，发案率大幅度上升。尤其值得注意的是大案、要案上升幅度大，1987年全国发生大案、要案12万起，比1986年上升25%。在各类案件中，经济犯罪和玩忽职守、重大事故案件突出。1986年法院受理经济犯罪案件比上年增长55.5%，其中投机倒把、贪污、偷税、抗税、行贿、受贿、诈骗公共财物等案件都比上年增长两倍。

从上述问题可以看出，我国的法律以及整个法律体制尚不能满足社会改革的发展需要，影响了社会主义法治的发展。法的实效没有得到很好实现固然说明了法律体制的不完善，但最终原因是根源于社会环境。

从经济体制改革过程看，十年的改革是对否定商品经济的再否定的一个过程。这种再否定，是在我国已经建立起巨大规模的公有制经济基础上发生的，因而社会主义商品经济必然是公有制基础上的商品经济。生产资料的公有制保证了社会成员在生产资料面前的平等，同时又能够使社会根据社会生产的内在关系来组织和安排社会的经济生活。但从商品经济的角度看，社会对整个经济生活的调节并不依靠生产资料的所有权，而是凭借经济杠杆、市场机制。这种情况自然影响了法的有效性的实现。以经济法为例，在这种体制下经济法的任务主要内含于这样两个目标：既要保证公有制的财产关系不变，又要肯定商品经济形式，以保证经济过程的优化。然而，经济法无法解决在保证公有制的财产关系和商品经济关系、经济过程优化之间的矛盾。经济发展过程中的冲突，必然影响整个立法过程，因而也就必然影响法的实效的实现。

从法制建设的政治环境看，中国社会主义事业的发展离不开党的领导。十年来，正是在党的领导下中国社会实现了历史性转折。法制建设所取得的成就首先是党正确领导的结果。同时这就决定了要消除法治中的法的实效方面的弊端也需要我们党对自己的组织和成员作出严肃的反思。十年来，在政治体制方面，我们在坚持党的领导原则的前提下，进行了政治体制改革的多次尝试。但是，由于种种原因，政治体制改革引起了一定程度的混乱。一方面，党的领导不但没有加强，而且遭到了很大的削弱，表现为党风不正，某些党员斗志涣散，基层组织瘫痪；另一方面，党政不分、以党代政的问题有时表现得相当突出，国家权力机关缺乏足够的权威。党的文件、党的领导人的讲话在人们心目中比法律具有更大的权威，这又决定了权力机关难以很好地行使监督权。这就自觉或不自觉地形成了社会成员对“文件权威”的共识。著名劳动模范杨怀远及其妻子向法院起诉，状告作家张士敏利用其小说《荣誉的十字架》对杨进行诽谤。对此，上海58名文人联名上书上海市委，要求市委出面调解，保护作家的创作自由。“遇事找市委”反映了一般人的心态，这与我们长期以来的以党代法、党不是领导司法而是直接干预司法有着重要关系。在这种心态的支配下，法的实效很难实现。

同时，有少数组织和党员，特别是领导干部，以自己的作为直接影响法律的实施。有的干部无视法律的尊严和权威，只看到自己的尊严和权威，把自己的权力置于法律之上，以言代法，以权压法。他们有的把法律规定置诸脑后，直接违犯法律的规定，对司法机关的正常工作横加干涉，打击报复检举揭发自己违法犯罪的人。据1988年12月14日《法制日报》的报道，河北省新城县公安局前任副局长王俊杰，因一起普通治安案件的处理上与县委书记韩铁良持不同意见，被以莫须有的“罪名”免职。上半年刚受嘉奖，为荣立集体三等功作出贡献，并出席河北省公安系统先进集体经验交流会的副局长王俊杰，于被免职的当天下午就被派到干景乡报到去了。事隔16天，为王俊杰说了几句公道话的公安局长阴贺祥，也突然被免职。这就是一起“县委书记滥用职权一月连免两位公安局长”的案件。又据1988年10月21日《法制日报》报道：1988年3月8日，安徽省蒙城县检察院刑检一科科长杨明轩酗酒在大街上任意两次鸣枪，寻衅滋事，4名无辜群众被拳打脚踢，其中一人头部被杨用枪砸伤。3月15日，县公安局以流氓罪提请检察院批准逮捕杨明轩，而县检察院没有批准。3月24日，县委书记姜明亮从外地回来，要听取杨案的汇报，在“四长”会议上，当办案人汇报在办理过程中有干扰时，姜明亮当即退出会场。在4月11日的“四长”会议上，姜硬要公安局长放人不成，他就写条子到看守所要求放人。在全然无效的情况下，姜于4月12日凌晨1点20分亲自带领检察长以及杨的胞弟到看守所把人放出。这是一起典型的以权压法的案件。有些党的干部滥用职权，带头违法，不但使法律无法实现，而且秉公执法的人也往往遭到打击和报复。据《法制日报》（1988年10月18日）报道，河南省许昌市工商行政局党组书记、局长依法办案，查出一桩牟利逾百万元的“官倒”大案而被免去职务。在正气压不住邪气的情形下，执法部门、司法机关很难做到依法办事。这就形成了一种恶性循环：某些党的领导干部以权压法直接影响了执法、司法主体的法律热情，而这又是形成守法主体对法律冷漠不信任的心理状态的主要原因，反过来，这种心态的存在又为某些干部以权压法提供了条件。而这一切直接地妨碍了法的实效的实现。

法的实效的充分实现还需适宜的文化氛围。这方面的内容是多方面的，其中具有重要意义并起决定作用的是领导者的法律意识、全社会的法律意识和全民的法律意识。十年法制建设正值我国公民法律意识的“转型”过程，法律意识的发展和变化极不平衡。一方面，随着社会主义商品经济和民主政治的发展，公民的权利观念以及与之相联系的义务观念即依法行使权利、依法履行义务、实践义务观念正处在形成过程中；另一方面，由于传统法观念、道德观念的影响以及现实法制状态中“看法不依”“执法不严”的弊端存在，一部分公民的法律意识极为薄弱，仍处于一种不习惯依法行使权利和履行义务的状态中。有些公民即使在自己的法定权利受到侵害时，也宁愿找领导、托关系，表现出对法律权威的不信任。按常理，一名刑事被告在受到审判时，如果有律师的帮助，那么对案件的公正处理是非常有利的。然而，对几所监狱的犯人进行调查的结果是：在135名被抽查的犯人中，竟有85人没有律师担任辩护人，约占总数的63%。其原因是多方面的，据调查，有的人不请律师是因为害怕请律师会被看作是对公安、检察控诉的不信任，认罪态度不好，不利于对自己的审判；有的不请律师是因为不知道律师是干什么的。调查中，因出于对律师制度的无知而没请律师的，占整个没请律师人数总数的1/8。除此而外，没请律师的还有其他原因，其中重要的是对律师的不信任。上述事实一方面表现出公民法律意识的淡薄，以及对法律的无知或不信任；另一方面也说明了造成这种情形的原因之一是我国法制的不健全。法律意识的薄弱，不知法、不懂法往往又容易导致违法犯罪。实际生活中大量的违法犯罪正是由于对法律的无知。据1988年11月28日的《人民日报》报道，江西省贵溪县前山乡汪家村农民汪小平因杀人罪被宣判死刑后，其父汪万林为了免除儿子的死刑，竟伪造了一份汪小平不满18岁的证词。为了证明这份伪证的真实，汪万林走村串户，到处求签，他走了2县3乡6个村委会，找到645人签名、盖章、按手印。而且签名的人大多数是农民，其中也有少数乡村干部。据查，之所以能够征集到645人的签名，是因为相当一部分人不懂法。有些人不知道这叫伪证，也不知道作伪证犯法，签名者中竟有157人根本就不认识汪小平。这是“法盲”酿成的一场闹剧，也是一场悲剧，不能不引起人们的深思。进一步宣传法律知识，培养法律观念，训练公民参与法制实践的操作能力，特别是培养全体公民的法制观念，使公民普遍养成依法办事、遵守法律的习惯，树立对法律的信任感，自觉地把法律内化为自己行为的最高准则，增强权利观念，强化法律实效实现的社会根基，这是我国社会主义法治发展所面临的艰巨任务。

冲突，作为新旧体制交替过程中产生的一种历史现象，如今正深深地困扰着我国社会主义法治的发展。

复杂的政治、经济、社会和历史原因，使我国的社会主义法治发展无法“毕其功于一役”，而是从一系列的基本法律的颁行实施到《破产法》《企业法》《行政诉讼法》等一系列新型法律（规）的出台；从法律管理体制的逐步完善到公民的普法教育，采取了与改革相应的“小改小革”，分步实施的渐进方式。这种方式固然避免了法制改革的巨大阵痛与风险，但又必然带来法治发展与现实法律体制的“此消彼长”的摩擦与冲突。

由于渐进式的法治发展不可能将整个的新要素纳入法治发展之中，而只能采取以保证经济体制改革顺利进行的“功利”效应，这就使得整个法律体制发展极不平衡，法律数量增加，而法律观念、法律意识等“软”基础相对薄弱；有关经济方面的法制迈的步子较大，表现得“游刃有余”，而有关政治方面的法制常表现得相对不足，由此而产生了冲突。

由于渐进式的法治发展不能够较快地注入新的道德因素，而只能采取“由外向内”的法律变革措施，因而法律规范的调节技术方面的形式化价值相对发达，而有关道德价值方面的实体要素重视不够，因而法治自身内部存在着摩擦与冲突。

由于渐进式的法治发展不可能将方方面面的法律、法规完整设计后配套出台，而只能采取个别设计、分步出台的方式，这就造成了已出台的法律、法规与原有法律体系的摩擦与冲突。法治发展过程中发生的冲突主要导源于传统与现代、过去与现时的新旧法律机制的并存格局。在这种格局下，法治每前进一步，都会遭到旧机制的顽强抵御。在法制内部，各种法律关系受两种不同机制的牵引而日渐畸变，因而对这种冲突若只从法律关系入手予以消除，只能是事倍功半。

冲突意味着不稳定，新的冲突又会加剧不稳定的态势，而这种不稳定恰恰蕴含着新旧因素的交锋。对此，越来越多的法学工作者在思索：中国的社会主义法治能不能在矛盾和冲突中走向前进？中国的法制建设在这种冲突中会不会向后缩退？应当看到，后一结果完全有可能发生，因为持久的冲突将不可避免地带来法律关系的扭曲、法制运行秩序的紊乱，以及在人们的心理上产生某些负效应，而这些都可能成为法制建设滞后退缩的根据。

然而，法治发展遇到的矛盾和冲突也孕育着法律进一步面向改革、面向社会的发展变化。这一变化将为我们社会主义法制建设注入新的活力，也将为我国社会主义法治发展带来新的契机。

法律面向改革、面向社会首先要求我国的法制建设对改革和社会发展作出超前性反映，法制不但在于保证改革和社会的顺利发展，而且还在于它具有一种导向功能。实现这一功能，法制又进一步向改革提出要求：我国改革的政策、结构、目标应与整个社会发展的长远目标相一致，不但注重现实，更应着眼于未来，这要求必须在坚持经济体制继续改革的同时，不失时机地推进政治体制改革。中国社会主义法治的发展脱离不了政治体制改革的条件。经济体制改革的深入，法治发展已经向政治体制改革提出了愈来愈迫切的要求。坚持党的领导，实现党政分开，政法分开，提高政治透明度，建立和完善社会协商对话制度，强化全面议政、参政、监政意识，革除腐败现象和官僚主义的积习，提高司法、执法质量。这一切，已不仅成为消除冲突的必要手段，而且成为社会主义法治发展的政治保证和组织保证。

进一步扬弃传统法文化，创建新的社会主义法治文化。任何一个国家的法文化（包括道德文化）的发展都离不开继承、吸收和创新，因为一切创新都不能超然于原有的基因。因而，用马克思主义的文化观做武器，扬弃传统，使传统文化的合理因素置于社会主义中国的母体中，创造和完善社会主义法治的新文化。

扬弃传统是基点，但也不能忽视传统的嬗变对社会主义法治文化的危害。十年改革，价值观的转型是积极的、重功利的。这种价值取向为我们扬弃传统走向法治准备了文化条件。但随之而来的人欲横流、享乐主义、利己主义甚至走火入魔的金钱拜物教而导致的精神无依归的完全无规则状态是断然不可取的。事实上，道德的无序状态不仅给人们带来了精神的苦难，而且对社会主义法治的发展也是一种破坏。它阻塞了创造精神，使许多人处于愤懑、失望、心灰意懒的境地。如果直面人生而产生的非理性主义将成为中国社会主义法治文化主潮并渗透到整个文化结构的话，那么，法治就会变成一种毫无规则的利己主义堡垒，这是极其有害的。任何一种法治形态至少需要在行为规则这一层面上有着近乎全民族价值上的共识。因此，构建社会主义新文化应成为法治发展的核心之一。

苏联著名学者库兹涅佐夫在《爱因斯坦》一文中说过：“在科学上，morsimmorfalis（不死之死）和字面意思相反，决不意味着科学进化的每个阶段的简单终结。这不是死的不朽，这是生的不朽。科学理论活着，就是说它是不朽的，而不是它的消失。……科学上不朽的东西就是它的问题的因素，即没解决的留待未来去解决的问题，推动科学进一步改造的矛盾，把科学引向前进的悖论。”[408]科学如此，法治运动亦应作如是观。

第十四章　余论：中国法治思想的“突破”

对中国近代的法治思想给予宏观性的论定，显然必须要超越近代，切入到中国法治思想的全部历史中去，即以中国历史的全程作为视野来加以审视和判断。在这一视野之下，我们认为，中国近代的法治思想，是中国法治思想史上的一个关键性的伟大转折，即在续传传统的前提下的一种根本性突破。为了阐明这一基本观点，下面将主要阐述三个问题，另附一个并非不重要的尾论。

一、引言：一个基本的解释框架

如果要论说中国近代法治思想的“突破”，那么自然就要追问这种“突破”的背景、条件与动力，追问这种“突破”的内涵与特征，追问这种“突破”的过程与方式，追问这种“突破”的方向及其后来的命运。而要作这样一些追问，就必须有一个合适的解释框架，也就是如何去追问？按照什么样的路径去追问？又怎样去解释和论证因追问所形成的种种看法与观点？所以，确定合适的解释框架，是本论题得以启动与展开的前提性问题。

粗略地说，对中国近代法治思想的“突破”这一问题的解释框架，不仅是宏观的、大跨度的，而且尤其涉及中国历史上的巨大变迁。因此，我们的解释主要凭借清代以来形成的“大变局”的历史观及其视野。

从清代以及近代的一些典籍来看，所谓“大变局”的历史观，是中国清代以来的一些历史学家、思想家对中国历史进程的一种宏大论说。它是高度宏观性的，具有非常宏大的气魄，有助于我们把握中国历史的大势，特别是历史性的巨大转折。这一“大变局”观认为，在中国自远古迄今的悠久历史上，共出现了两次“大变局”。

第一次是周末到秦汉之间的“大变局”。如王夫之《读通鉴论》的《叙论一》与《叙论四》云：“盖尝上推数千年中国之治乱以迄于今，凡三变矣。”一变为春秋至秦汉，二变为汉亡至宋兴，三变为宋亡至清兴。其中，“战国者，古今一大变革之会也”[409]。清初理学名臣汤斌更明确地指出：“秦之并六国也，此古今一大变局也。”[410]随后，清代史学名家赵翼也判定：“盖秦、汉间为天地一大变局。自古皆封建诸侯，各君其国，卿大夫亦世其官，成例相沿，视为固然。其后积弊日甚，暴君荒主，既虐用其民，无有底止。强臣大族，又篡弒相仍，祸乱不已。再并而为七国，益务战争，肝脑涂地。其势不得不变，……于是纵秦皇尽灭六国以开一统之局。使秦皇当日发政施仁，与民休息，则祸乱不兴。下虽无世禄之臣，而上犹是继体之主也。惟其威虐毒痡，人人思乱，四海鼎沸，草泽竞奋，于是汉祖以匹夫起事，角群雄而定一尊。其君既起自布衣，其臣亦自多亡命无赖之徒，立功以取将相，此气运为之也。天之变局，至是始定。”[411]赵翼所谈，尽管是从封建诸侯到布衣将相的变局，但也借此揭示了更大的“天之变局”。

第二次是近代中国的“大变局”。对这次“大变局”的起始，较具代表性的有两种观点：一种以著名政治学家及政治思想史家萧公权为代表。他认为，中国历史的第二次“大变局”从明代就开始了。众所周知，萧公权把中国政治思想的历史分为“创造时期”“因袭时期”“转变时期”与“成熟时期”。他所说的“转变时期”就是中国政治思想的“大变局”。而政治思想的“大变局”，可以视作社会历史“大变局”的一种典型表现。他指出：“转变时期虽包括明清两朝之五百年，然明代以至清初不过略见转变之端。除旧更新之大转变，直至晚清，然后发动。”[412]另一种观点是自19世纪70年代开始逐步流行开来的观点，认为1840年以后中国进入了第二次“大变局”。如李鸿章、薛福成、曾纪泽、康有为、梁启超、陈寅恪等都持此种观点。李鸿章于1872在《筹议制造轮船未可裁撤折》中奏曰：“欧洲诸国，百十年来，由印度而南洋，由南洋而中国，闯入边界腹地，凡前史所未载，亘古之所未通，无不款关而求互市。……此三千余年一大变局也。……士大夫囿于章句之学，而昧于数千年来一大变局，狃于目前苟安，而遂忘前二三十年之何以创钜而痛深。”后又于1875年在《因台湾事变筹画海防折》中说：中国国门洞开，往来各国“阳托和好之名，阴怀吞噬之计，一国生事，诸国构煽，实为数千年未有之变局”[413]。曾为李鸿章幕僚的薛福成在《筹洋刍议》（1879年）中也说道：“天道数百年小变，数千年大变。”中国自唐、虞“洎乎秦始皇帝，吞灭六国，废诸侯，坏井田，大泯先王之法。其去尧舜也，盖二千年，于是封建之天下，一变为郡县之天下”。自秦朝“降及今日，泰西诸国，以其器数之学，勃兴海外，履垓埏若户庭，御风霆如指臂，环大地九万里，罔不通使互市。虽以尧、舜当之，终不能闭关独治。而今之去秦汉也亦二千年，于是华夷隔绝之天下，一变为中外联属之天下”[414]。薛福成所讲的这两大变，指的就是中国历史上的两次“大变局”。而李、薛的“大变局”观也被曾纪泽、康有为、梁启超、陈寅恪引为同调。我们则将这两种观点统合起来，也就是第二次“大变局”已在明末清初露出端倪（已有某些“突破”征兆与迹象），但其正式出现是在1840年之后。

在这样的“大变局”历史观之下，并且为了深入把握这一历史观，还可以嵌入另外三个理论观念，即“长时段”“大历史”和“轴心时代”。“长时段”是法国年鉴学派的旗手布罗代尔提出的历史时间的概念，认为历史研究可以“长时段”为历史单元，如上百年、数百年甚至上千年为历史的时间单位。由此，可以进行一种大跨度的历史研究。而“大历史”是黄仁宇倡行的一种史学观和史学研究的视野。这类观念与视野，其实早已有之，如西方的黑格尔、马克思、韦伯、汤因比的历史研究，无一不是“大历史”观；中国的司马迁“究天人之际，通古今之变”，也是“大历史”观。但黄仁宇首创“大历史”这一名词，并有《中国大历史》之类的著作问世。黄仁宇所尝试的“大历史”，就是“将宏观及放宽视野这一观念导引到中国历史研究里去”。他举例说：“中国过去150年内经过人类历史上规模最大的一次革命，从一个闭关自守中世纪的国家蜕变而为一个现代国家，影响到10亿人口的思想信仰、婚姻教育与衣食住行，其情形不容许我们用寻常尺度衡量。”[415]这表明，所谓“大历史”，主要是一种“历史视界”的概念。当然，宏观不等于空疏，必须以翔实的史料为基础；放宽视野不等于散漫无边，必须有主题作为统帅。而“轴心时代”则由德国的雅斯贝斯予以系统的论证和阐释。下文的第二部分将会谈到雅氏的这一理论观念。这三个各具侧面与特点但又颇具共通性的理论观念，可以由中国的“大变局”的历史观为主脑融通于一体，以解释历史的大局大势层面上的问题。

透过王夫之、李鸿章、薛福成以及黄仁宇、雅斯贝斯等人的观点来看，“大变局”实为数千年一遇的历史变迁，是具有整体性、根本性、革命性、长期性的历史巨变。不同的“大变局”，当然是不同的。但既然同为“大变局”，就一定有其共通的性质与特征。概而言之，所谓“大变局”，是“急剧之变”，如严复所说的“世变之亟”，前所未见；是剧烈的“新陈代谢”，非比寻常的“革故鼎新”“除旧布新”，即由旧向新的根本性转折；是“整体之变”，如康有为讲的“全变则强，小变则亡”，全变即“整体之变”；是“根本之变”，最终要求变制度与文化、价值系统，即行为规则之变乃至人生态度之变、人心之变；历经数百年之久，第一次“大变局”为五百余年，第二次“大变局”已过去三百年且还在途中。这样的“大变局”，是李鸿章所言的“创钜而痛深”而引发的巨大回响，更是陈寅恪所称的“巨劫奇变”。“痛深”和“巨劫”必然导致“奇变”。只有当社会出现了大崩解，“大变局”才开始。春秋战国的“大变局”，始于“礼坏乐崩”；近代的“大变局”，正式始于1840年以后的“创钜而痛深”。而“奇变”，则意味着这种“变”充满了狂躁、茫然、惊愕、震撼、撕裂、对峙、悲怆、碰撞、激荡、曲折、梦想、欢腾、大跨度的回环反复以及高强度的升降沉浮等等复杂的心态、态势与特征。在这个过程中，种种相反而相成、相对而相立、相灭而相生的心情、行径和现象，纠结、扭打在一起。但它又有其总的趋势与归宿，那就是：地覆天翻，“换了人间”。惟其如此，才可以称之为“大变局”；也惟其如此，才配称之为“大变局”。

对我们而言，这一“大变局”观，具有重要的范式意义。虽然这些史学家和思想家所揭示的主要是社会、政治与制度上的“大变局”，但其背后隐匿着哲学、思想、文化上的“大变局”，却是确定无疑的。从法律思想与制度的层面上看，正如薛福成所言：“世变小，则治世法因之小变；世变大，则治世法因之大变。夏之尚忠始于禹，殷之尚质始于汤，周之尚文始于文、武、周公，阅数百年，则弊极而变，或近至数十年间，治法不能无异同。……彼其所以变者，非好变也，时势为之也。”[416]即是说，“大变局”必然引发而且包含法律思想与制度的“大变”与“突破”。虽然在历史过程中，“突破”不总是与“大变局”的种种剧变完全一致，但在逻辑上，它们具有同步性。并非偶然与巧合的是，中国历史的第一次“大变局”，正是中国法律思想学术融旧铸新、开宗立例的原创时期。而第二次“大变局”，也恰好是中国法律思想学术融贯古今、会通中西的转创时期。不论是“原创”，还是“转创”，都是法律思想史上意义非凡的“突破”。因此，历史的“大变局”与法律思想的“突破”之间，显然具有必然的关联性。如果这一判断能够成立的话，那么，我们就可以依凭“大变局”的历史观，来讨论中国近代法治思想的历史贡献及其定位。这当然不仅仅是找到一种大跨度的历史分期，更重要的是可以借此挖掘法治思想“突破”的根源与特质，包括其基本的精神与趋势。所以，我们是从宏观视野上放眼中国数千年的历史，着力于“大变局”所蕴含、所带来的“突破”，来理解和审视中国法治思想的“突破”这一涉及法治思想之古今的重大问题。因关注的主题所限，我们并不避讳也无法回避采用一些人所不主张乃至讥嘲的“宏大叙事”。而且，这一“宏大叙事”必然是粗略和简约的。在下文中，我们将简要讨论中国历史上的两次“大变局”所直接导致或伴生的中国法治思想的“突破”：第一次“突破”是春秋战国时代的法治思想“突破”，第二次“突破”则是近代（也包括前近代的明末清初）以来的中国法治思想的“突破”。

二、春秋战国时代的法治思想“突破”

首先需要说明的是，用“中国法治思想的第一次突破”这样的说法，来标明春秋战国时代的法治思想“突破”，绝不意味着我们认为在春秋战国之前（所谓“三代”）已有法治思想，从而再在春秋战国时代出现了对这种法治思想的“突破”。[417]使用“春秋战国时代的法治思想突破”这一指称，是来源于余英时所论述的古代世界文明史上普遍产生的“哲学的突破”。余先生认为：“所谓‘哲学的突破’即对构成人类处境之宇宙的本质发生了一种理性的认识，而这种认识所达到的层次之高，则是从来都未曾有的。与这种认识俱来的是对人类处境的本身及其基本意义有了新的解释。”而在春秋战国时代，“中国的‘哲学的突破’是针对古代诗、书、礼、乐所谓‘王官之学’而来的。最先兴起的儒、墨两家，便是最好的说明。孔子一方面‘述而不作’，承继了诗、书、礼、乐的传统，而另一方面则赋予诗、书、礼、乐以新的精神与意义。就后一方面言，孔子正是突破了王官之学的旧传统。墨子最初也是习诗、书、礼、乐的，但后来竟成为礼乐的批判者。就其批判礼乐言，墨子的突破自然远较孔子为激烈。其余战国诸家也都是凿王官之学之窍而各有其突破”[418]。正是按照这种理解，我们认定春秋战国时代法治思想的兴起，是具有“突破性”的。因此，说“春秋战国时代的法治思想突破”，其真正的含义，是指这一法治思想的兴起，乃“突破性”的思想史事件，而非针对所谓早先的法治思想的“突破”。稍为具体言之，这一“突破”可以从两层意义上加以厘定。

第一，对“外”而言，法治思想的“突破”，直接针对的是儒家尤其是孔子的德治、仁治、礼治思想。因为“孔子到底是先秦诸子中最早而最重要的思想家；其他儒家及诸子百家，或推波助澜，或辩异责难，基本上都是围绕着孔子的思想在辩论”[419]。而法家显然是“辩异责难”者。人们只要看看《商君书》与《韩非子》，就会很清楚地了解到，法家是如何抨击儒家的仁义道德之治这套东西的。而再往前追溯，法治思想的“突破”，其实也是针对夏、商、周三代的“礼乐传统”的。所以，由“礼乐传统”、德治、仁治、礼治而“法治”，这是第一种意义上的“突破”。

第二，对“内”而言，法治思想的“突破”，针对的是夏、商、周三代的法、刑之制及其观念，特别是春秋战国时代的变法以及法律强国的历史实践。上引薛福成说：“世变小，则治世法因之小变；世变大，则治世法因之大变。”而“治世法”的小变、大变，相应地要求或引发法律思想的小变、大变。从这个意义上说，先秦法治思想的“突破”，正是第一次“大变局”中“治世法”大变的因与果。例如《晏子春秋》曰：“昔者先君桓公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯。”[420]这一历史景象，无疑就是春秋战国时代“任法”“变法”运动的一大写照。而从变法实践或任法以救时、强国、争霸，再到思想、学理上的探究，提出并论证法治的意义、功能、宗旨、原则与方法，也是势所必然、理所当然的。如商鞅论“法”治、申不害论“术”治、慎子论“法”治与“势”治，到韩非子之“集大成”——荟萃诸说而贯通为一，或者集众家小成而为一大成，即为“集大成”。其最基本的特点，就是围绕一个核心概念、一个根本原理而系统化。[421]还有《管子》一书，也广论“法治”。总而言之，先秦的法治思想，作为诸子百家中重要的思想理论，茁壮长成了。由含义简单、缺乏系统的法观念，演绎而成含义丰富、体系完整的法治思想，这是第二种意义上的“突破”。

至于这种具有“突破性”的法治思想，究竟包含了哪些基本含义与内容，则不是这里所能详尽阐述的，而需要另外专门进行梳理与解读。这里只是征引《尹文子》中的一段记载，并概括一下法治思想的几点要义即止。《尹文子·大道下》曰：“田子读书，曰：‘尧时太平。’宋子曰：‘圣人之治以致此乎？’彭蒙在侧，越次答曰：‘圣法之治以至此，非圣人之治也。’宋子曰：‘圣人与圣法，何以异？’彭蒙曰：‘子之乱名甚矣。圣人者，自己出也；圣法者，自理出也。理出于己，己非理也；己能出理，理非己也。故圣人之治，独治者也；圣法之治，则无不治矣。此万物之利，唯圣人能该之。’宋子犹惑，质于田子。田子曰：‘蒙之言然。’”[422]这一很可能是出自稷下学宫学者之间的争论，明白无误地揭晓了春秋战国时代法治思想的客观存在。若抛开倡导任法、尚法、“以法治国”的诸子在法治问题上所存在的分歧，总归而又简要地说，春秋战国时代的法治思想，强调“以法治国”“以法为治”；有君主要受法律约束的主张；又特别强调“法之必行，自上行之”；而法治的目的在于起弊救衰，拯救时局，富国强兵，平治国家天下。易词言之，春秋战国时代法治思想的要义，包括四个方面：“以法为治”之义；“生法者君也”之义；“法之必行”（包括“君主从法”）之义；“救世、富强、致治、尊君”之义。[423]

毫无疑问，春秋战国时代的法治思想“突破”，是紧密关联着这个时代的“大变局”特质的。从普遍的意义而言，像余英时所讲的“哲学的突破”，都发生在这个“大变局”之中。余先生对“哲学的突破”的解释，是在补充韦伯、帕森斯以及闻一多的观点的基础上，主要借助于雅斯贝斯的“轴心时代”（余氏改称为“轴心突破”）理论进行的。在这个“轴心时代”，人类理性与精神最异乎寻常的一件大事，就是“哲学家首次出现了”。“轴心突破”的实质，理所当然就是“哲学的突破”。如古希腊的苏格拉底、柏拉图、亚里士多德，中国先秦的孔、孟、荀、老、庄、墨、商、韩诸子，都诞生、崛起于这样的时代。而且在500年左右（公元前800年至公元前200年）的历程中，“哲学家们周游列国，成为智囊和导师。他们或者遭到蔑视，或者得到追随。他们投入讨论，并互相抗争”[424]。所以，“轴心时代”也是先知时代、哲人时代、诸子时代。这些先知、哲人、诸子，或是视野广阔、思想高深的圣哲，或是追问根本性、根源性问题的思者。他们如旷世的巨星，纷纷闪亮登场。他们是长夜的明灯，照耀天地之间（正如古人言：“天不生仲尼，万古如长夜。”）。他们或指点宇宙、社会、人性、政治、法律的无穷奥秘；或激扬“修齐治平”（修身、齐家、治国、平天下）的伟大思想；或胸怀济世救民的大志，以解万民于倒悬，挽时世于危局。他们奠定了一种文明、文化的宏基，也确立了一种文明、文化的高度。他们为一种文明、文化定了型，也为一种文明、文化开了路。他们创造了一个灿烂辉煌的伟大时代，使这个时代在思想、精神上达到有史以来的顶峰。而所谓的法治思想突破，不正是其中必不可少的重要元素吗？古希腊是如此，春秋战国时代也同样是如此。

那么，“轴心突破”及其与之相生相伴的“哲学的突破”，包括法治思想的“突破”，又是从何而来的呢？对这一问题的详尽解释不是本论的目的，但就中国的“轴心突破”而言，相关研究者普遍提及的是“礼坏乐崩”四个字。这四个字不仅代表了“大变局”的真正开始，而且表明了“大变局”的真实原因。正是春秋战国时代“礼坏乐崩”的大变局，如纲纪崩解、列国纷乱、诸侯争霸、烽火连天等根本性的危机，才导致诸子百家的蜂拥而起，也才出现了中国哲学与法治思想的“突破”。许倬云的分析，就很具有代表性，他指出：“究竟什么条件激发了第一次的突破？魏尔（Eric Weil）认为人类历史有多次突破，而每一次突破之前先要有一次崩坏。魏尔的观念，颇似‘穷则变，变则通’的想法。不过崩坏往往意味比困境更急剧地恶化，以致原有秩序全面地垮下来。”在中国的周朝之末，也就是“平王东迁，王纲不振，礼坏乐崩，列国扰攘，春秋战国时期，长达五百余年”，这当然是一种大崩解、大危机的局面。其结果是，“举凡社会，经济，政治、观念等各方面都经历了极大的变化”，因为“有了问题，才会有思考；有了思考，才会有突破”[425]。

以上所述，主要是针对春秋战国时代包括法家在内的所有诸子百家而言的。而具体到法家的崛起及其法治思想的突破，则仍需进一步予以说明。现代新儒家牟宗三曾经指出：“法家所着眼的是时代问题。当时是个社会形态、政治形态要转型的时代，法家就是顺着这个转型的观念往前推进，顺着这个要转型的趋势来行事。”[426]对法家来说，这种“时代问题”及其破解的态度与结果，与其他诸子显然有很大的不同。“法家为先秦晚出最新之学派。儒墨皆托古，法家思想则纯以战国时代之新环境为对象而提出维新之主张。盖周代封建宗法制度解体之后，旧日之礼教人伦渐失去其维系社会之能力。争战之结果使君权大张，国土渐广，平民解放，贵族式微。治国者遂自然倾向于强兵富国‘严而少恩’之法治。《淮南子·要略》论申商思想之产生最得当时之实况。”[427]这就不仅有了大量变法的历史实践，而且产生了指导和总结这些实践的思想、理论，其核心即法治的思想、理论。

但是，春秋战国时代法治思想的“突破”，最终归于失败。正如“轴心期也以失败而告终”（雅斯贝斯语）一样，已经获得“突破”的春秋战国时代的法治思想，在秦、汉之际的“大变局”之后，也以失败而告终。对于这一失败的原因，因牵涉中国法治思想的第二次“突破”，不能不有所交待。这里且不讲在汉代以后儒家思想一统天下的局面下，重任人、轻任法，甚至“有治人，无治法”的主张所产生的影响，而只从春秋战国时代法治思想的内部演化及其内涵，尤其是重大缺陷方面看，提出三点原因。

第一个原因，是先秦一些法家有要君主守法之心，而无要君主守法之“法”。先秦法家，尤其是《管子》与商鞅，深刻认识到，君主守法乃实行法治的关键。《管子》认为，害法莫过于释法而行私，而“凡私之所起，必生于主”[428]。所以，法治的最后关键在君主本人守法。商鞅也有同样的洞见，说：“法之不行，自上犯之。”但是，不论是《管子》，还是商鞅，都无法在制度上使君主必须守法而治、只能守法而治。所以《商君书·画策第十八》痛言：“国之乱也，非其法乱也，法不用也。国皆有法，而无使法必行之法。”[429]我们将这一“无使法必行之法”的问题称之为“商鞅难题”。在我们看来，这是先秦法家对于中国法治问题提出并遗留下来的最大的千古难题。对于这一千古难题，《管子》和商鞅无解；秦汉至清代，历朝历代的君王与文人学者也无解。这不是说中国古代的思想家、政治家、文人学者没有思考并提出任何“使法必行之法”，而是指他们并未找到使法律具有至高无上权威的有效制度办法与常规机制，特别是未找到体现和保障法治的良好政体。[430]这就要由中国法治思想的第二次“突破”来回答。而在中国古代，由于《管子》和商鞅对这一难题的无解，所以他们的法治理想终归破灭，也就是势所必然的了。

第二个原因，是在战国末期及秦汉之际，先秦法家思想中的尊君之论，逐步向专制主义转化，也使其法治思想走上了不归路。即先有用法限制君权的思想，到法逐步沦为帝王之具，则去法治愈远而距专制愈近，最后到绝对君主专制理论与事实的出现。尤其是李斯说：“是故主独制于天下而无所制也。”[431]真是一语道破君主专制政体的天机。在这个意义上，萧公权认为：“依据法家思想以建立之秦政乃专制而非法治，而秦之覆亡乃专制之失败，非法治之失败，其事甚明。”[432]萧氏所说的“法治”，乃西洋而非中国春秋战国时代法家的“法治”。依萧氏之见，中国古代根本就没有这样的法治，又何论法治的失败呢？但我们认为，法家并非天然的专制主义者，它也有其法治思想，所以对于法家而言，其法治思想转入专制主义的轨道，仍可视为其失败之因。附带说一句，对偏离孔孟儒学正宗的一些修正主义儒者，中国思想学术史上一向有“陋儒”之称。其实也可以说，如李斯之流，乃“陋法”之徒。

第三个原因，是在君主“独制于天下而无所制”的专制政体中，先秦法家法治思想中的那些法重于君、令尊于君、君主应从法的观点，再也无处容身了。由此可见，这第三个原因与第二个原因是相关联的。对此，萧公权有一段重要的论断，他说：“法家思想虽倾向于专制，且事实上为嬴秦统一之基础，似应大盛于专制之天下。然申韩之学自李斯致用之后，其法令名实诸旨渐已成为实用之治术，终止学理上之发展，而其君臣守法，‘令尊于君’之要义则与君主专制政体之精神根本冲突，尤难为人所接受。故秦汉以后，虽间有法家之言，终不能预于显学之列，足与儒家相抗衡。专制政体得先秦法家之助而长成，乃旋即弃之不顾，使归于微弱，纵非枭食其母，亦似得鱼忘筌（语见《庄子》）。专制天下之乱多治少，恐此为原因之一。”[433]其中“得鱼忘筌”一语，全句见《庄子·外物第二十六》：“荃者所以在鱼，得鱼而忘筌。”所谓“筌”，指捕鱼用的竹器。捕鱼者用“筌”捕得鱼之后，如果忘恩负义，自然就只记得鱼而“忘筌”了。萧氏引此语意在说明，嬴秦用法家这个“筌”捕得“专制之天下”这只大鱼，就把法家的法治思想丢在一边了。这也是一种“兔死狗烹、鸟尽弓藏”吧！当然，萧氏之意，不是指“专制之天下”将法家的所有思想都“忘”了，而只是“忘”了法家那点不利于“专制之天下”的君臣守法与“令尊于君”的要义。至于其“尊君卑臣”“主独制于天下而无所制”的专制主义、“术治”以及重刑主义，则正合“专制之天下”的口味，而大行于“专制之天下”。在流行的“阴法阳儒”“儒表法里”“外儒内法”的说法中，所谓“阴”，所谓“里”，所谓“内”，最关键的所指，大概就是这个“忘不了”的专制主义、“术治”与重刑主义。所以，我们在此分析的是法家法治思想的失败，而非作为整体的法家的失败。

有以上三个原因，中国法治思想的第一次“突破”，就只能以失败而告终。这种失败，正好成为了中国法治思想第二次“突破”的一个重要历史前提。

三、中国近代法治思想的“突破”

雅斯贝斯认为，在“轴心时代”以失败而告终之后，“历史继续发展”。故而在“轴心时代”之后，仍不断有各路诸子的思想狂欢与学术盛宴，如欧洲文艺复兴时代的巨人，启蒙时代的先锋，以及中国宋明理学的思想家，都在“轴心时代”之后有新的突破，达到了各自思想学术的高峰。虽然说在“轴心时代”之后，先知不再，“哲人萎矣”。但是，人类历史、思想学术的“突破”，显然并不仅仅出现在“轴心时代”，或者伴随着“轴心时代”的失败而永别人间了。一个显明的例证，就是在中国的第二次“大变局”之中，有再一次也更具决定性意义的新“突破”的出现，包括中国法治思想的第二次“突破”。

中国法治思想的第二次“突破”，源起于明末清初王夫之、黄宗羲、唐甄等人的思想，迄今已逾三百多年。即便是从洋务运动、戊戌变法开始至今，也有一百多年的历程。这一历程，时至当代也并未完结。我们知道，中国历史上的第一次“大变局”，持续了五百余年。而第二次“大变局”将会持续多久，这是笔者无法预测的。但可以肯定的是，只要中国文化和制度的现代变革没有完成，第二次“大变局”就不会结束。因为第二次“大变局”的根本使命，就是要构建一种现代的中国文明秩序，包括现代制度与现代法治秩序。[434]在这样的认知之下，可以说，中国的第二次“大变局”，以及中国法治思想的第二次“突破”，也仍然是“正在进行时”。

必须明确指出，中国法治思想第二次“突破”的对象有两个：一是先秦以法家为主体的法治思想。就这一方面而言，它是对中国法治思想第一次“突破”的再“突破”。二是秦汉之后两千多年的专制政治、“人治”传统、“有治人、无治法”的传统。这后一方面的“突破”，也可以说是要从根本上解决第一次“突破”失败的问题。概括言之，第二次“突破”就是要寻求中国成为一个现代国家的法治政体及其治理原则与法律制度体系。很显然，第二次“突破”主要不是针对域外的任何法治思想而言的。它首先是中国法治思想的古今问题，而不是中西问题。因此，第二次“突破”的关键问题，是在于为什么要以及如何使先秦的法治思想转向“现代”的法治思想，在于为什么要以及如何摒弃“人治”的传统与制度。当然，正如下面要谈到的，西方的法治思想传入中土，不仅构成了中国法治思想第二次“突破”的一种强大动力，而且成为这种“突破”所凭借的重要思想资源，甚至成为这种“突破”的基本内容。因此，也有一些学者认为应该“突破”西方的法治思想。如当代中国的法治思想，已经对西方的法治思想有所“突破”了。但这显然不是我们关注的“突破”。

对于中国近代法治思想的“突破”之局，如同春秋战国时代的法治思想突破一样，也要放在“大变局”的格局中加以考察和剖解。中国历史的第二次“大变局”，同样是一个大崩解、大危机之局，同时也是一个大转创之局，即中国思想、文化与制度的巨大转创和开新。具体到法治思想的突破，则必须论及两个主要的缘由。

其一，中国自身漫长的历史留给后人的痛苦教训。自秦汉至清代，这是一个历史的长途。在这个长途中，中国的专制政体，反复毒害天下，使中国处于一治一乱、少治多乱、短治长乱的历史循环之中。历朝历代皇家的恣意操弄与放肆，而不是百姓万民的“不安分”，才是中国历史乱象频仍的主要根源。所以，专制政体在明朝达到顶峰之时，也已走到尽头。随之，对“专制之天下”的批判性反思，也就开始了。可以黄仁宇所说为证，他在《万历十五年》中以一种很苍凉的语调指出：“书中所叙，不妨称为一个大失败的总记录。因为叙及的主要人物，有万历皇帝朱翊钧，大学士张居正、申时行，南京都察院都御史海瑞，蓟州总兵官戚继光，以知府身分挂冠而去的名士李贽，他们或身败，或名裂，没有一个人功德圆满。即便是侧面提及的人物，如冯保、高拱、张鲸、郑贵妃、福王常洵、俞大猷、卢镗、刘綎，也统统没有好结果。这种情形，断非个人的原因所得以解释，而是当日的旧制度已至山穷水尽，上自天子，下至庶民，无不成为牺牲品而遭殃受祸。”为什么会有这个大失败呢？黄氏认为：“中国二千年来，以道德代替法制，至明代而极，这就是一切问题的症结。”而“有了这样一个历史的大失败，就可以保证冲突既开，恢复故态决无可能，因之而给中国留下了一个翻天覆地、彻底创造历史的机缘”[435]。正是在这一历史机缘之下，加上清朝入主中原的强烈刺激，明末清初的一些思想家，开始提出一些标示“转创”或“突破”方向的重要主张。

在我们所关注的主题范围之内，最有代表性的是黄宗羲的“有治法而后有治人”的思想。我们将明末清初对这一思想的讨论，界定为中国古代政法思想的一种“终结的开始”（或“突破之端”）。所谓“终结的开始”，可以用萧公权的话来解释：“凡此虽具重大之意义，明示转变之方向，然其本身所据观点与所含内容，仍自旧学中蜕化而来，终不脱前人之窠臼。虽知革故，未逮鼎新。”[436]

中国学界不少人颇为推崇和高评黄宗羲提出的观点，甚至称其为中国的启蒙思想、中国近代法治思想的先声。黄氏在1664年成书的《明夷待访录》的《原法》篇中是这样说的：“即论者谓：‘有治人，无治法。’吾以谓有治法而后有治人。……使先王之法而在，莫不有法外之意存乎其间。其人是也，则可以无不行之意；其人非也，亦不至深刻罗网，反害天下。故曰有治法而后有治人。”[437]但我们发现，在黄宗羲之前，似已有人明确表达了“有治法然后有治人”的思想。这个人就是清代顺治、康熙两朝重臣、理学家，曾任吏部尚书、保和殿大学士、太子太傳的魏裔介（1616-1686）。魏氏曰：“世皆以有治人无治法，以为虽有善法，若不得其人，则乱。是固然矣。然虽有治人，而不立为画一一定之法，则中材无所循，其乱更易。故余谓有治法然后有治人。苏子瞻曰：治事不若治人，治人不若治法，其言治法，不若治时。诚名论也。”[438]由魏氏此言可以看出，除“治法”的蕴含与所措意的思想语境不同，黄氏与魏氏之言判然若一。而据魏氏所编《静怡斋约言录》自序云：余“忽忽遂及四旬”，其书当成于1640年代；且序后说该序题于“顺治甲午正月”，即清顺治十一年，也就是1654年。这比黄宗羲之说早了约十年。

明清之际形成重视“治法”的观念，乃至阐述“有治法而后有治人”的思想，是中国思想史上不可忽略的重要现象。这一现象的出现，绝非偶然。对此，黄宗羲已透露了其中的历史机缘。他在论说“有治法而后有治人”那段话之前指出：“即论者谓：天下之治乱，不系于法之存亡。夫古今之变，至秦而一尽，至元而又一尽，经此二尽之后，古圣王之所恻隐爱人而经营者荡然无具，荀非为之远思深览、一一变通，……虽小小更革，生民之戚戚终无已时也。”[439]这段论述，既印证了前述黄仁宇的论断，也说明黄宗羲的思考与黄仁宇所观察到的那个大失败颇有关联。

在进入晚清以后，不少的思想家和学者认为，要走出中国传统政治的困局，或避免黄仁宇讲的制度上的“大失败”，唯有走向现代民主、宪政与法治。而黄宗羲的思想观点，也成为这一期盼的重要本土资源。[440]进而，因与下文所述的第二个缘由相关，在清代得以延续的专制政体及其治道、治法，面对域外对中国从未有过的严酷挑战，进一步显露出更大的危机与失败，即动摇以至最终瓦解。所以，外部挑战所导致的中国制度、思想上的“痛苦经验之教训”，比明代来得更加迅猛和严重。故而，如果说明末清初刚刚开始微显“大变局”的机缘，那么在晚清，“大变局”则正式登场，并拉开了大幕。也由此，在19世纪末到20世纪前半叶，明末清初的“终结的开始”，被近代法治思想的历史性突破所蕴含、所超越。

其二，西洋文化与制度的刺激与冲击。晚清的中国，正如薛福成所说的从“华夷隔绝之天下，一变为中外联属之天下，”或如梁启超所称的“世界之中国”。[441]这是中国所处世局的根本变化。由此，中国进入了“列国并立并争的时代”，“今何时乎？列国交通竞争，互校优胜劣败之时也”。[442]在这一世局之下，闭关锁国之局不复存在。国门洞开，国人所遭遇的，不仅仅是域外鸦片、机器、洋枪洋炮、洋人洋服的蜂拥而至，而且是域外制度、思想、哲学、文化观念的纷至沓来。这既导致了中西制度与思想观念的严重冲突，也引发了中西制度与思想观念的激烈竞争。其中，“治法”的竞争尤为明显。光绪二十一年正月初一（1895年1月26日），曾任清朝驻英德公使馆翻译、时任北洋海军营务处总办的罗丰禄，在一封家书中就写道：“中国自秦灭六国后，历汉、隋、唐、宋、元、明，袭用秦法，至今未改，今有欧罗巴之法出，其说与秦法刚相反，是今之变局，殆秦法、欧法废除消长之机欤？此等变局，实亘古所未闻，史册所未有也。”[443]不久，康有为更明确地说：“夫泰西诸国之相逼，中国数千年来未有之变局也。曩代四夷之交侵，以强兵相陵而已，未有治法文学之事也。今泰西诸国，以治法相竟，以智学相上，此诚从古诸夷之所无也。”[444]康氏认为，西洋的“治法”，主要是宪法、国会、法律等良法美制。而“列国并立并争”，也包括这些“治法”的并争相竞。这种并争相竞的结果，在那个时代的一些思想家、学者看来，就是中国“治法”败给了西洋、东洋（日本）的“治法”，因而中国必须学习西洋、东洋的“治法”，以变革中国的故有“治法”。只有如此，中国才能救亡图存，才能富裕强盛。在此背景下，也是在此过程中，域外的各种“法治”思想、“法治主义”、“法治国”理论，同样纷纷而至。这种态势，在20世纪的前50年中，虽间或被一些人所检讨乃至批判，但在其总的方向上，并没有什么改变或扭转。

近一百多年来，以上两个因素相互激荡、相互配合，汇成一股虽然起起伏伏却顽强而持久的力量，不断引致、推动中国法治思想的第二次“突破”。实际上，仅从晚清至民国时代而言，这两个因素对中国法治思想第二次“突破”的影响，已经很难判然两分了。

职是之故，中国法治思想的第二次“突破”，绝非春秋战国时代的法治思想“突破”所能比肩。不论在性质上还是内容上，这两次“突破”都有很大的差别。在有些基本方面甚至还是南辕北辙。对于第二次“突破”的理论形态、基本趋势与方向，我们在此只能选择以下几个核心问题，作一鸟瞰。

（一）认识到近代国家是一个法治之国。从中国传统的儒法合璧的君主专制政治转向近代的民主宪政国家形态，这是中国第二次“大变局”所要完成的根本目标。而近代国家的一个基本政体特性、精神与制度，就是法治。中国近代的一些学者，对此已有明确的认知，如梁启超就判定：“今世立宪之国家，学者称为法治国。法治国者，谓以法为治之国也。夫世界将来之政治，其有能更媺于今日之立宪政治者与否，吾不敢知。借曰有之，而要不能舍法以为治，则吾所敢断言也。故法治者，治之极轨也。”[445]陈启天说：“近代国家，都是法治国家。”[446]萧公权也指出：近代国家的四大品性与特点之一，就是“尊法律、重制度，而不偏赖人伦道德以为治”。[447]这类观念，正是中国传统的政治哲学和法律思想所缺失的东西。且不说儒、道的治道治法思想，即使是春秋战国时代的法治思想，也未能将法治提升到国家形态与品性的高度加以认知。中国近代的法治思想，首先在这一点上取得了“突破”。这是一种具有核心性、枢纽性意义的“突破”。以此为出发点，建立近代法治国家，就成为中国近代法治思想家与法治理论研究者们的基本抉择，甚至是他们孜孜以求的梦想。

（二）在法治的价值目标上，中国近代的法治思想趋向于构筑多元的价值系统，其中尤其包含了以人权为核心的近代民主宪政理念。春秋战国时代的法治思想，主要把法治的目标锁定在救时、富国强兵、维系君主的统治秩序上。但在中国近代，一方面，传统的法治价值不断得以深化，从梁启超在晚清提出的“法治主义为今日救时唯一之主义”，到20世纪三四十年代的“法治救国论”“法治抗战建国论”，[448]无不是在新的历史条件下重新阐发春秋战国时代的法治思想所倡导的价值理念。这实际上是把法治与中国的民族国家的构建及其现代化事业紧密勾连在一起。这样的思想理论，一直延续到当下。另一方面，人权、自由、权利、民权、平等、民主、正义等新的价值，逐步为中国近代的法治思想所接受与认同。例如晚清对自由、民权与法治的关系以及自由主义法治思想的初步探索，1930年前后的“人权派”的法治思考，1940年代再次勃兴的自由主义法治思想，都是这个过程的几个重要片断。这些价值，是春秋战国时代的法治思想所没有也无法提供的。正如沈家本所言：“法治主义，古人早有持此说者，特宗旨不同耳。”并说：“或者议曰：‘以法治者，其流弊必入于申韩，学者不可不慎。’抑知申韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然各别。则以申韩议泰西，亦未究厥宗旨耳。”[449]正是由于在这些价值理念与宗旨上的判然各别，中国近代的法治思想在法治的价值问题上，实现了对春秋战国时代法治思想的一种关键性“突破”。

（三）立法者由君主而人民。在春秋战国时代的法治思想中，一个重要的观点就是君主独享立法权，即“生法者君也”。这是春秋战国时代的法治思想在近代以来广受诘难与诟病的一个主要方面。不妨看看梁启超对法家的批评：“法家最大缺点，在立法权不能正本清原。”“什么是先秦法家特有的短处呢？他们知道法律要确定要公布，知道法律知识要普及于人民，知道君主要行动于法律范围以内，但如何然后能贯彻这种主张，他们没有想出最后最强的保障。申而言之，立法权应该属于何人？他们始终没有把他当个问题。他们所主张法律威力如此绝对无限，问法律从那里出呢？还是君主？还是政府？他们虽然唇焦舌敝说：‘君主当设法以自禁’，说：‘君主不可舍法而以心裁轻重’，结果都成废话。造法的权在什么人，变法废法的权自然也在那人。君主承认的便算法律，他感觉不便时，不承认他，当然失了法律的资格。他们主张法律万能，结果成了君主万能。这是他们最失败的一点。因为有这个漏洞，所以这个主义，不惟受别派的攻击无从辩护，连他本身也被专制君主破坏尽了。”[450]这种批评的思想标准与法治背景，乃是近代的人民主权思想，以及近代法治以民主政治为基石这一普遍事实。在民主国家或民主政体之下，从政治原理上讲，人民而非某个个人或某些少数人，才是最高和最终的立法者。法治之法的正当性及其权威性，不再取决于某个个人或某些少数人，而是取决于当家做主的人民，这也是中国近代法治思想“突破”的至关重要的内容。

（四）解决“商鞅难题”，也就是找到“使法必行之法”。这里不妨引用梁启超题为《使法必行之法》的短文：“《商君书·画策篇》云：国之乱也，非其乱法也，非法无用也。国皆有法，而无使法必行之法。呜呼！何其一似为今日言之也，数年来新颁之法令，亦既如牛毛矣。其法之良否勿论，要之诸法皆有，惟使法必行之法则无之。夫法而可以不必行，是亦等于无法而已。是法治之根本已拨，而枝叶更安丽也。中国而长此不变，则法愈多愈速其乱而已，然则使法必行之法维何？则君民共守之宪法是已，而举其实必赖国会。然则专制国遂绝无使法必行之法乎？曰：亦有之，上戴英断之君主，而佐以公忠明察之宰相，则法亦可以使必行，君相苟非其人，而复无国会，则凡百之法，皆益乱者也。”[451]此文显然是自“商鞅难题”而引出来的，并提出了解决这一难题的根本办法。梁启超认为，在专制国家，只有靠贤君明相来使法必行。但这个“法”本身就靠不住。这正是商鞅感叹“无使法必行之法”的主要原因。所以，梁氏在《先秦政治思想史》中说：“在君权的国家之下，则断无术以解决此问题。夫无监督机关，君主可以自由废法而不肯废法，则其人必尧舜也。夫待尧舜而法乃存，则仍是人治非法治也。”[452]那么，怎样才能解决“商鞅难题”呢？一是必靠至高无上（由君民共守）的宪法，二是必赖民选国会。归结而言，就是民主宪政的政体来取代君权政治。这是在政治制度与法治自身层面上的“使法必行之法”。当然，在法治之外，还有更具基石性的“法”，来保证“法之必行”。这个“法”就是政治均衡和公民社会。而仅从法治思想的角度来看，梁启超所提出的民主宪政体制这一“使法必行之法”，确为破解“商鞅难题”的唯一良法美制。舍此而外，岂有它途！

四、坚守与坚持中国法治思想的“突破”

我们绝不置疑的是，中国第二次“大变局”的实质核心，乃中国步入了现代化（工业化、商业化、信息化、全球化、民主化、法治化）的大局之中，在此过程中，无论如何认同和强调中国传统的价值，都决无恢复故态之可能。在这个大背景下，对于中国第二次“大变局”的时间过程，冯友兰在20世纪末期曾作过一个判断与预测：“中国社会的第二次大转变从19世纪中叶开始，大概要持续两个世纪，才可完成。……以后就算不再走弯路，过程也是漫长的，估计要到21世纪才能走完大转变的路。”[453]按照这个判断和预测，当代中国仍然处在第二次“大变局”的过程之中。同样，中国法治思想及其实践的“突破”，也可以说还在行进之路上。在此情形之下，要最终完成“突破”，就必须“坚守”原有的突破，将第二次“突破”的已有思想成果积淀下来；并“坚持”进行新的突破，使原有“突破”的思想发扬光大，以最终完成“突破”。

坚守“突破”之局、“突破”之思，才有更上层楼的基础与条件。“突破”是极为困难的，而坚守“突破”同样极不容易。在中国法治思想第二次“突破”的已有历程中，各种法治思想不断炫目夺眼，常常不免令人目乱眼花。如孙中山及国民党的三民主义法治思想，自由派的自由主义法治思想，现代新儒家的道德理想主义法治思想，新法家的国家主义法治思想，共产党人的社会主义法治思想。但无论如何，现代法治的那些本质性特征，如人权、正义为法治之体，限制权力为法治之用，法律至上为法治之命，等等，都不应予以消解或改变。譬如“法律至上”，是法治的底线标准，是法治中唯一没有伸缩余地与弹性空间的“硬指标”，不论中西古今的法治，概不例外。任何对法律至上原则的削减，都是对法治的残伤。所以，法律至上是应当坚守的。又如，现代法治，是平民政治即民主政治的内在特质。法治永远拒绝“贤人政治”（并非拒绝“贤人”）。在中国，韩非子论证为何只能实行法治的“中人”之论，在理论上至今无人能破，事实上也没有破。在西方，古希腊几位政治家的话，也揭示了法治的关键秘密，即平民底色、民主底色。伯里克利和德谟叙尼在演讲时都指出：“平民政体是为了公民的共同利益而建立起来的，它不同于寡头政体，它是凭法律进行治理的。”[454]政治家克里昂在一次演讲中说得更直白：“一般说来，普通人治理国家比有智慧的人还要好些。这些有智慧的人常想表示自己比法律还要聪明些；……结果，往往引导国家走到毁灭的路上去。”而普通人“对于自己的智慧没有那么自信，承认法律比自己聪明些，……所以在他们当权的时候，事务的进行通常是很顺利的”。[455]这番话告诉世人，所谓法治的真正奥秘在哪里。理解了这一点，也就进入了法治的核心地带。故而“民主政治是中国现代法治的政治基石”这一观点，也应当予以坚守。

再来看坚持“突破”的问题。由于第二次“突破”仍在路上，在某些问题上还在徘徊，思想观念上的困顿与行动决断的艰困，也属情理之中。因此，“突破”并未完结，坚持“突破”，才能完成“突破”，进而走出“大变局”。例如在民主、人权、自由与社会正义问题上，还需要“突破”。尤其是在如何“使法必行”的问题上，也还需要“突破”，从而在法治自身的层面上，构造出真正的“使法必行之法”。

我们中国人自古就认识到，治国平天下，必须寄托于法。《慎子·逸文》云：“故治国无其法则乱。”《尹文子·大道上》曰：“国乱有三事：年饥民散，无食以聚之则乱；治国无法则乱；有法而不能用则乱。有法，食以聚民，有法而能行，国不治未之有也。”[456]《尹文子·大道下》曰：“以名法治国，万物所不能乱。……故失治则任法，失法则任兵。”[457]宋代张耒也说：“然则天下之治乱，不系法之存亡欤？”[458]这都是治国的大智慧。在中国历史上，法度、典章、刑律，灿然大备，辉光昭著，也是不争的事实。但为何中国又总是一治一乱，治乱循环，未有穷期？从法学的眼光看，这大概是因为在中国社会、政治之中，总有种种强悍的能量，超法、坏法而不受制于法。结果在历史上，不断上演一幕幕从定法到毁法直至无法的闹剧。正如陈启天在1940年代痛陈晚清以来的中国政治史时所指出：“我国近数十年，以迭次变法的缘故，似有趋于法治的新倾向。前后所颁法令，实不甚少，可惜……只是始而弄法，继而毁法，终而无法而已。称之为饰治则可，称之为法治则尚差得很远。清朝玩了一套弄法、毁法、无法的饰治把戏，不能挽救他要没落的命运。袁世凯又接着玩一套弄法、毁法、无法的饰治把戏，自己断送自己的前途。其后各省军阀也有各玩一套弄法、毁法、无法的饰治的把戏，仍是自己断送自己的前途。由弄法、而毁法、而无法，又由无法而弄法、而毁法，最近四十年的中国政治史，不过如此循环着。”[459]最终的结局，则是《尹文子·大道下》早就预言的了，即“失法则任兵”。而所谓“失法”，又绝非一两天、一两年的事情。老子说：治大国若烹小鲜。其实，乱大国又何尝不是如此。国家、天下不是一天、一个月、一年就乱了，而是一乱聚为众乱、小乱变为中乱、中乱再衍为大乱的长期过程。任何乱都是“失法”的表现和结果。所以，中国人数千年来梦寐以求的，就是“太平盛世”“天下大治”“长治久安”。在当代中国的法治思想中，法治亦被视为“长治久安的根本保障”，再次彰明了中国人对法治的期待。

问题在于，我们需要什么样的太平盛世、天下大治、长治久安？更根本的问题是，什么东西才能够达成太平盛世、天下大治并使之长期维持而不坠，真正实现长治久安？这些问题使我们想到清初黄宗羲的一段话：“盖天下之治乱，不在一姓之兴亡，而在万民之忧乐。是故桀、纣之亡，乃所以为治也；秦政、蒙古之兴，乃所以为乱也；晋、宋、齐、梁之兴亡，无与于治乱者也。”[460]所谓“万民之忧乐”，在不同社会环境与条件下，肯定有一些不同的衡量与判断标准，如在现代社会，一个人没有起码的尊严，没有基本的人权保障，没有公平的发展机会，没有生活与人身的安全感，没有过体面生活所需的必要财富，没有和谐自由的生活环境，他就很难甚至不可能“乐”。无论如何，“万民之乐”，才是太平盛世、天下大治、长治久安之大本。如果我们果真追求和实现这样的太平盛世、天下大治、长治久安，则离不开三句话：“太平盛世必惟民主，天下大治必赖正义，长治久安必靠法治。”也就是说，太平盛世、天下大治、长治久安只能由民主、公平正义与法治来创造和保障。在现代制度的框架之内，这三者其实是一而三、三而一的问题。它们才是中国第二次“大变局”与第二次“突破”所要逐步达成的现代文明秩序的终极目标。这也是我们的一个基本结论。

结束语

本书

该结束的到此结束。

不该结束的永远不会结束

附录　苏联人对法治的思考

苏联是世界上最早建立社会主义因而社会主义法制历史也最长的国家。经过几个历史性阶段的根本转换，20世纪80年代，苏共提出了一个极为重要的政治法律思想，即社会主义法治国家思想。[461]虽然民主德国、保加利亚、南斯拉夫等国早就认为“法治国家”是社会主义社会及其政权的重要特征，但苏共的法治国家思想更为系统和成熟。

一、法治国家思想的确立：法制思想的历史性转变

苏联法学家认为，法治国家的实质，就是最早提出这一名词的康德所理解的：国家受法、法律的约束。这一思想已为许多非社会主义国家的官方理论和立法所采用。但它在社会主义国家、在苏联的命运则复杂得多。

众所周知，列宁说过：“专政是直接凭借暴力而不受任何限制的政权”，“革命的无产阶级专政是由无产阶级对资产阶级采用暴力手段来获得和准许的、不受任何法律限制的政权”。[462]在苏联法学家看来，这样的政权是不能也无法接受法治国家观念的，但这只适用于无产阶级专政最初时期——摧毁资产阶级的国家政权和法制体系以及国内战争时期——的情况。随着无产阶级政权的确立和巩固，特别是社会主义法制的创建和成型，无产阶级专政就必须在自己所创制的法律范围内活动，严格遵循社会主义法制原则，并切实保障全社会遵守革命法制。这使得社会主义的法治国家观念具有了形成和系统化的必要性和可能性。

事实上，随着新经济政策的实行，苏联出现了大规模的立法运动或法典编纂运动，布尔什维克和全俄苏维埃代表大会要求加强革命法制，切实遵守革命法制，从而推动苏联社会的法律化并使社会主义法制得到巩固。法制发展的伟大实践及其所取得的伟大成就，促使一些法学家在20世纪20年代中期提出了对苏维埃国家适用法治国家观念的问题。如A。马林茨基认为：“苏维埃共和国是在法律制度条件下进行自己活动的法治国家。”实际上，当时的立法制度和立法、法律合宪性保障、维护公民权利和合法利益等方面的制度和机制都未充分发展，全社会的法制观念和法律素质也未达到必要的水平，苏维埃共和国还不具备建立法治国家的先决条件，因而还不是一个法治国家。但是，马林茨基的观点至少是有感而发并表达了一种时代的愿望：苏维埃国家政权应当成为在自己的法律条件下进行活动的政权。

这是一种符合社会主义制度和国家政权的本质的愿望，是符合人类进步的法律文明的愿望，也是与当时正在发展的法制的趋向吻合的愿望。如果这种愿望能发展成为布尔什维克和全苏人民的共识和系统的理性思维，从而进化成为科学的社会主义法制理论，那么苏联社会主义和其他社会主义国家的历史（包括法制的历史），将少走许多弯路。可惜的是，刚刚提出的、还很幼嫩的法治国家观念在20世纪20年代末期就开始受到批判，并被指责为“资产阶级法治国家观念”的翻版或破乱货。1929年11月，卡冈诺维奇在共产主义学院苏维埃建设和法研究所作报告，激烈地抨击法治国家思想，认为苏联必须“摒弃资产阶级国家的法治国家观念”，谁把这一观念适用到苏维埃国家就意味着谁“受资产阶级法学家的支配”。而这种抨击正是20世纪20年代末开始的思想理论界广泛的批判运动的一部分。那场批判运动使各种思想流派纷争的学术局面宣告结束，学术政治化导致一系列学术禁区的设置和学术僵化。因此，“法治国家”概念长期受到摒弃或否定而无人敢问津。与此同时，在法学界产生了法律虚无主义，主要是苏联早期马克思主义法学家帕舒卡尼斯认为法律有面临消失的趋势，法律应有“最大限度的能动性”，“革命的合法性，对我们来说是百分之九十九的政治问题”[463]。这种轻视严格的革命法制原则的论点也是和法治国家思想相左的。

虽然帕舒卡尼斯的法律虚无主义在20世纪30年代中期受到批评，但由于法治国家思想遭到否定，加之党——国家一体化的行政命令体制和对斯大林的个人崇拜，从20世纪30年代中期到50年代初期，苏联社会主义法制便受到严重践踏和破坏。它从实践上根本摒弃了法治国家思想。但它也无情地并雄辩地表明，法治国家思想对于社会主义和共产主义伟大事业来说，是何等的至关重要。

斯大林之后的苏联，并未立即重提法治国家问题。赫鲁晓夫对个人迷信的谴责和非斯大林化运动，没有导致对“法治国家思想”的广泛探讨。苏联法学家们认为：“法治国家思想长时期被遗忘了。”直到1977年宪法颁布后，对宪法的政治法律述评才指出：苏维埃国家“不仅颁布法律和其他法律文件，并借助它们使各种不同社会关系得到巩固、调整和保护，而且苏维埃国家本身受立法的制约，依法并切实守法进行它的活动。这使得有理由认为我们苏维埃全民国家是真正的法治国家”[464]。这更多地不是为了推进建设社会主义法治国家的进程，而是为了赞扬1977年宪法所规定的法律机制。戈尔巴乔夫和苏联法学家指出，实际上那时离法治国家还很远。但这也意味着苏联人开始把“法治国家”这个概念作为一种法律评价的尺度，用来衡量现实的苏联法制状态，至少是法律文本上的法制状态。

真正确立苏联社会主义法治国家思想的，是苏联共产党特别是总书记戈尔巴乔夫的“新思维”。正如苏联法学家所说：“社会主义法治国家思想是爱惜地保护、发展和丰富人类民主价值的新政治思维的产物。”[465]戈尔巴乔夫在1988年6月苏共第十九次代表会议上的报告指出：“中央提纲中提出苏联社会不断民主化进程的结果应该是建立一个社会主义法制国家。”这次会议通过的《关于苏联社会民主化和政治体制改革的决议》也认为：“建立社会主义法制国家这样一个完全适应社会主义的政权组织形式是一件具有原则重要性的事情。”[466]戈尔巴乔夫和这次会议还系统地论证和阐述了社会主义法治国家思想及其所包含的一系列原则。随后几年，苏联法学界也在探讨社会主义法治国家理论以及通向法治国家的法制改革的理论。

法治国家思想的确立，是苏联共产党和苏联法学界关于社会主义法制思想的一场深刻革命。在很大程度上，这一革命是以血的历史为基础的。

二、“惨痛的历史篇章”

戈尔巴乔夫指出：“历史经验证明，社会主义社会也不能保证不出现和不积累停滞趋势，甚至也不能保证不发生严重的社会政治危机。”这种历史经验包括苏联20世纪30-50年代所发生的法制危机，即法制方面的“悲剧性的错误”和“惨痛的篇章”。[467]对于苏联人来说，不得不回想往事，旨在从过去吸取教训，形成在法治国家条件下工作和生活所必要的新的法律思维。

苏联社会主义法制的历史曾有过辉煌的一页。在20年代的新经济政策期间，列宁和联共（布）中央认为建立和加强法制具有首要意义，并宣布法制是国家生活的基本原则之一。如列宁屡次提出加强革命法制的主张，指出必须“不允许丝毫违背我们的法律”。民主的法制原则和法制的民主原则都受到高度重视，使千百万劳动者获得有秩序地参与国家管理的机会和“为争取自己的权利而斗争”。由于切实实行了这些伟大的法制原理和合理的法律政策，所以20年代是苏联社会主义立法和法制大规模、正规化发展的时代。

在20年代末和30年代初，以斯大林为首的苏共领导层为了实现工业化，推行计划化和集体化经济体制，从实践上放弃了新经济政策。但这并不意味着恢复战时共产主义对法制原则的保留态度及其非常规性的法制体制。恰恰相反，社会主义法制原则日益明确，“新经济政策时期颁布的各种法典在三十年中仍将继续有效。一大堆不同性质的条款已逐渐对这些法典进行了修改与补充，尤其是对苏联生活中的新问题作了规定。苏联法远不是削弱，而是不断地变得更丰富、更完善”[468]。但与此同时，对斯大林的个人崇拜出现了。“国家崇拜”也产生了：按照斯大林的强化国家和国家机关的理论，国家的职权增加、地位加强，以一切国家形式扩大权力和强制措施。“在这个过程中也出现了作为国家政治工具的政统压制有所增加和作为社会主义特殊利益保证的法律受到限制。”这两种崇拜与国家统制型经济体制结合在一起，使苏联最终在30年代中期形成了个人、中央集权的政体和等级分明的、官僚式、庞大集中的国家管理机构。它一方面采用行政命令体制或行政强制和长官意志的办法实行国家对社会的全面管理，另一方面，使“民主制度的活动，实际上成了一致赞同‘党和政府’决定的形式程序”。而这不仅导致法律规范创制在一定程度上遵从“行政手段、指示和命令、本位主义和官僚形式主义的标准”，并使“以国家强制为保障的各种具有禁止、限制和允许性质的规则充当了‘法’”，而且把“凡是不准许的都是禁止的”或“法不禁止但也不允许的都是不自由的”当作金科玉律，无视公民及其团体的一系列基本权利和自由以及其他合法利益。[469]这种种不正常的做法，是对社会主义法制原则的损害，并潜藏着严重破坏和背弃社会主义法制的巨大危险。

这种巨大的危险终于现实地发生了。20世纪30年代中期以后，已经高居于党和国家之上的斯大林，根据自己提出的社会主义时期阶级敌人愈来愈多、阶级斗争愈演愈烈和国家职能的理论，[470]进行了一系列大规模清洗和镇压活动，从而严重地践踏了社会主义法制。

正如赫鲁晓夫在苏共二十大上指出的：大规模的恐怖及对社会主义法制的粗暴违反是从1934年12月基洛夫被惨害以后开始的。同年12月16日，季诺维也夫、加米涅夫等人被捕，揭开了大清洗的序幕。1936年8月，季诺维也夫、加米涅夫等人被军事法庭判处极刑，立即处决。而从1937年起，镇压和恐怖以前所未有的巨大规模全面展开了，其镇压的目标所向，既非真正的敌人，也远远不止普通党员，而是主要针对党和国家的各级领导干部，包括一些优秀的政治活动家和卓越的军事家。特别是，1937年1月，军事法庭处决了皮达可夫、拉狄克等党和国家的著名活动家；1937年6月，杰出的图哈切夫斯基元帅等人被枪决；1938年3月，被列宁称为“党的最宝贵的和最大的理论家”和“全党喜欢的人物”的布哈林以及李可夫等人也被判处死刑。从1936年-1939年，大清洗运动中被捕和被处决的人数，苏联官方从未正式公布，但据有的历史学家统计至少有400万-500万人，其中被处决的至少有50万。[471]其中，列宁“遗嘱”中直接提到的6名中央委员，最后有4人遭镇压，1人被驱逐出国并遭暗杀，仅剩下斯大林一人；从1919年到1935年，联共（布）中央先后共选出31名政治局委员，有20人死于政治斗争；在第十七次党代表大会选出的139名正式和候补委员被逮捕和枪决的有98人，即70%，代表大会有表决权和发言权的1966名代表中，因被控犯有反革命罪行而被捕的占一半以上——1108人；在军队系统，据不完全统计，5名元帅中的3人，16名高级军事指挥官中的15人，67名军级指挥员中的60人，199名师级军官中的136人以及397名旅级干部中的221人，也在迫害中死于非命。[472]这的确是苏联历史上“惨痛的篇章”。

斯大林去世后，苏联共产党领导层开始一方面揭露斯大林在破坏社会主义法制方面所犯的严重错误，逐步给成千上万的受害者，包括党、国家和军队的著名人物平反昭雪，另一方面又探寻防止悲剧重演的办法。1956年，赫鲁晓夫在苏共二十大[473]所作的题为“关于个人崇拜及其后果”的“秘密报告”中，首次指责斯大林“最最粗暴的破坏苏维埃法制”，“斯大林抛弃了思想斗争方法，代之以行政暴力，大规模的镇压和恐怖手段。他愈来愈广泛地、愈来愈坚决地利用惩罚机关，往往破坏现存的一切道德标准和苏维埃法律”。而这种“破坏革命的社会主义法制的罪恶现象”是“长期以来因个人崇拜的消极影响所积累而成的”。在赫鲁晓夫任期内，埃赫（政治局候补委员）、卢祖塔克（中央监察委员会主席）等一大批受害者被昭雪。[474]同时开始改革法制：撤销了内务部的肃反委员会，废除军事法庭对反革命罪行的特种诉讼程序，否定“中世纪的法学原则”，排除刑法的类推学说，等等。但赫鲁晓夫对斯大林主义的批判并不彻底，他把破坏法制的斯大林的镇压活动仅仅或主要归结为“个人崇拜”所致，未触及那个时代的政治体制，因而没有能使苏联政治体制和法制发生革命性变革。到了20世纪80年代，戈尔巴乔夫又一次重新审视苏联的历史，尤其是审视苏联法制史上的悲剧性篇章。他更加理性地抨击20世纪30年代对社会主义法制的破坏。他说：个人崇拜时期“对法律、法律的目的性，尤其是对法律的遵守产生了影响。由于高度集中，自上而下地指挥，主要采用行政命令和禁令等做法，法律的作用被贬低了。在人所共知的这个阶段，这导致了专横和放纵违法行为，而这与社会主义原则和1936年的宪法准则毫无共同之处。……践踏法律导致了我们至今既不能忘记，也不能原谅的悲剧”[475]。他在庆祝十月革命70周年大会上的报告中指出：“正是由于缺乏苏维埃社会民主化的应有水平，才使个人崇拜，使30年代的破坏法制、专横和镇压成为可能，坦率地说，这是在滥用权力的基础上的真正罪行。成千上万的党员和非党人土遭到了镇压……社会主义事业和党的威信遭到了严重损害。”戈尔巴乔夫还特别强调：“国家领导人斯大林及其周围的人对此负有责任。以某种政治上的必要性、国际局势高度紧张或所谓国内阶级斗争激化来掩饰这种违法行为的做法是毫无道理的。”[476]他认为防止悲剧的发生，当然需要揭露和批判个人崇拜及其所带来的严重后果，但更需要从根本上改革传统的国家社会主义政治体制和法制，而建立民主和法治的新型社会主义政权组织形式。与此同时，苏共决定给季诺维也夫、加米涅夫、皮达可夫、图哈切夫斯基、布哈林、李可夫等人平反。1987年苏共中央十月全会还决定：由中央政治局建立一个委员会来全面研究新的和过去已经知道的有关斯大林时期粗暴践踏社会主义法制，残酷杀害苏联党和国家活动家的事实和文件。

苏联法制史上这一悲惨的篇章，在苏联国内、国际共产主义运动内乃至在全世界都引起了极大的震动和战栗，也引起了人们广泛的关注、议论和反思。整个苏共、全体苏联人民和法学界都不能不痛心地回首往事，以期从中寻找对未来社会主义的启示。历史本身就是一部启示录。

综而观之，苏共和苏联法学界对这段令人难以忘怀的历史的反思，主要集中于下列问题：

（一）法制历史的悲剧性，主要根源于由集权经济所决定的政治体制，即从根本上摒弃“社会主义法制原则”的政治体制。这种政治体制有三个严重缺点：一是“社会生活的过分国家化”，即“国家调节扩大到了社会活动的极广泛范畴。力图用详细的集中计划和监督来囊括生活各个角落的这种做法已经笼罩整个社会，严重妨碍了人们、社会组织和集体发挥主动性”。二是权力过分集中。党和国家的一切最高权力都由斯大林一人垄断，从而在政治体制上失去了制约这种权力的手段，为滥用权力提供了机会与条件。三是政治体制“不是在法律范围内组织社会生活，而主要是执行强制命令和指示”。这种政治体制是僵化的权力体制和命令性的强制结构，是列宁时代政治体制的严重变形，“结果不仅使斯大林及其亲信的独裁，而且使大批镇压和目无法纪的行为有可能出现”[477]。

（二）斯大林的大清洗和镇压活动，并非完全在“法制”之外进行，而是具有“法制”的外衣。这就使得这个时期法制的悲剧性色彩更加浓厚，也使人们思考这样的问题：导致斯大林破坏社会主义法制的“法制”是一种什么样的“法制”？苏联人认为，这种“法制”首先是解决斯大林的政治任务的工具。尤里·费奥法诺夫说：“30年代的非常法不是基于法制，而是基于口号。”[478]为了解决当时进行人为的阶级斗争和镇压一切反斯大林者的政治任务，“斯大林首创‘人民敌人’这个概念。……以对付在某一点上不同意斯大林的人，对付那些只是被怀疑有敌意的人，对付那些受到诬陷的人”[479]。同样，斯大林的政治需要使1934年12月1日晚（离基洛夫被害不到两小时）苏联中央执行委员会主席团通过特别刑法《关于对待准备和进行恐怖活动的规定》，内容是：第一，侦讯机关加速审理策划或进行恐怖行为的案件。第二，司法机关不要因该类罪犯提出赦免的申请而推迟执行死刑的判决，因为苏联执行委员会主席认为不可受理这类申请。[480]第三，内务人民委员会的机关在法庭作出死刑判决后对上述类别的罪犯立即执行。当时还通过了一份《关于修改各加盟共和国现行刑事诉讼法典的决议》，规定侦察和审理“恐怖活动”必须做到：有关这些案件的侦察工作不能超过10天；控告结论在正式开庭审判前一昼夜交给被告；原告、被告双方都不参加审判；不接受判决上诉书和赦免请求书；极刑判决被宣布后立即执行。这些公然侮蔑社会主义法律原则的决议，正如赫鲁晓夫指出的“被作为大规模破坏社会主义法制的根据”[481]。执行这些规定和决议的结果是严重的无法无天。其次，残酷的刑事法助长了镇压活动。苏联法学家认为，斯大林同所谓最凶恶的“人民敌人”作斗争，必然把斗争手段的选择变为非常次要的问题。也就是说，斗争手段的选择决定于斗争的政治需要，而非人道、公正的法律原则。

赫鲁晓夫在苏共二十大上所作的报告说，斯大林在1939年曾发布指示：“联共（布）中央说明，内务人民委员会部使用体罚是从1937年起经联共（布）中央允许的。大家知道，所有资产阶级的侦查机构都对社会主义无产阶级代表使用体罚，而且其方式无奇不有。试问，为什么社会主义侦查机构对资产阶级的顽固特务，对工人阶级和集体农庄的凶恶敌人应该更人道一些呢？联共（布）中央认为，体罚方式今后还必须使用，是对那些显然是人民敌人的而又不肯缴械投降的人作为例外情况而使用的，这是完全正确的和适宜的方式。”同时，法学博士雅科夫列夫指出：“当时制定的残酷的、毫无人性的刑法法典进一步加剧了30年代的违法行为。”如从1935年开始，12岁以上的人都可成为刑法制裁的犯罪者。“当时采用的刑事镇压方法的特点是：‘大量追究劳动人民的责任’，曾发生搞‘被镇压者数量的指标竞赛’，‘大量查办和审讯农庄骨干’，就一些微不足道的罪行和细小的失误而追究刑事责任和采取镇压行动。”雅科夫列夫进一步论述道：“没有惩罚是不行的，但如果不加选择地（更不用说带着感情地）采取惩罚措施，就只能瓦解人民的法制观念，助长厚颜无耻，破坏整个社会主义。不公正的法律可以使人畏惧，但不可能获得人们的尊重。其结果只能增强社会意识中的残暴凶狠和冷酷无情。”[482]再次，含糊的、可任意解释的法律也加剧了大清洗和镇压。如“人民敌人”的概念，正如赫鲁晓夫所言：“可以使犯了思想错误或只卷入争论的人毋须证明自己所犯错误的性质，它可以自动给这些人加上这个罪名，可以破坏革命法制的一切准则，对他们实施最残酷的迫害……”事实上，正是“人民敌人”这个非法律概念使成百上千万人遭到镇压。还有，《苏联国事罪刑事责任法》第7条“反苏煽动宣传罪”即“以破坏或削弱苏维埃政权为目的进行的煽动和宣传”，曾是斯大林时期数十万人被判刑的主要根据。[483]总之，这种法律只能看作法的幌子而已，因为它否定了社会主义法律制度的基本东西。

（三）“中世纪的法学原则”。布哈林在他的“最后陈述”中说：“被告认罪，这是一条中世纪的法学原则。”这就是“口供是证据之王”的原则。这一原则在20世纪30年代的一系列重大审判中得到充分的运用。在许多案件中，被告人的口供成了定罪判刑的唯一“证据”。因此，为了获得“合乎审问心意的口供”，往往采用直接暴力和其他违法措施，如威胁、恐吓、体罚、欺骗等手段，迫使被告人提供假口供。赫鲁晓夫的报告说：“拿出的证据是什么呢？被逮捕者的招供。审判员就相信这些‘招供’，并以此为据。怎么使一个没有犯罪的人招供自己有罪？只有一个办法，就是采用严刑逼供的办法，严刑拷打，使他失去知觉，失去理智，失去人的尊严。如此这般，‘供词’即到手了。”“定罪的主要依据，实质上唯一的证据就是被告人的‘自供’，然而这种‘自供’后来经查明，乃是对被告施行肉刑逼出来的，这种做法与现代法学的一切标准是完全违背的。”1988年苏联最高法院在给布哈林、李可夫等人的平反决议中也指出：被告人的口供“是由于在预审和法庭审理过程中粗暴破坏法制取得的”。

（四）法律理论的悲剧性。法制实践的悲剧在一定程度上反映了法律理论的悲剧。苏联人说：对苏联法律学曲解的全部症结就汇集于一系列的莫斯科审判案，而“对法律原理的理论上的歪曲不能不变成对个人权利的践踏，变成专横的根据”。这集中表现在维辛斯基的理论上。“如果认为，30年代震撼国家的践踏法律行为的原因似乎仅仅在于维辛斯基对法制原则的歪曲，那将是天真的。可是，这一点也是原因！法律上的论证总是有分量的，即使它是伪证。”[484]虽然维辛斯基在法学上取得过成功，如批判法律虚无主义，支持保留“司法独立”“辩护权利”“权利”“合法性”等列宁时代的法学词汇，但苏联人认为某个方面的成功不能成为其他方面的错误或罪行的“辩护词”。尤其是，维辛斯基以总检察长身份控告的一系列重大案件都已被推翻，实际上宣告了维辛斯基至少在实践上的“破产”。因此，从理论上清算维辛斯基在苏联人看来是再自然不过的事情。其实，早在20世纪50-70年代，维辛斯基的错误理论概念就受到抨击，认为它是“审判实践中破坏社会主义法制的根据”，并“对法学发展起了消极作用”。20世纪80年代，苏联法学界又重新批判维辛斯基，并称之为“恶魔和凶徒”。对维辛斯基理论的批判主要是：第一，歪曲社会主义法的本质和任务，夸大法律的强制作用。苏联法学家指出：20世纪30年代需要法是统治阶级意志被奉为法律的概念，“这是由随着向社会主义前进阶级斗争越来越尖锐的概念和必须加强国家强制机关的概念决定的。……在严重低估法的保证作用方面，其中包括避免受国家侵犯的条件下，法作为把统治阶级的意志奉为法律的概念，恰如其分地反映了现实，但是，它把变形的现实当作规范，把法变为国家镇压工具的有害实践奉为科学真理”[485]。第二，毫无道理的诉讼证据理论。维辛斯基在《苏维埃法律中的诉讼证据理论》一书中从自己的法的阶级本质学说出发，得出“证据是阶级斗争的工具”，“判断证据的标准是阶级利益”等荒唐的结论，并把口供奉为“证据之王”：在关于反革命案件中，“被告人的陈述本身就具有非常巨大的证据意义”。这种诉讼证据理论为镇压所谓“人民的敌人”提供了法律根据，在理论和实践上都造成了极为恶劣的后果。此外，苏联法学家还批判了维辛斯基的“自由心证”和“共犯”理论。总之，苏联人认为，现在“必须清除这个恶魔对法律意识以及对侦讯和审判的实际实践活动的相当长期的影响。不允许他的利爪悄悄地、偷偷摸摸地、肆无忌惮地伸进今天我们这个时代。更不允许伸入明天”[486]。

戈尔巴乔夫认为，应当客观地、批判性地对待上述历史。他在庆祝十月革命70周年大会上指出：企图回避苏联历史上的这些痛苦，就是“全是忽视历史真实情况，全是对那些无视法纪和专横行为的无辜受害者的不尊重”。同时，真实的历史分析，“必然有助于我们解决今天的问题：民主化、法制、公开性、克服官僚主义，简言之，改革的紧迫问题”。的确，批判性和建设性地看待过去，使苏联共产党和苏联人民开始通过改革在他们所理解的民主法治的道路上前进。

三、苏共的“法治国家思想”

苏联共产党通过对历史的反思，获得了建立社会主义“法治国家”的巨大动力，又通过改革推动建设“法治国家”的进程。

苏共认为，“法治国家思想”是社会主义制度的内在要求。马克思列宁主义学说科学地证明了建成有社会公正的社会和自由而平等的文明社会的可能性。这种社会就是民主的和人道的社会主义社会。也就是说，社会主义是一个“真正的、现实的人道主义制度”“有效而活跃的经济制度”“社会公正的制度”“具有高度文明和道德的制度”“真正的人民政权制度”“各民族真正平等的制度”以及“渴望和平的制度”。这种制度下的社会必然“是一种社会主义的人民自治，在管理经济和社会进程方面深入和彻底的民主化以及法制、开放性和公开性的社会”。它正是苏联人民所希望的光明的前景。[487]因此，社会主义制度和社会主义社会愈发展，就愈要求重视社会主义法律、法制和建立法治国家。

社会主义法治国家的基础和首要核心，在于民主和人权。戈尔巴乔夫在1986年2月苏共二十七大政治报告中指出：“民主过去和现在都是巩固社会主义法制的极其重要的杠杆，而牢固的法制是我们的民主不可分割的部分。”[488]1987年1月全会又确切提出：“真正的民主不存在于法律之外和法律之上。”不久，戈尔巴乔夫又论证了“法制是民主不可分割的部分”：“没有民主就不可能有法制。同时，不依靠法制，民主也不可能存在和发展。因为法制的使命是使社会不受滥用职权的影响，保障公民的权利和自由以及他们的团体和集体的权利和自由。”[489]基于这些认识，苏共第十九次全国代表大会要求从根本上加强社会主义法律和法制，从而排除篡夺政权和滥用权力的可能性，并可靠地保障公民行使宪法权利和自由，以及他们履行对社会和国家的义务。具体来说，一方面，完善权力组织，如在党和国家之间正确地分配权限，强化权力组织的监督职能，成立宪法监督委员会；实现国家管理的民主化和改革社会团体的体制；等等。另一方面，“加强保障苏联人的权利和自由具有特殊意义”。[490]这是因为人权是社会主义“不可剥夺的特性，是它的成果”。苏共第十九次全国代表会议指出：“我们在社会制度的这个关键问题上的哲学根据是《共产党宣言》的著名公式：每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”而“政治体制改革的最终目的和我们能在多大程度上实现这种改革的主要标准是，全面充实人权，提高苏联人的社会积极性”。因此，“我们的整个法律制度应当保证严格遵守公民的个人生活和住宅不受侵犯的权利，保障他们拥有电话，通信，通邮和打电报的隐私权。法律应当可靠地保护人的个人尊严”[491]。

民主和人权也意味着责任和纪律。“民主要求有一个合理的社会秩序”，“民主无论同为所欲为、同不负责任，还是同不守纪律都是不相容的”[492]。这就要求齐心协力地加强法制和培养无条件尊重法律的精神。

社会主义法治国家是法律至上的国家。“在这个国家里，一切人无条件服从法律将是一项最高原则。”“简而言之，法制国家的主要标志是要切实保障法律的至高无上的地位。无论是国家机关、公职人员、集体、党组织或社会团体，还是个人，都必须服从法律。正像公民对自己的全民国家负责一样，国家政权也要对公民负责。”[493]其中，特别是国家机关和党在宪法和法律范围内活动。

因此，苏共的社会主义法治国家，就是民主、人权和法律至上的国家。这两个方面是一致的：“民主也是法制，它要求不论是各级政府、社会团体或是全体公民，都必须严格遵守法律。”[494]

苏共的“法治国家思想”，不仅仅是民主和人权的必然要求，而且也是改革的可靠保障。戈尔巴乔夫指出：“权利、法律、法制，这不仅仅是深化我们的民主和加快社会进步的产物。这是改革的可靠工具和改革不可逆转的可靠保障。”因此，“我们在立法和权利方面采取的措施正在成为改革进程的支柱”。但是，法制要真正成为改革的保障和支柱，也需要进行改革。“我们看到，在我们的立法领域和完善整个社会主义法制方面也必须进行深刻的变革。”[495]于是，法律改革或法制改革也是苏共的“法治国家思想”的重要组成部分，即改革是建设“法治国家”的根本途径。正如苏共第十九次全国代表会议通过的《关于法制改革的决议》[496]中所说：“法制改革的使命在于保障法律在各个社会生活领域中的至高无上的地位，在发展民主政治基础上加强维护社会主义法律秩序的机制。”

苏共认为，通向社会主义“法治国家”的法制改革主要从下述几个方面进行：

（一）法律的民主化原则是法制改革全部思想内容的首要原则。法治国家的建设和改革不仅给法律的内容也给立法程序提出了更高要求。从法律的内容上说，“改革特别明显地暴露出我国现行法律制度的保守性，这种法律制度目前有很大部分还不是采取民主的、经济的领导方法，而是采取带有大量禁令和琐碎规章的行政命令式的领导方法。因此，许多现行的法律文件变成了社会发展的阻碍”[497]。如在各种守则中列举企业的所有权利，造成了很大的弊端——任何超越这些守则限度的创举都被看作不可接受的。因此，戈尔巴乔夫强调：应改革现行苏联法制的偏重惩罚性和管束性的体制，加强法制的调整性、保护性和主动性。他说：“法律应当坚决维护社会利益，禁止会损害全民利益的行为。这是明显的道理。但是，在规定这些严格的限度时，法律还应为公民、劳动者的集体和团体发挥主动精神提供必要的自由。应当千方百计地支持和鼓励在法律许可的范围内发挥积极性和主动性。”[498]这就要求在革新法制时严格遵守下列原则——“法不禁止的都是许可的”，从而既揭示各种社会主义民主制度的潜力和保障人民自治的广阔天地，也加强对个人的法律保护，加强实现苏联人的政治权利、经济权利、社会权利和自由的法律保障。从立法程序上，《关于法制改革的决议》强调：“特别重要的是使立法程序民主化，立法程序要在公开性、具有权威性的科学评定以及有广大公众、全体人民参加的讨论法律草案基础上进行。”

（二）对立法进行重大修改、编纂和系统化。包括对有关社会主义所有制、计划、财政、税收和经营关系、环境保护的立法，对调整民事流转、劳动、住房等问题的规范进行重大修改；对刑事立法、行政立法、诉讼立法和劳动改造立法进行根本修改；最值得注意的是对人权的法律保护；设立宪法监督委员会，保证法律和政府的决定与苏联宪法要求严格一致。

（三）司法改革。在60-80年代，苏联司法体制和司法活动出现了种种弊端，诸如：法院、检察院等司法机构缺乏独立性，处于依附地位；司法工作受到党政机关的干扰，以权代法或经常靠主观意志、行政命令办事；[499]滥用职权、徇私枉法，检察机关增加了许多额外义务，以至于把其监督守法的职能推到了第二位甚至第三位；“无罪推定”原则仍被当作资产阶级法律制度而加以拒绝；等等。因此，苏共认为，改革时代的苏联也面临着重大的司法改革。1987年，戈尔巴乔夫写道：“具有特殊意义的是提高法院这个由选举产生的、最接近居民的机构的作用，保障审判员的独立性，最严格地遵守诉讼程序的民主原则、客观性、辩论制和公开性。”[500]他在苏共第十九次全国代表会议上又指出：“许多人的命运、保护他们的权利，使犯法者不能逃避惩罚，这取决于司法天平的准确性。在这种情况下，极其重要的是恢复列宁的关于法院在我国民主制度中的观点，严格遵守法官独立性和他们只服从法律原则。”[501]基于这些论点，这次会议通过的《关于法制改革的决议》，具体规定了司法改革的内容：第一，大大加强实现苏维埃诉讼原则的保障，这些原则是辩论制、公开性、坚定实行无罪推定、既不容许有起诉的倾向性也不容许纵容侵犯苏维埃法律的人。第二，提高法院的威望，保障审判员的绝对独立，审判员只服从法律。为此，一方面，区、市、专区、州和边疆区法院由上级人民代表苏维埃选举，并且规定审判员更长的任期。另一方面，规定干预审判员活动和不尊重法院的责任的具体措施。第三，改革人民陪审员制度，主要是在法院审理疑难案件时增加陪审员人数。第四，把监督守法作为检察机关的主要职能，同时恢复列宁主义的检察监督原则，进一步加强检察长的独立地位，排除对检察长施加的任何压力以及干预他们活动的现象。

此外，法制改革还包括改进国家仲裁机构、民警机关的制度与活动；律师组织向公民、国营企业和合作社提供更多的法律帮助，并扩大辩护人对预审和诉讼程序的参与范围；建立一套选拔、教育、培训和进修制度，以保证法制改革所需要的干部；改革居民的法制教育和组织普及法律教育。

80年代中期以后，在苏共的“法治国家思想”及其法制改革战略的指引下，苏联的法制改革全面铺开，法制建设稳步前进。随着改革，尤其是政治体制改革的深入，苏联在向着苏共所设想的“法治国家”迈进。

四、苏联法学家对“法治国家思想”的探讨

苏共提出和阐明的社会主义“法治国家思想”，引起了苏联法学家的极大兴趣。戈尔巴乔夫的全面改革恢复了创造性的马克思列宁主义原则，推崇探索科学真理，重视进行客观研究的胆识，并鼓励公开性和自由辩论，使苏联法学界开始摆脱过去长期的单一化、教条主义、丧失现实的批判态度以及停滞不前的僵化状态，克服愚昧无知被冒充为进步的标准的现象。同时，戈尔巴乔夫在政治法律上的“新思维”也把苏联法学推上了改革的潮头。在法学必须有力地参与和引导改革，尤其是法制改革进程的时代，苏联法学家迫切地感到，需要有一个法律改革的理论模式。这个模式的使命，就在于把改革的民主化和人道的要求、改革的今天和明天用法律语言在所有全国法律规范中反映出来，而其主要的重点又应该放在研究和探讨能够促进改革进程的新思想，包括引人注目的“法治国家思想”。他们指出：“法学与实践所面临的重大任务，要求法律思维彻底改革，否则就很难实现在全国已经成熟的整个法律体制改革。法学应当成为更人道的科学，坚定不移地捍卫社会平等、社会主义公正、尊重苏维埃人的人格和尊严等思想。对法学问题进行公开创造性的讨论，将有助于克服缺点，消除停滞现象，把法学提高到合乎现代要求的更高水平。”[502]

“法治国家”问题是20世纪80年代以来苏联法学界关注的问题之一。在苏共第十九次全国代表会议之前，“法治国家”和“法制国家”这两个重要范畴就引起了法学家们的争论。赞成“法制国家”概念的学者，由于对“社会主义法制”的不同理解，所以对“法制国家”所包含的内容也有所区别。在法学专著和教科书中，“社会主义法制”有时被定义为：“一切国家机关、社会组织、公职人员和公民严格（切实）执行（遵守）法律（和准法律文件）。法律的必须遵行性及其切实执行是法制的基本点。”[503]这一定义首先把法制看作是实施法律的范畴，即如果现行法律被准确遵守执行，那么法制就得到巩固。根据这一定义，许多学者认为社会主义法制的总的使命只限于要求一切主体绝对遵守法律和以法律为基础的其他法律文件；个别学者甚至认为，必须强调法制的主要内容是社会关系的参加者都毫无例外地、始终不渝地遵守与执行法律和从属性法律文件。因此，所谓“法制国家”就是依法办事或法律至上的国家。但是，这些观点受到了一些学者的批评。早在20世纪70年代末，戈尔舍涅夫就指出上述观点是不正确的，它所采用的是形式主义的方法，“这种方法不仅是片面的，也是降低社会主义法制的社会价值的方法。因为它没有考虑到社会主义法制的特定宗旨和最终效果是：为了什么，为了什么目的和为了什么样的社会效果应该始终不渝地遵守法律和其它规范性文件”，并认为“确定社会主义法制的组成因素时，强调的重点不仅要求在形式上执行法律，而且应该强调社会主义法制的含义主要是保证使社会主义社会全体成员最充分相信他们的人身不受侵犯，他们实现自身的权利和法定自由将得到保障”。[504]到20世纪80年代中后期，有些学者根据戈尔巴乔夫及苏共确定的法制发展战略，也认为那种偏重于强调执行（遵守）法律的含义的法制概念具有一定的片面性。如前引H。C。马列因说：这种法制概念“没有显示出法制的本质（内容）”。他主张：“法制也不是目的本身，而是切实遵守反映在法律中的人民的利益和意志、公正。”“真正的社会主义法制这一词句的深刻含义，首先是法律体现人民的利益和意志，其次，是切实执行这法律。”还有的学者指出：“社会主义法制不仅是法的形式原则，而且也是反映社会主义制度实质的一个内容范畴。”从这些意义上说，社会主义“法制国家”不仅仅是依法办事的国家，而且也是通过依法办事实现一定社会价值、目的的国家。

有的学者，如法学博士萨维茨基认为，“法制国家”是一个创制法制、依据法律并服从于法律的国家。但是他把“法制国家”与“法治国家”严格加以区分，尽管他说“法治国家”也是“依据法律并服从于法律的国家政权的同义语”。两者的区别在于，“法治国家”必须回答一个主要的根本问题，即指什么样的法，这个法是由谁创制的，为谁的利益服务的。而“‘法制国家’这一措词没有充分揭示必须适用的法律本身性质，没有指出法律运用活动的社会目的性，而只是强调了它的一个方面，即要与法律相一致”。他进一步指出：“如果考虑到在书刊上至今对这个问题还没有统一意见，法制概念能否把现行立法本身包括起来，或者法律只是法制的基础，那么，把苏维埃国家定义为法制国家，不能认为是有充分理由的。‘社会主义法治国家’措词的表达更为充分、确切。”[505]

在苏共第十九次全国代表会议上，虽然采用的是“社会主义法制国家”措词，但它不仅强调法律的至上权威，而且强调法律的价值目标即民主和人权。在这样的国家，“以立法形式规定实现宪法权利和自由的制度，对扩大公民的政治权利和个人自由具有重要的意义。其中人们参加管理的权利，就一切问题发表自己意见的权利以及信仰自由占有特殊地位”[506]。因此，越来越多的苏联法学家认为它更符合“法治国家”的特性，并在各种著述中使用“法治国家”概念。如前引《苏维埃国家和法》编辑部文章指出：“苏共第十九次代表会议提出的一个重要政治思想，是要建设社会主义法治国家”，并“确定了建设法治国家的途径”。苏联科学院国家和法研究所所长B。库德里亚夫采夫等人还著有《社会主义法治国家》的文章。看来，“社会主义法治国家”更有助于真实地把握苏共第十九次全国代表会议的精神，并反映法律追求的价值目标的意义和重要性。

苏联法学家认为，法治国家的现实基础在于社会主义制度。从实质上来说，社会主义为法治国家构想更深刻的民主和人道主义内容以及为实现这一构想提供了客观的前提。况且，正如前引萨维茨基指出的：“在社会主义国家，存在着实现法治国家思想的许多社会经济条件和政治条件，每个条件的成熟程度都不一样，有一些条件现在还处在萌芽状态（比如全民公决制度）。但是，改革坚决地要摧毁旧观念，在这些发展着的革命变动中，保证能够把社会主义国家建成为法治国家。”而社会主义制度能够保证建成社会主义法治国家的关键之一在于，这种制度遵循马克思的一个重要原理：“自由就在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从社会的机关。”

社会主义法治国家思想及法治国家的形成，对于社会主义历史进程来说，也具有极为重要的意义。从根本上讲，社会主义法治国家的宗旨如同改革的目标，就是使社会多一些民主，多一些社会主义，也即巩固、完善民主和人道的社会主义。这种宗旨可以从两个层面上来实现。在制度层面上，社会主义法治国家思想“是在法治方面确立改革的实际措施和原则的基础”，而社会主义法治国家的形成又是改革政治体制的一个重要方面。这些改革将建立新的、正规化的政治和法律机制，确立社会主义法制原则，从而保障政治体制的正常的、民主的发展，并防止或清除这种政治体制变形和放弃社会主义原则的极大可能性，保证社会正常的、无危机的发展。在观念层面上，改变通常对国家与法的关系的认识，摒弃几十年来在这方面形成的模式，即多年来确立的“国家对于法律占有绝对首要地位的原则，法律仅仅被看成是国家权力的简单工具”以及国家给公民“赐予各种权利”的观念，以确立符合民主和人道的社会主义的国家与法、国家与公民的正当关系。这就使法治国家思想“也是重新确定人民的意识方向，真正确立人民主权，使人民在国家活动中起决定性作用的最重要的思想道德标准”[507]。前引萨维茨基还强调社会主义法治国家思想在同资产阶级法治国家思想进行斗争方面的作用，他说：“鉴于法治国家思想在先进的充满民主情绪的公众中有巨大的引诱力，没有任何理由无条件地让某些人来操纵，因为这些人在‘法律统治’口号掩饰下，极力想使资产阶级民主相当发乌了的门面涂上一层伪善的光泽。社会主义法治国家观念只有彻底批驳把法说成是某种‘超阶级的’、‘内在固有人性’的实体这种唯心主义解释，它才能成为同社会主义的思想敌人斗争中的有益理论工具。”

社会主义法治国家的特性和原则，是苏联法学家进一步探讨的问题。《共产党人》杂志1987年的一篇题为“学习民主、确立法制”的社论认为，真正法治国家不可分割的特性主要有：公民知道和了解自己的权利和义务，并善于既为自己利益也为社会利益使用这些权利；信任法院及其作出的裁决；具有能对付各种实际情况的完备的法律程序。有的法学家则从社会调节类型的分类来说明法治国家的特性。在社会主义条件下，社会调节类型，即组织社会生活的类型，主要有两种：一是行政命令制度，也就是唯意志论和行政命令手段，其特性是任意作出决定和盲目服从，它一方面意味着专断，另一方面又意味着无权利和自由。这种社会调节类型不符合社会主义社会的本质和民主的、人道的社会主义目标。二是法治，即民主、公开性和法制，其特性是群众积极参与国家管理、实行集体领导、法律至上和国家与公民、公民与公民相互负责等。因此，这两种社会调节类型表示了两种完全不同的社会成员及其与国家之间的关系，它们是相互排斥的。尽管法学家们对法治国家特性的描述各有差异，但基本上都着眼于法律的公正性（法律对民主、人权价值的追求）和法律的至上权威这样一些中心点来阐述。

对社会主义法治国家基本原则的研究，最具代表性的是前引库德里亚夫采夫等人撰述的《社会主义法治国家》一文的第二部分。这里，我们结合其他法学家的观点对此加以介述。

库德里亚夫采夫等人认为，“法治国家的形成要求彻底实行一系列基本原则”。这些原则主要是：

（一）“法律在社会生活的一切方面处于统治地位”，也就是法律主导性原则。这个原则“是社会主义文明不可分割的特征，真正的民主政治和民主化的表现”。详而言之，在真正的民主政治和民主化的条件下，法律是一切社会生活和社会关系的主要和最权威的“调整器”。它作为工业、商业、民主和权利以及整个社会结构的表现而成为社会发展的有力因素，既可以决定社会生活的外部形式，也可以决定其方式和内容。

在苏联法史上也曾流行法律虚无主义。且不论斯大林时代对社会主义法制原则的践踏，就是在斯大林逝世后，轻视法律的现象也长期存在：50年代认为法转变为统一的共产主义共同生活准则以及法的强制成分消亡的过程开始了；60年代又提出了由于在社会生活中加强了道德原则，法律调整范围缩小了的见解。苏联法学家认为，这是一种“左派病”。以此为背景，苏联法学没有及时认识到法的作用在加强，法的作用范围在扩大，法对保证科学技术、对加强组织性和纪律的作用在提高等趋势。显然，库德里亚夫采夫等人主张法治国家首先应使法律在社会生活中处于统治地位，不是没有针对性的。

与中国的法学家一样，库德里亚夫采夫等人也反对法律万能主义。他们认为，影响社会过程的因素是复杂的、多样化的：经济因素、政治因素、思想因素、道德因素等，其中法律是特别重要的但又不是唯一的因素。因此，“法律在社会生活中处于统治地位的思想，作为法治国家不可分割的标志，当然不应当产生法律万能的盲目信仰，产生某种法律拜物教和‘法律欣慰’”。那种认为“解决某种尖锐问题，颁布法律就足够了”的观念，也是一种“幼稚病”的表现。

（二）“国家本身及其机关由法律来约束”，即“颁布法律的国家本身也无权违犯它”。这个原则实质上是法律至上的原则。它是与专断、为所欲为和一切不受禁止的任何形式相对立的。它要求在法治国家，“法律不仅对于国家领导人、检察员、审判员、国家安全机关和民警机关的工作人员是必须遵守的，法律对于经济工作者，对于每一个公职人员和每一个公民都是必须遵守的。在执行法律规定的时候，不存在可以受轻视的‘细节’”。

法律至上权威，是列宁时代提出的社会主义法制原则的核心内容。在形成“法治国家思想”之前，也有一些法学家主张法律至上，如前引戈尔舍涅夫在1979年指出：“社会主义法制的最基本的要求是，在一切国家机关和公职人员的活动中保证法律的最高地位。这个要求的实质是，每个国家机关、任何公职人员，在履行自己的公职时，必须绝对遵守下列规定：1。对上述机关和人员规定的具体职权；2。在解决法律案件的具体场合，必须遵守应该适用的法律规定。”但是，苏联法制的历史和现实并未完全实现这个要求。在历史上，正如库德里亚夫采夫等人所说，长期形成了对法律的轻视态度，破坏了法律对于一切人都必须遵守而不取决于等级、功绩和所担任职务的原则。他们通过“列宁格勒案件”[508]等历史事实说明：“只要法律还没有被看成是坚固的堡垒，以阻止实施任何与法律相抵触的国家决定或党的决议，在这种情况下，无论遵循什么样的‘战略’设想或高尚动机（真实的或虚假的），社会就没有避免重复出现悲惨事件的保障。”而在现实生活中，许多部门仍然迷恋于不受法律约束的自由，如由于不重视法律，国营企业法准则化为乌有。实际上，社会生活的各个方面都渗透着对法律的不尊重。

库德里亚夫采夫等人认为：“党的机关在克服法律虚无主义，形成对法律的尊重方面起着重大作用。……党的机关应该站在斗争的前列，普遍确立对法律的尊重，使社会主义政治体制一切环节的活动遵守法律。”

（三）法律维护和保障个人的自由、权利、利益、名誉和尊严不受侵犯：法治国家的“人权”原则。在民主和人道的社会中，“人权”是社会主义法治国家所追求的重要价值目标。同时，马克思提出的“法典就是人民自由的圣经”的著名原理，也把法律界定为自由的存在形式和自由的准则。据此，库德里亚夫采夫等人指出：“利用法律来保障个人自由，这是法治国家的最重要的职能。”

一般地看，20世纪80年代以来，苏联法学家把社会利益和个人权利放在同等重要的地位加以考虑，但也有法学家主张个人权利优先于社会利益。如法学博士博依科夫在论及审判任务的人道化时认为：“在民事诉讼中，保障个人权利（‘私人利益’）通常屈居于次要地位，处于优先地位的是社会、国家利益。应当承认，这种状况是不正常的。人们早已知道，国家也罢，社会也罢，它们之所以强大，是因为繁荣和本国公民确有保障。”[509]

法治国家保障个人权利和自由，包括公民在经济、政治、社会文化和个人生活领域的广泛权利和自由，需要明确的规范性基础或表现公民积极性的各种活动形式的细则，以便明确规定一部分公民的积极活动开始妨碍另一部分公民的权利和自己的界限。

戈尔巴乔夫和苏共第十九次全国代表会议确定了革新法制应严格遵守的原则——法律不禁止的都是许可的。法学家们认为这一原则反映出法律调整中的民主趋向。早在1980年，库德里亚夫采夫和马列因就从苏联宪法、民法、刑法和诉讼法原则[510]中得出“存在着法律未禁止的行为合法推定”的结论。“公民行为（在有关领域没有法律规定的时候）如果没有相反的证明，应该认为是合法行为。”这样就形成了一个公式：“凡未禁止的，一切都许可。”[511]1986年，库德里亚夫采夫根据苏共二十七大的法制改革战略，进一步指出：“任何法律细则都不能违反苏联公民的宪法性权利和自由，尤其是不能容许有些部门发布指令，规定各种各样的限制、禁止或处罚……”[512]他还认为，在“只可以做允许做的事情”和“可以做未禁止做的一切事情”这两条可能的规则中，后者是可取的，因为它给人们的首创精神和积极性松绑。而这正是改革所绝对必需的。

苏联法学家以社会主义在保障和维护人权方面的成就而真正自豪。苏联宪法列举了各项人权及其基本保障。但是，他们认为，保障人权的法律机制也存在一定的缺陷，主要是许多宪法权利在现行法律中没有依据，因而难以实现。近年来，尽管集中注意力于完善实现公民与自由的法律保障和其他保障，如制定了《苏联全民讨论国家生活法》和《苏联对损害公民权利的公职人员不合法行为向法院控告程序法》（1987年6月30日），但“法律保障的发展明显落后于改革所提出的要求。实践表明，大量的侵犯人权的行为，正是同保证人权的法律机制不完善（如，许多法律和准法律文件质量低下，对待法律的虚无主义态度、包括法律保护机关工作人员在内的国家机关工作人员的法律素养不高、居民中的法盲现象等）联系在一起的”[513]。这说明，法治国家建设和法制改革还必须致力于形成保证公民权利、自由和义务的法律保障。

（四）“国家与个人相互负责”：普遍的责任原则。这一原则集中“表现了国家作为政治权力的体现者和公民作为权力实现的参加者之间关系的道德准则”。

苏共第十九次全国代表会议所确定的社会主义法治国家模式的因素之一，就是“正像公民对自己的全民国家负责一样，国家政权也要对公民负责。公民的权利应该得到可靠的保护，不受政权及其代表人物的任何专横行为的侵犯”[514]。

库德里亚夫采夫等人首先分析了国家对个人的责任。他们指出：“‘法律治理’在我国条件下意味着党和国家及其机关都承认法律的优先地位，服从于法律，不能逃避法律的规定，对于不履行所承担的义务要向人民负政治、法律和道德责任。”也就是说，国家对个人的责任，是法律至上的应有之义。而从深层次上说，社会主义政治哲学认为国家在行使其由人民赋予的政治权力时，必须遵行人民的利益、公正和正义，以符合某种善的目的。法律不过是这种利益、公正和正义的表现形式而已。因此，国家的民主化和法治化进程愈深入，就愈是要求国家对人民、个人负责。他们特别强调：国家必须通过法律方式对公民和社会组织负责，因为“对于所有党和国家领导机关公职人员的责任没有明确、具体的法律措施，法治国家是不可思议的”。在他们看来，个人对社会和国家的责任同样是重要的。

（五）“法治国家要求对法律和其它法律规范的实施采取有效的监督形式”：法律监督原则。

在各种监督形式中，库德里亚夫采夫等人推崇法院的重要作用。萨维茨基认为：“司法是社会成熟程度敏感的和十分准确的指示器。法院以及整个司法的作用和威望越高，法院对于权力机关享有越大的自主性和独立性，国家的法制和民主程度就越高，维护公民权利和自由不受可能的侵犯就越有保障。”法院之所以能具有这种至关重要的作用，主要根源于以下四点：一是法院是作出公正裁决的地方，萨维茨基把司法活动同公正联系起来甚至等同看待，库德里亚夫采夫和卢卡绍娃主张每个公民都有权由根据法律建立的权威的、独立的、公正的法院审理他的案件。二是法院的使命在于加强法制，捍卫国家生活的民主原则，维护公民的权利和自由。科甘等人说：“如果立法者直接规定目的在于捍卫法制，那由此便可得出合理的结论——必须加强个人权利的诉讼保障，并提高法院在保护这些权利方面所起的作用。”[515]三是法院的独立性，库德里亚夫采夫和卢卡绍娃认为：“法院的最高权威，保障审判员的独立性和他们只服从法律的立法、政治和道德条件……这是法治国家不可分割的本质属性。”苏联最高法院院长捷列比洛夫也指出：“法治国家的法院应该是执法机关金字塔的顶峰。因此首先必须保证法院做到真正的独立，而不受任何干扰。”[516]四是法院审判程序的民主化，如公开性、无罪推定、辩论制等等。

但是，苏联法学家们认为，法院显然还存在一些严重的缺陷，从而无法实现上述重要作用。如法院的独立性常受到“电话法”的干扰，而缺少体制上的保障。科甘等人说：“我们历史上已经形成了这样的状况：法院成了行政命令管理体制不可缺少的杠杆，这里的主要优点就是可操纵性。正因为如此，苏联历史上不同时期被判刑人数字的大幅度上下摆动，所反映的不是犯罪现象在程度上的变化，而是法院顺从地奉行的政治方针的曲折反复。”过去，法院往往只被看作惩治机关，而没有认识到它也是民主的有效工具。库德里亚夫采夫和卢卡绍娃预言“社会主义法治国家的形成要求审判程序进一步民主化”，就是说审判程序还不够民主化：法律体制的变形引起了作出审判判决的中心从法院转到预审机关的实际颠倒。博依科夫指出：对刑事案件的侦查活动和审判活动所作的科学总结和分析表明，普遍存在的损害公民权利的、破坏法制的现象总是同有罪推定的倾向相联系的，或者是同粗暴破坏责任不可避免原则和公民在法律和法庭面前平等的原则相联系的。因此，苏联法学家如同党的代表会议一样，把司法改革同形成社会主义法治国家的思想紧密联系在一起。他们宣告：根本的司法改革是确立法治国家的道路上所迈出的现实的第一步。

苏联法学家对“法治国家思想”的研讨和探索，对中国法学界来说，无疑是一种有益的启示。

《权利论》版权信息

权利论

作　者：程燎原　王人博

出版人：何林夏

第二版序言

如果说，学问的品格主要在于科学的态度和对人予以真切的关怀，相信不会受到什么诘难的。我们一直认为，在这两种必备的品格中，后者是更重要的方面。我们不能赞同那种自诩以价值中立作为学术研究指导方针的观点。实际上，每个学问家从选题到研究方式（包括方法和角度）直到结论的形成都受其价值观的支配。学术研究不仅必然而且应该带有研究者的价值取向。

当初，选择“法治”，并进而选择“权利”的题目，可以当作上述观点的一个行动表现。阿诺德·汤因比说：“人类观察者不得不从他本人所在的空间某一点和时间某一刻上选择一个方向，这样，他必定是以自我为中心的，这是成为人的一部分代价。”照此说法，我们有两件可以为幸的事：第一件是生在农村，这使我们无须费力调查仅须细心体验观察就可以了解到真实的中国。在以农民为主体的中国社会里，作为农民的儿子，我们的确可以自信地宣称，我们更理解中国的大多数，理解我们的父辈和兄弟，理解他们的所思所欲，从而能够自始至终地坚持从大多数中国人的立场思考问题。另一件是，我们赶上了一个伟大的时代，它的主旋律是前一个时代的产儿——改革和现代化。历史的确以戏剧般的手法验证了古人关于“祸”“福”互变的辩证原理。一个我们成长于其中的灾难的年代作为历史渐渐退居身后，而留在心头的阴影又使人们警醒，并进而使法律史向着一个较明确的方向——法治——延续。选择“法治”和“权利”就这样由我们身在其中的时空所决定。在此，我们不想表明自己对曾经的成果的满意程度，但仍然可以告诉读者，对《法治论》和《赢得神圣——权利及其救济通论》两书自始至终贯彻的立场，我们是极其满意的。

如果从功利出发的话，我们承担了抉择的代价。不过，真实地说，80年代我们选择这个题目及其研究角度时，根本就没有考虑现实的功利因素，唯觉它是兴之所至使命使然，对它的遭遇少有计较。记得当时有同事劝导：在这个问题上，执拗是不明智的。如果的确是不明智，那也只好如此。当时我们这样想，现在依旧。

今日不断变成昨日，现在不断化作历史。很意外的收获是我们的努力竟也博得一些理论界师友的理解、肯定和支持。过去的几年里，《法治论》和《赢得神圣——权利及其救济通论》两本书经常有被索购而未果的事发生。今年4月，山东人民出版社的李怀德君同我们商量出两书的修订版，我们欣然应允，视为快事。

此次修订，主要是针对文字标点的错讹和个别段落作了一些删改。另外，原《法治论》第四章，由于众所周知的原因，稍作文字处理后以附录收入，望仁厚的读者给予谅解。

作者

1998年5月于重庆歌乐山下

第三版序言

二十多年前出版的《法治论》（1989）和《赢得神圣——权利及其救济通论》（1993）两书，是作者感知20世纪末的中国历史将跨入法治与权利时代的理论产品。后一书，当年取名《赢得神圣》，意即权利对于每个人来说都是神圣的，每个人也会因拥有不容侵犯的权利而神圣。

自20世纪90年代以来，缘于时代的风云际会与法学界的奋发进取，“法治”与“权利”（包括人权）的研究，理所当然地成为当代中国法学中无可争议的“显学”。且不论种种汉译的法治与权利著作屡次三番出版，即就汉语法学（借自许章润）者的法治理论之探讨和权利学说之求索而言，更呈现出前所未见的“井喷”局面。

在法治问题上，汉语法学者对法治概念的界说，法治国家、法治政府与法治社会的分梳，法治原则与标准的厘定，法治价值的证成，法治意义的阐发，法治类型与形态的勾画，法治框架与法律体系的设计，法治与社会结构、市场经济之关系的把捉，法治与民主政治之关系的解析，法治文化传统与本土资源的挖掘，中国法治模式与道路的寻找，法治技术和法律解释学的分析，法治政府和司法改革的研讨，外域法治的透视，法治思想史与实践史的探究以及“人治”的清算等等，无不广深并进、纵横捭阖，且卓然而成许多鸿篇巨著。这实实在在地彰显了一个“法治理论时代”的到来。

同样，在权利问题上，汉语法学者也不断对权利问题进行追问：从“法律本位”到“人权”，从“法律权利”到“基本权利”，不一而足。而这样的追问，使得权利哲学（人权哲学、民权哲学）、权利的社会理论（权利社会学）、权利史学（权利的概念史、权利的思想与理论史、权利的制度史）、权利的经济分析（权利经济学）和权利的法学分析（如权利的法解释学）等权利学说，以及各部门法学对其具体权利的研究，在近20多年中奠立各自的根基，放出各自的光彩，并贡献出不少高文大册。这也极其鲜亮地标志着一个“权利理论时代”的崛起。凡此种种，已不是“蔚为大观”一语所能形容得了的。

“法治理论时代”与“权利理论时代”在当代中国的联袂登台，绝非偶然。与其说它是当代中国汉语法学者坚持不懈、辛勤劳作的结果，毋宁说它不仅反映了中国改革时代的历史必然，而且证实了“法治”与“权利”在精神文化和制度规则上共生共荣的内在逻辑。

在此背景下，我们之所以同意出版两书的最新修订版，一方面在于两书代表了我们在那个年代的真实思考，而且自诩两书在法治与权利问题上多少起了一点点启蒙和奠基（这正是“抛砖引玉”之“砖头”的一大功能）的作用。另一方面，我们对两书所阐述的基本观点，至今没有什么实质性的修正。甚至可以说，我们更加坚持两书所确证的信念和立场。而那些基本观点，即使是在当下，也远未过时。

此次修订两书，一是订正了讹误之处。二是尽可能将书中所引汉译本著作按当下通行本予以引证和注释；对中国文献的引证和注释，亦依此例处理。感谢重庆大学法学院法学理论专业博士生柯旭在此项工作上付出的细致心思和艰巨辛劳。三是书名变动。《权利论》一书，第一版书名为《赢得神圣——权利及其救济通论》（1993），第二版更名为《权利及其救济》（1998）。此次修订版再更名为《权利论》，不仅简洁明快，而且与《法治论》相配合。四是《法治论》增加了一章——《余论：中国法治思想的“突破”》——以资补充。最后，《权利论》增加了“代第三版后记”。

作者

2014年10月20日于重庆

凡人之所以为人者有二大要件：一曰生命，二曰权利。二者缺一，时乃非人。

——梁启超

没有一个伟大人物没有德行，没有一个伟大民族不尊重权利，因为一个理性与良知的集合体怎么能单凭强制结合起来呢？

——托克维尔

序

这是一本研究有关权利问题的书。停笔之时，喉咙似有哽咽之感，有必要在书前啰唆两句。

《赢得神圣——权利及其救济通论》的构想大致来自已问世的那本《法治论》的思路。因之，若将其视为《法治论》的姊妹篇也未尝不可。

法治理论是一个大题目，它几乎可以包容现代社会有关法律问题的全部。在一本三四百页的书内要把这全部问题说清楚是不可能的，况且，一本出于初出学园后生之笔的书本身就是一种欠精的象征，或许正得于此，我们有了充分思想的空间，对法治理论能进行更具体、更细致的研究。只望《赢得神圣——权利及其救济通论》的面世会使已展开的法治理论研究更丰满些。

人类不能没有权利，就如不能没有法律一样。没有权利的人可不称其为人，没有法律的社会，是一个无序的社会。但是，有了权利的人也不能对权利肆意放纵，掠夺式的权利不仅会使人丧失尊严，而且也会毁坏秩序的和谐。“认真看待权利”是法治理论一个经久不衰的话题，既然身居其中就不可等闲视之。有人说法治的价值在于它能使权力为法律所支配，限权政府。这只是其一，其二还在于法治能将权利置于一个合适的位置后而有效地实现权利。权力只是法治社会的一个支撑点，而权利则是人们生活于其中可直接感知的自身价值。法治的大义在于：在政府及类似组织的权力受法律支配的框架内，平民大众自己在多大程度上能实际地决定自己的生活与命运的问题。一个社会权利的大小可量出该社会价值的尺寸。由于此，把权利问题从法治理论中切出另加独立的研究是有裨于世道的。

已故的美国法学家罗斯柯·庞德先生有言：“法学之难者，莫过于权利也。”这是因为，权利问题从来都不只是法学问题，就如法治问题从来不只是法律问题一样。在“法治”这一大思路之下，能从法学、哲学、历史、伦理、政治及社会等多学科的边缘上对权利问题做些多角度的观察和探究，是有益的。这也是本书的一个长处。能博采多识固然是好，但博而失深也为流弊。以此计，长处之处也许是短处。自卖的瓜还是说“苦”为好，若读者苦中回味能觉些微的甜意，也算是侈望了。

身为法学后生，读书少，见道浅，但本书好歹也是苦中读书所得。我辈深知书不在多贵在坚持的道理，既然选定了“法治”这个题目，就应坚持继续做下去，终生以之。若能如愿，也算是后半人生之大幸。

作者

1992年11月于重庆歌乐山下

第一章　权利是什么

任何有活力的事物都会构成自己的氛围。

——歌德

权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素。它既是人的基本价值追求，也是社会文明演化进取中不可少的力量。仅此而言，任何权利的探寻也都是人作为主体自我需求与满足的探寻。唯其如此，人的权利的不同追求在一个方面也就构成了对权利本质作不同探究的历史。

一、权利：历史上的不同界说

在西方，历史上对权利的不同界说大致可分两条线索：其一，政治思想家们或多或少地承接了自柏拉图、亚里士多德以来的传统，即从“形而上”的意义上所作的阐释。这一传统经近代启蒙思想家之手一直延至现代。这其中，虽存各家各说不一的权利认识，但其探究的层次大致相当。其二，职业法学家们或多或少地承接了古罗马法学家的传统，即从“形而下”的意义上就权利的法律层面所作的认识。此二线或平行相延，或交错，构成了权利认识的千姿百态。

（一）“权利的天赋”与“权利的人赋”

“天赋权利”是一个不甚恰当的用语。实际上，当近代启蒙思想家说“人的权利是天赋”的时候，他们不是在追溯权利的来源，而是在探寻权利的性质或本质。在这些启蒙思想家中，最具代表性的有洛克、孟德斯鸠和卢梭。因而分析就从这三个人物开始。

约翰·洛克在其有关权利的政治学说中，是以他的《政府论》名噪于世的。在《政府论》中，他以“自然法”作为分析权利的逻辑起点。他认为，根据自然法，每个人生来就有追求“生命、自由和财产”的权利。政府和社会的存在以维护个人的这些自然权利为目的。自然权利的不可取消性构成政府与社会权威的限度。在洛克的权利学说中，权利本身就是一个价值，它自始至终都是以一个终极原则出现的。反过来讲，权利本身就构成了对政府（权力）的一种制约。为了阐释这一命题，他和他同时代的许多思想家一样，首先从假定的人类最早存在的某种“自然状态”开始。不过洛克所假定的这个“自然状态”不像他的同乡霍布斯宣布的“人对人像狼一样”的战争状态，而是一种田园般的自由状态。这种“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”[1]。自由、平等和所有权，就是人的不可剥夺的天赋权利或自然权利。但是，这样一种自然状态缺少一种文明、公开的法律，缺少固定的惩罚办法一类的组织手段使那些权利规范生效。基于此，人类需要组织一个公民社会和一个民治政府，以保障这些自然权利的实现。这个公民社会和民治政府与自然权利的关系如何呢？“一切是与非都是永恒的；成文法对不同种类行为的伦理标准并没有增添什么新东西，只不过提供了有效实施的手段。”[2]公民社会也好，民治政府也好，都不能增删这些权利，它们的功用只在于提供工具性的保护。在这里，洛克并没有真正揭示出这些“自然权利”的性质，因为人类不曾存在过像洛克所说的那种自然状态。或许类似于这种自然状态的社会在人类的远古时代存在过，可它并没有赋予人类那种权利观念。也许洛克要说明的是：自然权利只能存在于我们每一个文明人理想的拟制中，存在于我们每一个人对社会的道德判断中。

权利的性质和本质对洛克来说或许并不重要，因为权利的自然性质是不言自明的。最重要的是：权利对一个社会、一个政府应具有不可漠视的价值。

洛克的理论是矛盾的：一方面，他通过对“自然状态”的刻意构划提出了权利不能为政府和法律所更改的自然原则；另一方面，他又通过解释自然状态的缺陷，说明权利的实现不得不去求助于政府和法律。政府既然能运用权力和法律保护自然权利，又怎样才能保证政府在运用权力和法律的同时不藐视或侵犯自然状态中已存在的权利呢？洛克试图解决这一矛盾，但并不彻底。洛克认为，上述问题的关键在于成立什么样的政府，以及怎样建立政府。洛克对权利的执着追求，必然引出“社会契约”的观点。他认为，人们为了保护自身的权利，彼此赞同把自己权利的一部分“让渡给社会”或“让渡于公共机关”，以便联合组成单一的政治社会。政治社会是由人们相互“同意”而成立的，保有人（个人）的自然权利是它存在的前提。“洛克并没有搞一套为社会公益责成遵守的法，而是确立了一套天赋而不可取消的个人权利，用以限制社会的职权，并把这些权利树为防止对私人自由和财产进行干预的屏障。”[3]洛克发现了权利与政治权力的深刻冲突：权利的最大危险不是来自个人权利的滥用，而是政治权力。为了权利的“不可让渡”，必须确定权力的界限。其根据是：权利被多数人所剥夺并不比被独一的暴君剥夺更好，因为多数人之治也可能专横暴虐。

“洛克是人所共知的。他的诚挚态度，他虔诚的道德观念，他对自由、人权以及人的天性的尊严所抱的真正信念，同他的温和而又通情达理的态度结合在一起，使他成为资产阶级革命的理想代言人。”[4]问题是：一个根据“同意”而成立的多数人之治的社会是否就能必然地避免权利不被取消或剥夺？洛克没有对此作出明确回答。似乎他已意识到这一点，[5]但没加以解决，这一问题留给了法国人孟德斯鸠。

查理·路易·孟德斯鸠的权利思想集中在他耗20年之精力的《论法的精神》一书。在这一书中，孟德斯鸠直接论述权利问题甚少，而是把“权利”换成了一个法国能够普遍接受的概念——自由。孟氏对“自由”的论述与洛克的权利学说相比并无多少新意，可他着力解决了一个洛克没能彻底解决的问题，即自由（权利）赖以存在的政府体制问题。他在很多处都曾有过这样一种意见：自由（权利）也许并非产生于高尚的市民道德，而是政府体制（权力）正确组织的结果。他明确地写道：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。……如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[6]孟氏是始终对权力存在戒心的。这从他那一段为人所熟知的名句中可看出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[7]孟氏对人性的不信任态度导致了这样一个结论：人的天赋权利的存在是以民治政府和民主社会为前提，而在一个民治政府及民主社会中要保障这些权利、自由不被剥夺就须对权力作出合理安排。在这一点上，孟德斯鸠是比洛克深刻的。“孟德斯鸠在他所处时代起的重要作用在于，传播和加强了以英国的制度作为实现政治自由手段的信念。”“把英国的自由归结为立法、行政和司法三权分立，以及三权的彼此约制与均衡，并把这一学说作为自由立宪的信条。”[8]

洛克、孟德斯鸠和其他的思想家一样，其权利学说并非旨在清晰地阐明权利的概念。那个时代的思想家与文艺复兴时期的人文主义者一样，其思想所表现的不全是科学的理性精神，而带有明显的人文倾向。他们有关权利的知识，不是旨在揭开权利的来龙去脉，而是倾注了自己的感情，“明道救世”。由于此，他们对待权利同对待国家和社会一样，不是科学地揭示其精神，而是道德化地批判、检省既在的价值原则。在那里，“权利”似乎是不需验证的，因为它自身就是国家与社会的终极价值存在，发现并保有这种价值是一个新的社会和国家得以存在的唯一理由。“权利”不是被揭示的，而是被信仰着的。这种思想品格把权利学说引入了一条偏离科学的道路，而在实践中却呼出了一个新的市民社会。重要的是，这一学说从社会的层面上厘定了权力与权利的关系，扬弃了古罗马法学仅在法律层面上对权利与义务关系范畴所作的狭隘理解。他们的权利思想线路为权利学说的发展拓开了一个很大的空间。

言已及此，就不能不说一下与洛克不同的另一位思想家——卢梭。

让·雅克·卢梭的权利学说主要表现在他的两部著作《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》之中。卢梭的整个权利学说都是假自然法之名而进行的。一方面，他主张人的权利来自自然法。根据自然法，每个人都生而自由和平等。他认为，权利不仅是每个人生存的主要手段，而且是人的一切能力中最崇高的能力，是人区别于其他动物的主要特点。一个人若弃自然之权，就是对“自由和理性的侮辱”。“在人与人的关系上，一个人所能遭受的最大不幸，就是看到自己受另一个人的任意支配。”[9]自然之权在此意味着不可让渡不可出卖的绝对性质。另一方面，卢梭与洛克一样，也主张，为了权利的不可让渡，人们就得签订一个契约，建立社会与政府。“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”[10]而这个结合的方式，卢梭概括为“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个的集体”[11]。国家既是个人的全部财富的主人，也是个人生死权的定夺者。尽管卢梭限定，每个结合者所转让的一切权利，只是对于国家有重要关系的那些部分，但他又把对这种重要关系进行认定的权力交给了国家即主权者。这样，国家实质上就是个人所有权利的唯一裁判人。卢梭曾断言，“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归”[12]。在他看来，受托执行公意的多数人不可能犯错误，不可能侵犯个人权利，因为公意就是公共利益。相反，对于个人来说，“为了使社会公约不至于成为一纸空文，它就默契地包含着这样一种规定，……即任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服从公意。这恰好就是说，人们要迫使他自由”[13]。这种国家高于个人权利和“自由强迫”的理论，实际上就是使人盲目服从最强有力的国家的一种委婉的说法，使国家有可能带着讥讽的神情嘲笑和愚弄自由或权利。卢梭或许并不知道：一个绝对至上的主权者，国家权力或公意必定意味着专制。

在卢梭的权利理论中，个人从自然权利中丢掉了一切而赤裸裸地来到了社会，并在卢梭为之设计的社会这个“大我”中找到了自己生命最真实的存在。在这一社会里，个人神圣而不可转让的权利与社会对个人的权力合而为一，抹去了权力的任何界限。这样，自然法所归结为人类的个人权利诸如自由、平等和财产权也就让渡给社会。在这里，卢梭自觉或不自觉地将权利的“天赋”性质变成了权利的“人赋”性质。这一转变有着不同的结果：权利的天赋性质旨在说明社会和国家存在的终极价值。它是立法的基础，一切人——包括统治者皆须置于这样的法律之下，若侵犯或践踏这一权利，无论执掌权力的主权者为人民或国王，都必定是暴政。权利的人赋性质旨在说明社会对个人的权力，以及个人之责任。就“责任”而言，卢梭对权利的社会探试无疑是有道理的，但过分地修饰社会和国家，实际上就是蔑视了个人权利。美国法学家博登海默不无理由地警告说：“卢梭的理论极容易导向绝对的民主，在这种民主中，多数人的意志不受任何限制。除多数人的明智和自我抑制外，他没有提供任何预防主权者无限权力的措施，也没有提供保护自然法的措施。……建立在公意的无限权力基础上的社会制度，包含着产生一种专制主义的危险。”[14]英国哲学家罗素则更明确地指出：希特勒是卢梭的一个结果；罗斯福和丘吉尔是洛克的结果。这也许是：对一善物至诚地信奉有时比去刻意地探究更有魅力。

无论是洛克还是卢梭，其权利学说更多的不是经验而是理论上的设计。事实上，资产阶级革命后，洛克所倡扬的自然权利早已变成了市民社会的宪章。在这里，独立的个人成了“文明国家”的公民，“自然状态”下的个体成了市民社会的成员。新的利维坦[15]的出现，迫使人们对权利问题要作新的解释。英国工业革命过后，经济与社会发展的新问题、新趋向更不能完全接受上一个时代的信念。时代变了，信念务须随之而动。这一信念曾以“自然”的名义谴责政府的权力干涉，而现在政府的干涉、国家权力的增大已成为社会必不可少的一部分。倘若不允许一种社会信念阻止社会进步，就迫切需要修改旧哲学。

“个人生命与社会生命之间必不可少的关系（唯有社会生命才使个人具有价值和意义，因为唯有社会生命给予个人以充分道德发展的力量）；个人及全部权利和全部自由对于其社会成员资格的依赖性；与此互相关联的社会所负的保证个人全部权利的义务（个人全部权利，换句话说，就是个人的充分道德发展，因而也就是社会的充分道德发展所必要的一切条件）”[16]，这是新的权利概念的基本前提。权利的新概念“不是以一个中心个人、一个社会制度被设想要去适应他的中心个人为出发点，而是以一种中心社会制度、一种个人必须在其中找到他被指定的职责范围的中心社会制度为出发点”[17]。其代表人物是英国的格林。

托马斯·希尔·格林是英国牛津唯心主义政治哲学的重要代表人物。他在中国远没有其同乡洛克那样为人熟知。但他的学说与英国的密尔、边沁、斯宾塞等人一样，对英美乃至全欧美都产生了重大影响。他对于权利的“新界说”，可谓是开了现代西方权利哲学的先河。《政治义务原理》（PoliticalObligation）一书，是于他谢世后将其笔记和其学生的笔记加以编纂而成。该书集中反映了他的权利思想。

格林的权利“新界说”是从“自由”概念开始的。他反对边沁以及传统自由主义者对自由所作的“消极”理解。与之相反，他提出了一个“积极自由”的概念：自由是“从事值得去做或享受值得享受的事物的一种积极的力量或能力”[18]。毫无疑问，这一定义是以意志自由为基础的。康德曾认为，人总是愿意将自己当作目的；黑格尔说，自由是意志的根本规定，正如重量是物体的根本规定一样。格林吸收了康德和黑格尔的意志自由学说，并假借康德的“善良意志”来界说自由。格林所谓“从事值得去做或享受值得享受”这一短语就是“善良意志”的另一种表述。即是说，自由只能是为追求善良意志而向它自身提出的种种目标的自由。自由具有两种性质：“它是积极的，即是一种要求做某事的自由，而不是一种出于给人做某事的自由。它的目标是明确的，即是一种要做某种具有一定性质的事情的自由，就是说要做某种具有值得去做的事而不是去做任何一种事。”[19]何为“值得”呢？它有两个意思：一方面，意味着主体能够证明是符合善良意志的理想目标；另一方面，有“正当”的意思。即“善良意志”也含有选择理想目标时要考虑到他人的正当选择之意。每个人的选择都基于“善良意志”，因而善良意志为每一个人提出了共同的善的目标。格林说，“某种做到或享有的东西”必然是“某种我们跟他人共同去做或享有的东西”。这种共同的善的目标存在于人与人的关系中，存在于社会中。即在一个文明社会，每个人都承认他人有追求理想目标的力量，也要求他人承认自己有追求理想目标的力量。同时，所有的人都被看成目的而不是手段，每个人提出自己的要求时也深信会得到大家的承认，因为社会本身就是“目的王国”，是社会和个人固有的理想天性。所以，每个人基于“善良意志”所提出的要求和追求的目标，也就是共同的要求和共同的目标。这种得到公认的要求和目标，也就是共同的要求和共同的目标。而这一得到公认的要求和目标就是权利。

格林明确反对边沁所谓权利是“法律的产物”的定义。格林认为，权利包含两个要素：第一，权利是一个出于自我意识的本性对自己的行动自由的主张。这种“主张”实质上是要求个人能实现他自己内在能力和才能的愿望。但是这种主张决不能单凭愿望就认为在道德上是正当的，而只能根据合乎理性的愿望，即考虑到他有要求的愿望。它之所以能被认为正当，是因为公共利益本身容许那样的行动自由。第二，社会的普遍承认。他认为，在一个有道德的社会里，个人对自由的要求要根据总的社会利益，负责地进行自我限制；而社会本身也就支持他的要求。[20]在这里，格林所说的“承认”决不是指法律上的承认，而是社会的承认，包括社会舆论、道德等。问题是，如何使社会“普遍承认”呢？格林没作答复。很显然，格林所关心的不是合法权利，而是理想权利：一个以善良意志为基础而正当地组织起来的社会应当承认的权利。

格林在通过个人与社会的道德关系而阐述权利时，并不否认法律意义上的权利含义，他只是认为道德意义上的权利更为重要。这种权利不是像启蒙思想家认为的是一些孤独的在前社会的自然状态下的人所具有的权利，而是人们生活在一个有其他人存在的社会中所固有的品质，从而是生活在这样的社会的“天赋”的或特有的条件。法律意义上的权利是由立法或法律承认的，它虽然是实际的权利，却是一种不完全的权利。因为法律上的权利既可能是理想权利的部分承认，也可能是对理想权利之外所作的承认。理想权利比实际的或法律权利要广阔深厚得多。这样，权利的性质就从启蒙思想的“自然状态”神话中挣脱出来，有了一种作为现实社会成员的个性及社会的道德性的性质。从这个意义上说，权利不是别的，即是一个开明社会应该和能够给予每一个成员按照理性积极实现自己个性和内在力量的基本条件。权利的性质不是根源于国家权力，而是根源于人的个性和社会的道德性。这一点上，格林无疑是深刻的。

不惟如是，格林还通过国家权力与权利之关系进一步深化了上述问题。国家的权力能为“权利”做些什么呢？对于这一问题，格林表现了不同于启蒙思想家也有别于传统自由主义的观点。他认为，国家能够对人的权利发挥积极的作用。“国家的有效措举……必须限于拆除各种障碍”，“政府的职能在于维护道德行为可以在其中得到表现的生活条件，而道德行为在于无私地履行自愿承担的职责”[21]。即是说，国家的职能就是实现权利，积极干预并“拆除”对于权利实现的种种妨碍物。如，用权力惩罚犯罪，推行义务教育，禁止酗酒，等等。“自由主义生性对国家抱有敌意。”作为一个自由主义者的格林，他一方面修正传统自由主义的“消极国家”观，鼓励国家积极行动；另一方面，对国家权力又存有戒心，为国家的行动树起界标。这一界标就是“个人价值”。用格林的话说就是“除非是作为组成国家的各个人的生活，国家的生活实际上是不存在的”，国家只能为实现“个人价值”采取它可以运用的有必要的、有价值的外部行动，创造实现价值的条件。相反，对个人出自内在意志的行为进行干预，强迫其成员具有道德，这是绝对禁止的，因为这是损害人的价值的。权利的本质是以个人为基础，以个人在社会中的道德关系为核心。个性的价值既是判定权利的价值，也是判定社会制度和政府体制的标准：一个开明的社会应是这样一个社会，它提供一种手段，由此人们可以进行思想层面的探讨。这个社会不是个人达到外部目标的手段，而首先考虑的应是每一个人的实际命运。

格林权利理论之“新”在于：它扬弃了近代“天赋权利”之说，而根据已变化了的社会，申明和确定了权利的个体性质和价值。在客观上，是据于变化了的资本主义社会，对国家权力与权利的关系重新作出解释，赋予国家一种“积极”的使命。格林的学说是现代西方权利概念的先声。他对国家权力与权利关系所作的那种思辨，实际上就是现代西方权利制度的内容。仅此而言，格林有资格成为现代资本主义社会权利制度的最早代言人。

（二）权利是什么：法学家的一个视角

权利问题之于西方法学，始终是一个观察法律的重要视角。因其理论的不同，对权利的认识也存有差异，即便为同一个学派，看法也不尽一致。同为自然法学中人，格劳秀斯把权利看作品质，由于它，一个人拥有某些东西或做某些事情就为正当或正义；霍布斯和斯宾诺莎则是根据自由来界说权利，认为，权利就是一种免受干扰的条件。又如，同属哲理法学中人，康德与黑格尔对权利的解释也不尽相同。康德说，权利是“意志的自由行使”，便有了权利为善良意志之说；而黑格尔则把权利解释为自由的定在。

19世纪下半叶，大陆法系的许多法学家复兴了罗马法的传统，把权利视为通过法而确立的正当要求，将权利仅限于法律的意义上。与此同时，英美法系的法学家开始强调权利为法所派生的实证意义，并进行了权利分类的纯实证化的工作。这样，自近代以来的权利价值分析走向末途，代之而起的是权利实证化倾向。这一实证化工作的初步完成得之于德国法学家耶林。他“通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个权利理论”[22]。他认为，权利就是受到法保护的一种利益。他虽承认权利的意志因素，但又认为，意志的目的是意志主体所表现功利的某物，即该主体的利益。并非所有的利益都是权利，只有为法律承认并保护的利益才为权利。[23]耶林强调权利的政治因素，并尽量排除权利的伦理成分。无论“利益”有无道德价值，只要法律为之提供保障也就成了权利。

20世纪初，权利分析的实证化已成大势。这其中，英美法学家起了不小的作用。他们注意分析权利概念包含的丰富内容，并把义务和法律关系等概念联系起来研究。值得一提的是美国法学家霍菲尔德对权利及相关概念的分析。他认为，“某人有权利”包含下列几种意思[24]：

第一，这意味着任何人都有义务不干涉或协助有权人做某事。在这个意义上，权利可称为权利主张（Claim）。

第二，这意味着有权人对任何人都没有不作某事的义务。在这个意义上，权利可称为特权（Privilege）。

第三，这意味着一个人改变法的安排或法律关系的能力（Ability）或权力（Power）。

第四，在个别情况下，这意味着权利人的法的地位免受改变或免受法的改变（Immunity from legal change）。

继霍菲尔德的理论以后，美国的另一著名法学家罗斯柯·庞德对权利问题进行了富有总结性的研究。他认为，权利的本质就是一种“合理的期望”。所谓“合理的期望”，是指“一个人可以有以经验、以文明社会的假设或以共同体的道德感为基础的各种合理期望”[25]。换言之，一种“期望”是以经验、以文明社会的假设或以共同体的道德感为基础的就是“合理”的。庞德还就这种“合理的期望”作了具体分析[26]：

第一，在文明社会中，人们一定要能假定其他人不会故意地侵犯他们。如，我之所以可以“期望”我生命的存在，是以假定一个文明社会的人们不会故意杀害我为前提。

第二，在文明社会中，凡是采取某种行动的人将在其行动中以应有的注意不使其他人有遭到不合理损害的危险。所以当我们穿过街道时，可以合理地期望不会有人不顾红绿灯的交通管理规则而开车撞到我们身上来。

第三，在文明社会中，共同集体的道德感和经济秩序的迫切需要，要求人们信守他们的诺言。例如，当你早上借给邻人一角车费钱，你就可以合理地期望，在下一次遇到他时，他就会还给你那一角钱。

在人们的合理期望中，其中某个或所有的合理期望都可能为法律所承认和支持，从而变得更加合理。这时，一个自然权利或道德权利，同时也成了一个法律权利。可是这种期望也可能是单纯地和仅仅来自法律，在这种情况下，也就只有一个法律权利。这样，就有了自然权利或道德权利与法律权利之分。

可也有这种情况：一种“合理期望”可能仅仅为社会道义所承认。由此就产生了一个问题：没有得到法律承认或支持的“合理期望”能否成为权利呢？庞德并未给予回答。但这是一个不容回避的问题。譬如，一个人能否就法律本身提出“合理期望”呢？用格林的话说，人们能否“反抗恶法”呢？庞德没有循这一思路继续走下去，而是忙于为权利的概念开设“中药铺”。

庞德认为，权利在以下六种情况下被使用[27]：

第一，权利指的是利益。权利可以被解释为某一特定的主体认为或感到基于伦理的理由应当加以承认或保障的东西，也可解释为被承认的、被划定界限的和被保障的利益。

第二，权利被用来指法律上得到承认和被划定界限的利益，加上用来保障它的法律工具。这也可称为广义的法律权利。

第三，权利被用来指一种通过政治组织社会的强力（保障各种被承认的利益的工具的一部分），来强制另一个人或所有其他人去从事某一行为或不从事某一行为的能力。例如，我有占有我的手表，并在别人从我这里取走它时，恢复我对它的占有的法律权利。

第四，权利被用来指一种设立、改变或剥夺各种狭义法律权利从而设立或改变各种义务的能力。例如，受当人出售典当人的财产的权力；代理人移转本人财产、订立契约约束本人或使他对一种侵权行为负责的权力。

第五，权利被用来指某些可以说是法律上不过问的情况，也就是某些对自然能力在法律上不加限制的情况。例如，从事合法职业的权利。

第六，权利还被用在纯伦理意义上来指什么是正义的。

不难看出，庞德对权利的分析并非旨在“创造”，而是“总结”。

第二次世界大战以后，西方法学对权利的探究有了进一步发展，且带有新的特点。其一，使权利概念更“精确”。英美法学家受分析哲学影响极深，因而更喜欢对概念进行语义分析，试图在较严格的或更精确的意义上使用“权利”概念。其二，法学家注重研究权利的基础，即构成权利基础的那些价值准则。如，马里旦、达班、富勒、罗尔斯、德沃金等人都主张权利及其价值准则。这无疑是对权利实证化倾向的一种挑战，也是对权利世界的另一种思考。这两种倾向或许说明了这样一个事实：权利问题不只是一个法律问题，它蕴含着伦理的、社会的丰富内涵，对之很难形成一个一致的意见。

历史上，人们对权利所作的思考都是那个特定时代及社会的产物，尽管它们都蕴有权利的一般性命题。对之不可完全抛弃，也断然不可全盘接受。指出以下两点尤其重要：第一，无论是政治的还是法律的，上述权利观点只能适于被现实化或理想化了的资产阶级共和国本身，这种限制对其来说是无法逾越的。第二，理论若离开了根源于观念中的物质条件，就很难说清楚人的欲望、意志、利益，人也就成了一个不食人间烟火的古怪动物。这一缺陷对其说来是无可弥补的。

二、权利：当代中国法学的一个热门话题

自1980年代中期以来，在中国的法学界围绕法律范畴问题的讨论引发出一场权利与义务关系的论争，并延至今日。虽然参与讨论的观点各异，但立足于法律范畴这一点又是相同的。权利与义务关系的争论，实际上是法的性质、品格、价值等问题研究的深化。唯其如此，讨论也就限制了对权利性质、概念等基本问题作正面深入的研讨。但讨论所触及的权利性质与价值问题从一个方面反映了当代中国对权利研究的现状。

讨论的观点大致可分三种：法的权利本位论；法的义务重心说；权利义务一致说。[28]

“权利本位论”认为，权利的产生是以利益的差别和冲突的普遍化为背景。只有当普遍的利己行为引起利益冲突时，权利才成为一种必要。“权利产生于对利益的斤斤计较。”权利反映的是人们的利益关系。如何确定权利主体的利益是以社会上占统治地位的人们的整体利益为标准，其价值取向根源于现实社会的经济关系。权利可分为应有权利和实有权利，习惯权利和法定权利。权利问题的研究应重视对公民具体权利或个体权利的研究。坚持以权利为本位，意味着一个社会对人的价值的主动性、创造性的尊重。[29]

上述观点受到了“义务重心说”和“权利义务一致说”的批评。为此，“权利本位论”者进一步阐明了自己的观点，对权利的概念和性质作了说明。他们认为，权利是国家通过法律予以承认和保护的利益，以及权利主体根据法律作出选择以实现其利益的一种能动手段。据此，他们申明了这样一个观点：所谓自然权利、“自然义务”、天赋人权、特权之类说法，都没有法的根据和法的意义。离开法的规定去主张权利或享受特权，或强迫别人作出一定行为、禁止别人作出一定行为的做法，都不能也不应得到法的支持。[30]他们认为，权利包括个体权利、集体权利、社会权利和国家权利等。权利是有界限的。一方面，权利所体现的利益以及为追求这种利益所采取的行为方式和幅度，是被限制在社会普遍利益之中的，是受社会的经济结构和文化发展水平制约的，亦即以统治阶级所代表的社会的承受能力为限的；另一方面，权利是以权利相对人的法定义务范围和实际履行能力为限度的。[31]

“义务重心说”在批评“权利本位论”时，只是分析“当法的价值目标确定以后”法律实际操作过程中的权利、义务关系。义务重心论者从国家（通过法律）如何分配权利和义务入手，提出了权利是法律的基本手段的命题。这一命题是基于下述的分析：社会成员是倾向于任意行为的人。他们有着生存、生产、发展自身的共同需要，并由此而结成社会。社会是一个庞大的自控系统，其自控的目的是安定、发展，其自控的形式是：一方面表现为由社会产生的管理组织控制社会；另一方面，表现为社会成员通过一定的方式对管理组织加以控制。人类社会就是这种“原控”与“反控”机制并存的互控系统。文明社会中，法律既是国家机关对社会实施控制的手段，又是组成国家的社会成员对国家机关进行反控的工具。法律的作用首先在于固定化一种秩序，使社会显得稳定、有序。而法律所要固定化的秩序内容，就是各种各样的社会关系，其中不仅包括个人与个人之间的关系，还包括个人与国家机关之间的关系。法律就是对人们在上述各种关系中的行为作出描述或规定。权利（义务）则是法律作描述或规定的基本手段。[32]

显而易见，义务重心论者是从法律操作层面上看待权利问题的。在这儿，权利是作为“社会稳定有序”这一总价值目标的一个手段而存在的。其实，权利并非如此简单。姑且不谈立法之价值目标的问题，社会本身也并不完全是一个自控系统，它也是一个道德实体。故而，社会总目标也不是单一的。“稳定有序”是人们追求的价值。但是，若一个稳定有序的社会不是追求个性的完满自由的实现，也是不健全的。权利作为自由的表现形式，其本身构成了文明社会追求的目标。即使在法律操作层面里，权利也不单纯是一个为“社会稳定有序”这一总目标服务的手段，也是社会的自由价值在法律上的表现。因为在社会层面里作为自由价值的权利不会因在法律层面里而改变。

“权利义务一致说”明确反对“权利产生于斤斤计较”的命题，认为这一命题是围绕着个人利益打转，不能正确解决社会主义条件下如何正确处理个人和国家、集体、社会之间的利益平衡问题。据此，有必要对权利概念重新解释。“权利义务一致说”认为，权利就是法律确认和保护的利益。“利益”是指人们的政治、经济、文化、社会生活诸方面必需的特定利益，即满足需要的意思。如，所有权的行使，即以对生产资料的使用或处分满足自己的利益；债权的行使，即以他人给付一定金额满足自己的利益。并非所有的个人利益都可以称为权利，只有那些为法律所确认的利益才能成为权利。为此，“权利义务一致说”批评“天赋权利”，认为，“天赋权利”只不过是一种口号，并不是法律意义上的权利。法律上所确认的权利必须是具体的、正当的利益，玄虚的、不正当的利益不构成法律上的权利。同时，权利不仅为法律所确认，而且为法律所保护。

与此相联系，“权利义务一致说”从商品经济入手，论证了权利本质的非个体性质。这种观点认为，商品经济要求法律所确认的不是以抽象的个人权利为中心，而是要求确认他们之间的利益平衡，如果法律不能确认商品生产者、经营者乃至消费者之间的利益平衡、和谐协调，那么必然会带来两个结果：第一，商品经济活动不可能顺畅进行，导致社会经济生活一片混乱，阻碍商品经济的发展；第二，商品生产者和经营者不可能通过正常的交换活动获得自己的利益，相反会使自己遭受厄运乃至倾家荡产。所以，看起来法律似乎是确认着个人权利，而实际上法律却是确认和调整着由个人权利而产生的各类社会关系。资本主义的经济制度的核心是私有制，在此基础上建立起来的法律制度所保护的是由私有制产生的社会关系，而不是孤立的个人权利。个人权利只有通过社会关系的协调才能获得，而不可能通过个人自身获得。

“权利义务一致说”对权利的解释，使人想起美国法学家庞德对权利所作的第二个定义，即：一种利益经过法律的承认再加上法律的保护手段就是权利。但“权利义务一致说”在对自己理论的解释中有两点比较模糊：第一，承认权利与利益、法律的关系，而没具体指明是一种什么样的关系。是利益与权利的关系，还是法律与权利的关系更深刻、更贴紧、更具有本质性？是否凡由法律承认和保护的利益都是权利？当希特勒法西斯以“人民”的名义宣布为了德国及德国人民的利益必须屠杀犹太人时，是否意味着屠杀犹太人就成了德国人（日耳曼人）的权利呢？而战争罪犯们在纽伦堡法庭上也是这样为自己辩护的。其实，这只不过是法西斯国家权力暴淫的表现。权利本身是一个价值实体，它不但受法律的支持，更重要的是应有道德的基础。一个国家、一种法律若漠视人成为人的基本人格，那就不可能有真正的权利。第二，“权利义务一致说”批评“天赋权利”是一个口号，而不是法律意义上的权利。这表达的是“天赋权利”根本不是权利？还是说不是法律权利？根据“权利义务一致说”的权利定义作推论，似乎“天赋权利”并不是权利；根据其表述，似乎又是权利，只不过不是法律意义上的权利。

三、权利的另一种界说

有人曾说过，有多少人就有多少思想家。这话倘若用在权利问题上也可以说，有多少个思想家就有多少种权利学说。这种差别，一方面来自各个阶级、各个阶层由物质生活条件决定的不同价值观；另一方面也来自不同的社会实践过程。马克思曾指出：“无产阶级的第一批政党，以及它们的理论代表都是站在法学的权利之上的。”无产阶级并非从人的良知和善性出发，而是从人所处的物质条件和环境去看待权利问题的。

（一）意志·利益·行为：权利的三要素

尽管人们对权利的概念存有多种殊见，但透过权利现象可发现构成权利的各个要素或细胞。在这些要素中，最重要的有：意志、利益和行为。权利实质上就是意志、利益和行为的有机组合体。

权利不是游离于主体而独立存在的一个实体范畴。当我们说权利的时候，表达的是“人的权利”。权利首先具有人的主观意志性。人的意志是自由的。黑格尔说：“自由是意志的根本规定，正如重量是物体的根本规定一样。”[33]意志是自由的精神载体，意志具有自由的属性，二者是同一个精神范畴内本体与属性的关系。意志不是任性，它首先意味着自我限制。“其实不希求任何事物，所以就不是什么意志。意志所希求的特殊物，就是一种限制，因为意志要成为意志，就得一般地限制自己。意志希求某事物，这就是界限、否定。”[34]自由意志是一种自我限制性的希求，这是其一。其二，自由意志是决定。“不作什么决定的意志不是现实的意志；无性格的人从来不作出决定。踌躇不决的原因也可能在于性情优柔。具有这种性情的人知道，如果作出规定，自己就与有限性结缘，就给自己设定界限而放弃了无限性。但是他又不想放弃他所企求的整体。诸如此类的性情不论怎样优美，总是一种死的心情……人惟有通过决断，才投入现实，不论作出决定对他说来是怎样的艰苦。”[35]自由意志是有目的性的决定。其三，自由意志是意志的自我反思。“意志只有作为能思维的理智才是真实的、自由的意志。奴隶不知道他的本质、他的无限性、自由，他不知道自己是作为人的一种本质：他之所以不知道自己，是由于他不思考自己。通过思维把自己作为本质来把握从而使自己摆脱偶然而不真的东西这种自我意识，就构成法、道德和一切伦理的原则。”[36]自由意志就是自由的反思。

权利作为人的一种积极追求，它首先体现着人的自由意志。奴隶不知道权利不只是因为现实的物质关系使他成了工具，也包含着由这种物质关系所决定的“自由意志”的欠缺。自由意志是人的能动力量，它激励着人的实践意识，激励着人追求应属己物的意识。抽掉了人的自由意志，权利就失去了内在力，变成一堆僵硬的死物，对人没有用处。得之于人的自由意志，权利才是活生生的，才对人有价值。自由意志是权利的最初原动力，一个人不可能希求不合他意志的权利，也不可能争得不合他意志的利益。一个人选择什么样的权利，求得什么样的利益，首先须经过自由意志的选择和决定。一切权利都具有目的性，这种目的性不是由经济的物质关系直接赋予，而须经过人的自由意志的中介和规定，离开了目的，就无法谈权利。从这一意义上说，权利就是人的自由意志的外在形式，是人实现自己的一种手段。当17、18世纪的启蒙思想家们宣布人享有自由、平等和追求财产的天赋权利时，当他们宣布这些权利是根源于人的本性不可剥夺时，人们要问：为什么只有这些权利才是天赋的而不是其他权利？是因为它根源于人的本性就必然是自然的不可剥夺吗？实际上，在启蒙思想家们的理论里隐含着这样一个观点：人意识到这些权利并有目的地选择了它，它才是不可剥夺的。因为只有人才是具有自由意志的理性动物。所以他们才可肯定地说：这些自然权利是“不言自明”的。

不但人的权利主张和追求需要人的自由意志的中介和规定，而且权利的确认也须经过意志的中介。一种基于自己自由意志的权利主张要成为一种现实权利，它必须得到社会的认可或国家的承认，即须符合社会或国家的整体意志。反之，一种没有经过社会大多数人意志认可或承认的权利主张和要求，无法成为实在权利。进而言之，一种权利要成为法定权利，它须符合代表统治阶级的国家意志。从这个意义说，权利就是个体自由意志得到了社会大多数人的意志的认可。

在西方的权利学说中，有的把权利归结为“利益”（如耶林）；有的把权利归结为“自由”（如霍布斯）；有的把权利归结为“合理期望”（如庞德）。但在这些理论中，无法也不可能排除权利的“意志”要素。透过“利益”“自由”“合理期望”就不难发现，所谓的“利益”实际上就是已物化了的意志；所谓的“自由”必须以意志为前提；所谓的“合理期望”实际上就是“自由意志”的另一种表达。

马克思主义从来不否认意志自由，它所反对的是一种黑格尔式的抽象命题，即撇开对人起决定作用的物质生活条件，离开人的社会属性抽象地谈论人的自由意志。人的“自由意志”不是什么“绝对观念”的派生物，而是人在一定社会生产关系中产生的，它是人与人之间相互关系和交往的产物。马克思和恩格斯曾指出：“意识一开始就是社会的产物，而且只要人们还存在着，它就仍然是这种产物。”同时，“凡是有某种关系存在的地方，这种关系都是为我而存在的”[37]。唯心主义的“自由意志”论固然有害，但庸俗的经济决定论一贯为马克思、恩格斯所反对。人的自由意志源于社会关系，但它并不等于社会关系，也并不为社会关系而存在。相反，人的自由意志的最大价值在于它极大的能动量，能催动人们不断希求去改善自己赖以生存的物质条件和环境，不断完善人本身。这也恰是权利演进之内在力量所在。

人的意志的目的性是具体的。意志作为人有目的的意识活动总是为了某一种利益需要。因为最终说来，意志的能动力量都是以利益需要作为物质根据的，是意志能动力量的物质根源。所以，利益的追求往往是意志发挥能动作用的真正动力。恩格斯在分析私有制的生产关系时说：“卑劣的贪欲是文明时代从它存在的第一日起直至今日的动力；财富，财富，第三还是财富，——不是社会的财富，而是这个微不足道的单个的个人的财富，这就是文明时代唯一的、具有决定意义的目的。”[38]恩格斯科学地揭示出人的意志具有能动力量的物质内容。人对权利的主张和追求实际上就是人基于意志对某种利益的主张和追求。利益与权利紧紧相系，利益本身就是权利的一个重要要素。

利益是如何进入权利的呢？利益并不是一个客体范畴而是主体与满足需要的客体之间的关系。这有三层含义：其一，独立自在的“客体”并不能成为主体的利益，而只有在它之外的客体与主体的一定关系中才成为主体的利益。其二，利益的现实内容是主体需要的满足。只有以满足需要为内容的一定关系，才成为主体的利益。其三，利益的社会功能是满足主体需要。利益之所以得以现实存在，主体之所以追求各种利益，就在于利益能满足主体需要。需要是多层次的，利益也因此可以作出不同的划分。如，以主体为尺度，可划分为个体利益[39]、社会利益（包括他人利益、集体利益）。主体利益，包括各个个人利益，对于取得一种权利是重要的，在权利的实现中也是如此。当利益的主体自感其利益非常重要，不加以固定化、明确化就不足以受到他人或社会尊重时，他就会把它作为一种权利提出并加以追求。利益只有被反映和确认为一种以它为基础的权利，它才能成为利益主体自由活动的推动力。利益对于权利中的意志因素来说是第一位的，因为以某种方式行为的意志，享受所赋予的行为自由，归根到底是由利益决定的。

利益进入权利，总是必须使该利益主体的利益与社会存在的或反映在法律中的社会利益（普遍的阶级利益、公共利益等）在某种程度上相符合。进而言之，行使社会或法律赋予人们的个人利益的可能性，并不意味着完全为个人得利而行使它，也不意味着完全的真正的私人利益。因为该利益主体的利益因经社会或法律的确认，它在某种程度上就为社会利益所支配。[40]故而可以这样说：“以利益为基础的权利不是利益本身，虽然失去具有社会意义的利益也可能导致失去意义和价值的权利。”[41]一种基于利益的权利要求既可能因被认为与社会利益有某种程度的符合而成为一项实在权利；也可能因被认为与社会利益不相符合而不予以承认。其关键问题不是利益主体应该提出什么样的权利要求，而在于“社会利益”应该是一种什么样的“利益”。

个体利益与社会利益是一种对应关系。前者是后者的内容，后者是前者的存在方式。“个人总是并且也不可能不是从自己本身出发的……至于由发展的特殊条件和分工所决定的这个个人的地位如何，他比较多地代表矛盾的这一面或那一面，是更像利己主义者还是更像自我牺牲者，那是完全次要的问题，这个问题也只有在一定的历史时代内对一定的个人提出，才可能具有任何一点意义。”[42]即是说，无论是“利己主义者”还是“自我牺牲者”，都必然追求和实现一定的个人利益，才能生存发展，也才能“利己”或“牺牲”。就此而言，他们都从自己本身出发是别无二致的，“仅仅是利益把我们大家联系起来”[43]。社会利益一经形成便与个体利益相对应，在阶级社会里还经常相背离、对立，但即便如此，社会利益也绝不可能根本上、长时期地与个人利益背离、对立，而必然或多或少或深或浅地反映、代表和维护个体利益及其实现；否则，必然为个体利益所否定和抛弃。事实上，这样的“社会利益”虽名存而实亡，已非真正的社会利益，而只是假社会利益之名以行的狭隘私利。而真正的社会利益“不是仅仅作为一种‘普遍的东西’存在于观念之中，而且首先是作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实之中”[44]。它必然与每个社会成员的利益有根本的内在的一致。社会利益说到底，只能是共同的长远的个体利益，而不是凌驾于个体利益之上的怪物。社会利益的最终指向，必然与个体利益相一致，反映、代表、维护个体利益，促进它的实现。所以，个体利益是社会利益的根源和归宿，是其深刻内容；而社会利益只是个体利益的存在方式，而不是相反。利益主体的利益须与社会利益相符合的这条权利道德原则的正确性，有一个不容置疑的逻辑前提：社会利益真正是个体组成的全社会利益，是个体利益的存在方式。而在科学事实意义上，这种符合也只能是个体利益的自我符合，即以它的一种形式符合于另一种形式。这种符合与其说是个体利益的失去，倒不如说是丧失一部分利、小利、近利而实现全利、大利、远利。“个人利益不是一条道德诫令，而是一件科学事实。”[45]唯其如此，才能创造出“一种民主社会所具有的特殊的、很值得注意的局面。公民为他个人的法定权利而斗争，实际上是在保卫现行立法的法律秩序，他参加到保卫法律秩序的斗争实际也是为他的不可侵犯的个人权利而斗争”[46]。

利益与权利的关系表明：任何主体对权利的主张和追求都带有一定的功利目的。利益既是权利主体的初始动机，也是权利的最终归宿。然而，利益进入权利并不是直接对利益本身确认的结果，因为纯粹的利益构不成权利。利益所表达的是主体与满足其需要的客体的一种关系。主体满足何种需要不是取决于客体，而是由主体决定并通过其行为方式表现出来。一种利益对其主体而言，就是已物化了的主体行为本身，主体需要的满足实际上就是主体使自己的行为不断对象化的过程，并由“行为自由”表现出来。同样，一种权利对主体利益的承认也只能通过对主体行为自由的确认来实现。行为自由既是利益的表现形式，也是权利的存在方式。权利对主体的某种利益的确认，实际上就是一定社会中所允许的人们行为自由的方式、程度、范围、界限和标准。行为自由是连结利益和权利的媒介。

社会或法律如何确定行为自由，而使其成为权利呢？这只能从主体的需要与行为自由的关系中获得解释。人类的一切行为都导源于自己本身的需要。人们之所以从事劳动，之所以结成各种社会关系，归根结底，都是为了满足人类自身的生存和发展的需要。在社会生活中的一切主体行为也导源于主体的自身需要。“任何人如果不同时为了自己的某种需要和为了这种需要的器官而做事，他就什么也不能做。”[47]需要是行为的内驱力，主体的各种行为都是由主体追求对自身不同需要的满足决定的。因而，社会或法律在评价和确认行为自由的方式、程度、范围、界限及标准时，即确定何种权利时必须考虑以下几个因素：

第一，社会和法律积极诱导主体需要的产生，并通过行为自由的赋予以确认主体的需要。主体需要产生于主体与自然和社会环境的相互关系。作为共同体的社会不能压制主体的需要，应通过道德、法律控制和调节需求对象（包括自然资源和社会资源），积极诱导需求以使需要在社会资源或自然资源承受的范围内转化为合理需要。通过社会（道德）和法律确认的满足需要的行为也就成为一种权利。

第二，社会或法律通过确认和强化合理的价值观，使行为自由有确定的方向。主体的价值观是主体对自己需要和行为的评价标准。当一种合理的价值观被社会或法律确认以后，就变为一种精神和理想，就“可以在一个社会的千百万人（他们中的大多数从未见过面）之间形成结合纽带和社会团结”[48]。对特定的主体而言，这种已被确认了的价值观就为自己的行为自由确定了方向和标准。权利本身也包含着自我约束的规范职能。

第三，社会或法律根据社会利益提供尽可能的行为机会。机会是指满足主体需要的外在环境和条件。社会或法律为了保障已确定的行为自由的实现，就应不断改善行为的外在环境，提供尽可能的行为条件。一种被确定的行为自由——权利，若无行为的合理环境和条件作保障，就是一种不真实的权利。

第四，社会或法律提供有效的行为模式。在社会中，特别在法律中，行为模式的明确、具体与否直接关系着行为自由的真实程度。法律对行为模式规定得越明确、具体，行为自由的现实性就越大。一种具体、明确而有效的行为模式不但能划清不同主体间的利益界限，找到实现权利的途径，而且它也为协调不同主体间的不同需要，促进主体行为的互补，提供可靠的保证。

就权利与行为自由而言，这里的结论必然是：“权利并非永远是规定可能行为的界限的，不能把它理解为一种限制自主性和自由的标准。权利不是在法律之内的自由，而是法律所保证的自由。”[49]

自由意志、利益、行为自由构成了权利的三大要素。从这一意义上说，权利就是由自由意志支配的，以某种利益为目的的一定的行为自由。

（二）权利的二重性

“权利”所遇到的第一个难题就是权利与国家权力问题。权利不能单靠社会承认取得力量，没有国家权力的支持，至少是乏力的。即便17、18世纪的启蒙思想家们反对把国家权力作为权利基础，但他们也不能否认这一点：所谓的自然权利也是需要国家权力支持的。权利不可能是完全“自然”的。一个简单的问题是，当“自然权利”被毁坏时，若国家权力支持这些自然权利，那么它就不会对此不管不问。实际上，当启蒙思想家们把自己的理想宣布为“自然权利”时，又何尝不企望国家权力对之支持呢？

这只是问题的一面，另一面则是：国家权力认可并支持的权利固然是一种现实权利或法定权利，但除国家权力认可并支持的权利以外，是否还存在其他权利呢？对这一问题的解释，思想家们、法学家们历来都各执一词。因而要回答这一问题，首先要弄清楚“国家权力所认可并支持的权利——法定权利源于什么”这样一个问题。对这一问题的回答又有两种截然不同的观点：一种观点认为，权利源于国家权力，没有国家的授权，一切合理的要求都不会成为权利；另一种观点则认为，权利最终是源于人的道德性质，国家权力的授权只是对这种基于道德性质的合理要求的一种认可而已。这两种观点便是实证法学与价值法学的分野。实际上，对于权利来源问题的回答又可转换为下面这样一个问题：在国家权力所支持的权利外，一个社会能否允许其社会成员根据自身利益和社会利益的双方考虑提出自己合理的要求的权利。这一问题直接涉及社会及国家的价值问题。

马克思主义既反对“把权利归结为纯粹意志的法律幻想”[50]，也反对把权力作为国家和法的基础。马克思认为，生产方式，是国家的现实基础……这些现实的关系绝不是国家政权创造出来的，相反地，它们本身就是创造国家政权的力量。恩格斯也在《反杜林论》中批判了杜林关于国家和法起源于暴力的谬论。[51]

实证法学派看不到国家权力与它赖以存在的社会物质生产关系的依存关系。他们在国家权力与权利的关系问题上把国家权力看作是第一位的，因而不能揭示权利的真正来源。一种权利若须靠国家权力授权才能成为权利，这只能意味着：权利并非作为社会成员的主体所拥有的东西，而是国家分配的结果。既然权利为国家权力所分配，那么权力既可分配权利，也可把已分配的权利收回去。这一权利理论会导致什么样的实践结果是可想而知的。价值法学派虽然看到了在国家权力之外还存在着一种权利，但对其作了错误的解释。

如上所言，权利最终是导源于特定的物质生产关系和交往形式，并通过个体与社会之间关系的不同构成表现出来。社会是人创造的，人是社会中的人，社会也属人的社会。社会，说到底就是现实的个体的一种存在方式，社会的历史也“不过是追求着自己目的的人的活动而已”[52]，“只要你们把人们当成他们本身历史的剧中人物和剧作者，你们就是迂回曲折地回到真正的出发点”[53]。人是社会历史的唯一有目的的创造者，从而结成各种社会关系，并推动着社会向前发展。个体是直接的现实的社会主体：一方面，个体是社会发生发展的现实起点和现实基础，个体发展推动着社会发展，个体是社会的具体内容，社会则是无数个人的存在方式和活动方式；另一方面，社会既然是无数个人的存在方式和活动方式，社会就能把一个个充满各种利益关系的个人的能动性、创造性、自主性和自我积极性联系起来并组织在一起，使每一个体的个性得到发展。对每一个体来说，为了个体的共同发展他也要承担社会责任。因此，一个社会既需要纪律以保证个体的共同发展，也需要赋予个体的活动自由。纪律构成了社会责任，自由则构成了个体的权利，即社会把每一个体的具体的、个别的、特殊的自由要求加以抽象，上升为一般的共同权利，近代思想家们把它称为“天赋权利”。在西方的近代史上，从“天赋权利”的提出到国家权力的承认（写进宪法），中间存在权利的“社会承认”环节。在那个激动人心的时代，“天赋权利”并非只是那几个人的主张，而只有当它为社会大多数人所承认时，才会成为社会革命的一面旗帜，并把成千上万的人汇集在这面旗帜下。当现行的国家权力不予以承认这些权利时，人们便用这一面“权利”的旗帜去更迭现行的国家权力，直到它承认为止。[54]权利并非源于“自然”，也并非源于国家权力，它与国家权力有着相同的本源，它们都是植根于社会的生产关系和交往形式。

一种权利固然需要得到国家权力的承认和支持，但不为国家权力承认的权利也是实实在在地存在着，这些权利被称为“应有权利”。“应有权利”应成为国家权力追求的价值目标。国家权力的价值指向是多方面的。西方的有些学者从道德出发，认为权力在本质上都是邪恶的，使用权力通常可能产生许多罪恶。他们认为，各种冲突使秩序取决于权力即是一种明证。其实不然，权力的最重要价值指向固然是秩序，但除此而外，权力仍然存在其他的价值指向。一种基本事实是，在现代社会，国家权力除维护秩序使得社会安全、有序并稳定发展以外，它自身也追求自由、平等、效益等价值。很难设想，现代社会中的国家权力只追求秩序和安全而漠视自由、平等的其他价值，还能够使权力存在下去。同样，权利也并非维系社会秩序和安全的离心因素。无数的事实已证明：只有在一个个性得到充分发展的社会，人们才会意识到社会价值的存在。一个社会只有实现了人的权利才能激发人的主动性和创造性，才能产生主体的自觉的自律性，才能形成一种新的社会秩序，实现社会更高层次的安全与稳定。价值关系充分反映了权利与权力的关系：一方面，权利需要国家权力的承认、支持以取得力量；另一方面，国家权力不是通过剥夺和任意限制权利，而是通过广泛地承认权利并充分保障权利才能实现社会秩序与安全。

权利既需要国家权力的承认和支持，同时为了实现权利也需要对国家权力的合理限制，即：既要保证国家权力对权利的力量，又要切实保障国家权力不能逾越“规矩”。这似乎是一个“既要马儿跑得好，又要马儿不吃草”的二难问题。这一问题构成了由近代权利学说到现代权利学说演进的轴心。理论上的二难问题最终源于二难的实践。人类的社会实践充分证明：即使由国家权力承认和支持的一项权利，也会为国家权力所侵害。

因而，确定有关权利的国家权力界限和限制的问题当属必要。其关键之点是：如何保证国家权力在立法上将权利视作一种追求的价值目标？当国家权力确认了权利后，又如何保障权利不受国家权力的任意限制？

有一点须指出：绝对的权利是不存在的。即使是“应有权利”也如此。说到底，应有权利也只能是社会主体“共有”的权利，它本身就构成了对不同个体的具体权利要求的一种限制。进而言之，一种应有权利经过国家权力确认而成为实有的合法权利本身也是一种限制。任何权利的确认过程，国家权力除了考虑权利选择，还要考虑与其他价值的关系，如平等、安全和效益等。为了他种价值，对权利进行合理限制是必要的。同样，为了实现权利也须对其他价值进行合理限制。从理论上讲，保证国家权力在立法上追求权利的价值目标，与权利被确认后保障国家权力不能任意限制权利具有相同的机理。从近代以来，思想家、法学家绞尽了脑汁，从洛克到孟德斯鸠一直至今，经过理论上的探寻和实践中的试验，发现了解决权力与权利二难问题的可行办法：民主制度是国家权力合法运行的根基；法治制度是权力自我控制的有效机制。[55]

权利最深层的问题并不是权利与“义务”的问题，而是权利与国家权力的关系问题。对于一个法学家来讲，他所关注的不应只是法的层面上的权利问题，他应关注人类自身的命运。倘若法学家没有了社会的良知，善与恶不辨，那么，“法西斯”就会成为正人君子。

权利作为一种价值形态，当它为国家权力所承认、支持时就成为一种法定权利。在这一层面上，权利直接与法定的义务发生关联，构成了权利的法律形态。在这一形态中，法定的义务并不是独立于权利之外的一种异在之物，而是法定权利的一种特殊形态，是对象化了的权利，也是主体和内容发生了转化的权利。在法定权利中，每一权利主体只有尽其合法的义务才有条件实现其权利。义务作为一种法律设定的行为模式与权利存在着相关性，即合理的法定义务规则只能是针对某一法定权利而设定。换言之，一种行为模式若与权利没有相关性，法律就不能强行为之设定义务。权利与义务的相关性还表现在：在一些情形下所承担的义务，必然是在另一些情形下享有的相应权利。这种关系既可能发生在同一主体身上，也可能发生在不同主体之间。在这种场合，尽义务是享有权利应付出的代价，享受权利是对尽义务的报偿。无偿的义务就是没有限制的责任，这是前资本主义社会权利与义务分离的充分表现。

就法定权利而言，权利与义务的相关性主要表现在两个方面：一方面，权利作为一种意志化的利益的合法表现形式是有偿的；[56]另一方面，权利在一定条件下也具有与义务同时并存的二重性。在这一情形中，当义务的承担者认为该义务符合自己的利益要求并积极选择时，这种义务实际上已转化为权利；反之，权利也转化为义务。如，法律规定未成年人必须接受正式教育，法律规定公民享有劳动权利，等等。前一个例子虽以义务规则的形式出现，但对未成年人来讲，接受正式教育也可以看作其权利。后一个例子虽以权利规则的形式出现，但对公民来讲，劳动同时也是一种义务。

权利与义务的相关性并不意味着两者的均等。只要权利与义务是两种不同的价值形态，两者就有主次之分。在一个民主社会里，对一种自由的法律而言，社会主体只能从权利的意义上去把握义务的法律规则，这与专制社会的情形恰恰相反。在自由的法律中，义务只能从权利中派生出来，相反，权利不能产生于义务。对于一种真实而有价值的权利而言，义务只能作为权利的相应代价而存在。倘若权利的实现不必付出这种代价，那么设定义务规则也就失去了根据；倘若认定权利由义务派生而来，那么权利只能作为承担了义务的奖赏而存在。由于此，法律就有正当理由停发这种奖品或减少种类和数量。“义务本位”并不意味着没有权利的存在，但它带来了权利的不确定性和随意性。

统而观之，应有权利源于既定的社会事实，根源于由物质条件决定的社会生活；法定权利直接源于法律上的授予并通过法定的义务加以支持和维护。应有权利说明了权利的性质，法定权利说明了权利的尺度。应有权利作为法定权利的深层来源和基础，是社会主体评价法定权利的依据。法定权利为主体从强化法律的实效方面实现权利提供了法律依据；应有权利则从变革法律本身的方面为实现权利提供了原则。权利与权力的对应关系、权利与义务的对应关系，构成了权利的二重特性，并说明了权利的社会性与法律性。

（三）人权与公民权

人权与公民权同属于权利范畴，是应有权利与法定权利的另一种表现形式。然而，由于人权问题已发展到涉及国际关系，如，战争与和平、意识形态的冲突、发达国家与发展中国家的利益关系等诸多世界性问题，就使得人权问题变得越来越复杂。国际人权问题实际上是从国内人权而来，是权利问题在国际关系上的延伸。人权问题归根结底是权利的本质问题，是权利的不同存在形式。

众所周知，人权理论最早是由近代启蒙思想家倡导发展而来。如上文讨论的洛克、卢梭等人都是人权的倡导者，他们把“自然权利”宣布为人权。后来，人权被相继写进1776年美国的《独立宣言》和后来的美国各州宪法，又被写进1789年的法国《人权宣言》和后来的法国宪法而成为一种实在的人权。其内容包括：生存权、自由权、平等权、财产权、自卫权、反抗压迫权和追求幸福权等。这些权利之所以被称为人权，是因为它不是哪一个国家和政府以及其法律所赐予的，它根源于人的本性中，先于任何国家和政府而存在，所以它是绝对的、不可剥夺的且不能让与的。与人权相对应的公民权则是由人权派生的，是人权通过国家和法律明确化、具体化的表现。

唯物史观抛弃了人的自然的、永恒的、不可改变的权利思想，也绝不接受实证主义法学关于离开立法就不可能有人的权利的主张。马克思主义认为，人权与人们生活其中的社会和经济条件相联系，是属于人的范畴；而公民权则属于市民社会的范畴，它反映了个人在政治上组织起来的社会中的地位，具有形式法律的性质。

马克思、恩格斯从未否定人权的社会存在，相反，他们在扬弃资产阶级人权观的同时，确立了无产阶级的人权观。恩格斯认为，人权是作为神权和君权的对立物提出的，它是划破中世纪黑暗的光芒中的一束，“从今以后，迷信、偏私、特权和压迫，必将为永恒的真理，为永恒的正义，为基于自然的平等和不可剥夺的人权所排斥”[57]。恩格斯进一步认为，资产阶级的人权主张是社会经济进步的结果。他说：

一旦社会的经济进步，把摆脱封建桎梏和通过消灭封建不平等来确立权利平等的要求提到日程上来，这种要求就必定迅速地获得更大的规模。……这种要求就很自然地获得了普遍的、超出个别国家范围的性质，而自由和平等也很自然地被宣布为人权。[58]

马克思、恩格斯在肯定了资产阶级人权主张的历史进步性的同时，也深刻地揭露了资本主义社会的公民权与人权相对立的经济根源。马克思在《论犹太人问题》的著作里，在深刻地揭示了“政治解放”与“人类解放”相分离这一基本事实的同时，把公民权、人权与之联系起来，揭露了市民社会的公民权与人权的对立。马克思细致地把公民权与人权作了区分。他认为，公民权就是“只有同别人一起才能行使的权利。这种权利的内容就是参加这个共同体，而且是参加政治共同体，参加国家。这些权利属于政治自由的范畴，属于公民权利的范畴”[59]。有一部分权利与之不同，即人权。马克思认为：“所谓人权（droits de I·homme）无非是市民社会的成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利。”[60]这种人权的基础“不是建立在人与人结合起来的基础上，而是建立在人与人分离的基础上。这项权利就是这种分离的权利，是狭隘的、封闭在自身的个人的权利。自由这一人权的实际应用就是私有财产这一人权”[61]。因此，市民社会的“任何一种所谓人权都没有超出利己主义的人，没有超出作为市民社会的成员的人，即作为封闭于自身、私人利益、私人任性、同时脱离社会整体的个人的人”[62]。市民社会的人权是政治解放的结果，它超不出市民社会本身。市民社会就是人与公民的对立以及与之相应的人权与公民权的对立表现。“人并没有从宗教中解放出来，他反而取得了宗教自由。他并没有从财产中解放出来，反而取得了财产自由。他并没有从行业的利己主义中解放出来，反而取得了行业自由。”[63]

马克思认为，人和公民的对立以及人权与公民权的对立，事实上是个人异化的结果和象征，是政治国家与社会的分离以及政治的人（公民）与自然人的分离的结果和象征。只有到了“对私有财产的积极的扬弃，作为对人的生命的占有，是一切异化的积极的扬弃，从而是人从宗教、家庭、国家等等向自己的人的即社会的存在的复归”[64]这一阶段，人与公民、人权与公民权才能合并为一个整体，人权才是真正的人的权利。可以这样说，批判的本身实际蕴含着马克思对脱离了市民社会的真正人权的积极追求。即便如此，马克思并没有否定政治解放对人的意义。他这样写道：“政治解放当然是一大进步；尽管它不是一般人类解放的最后形式，但在迄今为止的世界制度的范围内，它是人类解放的最后形式。不言而喻，我们这里指的是实在的、实际的解放。”[65]政治解放之所以是“实在的、实际的解放”，是因为：它是人作为个体的真正的第一次解放，即个人被冲淡了出身、财产、教育、宗教的差别而被赋予了普遍的自由和平等，尽管这种自由和平等是以差别为基础的；同时，它还意味着“整体的解放”，即为了保障这些自由与平等而建立起一种民主的政治制度。应该说，当政治解放和人类解放不能同时完成时，政治解放就是人类解放的第一步。也可以说，市民社会的人权是人取得真正人权的开始，而不是相反。不同时代的人权都是人类历史进步链条上的一环，而不是异它之外的怪物。“任何一种解放都是把人的世界和人的关系还给人自己。”[66]然而，政治解放对人来说是远远不够的，人还应争取自己的解放——人类解放。在今天，在已废除了私有制的社会里，人类解放已经开始。

但我们要充分认识到：人类解放的开始并不意味着政治解放的彻底完成。当年蒲鲁东曾幼稚地认为，人类可以通过废除继承权而实现废除私有制，这是一种愚蠢的想法。同样，如果认为废除了私有制就可以宣布政治解放已彻底完成，在今天来说也是愚蠢的。实践证明：在已废除了私有制的社会里，政治制度需要完善，人们的物质生活水平需要提高，个人的积极性、创造性需要发挥，个人的尊严需要进一步得以尊重，个体的权利需要进一步地扩大和有效地实现……这一切说明，人权并不是一个多余的东西，它仍然与每一个人的命运息息相关，仍然应成为国家的价值追求！恩格斯写道，“要从这种相对平等的原始观念中得出国家和社会中的平等权利的结论”，需要经过几千年，社会关系的性质所决定的自由和平等才可能“被宣布为人权”。[67]

在人类社会发展的现阶段，人权作为权利的一部分，与公民权一样同属权利的范畴；消灭人权与公民权之间的对立并把自然人和政治人结合的过程已经开始，当然，人权与公民权的差别还依然存在。人权转化为公民权仍需要国家权力的中介。一方面，人权在成为法定权利以前，它仍然属道德权利或应然权利的范畴。社会主体可依此提出行为要求，但并非为表达合理愿望进行利益主张的合法根据。另一方面，人权一旦进入法律或宪法的范围，其本身也就意味着限制，人们又不能单以既定的法定权利作为判定一种利益要求合理与否的尺度。因而关键的问题仍然在于国家权力的指向，即：国家权力通过法律确认的公民权是为了实现人权的最高价值抑或是为了限制那些价值？国家权力确认的人权是为了其真正的实现抑或是为了装饰？私有制度下人权与公民权的对立不仅表现在它的经济根源上，而且也表现在法律上所确定的公民权实际上与人权相背离。历史表明：只有充分保障了国家权力对人权的真正追求，才能使人权与公民权合理地成为真正的权利，无论是人权还是公民权才能成为公民或人真正享有和行使的权利。

除此而外，人权和公民权的区别也可在法律上进行识别。在西方的权利学说中大致有两种区分的方法。其一，以国家权力的介入与否为尺度。凡是由立法所确认的权利都是公民权。这一识别隐含着这样一个前提：立法所确认公民权的价值基础是人权，人权是社会主体据以提出权利要求的直接的道义基础。这一识别的意义在于：突出了人权的应然价值，承认了这样一种事实：不管立法的价值指向如何，人权是存在于社会中的，并构成反抗恶法的道德根据。其弊端在于：由于人权与法律无关就使得人权失去了外在的有效力量，变成了一种不可操作之物。虽然人权并不以法律的规定与否作为判定其有无的标准，但这并不能直接说明法定权利就不是人权而只能是公民权。其二，是以价值的高低、大小为尺度加以识别。这种识别方法是以承认法定权利中有人权存在为前提，即在法定权利体系中，凡是具有最高价值的权利就是人权，反之则为公民权。如，在言论自由权与因人身伤害而获得赔偿权之间就有人权与公民权之别，因为前者的价值是高于后者的。其识别的具体方法是，在法定权利中，那些具有高价值的权利（人权）并不需要法律对另一个人所规定的义务相对应，它们来自无论做什么只要法律没有明确规定其违法就是合法的这样一个原则。相反，那些具有低价值的权利（公民权）在法律中是与法律对另一个人所规定的义务相对应的。如，在上面的例子中，言论自由属于前者，而因人身伤害而获得赔偿的权利则属于后者，其义务法律将会根据拥有权利的一方提出的请求而强迫另一方履行。人权在法定权利中一般表现为生存权、自由权、平等权、财产权和安全权等。因为这些权利的价值是明显高于其他价值的。这种识别的意义在于：当法定权利之间存在冲突时，为了实现那些具有高价值的权利而迫不得已对那些相对低价值的权利进行限制，这虽是一种代价，但被视为合理的。其缺陷是，确定各种权利价值的高低也需要确定标准。就价值来说，因人们的价值观不同，价值标准很难统一。对于那些“不自由，毋宁死”的人来说，也许自由是最高价值；而对那些“好死不如赖活着”的人来说，也许安全是最高的价值。当自由与安全的价值发生冲突，又如何确定哪一种价值更重要更高呢？此外，看一种法定权利是否附带义务，在有些情况下可以作为区分的标准。可也不尽然，如，前面所说的言论自由，法律确实一般不明文附带具体的义务。但法律也隐含着一个人的言论自由必然负有不能诽谤他人的义务。

目前还没有一种精确地区分人权与公民权的标准；也许这并不重要，重要的是一个社会能使人们真正享有和行使属于自己的权利。

第二章　人的主体性：权利的一个基点

人是名副其实的社会动物，不仅是一种合群的动物，而且是只有在社会中才能独立的动物。

——卡尔·马克思

马克思在《1844年经济学——哲学手稿》中有这样一个论断：“一个种的全部特性、种的类特性就在于生命活动的性质，而人的类特性恰恰就是自由的自觉的活动。”[68]人的特性就是“自由的自觉的活动”，这是人与其他动物有别的本质特征。权利作为“自由自觉活动”的重要的外部条件之一，与人的内在性密切相关，在某种意义上，它构成了一定历史条件下的“自由自觉活动”的限度或范围。

一、“自由自觉活动”：权利的内在性

“自由”是马克思主义哲学中一个重要范畴，是关于人的科学规定的一个中心范畴。马克思本人在多处都曾表述过人的本质在于自由的观点。他曾说过：“自由确实是人所固有的东西”，“自由是全部精神存在的类的本质”[69]；而且这里所言的“自由”，一开始就具有辩证的性质，它不是那种“脱离定在的自由”，而是“定在中的自由”。早年的马克思为了批判普鲁士王朝的书报检查令曾写下一段精彩动人的文字：

我是一个幽默家，可是法律却命令我用严肃的笔调。我是一个激情的人，可是法律却指定我用谦逊的风格。没有色彩就是这种自由唯一许可的色彩。每一滴露水在太阳的照耀下都闪耀着无穷无尽的色彩。但是精神的太阳，无论它照耀着多少个体，无论它照耀着什么事物，却只准产生一种色彩，就是官方的色彩！[70]

这种对言论出版自由个性的呼唤，其价值取向正是对人的自由本质的跃进。“每滴露水”“个体”“无穷无尽的色彩”——这些诗意盎然的辞藻，是一颗高尚的心灵赋它们以生命的闪光；这闪光透过《1844年经济学——哲学手稿》，透过《资本论》，贯穿着马克思一生的理论思考和人生情趣。正是人具有“自由”的本性，所以人才是伟大的，高贵的。[71]

人的“自由自觉活动”的特性是人脱离了自然界而跨入社会取得的伟大成就。它归根到底是由人的生存条件的特殊性决定的。在人把自己从自然界分离出来以前，人是动物。再高级的动物也是附属于自然界的。自然界就是动物的上帝。动物只具有在自然给予它的环境下趋生避死、趋利避灾的适应本能。[72]相反，“人的生存条件，并不是他——从狭义的动物中分化出来就现成具有的；这些条件只有通过以后的历史的发展才能造成”[73]。人和动物的生存条件的这种差别，决定了人和自然界的关系根本不同于动物和自然界的关系：前者本质上是改造与被改造的关系，而后者则只是适应与被适应的关系。人的最初意识就是把自然界对象化为自己的外部世界，而人本身则认为自己应该成为这个他以外的世界的支配者和主宰者。“只有人才给自然界打上自己的印记。”[74]这样，人就始终是作为主体而存在的，不仅是认识改造自然界的主体，而且也是认识和改造人本身的主体。人的这种主体性，作为人同其他动物的最后的本质区别，是人之所以为人的原因，也同时是人本身活动的结果，且只有通过人本身的活动才表现出来。马克思所说的人的“自由自觉活动”的特性也就是人的主体性活动的特性。即是说，“人是唯一能够由于劳动而摆脱纯粹的动物状态的动物——他的正常状态是和他的意识相适应的而且是要由他自己创造出来的”[75]。恩格斯揭示的这个事实表明，人需要并且能够创造出和自己的意识相适应的正常状态，也就是人需要并且能够进行自由自觉的即有意识的活动。一方面，人之所以成为人，他和他的意识相适应的正常状态，是要由他自己创造出来的；另一方面，人之所以成为人，他能创造出自己的正常状态，且和他的意识是相适应的。人的本质是自由的，但人的“自由自觉活动”的特性在社会中，在结成人与人之间的社会关系中，却又“无往不在枷锁之中”。在人占有人的社会里，“自由自觉活动”的人被物化为一种工具。“人化物也者，灭天理而穷人欲者也。”“物化”一词，在中国古代文学中常常是“死亡”的同义语，不是偶然的。如果一个民族、一个国家、一个社会重视的不是“自由自觉活动”的人本身，而是把人作为一种抽象物，那么就不可能有创造性，也就更无所谓人的权利了。

中国在近代史中的落伍，除经济的原因外，无理压抑人的“自由自觉活动”即人的创造性也是其重要原因之一。中华民族的创造性被程、朱、陆、王的理学催眠而进入沉睡的时候，西方各民族的创造性却正披上了文艺复兴的朝霞光辉；当朱熹的“存天理，灭人欲”的灭绝人性的说教走市的时候，但丁却正在疾呼：“人的高贵，就其许许多多的成果而言，超过了天使的高贵”；在王阳明鼓吹要将障碍天理的私欲“一齐去尽”的同时，伊拉斯谟却已在无所顾忌地宣传人性的解放和人的自然欲望的合理性。于是，在西方，人开始从神的锁链下进行挣脱的努力；而在中国，套在人脖子上的“四根绳索”被锻造得更加结实。循祖宗之法以行事，遵伦理纲常以为人，早已成为人生活动的准则。人生存的价值不在人本身，人应成为“天理”“纲常”“祖宗之法”的祭品，人性去尽得越彻底、越悲惨、越丧失人的常态就越具有价值。为观念的“义”而牺牲现实的“利”；为历史而牺牲现实；为祖宗而牺牲后代；为死人而牺牲活人。[76]在这样一个过去支配着现在、死人控制着活人，而被鲁迅先生尖锐地控诉为“吃人”的制度下，人的欲望、需求以及由此而产生的人的“自由自觉活动”也被吞噬掉了。因而也就决不会有权利观念的生成。

在人占有人的社会中，人作为主体是被剥夺了进行创造性思维和创造性实践活动的人。但是人“自由自觉活动”的本性要求对这种不人道待遇进行反抗：为了能够活着，人只好被强制，但作为人，他必须成为创造者、“自由自觉的活动者”。人在历史活动中的这种反抗和挣扎，反映在人类思想史上有文艺复兴、启蒙运动、宗教改革等。每一次伸张人的价值的历史思潮，或迟或早、或大或小地都会引起现实社会关系的一系列变化。伴随着这些变化，人在不同程度上被重视，也就在其外部的社会环境中不同程度上取得了权利，创造了“自由自觉活动”的条件。

人类的历史既是人自我进步的历史，也是人不断被异化而同时与异化作艰苦卓绝斗争的历史。奴隶牺牲了自己的“自由自觉活动”，但他们造就了巴比伦的宫中花园和埃及的金字塔；奴隶制度使千百万人不成其为人，但它曾把无数人的智慧和能力集中到少数人身上，孕育了光彩照人的古希腊、罗马文化和后来的世界文明。人类不作出自我牺牲，不付出自身的代价，历史就不能进步——这确实是一个痛苦的真理。“白骨若不掩，高与长城齐。”在那些庄美的古文化遗迹的后面，横卧着人类亘古的多少苦难，但它们是历史进步的见证。人自身的“自由自觉活动”的本质又何尝不是在他人的尸骨旁边一步步取得现实性的呢？

“自由自觉”是人的本质的表达，但马克思主义从来都是从唯物史观中阐明这一本质的。人的“自由自觉”是一个过程，它是从不同的历史和社会的不同发展阶段取得它的规定性的。它包含了人的能力与权利这两个历史范畴。当马克思在青年时代参与林木盗窃法辩论的时候，他就努力为穷人争取到树林里拾捡倒树和枯枝的权利，并把这种权利看作穷人应当享有的自由。[77]能力与权利构成了自由的可能性和现实性。人无论对自然界还是对于人类社会本身，他要能够“自由自觉活动”即能自由地进行认识世界和改造世界的实践，首先必须具备实践能力。

人从自然走出来，具有了“自由自觉活动”的本质，首先在于他取得了利用自然、改造自然、驾驭自然的能力。同样，人在社会中要认识社会、改造社会从而“自由自觉”地从事实践，首先也必须具有认识社会、改造社会的能力。人的能力是人的自由的基本前提。没有能力，一切自由都无从谈起。但是，能力并不是自由本身，它至多只能是自由的潜在状态。我具有某种能力，并不等于说我已取得了自由。在自然界的对象化过程中，人作为主体具有认识、改造自然的能力，但这种能力的取得是人结成社会的产物，是人的社会劳动把人与其外部世界联系在一起。离开了社会，人就成了孤立无援的动物。社会越发展，人所具有的改造自然的能力就越大。由此可以说，人的能力是从社会中取得的一种自然之力。这种自然之力转化为人的现实自由不是决定于人自我力量的大小，而是决定于社会能够为这种能力提供什么样的条件。人要使自己的能力成为自由，首先应具有实现自己能力的权利。

自由固然与真理性认识相联系，但自由作为一种价值，也含有价值性的认知与选择。事实上，即使有了真理性认识上的“自由”，如果没有实践的权利，“自由”也谈不上现实的自由。在历史上，这说明，那些在真理性认识上取得了自由的人未必就是自由的。哥白尼经多年的潜心研究提出了日心说，推翻了禁锢人们头脑一千年的地心说，这表明他在认识世界和改造世界能力方面达到了相当自由的地步。但是，在宗教高于一切的那个时代，他不仅不能自由地宣传他的真理，相反，他的真理被宣布为异端，他本人也受到了宗教裁判所的审判，所以他还是不能根据必然性的认识来支配自己和外部世界。当然，日心说最终还是胜利了，哥白尼的思想自由到底成了人们行动的自由，这一方面固然是因为真理是封不住的；另一方面也由于实践主体发生了变化——资产阶级把“表达自由”“科学研究自由”赋予了一种权利。这说明，即使人是有能力的，如果没有一种社会的外部条件——权利，自由仍是不现实的。20世纪30年代的德国有出版自由，但希特勒只准允读两本书：《圣经》和《我的奋斗》；德国人有结社的自由，但希特勒只准存在一个政党——纳粹党。自由被剥夺了自由的权利，自由也就不存在了。

事实上，人取得某种自由，首先是从取得某种权利开始的。人有言论自由首先意味着人有说话的权利。权利是自由现实的、必要的外部条件。用思辨的话说，权利就是自由的定在。

人的能力是构成自由的内在力量，权利始终是自由的必不可少的外部要素。人的自由度是由其能力规定的。一般说来，人的知识越丰富，认识必然性的能力越强，实践的能力越高，人自由的现实可能性就越大，人的自由度就越大。一个受过高等教育且具有较高才能的人同一个智能低下的文盲相比，无论在自然面前还是在社会面前，前者都会比后者有较大的自由。同理，一个未成年的儿童无论如何都不会比一个智能、体能完全成熟的成年人更自由。即是说，在其他条件相同的情况下，自由同人的能力的大小是成正比例的。

然而，自由的这一内在规定性只有通过外部因素的交互作用才能转化为一种现实性。人类的历史并不是与每个人的能力同步发展的历史。自人类进入阶级社会以来，人虽然获得了改造自然的能力和自由，但在社会中他们却丧失了人自身的自由，即能力与自由相分离。奴隶曾用自己的智慧和能力创造出灿烂的文明，但他们却丧失了自己；农民用自己的双手养活了千万斯人，而自己却被锁在了土地上。马克思曾尖锐地指出：“封建制度就其最广的意义来说，是精神的动物世界，是被分裂的人类世界”，“在自然动物界中，工蜂杀死雄蜂，而在精神动物界中则恰恰相反，是雄蜂杀死工蜂——用工作把它们折磨死。”[78]劳动者与“工蜂”，他们虽有自由的能力，却被剥夺了自由的权利。

人创造了自己，他就无法离开自己的栖地——社会而生活。不管现实中的人与人关系多么不合理，每个人都要与他人、与社会结成关系。阶级社会每一种形态的更替都是以牺牲另一部分人的自由为代价。这种代价反过来又促进了社会的进步、自由的进一步拓展。社会带来了人的自由能力与权利的分离的同时，也促成了权利自身的成长。

积极的社会条件可促进自由，而消极的社会条件也会妨碍自由；因而，自由能力与自由权利的相对统一，都是以变革既存的生产方式，以及与之相系的社会制度为前提的。到目前为止，人类争取实现“自由自觉活动”的历史，就是主体能力和主体权利在实践基础上交互发展的历史。

人“自由自觉活动”的特性，并非一个纯思辨的命题，它内含了一种具体的现实的合理制度的要求。对一种开明而健全的社会制度来说，它虽不可能彻底消除人的异化现象，但它能够在尽可能的范围内，降低自由的代价。它一方面在经济、政治、文化发展的许可之下尽可能为自由提供条件，如，扩大主体权利，动员资源切实保障权利实现等；另一方面，它积极容纳更多的人参与社会管理，在民主实践中，使人的自由能力得以提高。

一个开明而健全的社会不能够消除自由的自然限制，但它能使这种限制“合理化”。一个社会不可能超越现实的可能性去发展自由；同样，一个社会也不能把人的自由滞后于社会发展，使主体本应获得的权利丧失，使主体本应扩大的权利缩小，使本应得到更有效实现的权利没有实现。因而人的“自由自觉活动”的命题本身也蕴含着对一种合理社会制度的内在追求。

二、需要·利益·选择·权利

马克思在《1844年经济学-哲学手稿》中指出：

人直接地是自然存在物。人作为自然存在物，而且作为有生命的自然存在物，一方面具有自然力、生命力，是能动的自然存在物；这些力量作为天赋和才能、作为欲望存在于人身上；另一方面，人作为自然的、肉体的、感性的、对象性的存在物，和动植物一样，是受动的、受制约的和受限制的存在物。[79]

人作为人并不因他踏入了社会就丧失了与动物相类似的自然之性。其自然之性首先表现为人的基本需要。马克思在《德意志意识形态》中这样说过：

在任何情况下，个人总是“从自己出发的”，但由于从他们彼此不需要发生任何联系这个意义上来说他们不是唯一的，由于他们的需要即他们的本性，以及他们求得满足的方式，把他们联系起来（两性关系、交换、分工），所以他们必然要发生相互关系。[80]

人的需要就是人的本性，而这种本性是纯属自然的，因为它是人们发生“两性关系、交换、分工”的前提。换言之，是由于“需要”的存在才促使人们结成了一定的社会关系，需要是人的社会之性的基础。

人的基本需要包括求生欲、情欲、思欲、美欲、自主欲等等。以思欲而言，“心之官在思”，不思者不为人。即便是“杞人无事忧天倾”，那也是思欲的表现。人作为人，首先从大自然那里取得了思想的“权利”，而且是不可剥夺、不可让渡的“权利”。所谓不可剥夺，是说思想作为人所以成为人的天然尺度，如同悲欢爱憎等心理一样，是完全属于个体的。所谓不可让渡，是说思想如同人身，是真正的人不能放弃而他人无法代庖的权利。没有思想的人是行尸走肉，出卖思想的人无异于卖淫。思想不为罪，所以法律无法惩罚思想。以“腹诽”论罪，实际上就是全然剥夺人之所以为人的权利。“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。”[81]又如，自主。即便是奴隶也有要求自主的权利，只是社会把他沦为了工具。自主：一曰思想的独立；二曰人身的自由。没有思想的独立，就犹如脑袋长在他人的脖子上，命运就握在他人之手；没有人身自由，无异是奴隶，他只可活着，却没有了人生。

人的自然之性与社会之性，即人作为自然存在物和社会存在物，两者并不是互不关联的。如，人的自主之性。它是人的自然之性——因为有人类就已存在，但在不同的社会中它又具有不同的社会之性。又如，男女两性关系：

拿妇女当作共同淫乐的牺牲品和婢女来对待，这表现了人在对待自身方面的无限的退化，因为这种关系的秘密在男人对妇女的关系上，以及在对直接的、自然的、类的关系的理解方式上，都毫不含糊地、确凿无疑地、明显地、露骨地表现出来了。人和人之间的直接的、自然的、必然的关系是男女之间的关系。在这种自然的、类的关系中，人同自然界的关系直接地就是人和人之间的关系，而人和人之间的关系直接就是人同自然界的关系，就是他自己的自然的规定。因此，这种关系通过感性的形式，作为一种显而易见的事实，表明出人的本质在何种程度上对人说来成了自然界，或者自然界在何种程度上成了人具有人的本质。因而，从这种关系就可以判断人的整个教养程度。从这种关系的性质就可以看出，人在何种程度上成为并把自己理解为类存在物、人。[82]

每一历史中的人都是生动的、具体的有血有肉的人，而且人的每一种需要，都必然有其社会的根据和理由。每一种需要的满足使人在其自然之性与社会之性的对立统一的运动中一步步地丰富了人自身。具体说来，自然之性是社会之性产生的基础和动因；社会之性是人的自然之性的升华或扬弃。这表明，在历史过程中，“我们首先应当确定一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是：人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西”[83]。是人的自然之性产生了人对物的需要，而这种“需要”驱使人进行活动，使人类在生存的斗争中提高了能力，并把与动物相类似的简单采集变成了对自然界的改造，使活动本身变成了有目的的劳动。但由于大自然的客观条件和单个人的能力的限度，使人的劳动不可能单独地进行。由此便有了组织与联合，便有了人的社会之性。由此，人的自然之性也就蕴于其社会之性中。自然之性是基础，社会之性是自然之性的产物。一个人之所以甘受社会各方面的约束而不离开社会，是因为他的能动性使他意识到，在现实中他只能选择社会生活而不可能过鲁滨逊式的生活；即便是孤岛上的鲁滨逊，也不得不依赖社会给他提供的各种工具而生存。

人的自然之性与社会之性的对立统一，也表现为人的自然性需要与社会性需要的辩证关系。现代科学表明，人的需要是多层次的。马斯洛认为，“人类的基本需要是一种有相对优势的层次系结构”。他提出了生理需要（饥饿要求食、饱、好）、安全需要（要求生活、生存的安全）、爱的需要（爱、情感和归属——妻子、朋友、团体）、受尊重的需要（自尊、自重且需要别人高度评价）、自我实现的需要（促使他的潜在能力得以实现的趋势）。在马斯洛看来，这五种需要都属于基本需要，它们的满足一般是由低层次向高层次逐级实现的，即一般是在前者满足后才可能满足后者的需要。奥尔德弗的ERG（Existence、Relatedness、Growth）理论，进一步阐明了不同层次需要间的复杂的相互关系。即可以因“需要满足”而激活更高层次的需要；又可以因“需要受挫”而强化比较低层的需要。黑格尔也说过：

动物用一套局限的手段和方法来满足它的同样局限的需要。人虽然也受到这种限制，但同时证实他能越出这种限制并证实他的普遍性，借以证实的首先是需要和满足手段的殊多性，其次是具体的需要分解和区分为个别的部分和方面，后者又转而成为特殊化了的，从而更抽象的各种不同需要。[84]

即是说，人的需要是一个体系，它是由各种特殊的需要构成的，每一特殊需要又由许多方面和部分构成。人的需要是可分解的，是诸多部分需要构成的一定集合，马克思主义唯物论的优越处在于从人的众多需要中，把物质生活需要作为最基本的需要加以认识。恩格斯曾对需要及满足需要的相应的物质资料作过这样的概括：“在人人都必须劳动的条件下，生活资料、享受资料、发展和表现一切体力和智力所需的资料，都将同等地、愈益充分地交归社会全体成员支配。”[85]恩格斯这段话至少包含这样一个意思：人们有生活、享受、发展和表现一切体力和智力的三个大方面的需要，从而有三个方面的满足需要的资料；这些需要是一般的社会都有的，但只有在人人都必须劳动的条件下，满足各种需要的资料才将同等地、愈益充分地交归社会全体成员支配。马克思主义从未否定政治需要、精神需要的意义，而只是辩证地说明了它们之间以及它们与物质需要之间的关系。

人的需要导向对“需要满足”的目的性追求。人的合目的性需要及其满足又必然外化为对一定利益的追求。“需要”如果不是表现为一种纯主观任性的话，那么它必定与某种利益相联系。从人的自然之性需要来说，不管人的求生欲、情欲，还是更高层次的思想欲、自主欲，欲望要得到满足，必然以一定的利益满足为其客观表现形式。要克服饥饿就须有食物，因而生理需要的满足就必须触及人与人的利益关系；人要免除恐惧，就需要安全，而安全需要的满足又必然触及人的社会联系。这样，由人的需要的满足所导向的利益追求，又把人导向去做某事而产生特定行为，并产生与此行为有关的各种客观条件的特定需求。如，我追求财富以满足享受的需要就须以有追求财富的客观可能的条件为前提。没有客观条件的存在，利益追求所获得的值仍然是零。同样，一定利益的追求也就成了人们对与获得满足相关的各种外部客观可能性条件需求的动力。所以，人的需要以及由需要所表现出的利益追求就成了权利的动向之源和动力之源。

人的社会性意味着人们总是在一定的社会关系中生活，而把彼此不同的人们联系起来的是需要，人与人之间的关系实际上就是需求关系即利益关系。这样，在一个和谐的、没有利益上的根本冲突的社会经济组织中，就人与人之间关系而言，人的自然性与社会性的结合就表现为一种彼此帮助、共同合作的要求。这种要求是直接的，它是以“类”的形式表现出来的。在这种关系中，人能意识到的只是自己因与他人交往，必须相互合作、彼此帮助才能满足每一个人的需要。因而，在利益关系中，人并不能充分意识到他是作为个体与人交往的，也就不可能有个体的意识存在，人的观念也就表现为“类”的观念。

人类的整个历史不过是人类本性的不断改变而已（马克思语）。当人类靠互助关系取得了更高的劳动能力或实践能力并使社会关系发生变化的时候，社会依其经济地位所划分的不同的社会集团也就出现了。不同社会集团的出现，也就意味着利益的分化，使人与人之间的那种彼此互助的合作关系，变成了人与人的利害关系。人的普遍的自然性与这种特定的社会关系（已变化了的社会之性）结合便产生了利益冲突。在冲突中，人不再是栖息在“伊甸园”里不知他人也不知自己为何物的人，随着冲突，社会也就分化出一个个不同的个体，生成了不同的个体观念。在人与人之间的关系中，人所意识到的首先不是我与他人怎样彼此帮助才能满足需要，而是我作为个体必须首先占有和支配我的利益。我与他人的关系，也因利益冲突而具有相互排斥和独立的含义，人的利益追求就表现为我的利益的追求，由此便发动了不同的个体行为。

在利益的冲突中，为了保证自我利益的满足，人不但占有他人的利益，而且转向社会，要求社会为其利益的实现和满足提供客观的可能性条件，并使其行为“合法化”。这就使得以前还是彼此互助、共同合作的社会关系变成了具有利益关系的权利义务关系。在阶级社会中，取得利益支配地位的阶级也就取得了权利的优势地位，而失“利”的阶级也就取得了与它地位相应的权利与义务。权利以利益的差别（不平等）为前提，与个体性质相联系，是利益冲突的结果。

利益冲突是权利产生的直接原因，它使人满足需要的行为与满足需要的社会客观可能性条件联系起来。但并非一切利益冲突都能导向权利，只有经过利益主体选择后由社会加以认可的利益才能成为权利。所以主体的选择行为是利益转化为权利的重要环节。

实际上，任何人的利益需要的满足（包括自然性需要和社会性需要）都经过了行为的选择过程。如，免除饥饿的需要，要满足此种需要就须有食物，而需要什么食物就需由主体进行选择。主体的这种选择，一方面（在多种食物存在的前提下），他要考虑哪一种食物最能满足需要，又要考虑采取何种方式取得食物；另一方面，他还要考虑社会能够提供什么样食物的可能性。即使最喜欢面包，若社会不能提供的话，饥饿仍免除不了，需要也就得不到满足。若选择满足需要的方式、范围和种类，恰恰是社会允许并能够提供的可能条件，那么这种选择行为也就成为一项权利。如上例，若我选择的面包恰是社会能够提供的，其选择方式又是社会允许的，那么我可以说，选择面包就是我的权利。

权利的形成过程，也就是主体的选择过程。同样，社会对某一行为方式进行认可而承认其为权利，也是一个选择的过程。即是说，社会根据现实的经济、政治、文化条件对某一行为要求承认为权利那也是社会选择的结果。

因此，选择是居于需要的满足、利益的追求与权利之间的中心位置，它是权利哲学的重要范畴。黑格尔曾在他的《法哲学原理》中把选择和意志自由结合起来考察，把选择当作意志自由的实在内容。他说：

我既然具有可能这样或那样地来规定自己，也就是说，我既然可以选择，我就具有任性，这一点就是人们通常所称的自由。我之所以可以选择是根据意志的普遍性，因为我可以把这个或那个东西变成为我的东西。这个我的东西，作为特殊内容来说，于我不相适合，因而是同我对立的；它只是可能成为我的东西，至于我则是把我自己同它相结合的可能性。所以选择是根据自我的无规定性和某一内容的规定性。[86]

非常清楚：选择的目的在于把自在的东西变成我的东西，即是说，被选择的应是可能为我的东西。因此，选择也就是“意志自由”通过自然性需要和社会性需要与客观可能性的联结。在此，我们不能把主体的某一权利要求只看作主体的“主观任性”。实际上，主体的任何一种权利要求都有一定的“可能性”理由，即都以一定的客观可能性条件为根据。即使社会还不能现实地把这一权利要求通过选择而确认为实在权利，它也不应该压制或扼杀这一要求。反过来说，在一种完全不可能的条件下，人们绝不会把“登月”看作自己的一种权利要求加以主张，并将要求社会把自己送到月亮上去看作自己的权利。

主体满足需要的选择过程首先是一个认知的过程。即是说，选择是一种决断，它须有认知过程作准备。如主体为了选择客观可能性，须了解客观环境；要了解客观环境，又须进入反映过程。同时，主体也须对自身需要进行省察，形成欲求、愿望之类的意识形式，须有自省的活动。由于选择总是包含需要及其结构的选择，所以主体的自省活动就是选择的前提性活动。主体通过这一活动，就在客观可能性反映和主体需要体系自省的结合点上，产生评价性心理行为。人们在选择过程中，总是要考虑“此事物对我有何意义”的问题，总是在计较成败、利弊、得失，总是在考察客体对主体的有用性。在评价的基础上，主体就会产生利用客体的行为冲动，进而变成一种意向，意向也就是意志的初级形式，带有概略性和模糊性。意向的进一步强化和明晰化才会变成意志。选择行为的认知过程因为它包含了价值（需要、满足）评价，也就不只是一个真理性认识的过程。因而，社会对主体的选择行为就不能以对或错进行评价，而应综合主体选择行为对主体需要的可能满足的程度以及社会能够提供的现实可能性进行合理与否的评价。是合理的，社会就应把它确认为权利，使主体的需要得以满足，并使主体的选择行为恒常化。

主体满足需要的选择经过了认知过程以后，就进入了决断过程。决断既是对需要的自我认可，也是对客观可能性的确认。它包括：其一，对客观可能性的针对性分析。如果说，认知过程对客观环境还只是了解而具有模糊性的话，那么决断就须对客观可能性进行针对性的分析。即“针对”与满足需要的特定客观可能性进行分析，以把握客观可能性与自我需要之间的合理关系。其二，价值判断。通过对客观可能性的针对性分析以确定需要的选择。这种选择克服了单纯的主观性，兼顾到客观可能性的允许范围。一般说来，人们进入选择过程以前，带着广泛的价值要求，且抱有自己的价值方针；而进入选择过程后，人们必须限制自己的价值要求，放弃不切实际的价值期待，并使自己的价值方针同客观可能性结合变得具体化，从而确定有限价值要求及其结构体系。其三，确定行为目标。在客观可能性分析和价值确定的规定下，主体对满足需要的方式、种类、范围和程度作出选择而构成目标体系。简言之，决断就是通过对客观可能性的确认，使自己的需要体系和客观可能性空间的关系合理化以求得需要的满足。这一选择既是主体形成权利要求的过程，也是社会确认权利过程需考虑的因素。一般说来，（在一定条件下）主体选择的范围越大，主体权利（自由）的值就越大。在这里，我们不能同意这样一种观点：“在某一特定的时间内，一个人能选择的物质可能性范围决不能和自由直接相关。”[87]尽管在以下这种情况下上述观点是对的：“一个在崎岖险峻的山路上攀登的人，他只有一条唯一的解救自己生命的小路，他无疑是自由的，尽管我们不能说他有任何选择。”[88]在“只有一条唯一小路”的前提下，他确实不需要作任何其他选择，因为若再作选择，那只能是一种无意义的选择。在相同的情况下，这种无意义选择是和权利不相干的。如我一直喜欢喝速溶咖啡，并且在我买咖啡的商店里平常只有两种这样的咖啡。有一天，我发现，这个商店里又新进了另外20种速溶咖啡，所有这些咖啡几乎味道相同。店主说：为提供给顾客更大的喝速溶咖啡的权利，增大你们的选择范围，我们新进了这些咖啡。其实，这种宣称增加了选择的可能性但并没有真正增加我的选择范围，也没增大我的权利。我现在是从22种咖啡中而不是从两种咖啡中进行选择，这种情况只是一种累赘。[89]同样，在压迫的情况下，所进行的选择也是与权利无关的。如，假设我正在从事管理行骗赌博行为的工作，我来到你们的赌博场，我威胁你，你若不交出管理费，我就要砸碎你的房屋。这时我可以用黑手党式的风格语言说：“看，我正在提供给一种选择，你还抱怨什么？或者我剥夺你的生活资料，或者你付给我钱——这完全由你，你是相当自由的。”[90]很显然，这里的选择并不是真正的选择。

主体的权利依赖于他的意义选择和社会能够提供的意义选择的范围。

人的自然之性与社会之性所决定的人的需要，以及由这种需要所导向的由意志自由支配的选择行为，构成了权利的最重要基点。

三、个体与社会：权利关系的实质构成

权利是由利益的差别和冲突所导向的利益主体的选择活动与外部客观可能性相联结的一种社会关系。这种关系的一端是为了取得权利以满足需要所进行的积极选择行为的个体；另一端则是在一定程度上和一定范围内提供客观可能性的社会。从个体方面讲，在一般情况下，他总是希求社会能够尽量多地提供选择范围和条件；从社会方面讲，它提供多大范围和程度的客观条件除考虑实际的可能性以外，还取决于其自身的价值取向。因此，权利的最根本问题，就是个体与社会关系如何构成的问题。它包括：在一个社会中个体与社会两者的地位，即何为手段何为目的的问题；与此相联系，又表现为个体权利与社会秩序的关系问题，这一问题就个体与之发生关系的对象而言，它通过个人与他人、集体和社会这三重关系表现出来。前一问题是作为解决人的权利所涉及的一系列问题之根本的哲学问题；后一问题是任何时代、任何群体和任何个体都无法回避的问题。对前一问题的回答，孕育着后一问题的答案；而对后一问题的任何一种回答又都体现着对前一问题的看法。后一问题作为权利的实践层面的问题，如何作出回答，具有非常重要、非常普遍的意义。从个体方面讲，无论他处在与他人、集体或社会这三重关系中的任何一个层次上，都直接关系着对人的发展和肯定的问题，直接牵涉到对人的态度问题。即便是个人与他人发生关系，他在发展自己、要求自己权利时也会产生这样一个问题，即他的选择行为是否有利于他与之交往的那些人的发展？是否有利于那些人的权利？他以什么态度对待别人的发展和权利？而且，当他在发展自己、追求自己的权利时，对集体和社会的态度也就构成了这集体和社会其他人的态度，对集体和社会产生的影响，也就构成了这集体和社会的其他人的影响；他的活动又必然对作为每个人生存发展条件的必要的社会秩序起着改善、巩固或破坏的作用。从社会方面讲，它实际提供了什么样客观可能性条件，都必然以这样或那样的方式影响着其中每一个成员的发展、扩大或缩小甚至剥夺个体的权利。

马克思主义的经典作家们对个体与社会的关系有过精辟的论述。马克思曾告诫人们，符合人内在追求的社会制度“应当避免重新把‘社会’当作抽象的东西同个人对立起来”[91]。马克思曾把理想中的未来社会设想为这样一种集体——他称这种集体为“真实的集体”——“在这个集体中个人是作为个人参加的”，“各个个人在自己的联合中并通过这种联合获得自由”。[92]此后，这个一直不曾放弃的理想追求在马克思的许多重要著作中都有过意味一贯的表述。在《共产党宣言》中，“真实的集体”——一种取消阶级和阶级对立的“联合体”被界说为“一个以各个人自由发展为一切人自由发展的条件的联合体”[93]；在《1857-1858年经济学手稿》中，理想社会的最高成果被看作“建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上的自由个性”[94]；在《资本论》中，未来社会被规定为“以每个人的全面而自由的发展为基本原则”[95]。个体的自由与社会关系的统一，这是马克思的人论中最深刻的思想之一。社会绝非独立于人的活动的某种实体，而恰是人的共同活动的历史形式，它发源于劳动所包含的交往的要素。从人的本质来讲，人类从自然界分离出来成为主体，因个人的力量弱小，必须以群体方式进行。人为了实现自己生存的目的，必须结成各种群体组成社会。人类的历史越是上溯，个人越是不独立，对群体和社会的服从、依赖越是明显而深刻。这恰恰说明，个人之所以以各种方式构成社会，不过是要创造出满足自己需要的手段，而人类以社会方式同大自然分离的雄壮历史，也正是由一个个现实个人完成的。并且，也只有个人完全割断依附自然、社会的脐带，成为独立的个人，才标志着人类同自然分离的真正完成。因此，在这一历史过程中，尽管个人必须以群体的方式出现、活动，但他仍然是现实的主体。人的本质即人的社会联系，而这种联系表现为个人之间的关系，并为了这些个人而存在。

因为人的本质是人的真正的社会联系，所以人在积极实现自己本质的过程中创造、生产人的社会联系、社会本质，而社会本质不是一种同单个人相对立的抽象的一般的力量，而是每一个单个人的本质，是他自己的活动，他自己的生活，他自己的享受，他自己的财富。因此，上面提到的真正的社会联系并不是由反思产生的，它是由于有了个人的需要和利己主义才出现的，也就是个人在积极实现其存在时的直接产物。有没有这种社会联系，是不以人为转移的；但是，只要人不承认自己是人，因而不按照人的样子来组织世界，这种社会联系就是异化的形式出现。因为这种社会联系的主体，即人，是自身异化的存在物。人们——不是抽象概念，而是作为现实的、活生生的、特殊的个人——就是这种存在物。这些个人是怎样的，这种社会联系本身就是怎样的。[96]

个体与社会之间的矛盾是贯穿全部历史的内在矛盾之一。它表现为，个体和社会互为前提，相互依存，又相互对立。正是在对立统一关系中，才构成了现实的人和现实的社会。二者关系的不同统一方式则构成了不同的社会历史。

进而言之，由于统一的方式不同，作为构成社会具体内容的个体地位也不相同。但是，任何社会只要是作为人的相互关系而存在，个体就是它的具体内容。任何社会活动、社会存在都是人的活动、人的存在，而在直接的现实形态上又只能是具体的活生生的个人。在一定社会历史条件下以一定方式进行对象性质活动的个人，必然结成一定的社会关系。因此，社会关系是“现实的个人生活的明确表现”[97]，“是指许多个人的合作，至于这种合作是在什么条件下、用什么方式和为了什么目的进行的，则是无关紧要的”[98]。不同的个体能动地建立起各种社会组织、社会关系，不仅是为了创造让他们联合起来改造自然、社会的手段、工具和活动方式，也是为了寻求个人自我发展的社会条件和社会形式。因此，一个符合人们内在追求的社会制度实际上“是这样的一种现实基础，它排除一切不依赖于个人而存在的东西，因为现存制度只不过是个人之间迄今所存在的交往的产物”[99]。可见，个体的发展是社会的目的，这既是历史唯物主义的一个事实原则，又是一个价值原则。从这个意义上说，个体较之社会更为根本。

个体与社会的关系表明：社会并非一个独立的实体，也绝不是由内在本能支配由主导的整体规则控制的蚂蚁群体。社会的基础是一个个活生生的个体。这些个体之所以不同于蚂蚁，是因为他具有个性；社会之所以不是蚂蚁的群体，也是因为有了各具不同个性的个人作为它的基础。有关研究表明：蚂蚁在3000万年以前已经形成了一个等级森严、分工明确、秩序井然、组织军事化、生活战斗化的群体。所有这个群体的蚂蚁统一步伐、统一行动，去相同的地方，吃相同的食物，做相同的事情，对相同的刺激作出相同的反应，每一个都是恪尽职守的好样板。然而，蚂蚁社会的模式只能是蚂蚁本性的产物。人作为一种和蚂蚁完全不同的动物，若要按蚂蚁模式来建立自己的关系结构，那就不能不压制和否定自己的个性、人格和尊严以及权利。和一切被封闭在大自然界线以内没有出路的动物相反，人之所以为人，就因为他解放了而不是压制了自己的个性。可以有一万只相同的蚂蚁，却没有两个相同的人。要把无数个活生生的人纳入一个像蚂蚁群体那样的社会，完全没有可能；倘若可能了，那末历史也就停止了。3000万年以来蚂蚁的历史没有前进一步，就是它们做到了这一点的缘故。因此，在人的社会里，个体以及个体权利不仅应受到社会的尊重，而且社会应积极创造完善的条件并扩大现实的权利。

不言而喻，强调个体的自主地位，决不是漠视或否定社会的巨大作用。恰恰相反，说明个体的主体地位，正是揭示个体的社会本质，确认个体对人类、对社会的责任，从而使个体现实地成为社会主体，使社会富有内在活力而生生不息。

个体与社会的关系的另一重要表现就是个体利益与社会利益的关系。这一关系的如何构成，直接关系着个体的权利价值。这是因为[100]：

第一，权利最终导源于个人利益。正如上文所言，权利是伴随着社会分裂成不同的社会经济集团而出现的。只有当不同的社会经济集团出现而产生利益冲突时，个人意志活动才会以权利的形式独立地发挥作用。在人的交往关系中，由于利益冲突所导致的需要的差异，使人的相互依赖的共存关系转变为一种互利的“等价”关系。而权利就是这种关系的外在形式，并且具有凝固这种关系的作用。

第二，权利是个人利益同社会利益相矛盾的产物。个人生存和发展的物质生活资料以及其他客观条件都需要由社会合作和依存关系来提供。当利益出现了分化以后，个体或个人的利益同社会利益之间也就发生了矛盾。这一矛盾表现为，单个的个体把自己的利益追求当作唯一目的，而把不同于自我的并与每个人的利益相关的那部分利益从自我利益中抽象出来，并与之相对立。为了把这一矛盾维持在一定的秩序范围内，以便使冲突的各方不至于同归于尽，社会便借助于一种政治力量，用规范的形式确认各自利益的范围，而个体己得到社会确认的那部分利益在一定条件下被宣布为权利。这一政治力量就是国家，它是一种超社会的“虚幻的共同体”[101]。因此，个体的权利是以不平等的存在为前提的。由此而出现了这样一种现象：“共同体”越是用权力调停这种冲突，利益的对立和矛盾就越加剧。一方面，个体的权利因“社会利益”与自身相分离，而日趋非个体化；另一方面，所谓的社会利益因被取得统治地位的人们所支配，而日趋非社会化，它只不过是已取得统治地位的那部分人假借社会之名的自我利益的自我确认而已。这一矛盾在一定秩序内处于一种相对的平衡和稳定状态，一旦这种冲突导致政治力量失控，个体就会提出新的利益要求并要求其权利的重新确认。个体权利的历史，实际上就是个体利益与社会利益对立统一关系的历史。

第三，权利是个体利益与个体意志相结合而产生的一种能动力量。个体利益是满足个体需要的客观条件，而个体的意志就是实现这种客观条件的一种主观活动。在个体利益存在差别的社会里，个体利益追求的范围和程度总是表现为个体自由意志力量的尺度。即是说，个体利益追求的范围越大，表明个体的意志力量越大；反之则不然。同样，个体自由意志的力量越大，它也必然外化为利益追求的客观范围的扩大。权利作为个体利益的一种特殊形式，它把个体利益的追求与个体意志力量的发挥有机地结合起来。在人与人的交往关系从相互依赖的共存关系变为互利的“等价”关系以后，个体利益的追求与个体意志结合就产生出一种能动的力量，成为社会发展的推动力之一。这种能动力量一旦与社会生产的物质活动有机结合又会创造出社会物质财富和精神财富的客观效果。因此，权利在存在利益差别的社会里便是一种调动个人积极能动性、促进社会共同发展的最佳形式之一。

英国哲学家罗素曾经指出：“社会团结与个人自由，也像科学与宗教一样，在一切的时期里始终是处于一种冲突状态或不安的妥协状态。”“每一个社会都受着两种相对立的危险的威胁：一方面是由于过分讲纪律与尊敬传统而产生的僵化，另一方面是由于个人主义与个人独立性的增长而使得合作成为不可能，因而造成解体或者是对外来征服者的屈服。”[102]并且认为这种矛盾至今未获解决。毫无疑问，罗素的这一警语是着重针对西方历史而言的，对于中国历史来讲，情况不尽如此。在几千年的专制历史上，“个人主义与个人独立”对社会造成的威胁是不存在的。相反，专制社会对个人的压抑以及对个人利益和权利的蔑视却是窒息社会发展的一个重要原因。个体从社会中被抽象出来，个人利益从社会利益中被排除出去，因而主张个人利益便是罪恶。封建社会里的“义利之争”“理欲之辩”千年而不衰，统治者和道德学家们不惜一切以求达到“明天理、灭人欲”。个体除力图维持社会“指示”所作的奉献以外，似乎他自身什么也不再需要了。于是动物的东西成了人的东西，而人的东西成了动物的东西。个体只有在运用自己的动物机能，如吃、喝、睡等时才感到自己是“自由的主体”；当他活动时，就变成了一个被驯服了的家畜和一架被操纵的机器。一个新的日子只是重复着旧的苦难，又何谈个人的利益和权利呢？正是这种情况被马克思称为“人的自我丧失”，而“人的自我丧失”都是首先从个体的丧失开始的。

合理安排个体与社会的关系，对权利的张扬与扩展有着重要意义。问题是，如何协调和处理个体与社会的关系呢？这里，我们不赞同有些学者所提出的“个人主义”原则；尽管这些学者把“个人主义”和“利己主义”在概念上作了严格的区分（这种区分是有意义的，它不仅为“个人利益”从哲学上“正”了“名”，而且在实践上对尊重个体利益，促使社会为个体的发展尽可能提供多的客观条件是有意义的）。把“个人主义”作为一种原则是不可取的。实际上，每一个学者都可以对“个人主义”作不同的界定。但“个人主义”至少包含了三层意思：强调个性发展；强调个人利益和权利至上；强调个人的尊严和价值，个人是一切的出发点。因此，无论个人主义怎样试图把自己同利己主义区分开来，但在实质上，它们仍有不能忽略的亲缘关系：它们在处理个人和他人关系时，都主张以自我为中心，以个人利益为出发点，以个人幸福为最终目的，并以这一切作为衡量行为善恶的最高价值尺度。

个人主义固然能够尊重个体的地位和作用，并能够激发个人的活力和创造精神。但是，如果我们忽视了个人主义与利己主义的亲缘关系，一味地强调个人地位和作用，在这种情况下，个人主义就会自觉或不自觉地把个人利益置于整体利益之上。所以，如果把“个人主义”原则置于我们这块既没有自由主义传统，也无尊重自己又尊重他人传统的古老土地上，其结果是可想而知的，也许恰恰走向个人主义主张者的理论主张的反面：既无整体观念也无尊重他人的品性，倒是满地的人欲横流。正如一个不知自由为何物的人，即便有了自由他也会滥用自由一样，个人主义作为一种特定的价值原则，它有特定的生存土壤。可以这样说，个人主义是西方文明养育起来的。事实上，西方历史起源的特殊性、西方突出个性的传统、西方较完备的法制系统以及西方社会的人文素质等等确实使个人主义在西方扎下了根。然而，在一种文明系统中不会改变甚至会致福的因子，一旦跳出这一文明框架的制约而参与到另一个文明系统中去，就有可能对这一文明系统产生致命的危害，因为这一文明中没有制约它的相应的机制。这就是“一国粱肉也许正是别国的毒药”的道理。事实上，我们中国这个长期置于小农自然经济基础上的社会，虽然缺乏尊重个体的传统，但并不缺少狭隘的小农意识。中国传统社会重群体而轻个体的倾向本身就具有两重性：既缺乏在法律允许范围内、在不损害社会和他人利益的范围内充分展示个体的个性的一面，也缺乏依靠守法、依靠不损害社会和他人利益来获取个人正当利益的一面。实际上，中国传统社会不仅仅缺乏个人意识，而且也缺乏真正意义上的整体意识。鲁迅先生在对中国国民性的剖析中就曾尖锐地指出了这一点。他把抹杀个性的封建制度称为“吃人”，而把缺乏整体意识的封建国家称为“沙邦之国”。在这一情势之下，张扬个人主义，就很难避免人们从个人主义最致害的方面去认同已经根深蒂固的那种自私自利的小农意识。

这确实是一个两难的问题：一方面，引入个人主义作为处理个体与社会关系的准则难免淡化人们的责任意识，这对社会、国家以及个体本身都是极其有害的；另一方面，过分强调社会和集体又会忽略个体价值，漠视个体利益和权利，使社会的发展失去活力。

就现实而言，尽可能地合理安排两者的关系是上策。对个体来说，他首先应把社会上每一个人都看作和自己一样有发展需要和自由欲求的人，充分了解包括自己在内的每一个人的应有权利，并由此体认到自己对他人、对集体、对社会应尽的责任，并把尊重他人权利，履行对集体和社会的责任看作自己的行为准则。在社会中，每一个人都有权利充分发展自我，但是自我的发展必须与社会发展相一致，每一个人在追求自己目标时应把自己对社会的责任以及自己的活动对他人、集体和社会可能产生的影响联系起来，把保持自己的独立性、自主性的权利与合作精神联系起来，以便使权利的实现不至于成为与社会生存条件相矛盾的因素。因此，个体只有在对每一个人的权利义务充分了解的基础上，他才能对社会采取合理的态度，并把社会看作自己生存发展的条件。

对于社会来说，它首先应作为个体发展条件的真实集体，而不是压抑个体的个性，漠视个性尊严、价值、利益和权利的“虚幻集体”。在这个前提之下，社会有权要求每个社会成员履行其维护社会既存的合理秩序的义务。但是，社会要求于个体的一切，归根到底只能是为了人本身。因此，社会对个体的义务就在于为其发展提供尽可能的条件并保障和实现个体的各项权利。此外，社会对于其成员的发展要分配均等的机会；在对人的价值衡量上，不是以职务、身份等外在因素为根据，而是以个人的素质及其潜能的发展程度、发展方向为根据。只有合理安排个体与社会的关系，个体的权利才能成为个体真正享有的权利，才能使个体自觉地体认并自觉地承担起社会的责任和义务；才能使社会成为真正的集体，并为个体权利的实现创造和提供尽可能的条件；才能使社会的发展与人的完善相统一。唯其如此，人就应为作为万物之灵长而感自豪，为人类赖以生存的社会而祝福！

第三章　并非灰色的回忆：权利的历史

一个灰色的回忆不能抗衡“现在”的生动和自由。

——黑格尔

权利的历史不是一种尽善尽美的人类自我发展的历史。况且，“尽善尽美”也并非评论它的恰当尺度。权利的历史只是反映不同国家和社会在各个发展时期人们所思所求的一个方面，而且这种所思所求又是与其历史的物质文化的发展大致相一致的。权利的历程是随着思想家、法学家的不断探索而不断延伸，随着人类的社会实践而不断扩展，它的历史就是人们的需要与社会客观条件的冲突与协调的历史。在这种关系中，人们通过取得权利以满足某一方面的需求的同时，又以此为基础提出新的需求。与此同时，当人们取得某种权利时，社会制度特别是法律制度也会发生不同程度的改变。即是说，权利的历史是社会的各种因素互相交织的结果，但最终还是为了人本身。从这个意义上说，权利的历史也就是人发展的轨迹或历史。

一、西方社会权利的始点：古希腊、古罗马人的权利

黑格尔在他的《哲学史讲演录》里曾这样说过：“一提到希腊这个名字，在有教养的欧洲人心中，……自然会引起一种家园之感……人既已回到自己家中，享受自己的家园，也就转向了希腊人。”[103]克洛德·德尔玛在《欧洲文明》一书中说得更清楚：“欧洲文明是希腊人、罗马人和犹太人的遗产。”“欧洲人从希腊继承了什么？继承了关于人和社会的某种概念的动力线。从罗马和罗马帝国继承了什么？继承了一种政治的和法律的思想，一种范畴。”[104]因此，考究西方社会的权利演变的历史，非“言必称希腊罗马”不可。

希腊是一个重智慧轻经验的民族，而且受商业生产发展的限制，决定了希腊人永远不可能形成像它的继承人——罗马人那样高度发达的“私权”体系。但它却为后人提供了一种思考权利的方法。

希腊人不是从“我”与他人关系方面思考权利问题，而是着重于个人与社会、个人与国家（城邦）的关系上思考权利问题。在希腊的城邦制时代，特别是在雅典，“城邦至上”不仅是一种“官方”学说，而且也是国民的普遍心态。亚里士多德的“人天生是一个政治动物”的著名命题也是从这一点出发的。在古希腊，能称为“权利”的东西，并不是指城邦公民作为独立的个体能拥有的权利。就个人与城邦的关系而言，“权利”只是表现在参与城邦的政治生活和参加城邦的管理的资格。这种资格不是来自个人作为“自由自觉活动”的主体而拥有的权利，而是个人作为城邦的一分子，即作为一个“政治动物”由城邦分配给他的一种机会，或授予的资格。这种机会和资格是人作为城邦公民的机会和资格。没有这种机会和资格的人也就不是城邦的公民。因此，“机会”和“资格”并非根源于人的自由意志和人的独立自主，而是由人的身份地位规定的。正如美国学者指出的，“希腊人认为，他的公民资格不是拥有什么而是分享什么，……这就意味着像希腊人所设想的，问题不在于为一个人挣得他的权利，而是保证他处于他有资格所处的地位”[105]。奴隶和妇女之所以不能分享参与城邦政治生活，并不是因为他没有这种权利，而是因为他没有参与政治生活的身份资格。城邦实质上就是具有身份资格的公民的集合体。因而，所谓的“权利”的指向并不是个体所属的利益的实现，而是城邦和谐生活的实现。技艺是为城邦服务的技艺；宗教就是神圣化的城邦生活本身。这种个人与城邦关系的特性直接影响了“雅典宪法”的特性。在古希腊，能称作“宪法”的东西并不是我们今天所指的能够标出个人的权利、政府权限的最高准则，而是一种“城邦生活模式”，其最高价值就是保证共同生活的和谐。在雅典城邦，“宪法”的各项制度，如，轮流担任公职，用抽签的方法决定任职人员的选任等等，都是为了使更多有资格的公民参与城邦政治生活。在古希腊，“权利”的这种特性与城邦民主制的特性有着直接的联系。

由于城邦民主制是一种直接的民主制，不需要“代议”，因而，个人的权利也就与国家政治权力合而为一，统一在城邦的民主制度中。此外，这也说明在当时的希腊个体观念以及个体价值没有形成这一事实，反映了人类早期民主制的原始性质，也在某一个方面反映了民主制的“早熟”的特性。即便如此，希腊人用自己的社会实践第一次表达了后来西方社会用几百年的时间才表达的一个观念：个人的发展、完善以及个人的尊严和价值与社会的民主制度有着直接联系。事实上，希腊人的社会民主制度对人的贡献是辉煌的。它不仅为人类创造了不朽的哲学和艺术，而且它第一次训练了个人学会自我管理的艺术，为后来欧洲的个人权利所依据的政治法律、文化的发展以及权利自身的发展都提供了历史的最早说明。

随着城邦的衰落，“作为政治动物，作为城邦或自治的城市国家一分子的人已经同亚里士多德一道完结了；作为一个个人的人则是同亚历山大一道开始的”[106]。这是后希腊学派——斯多噶主义兴起的社会文化背景。城邦的衰落使得人们不得不学会过独立的生活，这是一个时代的完结，也是权利行程的转折。在斯多噶学派的理论框架里，一个是个人的概念，个人不单是城邦的一个分子了，而是整个人类的一个单位；一个是普遍性的概念，即个人所具有的共同性。就个人来说，每一个人都具有不可分享的自我的内心生活。每一个人都有根据“内心生活”提出一种固有权利的权利。在这里，权利不是分享的，而是个人拥有的。与此同时，每一个人都拥有这种权利就意味着自我的人格受到他人的尊重。从城邦出发，个人须作为公民而生活；从自我出发，个人必然作为一个个独立的成员拥有平等的权利。这样，人与人之间包括奴隶在内都应是平等的，而不是根据城邦公民资格分享城邦的权力，对城邦权利的要求就变成了对个人权利的要求。为满足这一要求，就须为整个世界设想一种法律，一种既体现自然本性，又能体现这种新价值要求的法律——自然法。

斯多噶主义的自然法，无法同17、18世纪的古典自然法学说相比，然而，它提出的问题，即个人的地位问题深深浸润着罗马法学家对私法体系的创造力。它通过罗马法，通过文艺复兴对整个西方的权利学说以及权利制度的实践都产生了深远的影响。它提出的问题恰恰是18世纪启蒙思想家回答的问题。以它作底子，启蒙思想家们得以把个人的地位问题发展为一种自然权利体系。

如果说，希腊人最先从个人与社会关系上提供了一种权利观念的话，那么，罗马人则最先实践了一种权利制度。罗马社会是一个“泛权利”的社会。这种权利不是后期希腊哲学所认为的优于法律而存在，而是生于法律。在古希腊，权利被哲学家们看作抽象的正义；在罗马，权利被看作法律确认个人和团体的利益，因而主张权利生于法律。无论是法学家还是政治家，他们都从法律观念出发阐发权利，这是罗马私权体系的基础。“罗马人最先制定了私有财产的权利、抽象权利、私人权利、抽象人格的权利。”“罗马人也完全是根据私人权利的准则来看待君主权利的，换句话说，他们把私人权利看成国家权利的最高准则。”[107]梅因认为：“概括的权利这个用语不是古典的，但法律学有这个观念，应归功于罗马法。”[108]罗马法的精义在于它是权利法即私权法。罗马人之所以从法律来看待权利，是因为在罗马法的观念中，国家和个人是分开的，个人是一个独立、自由的实体，有自己的权利和义务，而国家必须尊重个人的特性的权利，承认个人意思的自治领域。即是说，权利的重心不是个人与国家和社会关系之间个人享有的特权（prerogative）。个人只有要求个人间的利益权利，它并不包括个人对社会和国家方面的政治要求。它着重以权利义务关系而不是身份关系调整个人之间的利益关系。这种权利特性就在于它的“私人性”和它的契约化。所谓“私人性”是指权利的个体与国家的政治生活无关，它只是私人间的一种确定关系。契约化意味着权利是个人间的一种契约关系。契约中的每一个人都是一个平等的原子，一种脱离了身份等级，冲淡了智力财产方面的不平等的平等主体。权利就是市民商业活动的一种契约关系。

毫无疑问，古罗马的这种权利性质与当时的政治经济有关。马克思说：“在古罗马，还在共和制的后期，商人资本已发展到古代世界前所未有的高度。”[109]“在古代罗马，从共和国末期开始，虽然手工制造业还远远低于古代的平均发展水平，但商人资本、货币经营资本和高利贷资本，却已经——在古代形式范围内——发展到了最高点。”[110]正是在这一时期，罗马经济和文化以及罗马的私法都进入了一个全盛时期，而私人权利体系也恰是在这一时期形成的。商品经济的发达，为平民阶级提供了发财致富的机会，从而也为他们在政治上的成功创造了条件。对于这一点，汤普逊是这样描述的：“商业活动几乎全部落在自由人手里。‘发财要像自由人’曾是一句谚语。很多‘新富’是属于这自由人阶层，他们升任政府的高级官职。”[111]自由民在经济上的强大，使其有足够的力量来限制大地产，发展商业经济。伴随着商业经济的发展必然的是市场的扩大。

在罗马，沿台伯河畔，在阿文丁山脚下排列着一长行用扶梯伸入河中的码头，在那里有大储栈、仓库、贮藏室、武器库，来保藏所有从已知的世界各地方运来的商品。罗马本土也有许多市场。公元前184年伽图曾建造第一所商品陈列所——商场——于公所内，从那时起公所逐渐变为像纽约的百老汇了，某些街衢专做某些商业，在罗马城内也有为经营各种工业和工艺而设立的地段。[112]

罗马商业经济发达的程度由此可见一斑。

商品经济不仅是一种经济体系，也是一种法权体系。作为法权体系，它既是一套独特的价值准则，又从根本上改变了人们的社会关系。作为个体的每一个人，在商品关系中获得了至少是形式上的主体性和独立性。人们开始逐步摆脱那种从自然联系中产生的对人的依附关系或被占有关系，而使个性的发展成为可能，并使过去的特权演变为形式上的“普遍权利”。因此，如果说在以前“人”的一切关系都被概括在人所附属的整体关系之中，那么，在商品经济社会，“人”的一切关系都以人作为独立的主体为基础，通过个人的自由意志（合意契约）而产生的。商品经济使得社会经济的商品货币化，使得社会经济关系成为一种物质利益关系和等价变换关系。这种关系在法权方面表现出来就是平等、自由的权利关系。“商品关系-利益关系-权利关系”构成了商品经济社会的社会关系的基本链条和整体结构。因而，与商品成为财富的基本元素相伴随，权利也就成为社会的基本元素。这种基于商品经济的权利首先是从人们对商品、货币的独立的财产所有权开始的。财产既是一种经济现象，也是一种法权现象；既是一个社会的基础，也是个体享有其他权利的基础。财产所有权的丧失，实质是个体自身的丧失。在商品社会，尤其如此。商品的生产、流通、转让等等，都是以商品生产者、经营者对商品的所有权为基本前提的，没有这个前提就不能通过流通、转让而实行进一步的占有。马克思认为，以自己的劳动为基础的所有权，在流通中成为占有他人劳动的基础。他说，“从法律上来看这种交换的唯一前提是任何人对自己产品的所有权和自由支配权”[113]，不论这种所有权表现为个人所有权还是法人所有权。这正是在罗马的私人权利体系中，所有权占据核心地位的原因所在。

以所有权为基础的商品交换，具有平等的规定性和自由的规定性。这种交换是等价物和价值相等的交换。因此，交换双方在交换的地位上是平等的。即是说，商品经济的主体尽管需要另一个商品主体的商品，但他不能用暴力去占有这个商品，因为这样做会破坏商品交换的一般规则。他通过协商使对方自愿转让去获得这个商品。马克思指出：“为了使这些物作为商品彼此发生关系，商品监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系，因此，一方只有符合另一方的意志，就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。”[114]这种平等的等价交换关系表现在法权上就是契约自由关系，它构成契约权利的基础。因此，所有权和契约权是根源于商品经济的私人权利体系的核心。商品经济所导出的社会必然是一个权利本位的社会。[115]这就是罗马私人权利形成的根本原因。

商品经济是从必然性上说明了罗马私人权利体系存在的终极原因，它构成了权利普遍化的社会基础。但是，权利作为一种现实的社会关系，它的现实程度、范围、价值等不能只从经济原因加以解释，它还决定于现实存在的政治制度。具体说来，一种权利体系得以实现还要靠政治制度的维护，使政治权力尊重权利而不能任意地侵凌这些权利。事实上，商品经济关系只有通过政治制度的中介才能转化为一种现实的权利体系。这是同一类商品经济中权利存在重要差异的主要原因。

就罗马私人权利体系来说，它与当时的罗马政治制度密切相关。与希腊城邦的民主制度相比，当时的罗马民主制度在很多方面都超过了前者。波里比阿在《罗马史》中曾这样说过：“在罗马共和国的政治制度中，有一部分（而且是极重要的部分）权力是由人民直接掌握的，这就是赏罚之权和通过或否决法律之权。”[116]他从这两个方面说明了罗马民主制度的直接性特点。所谓赏罚之权，表现为民众大会（包括百人团会议和平民大会）有权受理和审判不服裁判官及其他官员判决或侵害平民权利的上诉案件和褫夺公权的重大刑事案件。所谓通过或否决法律之权，就是民众大会将高级官员提出的议案付诸通过或予以否决的立法表决权。除此而外，民众大会还享有选举官员的权力。由于官员任期较短，民众大会实际上也拥有撤换官员的权力。另外，民众大会还有权审判、惩罚有罪的官员。所以，民众大会的直接民主对权力结构的其他部分、其他官员的制约，是维护罗马民主制度的主要因素。从立法权方面看，自公元前5世纪以后，立法权主要控制在两个机构手中，一个是富人们组成的“百人团”；另一个是由自由民组成的平民大会。后来，随着平民地位的提高，平民与贵族之间的界限逐渐消除。从公元前287年以后，平民大会成为罗马国家的主要立法机关。在罗马民主制度下，平民大会是一个非常重要的组成部分，它选举的保民官也成了维护民主的一个重要因素。从行政权方面看，共和时期的执政官不仅是军事首领，而且是行政长官。执政官是复任制，即权力由两个职权相等的执政官共同执掌。执政官的选任是由民主选举产生，任期一年。与此相适应，罗马的其他高级职位也实行复任制或选举制或限任制。如，财务官先两名后增至四名；营造官、司法官等也都是多名。他们都是选举产生，任期一般都是一年。监察官任期最长，为一年半。

权力的制约是防止权力专横的一条重要措施，它为防止权力转化为人民的对立面提供了保障。这是罗马共和时期个人能享有较广泛权利的原因所在。这种情形甚至到了帝国时期也没有消失，皇帝们以种种福利措施讨好民众，这是基于罗马传统的一种民权思想。

希腊、罗马的权利观念和制度为后来西方社会权利的发展留下了丰厚的遗产。希腊人思辨的天性决定了他们是思想的先驱者，而不是根据这一思想建立制度的很好的建设者。他们的权利观念后来被罗马人首先实践了。然而，罗马人只是建立了一种私权体系。实际上，罗马人并不完全是希腊人观念的实践者。希腊人的观念只有再等几个世纪之后，被近代的启蒙思想家所发现，才变成了一种有力武器，催助着一种新权利体系的诞生。希腊人、罗马人所具有的权利观念和制度，正是后来西方社会权利发展的思想和制度上的胚胎。

二、18-19世纪：从自然权利到个人本位的权利

18世纪是一个激动人心的时代。为这一时代提供理论先声的是启蒙思想家们所倡导的自然法。在欧洲大陆，通过13、14世纪的罗马法复兴，曾给黑暗的中世纪带来了新的曙光。在私人关系方面，人们挣脱了神的枷锁，又重新回到了罗马人所倡导的私人权利的那个原点上。然而，由市民阶级所支持的王权在给市民阶级带来了私人权利的同时，于16、17世纪却又把国家导向了国王的专制统治。这样，历史第一次把资产者和无产者连在一起，共同反对那个专制制度。于是，17、18世纪携带着新兴资产阶级雄心壮志的启蒙运动在欧洲大陆展开了。启蒙思想家认为，人是生而平等自由的；人人都享有大自然赋予的不可让与不可剥夺的权利，这些权利包括生命权、自由权、财产权以及追求幸福权等。启蒙思想家们各自从自己的理想出发，把自古罗马以来的私人权利体系变成了一种全新的“自然权利”体系。这种自然权利体系在革命已取得胜利的国家几乎都用不同的文字表达了一种相同的观点：人的自然权利构成了政治统治的基础。法国1789年的《人权与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）指出：“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的”；“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。”法国1791年宪法把1789年的《人权宣言》作为序文，并规定了为保障人们的自然权利，国家权力结构须以三权分立的原则加以组织。美国1776年的《独立宣言》宣布：“我们认为以下真理是不言而喻的：人人生而平等，人人都享有上帝赋予的某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”“为了保障这些权利，人们组成自己的政府，政府正当权力来自被统治者的同意。”因此，“任何形式的政府，只要危害上述目的，人民就有权利改变或废除它，并建立新的政府。新的政府的基本原则和政权组织形式，必须是最便于实现人民的安全和幸福”。在美国，从《独立宣言》到各州宪法，从各州宪法到1787年联邦宪法，它们都贯穿了一个核心理论：保障人的自然权利，建立限权的政府。美国的各州宪法大都把《独立宣言》所宣示的自然权利作为宪法的基础，并以此规定了三权分立的政府结构。1787年联邦宪法是对《独立宣言》的深化和发展。宪法规定的政治制衡论、限权政府、司法独立、实行联邦制等都是对自然权利本身的一种保障。

正是自然法则使得美国人能够设想人世的各种权力互相之间具有独立和平等的地位，因而有关平等和不可让渡的权利的坚定不移的真理可以说是不言自明的。[117]

这样，在资产阶级革命以后，启蒙思想家所倡导的自然法就变成了宪法；启蒙思想家所厘定的那些“天赋权利”就变成了现实的宪法权利或文化的自然权利。这些权利包括人身自由权、言论出版自由权、信仰自由权、财产权和结社权等。这些以自然法为理论基础以宪法为根本法所确认的权利显然是不同于罗马人的私人权利的。首先，这种权利不是来自法律，而是先于法律而存在的，因此它本身就高于宪法和法律，用启蒙思想家的话说，这些权利是根源于人的理性，是天赋的，因而宪法和法律不是在创造这些权利，而是确认这些权利，并且正是对这些自然权利的确认和保障才构成政府权力运行的合法基础。其次，这种权利不是罗马私权的那种基于人与人之间的私人关系而产生的，而是基于个人与社会、个人与国家的关系而形成的个人“特权”。因此，这种权利实现的重要条件不是相对应的另一个人的“义务”的正当履行，而是权力的合法运行。即是说，只有在国家权力受到限制的范围内，这些自然权利才得以实现。因此，在近代资产阶级国家中实现个人自然权利的一个重要条件就是“限权政府”，这不但是思想家的主张，而且也表达了当时的流行看法。

各种宪法被看成是对自然法的宣告，从而被看作构成所有宪法根源的一般准则的体现。“尽管在宪法中可能没有规定任何限制，立法机关仍被禁止提供抑善扬恶的法案，提出破坏共和国自由伟大原则和有关社会契约伟大原则的法案。”正是“社会和政府的性质”决定了对立法权的实质性限制。这些限制植根于“更广泛和更牢固的自然权利的基础之上”。[118]

因此，在近代西方，表现在个人与国家、社会关系方面的自然权利首先要求的是一种政治制度，即一种“管得少的政府就是好的政府”的制度。在这种制度中，国家只能是一个消极仲裁人的角色，它的作用不在于积极促进个人的自然权利的实现，而是放手让个人自己按照自己的意志“在不损害别人”的前提下去追求自己的权利。权利的个人主义构成了近代西方社会的价值基础。这样，在个人与国家、社会关系领域的“自然权利”也就转向了权利个人主义了。

近代的私人权利是极端的个人主义的。这主要体现在财产权利和自由契约权利方面。在欧洲大陆，主要以法国1804年的《拿破仑法典》（又称《民法典》，后文用此简称）为代表，在北美则以美国为代表。1804年的《民法典》首先赋予个人绝对的平等的人格权，并且以这种人格权为基础确认个人对财产的支配权和获得权。与此相适应，自由契约权利被看作财产权利实现的重要环节。因此，人格权是财产权和自由契约权最基本的前提和条件。根据《民法典》的规定，个人的民事权利的人格是与生俱来的，既不可被剥夺也不得由本人放弃。政府制定剥夺人格的法律被认为是一种违反自然规则的暴行，本人放弃人格则被认为是一种违反理性的无效行为。因此，人格权也就是个人不依附任何人而独立存在的权利能力；人格权意味着，每个人在权利范围内只服从本人的意志而不受他人制约。一方面，任何人都不得妨碍他人自行决定本人的事务；另一方面，政府应当尽量避免对私人权利的干预，制定任意干预私人权利的法律本身就超越了政府的权力范围而不具有合法性。人格的独立意味着每个人都拥有摆脱政府干预并对抗他人侵犯的意思自治权；人格权还意味着，每个人对自己的行为后果独立承担责任。一方面，个人必须对自己的行为负责，没有任何理由推卸自己的责任；另一方面，个人仅仅对自己的行为负责，不因与己无关的行为而受牵连。与此相联系，人格权的平等也包含了三层意思：第一，法律一方面将现实的差别抽象化而使之从法律中消失，另一方面则避免人为地制造和扩大差别。这就完全撇开了等级、身份关系，而使每一个人在法律上处于同等的地位。第二，它意味着，每个人的权利范围完全一致。即是说，它完全排斥特权或差别待遇的领域，谁也不会在这一领域内得到比他人更广泛、更充分的权利或免受法定义务的约束，这至少在形式上为每一个人提供了自我实现的均等机会。第三，它意味着每一个人的权利都受到同等程度的法律保护。只要一个人生命尚存，无论其性别、年龄、出身、宗教信仰、财产状况和职业状态如何，法律都对他的权利给予保护，使每一个人都具有对生命和财产的安全感，并确信个人权利的实现是以法律的强制力作为保障的，从而增强了每一个人的权利意识和实现权利的信心。在英国，虽然对个人的私人权利有着自己本身的处理方法。但是，其发展的进程是与大陆国家基本相一致的。其原则是：第一，只有在从为公共利益角度来看是合理的时候，政治力量才能对个人活动进行约束；第二，对个人的决策自由所进行的任何限制，都必须由那些拥有财产的人所组成的全体大会来决定；第三，每个人都应当能够采取某种办法，来保证法律对财产规定对他适用时是公正的、不偏不倚的。[119]

在美国，对个人意思自治领域的财产权利和自由契约权利的确认和保护是以宪法、《独立宣言》和《权利法案》对政府权力的限制为前提，并通过司法判例的方式而实现的。近代的美国人，他们对财产权利的热忱超过了其他任何国家的人民，并把它提高到一种至高无上的地位。他们认为，财产是美国人自由的基础，如果它得不到保护，所有其他权利都会变得毫无价值，都将化为泡影。西奥多·赛奇威克这样说过，“的确，所有的政府都会下决心去保护生命、自由和财产。在我们这种幸运的条件下，不管怎么说，生命和自由受国家活动的不良影响的可能性很小。财产就不大一样了。因此，获得一个有关财产权保护的性质和程度的明确概念……具有头等的重要性”[120]。肯特宣称：“‘财产是人心中固有的观念。逐步扩大和培养这种观念’对于社会的发展是必需的。法律要注意保护对既得财产拥有的权利，更要注重保护获得财产的权利。”[121]司法也通过判例维护这种个人主义的财产权利。在怀尼哈默诉人民案（1856年）中，确立和维护了个人财产权利至高无上的地位。这一案件起因于一项纽约州法律。该法律禁止出售非医用烈性酒，并禁止在住所之外的任何地方储放非用于销售的酒类。这部法律进一步规定，立即销毁全部违反其规定而保存的酒类；如有违反，以轻罪论处。纽约州法院认为，该法的实施，消灭和破坏了这个州的公民拥有烈性酒的财产权，并认为法律规定销毁已经作为其所有者拥有的财产，这样一种剥夺财产权的做法已超出了政府的权限范围。这说明，财产权利在法官的眼中一样也是至高无上的。与财产权利的至高无上地位相适应，契约自由权利也是处于权利的核心位置。用美国人的话说，“19世纪是契约的世纪”。自由签订契约的权利在19世纪被看作一种基本权利。这种权利对美国人来说尤其重要。因为，在这一时期，美国的“法律要反映这个发展中的社会的需要，而契约为解决这一问题提供了方案。法院新增加了一系列推动商业活动的方法和手段，使人与人之间的关系也具有了契约的模式。社会的最关键利益是为自由地进行交易提供保障；基本的法律原则是诚实信用地信守诺言，履行承担的义务。承诺人的利益——即他对已经确立的预期利益的权利主张——成为法律保护的主要利益。”[122]契约自由被看作自由的手段。“它不仅征服了一个大陆，而且，更重要的是，将发展中的经济对社会各阶层的人开放，使他们能够分享经济发展的成果。由自由缔约权扶植起来的个人主义，为完成一项必须完成的任务——把人的力量调动起来，解放出来，提供了原动力。”[123]这样，以契约自由为核心，以财产权为根本形式构成了近代最重要的自然权利。即是说，财产本身被认为是确定个人自治范围的法定尺度，而自然权利也就被视为自由缔结契约的个人权利。

近代的美国之所以如此重视个人的财产权利和自由契约权利，除反映了私有制在权利中的核心地位外，还与美国所处的社会环境有关。众所周知，北美大陆即现今美利坚合众国所处的这块土地，直到哥伦布发现以前，仍是一个空旷的大陆。美国早期的历史就是移民拓荒的历史。据统计，仅1820年以后30年内，至少有400万人从东部移往西部。到1850年代，每四个美国人中就有一个人从某个州移往西部；而东部一些老州人口移出的比例高达1/3。由于每一个州每年都有一部分在该地出生的人离境，致使这些州建立很久，人口增加却非常缓慢。康涅狄格直到1830年左右，每平方公里只有59人。1830年据统计有36名国会议员出生于康涅狄格，康涅狄格的人口占当时合众国人口的1/43，它却向国会输送了议员总数的1/8，而康涅狄格本身却只有5位议员，其余的31位议员分别代表一些新的西部的州。在俄亥俄州成立不到50年，它的大部分居民都不是在本土出生的：它的首府修建了30年，其领土仍有大片未开垦的原野。然而，这时的俄亥俄州的人口又开始向西部的伊利诺伊州草原移民了。这种“淘金”的愿望像一团火，时刻助燃着力求发财的那种激情。贪财的愿望、独立自主的爱好，成了这个社会成长和发展的主要因素。美国社会环境的这一特点，对个人价值以及个人的权利的影响不仅是经济上的，更重要的是政治上的：对财产的贪婪成了一种被值得称颂的勤勉，清心寡欲的宗教信条被理解为一种勤俭、朴实的美德，是追求幸福生活的一种方式。“他们祈求上帝的恩准物质上享受就是对德行、勤勉和节俭的报偿。”[124]美国的社会就像一个为了发财而组织起来共同开发新世界的公司，他们为生意的兴隆而不断奔忙。他们首先想到的不是个人怎样为政治而生活，而是政治如何才能使个人生活得更好。这样，每一个个人则成了这个“新世界开发公司”的一个个“股东”。这就使得每个人对其财产的追逐达到了几乎狂热的程度，对财产的拥有和获得权利的追求也成为极端的个人主义。用霍姆斯的话来说：

“一个人拥有在自己的土地上建筑栅栏的权利，愿意造多高就造多高，不管它可能把他的邻居的光线和空气挡住多少。”一个人按照他的意愿去使用他的土地的权利与恶毒的动机无关。“个人自由的理论和一个人对其财产的个人支配权的理论使他能做使其他人厌烦的事。……除了会失去每一个思维正常的人所希望的邻人的尊敬，对此不会有什么惩罚。”[125]

这种极端的权利个人本位不但是美国法的核心，而且表达了整个近代西方社会的权利的价值基础。

“在传统上，西方社会一直强调对个人价值的承认。在基督教和人道主义这两大有关人与社会的欧洲思想体系中，个人价值都占了中心地位。”[126]近代西方社会的权利个人主义不仅反映了近代商品经济发展的要求，而且也有深刻的政治、文化根源。

第一，基督教文化和人道主义哲学构成了权利个人主义的文化背景。在基督教中，每一个人都是由上帝所创造，每个人都因耶稣牺牲在十字架上而从罪恶中得到了赎救。作为个人，耶稣与上帝之间有直接的联系。所以在基督教教义里，人在世间万事万物中享有特殊地位；人由于具有精神能力而与其他动物截然不同。宗教改革以后，一切教徒中的教士们所持的新教教义强调，每一个基督徒都应自身躬行《约翰福音》教义的责任，从中得以赎救。基督教所主张的个人在上帝面前的平等，人在万物中的主体地位构成了个人主义深远的文化根源。[127]文艺复兴时代崛起的人文主义思想与中世纪的教会持相反的观点：人的堕落是人为造成的，主要是专制君主和教士们所制造的贫困、愚昧、压迫和战争使人变得残忍、自私和卑鄙。人不应当消极避世，而应当积极入世；不是靠神意，而是靠理性来获得解放。“人道主义者强调人的理性品质、作为人的独一无二性、作为道德产物的责任，因此与基督教教义殊途同归”。[128]

第二，自然法的政治理论是权利个人主义的直接来源。在近代启蒙思想家中，由霍布斯和洛克所提出的两种构成社会基础的社会契约，虽有不同特点，但两种契约观点都是以处于自然状态的单独个人为出发点。如此强调个人的后果之一是个人不可转让的权利理论，这种理论在18世纪的《人权宣言》以及宪法中得到充分体现。

第三，古典经济学为权利个人主义提供了经济社会环境。它认为，社会秩序的形成主要不是靠政府的权力，政府的权力只可以保证个别经济活动的重要条件，如产权保障、货币稳定，而不能限制人们按照自己自私的欲望去谋取利益的自由。这样，秩序就会自然而就；社会所需要的多数产品就会生产出来而不需要强迫任何人这样做，生产者也会得到购买者的公平报酬；而那些不能或不愿意满足社会需求的人就会失去市场，自然受到惩罚。亚当·斯密曾设想了这样一种状态，“每一个人在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争”[129]。而斯密设计这一状态的出发点就是人的物欲和自私的人性：

人类几乎随时随地都需要同胞的协助，要想仅仅依赖他人的恩惠，那是一定不行的。他如果能够刺激他们的利己心，便有利于他，并告诉他们，给他作事，是对他们自己有利的，他要达到目的就容易得多了。……我们每天所需的食料和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。社会上，除乞丐外，没有一个人愿意全然靠别人的恩惠过活。而且，就连乞丐，也不能一味依赖别人。[130]

这样，根据人的物欲性和自私性，良好的秩序就会按照经济法则自然形成，其中只需加上少许的政府权力即可。即是说，设计秩序的不是看得见的政府权力之手，而是“看不见的自由市场之手”。这就为个人主义提供了一种经济社会的根据。

第四，稍后出现的斯宾塞的“社会达尔文主义”把个人主义推向了极端。斯宾塞认为，自然和社会都是有生命的有机体，也就是说它们凭借各自内在的生命而得以发展，这种发展可以看成个体化或分化过程，这种过程是跟分化了的成分相互协调一致而不可分的。个体化的程度越高，其价值也就越高，于是可以得到一个目的论的价值标准，按照这一标准，事物便可据其达到或背离最终个体化这个目的的程度以分高下。因此，他进一步认为，世界上最根本的东西乃个人能力的自由发挥，上帝赐于人类的幸福即寓于其中。他的主要著作《社会静力学》中的首要基本原理就是平等的自由法则，其他的一切都是由这一原理演绎出来的。按照这一法则，在每一个人得到的自由只受到其他人获得同样自由的必要性的限制这种情况下，人的能力才可得到最大限度的发挥，因而也就有可能得到最大幸福。与此相联系，在他的《人对国家》一书中，他对他所崇尚的天赋权利学说提出以生命的科学作为这一学说的根源和支柱。他认为，如果我们根据个人具有生命的价值这一假设来看待个人的生命，那我们就必然得出这样的结论，即维持其生命的必要行为是合理的，而且对这些行为所必需的要求和自由是正当的权利。[131]对于斯宾塞来讲，他的“《社会学原理》以社会有机体启端，却以天赋权利为结尾”；他的“《人对国家》既是从天赋权利出发，最后也是以天赋权利为结尾。天赋权利毕竟是斯宾塞思想的坚实核心”。[132]与近代启蒙思想家的天赋权利学说不同的是，斯宾塞以“生命科学”作为支柱，给天赋权利赋予了一种极端个人主义的意义。

斯宾塞作为英国人，不仅对英国的近代权利学说和权利实践产生了重大影响，而且对美国的权利实践产生的影响更是不能低估的。据说，在1882年11月9日为斯宾塞即将结束对美国的访问而举行的宴会上，当时被公认为“美国律师界王子”的威廉·埃瓦茨在向斯宾塞作的致词中说：“斯宾塞先生，您胜过我们当中的任何人”，在社会生活的一切领域，“我们都感谢您付出的劳动。将整个国家或整个时代放在解剖台上，找出所有的动脉和静脉，掌握他们生活脉搏跳动的节奏，这样广博的知识是我们的医学院无法提供的”。[133]在美国，法官们成长的这一时期，正是斯宾塞的“社会达尔文主义”成为美国公认的社会福音书的时候，法官们发现，不通过斯宾塞的眼睛，阅读美国宪法本身是非常困难的。社会达尔文主义成了支配性的法哲学。而“为美国人追求的物质目标奠定了哲学基础的正是斯宾塞。对美国人来说，斯宾塞就像回到人间的农神。他带回了已被政治家们排除了的契约自由。镀金时代将成为‘正义’的时代。它受到它的首要原则的支配，这就是：‘每一个人都有做所有他愿意做的事情的自由，同时，他不能侵犯任何其他人同样的自由。’政府的真正职责就在于贯彻这种原则，并在这样做时绝不能对经济制度进行干预。……在对商业进行控制的时候，‘国家就从权利的维护者变成了权利的侵害者’。的确，‘不管用什么方式，它只要去剥夺人们致力于实现他们所追求的目标的自由’，就是‘犯罪’”[134]。正是斯宾塞的社会达尔文主义把近代的权利个人主义推向了极端。

个人主义是近代西方社会的权利哲学的基础。它规定和制约着近代西方社会的权利发展。这一时期的权利特征在经济上表现为放任主义，在政治上表现为自由主义。

三、20世纪：是权利的个人本位还是权利的社会本位

无限的贪欲、残酷的竞争像两个不断运转的车轮，推动着西方社会向前发展。到了19世纪的最后二三十年，西方社会已发生了巨大的变化。经济的发展，使自由竞争走向了垄断。经济的发展不仅是财富聚积的象征，而且也意味着贫富极端分化；它使一部分人的贪欲得到了满足，却使另一部分人失去了工作。财产的极端追逐不仅使一部分人获得了财产的绝对权利，而且也获得了用自己的优势地位有形或无形地限制和剥夺另一部分人财产权利的权利；契约的自由权利变成了处于优势地位的人压迫地位低下的那一部分的合法依据。

“自由变成了个人主义，而个人主义则变成了不被剥夺的先占、利用和挥霍的权利。”正像在其他地方那样，在法律中，绝对不受限制的个人主义将导致自我毁灭。如果只让不受限制的契约自由得到通行，那么，在实际的现实生活中，正是根据他被允许订立的契约，个人可能要被迫与所有真正的自由绝缘。威廉·布莱克说：“一部适用于狮子和公牛的法律就是压迫。”一部适用于庞大的公司和他的雇员的法律同样也是如此。[135]

亚当·斯密精心设计靠“看不见的市场之手”所自然形成的秩序遇到了挑战，这种挑战本身也预示着这一经济理论将要寿终正寝；历史具有嘲讽意味地宣判了斯宾塞对未来自鸣得意的预见的破产。

到去世前夕，赫伯特·斯宾塞开始怀疑自己乐观的进化哲学。美国吞并菲律宾，使他感到震惊，也使他最终得以醒悟。他在1918年的一封信中说，“白人的野蛮……比所有地方的黑人的野蛮都有过之而无不及。堕落的时代到来了。在文明再次被推进之前，文明的人类将在道德上走向蒙昧”。在以后的50年里，历史对斯宾塞和他的门徒进行了报复。20世纪已经证实了斯宾塞对未来自鸣得意的预见的破产。[136]

时代变了！

时代变了，信念也要跟着时代而变化。过去的信念曾以经济自由的名义谴责政府的权力干预，可现在，人们意识到了，工厂主和销售商的自由未必就是工人的自由，事实上恰恰相反。倘若不让一种社会信念阻止社会进步的话，那么就迫切需要修改旧哲学，包括权利哲学。不管怎样，现在的时代的权利不可能再是绝对的财产权利和契约自由权利了。

在人的“生命、自由、财产”权利中，财产权利不可能再处于核心地位，因为人本身的价值将被看作高于财产价值的。如果权利不仅意味着“自由”而且也意味着“平等”的话，那么，现时代的权利也就不是“不要政府干预”的权利，而是要借政府之手积极实现更广泛的权利了。因此，这个时代的权利将是比近代的权利更广泛、更深刻的一种权利体系。主要表现在：

第一，财产权利和契约自由权利的个人主义受到限制。财产权利和契约自由权利是近代两种最重要的权利，而且是呈极端化发展的。但从19世纪末叶开始，随着经济从自由经济走向垄断经济以后，这两种权利受到了限制。这种限制不论在欧洲大陆国家还是英美国家都存在。在法国，1804年的《民法典》虽然仍然有效，但个人行使的财产权利和契约权利受到国家权力的干预。在20世纪初期，由于个人无限制的财产权利使得土地所有人不准飞机飞越其土地上空而发生了争讼。为此，1924年政府专门颁布了法律，允许在不妨害土地所有人行使其权利的条件下，飞机可以在任何地面上空飞行。1935年，政府又制定一项法令，规定了有利于飞机飞行的地役权。离飞机场一定距离之内的土地所有者不仅不能随便添置妨碍飞行的新设施，或植树造林，而且连原有的设置也不能保留。国家有权拆除一切妨碍飞行安全的建筑物。在契约自由权利方面，其主要变化是契约形式的多样化和国家对契约自由的限制和干预。公用事业的特许制度是契约关系的一种新形式。在20世纪初叶以后，法律上限定，私人必须得到国家的特许证才能开采矿藏，而得到开发特许证的人不一定是地面土地所有人，这就产生了国家、开发特许人和地面所有人三个方面以上的复杂的契约关系。又如经营铁路、航空、公共汽车、电力、煤气、自来水等公用事业，经营者申请到国家颁发的特许证，可以认为是经营者与国家双方的契约关系，但经营者还要与第三方——乘客、用户发生权利义务关系，这种复杂关系已经超出了原《民法典》的契约自由权利。因为按照《民法典》的规定，契约原则上只在缔约当事人双方之间有效，不能使第三者受益，也不使第三者负担义务，但是，今天公用事业中的用户乘客，既是受益人，又要承担付款和遵守使用上的规章制度等义务，而用户的这些权利义务并不需要通过订立契约成立，这是契约自由权利的一种重大变化。这个时期，国家对财产权利、契约自由权利的干预也在不断加强。政府经常用行政命令的方式干预房屋租赁、土地买卖的契约关系。

在英国，这一时期，为适应已改变了的经济的发展，财产权利的主要变化是近代古典式的“无限制所有权”原则受到了限制，出现了所谓“合理使用”的学说，即对财产特别是不动产的所有权的使用，应当“合理”，并且以不与社会公共利益相抵触为原则。这一时期，英国主要对土地所有权进行一系列的改革，通过了一系列关于土地所有权的法律。如终身租地法、遗产执行法、土地登记法、土地信托法等。新建立的土地制度，扫除了一些古老形式，限制了土地上的多种财产和权益的制度，使其更接近现代资本主义制度。与此同时，国家对财产权利的干预大大加强了，国家时常对土地和其他动产或不动产实行强迫转让制度，使国家获得和拥有大片土地和自然资源。在契约自由权利方面，这一时期出现了“标准式契约”。这种契约是由一方强加给另一方的“自由意志”而成立的。近代无限制的契约自由权利首先意味着，契约一旦按照自由意志缔结之后，应视为神圣不可侵犯；若违反了契约，应由司法机构强制执行。而现代的经济组织往往在强加给对方的契约中规定“免责条款”，即规定不论何种原因造成对方损失，经济组织可以不负责任。如在汤普逊诉铁路公司一案（1930年）中，上诉法院就使用丁“免责条款”。其案由是，汤普逊是一位不识字的老妇人，她托其侄女买了一张车票，正面写着“车票的发行条件规定在本公司的时刻表上”。时刻表是要另外购买的，表上规定，不论何种原因造成旅客的损失，公司概不负责。后来，汤普逊在乘车时受了伤，请求铁路公司赔偿损失。上诉法院认为，契约的条件之一就是公司不负损害赔偿责任，因此原告的请求被驳回。后来，随着国家权力的直接干预，有关契约中的明显不合理的“免责条款”才被取消。

随着20世纪的到来，美国人所固有的“最大限度地放任获取和使用财产”的信条发生了动摇。一个法理学家在阐述这一情况时说：“过去，财产价值高，人的价值低。现在，财产价值低了，而人的价值提高了。”[137]在这一时期，财产所有人不再完全由他自由决定如何使用财产的不受限制的权利。法律已逐渐承认，可以禁止所有者以浪费或反社会的方式使用其财产。法院也改变了过去的原有立场，倾向于适用禁止滥用权利的原则，认为财产权的滥用就是财产权的终止。与此同时，“法律也进一步限制对财产的浪费使用，规定要适当地利用土地，保护自然资源。……法律对所有者按自己意志使用财产作了重大的限制。通过划分区域和城市规划立法以及对广告牌的管理，合理使用财产的原则得到了完善”[138]。在契约自由权利方面，“‘20世纪以来，发生了一个明显的变化，就是不再过分强调契约自由了。’个人意志自主在社会上的优先地位仍然得到承认，同样，契约范围的扩大在法律史上发挥了积极的作用。但是，人们开始对从‘身份到契约’的运动[139]是代表社会进步的唯一途径的观念提出了异议。契约自由让位于社会福利和对一个更公正的工作和生活水准的维护。”[140]这一时期，随着工业的高速发展，工人在工业中的意外事故也不断发生。这就涉及契约自由权利的一个根本问题：工人能否在契约关系中取得损害赔偿的权利？如果按照契约自由的极端个人主义原则，毫无疑问工人是没有这项权利的，最高法院过去也曾以契约自由的个人主义原则在判例中否决了有关劳工赔偿法。时代变了。要保证经济的发展和社会秩序，就必须限制工厂主的契约权利，“工人要求赔偿在意外事故中所受损失的权利，已不是契约问题，而是身份问题了”。法院申明：“劳工赔偿法的根据是身份观念，……承担义务的依据，不是基于雇主的行为或不行为，而是根据工人介入的雇佣关系。”因此，“早期个人意志绝对自由的理想将让位于一种新的倾向；即以人与人之间的各种关系来考察社会中的人，人们最有意义的法律行为都与这些关系有关”[141]。这是现代西方社会财产权利和契约自由权利发展变化的主要表现形式。

第二，权利的扩张与发展。近代的西方社会的权利观念是奠基于自然权利理论之上的。这一理论运用的结果被看作：政府权力的有效限制便是自然权利的实现。实际上，自然权利中的财产权利被看作高于一切的，而其他权利却被置之不顾。这不只是自然权利理论所致，而且与当时的社会发展有关。近代的西方社会已处于农业社会向工业社会的过渡中，民主制度已建立，个人与国家、个人与社会的关系通过民主制度已确立下来，暂被置于了一种“冷却”状态，而被对象化为政府权力的限制和个人对财产的绝对追求。这使得个人与社会的矛盾，个人权利与国家权力的矛盾相对缓和，个人对其他权利的要求并不迫切。但随着工业社会的到来，社会生活的日益复杂，个人利益与公共利益的矛盾日渐激化。民主制度也因政府权力的扩张而使个人与社会、个人与国家的矛盾日益暴露出来。这些变化就使得近代的单一性的财产权利向社会深层的广泛权利发展。这种发展表现在政治性、经济性、文化性以及社会性权利的综合发展。

在近代西方国家宪法中所标榜的言论、出版、集会和结社等政治性权利在这一时期得到迅速发展，如，言论出版自由权利。在这一时期，西方国家大都制定了单行法律，明确确定言论出版自由权的界限，使行使此权与其承担相应的责任或义务结合起来。结社权在近代受到严格限制，但从19世纪末以来，随着工人运动的蓬勃发展，工会在西方国家已取得合法地位。进入20世纪以后，宪法所规定的人身自由权、言论自由权、出版自由权和结社权等权利被看作消极的个人权利，与后来出现的积极个人权利相对应。所谓的积极的个人权利，是指政府积极采取措施确认和促进实现的某些方面的个人权利。积极的个人权利在西方国家的宪法中都有反映。1946年的法兰西共和国宪法除确认1789年《人权与公民权宣言》里的那些权利以外，专门对积极权利作了规定。如，规定男女平等权、个人与家庭的保障权、教育权等等。1947年的意大利共和国宪法专门列了“社会伦理方面”和“经济方面”两章，对个人的家庭保障权、健康权、穷人免费医疗权、教育权、劳动权、同工同酬权、社会救济和保障权等作了明确规定。对积极权利规定最具体全面的1919年德国《魏玛宪法》用了一编五章的内容予以规定。除上述权利之外，它还规定了经济自由权、工商业自由权、劳动受保障权等。由于此，西方学者将之称为“权利宪法”。在美国通过宪法修正案以及法院判例的形式确立了公民个人一系列的积极权利。如环境权、个人隐私权、社会福利权等等。上述这些权利就是公民个人的受益权。这些权利包括了经济性、政治性、文化教育性以及社会性等方方面面的权利，其目的是为了个人知识、道德与身体健康的保障与发展。它是国家必须积极履行的义务，即是说，个人的这些权利必须借助于政府的积极作为才能实现，因此构成了个人的积极权利。

除此而外，政治性的权利也发生了很大变化，如选举权、被选举权、复决权、创制权和罢免权等等。对于这类权利，各西方国家的宪法都有“从限制到普及”，“从不平等到平等”，“从间接到直接”，“从公开到秘密”的纵深发展，并以选民参与国家管理为其内容。最近，在西方国家又出现了一种新的政治性权利——知政权（Therightto know）。在美国，尽管对这一权利的解释引起了很大争论，但知政权被作为“保护和扩大‘出版自由’权利的理由”而被广泛沿用。这项权利被美国人看作是导源于确保让自治的人民充分了解国家政治的这种较广泛的社会目的，又被最高法院从并无如此措词的宪法中发现的一种权利。它鼓舞着人们为召还权利而斗争。[142]上述权利通常被称为参政权利。消极权利的发展、积极权利的出现以及参政权利的纵深推进，构成了现代西方社会权利发展的主旋律。“以上三类权利就其各自的性质而言，它们之间含有‘互为目的与手段’的内在联系。例如，如没有第三类权利，即参政权，第一、第二两类权利也就无从实现。而如没有第二类权利，则第一类权利，就多数劳动人民来说，在根本上就会有名无实。反之也是如此。如没有第一类权利，就根本谈不上第二、第三类权利之所由来，因为任何一种权利都是人民自己争取得来的，不是国家的恩赐。由此可见，各类权利都是互相依存的。”[143]

第三，国家干预与权利平等的发展。近代的个人权利与“自由”密切联系，并在实践上又力排国家对权利的干预，结果权利处于一种畸形状态。一方面，由于权利出发点的实际不平等，就使得一部分处于经济优势地位的人获取了权利自由发展的优势地位；而另一部分人如妇女、黑人以及广大穷人因权利出发点的实际不平等就从根本上失去了获取权利的客观条件，这就使得权利的发展一开始就处于不平衡的状态。另一方面，经济上的放任主义和政治上的自由主义使得取得权利优势地位的人继续保持其优势地位，而不具优势地位的人在权利方面则永远处于劣势。近代权利发展的这种矛盾最终根源于私有制，同时也表现了自由与平等的矛盾。这好比是一支向前行进的队伍：要求“自由”就意味着走在队伍前面的人有继续领先的权利，而要求“平等”就意味着必须对走在队伍前面的人施加一点限制，让他“等一等”，以便让走在队伍后边的人赶上来。近代的个人权利是自由型的权利而非平等型的权利，它坚决反对给“走在队伍前面的人”施加任何限制。权利的畸形发展对资本主义带来了危害，影响了社会秩序的正常运转。特别是进入20世纪以后，随着工人运动、黑人解放运动、妇女运动的蓬勃发展，争取权利平等的呼声日益高涨。在这一情形下，通过加强国家干预使权利从“放任自流”式的发展转向了权利平等方面的发展。在英国，首先表现为对选举制度的改革。1918年英国颁布了《国民参政法》，降低了男子选举资格，并第一次正式规定了妇女的选举权，尽管附加了严格的条件限制。继此之后，于1928年又颁布了新的《国民参政法》，进一步扩大了妇女选举权，取消了妇女年龄的特殊限制，实行男女选举平等，结果这一法律使选民的人数增加了500万人，使选举权利趋于基本平等。1923年，国会又通过了《婚姻法》，扩大了妇女诉请离婚的权利，并使妇女开始在离婚问题上取得了与男子平等的权利。与此同时，1925年颁布的《未成年人监护法》使得妇女获得了对子女的监护权。1935年和1937年，国会又相继通过法案，承认夫妻财产分立的原则，允许妻子在一定条件下诉请与丈夫分居，单独监护子女并要求丈夫担负赡养义务的权利。

在美国，权利平等问题始终是权利发展的焦点。美国内战结束以后，于1868年通过了宪法第14条修正案。这一修正案的第一款规定：

凡出生或归化于合众国并受其管辖之人，皆为合众国及其所居州之公民。无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权及特免的法律；非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；不得在其管辖范围之内否定任何人享有平等的法律保护。

这一条款被美国人看作划时代的条款，是权利平等的基础和先声。它造成了两个结果：一是对权利平等提供了明示的宪法保障；二是实现了公民权利的联邦化。大法官布莱克说：“第14条宪法修正案规定的宝贵的美国公民权，不应随着不断改变最高法院之组成的政治风向而变动。”[144]继此之后，美国又分别于1870年、1871年和1875年相继颁布了三个民权法案，其中心内容包括：通过刑事禁令和建立独立的联邦执行机构，保证黑人的选举权；通过制裁来阻止侵害他人公民权利的发生；在享用公共设施方面，积极地提供平等的机会。特别是1875年的民权法案包含了影响最为深远的防止歧视行为的企图。内战以后时期的美国立法密切关注着依然存在于公民权利领域的许多关键性问题：种族平等、种族隔离等一系列问题。然而，布莱克大法官的警告并没有发生效力。最高法院通过一系列的判决认为，1875年民权法案所规定的禁止在客店、交通设施、戏院和其他公共娱乐场所实行种族歧视违宪。其中，在普莱西诉弗洛森案（1896年）的判决中，“最高法院否认了以下论点：路易斯安那州规定在列车上把为黑人乘客与白人乘客提供的服务设施分开的法案违反了第14条修正案。最高法院拒绝接受‘这样的推论：把两个种族强行分开，是在有色人种身上打下了卑贱的烙印。’相反，种族隔离本身被认为并不违背宪法。”[145]借此，最高法院确立了那条臭名昭著的“隔离但平等”的“平等”原则。普莱西案判决是对平等理想的欺骗，是对广大黑人的愚弄。美国宪法的第14条修正案连同民权法案一起被证明“对于获得解放的黑奴，几乎没有提供什么实际的帮助。这是法律史中具有讽刺意味的事情之一。在进入本世纪的时候，‘平等保护’已被缩小到这样一种程度：它对于黑人只不过是一句口号而已。”[146]这一时期美国对权利平等的追求已被对财产的狂热追求所淹没，平等的概念也变成了一种在经济上的所谓“机会均等”的概念。

然而，时代在变化，不论是谁都不能无视这一变化，美国最高法院也不例外。进入20世纪40年代以后，随着第二次世界大战的爆发，广大黑人奋力参加法西斯战争，特别是随着黑人运动的高涨，最高法院对种族歧视的态度也发生了变化。1943年，最高法院的一名法官宣称，根据人的肤色划分等级，与美国的传统思想是不相称的。1944年，最高法院取消了宣称“白人优越”并限制大多数黑人参加政治活动的主张，认为这违反了平等保护原则。从1938年开始，最高法院在大多数案件判决中宣称为黑人提供的现存教育设施并没有满足平等的要求。到1950年，最高法院实际上采纳了这样的原则：在高等教育中，任何使黑人分开使用设施的做法，都是内在不平等的。隔离使用有关的设施绝不可能是真正平等的，因为仅仅隔离这一事实就构成了歧视。这离宣布一切隔离都是违反平等保护条款只差一步了。

当历史进入20世纪50年代以后，美国的权利平等问题也发生了很大变化。自1957年开始，美国已增加了五个民权法案，即1957年、1960年、1964年、1965年、1968年的民权法案。其中1964年、1965年、1968年的民权法案是最重要的民权法案。1964年民权法案规定，“在选民登记中对不同种族的人，要采取统一的标准”；“在使用公共膳宿处和公共设备方面不得实行种族歧视”；“公立学校要取消种族隔离”；“就业机会均等”；“取消在就业方面的歧视”；“保障黑人公民权利的诉讼程序”。这个法案被约翰逊总统誉为“美国争取自由斗争的里程碑”，是“自林肯于101年前解放黑奴以来最全面的民权法案”。它标志着美国国会在执行平等保护的宪法规定方面重新担当起了领导作用。随着厄尔·沃伦就任最高法院首席大法官，法院对待权利平等的态度也发生了根本性的转变。沃伦时期法院第一个重要判例就是布朗诉教育委员会（1954年）案，它推翻了“隔离但平等”的原则，认定种族隔离侵犯了同等保护的权利平等原则。最高法院还将同等保护的范围从布朗案涉及的种族平等领域，扩大到更加广阔的范围，一直扩展到公民政治权利和刑事被告权利领域。沃伦法官宣称：“当80年代的美国青年从我们手中接过人权法案时，这一文件将完全不具有我们自己父辈手中接过时完全一样的含义。”这不同含义的重要方面就是权利平等的发展向社会各方面推进。“如果说当代公法有一个反复出现的主题，那么，这一主题就是平等、包括种族之间的平等、公民之间的平等、公民和侨民之间的平等、富翁和穷人之间的平等、原告和被告之间的平等。”[147]然而，私有制的存在永远也不可能使对立的两个阶级达到平等，这一点是伯纳德·施瓦茨先生没有看到的。

对西方社会权利发展的认识，我国理论界基本是一致的。大家认为，近代西方社会的权利是个人本位的，而现代社会的权利是社会本位的。即是说，西方社会的权利发展经过了由个人本位向社会本位转变的过程。这种认识在解放前就已存在。这种认识的一个重要根据是，从19世纪末叶以后，在西方社会中权利受到了国家权利的强烈干预，权利的行使受到“公共利益”的限制。

我们认为，这一种传统看法是值得商榷的。现代西方社会的权利不同于近代权利之处在于国家权力的强烈干预，这是事实，因为现代社会的所谓“积极权利”就是与政府权力直接相关的。政府权力的干预带来了两个结果：其一，个人财产权利以及由此决定的契约自由权利受到严格限制。但是，这种限制不是用“公共利益”去剥夺个人所行使的个人权利，而是在个人价值的基础上，强调了权利还具有社会特性。因此，权利的个人主义性质并未改变，改变的是超越于“公共利益”之上的极端利己主义。其二，国家权力对财产权利和契约自由权利的干预是通过限制一部分人的极端权利，而增加另一部分人行使权利的客观条件。如劳工赔偿法中的工人获得损害赔偿的权利就是这种结果的表现，它是通过对资方权利的限制而实现的。当然，工人的任何权利都是工人阶级通过斗争得来的，但其表现形式都是通过国家权力的干预而实现的。这一情形说明，国家权力对权利的干预是通过限制一部分人的权利而增加另一部分人的权利而实现的。它改变的是权利的主体，而不是权利的个人主义性质本身。

近代权利向现代权利转变的一个焦点是权利的自由与权利的平等的关系构成问题。近代，强调放任主义的“权利自由”，使权利两极分化；现代，强调的是“权利平等”。“平等”意味着权利的普遍化，以及主体的权利角色化。这种平等不意味着在社会利益方面的平等，而是通过个人权利的普遍化以使每个人在权利上达到平等。“平等”所强调的是通过国家与社会力量所达到的权利个人间的平等。

国家权力的干预意味着权利主体的责任的加强。现代社会与近代社会的不同之处就是人与人关系越来越紧密，人与人之间的相关性使“地球越来越小”，使每一个人的行为的好恶直接或间接地影响到他人的利益。在这种背景之下，使行使的权利与承担的义务相统一才能使个人的权利都得到实现。另外，我们决不能忽视既存的事实：现代西方社会所存在的积极权利、参政权利等都是直接与个人相联系的，它并不意味着权利的个人性质的淡薄，相反，它恰恰说明了个人权利在社会各个方面的纵深发展。

当然，时代变了，一切都要修改。支配西方社会的经济学被修改了，西方社会制度所依赖的政治哲学也被修改了；然而，亚当·斯密没有作古，使现代资本主义经济运转的两个主要轮子仍然是古典经济学的“市场”与“竞争”；虽然启蒙思想家们受到了无情的嘲讽和批判，但“天赋权利”“社会契约”仍是观察现代问题不可少的古老眼镜。如果说，近代权利的个人主义表现为自由主义的话，那么，现代权利的个人主义则表现为民主主义。

四、历史的遗产：中国古代社会的权利

我们的祖先曾创造出发达的法律并远征异国他乡，形成了一个别具一格的中华法系。然而，对“私权”则是非常陌生的。西方人一般是从“道德”和“法律”的两种意义上理解权利，把权利作为一种独立的价值看待，且“权利”与“法律”往往是用同一个词表达。在我们中国古代社会，“权”与“利”是分开的，表达的却是相反的意思。虽然早在《唐书》中就有“不喜交权利”的话，但这里的“权利”是“权”与“利”的组合，表达的是“权力”和“利益”的含义。汉字的“权”经常是用来表达一种“标准”，如《礼记》中有“正权桀”一语，《荀子》中有“取舍之权”和“不权轻重”的话，表达的都是这个意思。在汉语中“权”往往用来指“官方权威和权力”，如晋、北魏的《刑法志》中就有“权制”“权断”或“权道”之类的词句。因此，我们不能说中国古籍中的“权”字指的就是现代的“权利”概念。

“利”字在中国的古籍中倒是经常出现的，但多含有贬斥之意。“利”在儒家经典中被认为是与“义”或“礼”的概念相对的。当孔子说“君子喻于义，小人喻于利”时，他就是在贬斥“个人利益”的意义上使用“利”字的。后来的程颐说得更清楚，义与利的分别就是公与私的不同。这样，“权利”在最高的道德体系“礼”中就不占任何位置，这与西方人所理解的“权利”就是属于“个人的正当利益”之说相去甚远。用“权利”一词指谓现代的权利概念，在中国还是“西学东渐”以后较为晚出的事。因此，分析中国古代社会的“权利”问题，就须用另一种思路去分析另一种意义上的“权利”关系。

第一，中国古代社会是一个以“礼”为根本道德规范标尺的家族社会，权利在“个人与社会、个人与国家的关系”层次中已失去了存在的前提。

关于个人与社会的关系问题早在春秋时代就已展开了讨论。以孔孟为代表的儒家是古代中国家族社会所孕育而成的带有强烈时代色彩的思想家。这些思想家们一开始就跳出了个人与社会、个人与国家的对立思考，而把群体的和谐作为他们理论的目标和出发点。他们认为，社会安定有序就是道德价值所在。他们将社会的整体利益作为个人利益的唯一参照物，要求社会的个体成员通过道德修养实现心理与行为的合一，使个人融于群体中。个人需求应无条件地服从整体需要，这难免会扼杀个人需要的相对独立性和人的创造性。把个人与群体的道德价值准则转化为一种关系就是：在个人与家的关系上表现为父与子、夫与妻，父是群体的代表和化身，“父为子纲”“夫为妻纲”，“子”与“妻”作为一个独立的个人只能融于“家”（父、夫）中才能体现人生之价值；在个人与国家的关系上表现为君与臣、臣与民，而应用于父子关系和夫妻关系的一套价值准则，同样也适用于君臣关系和臣民关系。这种关系经过转化以后，个人与群体的关系也就变为“孝”与“忠”的问题。个人只有孝服于家、忠诚于国才能带来社会的和谐和安宁。这种关系是个人命定地无条件地遵从社会结构中预先规定好的社会等级秩序。孟子关于“恒产”“恒心”就是这种价值实质的最好注脚。

每个人既是相对独立的，又是相互依存的。个人无法离开群体孤立地存在，同样，社会离开了具体的个人也只是一个空壳而失去存在的价值。在阶级社会中，个人在社会中获得生存与发展的机会和结果总是不平等的；个人利益既互相牵连，又相互排斥，存在对抗和冲突。在与儒家思想相联系的家族社会以及决定这种社会结构的小农经济基础之下，不可能产生群体（社会）必须为个人提供发展的条件与权利的观念，个人的主体地位也不会受到重视。在中国古代社会中确曾产生过以韩非为代表的“利己主义”的道德学说，它是对那种剥夺了大多数个人创造力的病态的封建社会的一种直率的袒露和反叛。他们用冷峻而犀利的笔触对潜藏于人与人关系中的那种掠夺、欺诈和阴谋等丑恶进行了解剖，把追求和满足自我生存与发展的欲望毫不掩饰地展示在世人面前。但并不能由此而误以为法家是主张尊重个体的道德论者。实际上，法家的道德学说与儒家学说殊途而同归。在以韩非为代表的法家那里，个人作为独立的主体仍处于婢女的地位。他们虽然发现了个体的“自我”，然而却被现实的家族社会震慑住了。法家所表现出来的这种“自我意识”掩盖不了对自我命运难以把握的惶恐，他们发现了个体的存在价值，却不敢给个体以独立的地位。在家族社会之下，法家的这种“自我意识”无法与儒家正统的道德观相抗衡。从汉代“罢黜百家，独尊儒术”开始，儒家的学说被历代统治者加以尊奉，成为判定善恶的尺度。当这一道德学说被后来的宋明理学发展为一种“明天理，灭人欲”的极端主张以后，“权利”也就在道德这个字眼里永远地被放逐了。

第二，严格的身份等级制度使权利处于一种畸形的关系形态中。

儒家对个人与社会关系的道德主张最终是以群体或社会为其归宿的，而一个消解了个体独立存在的社会，原本上只能是一个以等级为特征的身份社会。“天有十日，人有十等，王臣公，公臣大夫，大夫臣士，士臣皂”[148]，这便是等级的说明。等级制度是中国古代社会的主要特征。“中国封建制的等级是按品级、身份、地位、门第来划分的，……一般说来，在中国封建的等级制度下，品级、家族、尊卑、贵贱、长幼、男女、亲疏等等，都从法律上规定了章服和爵位的不同名称，这是一种‘婚姻关系’，用中国的史实讲来即所谓‘宗绪之情’”，因此，中国的古代社会就是一种对“直接生产者统治的品级联合”。[149]中国的等级制度是直接建立在家族本身的血缘等级基础之上的。“家”在古代社会始终占据重要地位。这其中，兄与弟之间在血缘上就有了等次性。父与子因为存在生命的授受关系，因此也就自然有了等级性——授者为高，受者为下。兄与弟虽不存在授予关系，但也有生命取得的先后顺序——先者为长，后者为幼。这种家族等次制度就是整个社会等级制度存在的最深厚、最直接的基础。由于此，社会就不能不把血缘关系扩大到整个社会，以“宗绪之情”把“家”中的自然血缘等次转化为社会政治的等级，因而就有了政治的等级制度和伦理的等级制度两个序列。等级制度在中国几千年社会中长盛不衰，秘密就在于此。因此，历代统治者都十分重视宗绪之情在等级划分中的作用。唐高祖就非常明白地说过：“宗绪之情，义越常品，官加惠泽，以明等级。”[150]因此，从伦理及法律上巩固这种血缘等次制度也就有着非常现实的重要意义。调整以父与子为主要形式的血缘等次关系的伦理规则必然为“孝”。立家立人之本为孝。孟子认为，人应该努力做到“入则孝，出则悌，守先王之道”[151]，因为“事亲，事之本也”[152]。“孝子之至，莫大乎尊亲。”[153]在孟子的眼里，孝是最高的原则：“事，孰为大？事亲为大。”[154]所以，他痛斥提倡“兼爱”的墨子是“无父”的禽兽。而极力提倡尽孝道，并把孝道推上极端的莫过于《孝经》。

《孝经》公开鼓吹孝治天下的主张，认为人行孝不仅家顺，而且国亦将昌平。反之，人如若不孝则必然被视为动乱之源，罪恶之首。“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。……非孝者无亲，此大乱之道也。”[155]后世的宋明理学对孝的倡扬是人所共知的。大名鼎鼎的朱熹每到一处做官，总要发布榜文，提倡孝道，告诫人们，应如《孝经》所云：“谨身节用，以养父母”[156]，并修孝悌之性，以事父兄。朱熹极力主张孝治天下“人能孝悌，则其心和顺，少好犯上，必不好作乱也”[157]。“亲者，我之所自出；……故事亲而孝，……苟能之，则必有不好犯上作乱之效。”[158]孝的倡扬，一是报答母父生养之恩，二则训练人的性情以养成安分守己的服从天性。“孝”不但是调整家庭关系的最高伦理原则，而且在法律上也是受到严格保护的。西汉宣帝四年（前66）五月诏曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙（冒也）死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[159]相反，子女不为父母隐匿罪行，反而会受到惩罚。如西汉衡山王刘赐的太子刘爽告父，不孝，弃市。[160]东汉齐王晃及弟利侯刚与母太姬宗“更相诬告”，有司奏免晃、刚为庶人，迁谪至丹阳，“帝不忍，诏加贬削”。[161]到了魏晋南北朝时，“不孝”已作为“重罪十条”之一被规定在法律中，用法律手段惩罚那些违背孝道的人，以保障合乎社会道德的家庭关系。不孝之罪后经隋唐法律演进，都被作为“十恶”之一，加以法律上的严惩。“孝”不仅是道德规则而且成为重要的法律原则。道德与法律的双重保障，使“孝”成为巩固家庭不平等关系以便巩固社会等级制度最强有力的规则。鲁迅先生说：“三年无改于父之道可谓孝矣，当然是曲说，是退婴的病根。假使古代的单细胞动物，也遵着这教训，那便永远不敢分裂繁复，世界上再也不会有人类了。”[162]这种以“孝”为核心所组织的家庭关系必然是一种专断的支配与被支配的关系：即作为父母享有支配子女的特权，而作为子女只有服从父母的社会责任和义务。人与人的关系在“家”中的表现也就是特权（父母）与无权（子女）的关系。

在这里，父母的权利始终是以“特权”的形式出现的。它是以剥夺了另一方的权利为自己存在前提的，即是说，权利不是源于人的自由意志，而是基于预先规定的身份。一切都是由身份规定的，这样一来，人无须去做无谓的努力，只有耐心“等”到取得该种身份的时候，自然也就获得了“权利”。当身份与特权紧密相联的时候，权利也只能表现为特权。这种以血缘为纽带的家庭等次制度，放大到社会，就是社会的等级制度。等级制度在政治上必然又是专制制度。在等级制度中，人与人之间的关系首先表现为君与臣、臣与民的等级关系。在这所有的关系中，“君”自始至终都处于最高地位。在古代社会，君王皇帝则是“天子”，便是受之于天。程颐曰：“天子者爵称也。爵所以称天子者何？王者父天母地，为天之子也。”[163]君权是神授的，其权力与地位当然也就至高无上了。“天子居天下之尊，率土之滨，莫非王臣，在下者何敢专其有？凡土地之富，人民之众，皆王者之有也，此理之正也。”[164]因此，“春秋之法，以人随君，以君随天……故屈民而伸君，屈君而伸天，春秋之大义也”[165]。“天人合一”首先是“君”与“天”的合一，这样，君主的地位也就被置于一种神圣而庄严的气氛中。他超乎万民之上，千百万人应向他膜拜。既然君主皇帝的地位命定的至高无上，那么在君与民的关系中，也就是以如何保障君王皇帝至高无上的地位为轴线而展开的。这样，在“家”关系中的“孝”的规则，也就在“国”中转化为“忠”的原则。《说文解字》说：“孝，善事父母者，从老省，从子，子承老也。”“忠，敬也，从心中声。”“忠”与“孝”是紧密相连的，移孝行忠，忠臣出于孝子之门，则是明证。在先秦儒家的典籍中，几乎无一不讲“忠”“孝”。《礼记》把父与君并重，主张事父与事君并重。“忠臣以事其君，孝子以事其亲，其本一也。”[166]在家孝父事父，在朝忠君事君，二者互有表里，相互并重，不可偏废。“忠”与“孝”是等级社会驱动的两个车轮，是维护安分守己的等级秩序的两个支柱。朱熹发先秦忠孝之义，对“忠”的含义作了明确界定，“以孝事君则忠”[167]，“事亲孝，故忠可移于君”[168]。一曰：忠是臣子对君父尽孝的形式；“尽己之谓忠”[169]，“尽己之心而无隐，所谓忠也，以其出乎内者而言也”[170]。“尽己只是尽自家之心，不要有一毫不尽。”[171]二曰：忠就是诚实，臣民对君王要绝对老实忠诚，不得有任何隐留，凡有一点不诚也就是不忠。在这样的君臣民关系中，所谓的人格只不过是普遍的政治伦理化的代用词。人格也只能是政治伦理性的义务型人格。卢梭就这样说过：

专制政治是不容许有任何其他的主人的，只要它一发令，便没有考虑道义和职责的余地。最盲目的服从乃是奴隶们所仅有的唯一美德。这里是不平等的顶点，这是封闭一个圆圈的终极点，它和我们所由之出发的起点相遇。在这里一切个人之所以是平等的，正是因为他们都等于零。臣民除了君主的意志以外没有别的法律；君主除了他自己的欲望以外，没有别的规则。[172]

“忠”的规则与同“孝”的规则一样，它使得个人独立生活消解于“国”（君王之化身）中。为了保持君主皇帝的至尊地位，通过“忠”的规则的干预便会侵入到社会的一切领域，因而也就不存在个人生活的“自治”性质。“忠”的原则在社会关系中所导致的唯一结果就是扼杀了权利的存在。在法律上表现为一切行为被看成与“国家利益”有关。在民事领域，对个人的行为也赋予了强制的意义。

君臣关系的等级性质同样也适用臣民关系。臣对君应以忠为本，行忠义之事。在臣与民的关系层上，民同样也要忠附于臣的。中国古代社会的清官无一不把“爱民如子”作为自己为政的座右铭。这一方面说明了官对民的深爱，反映了他们为民请命的清明之性。历史上的包拯、海瑞等人哪一个不是妇孺皆知的大清官？而潜藏于“爱民如子”的另一面则反映了官与民的实质上的不平等，既然做官之人敢把自己奉为父，把民降为子，那么适用于父子关系的忠孝之则，也就同样适用于臣民之间了。等级制度的价值，就在于以法律形式肯定特权。没有特权，等级制度便毫无意义。中国古代的法律始终承认某一些人在法律上的特权并在法律上加以特殊规定，这些人在法律上的地位和一般庶民的地位是完全不同的。早在汉代就已存在“先请之制”，即贵族和六百石以上官吏有罪，须先请方得逮捕审问。宋代，宋神宗诏：“品官犯罪，按察之官并奏劾听旨，毋得擅捕系、罢其职奉。”[173]明清二代，八议者犯罪，官吏不能擅自逮捕，必须先将所犯事情实封奏闻取旨，奉旨推问，才许拘问，若奉旨免究，便作罢论。[174]八议以外的官吏也能享受这种优待。

除贵族官吏的法律特权以外，法律也明确规定了贵族官吏与庶民之间的法律不平等关系，并用法律的形式确认并保障贵族官吏的特权。官吏与平民既有贵贱之分，因而若以贱凌贵而加殴辱，那么法律则会更加重处罚。加重的程度是与官吏的品级高下成比例的。唐、宋、明、清律流外官以及庶人殴非本管三品以上官者，无伤徒二年，有伤加徒一年，折伤流二千里，若殴伤四、五品官减三品以上罪二等，若殴伤六品以下，九品以上官则各加凡斗伤二等。[175]若部民殴本属地方长官，以子民而侵犯父母官，更是罪大难容。

从以上可以看出，在社会等级中，人与人的关系就是特权与行为安分的关系。法律中的特权制度表明的就是权利与义务的分离，这种分离是以权利主体与义务主体的分离为前提。权利和义务是根据社会地位即个人作为社会一分子所承担的社会职能而定。权利的专属性导致了义务的普遍化。在权利专属的地方，义务不仅在法律规范中是普遍的（法律大都以强制性规范的形式出现），而且还普遍地存在于法律之外，正像特权普遍地存在于法律之外一样。权利的专属性，义务的普遍性、任意性构成了中国古代社会权利义务的特有关系形态。

第三，私权的存在是事实，但它受到各方面的严格限制。

民法是处理私人间因经济利益而形成的权利义务的法律规范，即调整财产关系的法律。现代意义上的民法是以财产权利为核心的，是私人权利的集中体现。然而，在中国古代社会宗法等级制度的特质所决定的法律体系中，既没有民法这个概念，也没有形成一种完整的私权体系。民法既存在于“礼”与“刑”的夹缝中又用“礼”和“刑”的形式包裹着。私权也在君主专制和家长制的两重重压下只表现为家庭与个人，“公”与“私”的一种特定关系，并通过“国”与“家”这两个层面表现出来。

从“国”的层面来看，似乎早在殷周时代就出现了财产权利关系。现存《周礼》中有不少关于土地、财物和债权关系的规定。如其中有“听买卖以质剂”，即是说买卖东西必须有“契约”。“质剂”也就是一种“契约”文书。此外还有对土地债务等有关权利、义务方面的规定。对此我们决不能作夸大解释，似乎早在殷周就出现了私权体系。实际上，中国古代社会的“普天之下，莫非王土”，“率土之滨，莫非王臣”，这一特有的关系结构就已经决定私权的存在范围和程度，殷周时期实行的是土地国有制，而且其他财产以至“臣民”都属于国王的私有财产。在这种情形下，即便有零星的“契约”关系，也是极其有限的。正因为如此，中国古代社会商品经济极不发达，再加上宗法等级制度，就使得平民或者贵族缺乏应有的“私权”概念。所以，与其说当时的民法不发达，毋宁说当时并不需要完善的产权体系。有一部尊卑上下的“礼”足矣，因为财产和地位是一致的。

中国古代社会进入秦汉，土地“私有化”程度确有提高。始皇时代，“更名民曰‘黔首’”[176]，并“使黔首自实田”，正式宣布土地私有的合法性，与此同时，在秦律中也就出现了私权。如《睡虎地秦墓竹简》中出现了有关产权、债权等的法律条文。但秦律在这纯属私权性质的民事纠纷中又附加了刑罚手段的解决办法。唐宋以后，虽然经济有了长足的发展，但由于多实行抑商政策，因此商品经济始终是不充分的，私权始终是不完整的。如《唐律疏义》中的第四篇“户婚律”基本上属民事法律范围，但也多依刑法原则处理。

从“家”的层面看，在中国古代历史上就曾存在过一种“同居共财”的共同财产制度。这种制度是“家”存在的基础。它不仅存在于父子、夫妻之间，而且也存在于旁系亲属如兄弟之间，但家庭女性成员不包括在这种关系之中。除家长以外，其他家庭成员对属于家庭共有财产也有权利。从汉代以来有关家庭财产的买卖和租赁“契约”与文书中，我们可以看出，买卖双方中签约的不只是父亲或长子，也有伯叔和众子，有时孙子也可签约。这表明家庭共同财产的管理在一定条件下是通过家庭成员间的协商而进行的。

在家族制度中，妇女地位要比男子低得多。但在一定条件下，妇女确实也拥有继承权。虽然其继承份额要比男性家庭成员少。唐律规定，女子一俟出嫁即丧失对家产的权利，只可从中得到一小部分作为婚资。但若父死后，兄弟子侄之间分家析产的话，未婚女子有权继承与其兄弟份额相同的财产。无子的寡妇有权继承其亡夫的那一部分。到了宋代，妇女的财产又有了一些变化。但总的来看，在家族制度中，男性家长对家庭财产的独占权始终是第一位的。家长的这种“特权”在《礼记》中表述得很清楚：“父母在，无私财。”[177]又说：“子妇无私货，无私蓄。”[178]唐宋以后，把“父母在，无私财”的学说进一步发展为禁止“别籍异财”的制度。从《唐律疏义》中就可以看到“别籍异财”的禁令了：“诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年。”[179]这种“别籍异财”的“罪行”在唐律中被列为“十恶”之一，即“不孝”。此后各代均在立法中沿袭这一制度。由此可见，严禁个人独立的财产权是中国古代社会的一条重要原则。同时也说明，即便私权存在，它也必须以首先承认特权为前提。因此，在一个社会中，若每个人视家长为国君，而又视国君为家长，那么也就没有任何的独立意识可言；无独立的人权，遑论财产权和债权？若个人皆属他人所有，其产权的性质也就可想而知。明乎此，中国古代社会权利的关系形态也就不难理解了。

第四，自然经济决定了中国古代社会的权利性质。

中国古代社会，人对社会或其他人的直接依赖关系，是社会关系（包括权利义务关系）的主要形态。这种关系形态归根结底是由中国古代社会的自然经济决定的。在自然经济下，个体只能直接从属于社会共同体（国与家）。社会的历史越往前，个体就显得越不独立，越从属于一个更大的整体、家庭、村落和国家等等。尤其是单个的人受自然联系的桎梏，从而成为一定的狭隘人群的附属物，即一部分人通过血缘纽带、经济强制、宗族关系和国家权力实现对他的占有、支配或奴役。在那里，个人具有受他人限制的规定性，因而人身占有关系和人身依附关系，构成了社会结构、社会关系和法律关系的基本形态：族权、夫权和父权等宗法制度及婚姻家庭中的人的依附关系，几乎遍及中国古代社会的每一个历史时期。在这些关系中，一部分人作为主人依靠国家这种政治组织和公共力量在自然经济允许的有限范围内享有一定的权利；另一部分则相反，他们只能作为义务主体为特定的权利主体奉献自己的一切。这样，社会财产的所有权就表现为特权，而这种特权又决定了权力及其社会关系存在的每一种形式都表现为一种特权。这种社会中根本不具有现代意义上的作为“普遍权利”的平等和自由。

在自然经济的社会，政治制度、法律制度及伦理的主要价值观念是强调一定个体对其他个体的依附性，个体对一定社会集团及国家的从属性。于是，在个体与个体、个体与一定集团及国家的联系中，占支配地位的原则是以义务为本位。它表明：社会的每个个体都生活在一个范围广泛、内容复杂甚至捉摸不定的“义务丛”中：对君主的义务、对主人的义务、对所依附的社会集团（如公社、村落）的义务、对国家的义务、对社会的义务、对宗族或家族的义务、对父母的义务、对丈夫的义务……这些义务具有绝对的性质。这种“义务丛”式的人生环境及其相应的生活方式、行为方式，导致了每个个体心理、观念，乃至人性本身的“义务化”，即义务感成了个体人格、心理和意识的主导因素；在行为倾向上，每个个体在社会中首先应按既定的社会规则行事，以符合多重性的社会角色的需求，而不是发展个性实现权利。结果，每个个体的自主性、独立性和个性被消解或融化于神秘的全体中。

以义务为本位的人际关系或个体与国家的关系，不是一种平等的利益关系和权利义务关系，而是一种占有、依附、服从或奴役关系，这种关系在许多情况下，可以由自然经济的自然联系加以确定，也可以由非法律化的社会结构、体制和人伦网络固定化，更可以通过伦理教化的方式将义务融入个体的心理意识和行为，或将义务条规内化为生活的习惯和人格的特性，从而形成以义务为中心的秩序。一言一蔽之，自然经济的特性命定了中国古代社会只能是一个义务本位的社会。

中国古代社会向近代社会演进，实质上是权利的变革。这种变革是伴随着中国近代社会经济、文化、制度以及法律的变革而展开的。这其中，有关权利的观念、制度既有了现代新生的因素，同时也存有传统的特质，它始终处于舶来的西方观念、制度与中国古代所固有的观念、制度的激烈冲突中。一方面，随着“西学东渐”、中国民主革命，变革了的社会唤醒了几代人的民主意识和权利意识；另一方面，又随着半封建半殖民地以及军阀政治的崛起，使得原本上没有牢固基础的某些具有现代意义的权利制度名存而实亡。近代中国社会的复杂性决定了权利演进的复杂性。因而，用简单的几句话是难以说清楚的，且受篇目的限制，只好由此缩笔了。

五、辉煌与曲折：中国现代社会的权利发展

新中国40多年的历程，在人类历史的长河中的确过于短暂。然而，它在权利发展史上以及人自身发展史上都具有重要意义。成就的辉煌，道路的曲折，希望与梦幻，遗憾和痛苦都那么令人难以置信地交织于这短暂的历史。

（一）1949-1978：权利发展的曲折历程

权利在中国发展的新纪元是从1949年开始的。如果说新中国的成立，宣告了古老的旧中国的结束，那么新权利体系的创建以及人的权利观念的变革则是权利历史的伟大变革。一个时代的开始都有它自己特有的源头，权利在新中国发展的历史也可以追溯到革命根据地时期，这一时期新权利观念的萌生和新权利体系的初步设计都为以后权利新历史的开始奠定了坚实的根基。

“人民的人权”始终是中国共产党领导人民革命的奋斗目标之一，也是新国家、新法制的重要内容。早在1923年的“二七大罢工”就提出了“争自由争人权”的口号。1935年《八一宣言》号召人们“为人权自由而战”。这些都是人民的新权利的先声。随着革命的胜利，毛泽东在《新民主主义论》《论联合政府》《论人民民主专政》这三篇著作中，对即将诞生的新国家、新宪政以及新的权利体系进行了理论上的科学构创：新中国便是一个独立、自由、民主、统一和富强的新国家。这个国家是以工人阶级领导的、以几个革命阶级联合为基础的人民民主专政。一方面，在人民内部实行民主，其政权组织实行民主集中制，由各级人民代表大会决定大政方针，选举政府；人民享有各种政治权利和各项自由权利，尤其是“人民的言论、出版、集会、结社、思想、信仰及身体这几项自由，是最重要的自由”。因而新制度的任务在于，解除残酷地束缚中国人民个性发展的民族压迫和封建压迫，“保障广大人民能够自由发展共同生活中的个性”。另一方面，对敌人实行专政，剥夺他们的发言权和选举权。这些既构成了新国家人民民主制度的政治基础和价值目标，也构成了人民权利的新模式，即对人民民主与对敌人专政相统一的模式。在实践中，中国共产党在领导人民进行武装斗争的过程中，在各个革命时期和各个根据地制定了大量新民主主义法律，以确认和保障人民的广泛权利。1934年革命根据地所颁布的《中华苏维埃共和国宪法大纲》是中国历史上由人民政权制定并公布施行的第一个宪法性文件，它确认了红色政权的工农民主专政性质，规定了红色政权的基本政治制度是民主集中制的工农兵代表大会制度；确认了工农劳动群众的各项基本民主权利。抗日战争爆发以后，中国共产党提出了著名的《抗日救国十大纲领》。此《纲领》主张：“全国人民除汉奸外，皆有抗日救国的言论、出版、集会、结社及武装抗敌的自由。”这都说明了权利的人民革命性质。1941年由陕甘宁边区第二届参议会正式通过的《陕甘宁边区施政纲领》是陕甘宁边区地方性的宪法文件，它宣布：“保证一切抗日人民（地主、资本家、农民、工人等）的人权、政权、财权及言论、出版、集会、结社、信仰、居住、迁徙之自由权。”为了保护这些权利，此《纲领》还规定：“坚决废除肉刑，重证据不重口供”，“禁止任何公务人员假公济私之行为，共产党有犯法者从重治罪”，人民有控告任何公务员非法行为之权利，等等。此《纲领》不仅扩大了权利主体的范围，而且还提供了权利的保障措施。抗日战争胜利以后，革命形势和阶级关系都起了重大变化。1946年第三届边区参议会第一次会议，正式通过了《陕甘宁边区宪法原则》。《原则》的第二部分对人民权利作了专门规定，不仅宣布了人民享有政治、经济、文化各项自由权利，而且还规定了实现这些权利的各种保障措施，同时还规定了司法独立和禁止司法、公安机关以外的任何机关团体行使逮捕审讯之权，保证人民有控告失职的任何公务人员之权。

1949年召开的中国人民政治协商会议全体会议，宣告了中华人民共和国的成立，并制定出新中国成立初期起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》。《共同纲领》是人民共和国历史上权利发展的新起点，它预示着一种新的权利制度的形成。从1949年到1954年宪法颁布以前这一段时期内，新生的人民共和国为了保障人民当家做主的权利，中国人民政治协商会议和人民政府根据《共同纲领》制定了一系列法律[180]。

1954年《中华人民共和国宪法》的制定与颁布，是人民共和国人民权利发展的里程碑。1954年的中国，已大不同于新中国之初。如果说，过去几年新中国的主要任务是彻底摧毁旧的社会制度，因而社会运动的方式主要是剧烈的阶级斗争和接连不断的大规模的群众运动，那么，在剧烈的阶级斗争已经过去，社会关系和政治经济状况也发生了根本变化的时期，新国家的基本任务则在于保护和发展生产力，通过法律组织实现人民的各项基本权利。早在1953年底，中央人民政府委员会第28次会议讨论并通过了《关于政治法律工作的报告》，提出了初步转换政法工作的设想，指出：“现在，大规模的有计划的经济建设开始了。在这种情况下，我们的政法工作，主要的已经不是进行像过去那样的社会改革运动，而是逐步健全和运用人民民主的法制，进一步巩固人民民主专政，同时，继续完成过去尚未完成的某些社会改革，以保障经济建设和各种社会主义改造事业的完成，保护人民群众的民主权利使之不受侵犯”；并规定了今后政法工作的四项基本任务之一，就是保护和实现人民的民主权利，使“人民群众的一切合法权益是应该被尊重的”，成为国家全体工作人员，特别是政法工作人员切实遵守的原则。在1954年9月召开的第一届全国人民代表大会上，上述初步认识得到深化，不仅进一步认识到新法制原则的极端重要性，而且也进一步认识到保障和实现人民民主权利的重要性。刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中强调了宪法对保障和实现人民民主权利的重要性。[181]董必武在这次会议的发言中指出：“现在国家已进入有计划的建设时期，我们宪法已经公布，今后不但可能而且必须逐步制定比较完备的法律，以便有效地保障国家建设和保护人民的民主权利。”[182]

与理论的转换相适应，新的实践也开始了转换。其新起点就是1954年9月人民共和国第一部宪法——《中华人民共和国宪法》的诞生。新宪法不仅确认和保障人民一系列权利，而且第一次用最高规范的形式确认了新的权利制度。宪法与《共同纲领》相比，不仅大大增加了人民民主权利和自由的内容——公民在法律上一律平等、劳动权、休息权、受教育权、住宅权、从事科学文化活动的自由以及控告权、获得国家赔偿的权利，都是《共同纲领》所没有的。宪法还规定了实现人民民主权利和自由的保障制度，如，国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受言论、出版等自由；设定法律正当程序，保障公民人身自由不受侵犯；等等。同时，社会主义法制原则是保障公民权利、自由的武器，人民的民主权利充分地受到国家保护的首先条件是一切国家机关和国家工作人员必须严格遵守国家的法律。此外，开始着手起草民法和建立律师制度等。凡此种种都表明了新的权利体系或权利制度已初步确立。

然而，从1957年以后，随着反右派运动的开始，使其本来还没有获得稳固基础的新权利体系遇到了严峻的考验。由于“反右”运动的严重扩大化，大多数同志从帮助党整风的善意出发而提出的一些正确、合理的言论与意见，受到了错误的批判，从而形成了一股极左思潮。在这种极左思潮的影响下，使公民的合法权利受到侵犯。主要表现在以下几个方面：第一，批判“忽视对敌专政，片面强调保护人民民主权利”的“错误”。事实上，新中国从诞生以来，在法律制度上从未放松对敌人专政，而长期以来却忽视了保护人民民主权利，尤其在“反右”斗争中更是如此。这就不可避免地在实践上导致严重混淆两类不同性质的矛盾，正如刘少奇在1962年所总结的：“这几年的政治工作，就问题方面来说，总的经验教训是混淆两类不同性质的矛盾，主要是误我为敌，打击面过宽。……这几年的错误，主要是用处理敌我问题的办法去处理人民内部矛盾。”[183]第二，由于批判“忽视法制的群众性”的“错误”，而导致对公民合法权利的侵犯。20世纪50年代中期以前，在一系列大规模群众运动中，曾一度形成了国家司法机关和人民共同“办司法”的超常格局，即实行了人民群众直接参与审判活动的非正规化方式，如人民法庭。随着1954年宪法和司法组织法的颁行，司法体制开始走上了正规化道路，也就是既要依靠群众实行群众路线，又要实现司法职业化、专门化，改变了原有的非正规化方式。但这种转变在极左思潮的影响下却受到了不合理的批判，认为它是“抱着资产阶级书呆子的习气，去看待群众的革命斗争”。以这种“批判”开路，司法实践出现了重视“法制的群众性”的各种形式：走出法院，“群众的民主辩论”，“群众的反坏运动”和调处委员会。其结果，司法活动偏离正规化道路，损害了宪法和法律的权威。有的工厂、工地、公社随便捕人，有的单位还自己搞拘留、搞劳改，侵犯了公民的宪法权利。第三，由于对一系列社会主义法制进行错误批判，人民民主权利受到了人为的不合理限制。1954年宪法明确规定了公民有言论、出版的自由和进行科学研究、文学创作和其他文化活动的自由，但在极左思潮的影响下，却把“新闻自由”“出版自由”和“文艺自由”的要求作为反动言论加以批判；“公民在法律面前一律平等”被指责为“抹杀法律的阶级性”，“同反革命讲平等”；强调依法办事，是“法律至上”的资产阶级观点，是“不要党的政策”，“搞法律孤立主义”；辩护制度、律师制度被批判为“替坏人说话，敌我不分”，“为阶级敌人开脱、掩护”；等等。

1957年“反右”运动扩大化对我国社会主义的法制建设带来了极大破坏，使人民权利的发展完善遇到了很大的挫折。实际上，20世纪50年代末期以后，权利的法律保障制度的发展已偏离了50年代中期所辟定的道路。随着“反右”运动以后，又相继出现了“大跃进”、人民公社运动以及“文化大革命”。从1966年到1976年的十年“文革”是一个“无法无天”的时代，也是人民的合法权利受到大摧残的时代。在那个时代，上至国家主席、下至黎民百姓，民主权利、人身自由乃至最起码的生存权利都受到了严重践踏。[184]

十年“文革”发生的原因是多方面的，而“文革”对人民权利空前的肆意践踏是与我国宪政制度不完善与被破坏是直接相联系的。从1957年“反右”斗争开始，一直到1966年“文革”爆发前的9年中，政治运动一个接着一个，宪法规定的全国人民代表大会及其常委会的职权被忽视，甚至受到任意侵犯和剥夺。结果，作为我国宪政制度核心地位的人大制度名存而实亡。从人大的任期来说，按照1954年宪法的规定，全国人大每届任期4年，每年举行一次代表大会，但是第一届全国人大任期拖延了半年多；第二届全国人大从1959年4月至1964年12月，任期达5年零7个月；第三届全国人大从1964年12月至1975年1月，任期达10年之久。

而且，从1966年5月“文革”爆发，直到第四届全国人大第一次会议召开，长达8年的时间里，第三届全国人大及其常委会没有举行一次会议。如果从第三届全国人大第一次会议（第三届全国人大就开过这一次会议）的1964年12月算起的话，10年内竟未召开过一次会议。地方各级人大也几乎被“彻底砸烂”，各级人大代表的许多人遭受迫害，人民代表大会制度名存实亡。从人大的职权来看，从1957年“反右”斗争以后，许多国家重大事项不再请全国人大及其常委会讨论决定。从“反右”、“大跃进”、人民公社化运动、“反右”倾向一直到发展国民经济五年计划和国家财政预决算等重大问题，都不是全国人大或其常委会决定的。1958年开始要执行第二个五年计划，但这个计划一直没有提请全国人大审查批准。1961年到1962年全国人大及其常委会两年没有审议、决定国民经济计划，也没有审议国家预算。一直到1963年7月第二届全国人大常委会连开三次会议才审议了第二个五年计划后两年的调整计划和计划执行情况，才批准了1961年和1962年两个年度的国家财政决算。第四届全国人大常委会在粉碎“江青反革命集团”前召开了两次会议（为期共三天），除通过特赦释放全部在押战争罪犯的决定和几个任命事项外，没有什么实质内容。国家的重大问题根本不提请全国人大及常委会讨论决定，甚至连1976年任命华国锋为总理，免去邓小平的副总理职务，也没有经过全国人大及其常委会。在此阶段，立法及几个大法的起草工作都基本停顿下来了。从1959年4月第二届全国人大第一次会议到1966年7月第三届全国人大常委会最后一次会议，除对已制定的军官服役条例进行修改，批准商标管理条例和外国人入境出境过境居留旅行管理条例以及批准17项民族自治地方人大和人民委员会组织条例外，全国人大及其常委会再没有制定一项法律或法令。[185]这些事实说明，一旦没有了民主，人民的权利也就失去了根本保障，难以避免悲剧的发生。

1976年10月，这对于中国人民来说，都是一个难忘的日子，它给人民权利的发展及保障带来了新的希望。然而，刚开始的时代难免沾染着过去的尘埃。1978年宪法的制定与颁行虽然重新肯定了人民民主权利，但它并没有为之提供充分的法律保障。如同1975年宪法一样，它否定和取消了“公民在法律面前一律平等”的原则，否定了人民法院独立行使审判权只服从法律的原则；它把1975年宪法确认的“四大自由”即“大鸣、大放、大辩论、大字报”的“群众运动方式”规定为公民的基本权利。在这一阶段，权利的发展如同中国的社会发展一样正处在徘徊的十字路口。然而，它毕竟是“发展中”的徘徊，“徘徊”本身已孕育着根本性的历史转折。1978年开始的思想解放运动和“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，在唤呼着一个新的春天。党的十一届三中全会的召开，中国人思想的解放与权利的发展又一次在期待中预将进入一个新的历史时期。

（二）1979-1989：权利大发展的新时期

权利发展的新时期是以特定的历史为前提的。这一前提使领导层和人民能够直接从亲身的惨痛经历中深刻认识到法制对权利保障的重要性。当一场旷世未有的十年浩劫结束的时候，我们面对的是一片法制的废墟。十分自然，当中国开始进入一个新时期，我们首先是痛定思痛，反思历史和自身。当然，这种反思不仅仅局限于“文革”历史，而且涉及整个新中国的历史。《关于建国以来党的若干历史问题的决议》认为：我们没有把民主加以制度化、法律化和已经制定的法律又没有权威，从而使党和国家难于防止“文革”的发动与发展。邓小平更明确地指出：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。……斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生。他虽然认识到这一点，但是由于没有在实际上解决领导制度问题以及其他一些原因，仍然导致了‘文化大革命’的十年浩劫。这个教训是极其深刻的。”[186]十年“文革”从反面给我们以血的教训，使我们得到一个深刻的结论：为了保障人民权利，巩固民主制度非有法律的制度不可。《决议》指出：“必须巩固人民民主专政，完善国家的宪法和法律并使之成为任何人都必须严格遵守的不可侵犯的力量，使社会主义法制成为维护人民权利，保障生产秩序、工作秩序、生活秩序，制裁犯罪行为，打击阶级敌人破坏活动的强大武器。”这是避免党和国家犯类似“文革”那样的错误的根本措施，也是保证人民权利不受侵犯的根本措施。十年的权利发展就是从这一点上起步的。

第一，保障人民的民主自由权利在规范意义上已成为党和国家生活的主要内容。

十一届三中全会公报指出：“宪法规定的公民权利，必须坚决保障，任何人不得侵犯。”1979年《中共中央坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》指出，必须坚决依据法律正当程序保护公民的各种自由权利，“严禁公、检、法以外的任何机关和个人，捕人押人，私设公堂，搜查抄家，限制人身自由和侵犯人民的正当权益。也不允许以各种理由，指令公安、检察机关违反刑法规定的法律界限和刑事诉讼法规定的司法程序，滥行捕人抓人；……严禁公、检、法机关以侮辱人格、变相体罚、刑讯逼供等非法手段对待违法犯罪人员或被拘留、逮捕、羁押人员。”十三大政治报告也针对时有发生的“侵犯群众权利的现象”，要求“必须抓紧制定新闻出版、结社、集会游行等法律，建立人民申诉制度，使宪法规定的公民权利和自由得到保障，同时依法制止滥用权利和自由的行为”。1982年宪法的制定与颁布，标志着权利发展进入了新的时期。1982年宪法不仅扩大了权利的内容，增加了规定权利的条文，而且其规定也是从现实性出发的。对有些非规定不可的，宪法就坚决规定。如公民在法律面前一律平等的原则，1954年宪法曾经对此有所规定，后来遭到不应有的批判，但实践证明此原则是正确的，宪法就坚决加以恢复。能做到的就规定，能做到什么程度就规定什么程度。如关于劳动权的规定，国家根据我国目前生产力发展水平及其相应的、以公有制为基础的多种经济结构并存的状况，规定国家通过各种途径来创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并且规定在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。而目前还做不到的就不作规定，如宪法没有规定“迁徙自由”就属这种情况。还有权衡利弊，不宜规定的，就不规定，如关于罢工自由就是根据我国实际情况而被取消的。

第二，保障人民的平等权是新时期权利发展的主旋律之一。

“权利平等”即“法律平等”的理想，是我国宪法和法律追求的目标之一。新时期伊始，党和国家总结过去的经验与教训提出了加强法律平等的重要性。党的十一届三中全会公报表示：党和国家“要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权”。1979年《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》中规定：一方面，对于法律“必须坚持法律面前人人平等的原则，绝不允许有不受法律约束的特殊公民。绝不允许有凌驾于法律之上的特权”；另一方面，“无论被控告者社会政治地位、社会成分和政治历史有什么不同，无论被控告者是否犯罪或是否属于敌我矛盾，在应用法律上必须一律平等，这就是在法律面前人人平等”。1980年8月，由中央政治局讨论通过的邓小平《党和国家领导制度的改革》的讲话中，要求从思想上和制度上克服特权和特殊化，指出：“公民在法律和制度面前人人平等”，不仅“人人有依法规定的平等权利和义务”，而且“谁也不能犯法，不管谁犯了法，都要由公安机关依法侦查，司法机关依法办理，任何人都不许干扰法律的实施，任何犯了法的人都不能逍遥法外”[187]。应该说，十年中党和国家为了实现公民权利平等即法律平等已做了大量工作，成效是显著的。

第三，一系列法律的制定与颁布构成了权利保障的内在机制。

从党的十一届三中全会到1988年，全国各级各类立法机关制定颁布的法律、法规和条例等约有1770件。全国人民代表大会及常委会制定颁布的法律约80件，修改、补充的法律及有关决定58件；国务院制定颁布的行政法规约550件；各省、自治区、直辖市制定颁布的地方性法规1081件。其中，行政法制的建设与完善，《行政诉讼法》和《民法通则》的颁行与实施，为权利的实现提供了手段和途径。在新中国成立初期，我国就开始了行政法制的建设。在这一时期，我国已建立了行政监察制度和公民控告国家机关及工作人员违法失职行为的制度。随着1954年宪法的颁布，行政法制建设已初具规模，但从1957年“反右”斗争开始，一直到1978年，行政法制的建设出现过倒退、徘徊和停滞；党的十一届三中全会以后，行政法制的建设进入了大发展时期。从1983年开始，围绕着改革政府机构，转变政府职能；建立公务员制度；确立行政立法，保障有法可依；完善行政执法，保障依法行政，建立行政司法，保障公正行政；加强行政法制监护，完善制约机制等一系列问题，进行了大规模的行政立法工作，[188]从权力运行的层面上，为公民权利的行使和实现提供了法律的保障机制。

“行政机关能不能作为被告，行政机关的行为侵犯了行政管理相对人的合法权益，造成了相对人的损失，相对人能否诉诸法律，请求法院撤销行政机关的行为，责成行政机关赔偿相对人的损失？这是衡量一个国家民主与法治程度的一个标志。”[189]同样，“民”能否“告官”，这也是衡量一个国家的权利享有的真实程度的一个标志。我国1982年《宪法》第41条规定：

中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，

有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

这一规定为我国建立行政诉讼制度提供了宪法根据。1989年4月4日第七届全国人民代表大会二次会议正式通过了《中华人民共和国行政诉讼法》并于同日以《中华人民共和国主席令》的形式公布。《行政诉讼法》的颁布，预示着我国几千年封建专制社会形成的官贵民贱，官可以任意治民、民不敢不服的那种官民关系以及反映在人们头脑中的相应观念将为官民之间平等的权利义务关系及其人们对于官民关系的新观念所代替。商品经济的发展，使人们具有了并发现了自身的利益、自身的人格和自身的价值，同时，法律对官民权利义务关系的确定，为人们提供了保护自身人格和价值的武器。商品经济和法治的相互作用相互促进，必然导致真正民主政治的实行和民主政治的发展。人们有了自己的利益，有了维护自己利益的观念和法律保障，就必然要求参政，就必然关心政治对自己利益的影响和通过各种参政途径去改善这种影响。商品经济、法治和民主政治是中国文明和振兴的希望所在，而行政诉讼制度在中国的建立和发展，正是和这个希望相联系着的。[190]

权利的十年发展所取得的成就是辉煌的，并非一语数言能够说清楚的。而且法制护卫下的权利发展已渗透到社会的方方面面，并非本篇所能言尽的。如律师制度的建立与完善、权利观念意识的增加都是有目共睹的。

然而，毋庸讳言，影响权利发展、权利真正实现的因素仍然存在。其中，“官与民”的法律不平等现象尤为突出。执法留有“特区”，司法上“刑不上大夫”乃至“刑不上大夫之子女”，同罪不同罚以及“官当”之类违反法律平等的做法，已引起人们的强烈不满。据1989年2月18日《中国商报》报导：1986年轰动全国的进口毛豆案，涉及全国18个省市，主要责任在广东，但被捕法办的仅西安市油脂公司副经理一人。西安市油脂公司职工说：“全国的法律难道不一样，为何处理宽松尺度如此悬殊，这太不公平了。”实际上，诸多的腐败现象都是通过“特权”的形式表现出来的。

十年的发展，权利始终都是在诸多关系中生长发育的：法律与权力，权力与权利；执政党的地位与宪法权威，党的领导与公民权利；政策、法律与权利；群众运动与权利……。对这些关系的思考，实际上就是对权利如何发展的思考，这些关系在许多方面都构成了中国权利发展、权利价值的实在形态。

第四章　权利·正义

没有真正的正义，也就不可能有真正的权利。凡有权利根据的一切都是正义的；凡非正义的一切都不可能是有权利根据的。

——奥古斯丁

权利和正义，是伦理学、法学共同关心的一个核心问题。伦理学研究善与恶、正义与非正义，自不待言。法学也曾被罗马法学家界定为“关于正义和非正义的科学”。对这一界定，人们不是没有争议，但只要我们不囿于规范主义法学的视野，就必须承认法学也关系到正义或公理这一事实。一种法学如果不关注正义，那么它是没有什么生命力的。

深信正义力量的人们，赞美这样一条道德公理：“即使世界毁灭，正义依旧永存。”一位哲学家说得好：“正义是人类灵魂中最纯朴之物，社会中最根本之物，观念中最神圣之物，民众最热烈要求之物。”但正义似乎有一张变幻莫测的脸，使人们无法透视其深深隐藏的秘密。而且，它像一尊多面神，人们站在不同的角度，看到的是不同的面孔。所以，纯粹法学说的创始人凯尔逊写道：

自古以来，什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义的问题，不知有多少人流了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪，不知有多少杰出思想家，从柏拉图到康德，绞尽了脑汁；可是现在和过去一样，问题依然未获解决。[191]

在本书中，我们主要联系权利问题来分析社会主义“正义”在权利方面的含义和意义，从而为权利奠定其道德基础。根据从权利确认到实现的发展过程，我们试图提出三种权利正义：承认权利的正义、分配权利的正义、保护权利的正义，并讨论与此相关的法律正义问题。

一、承认权利的正义

正义的一个基本含义，就是每个人都享有某些不可缺少的权利和自由。实现这种正义，是开明、进步的社会制度的重要职责。如果一种社会制度不能做到这一点，那么它就无公正可言。

在词源上，西方文字中的“法”，如法语Droit、德语Recht、西班牙语Derecho等，都兼有法、公正（公道）、权利等含义。这些词的渊源拉丁语Jus具有“法律”和“因法律而产生之权利”的双重含义，它源自iustum（正义）而不是iussum（命令）。而中国古代儒家所讲的“义”，据有的学者解释，不仅仅只具有一种抽象的道德含义，即道义上的正当，而且含有权利的概念：“义是人在给予、决定取舍等行为中必须遵循的准则，它决定和界定了每个人的权利。”[192]

在关于“正义”的学说史上，许多哲学家和伦理学家都不断揭示和强调正义观念与权利观念之间的内在联系。康德认为，法律正义就是最大限度的个人自由。他在《道德形而上学》和《法的形而上学原理》中说：正义是与普遍法则相契合的，每个人的行为自由能够和所有其他人的自由并行不悖。密尔指出：公正的本质即是“权利”（right），“凡有权利的场合，都是公正的问题，不是仁德的问题”，“公正观念的本质，即个人权利观念”。[193]和康德一样，斯宾塞认为同正义观念相联系的最高价值只能是自由，因为他从生物进化论和自然选择（生存竞争）论出发，相信世界上最根本的东西乃个人能力的自由发挥。而罗尔斯的被列入“经典之林”的《正义论》，倾尽全力探讨的恰恰是社会基本结构在分配基本的权利和义务、决定社会合理的利益或负担之划分方面的正义问题，即有关公民的政治权利和社会、经济利益的分配原则。这就使《正义论》成为一部名副其实的《权利论》。

事实上，任何一种真正关心人、尊重人并强调人的主体性的伦理学和法学，都无法回避“承认权利的正义”问题，正如任何一种法哲学都无法回避法与道德、法与正义之类的问题一样。康德、密尔、斯宾塞、罗尔斯这样一些卓越的思想家，在自己的理论体系中，以各自不同的方式肯定和阐释了“承认权利的正义”。而马克思主义伦理学和法学，则是通过社会主义人道主义原则的确立来完成这种肯定和阐释的。

人道主义是一个引起无数纷争和论战的问题。什么是人道主义？人道主义是世界观、历史观还是道德原则？对历史上各种人道主义思潮应如何认识和评价？人道主义在马克思主义理论体系中应占有什么样的地位？对诸如此类的问题，人们往往是你见其仁，我见其智，各说不一。我们无意介入这些纷争与论战之中，只想着重指出两点：（1）人道主义的一个中心思想或主导精神是肯定人的主体地位，强调人的价值，维护人的尊严和权利。资产阶级以法权为中心的人道主义构成其“法学世界观”，正如德国资产阶级启蒙思想家赫尔德所说的那样，人道主义思想包括“人权”“人的尊严”等。社会主义人道主义也是如此：“这种社会主义的人道主义，从伦理方面体现出社会主义国家、社会主义社会对绝大多数人民的权利、利益、人格的尊重和关心。”[194]“人权问题是人道主义问题的一个具体内容，革命人道主义当然也包括无产阶级人权。”[195]我国宪法宣布公民享有各种平等的自由和权利，正是对这种人道主义原则的弘扬。（2）人道主义是人类道德发展的轨迹与趋势之一。恩格斯说过，文化史上的每一个进步都是人的自由的发展。这意味着道德进步的标准之一，就是人道主义因素的增长及其普遍化。在这个意义上，人道主义的发展与权利正义的进步之间具有亲缘关系。

从人道主义发展的历史来看，人道主义主要是通过批判和否定神道（天道）、王道（奴役、专制）和兽道来树立人的尊严、弘扬人的权利、实现人的价值的。也就是说，神道、王道和兽道使“动物的东西成为人的东西，而人的东西成为动物的东西”[196]。而人道主义则相反，它力求使人走出“动物世界”，使应该属于人的东西成为人的东西。

神道的典型形态是盛行于欧洲中世纪的一整套正统教义。根据这套“只准用一个声音说话”的教义，上帝是尽善尽美、无所不能、至高无上的主宰，而人是“上帝的玩偶”和臣仆，人必须绝对服从上帝，正如马克思所说，“基督教的社会原则颂扬怯懦、自卑、自甘屈辱、顺从驯服，总之，颂扬愚民的各种特点”。[197]所以这套教义是否定人和反人道主义的。18世纪法国杰出的无神论者霍尔巴赫曾一针见血地揭露神道的反人性：“当谈到神或神仆的时候，人道就不合适了。”肆意横行了几个世纪的所谓“宗教法庭”，正是神道的一个缩影。[198]因此，当欧洲人开始发现“人”的时候，必然要攻击这种神道。对神道的攻击，主要来自两个方面：人文主义和异教。人文主义作为发现、肯定和高扬人的新思想体系，宣传、阐释“人为万物之灵”的道理：彼得拉克认为，“人应当认识自己”；但丁说，“人的高贵，超过了天使的高贵”；莎士比亚称赞人是“宇宙的精华，万物的灵长”。于是，人高于神，人权高于神权。异教则提出了权利平等的要求：“当亚当挖地而夏娃纺织的时候，那么谁又是老爷呢？”质言之，“它要求在教区成员间恢复原始基督教的平等关系，并且承认此种关系也是市民社会的准则。它从‘上帝儿女的平等’推论到市民社会的平等，甚至已经多少推论到财产的平等。它要求农民和贵族平等，平民和城市贵族及特权市民平等，它要求取消徭役、地租、捐税、特权，它要求至少消除那些最不堪忍受的财富差别……”[199]这种平等要求后来发展成为资产阶级的“法律面前一律平等”的口号和原则。这两个方面的攻击表明，当谈到人或人道的时候，神道就不合适了。

神道的世俗形式就是推行专制和奴役的王道（皇道）。王道也具有反人道的性质：“专制制度必然具有兽性，并和人性是不相容的。”[200]因为它通过至高无上的皇权和壁垒森严的等级制，一手消灭了人的自由权利，另一手消灭了人的平等权利。而人道主义则与此截然相反，它把人的平等的自由权利视为人的价值的体现，视为人的尊严的象征；它认为把人从神道和王道中解放出来，并赋予人以广泛、平等的自由权利，是人类解放的一个历史阶段和重要形式。对此，我们将在下一章第一节中进一步加以分析。

人是狼还是羊，人的本性是恶还是善？这是自从人们提出“认识你自己”以来一直困扰哲学和人学的悬案。有人相信“人对人像狼一样”，有人相信人皆能成为圣人君子，也有人相信人既是狼又是羊。在这一问题上，哲学上的思辨和伦理学上的论证，也许永远不会终结。但现实一点说，兽性似乎总是人无法摆脱的伴随物。“人来源于动物界这一事实已经决定人永远不能完全摆脱兽性，所以问题永远只能在于摆脱得多些或少些，在于兽性或人性的程度上的差异。”[201]时下生活中也有各种反人道的现象，如一些人对他人肆意进行残忍的人格侮辱和肉体或心灵的摧残，杀婴，虐待老人，欺负弱者、残疾者。这些都涉及人的权利问题。正因为如此，提倡和高扬人道主义才显得十分必要。

总之，人道主义（包括社会主义人道主义）反对贬低人的价值、损害人的尊严，反对任意剥夺或不合理限制人的平等的自由权利。它的精义在于确立人的广泛、平等的自由权利。因此，它不仅开启了一种新的道德风尚，而且为现代权利体系，尤其是人权提供了学理根据。

承认权利的正义，在“道德权利”这一概念中进一步获得了肯定，因而，我们在这里需要谈及“道德权利”问题。

人类对一切问题争论不休的本性，同样在“道德权利”问题上表现出来。边沁等人断言，法律权利是唯一存在的权利，而道义上的权利这个概念则是“胡言乱语”，是“源自其他隐喻的隐喻”。在中国人的伦理学和法学中，“道德权利”这个词一般也是不存在的。绝大多数伦理学著述认为道德只讲义务，不讲权利。法学界一种颇为流行的观点也认为，权利是法的范畴，而道德从不把权利一词“写进”自己的规范之中，因为它没有权利这个范畴。但许多持相反意见的人们，把道德权利视为一种实实在在的权利，而不是一种虚构的权利。近代自然法学说的早期代言人格老秀斯在《战争与和平法》中说：权利是和人有联系的一种道德的特性。随后，洛克主张，道德上的权利和义务优先于法律权利，政府有责任通过法律实施之。19世纪法国著名哲学家、空想社会主义者皮埃尔·勒鲁认为，权利包括宗教权利、道德权利和公民的政治权利。边沁的同胞格林针对边沁的观点说：权利不是法律的产物，权利是与道德相关的权利。密尔提出的公正观念中有一种道德的公正，即维护任何人按道德权利应得的东西。英国当代法理学家D。罗伊德在《法律的理念》（1964年）中认为，“权利”寓有道德上的意义，这在“法律”一词代表道德上“正当”的许多欧洲言语中表现得尤为清楚。现代一些伦理学著作也提出了“道德权利”问题，如美国著名伦理学家弗兰克纳主张，伦理学“不仅应该对义务的理论而且也应该对道德权利的理论作一概略的叙述”。他进一步认为，伦理学“向我们指出我们的义务的理论也将向我们指出我们的权利。……因此，权利论绝大部分是和义务与责任相对应的，并且是基于同样的普遍原则的。”[202]诺兰等学者把价值与权利的关系看作伦理学的基本现实问题。他们从道德上界定权利：“权利是对某种可达到的条件的要求，这种条件是个人及其社会为更好地生活所必需的。如果某种东西是好生活中可得且必不可少的因素，那么得到它就是一个人的权利。无论什么东西，只要它对好生活而言是必须的、有价值的，都可以被看作一种权利。”[203]还有一些学者把“权利”定义为“人们通过法律、道德或传统所应有的东西”。国内也有学者提出了“道德权利”这个马克思主义伦理学的基本范畴。[204]

在马克思看来，把权利归结为法律的产物，在权利与法律权利之间画等号，不过是法学家的主观臆断。权利是人在社会生活中享有的权利，是对人的肯定和对人的利益的承认，而不仅仅是法律对人在法律关系中的主体资格的确立。在一个尊重和高扬人的社会里，通过权利方式实现对人的肯定是全面的。所谓“全面”有两层含义：一层含义是对人的各种需要、利益和要求即广泛、充分权利的肯定；另一层含义是在道德、法律、习惯和宗教等具有约束性力量的行为规范中完成上述肯定。这一方面使人的权利普遍化，另一方面使普遍化的权利通过道德、法律、习惯和宗教等形式表现出来，并相应地形成道德权利、法律权利、习惯权利和宗教权利等权利形态。

“道德权利”（moralrights），在本质上是肯定人、解放人和促进入自由、全面发展的道德方式。我们已经看到，社会主义社会把人道主义原则作为调整道德关系的基本原则之一。道德权利正是这种原则的体现。因为这种原则意味着，只要社会要求个人过上一种有助于个人和社会发展的健康的道德生活，社会就不能不为实现这一道德目标提供一定的条件，而个人权利就是这种条件的必要部分。

历史上的各种道德学说，往往强调或着力探讨道德律令（禁令）和道德义务。其实，在其背后，也隐含着人的道德权利问题。如各种道德的一些共通禁令：勿杀人、勿偷盗、勿淫乱、勿说谎、勿辱人等，应该说都是以存在某种道德权利为前提的。“勿杀人”相对于人的生命权，“勿偷盗”相对于财产权，“勿淫乱”相对于婚姻权，“勿说谎”“勿辱人”相对于人的人身权、荣誉权和人格尊严等。这种对应关系说明，道德律令可以成为肯定权利的否定形式，每一种权利也都可由一个道德律令来加以保护。而从道德义务方面来说，没有道德权利相对应的道德义务，也是不可思议的。否认“道德权利”的人们，似乎忘记了马克思关于权利义务关系的著名教导：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”马克思的这一至理名言，绝非单纯针对法律上的权利义务关系，它同样也适用于道德、习惯、宗教等领域的权利义务关系。况且，法律上的权利和义务，不过渊源于道德上的善与恶、正义与非正义、可为与不可为（不应为）的观念。假如道德领域只存有道德义务，那么法律上的权利就失去了起码的道德基础，而变成了一种纯粹形式上的无生命力的东西。只有扎根于道德的沃土之中，法律权利才能成为不畏酷暑严寒的常青松柏。

当然，道德权利不能与法律权利混为一谈。法律权利只是确认了一部分道德权利，因而，道德权利并非都直接受法律的保护。道德权利的实现，一方面需要依靠个人的正义感，另一方面需要依靠国家和社会的正义行为，包括合乎善和正义之目的的权力活动。道德权利与法律权利有时也会发生矛盾：道德权利与法律要求相悖，法律权利与道德要求相悖。这就是说：“从法律上看是不允许的事，从道德上看却可以是允许的。……从道德上看是不允许的事情，从法律上看却是允许的；一个极其严重地违反了正义的道德义务的人却可以还严格地保持着不超越法律的界限。”[205]如受法律保护的签订合同的自由致使合同的条款损害正义；而一个处于饥饿中的人未经同意就挪用属于别人的东西，并非不正义，但构成违法。这种矛盾使人们有时处于一种两难的境地：在法律上有权利做的事情，应受到道德法庭的谴责；在道德上有权利实施的行为，则应受到法律的惩罚。一个社会如何克服这种矛盾，或者在什么限度内允许这种矛盾合理存在，是有待于进一步研究的问题。

二、分配权利的正义

分配权利的正义，是权利正义中最为复杂且至为重要的问题。自从文明史起始以来，任何一种社会制度都承认一定的人的权利，但并非任何社会制度都是正义的，原因就在于这些社会制度不一定都遵循分配权利的正义原则。只要对权利的分配是非正义的，那么对权利的承认也就无正义可言，进而，对这些权利的保护也就谈不上什么正义性。所以，分配权利的正义乃权利正义的核心。

分配权利的正义，就是平等。它是历史发展的产物。正如恩格斯指出：“平等是正义的表现，是完善的政治制度或社会制度的原则，这一观念完全是历史地产生的。”[206]

在西方思想史和权利史上，古希腊人最早表达了平等的理想。一些哲学家和剧作家从人的本性出发，提出了平等要求。欧里庇得斯在剧作《腓尼基少女》中借伊俄卡斯达之口说：“平等，它是人类的自然法则”，“上天注定平等是人的本分，权力和命运由她分配”。雄辩家阿尔西达马深受赞赏的名言是：“上帝使人人生而自由，而自然则从未使任何人成为奴隶。”[207]如果说这些平等理想只是一种道德信念，那么，梭伦和伯里克利作为古雅典的著名政治家，则倡导政治法律领域的平等。梭伦改革的目的就在于“保护双方（贵族和平民），不让任何一方不公正地占居优势”，制定法律也是“无贵无贱，一视同仁”。伯里克利则把法律平等视为民主政治的三大原则之一（另两个原则是“自由”和“法制”）。随后，亚里士多德较为系统地阐述了分配权利的正义原则。他认为，正义主要有“分配的正义”（亦称“几何的正义”）和“报偿的正义”（亦称“算术的正义”）两种。正义，即是某些事物的“平等”（均等）的观念，他说：“所谓‘公正’，它的真实含义，主要在于‘平等’。”而在分配正义方面，他所谓的平等就是按照公民的价值和美德来分配政治权利，他指出：“政治权利的分配必须以人们对于构成城邦各要素的贡献的大小为依据。”“品德当然也应该是要求政治权利的正当依据。”而谁的相貌较好或谁的身体较高，他并不能要求一份较大的政治权利；同样，“有些人捷足，另些人滞缓；这不能据为增减政治权利的理由”[208]。由于政治权利是公民才享有的权利，所以，亚里士多德的平等，并非指人人平等，而是指公民平等。因于此，他为奴隶制度辩护，并主张男人支配女人是自然的、必要的。因而，他的平等观念，按美国法学家博登海默的说法，“同其社会等级的观点和承认特权的观点是相一致的”[209]。亚里士多德的平等观，在后希腊时代就受到了一些人的非难。这些人认为，所有的人，甚至奴隶、异邦人和蛮族，都应当是平等的。如早期斯多葛派宣布，希腊人和野蛮人、上等人和普通人、奴隶和自由人、富人和穷人，都是平等的，人与人之间唯一的本质区别就是有智慧的人和愚蠢的人之间的区别，也就是上帝可以引导的人和上帝必须拉着走的人之间的区别。后期的珀尼西厄斯也持有同样的看法。这些观点对罗马法和罗马法学起了巨大影响，以至于史家们说：关于权利分配的平等正义的实现，是罗马法的最后胜利。德国法学家鲁道夫·施塔姆勒认为：“这就是罗马古典法学家的普遍意义；这是他们的永恒价值。”[210]

但是，在法律制度中，古希腊、古罗马社会的平等，只不过是公民平等，而不是人的平等。妇女受丈夫（夫权）的奴役，子女受父亲（父权）的控制，是那些社会的通则。更有甚者，查士丁尼钦定《法学阶梯》规定：“一切奴隶的地位没有任何差别”，但奴隶是自由人财产的一部分。对此，恩格斯曾作了精辟的论述：

在最古的自发的公社中，最多只谈得上公社成员之间的平等权利，妇女、奴隶和外地人自然不在此列。在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民（指广义而言），都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯。在罗马帝国时期，所有这些区别，除自由民和奴隶的区别外，都逐渐消失了；这样，至少对自由民来说产生了私人的平等，在这种平等的基础上罗马法发展起来了，它是我们所知道的以私有制为基础的法律的最完备形式。但是只要自由民和奴隶之间的对立还存在，就谈不上从一般人的平等得出的法律结论。[211]

欧洲中世纪同中国封建社会一样，实行的是封建等级特权制度。各种特权，如贵族免税权、个别等级的政治特权、地方特权、行会特权等等，在任何时候和任何地方严重束缚或阻碍着工场手工业、贸易的自由发展。这就是说，在封建等级特权制度之下，“无论在哪里，道路都不是自由通行的，对资产阶级竞争者来说机会都不是平等的——而自由通行和机会平等是首要的和愈益迫切的要求”[212]。即“大规模的贸易，特别是国际贸易，尤其是世界贸易，要求有自由的、在行动上不受限制的商品所有者，他们作为商品所有者来说是有平等权利的，他们根据对他们来说全都平等的（至少在各该当地是平等的）权利进行交换”[213]。因此，市民阶级或资产阶级为了工业和商业的利益提出了通过消除封建不平等来确立权利平等的要求。资产阶级思想家们在资产阶级政权建立前后，不断地表达和高扬了这种平等要求。如洛克说，平等“即每一个人对其天然的自由所享有的平等权利”；卢梭认为，“每个人都生而自由、平等”；孟德斯鸠把平等视为“共和政体的灵魂”；斯宾塞则断言：“平等的自由是一条根本的法律。”同时，市民阶级的平等要求也必须为广大农民要求同样的平等权利，或有无产阶级的平等要求相伴随。恩格斯说得好：

资产阶级的平等要求，也有无产阶级的平等要求伴随着。……无产阶级抓住了资产阶级的话柄：平等应当不仅是表面的，不仅在国家的领域中实行，它还应当是实际的，还应当在社会的、经济的领域中实行。尤其是从法国资产阶级自大革命开始把公民的平等提到首位以来，法国无产阶级就针锋相对地提出社会的、经济的平等的要求，这种平等成了法国无产阶级所特有的战斗口号。[214]

在资本主义平等史上，资产阶级首先通过各种政治法律文件（美国《独立宣言》、法国《人权宣言》及各国宪法等）废除了封建政治特权，并宣布平等权是一种重要的人权。但18、19世纪西方人流行的平等观念，主要是指白种男人的公民权、政治权利的平等。这种观念既不包括妇女和黑人（或其他少数民族）所应享有的平等权利，也几乎不涉及社会、经济和文化领域的权利平等问题。直到20世纪，平等思想才有了进一步扩大，一方面它扩大到妇女、黑人乃至儿童身上，另一方面它扩大到社会、经济和文化生活领域。如英国历史学家马歇尔把英国的平等史描述为：“18世纪的公民权平等，19世纪的政治平等，20世纪的社会平等。”这种扩大主要是工人阶级、妇女和黑人不断展开各种民权运动和人权斗争的结果。同时，这种扩大也预示了人类平等史发展的主要趋势和走向。

西方学者，尤其是近代启蒙思想家，大都继承了古代希腊人关于平等的人性论观点，认为平等是人性本身的要求，是“天赋人权”的组成部分。对此，美国哲学家阿德勒总结道：“如果全人类在他们共同的人性方面不平等，如果他们不是平等地具有做人的尊严，那么，他们就没有权利享有条件平等。”这样，有的人生来就是奴隶。但是，这种理论是错误的。正确的答案应该是：“作为人，我们都是平等的——平等的人并且具有平等的人性。在人性上，没有一个人比另一个多或少。一个人所赋有的尊严不同于事物的属性，它在程度上是没有差异的。全人类的平等是指他们都平等地具有做人的尊严。”阿德勒还从生物学方面论证说：所有的人都具有一些同样的物种特性，所以全人类在他们共同的人性方面是平等的。[215]20世纪的一些理论家通过揭示人类平等感的心理根源，进一步阐述和发展了上述观点。如美国法学家博登海默认为：平等的“根源之一乃是人类希望得到尊重的欲望。当那些认为自己同他人是平等的人却在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种卑微感，亦即产生一种他们的人格与共同的人性遭到侵损的感觉。促进法律朝平等方向发展的力量乃是人类不愿受他人统治的欲望。……为阶级解放、种族解放以及女性解放而进行的斗争——这些斗争在法律史上占有一席显著地位，恰是这一心理事实的证明”[216]。除人性论观点之外，孟德斯鸠关于平等的论述也值得注意。孟德斯鸠说，在民主政体之下，“真正的平等是国家的灵魂”，而不平等则是致乱之源。他指出：一个国家“有两个主要的致乱之源，一个是治者与被治者之间存在着过度的不平等，一个是统治团体成员之间也有同样的不平等”。他谈到“奴隶众多的危险”：这些奴隶“看到了别人的安全受到法律的保障，而自己的安全却没有保障；……时时看到自由人，而自己却没有自由，没有一种情况更使人感到和牲畜所处的状态相近似了。这种人自然就是社会的敌人，如果他们的人数多了，那就太危险了”。这说明，“在法律没有预防的地方，不平等便会乘隙而入，而共和国也就完了”。[217]所以，只有实现了真正的平等，才能保持社会的长期稳定。

马克思和恩格斯认为，平等的最终根源是商品经济。在他们看来，如果说“特权”是中世纪的生产方式在政治上的表现，那么“权利”“平等”则是资本主义生产方式在政治上的表现。马克思说过：“商品是天然的平等派。”恩格斯也曾指出：“由于竞争——这个自由商品生产者的基本交往形式——是平等化的最大创造者，因此法律面前的平等便成了资产阶级的决战口号。”[218]这些阐释比西方学者关于平等的学说远为科学和深刻。

平等，作为一个多形概念，具有多种不同的含义。最一般也最为流行的解释是：“当一个事物和另一个事物相互平等时，它在某一方面不比另一事物多，也不比另一事物少。当它们不平等时，它们之间的不平等性就在于在某一方面，一个事物多而另一个事物却少；或者，一个事物高级而另一个事物却低级。”[219]就人的权利而言，权利的平等分配，意味着一个人的权利既不比别人多也不比别人少，既不比别人高级也不比别人低级。但这里所谓的“人”在不同情况下所指对象各不相同。因于此，平等往往是不同层次的平等。（1）所有的人都应具有某些平等的权利。在这个层次上，“平等的命题是说不应该存在任何特权”（恩格斯语）。所谓“特权”是对人分别赋予各异的权利，即把人按其种族、肤色、信仰、性别、社会身份、财产状况、教育程度等而划分为不同的群体（阶级、阶层、集团等），从而使之享有不同的权利。这就导致了各种严重的不平等，如男女不平等、种族不平等、富人和穷人不平等。所以，从平等正义的角度来说，“特权”是不公正的，令人憎恶的，因而，“特权的发明乃是一种可悲的发明”（西耶斯语）。正是基于这种认识，近现代各国的人权宣言、宪法和国际人权公约几乎一致地确认：人权“不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解，国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”（1948年12月《世界人权宣言》第2条）。这就是说，禁止“差别对待”，已成为近现代各国和国际社会公认的分配权利的基本原则。（2）禁止“差别对待”并非说对所有的人，在所有的权利分配上都坚持平等原则。不同年龄、性别或阶层的人，所享有的权利有时并不完全相同。儿童与成年人在政治权利（如选举权）和劳动权利（如就业权）方面就不平等，如在就业权上，各国的通例一般是禁止使用童工。男性公民和女性公民在劳动权利方面也有某些不同，如我国劳动法规定妇女享有特殊劳动保护的权利。我国《残疾人保障法》，也赋予残疾人以某些正常人所未享受的权利。在这些领域，平等是指法律视为相同类别的人（儿童、妇女、残疾人），法律以相同的方式来对待，即赋予这些相同类别的人以相同的权利。而在不同类别的人（儿童与成年人、妇女与男人、残疾人与正常人）之间，权利的分配则不能不考虑一定的合理的差别。尽管这种差别事实上表现了某种程度的不平等，但从根本上说，它并不违背平等原则。正如日本法学家、东京大学教授阿部照哉所言：“毫无差别对待往往会变成假平等，反之，即使有差别对待，如果这个差别对待具有合理根据的话，那么，就可以视为合理的差别对待，并不违反平等的原则。”[220]

现代社会强调权利的平等分配，但这种平等不可能是绝对的或极端的平等。这不仅是因为“任何权利都是把同一标准应用在不同的人身上，应用在事实上各不相同、各不同等的人身上，因而‘平等权利’就是不平等，就是不公平”[221]。而且是由于“要建立真正的平等却很困难，所以在这方面，要达到百分之百准确，不一定总是合适”[222]。在平等的历史上，平等总是伴随着某种不平等。不平等的情形如下：

自然的不平等是人生来就具有的不平等，如身高的不平等，天资的不平等。人为的不平等是一定社会环境、社会制度造成的不平等。这种不平等既有合理的，也有不合理的。合理的不平等如上文所述不同类别的人享有某些不同的权利。至于不平等的“合理”的根据及限度如何，许多思想家和学者进行了许多探索，但仍未获得共识。孟德斯鸠主张：民主政体中的一切不平等应当“以平等的原则为依据”。罗尔斯在《正义论》中认为，“一种机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会”，同时，“一种不够平等的自由必须可以为那些拥有较少自由的公民所接受”。不合理的不平等主要是因“差别对待”而形成的特权，尤其是政治特权。由帝王造成的不平等，就是典型的不合理的不平等。在权利分配的过程中，平等原则所要反对的也就是不合理的不平等，并使合理的不平等更趋合理。

不惟如是，权利平等作为法律上分配权利的正义原则，在法律实施的过程中，既可能形成事实上的平等，也可能形成事实上的不平等。在历史上，法律上的平等或不平等与事实上的平等或不平等的关系，可能出现四种状态：（1）法律上和事实上都不平等；（2）法律上和事实上都平等；（3）法律上平等而事实上不平等；（4）事实上平等而法律上不平等。在现代社会，（2）、（3）两种状态是较为普遍的现象。

自从平等被视为分配权利的正义原则以来，人类文明史和法律史一直贯穿着为实现真正的平等而进行的各种斗争。古雅典和古罗马的平民反抗贵族特权，目的就在于获得平等的参政权。资产阶级革命旨在打破封建专制和等级特权对工业和商业自由发展的束缚，确立（至少在形式上确立）所有人的平等地位。19世纪之后的一系列工人运动、妇女运动和黑人民权运动，也大都是高举平等大旗反对西方实在法中的不平等规定。社会主义者也力图实现其理想的平等原则。这说明，一部平等史，就是使平等的“神话”不断变成现实的历史。

但是，在很大程度上，平等仍然是一个“神话”。为平等而斗争的历史并未完结。

三、保护权利的正义

不论是道德权利，还是法律权利，都需要人们精心保护。没有这种保护，权利就会成为一现的昙花或法律橱窗的装饰品。因此，我们在讨论了“承认权利的正义”和“分配权利的正义”之后，提出了“保护权利的正义”问题。

在古往今来的各种道德中，劝善抑恶和扬善惩恶是个永恒的主题。“切勿作恶”似乎成为首要的律令。中国古语说：“勿因恶小而为之，莫因善小而不为”；并要求“己所不欲，忽施于人”。《圣经》中指示上帝的信徒：“你们要求善，不要求恶……要恶恶好善，在城门口秉公行义。”“唯愿公平如大水滚滚，愿公义如江河滔滔。”古犹太教主张：对人公道；不害人；憎恨不义；避开一切不法的利益。诸如此类的道德律令的中心思想，就是保护人们权利的正义感。

保护权利的正义，首先意味着人们坚持和维护自己的正当权利。德国伦理学家弗里德里希·包尔生曾提出这样的问题：“保护自己的权利只是个人爱好问题而不是一条正义的律令吗？”原始基督教认为，对践踏正当权利的行为不可以用合法手段加以制止和抵抗。福音书中说：“我告诉你们，你们不要抗恶。无论谁打了你的右脸，把左脸也转过来由他打；有人想要告你，要拿你的里衣，连外衣也由他拿去；有人强逼你走一里路，你就同他走二里。”[223]这种伦理观尤其对诉讼充满了厌恶和疑惧，尽管在事实上基督教徒们有时也诉诸法律来保卫自己，惩罚邪恶。福音书常常警告教徒们不要去诉诸法律，不要去审判，而要宽恕侵害人们权利的人并爱自己的敌人。圣徒保罗就说过：“你们去互相告状，这已经是你们的大错了。为什么不情愿受欺呢？为什么不情愿吃亏呢？”[224]马基雅弗利就这些教义评论道：“基督教的教义使人成为软弱的羔羊，以供那些暴君享用。”中国孔圣人仁义道德的美境之一，也是“无讼”：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎。”[225]但保护自己权利的思想，也同样古老。马克思主义理论家拉法格说，正义思想的起源之一，就是报复的渴望，即“以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打”。这是野蛮人个人自卫和自我保护的行为。而近现代的正义观则要求把人们保护自己的正当权利，视为正义的律令。斯宾塞所注重的人们的正义感，首先在于人们对自己的权利有很强烈的感觉，这样的人们对他人的权利也有同样强烈的感觉。因此，一个人对自己的权利没有正义感，对别人的权利也会缺乏正义感。耶林和包尔生也都认为，法律制度和权利体系的力量取决于每个人把自己的权利视为普遍权利的代表，从而保护个人自己的权利也就是保护普遍权利。包尔生有一段精彩的论述：

谁如果允许别人干预他的权利而不作法律上的抵抗，他就在这个范围内削弱了社会建立起来以抵抗非正义的屏障。每一个非正义的行为不仅是针对着我的，而且是针对着整个法律制度的，如果允许它不受惩罚，法律制度抵抗非正义的力量就会削弱。温厚的或怯懦的屈从会引起非正义行为的重复发生和对这种行为的仿效；它也引诱着那些本来由于害怕惩罚而不敢行为不轨的人们去作恶，从而危及他人的权利。一个法律社会就像一道堤坝。对于社会的义务要求人们注意每一道细小的裂缝并制止它的延伸。所以，在抵抗非正义的汹涌洪水的堤坝上，负责自己所管辖的这一段，就是说在自己的权利范围内使它不出现裂缝，这也是每一个成员的义务。[226]

这就是说，社会成员保护自己的权利，并不仅仅是在维护自己的生存和发展的条件，而且是在维护整个社会的利益、法律和正义，维护他人的权利。

近现代的道德规范和法律制度，在许多方面已经弘扬了“保护自己的权利就是正义”的精神。在道德上，每个人既要“勿作恶”，也要反对作恶，包括反对别人对自己的作恶行为。在法律中，当一个人的人身和其他权利正在遭受不法侵害时，法律允许其为保护自己的权利而反击不法侵害行为，即允许“正当防卫”。“正当防卫”就是一个人捍卫自己权利的一种防卫性权利。此外，通过诉讼来保护自己的权利，排除行使权利的障碍，恢复自己的权利或得到法律上的补偿，也被看成天经地义和最合乎正义的事情。

一些伦理学家认为，正义要求人们保护自己的权利，但这种保护并不是说要斤斤计较、绝对地坚持自己的权利。如包尔生说，在道德上，“尊重和保护权利的义务必须以公平和宽宏的要求来补充。公平要求我们自愿地放弃我们无疑地拥有正式权利的要求和行为，以便使我们的利益的发展不致给他人的利益带来相对来说比较大的损害。这不是一个法律要求，而是一个道德要求，……苛刻地坚持自己的权利会违反真正的正义精神”[227]。而宽宏则要求对一些侵犯特定个人的不大重要的正当权利的行为，如一个邻居用轻薄的议论凌辱我，拥挤着一起居住的人们之间在权利上的小小摩擦等，不宜总是严格地坚持自己的权利。在这些情况下，采取宽容的态度，或许有助于坚持和维护那些重要的权利。但是，在公共事务中，人们则不应耻于坚持自己的权利。[228]这些都很有道理。

保护权利的正义，也意味着保护他人的正当权利。一方面，正义的道德禁律禁止人们做侵犯他人正当权利的不义的事情。用亚当·斯密的话来说，“正义的目的在于避免伤害”。在这方面，正义的重要内容是不侵害他人的权利和利益，如不侵害他人的身体、生命、家庭（“扩大的个人生命”）、财产、名誉、自由等等。因此，在道德和法律上，履行自己的义务，不侵犯他人的权利，就是善和正义的美德，否则就是恶德。生活中那些极端自私者，如“只知自爱却不知爱人的人”，“点着别人的房子煮自己的一个鸡蛋”的人，正是需要培养这种美德从而避免恶德。另一方面，正义也要求人们制止对他人权利的非正义行为或侵犯行为的发生，并协助国家司法机关惩治各种侵权行为。包尔生认为，每个人都应具有骑士的气概和美德，以便保护他人的权利不受侵犯。“骑士”的正义在于，即使普遍权利不处于法律的直接保护之下，人们也应该抵制对他人权利的干涉，尤其是抵制干涉没有防御能力的人们（儿童、弱智者、妇女等）的权利的非正义行为。中国人通常所谓“路见不平，拔刀相助”，表现的也是豪侠勇士的正义精神。所以，在法律上，对不法侵害他人人身和其他权利的行为实行正当防卫，乃正义之举。同时，每个人还负有道德和法律上的义务，作为一个举报人、证人为惩治侵权者（尤其是罪犯）效力。

保护他人的正当权利，在某种意义上是增强一个社会维护每个人的权利的正义力量。如果说一个人保护自己的正当权利要求人们把自己的权利看成普遍权利的代表，那么一个人保护他人的正当权利则要求人们把普遍权利看成个人权利的代表。只有保护了普遍权利，每一个人的个人权利才具有强大的保护屏障。进一步言之，侵犯他人权利的非正义行为会导致严重的后果。这种行为不仅破坏或毁灭了遭受非正义对待的那个人的幸福，而且将引起社会冲突，从而使人们产生一种不安全感，使人们生活在恐惧和危险之中。正如包尔生所说：侵犯他人权利的非正义行为“趋向于破坏和平和安全状态，并代之以冲突和不安全的状态”。如果这种非正义行为得不到制止或法律的及时有效的惩处，“已经发生的事情可能在任何时间再次发生；在一个人身上发生的事可能在所有的人身上再度发生”[229]，这就损害了真正的人的生存条件，进而损害个人权利的基础。因此，一个人对另一个人侵犯他人权利的非正义行为进行制止，虽然主要是为了维护社会道德、法律的尊严和实现自己的正义感，但同时也是在保护自己的生存条件和权利基础。

保护他人权利，在一程度上表现了一个国家、社会中人们的正义感和见义勇为的精神。孔子云：“仁者必有勇。”“勇”就在于在必要时敢于挺身而出，为捍卫他人权利而与非正义行为作斗争。而消极避世、明哲保身的人，对他人的权利往往投以冷冰淡漠的眼光。最终，这些人对自己的权利也会冷漠处之。这种人生方式和处世态度，无助于弘扬社会的正义精神，也无助于权利社会的形成和发展。

保护权利的正义，还意味着国家必须运用自己的力量来保卫权利：惩罚反权利的行为；恢复权利主体的合法权利；为权利主体行使权利排除障碍；帮助受害人获得公平的补救或赔偿；等等。国家既然把个人生活和社会发展的一定条件上升为权利，并主要通过法律的方式加以承认，那么它就对这种权利的实现负有义不容辞的保护之责。从其所具有的强制力量来说，国家就是一把剑、一个盾牌，在必要时用来维护个人的权利。历史的经验已经证明，没有国家权力的保护，法律和权利都是软弱无力的。当然，国家权力本身也有可能侵犯个人的正当权利和合法权利，这就要求建立一种完善的法治，预防和纠正国家权力对个人权利的不正当干预。如果一个人所拥有的正当权利和合法权利被他人不合法地用权力加以剥夺或限制，那么不公正问题就产生了。因此，公正问题和国家权力问题也是联系在一起的。英国法学家莫里斯·金斯伯格在《论社会公正》一书中界定“公正”时强调了公正观对权力的意义。他说：“公正观的核心，就是排除独断专行，尤其是排除独断专行的权力。”这种公正观使合法性的发展具有巨大的重要性，并随之涌现出法律统治即法治的观念。而这正是保护权利所必需的。同时，国家对权利的有力保护，对于形成人们的正义感和见义勇为的精神，也具有重要的积极作用。从文化历史上看，只求自保和活命的消极避世的人生方式和处世态度，是人们缺乏法律保护的产物，是人权得不到保障的社会的存在物。一只乌龟是靠自己坚硬、厚实的甲壳来保护自己的，而缺乏法律保护的人们则只有依赖于消极避世这一方式才能求生和活命。一位作家不无道理地说：在个人权利没有保障的时候，人类自我保护的本能告诉人们，消极避世是个人权利的最好的宪法保证。由此可见，一个国家对个人权利没有有效的保护，社会成员保护自己权利和他人权利的正义感是难以形成起来的。这也意味着，国家权力对权利的保护，构成了“保护权利的正义”的核心问题。

四、权利正义与法律正义

我们把权利正义和法律正义看作两个紧密相关而又各不相同的范畴，正如“正义的法律”与“法律的正义”、“自由的法律”与“法律的自由”之类的范畴一样。权利正义作为一种社会正义，是法律的价值取向；而法律正义则是法律上所表现的权利正义，或法律对权利正义的实现。当我们把权利正义和法律正义联系起来时，就必须回答这样一些问题：权利正义是法律的准绳和尺度吗？人们应当如何对待不符合权利正义的“实在法”呢？

在法学史上，法律实证主义[230]者之类的人物或者把法律等同于正义，或者把正义和法律分开。《柏拉图对话集》中的人物卡里克勒斯和《理想国》中的人物特拉希马库斯都论证“公道不过是强者的利益”这一命题，其实质就是，只有有权制定法律的人才能决定什么是正义和非正义。罗马帝国时代的一些法学家在为凯撒大帝的专制主义辩护时，把法律视为正义的准绳，从而认为具有法律效力的皇帝的意志代表了公正。而近代以来的实证主义法学家则把法律凌驾于正义之上，把实证法律当成正义的唯一源泉。他们认为，人们所遵循的实证法律无所谓正义或非正义的问题，至于人们的行为是否正义，则要依这种行为的法律性质而定：符合实证法律的行为是正义的；相反，违反实证法律的行为便是非正义的。约翰·奥斯丁指出，实在法与正义的法律无关，而且，只有实在法的制订者才可以为我们确定法律上的正义和非正义的标准。凯尔逊说：“法律与正义，是两个截然不同的概念。有别于正义的法律，是实在法。”因为法律问题“是社会技术的问题，而不是一个道德的问题”。他称其纯粹法学“陈述现存状态的法律，既不称许法律的公正，而予以保护，亦不指责法律的不公正，而予以谴责。它追求着真实的可能的法律，而不是正确的法律。……它拒绝对于实在法，作任何评价”[231]。他认为，如果确实有像正义这样的东西，那么这种正义也不过是忠实地适用一般规则即实在法。

因此，实证主义法学反对用正义来评价和衡量实在法，反对把正义看作立法者的指南。这种学说确实有助于认识作为规范体系或制度结构的实证法律，但它错误地理解了正义和法律之间的关系，从而为国家或主权者不正义地利用法律提供了理论依据。美国学者对此曾作了中肯的评论。哲学家阿德勒指出：“如果有人认为，正义和非正义的行为只能由有权制订本国法律的人来决定，那么，他就不可避免地得出如下结论：在他的国土上实行的法律是不能判别为正义或非正义的。”这就是说：“如果国家法律成了衡量正义的唯一尺度，那么，对于实证法律，人们就没有什么可以用来衡量它的正义性或非正义性。”而这又不可避免地导出另一个结论——强权即公理、正义。这就是绝对权力或专制主义的本质。[232]尽管奥斯丁和其他一些法律实证主义者拒绝承认自己是绝对权力和专制政府的维护者，但他们无论如何也无法回避上述结论。法学家博登海默也针对那些他称之为“不幸”的实证主义法学代表人物说：“如果最有才智的人们认为正义是一个毫无意义的、空想的、不合理的概念，因而放弃探索法律中的正义与公正，那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险。在这种状态中，非理性将压倒理性，黑暗的偏见势力就可能战胜人道主义的理想、战胜善良与仁慈的力量。”[233]

与法律实证主义者持相反观点的自然法学家，一般认为至少存有两种形式的正义：自然正义和法律正义。自然正义主要就是自然法上的正义，即自然法中人的自然权利，如生命、名誉的权利，宗教信仰自由的权利和参与政治生活的权利等等。法律正义则是人为法或实在法上的正义，它根源于并服务于自然正义。这说明，在法律正义之先，就已存在着一定的正义，如尊重人的人格尊严这样一种正义，就先于实在法而存在，法律上的人格权只是实在法对这种正义的确认。孟德斯鸠对此作了具有代表性的表述：“在法律制定之先，就已经有了公道关系的可能性。如果说除了人为法所要求或禁止的东西而外，就无所谓公道不公道的话，那就等于说，在人们还没有画圆圈之前一切半径都是长短不齐的。”[234]由于法律正义只是自然正义的反映，所以自然正义高于法律正义，并约束法律正义。

自然法学家的“自然正义”，其实是作为“正义的司祭”（萨拜因语）的法学发挥其批判性功能的一种武器。在法律文明进化史上，它扮演了革命者的角色。在古代自然法学说对奴隶制进行了猛烈抨击之后，近代自然法学说一方面与“利维坦”国家作斗争，另一方面与神权政治论作斗争，从而为确立个人与国家的公正和合理的关系提供了指南。这就是说，自然法学说虽然并不完全科学，但它是促进人类政治解放的革命学说之一。这与法律实证主义者那种为现存秩序和法律制造合理性的辩护士形象，形成了鲜明的对照。

权利正义，作为先于法律正义而存在的一种社会正义，在社会体系中必须通过一定的强制力量加以维护和实现。这种强制力量包括道德、宗教、习惯和法律。仅就权利正义和法律的关系而言，权利正义需要法律的维护，因此法律是权利正义的表现形式和工具；而法律的主要目的就是尽可能地除暴禁奸，伸张正义，所以权利正义是法律的价值追求。人们乐于引用“正义只有通过良好的法律才能实现”这句名言，就在于它恰当而又简明地概括了上述关系。正是在这种关系中，权利正义成为衡量和评价法律的准绳：一个社会是否存在法律正义，或一种法律是否正义，取决于这个社会或这种法律是否和在多大程度上确认和维护权利正义。

但是，法律史并不就是一部符合权利正义的历史。在权利正义得以成为社会政治结构的重要原则和人类政治解放之前，大部分社会和时代的法律即使在形式上也不具有正义性质。只要我们看一看那些把奴隶当作财产和工具、把人当作动物以及各种等级特权方面的法律，对此就会一目了然。而自近代以来，虽然那些进步的、开明的思想家和政治家开始把权利正义视为人之所以为人的一种标志，并把权利正义视为法律发展的一种精神指南或价值准则，但是法律也并不总是完全符合权利正义的。识别权利正义的艰难性，立法过程的复杂性，一定统治阶级成员的阶级偏见、种族偏见、性别偏见以及为了维护统治秩序而对权利正义的扼杀，都会强烈影响法律对权利正义的反映。如在确认权利的正义方面，近代法国资产阶级在19世纪初中期，取消了劳动者在大革命过程中获得的结社权、罢工权，这就是1791年制定并实施75年之久的禁止罢工、取缔工会组织的《夏勃利尔法》。在分配权利的正义方面，美国长期推行极为不平等的“黑色法典”——南北战争前后的美国南部，各州都制定了奴役黑人的法律：有30个州曾规定黑人与白人结婚为非法，违者处10年以内徒刑。至于妇女的不平等待遇，几乎是19世纪世界各国法律的通例。而在权利的法律保护方面，与权利正义的要求也相去甚远。英国文豪莎士比亚笔下的执法犯法分子安哲鲁的一段自白，似乎早就预言了这种非正义状态：“也有犯罪的人飞黄腾达，也有正直的人负冤含屈；十恶不赦的也许逍遥法外，一时失足的反而铁案难逃。”[235]可见，法律不能等同于正义，体现权利正义的法律与权利正义本身也不能等量齐观。也正是在这个意义上，人们才有可能且有必要运用权利正义来对法律及法律正义进行评价。

马克思和恩格斯既坚决反对法律实证主义的形而上学方法，也坚决摒弃自然法学说对权利正义的唯心主义解释，而认为必须依据科学的即历史唯物主义的正义观来衡量文明史进程中的各种法律制度。因此，他们在对法律史、权利史尤其是资产阶级法律——权利史进行历史评价、阶级本质评价的同时，也进行伦理评价即价值评价或正义评价。如一方面，他们对近代资产阶级国家的一些法典、法令违反权利正义即剥夺和限制公民权利或人权的作法予以无情地批判。1848年，马克思对《法国刑法典》中关于“诬蔑罪”的条款进行分析，说这是一部“用碑铭体写成的政治奴隶制法典”，因为“帝国时代及其整个精细的专制制度都在这些条文中反映出来了”。[236]1849年，马克思严厉批评了德国的俱乐部法、招贴法和出版法三个法案，说这三个法案是“最残酷的法律，达到了暴戾恣睢和背信弃义的顶点”。这三个法案粗暴地践踏了人权，尤其是出版法，极其恶劣地剥夺了私人交谈的自由。马克思揭露说：

新法案则企图把在私人谈话中、在自己房屋中、在自己家庭中、在私人通信中所发表的任何意见都置于警察局和检察机关的监督之下并加以惩治，——也就是说，新法案企图组织最卑鄙的无孔不入的特务活动。……普鲁士的家长立宪制的监视和惩罚竟推广到了私人生活，推广到了私人生活中最忌讳的领域——甚至连野蛮人也认为是不可侵犯的家庭关系的领域。[237]

马克思在批判1848年法兰西共和国宪法时也一针见血地指出：“这个宪法里包含了原则，——细节留待将来再说，而在这些细节里重新恢复了无耻的暴政！”[238]在这部宪法中，各种自由都穿上了宪法制服而成为不可侵犯的人权，但除了它包含有自己的对立面（“在一般词句中标榜自由，在附带条件中废除自由”），在它头顶上还有一位任意取消它的总统——这位总统“是一种神权的体现者”，并“具有王权的一切特性”。因此，这部宪法本身就葬送了自己宣称的不可侵犯的人权。而事实也恰恰是这样：1851年当选为总统的路易·波拿巴的三角帽就把这部宪法“碰倒了”[239]。总而言之，马克思认为这些法律都肆无忌惮地践踏了权利正义，从而撕下了披在这些法律上的“公正”的美丽外衣。另一方面，他们对资产阶级法律在反映权利正义方面取得的进展也给予了应有的评价。如马克思认为，林肯关于废除奴隶制度的宣言（《奴隶解放宣言》）“摧毁了旧的美国宪法”，是“联邦成立以来的美国史上最重要的文件”；由于这一文件，“在美国历史和人类历史上，林肯必将与华盛顿齐名！”[240]这些说明，运用权利正义对“实在法”进行价值评价，是马克思主义法律观和权利观的重要组成部分。

不符合权利正义的“实在法”也同其他正义的法律一样，具有强制力量吗？或者说，一定的人们对这种法律有拒绝服从的权利吗？这是一个十分复杂而又难以断然回答的问题。

历史上一些学者坚持任何法律都具有绝对权威的观点。这种观点认为，不论一项法律是否公正或反映权利正义，人们都有服从法律的义务。如博丹在《国家论》中主张：法律具有最高权力和不可侵犯的特性。霍布斯在《利维坦》中说：“法律的效力是绝对的，是至上的，人民只有服从的义务，没有反抗的余地。”边沁在《政府片论》中指出：“在政治方面，人民对于主权者，没有反抗和革命的权力，应无条件地服从。”[241]潘恩也说：“对于一项坏的法律，我一贯主张（也是我身体力行的）遵守，同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，这样做要比强行违犯这条法律来得好；因为违反坏的法律此风一开，也许会削弱法律的力量，并导致对那些好的法律肆意违犯。”[242]对忠于天赋权利与服从法律统治之争的问题，格林作了较为系统的分析，他认为：

天赋权利确实是充分的普遍福利的必要条件，这只能通过解放每一个提供者的能力才能获得；但是，已经得到合法承认的一整套权利也是这种条件，或者可以说它是一整套这样的条件。这里我们可以看到有必要服从法律的统治。我们决不可为了部分而牺牲几乎是整体；我们决不可为了给这个体系增添一项新的因素而冒引起社会动乱和侵犯现存权利体系的危险。[243]

这种种观点，都强调维护法律的绝对权威，但其条件和目的都不相同。博丹和边沁基于绝对主权论，霍布斯旨在维护专制主义，潘恩提出了服从坏法律的条件：尽可能证明这项法律的坏处从而促使立法者废除之；而格林则是在法律已经确认整套权利的情形下看到服从法律统治的必要性。因此，问题显然超出了上述学者所论的“必须服从法律”这一命题。更重要的问题在于，服从某些与权利正义相抵触的实在法，事实上不仅会使不正义的东西长存，而且会使不正义的力量泛滥。所以，一些学者站在正义论的角度来思考这一问题。

从正义论的角度来说，许多人不赞同博丹、霍布斯等人所阐述的思想。一些人认为非正义的“实在法”不是法律，或只是名义上的法律，因此人们无需遵守。西塞罗指出：根本非正义的法律不具有法律的性质，如一条规定独裁者可以，甚至不通过审判就可以任意处死一个他想处死的无辜公民的法律，理所当然不配被称为法律，而只能称为强盗的规则。奥古斯丁和托马斯·阿奎那认为，不公道的法律不能称之为法律，因为这种法律不具有法律的性质而只有暴力的性质。马布利写道：“不公正的法律，不管是以什么名义出现的，比无知的巫医的致命草药之难于成为救命良药还难于成为法律。”[244]马里旦断言：“不公正的法律不是法律。”比利时法学家叶·达班说：“每个人都承认，与自然法相矛盾的市民法乃是徒具空名的法律，他们甚至会承认，这样的法律不配称之为法律。”美国法学家朗·富勒则认为，违反自然法和正义的坏法律制度，是“一个根本不宜称为法律制度的东西”，正如无效合同不是合同的一种一样。[245]另一些人主张，非正义的“实在法”虽然属于法律（“恶法”），但人们并没有绝对服从法律的义务。在这种情况下，人们可以采取三种措施表示对“恶法”的拒绝服从。

（1）合法的抗议，如各国宪法中规定公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威、罢工、请愿的自由权利，其重要含义之一，就是人们有权对不正义的法律、法规和判例等，表示抗议，并要求予以修改或纠正。

（2）“非暴力反抗”。罗尔斯曾提出较为系统和典型的“非暴力反抗”的理论。他一方面认为，“当社会基本结构由现状判断是相当正义时，只要不正义法律不超出某种界限，我们就要承认它们具有约束性”。这就是说，“只要某些不正义的法律和政策不超出某种不正义的限度，我们维持正义制度的自然义务就约束我们服从不正义的法律和政策，或至少不运用非法手段来反对它们”。另一方面，他认为，如果出现了明显不正义或严重不正义，那么人们有权采取和平方式反对它或不服从它。罗尔斯着重指出了“非暴力反抗”的三大意义：维护正义，表达对法律的忠诚和促进稳定。他说：虽然按定义它是一种不合法行为，但“具有适当限制和健全判断的非暴力反抗，有助于维护和加强正义制度。通过在忠于法律的范围内反对不正义，它被用来禁止对正义的偏离，并在偏离出现时纠正它们。一种参与正当的非暴力反抗的普遍倾向把稳定性引入一个组织良好的社会中或接近正义的社会中。”[246]罗尔斯的目的在于，在资产阶级法律秩序和正义观念的范围内，确立非暴力反抗的正当性和合理性，从而既维护资本主义制度所追求的正义，又维护资产阶级法律的权威性和稳定性。德沃金在讨论美国公民反对政府的道义权利时也认为，要使人们尊重法律，政府必须区别法律与有秩序的野蛮状态，并承认公民有权利反对这种野蛮状态。如果人们联系到孟德斯鸠在分析因严刑峻法而产生的暴政时所说的两种腐化——人民不遵守法律导致的腐化和人民被法律腐化（后一种腐化是一种无可救药的弊端）——就不难理解罗尔斯和德沃金既要求人们守法又允许人们和平反抗“恶法”（暴政）的近乎“骑墙”的态度。

在实践中，西方国家的公民也时常采用“非暴力反抗”来反对不正义的法律。最典型的莫过于美国废奴主义者和主张种族平等的人们反对“黑色法律”的和平运动。例如，《逃奴引渡法案》要求逃奴必须交还主人，而反对奴隶制的人们却藏匿逃奴。臭名昭著的《吉姆·克罗法案》等法律禁止黑人和白人一起在餐馆用餐；规定黑人不能与白人同坐一个车厢，不能与白人同在一个学校学习；等等。但废奴主义者（包括黑人和白人）就围坐在一起，等候上菜，或外出旅行，或一同学习，以抵制这些实行种族歧视的法律规定。著名的废奴主义者威廉·加里森曾当众烧毁美国宪法副本，以表示反对一项他所说的非正义的法律。此外，现代西方各国赞成人工流产的妇女抵制那些禁止或严格限制人工流产的法律规定，私下进行人工流产，并不断主张人工流产的自由权利，也是“非暴力反抗”的典型事例。

（3）革命。这是反抗“恶法”的极端形式。当合法反抗和“非暴力反抗”不足以促使统治者或立法者修改或废止“恶法”时，人民就有权利通过革命的方式来达到自己的目的。洛克认为，人民拥有通过起义的方式反抗暴政的权利。近代一些重要的政治法律文件，也曾确认“反抗压迫”或“革命”是一项重要的人权。如《独立宣言》宣称：“当一个政府恶贯满盈、倒行逆施、一贯地奉行那一个目标，显然是企图把人民抑压在绝对专制主义的淫威之下时，人民就有这种权利，人民就有这种义务，来推翻那样的政府”，以恢复他们自己的权利。《人权宣言》把“反抗压迫”视为“自然的、不可消灭的人权”。法国1793年《宪法》进一步规定：“反抗压迫乃是另一些人权的当然结果。”“当政府违反人民的权利时，对于人民及一部分人民而论，起义就是最神圣的权利。”在资产阶级国家和法治政府建立起来之后，资产者就很少提到“革命权”了，但在反对封建专制主义及其非正义的封建法律体系的过程中，革命无疑起了决定性的作用。而且，“革命权”的口号又被工人阶级用来对付资产阶级了。

马克思主义认为，工人阶级为争取自身解放而反对资产阶级的斗争，一方面从根本上不可能在资产阶级法律范围内进行；另一方面又需要利用在一程度上符合权利正义的一些资产阶级法律来准备条件。因此，工人阶级也必须反对资产阶级制订的非正义的法律，并在必要时用革命方式砸碎这些法律，从而推动权利正义的历史进程。如在法国大革命胜利之后不久，劳动者的罢工权、结社权、集会权就被资产者剥夺了；1848年革命的失败，又使工人阶级享有的权利被资产者抢走了；1850年的《选举法》剥夺了工人阶级的选举权，集会权被资产阶级垄断了，出版自由也在完善的“禁口律”的压迫下消失了。这样，法国的工人阶级被迫在政治运动中反抗那些剥夺其权利的非正义法律，以便使自己重新获得这些权利，在德国，1878年的《反社会党人非常法》，使德国工人党处于非法地位，“并被剥夺了其他德国人表面上可以享受的一切政治权利”，警察对该党的党员为所欲为：

在搜查违禁出版物的借口下，他们的妻子和女儿受到最无礼和野蛮的对待。至于他们本身，警察可以随时加以逮捕，一星期一星期地拘押，非要在监狱里呆上几个月才被释放。警察发明了刑法典中所没有的新罪名，而滥用刑法典已经到了无以复加的地步。……从1879年10月到1880年10月一年内，单单在普鲁士，因叛国罪、叛逆罪、侮辱皇帝罪等被捕入狱的就不下1108人，因政治诽谤罪、侮辱俾斯麦或诬蔑政府等罪而被捕入狱的不下10094人。

恩格斯就此指出：“那些被剥夺了自卫的一切合法手段的人，总有一天会采取非法手段的，没有人能指责他们。”[247]而工人阶级的革命之所以必须摧毁资产阶级法制，是因为那时资产阶级法制从根本上就是不正义的法制。

恩格斯还说过：在某些特殊情况下，工人阶级还必须反抗封建复辟和暴政，以保存资产阶级的共和政府，“使工人阶级仍然有可能得到某种程度的个人自由和社会自由”。他说：法国在路易·波拿巴统治的18年间，“出版受到限制，集会和结社的权利被剥夺，工人阶级从而失去了互相联系和组织起来的一切手段”。这就是说：“任何君主制的复辟必然会带来暴力的统治、对各种社会自由和个人权利的压制，而这正是工人阶级应当力求避免的。”[248]而对这种暴力的统治和对权利正义的践踏，工人阶级必须起来反抗君主们的“恶法”。恩格斯的这一思想说明，工人阶级在解放自身和全人类的过程中，应当高度重视权利正义实现的问题。

从西方近现代权利史的进程来看，权利正义的实现，在许多方面是工人阶级和其他各社会阶层斗争的结果：工人运动几乎成为西方各国民权运动的主流；美国黑人和废奴主义者反种族歧视、抗暴和争取平等权利的斗争，包括对“黑色法典”的合法抗议与“非暴力反抗”，逐步迫使美国法律确认黑人和白人的平等权利，这是美国法律史和权利史的重要线索；而各国的女权运动则不断为妇女争得与男子平等的法律地位和社会地位。如果工人阶级和社会各界不具有反抗非正义法律的权利（道义权利和合法权利），那么，资产阶级国家是不会轻易地在法律上确认并保护某些权利正义的。因为权利正义在本质上就不是通过布施和捐赠而获得并实现的。

的确，在一个追求民主的国家和公正、开明的社会中，权利正义的实现，对于法律而言，不能不是一个十分重要的问题，因此，违背权利正义的“恶法”的存在，也就成为一件严峻的事情。就拿人格尊严来说，人格尊严作为权利正义的重要内容，先于任何“实在法”而存在，即任何社会条件下任何人的人格尊严都不是法律赋予的，即使是奴隶，也有权关心自己的人格尊严和人权。由于人格尊严是人作为人的标志之一，所以“实在法”不得侵犯和剥夺任何人的人格尊严。人们也没有任何理由证明，哪一种社会公共利益、公共安全和社会道德的维护，需要通过法律去损害这种人格尊严才能实现。奴隶制之所以是非正义的、不人道的和邪恶的，就是因为这种制度扼杀了奴隶的人格尊严，而奴隶解放（奴隶成为自由人）的实质就在于它恢复了奴隶的人格尊严。因而，人格尊严是一切人权和公民权的基础，人权和公民权是人格尊严的派生物。这就决定了任何力求实现权利正义的法律制度，都必须奠基于对人格尊严的尊重。如在国际人权法领域，联合国宪章要求各国本着“人格尊严与价值”的信念行事。《世界人权宣言》（1948年）承认“人人固有尊严”和人人在尊严上平等。《经济、社会、文化权利国际盟约》（1966年）宣告“此种权利源于天赋人格尊严”，并特别规定：“自由被剥夺之人，应受合于人道及尊重其天赋人格尊严之待遇。”此外，关于战俘、难民诸方面的公约也贯穿了人格尊严的信念。这种信念对一国国内人权和公民权来说，也是至关重要的。正因为如此，奥地利著名法学家阿·菲德罗斯在1970年出版的《自然法》一书中说：“人格尊严决非空洞无物的陈词滥调，它是有着丰富内涵的法哲学的基本概念。”如果一项法律严重蔑视这种人格尊严，人们是否应当服从这项法律呢？答案似乎是否定的。早在古希腊时代，就已形成了人格尊严优于国家的思想，柏拉图在《法律篇》中主张，任何人都没有必要服从那种“导致人伦丧失”的国家秩序。中国古代孟子也提出暴君放伐论：“闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。”杀无道昏君乃正义之举。利用国家权力强迫人们服从这类法律，不就是要求人们放弃自己的人格尊严而使其成为动物或人形机器吗？[249]不就是剥夺作为生产工具和财产的奴隶通过解放斗争而成为人的权利吗？而在事实上，南非的种族歧视法制，不断遭到深受国际社会正义力量支持的黑人运动的反抗，并受到国际公正舆论的广泛谴责，不正说明不服从非正义的法律是正义的行动吗？

但是，即使是在把权利正义视为基本的价值取向的社会中，政治原则和法律体系也不能不维护一定的秩序，而人们反抗非正义的法律，对社会秩序自然会产生消极的影响。所以，罗尔斯说：“诉诸非暴力反抗有一定的危险性。”潘恩和格林正是看到并力求避免这种危险性，因而论证服从法律包括坏法律的必要性。虽然罗尔斯的下述看法在理论上有它的道理，但实际的情形可能会有所不同：“只要在公民的正义观中有一种充分有效的一致性，并且诉诸非暴力反抗的条件受到尊重，我们就不会有出现无政府状态的危险。”[250]由于文化传统、政治原则及公民素质的差异，各国往往会作出不同的抉择；或允许（默认）拒绝服从非正义的法律，或强制推行非正义的法律。

然而，一个民主的社会，确实应当提供一套合法的机制和手段，使人们在不严重损害社会秩序的条件下，对各种法律包括看来不公正的法律表达自己的不同意见，以便于立法者了解民意并在必要时对不公正的法律予以修正。这对于权利正义有秩序的实现来说，是必不可少的。

第五章　权利·国家·权力·民主

一个不平凡的人对待平凡的人，要比对他自己以及同他一样的人更温和，这不仅是出于礼貌，——这简直是他的义务。

——尼采

当人们走出抽象的伦理层面考察权利，就不难发现，一定的国家形态、权力结构、政治制度等往往直接制约着一定社会的应有权利体系和确认、实现这种权利体系的机制。这说明，人们要拨开笼罩在“权利”周身的种种迷雾，就不得不进入权利和政治的相关领域，对权利的政治问题或与权利相关的政治问题进行一番探视。

一、政治解放：从“非人”到“人”

马克思说：“任何一种解放都是把人的世界和人的关系还给人自己。”“德国唯一实际可能的解放是从宣布人本身是人的最高本质这个理论出发的解放。”[251]人的解放的目的在于使作为整体的人类和作为个体的个人摆脱一切外在的束缚，使其成为自身的主宰，成为“自由人”。而权利史和自由史可以说是人类解放史的重要组成部分。

人类解放主要有政治解放和经济解放。它们代表了人类解放的不同形式和历程。马克思在分析社会形态的演进时指出：古代社会以“人的依赖关系”为本质特征，它表现为“人的限制即个人受他人限制的那种规定性”；近现代商品经济社会是“物的依赖性”占统治地位的社会，这种社会按商品法则使人在抽象的、形式的意义上获得了独立性或享有更多的自由，而人所受的限制则表现为“物的限制即个人受不以他为转移并独立存在的关系的限制”；未来新型社会则要求实现“自由的个性”，即“建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上的自由个性”。[252]这种社会形态的转换，也就是人类的解放。摆脱“人的依赖关系”而进入“物的依赖性”，属于“政治解放”；而从“物的依赖性”进入“自由的个性”，则属于“经济解放”。只有完成了政治解放进而完成经济解放，人类才能获得完全、彻底的解放。其中，政治解放是经济解放的前提，正如列宁所说：“无产阶级要争取经济上的解放，就必须争得一定的政治权利。”[253]这里，我们着重分析政治解放的问题。

政治解放既包括国家的解放，也包括个人的解放。马克思指出：“政治解放的限度首先就表现在：即使人还没有真正摆脱某种限制，国家也可以摆脱这种限制，即使人还不是自由人，国家也可以成为共和国。”“人是通过国家的中介摆脱某种限制而得到政治解放。”[254]这两种解放的直接产物就是民主（共和国）和人权。对于这一点，马克思进一步分析道：为什么市民社会的成员的权利称为人权呢？“这个事实应该用什么来解释呢？只有用政治国家和市民社会的关系，政治解放的本质来解释。”[255]

在“人的依赖关系”阶段，国家制度主要是专制制度，同时伴以各种形式的神权、族权、夫权和家长权。这些制度的本质就是“非人化”，即把人不当人。卢梭揭露说：封建政治制度是“那种使人类屈辱并使‘人’这个名称丧失尊严的、既罪恶而又荒谬的政府制度”[256]。马克思更尖锐地批判了专制制度的“非人”性质：“专制制度的唯一原则就是轻视人类，使人不成其为人”，“专制君主总是把人看得很下贱”，“君主政体的原则总的说来就是轻视人，蔑视人，使人不成其为人”。因此，“哪里君主制的原则占优势，哪里的人就占少数；哪里君主制的原则是天经地义的，哪里就根本没有人了”[257]。在这里我们看不到人，看不到独立的、自由的人，看到的只是一个非人的“动物世界”。在这一世界中，权利（如果说有的话）关系一方面表现为“特权”，另一方面表现为“无权”；一方面表现为“自由”，另一方面表现为“奴役”。如封建所有制主要由特权构成，君与臣、父与子、夫与妻、男与女、长与幼、尊与卑、主与奴等关系全都浸润在特权之中。血缘宗族、人身奴役（依附）、王权和神权主义以及“吃人”的伦理道德，成为自由的枷锁，束缚和压迫着除君王（教皇）之外的所有人。人们的人格尊严也丧失殆尽。英国君主查理一世曾一语道破此中玄机：“只要有权，没有法律可以造出一条法律来。我不知道在英国有什么人能使他的生命以及任何可称为他自己的东西安然无恙而不受侵犯。”[258]这种政治上的奴役，不仅毁灭政治上的权利和自由，而且毁灭了民事上的权利和自由。因为只要统治者对臣民的生命、人身和财产有不受约束的任意处置权，那么不管人们宣称权利和自由多么神圣和“自然”，这种权利和自由就仍然毫无保障。因而，从近现代权利学说上讲，专制主义和等级制的罪恶，就在于剥夺和践踏了人的尊严、人的自由和人的平等权利。

因此，政治解放不能不表现为民主制的建立和人权的勃兴。民主制不仅解放了国家，使国家制度从专制走向共和制，而且解放了个人，使个人摆脱奴隶和臣民的地位而成为公民，成为人。“在民主制中，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在；在这里人的存在就是法律，而在国家制度的其他形式中，人却是法律规定的存在。民主制的基本特点就是这样。”“在君主制中是国家制度的人民；在民主制中则是人民的国家制度。……国家制度在这里表现出它的本来面目，即人的自由产物。”[259]可见，民主和人权乃二而一、二而一的问题。而且，没有一种完善的民主制，或者没有一种承认以人的尊严和平等的个性自由为核心的人权，“政治解放”是很难加以论定的。

近代欧洲人的政治解放，主要就是指从中世纪神权、皇权和特权的桎梏中解放出来。至少在形式上，这种解放的核心乃是对人的信仰和对先前人类“动物史”的否定。它表现为西方历史的一系列巨大进步：（1）人文文化对人的重新发现；（2）民主制的建立；（3）公民的概念取代了臣民的概念，“公民”的准则成为一系列社会生活和民主政治生活准则中一个重要的组成部分；（4）自由、财产权、安全等“自然权利”作为人的一种存在形式在法律上得以确认和保护；（5）政治上的平等，即国家宣布出身、等级、文化程度和职业等为非政治的差别，以废除政治等级特权制度，并宣布每个人都平等享有一切权利和自由。但是，近代西方的政治解放具有不可避免的局限性：即使是在政治领域，在法律形式上，它也没有完全实现对人的全面肯定；人的异化现象还普遍存在，以至于当尼采说“上帝死了”之后，人们又在问：“人是不是也死了？”

无产阶级的根本使命，就是彻底解放全人类，包括彻底解放自己。“政治解放”也是无产阶级实现自身解放的第一步，这不仅是说无产阶级应当站在政治解放的高度来看待资本主义已经初步实现但又不完善的从“非人”到“人”的过程，看待西方社会的权利和自由，而且意味着无产阶级在建立新型的社会制度时，必须扬弃资产阶级抽象的、形式上的政治解放，克服其所具有的局限性，从而实现真正的政治解放，即真正的民主制和真正的人权。同时，在我国特定的历史条件下，无产阶级还必须最终完成扫除封建专制和等级特权余毒的重任，这也是真正的政治解放所绝对必需的。这就是说，无产阶级必须“推翻那些使人成为受屈辱、被奴役、被遗弃和被蔑视的东西的一切关系”，以便建立新型的“民主社会”和“权利社会”，即在民主制的基础上形成和发展一种充分、广泛和平等的社会主义权利体系。

政治解放是一个历史的过程。一场推翻旧政权的革命，争得了民主，赢得了共和国，也确认了人权，这无疑在政治解放的道路上迈出了关键的一步，但它并不表明政治解放的终结或彻底的政治解放的完成。事实上，政治解放总是与现代国家的政治发展和政治改革分不开的。民主制的进一步完善，权利和自由（尤其是政治领域的权利和自由）的进一步扩大，都可以看作走向彻底的政治解放的步骤。就此而言，不仅“政治革命”是一种政治解放，而且“政治改革”也具有政治解放的性质。也正是在这个意义上，现代社会的权利和自由与国家的义务、权力的合理合法运行和民主制的进步都是兴衰与共、息息相通的。

二、确认和保障权利：国家的义务

1979年在意大利举行的权利社会学国际学术讨论会，着重探讨了“权利、国家和政权”问题。意大利卡利亚里大学权利社会学教授V。费拉里特别强调：当前学者和政治家都十分关注这一问题。

上述学术倾向，只是权利学说史的一个缩影。在过去的年代里，尽管很少有一种国家学说或政治哲学把国家与权利的相关性问题视为中心论题，但也很少有一种国家学说不努力关注这一论题。同样，权利学说对此也不会漠不关心。因为从近代以来，人类生活，包括权利的实际运行，表现出了越来越依赖国家的倾向，从而，国家也就愈益负有更多的义务来确保一定的社会存有一种合理的权利体系。

从亚里士多德提出“人是天生的政治动物”的著名论断开始，许多种国家学说都很重视人或公民与国家之间的关系。历史上那些杰出的政治哲学家倾心尽智地对这一关系进行阐释，或者微言大义，或者系统演绎。越来越多的学者进一步探讨：人或公民在国家中的地位，人或公民相对于国家的某种独立性，国家对人或公民的生活和行为所能施加的合理限制。其中，人或公民所应享有的权利和国家对此应尽的义务这类问题，也获得了不同的理论表现形式。在所有各具形态和特色的西方政治哲学中，卢梭、黑格尔的国家学说和洛克的国家学说，对后生学者和政治家理解权利与国家的关系，最具有影响力，而洛克学说的影响尤为显著和深远。

卢梭在《社会契约论》中深刻地阐述了人生而自由平等的自然权利学说，这使他同洛克一样成为契约论权利观的大师。但他又认为，国家是一切权利的基础，因为“国家对它的成员而言，是他们全部财产的主人”。国家有权通过一定的干预确立和实现经济平等，国家也有权强迫公民实现“自由”。这种凌驾于公民权利和自由之上的国家，享有“支配它的各个成员的绝对权力”。所以，他站在捍卫国家的立场上，批评洛克和孟德斯鸠等人的个人权利论。然而，卢梭的国家观和权利观在后来的政治实践中引发了严重后果，以至于英国哲学家伯特兰·罗素严厉地说：“希特勒是卢梭的产物。”这种说法自然有过偏失妥之处，但卢梭的国家学说和权利学说确实隐含着可能具有巨大危险性的内在矛盾：作为权利基础的国家最终成为权利的任意的主宰，也就是说，保证所有人自由平等的神圣权利的国家最终却使这些权利“无往不在枷锁之中”。随之，卢梭走向了自己的反面。这是卢梭的悲剧，但又绝不仅仅是卢梭的悲剧。

卢梭的国家学说，以“国家神圣论”的形式在黑格尔神秘的哲学体系中积淀下来。《法哲学原理》一书所阐扬的国家学说，被黑格尔国家学说的批评者和反对者指责为“不是在科学园地而是在奴颜卑膝下成长起来的”。其实，早在1802年，黑格尔就开始其终生反对自然法权国家理论的斗争，《法哲学原理》不过是这种斗争的哲学肯定。黑格尔坚持非个人本位的国家概念，这一概念认为，国家高于个人，相对于个人，国家才是最终目的，国家才具有真正的价值；个人应服从国家，“正如这个最终目的对单个人具有最高权利一样，成为国家成员是单个人的最高义务”，因为没有一个公民是属于他自己的，他们全都属于国家。因此，个人的权利和自由，只有在个人成为国家的一分子并对国家尽其所应尽的义务时，才有可能实现。同时，国家的目的不在于保证权利，如果把国家的使命“规定为保证和保护所有权和个人自由，那末单个人本身的利益，就成为这些人结合的最后目的。由此产生的结果是，成为国家成员是任意的事”[260]。而黑格尔恰恰认为人既然生来具有社会性，他成为国家成员就不是任意的事情。此外，国家可以不受任何道德的约束，当然也就不受公民权利和自由的约束。黑格尔认识到在个人权利与社会义务之间存在尖锐的冲突，主张个人权利无条件地服从于社会义务。这种种观点和主张使他走上了“深信国家的神圣性”的道路，这种神秘主义给他带来了多少具有些悲剧性的结局。如他宣告个人的独立性无效；容许作为社会道德最高表现的国家不受任何道德上的约束；主张“国家独特的无限权力”，这种权力必须体现在君主身上，正如世界的精神体现在拿破仑皇帝身上一样。[261]黑格尔在其悲剧性上对卢梭的重复，又一次使人们对他们所倡导的国家学说和解决权利与国家关系的原则深表疑惧。

洛克在一种完全不同的价值基础上思考权利与国家之间的关系。他认为，人们为了克服自然状态下保障其自然权利所存在的缺陷而建立了国家或政府，其目的在于实现“人民的和平、安全和公众福利”。所谓“公众福利”即指公众享有的平等、自由及其他基于自然法所享有的权利。他尤其强调，“政治社会的首要目的是保护财产”。因此，一方面，国家的基本义务是在和平和安全的前提下保障人与公民的各项权利和自由；另一方面，为符合上述目的，必须避免“使用绝对的专断权力，或不以确定的、经常有效的法律进行统治”，如立法权“对于人民的生命和财产不是、并且也不可能是绝对地专断的”。[262]在这里，洛克主张国家享有一定权力和行使这些权力的目的都在于促进人权的实现和发展，从而把国家视为保障人权的工具。这种国家学说和权利学说，在那些标志着人类历史新纪元的伟大文献中得到了充分的肯定和表达。美国《独立宣言》庄严地宣布并昭告：人人生而平等，并享有“某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利，为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府”。以“旧制度死亡证明书”闻名于世并千古不朽的法国《人权宣言》宣告：“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。”随后，许多西方国家的宪法或宪法性法律文件也相继确认了这些学说，从而使洛克的理论成为人们分析权利与国家关系的主导思路。

社会主义国家学说是按照马克思主义国家观建立起来的。这种学说通常把国家界定为阶级统治的工具，界定为执行社会产生的某些共同职能的政治-社会公共机构，即一定的政权体系和行政管理体系。由于众所周知的原因，在论及国家职能或国家义务时，这种学说主要强调国家在对敌专政、防御外来侵略及组织经济文化发展（主要是社会主义国家）诸方面的基本责任，而对国家尤其是近现代国家在民主和权利发展方面所应承担的重大义务，则长期未予重视。这种国家义务理论既不完全符合马克思、恩格斯等人的有关论述，也与社会主义民主宪政的价值体系相悖。它使社会主义的历史进程出现了已为人知的挫折和偏误。

恩格斯在论述国家、法律的起源及其职能时说过：国家的基本义务在于维护社会生存和发展的一般条件，如生产和交换的一般条件，这种一般条件的法律形态就是所谓的法定权利和义务。而在历史发展的一定阶段上，随着规定生产者、商人、官吏和公众法定权利和义务的法律的产生，“以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家”也就必然产生出来。[263]恩格斯还指出：文明时代“几乎把一切权利赋予一个阶级，另方面几乎把一切义务推给另一个阶级”，这种文明时代的“秩序”，只能由作为“文明社会的概括”的国家（警察、宪兵队、法院、监狱等）加以维持。[264]从这些意义上说，国家的唯一义务就是保障一定的权利体系的不可侵犯性，并通过强迫人们履行义务来实现权利。马克思和列宁认为，在社会主义阶段，平等的权利对不同等的劳动者来说仍是不平等的权利，“在这里平等的权利按照原则仍然是资产阶级的法权”，但工人阶级的国家必须保卫这种权利，即“保卫劳动的平等和产品分配的平等”，“保卫容许在事实上存在不平等的‘资产阶级权利’”。[265]可见，社会主义国家对权利所负的基本义务，是社会主义国家概念的应有之义。

从社会主义民主宪政方面来看，正如下文所述，这种宪政蕴含着自由、权利等价值观念，即平等的自由和权利是社会主义民主宪政所追求的价值目标。民主宪政的基本模式在于确立国家权力和公民权利的合理分配体系以及调整二者关系的公正原则。在这种体系和原则中，国家权力负有不侵犯并积极保障公民权利的神圣职责。一般而论，一定的民主宪政模式总是体现在一定的宪法（包括其精神、原则及其结构）之中。我国宪法也肯定了一种独特的民主宪政模式。这一模式通过《宪法》第二章（“公民的基本权利和义务”）一方面宣告了中国公民所享有的基本政治权利、社会经济文化权利和各项自由；另一方面在相应条款中规定了国家在实现这些权利方面的基本义务。[266]同时，宪法确认法律至上的法治原则，要求一切国家机关和武装力量都必须遵守宪法和法律，以使国家依法履行其基本义务。不妨说，这也是人民共和国的真正含义。

国家对一种权利体系所承担的基本义务，主要有两个方面：一是通过法律形式对这种权利体系予以确认；二是保障法律化的权利充分而有序地实现。

权利源于国家，还是先于国家而存在？或者，国家在法律上“承认”权利，还是“创造”权利？洛克主张权利（主要是自然的人权）优先于国家的概念。斯宾塞赞同洛克的观点，并特别强调“在法律存在以前就承认了所有权”，他说，国家不是“创造”权利而是“批准”权利。边沁持另一种看法，他的格言是：“严格说来，权利乃是法律的产物”，因此，个人的权利是由国家创造的。伯纳德·鲍桑葵也不承认除国家所赋予的权利以外的任何权利。而格林则认为，权利来自个人的人格和国家的权威，他意识到“权利在存在于国家之中以前，可能在家庭中存在过；一旦国家诞生了并使这些权利有了保证，权利便寓于国家之中，并出自于国家。”[267]

马克思主义权利观认为，经济关系产生出法权关系。一定社会的物质生活条件及其他社会生活条件必须形成一定的利益体系，包括社会利益和个人利益的体系。这种利益体系通过“要求”这一形式表现为“应有（理想）权利”及其相应的义务。恩格斯指出：个人或集体的权利（个人的劳动权和自由权，民族自决权，人民革命权等）“似乎是由于在一定的社会关系结构中个人（集体）的实际地位而得到的自然结果。除任何人的自觉意志外，权利是在社会范围里主体生命活动过程中形成的”[268]。这里形成的“应有权利”既可表现为“道德权利”和“习惯权利”，也可表现为“法律权利”。当法律表现一定的“应有权利”，权利就开始进入国家领域。这时，国家立法所需完成的任务仅仅在于“表述”和“承认”业已存在的“应有权利”——“法律只是事实的公认”。[269]恩格斯还通过历史来说明这一论点：19世纪40-50年代，“东普鲁士农民到处停止服徭役，有些地区，甚至迫使老爷立下字据，放弃占有这种劳动的权利。所以，只要把这种实际情况用法律肯定下来，长期受盘剥的易北河以东的农民，便会成为自由人了”[270]。

权利史的某些重大发展，正是通过国家这个中介，使“应有权利”上升为“法律权利”。1215年英国自由大宪章是第一个向君主阐明国民权利的文件，但“它并没有发明任何新东西”，“这个文件与其说是一部新型的宪法，毋宁说是对英国存在已久的各种自由权利的正式确认”。[271]法国历史学家米涅说：美国在独立的时候曾经发表人权和公民权宣言。事情总是这样开始的：已经摆脱了奴役的人民，甚至在未建立政府时就要宣布自己的权利，以便于在建立政府之后确认这些权利。中国人民在革命战争年代所宣布的人权和公民权，也由人民共和国的宪法和法律予以正式确认。

国家确认权利也意味着国家有义务保障权利。换而言之，国家的重要职能就是保护权利和促进权利的实现。

从历史发展的角度来看，国家对权利所负的保障义务主要有消极义务和积极义务。消极义务是国家对各项自由权利负有不加侵犯和防止（制止）侵犯的义务；积极义务则是国家必须创造条件充分保障各种社会经济文化权利（劳动权、受教育权和健康权等）的实现。近代以来的权利史，从国家的保障义务方面言之，就是从消极义务向积极义务的发展。

国家的消极义务，在以洛克、亚当·斯密等为代表的近代自由主义的国家学说中得到了肯定。这种国家学说主张：“管得最少的政府是最好的政府”，“政府不要干涉个人生活和工商业自由”。也就是说，个人生活由公民自治，工商业领域由“看不见的手”自然地加以调节，而不能由国家进行管理和约束。但是，国家有义务保证个人自由和工商业自由不受侵犯，包括不受国家本身的侵犯。这种学说差不多成为近代政治法律思想的主流：奥伯伦·赫伯特力求把国家限于负责保障人身和财产安全的司法事务；斯宾塞则说，国家只有一种功能，即提供保护，以维护天赋权利。一些学者规定国家保障财产的安全和契约及竞争的自由；另一些学者则主张，国家权力应限于禁止欺诈或欺骗行为，并惩罚破坏契约的行为。总之，“资产者不允许国家干预他们的私人利益，资产者赋予国家的权力的多少只限于为保证他们自身的安全和维护竞争所必需的范围之内”[272]。与此相适应，国家对宪法、法律所确认的人权和公民权负有一种消极的保障义务：（1）国家不得侵犯这些人权和公民权；（2）国家禁止人们干涉他人的合法追求和侵犯他人的权利；（3）国家对侵犯人权和公民权的非法行为予以惩治。

从19世纪末开始，随着工业的发展，商业的繁荣，科学技术的革命，城市人口的扩大，交通、医疗、教育、环境保护等行业的复杂化，各种严重的社会经济问题不断产生和恶化，如社会经济危机、失业、贫困、无知、疾病、无家可归、环境污染、卫生质量下降、道德堕落（卖淫、酗酒、吸毒、懒惰等）和性别与种族等领域的不平等。这种种情势使得大多数公民仅仅依靠国家履行其消极义务无法真正实现各种权利与自由。于是，西方各国在政治学、经济学、哲学、社会学、法学、伦理学乃至文学诸领域内不得不进行国家观和权利观的重大变革。这种变革的方向和主旨在于，国家放弃传统的不干涉主义，从“警察国家”走向“社会国家”或“福利国家”，通过建立完善的社会服务体系和社会福利、救济体系来促进各种权利和自由的正常发展与运行，从而克服近代权利观所带来的流弊。一种新的权利观形成起来了。它不仅强调公民个人在行使其权利和自由时应承担更多的社会责任，而且尤其强调国家负有积极行动的义务，保障公民充分地实现自己的权利和自由。国家不再仅仅是消极的“守夜人”。国家的积极帮助和有效参与，已经成为现代社会权利实现机制的不可缺少乃至主导性的组成部分。尤其是到了20世纪中期之后，人们逐渐在国家的积极义务方面获得了共识。如1942年，英国著名的“贝弗里奇报告”（《社会保险及有关的服务》）把救济贫困的概念由原来的救济贫民变为保障国民的最低生活标准，并认为凡是由于各种原因达不到国民最低生活标准的公民都有权利从社会获得救济。美国前总统罗斯福宣布人类有“不虞匮乏的自由”。美国经济学家西奥博尔德（Theobald）认为，收入保证是每个人的宪法权利，社会对穷人的资助是“穷人的权利”。1970年，美国最高法院在“戈德堡诉凯利”案中说福利救济是一种权利，它对有资格获得者说来具有一种法定权利的性质。一些伦理学家还认为，医疗保健也是每个人都应享有的一项基本权利。既然是一种权利，它就不应是靠个人的支付能力来获取的。而如果离开了国家的积极行动，尤其是有效的制度创设和社会财富的合理分配，那么这些权利显然只能等于零。此外，哲学家杜威指出，一些关于权利和自由方面的社会改革，如废除奴隶买卖，消除对女工和童工的虐待，克服种族歧视和性别歧视，也只有通过政府的积极干预才能实现。

国家对于权利的积极保障义务的生成，带来了宪法的重大变化：现代各国宪法除宣布公民的各种基本权利和自由之外，大都规定国家必须积极创造条件，或通过国家的直接干预，保障健康权、劳动权、个人及家庭发展权、物质帮助权、休息及娱乐权、受教育权、环境权等社会经济文化权利的实现。[273]正如一些法学家指出：“这些权利与政府提供工作机会、学校和医疗设施等的义务之间是相对应的关系。”[274]它的历史意义在于，全面展示了权利与国家之间的双重依赖和双向制约：权利实现的各种必备条件必须依靠国家的积极活动予以提供；现代国家的运转比近代国家更受权利体系的导向和约束。

当然，现代国家并不仅仅负有积极的保障义务，近代国家的消极义务在现代社会依然存在。这两种义务的并存，构成了任何一个现代国家发展和运行的重要特征。

三、权利与权力

政治哲学和权利学说历来面临着一个不可回避的二律背反：权力[275]是保障权利和自由必不可少的力量，但为了切实保障权利和自由又必须限制权力。

在思想史上，“权力”的哑谜性质使许多饱学之士感到困惑和不解。在不同政治哲学家和其他领域的学者那里，权力曾经呈现出各种殊异乃至绝然相反的面孔，甚至在一个思想家或学者身上，也表现出对权力所持的前后矛盾的复杂心态。人们或者把权力视为非正义和罪恶的渊薮，或者把权力看作必需的力量；或者表达对权力的怀疑、恐惧和警惕，或者表达对权力的赞美、神化和崇拜。这种种歧见纷呈的观点和心态，有时并存于同一个时代，有时又互相替代，使权力学说史成为一幅斑驳陆离的画卷。原始基督教把尘世的权力当作“属于魔鬼的骄傲一类的东西”加以否定和谴责，而以一部《神曲》传名后世的但丁在《君主鉴》中则为国家和权力辩护，认为国家和权力是对正义的监护，是安全和福利的保障，所以它是善的。他断言：一个公正的人拥有的权力越大，正义的威力就越能充分发挥。霍布斯把自己的国家或主权权力称为“利维坦”，即“人间的上帝”，并信奉“没有刀剑的契约，只是一纸空文”。稍早，马基亚维利把权力从道德、宗教和形而上学中分离出来，认为权力就是目的，从而使之具有一种独立的价值。博丹也赋予权力即国家主权以一种“绝对的和永久的”性质。但不久，近代民主宪政的思想巨匠们面对着封建皇权和神权所造成的种种巨大罪恶，对政府权力和有组织控制具有一种本能的怀疑和害怕的心理，因而把政府权力和公民权利对立起来，并试图运用公民权利的宪政机制来限制政府权力。差不多与此同时，卢梭和黑格尔这类“公意”论者和国家主义者，又再一次唤起一些人对权力的热情和迷恋。而在经过19世纪末到20世纪初反对自由主义国家观的广泛运动，从而承认国家权力对社会生活进行干预的必要性之后，诋毁国家和权力的学说依然存在，甚至发扬光大，如自然权利学说的复兴和繁盛，集团（集体）权利新学说的崛起和发展——经济学领域的行会社会主义，法学领域的社团法人学说等。[276]

然而，一般地说，除无政府主义者之类的极少数人之外，恐怕没有人完全否定权力的价值及其存在的合理性。马基亚维利主义、卢梭主义和黑格尔主义及其追随者们，自不必说，即使是那些对权力抱有戒备心理的人权论者和权利论者，也不否认权力在权利和自由实现的过程中所具有的价值。如洛克在论述政治社会（权力、政府）的起源和目的时，肯定了这种社会比自然状态更有助于保障人的自然权利。孟德斯鸠通过自己设计的分权制衡的政制来确保政治自由和公民自由。格林则认为，国家凭借其权力对调整权利具有一定的最后决定权；国家及其权力还具有一种最后的道德价值，从而使人们从那里取得了作为实现道德的条件的种种权利。

按照政治的平衡原则，国家义务是与国家完成这种义务的能力相互并存的。当社会指定国家去执行某一项共同职能，如镇压反社会分子，维护法定的权利和义务秩序，抵御外来侵略等等，同时也必须授予国家以相当的权力。恩格斯把国家等同于公共权力，是因为权力是国家的主要象征，也是国家一切职能活动的根本前提。没有权力，国家就不成其为国家，也无法履行自己的义务。因此，近现代各种不同模式的宪政体制，总是力求建立国家义务与国家权力相互协调的原则和方式。这些宪政体制把立法权交给国家，以便于国家确认权利和调整权利。为了使国家有能力防止个人的暴力行为，保护人身自由、生命和财产的安全，控制自由和权利的滥用，以及当法律自由在法律之外为所欲为时采取适当的矫正措施，赋予国家以司法权、刑罚权等也是恰当的和合理的。在现代各国，公民所要求的一项基本自由是解除外部敌人的威胁。相应地，政府的基本义务，是保护其公民不受他国的袭扰和攻击。因此，国家必须有权力来建立强大的国家。此外，国家还必须有权力制定社会经济发展的计划或指导纲要，建立和发展完善的教育、社会保险和医疗保健体系，从而履行其对权利所负的积极义务。所有这些问题，都是现代各种宪政模式必须解决的问题。总而言之，如果一个负有保证权利和自由的义务的国家，因缺乏必要的权力而软弱无能，那么，这种国家就只能“拄着拐杖蹒跚而行”，社会就会陷入恐惧和危险的状态，权利和自由也就失去了一个安全的储藏所。所以，20世纪的理论家，“很少有人把国家设想为自由的敌人。最大多数人的理论出发点是，国家至少在一定程度上既是自由的渊源又是自由的保护者”[277]。

问题在于，权力存在的合理性和必要性，并不能保证一切权力活动都是善举。权力作为国家履行其保障权利的义务的条件和后盾，也可能导致国家对其义务的背离，即权力有时存有不公正对待乃至非法侵害权利的危险。正如孟德斯鸠所指出的那样，在一个握有绝对权力的国家里，公民的自由是不受关怀的。由此生发的限制权力的问题，理所当然地成为视权利为正义或道德律令的政治哲学、权利学说和法治实践共同关注的重大问题。人类在这一问题上取得的任何成就，都可看作政治法律文明和权利史的进步。抛开远古不论，近现代英国的哈林顿、洛克、戴雪，法国的孟德斯鸠，美国的潘恩、杰弗逊和汉密尔顿等人最引人注目，或许，最成功的学说，莫过于为保障权利而限制权力的学说。[278]而自近代以来宪政和法律制度史发展的基本方向，正在于实践这些学说。对此，美国法学家博登海默总结道：“在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则使掌权者受到一定的行为方式的约束。”因此，“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散与平衡。当这样一种权利结构建立起来时，法律将努力保护它，使其免受严重的干扰和破坏”[279]。

限制权力的一个重要目的，自然是实现权利和自由。权力必须尊重权利及其法定界限；同时，权力的某些特性也使人们有理由相信，对权力进行恰当的限制是保障权利和自由的最好办法之一。

以古典自然法学说的为代表的近代自由主义，用博登海默的话说，就是以试图确立预防政府违反自然法（即个人自由和权利）的有效措施为标志的。这种倾向在洛克和孟德斯鸠的理论中表现得极为明显。19世纪中后期，密尔在《论自由》中划定了个人自由和国家干预的界限，认为，对国家权力进行一定限制，是个人自由的基本含义，并且指出：“要取得对于某些特权即某些所谓政治自由或政治权利的承认，这些自由或权利，统治者方面若加侵犯，便算背弃义务。”[280]到了20世纪，庞德、德沃金、罗尔斯等学者也都出于对权利和自由的偏爱和尊重而主张限制政府的权力。这种从权利和自由的价值方面来论证限制权力的必要性的学说，构成了西方民主宪政的理论基础。

马克思和恩格斯的权利观，包括对权力进行合理限制以保障权利的思想，是从社会决定国家的原理出发的。他们指出：国家是从社会中产生的，“在今天，只有政治上的迷信才会以为国家应当巩固市民生活，而事实上却相反，正是市民生活巩固国家”。“现代国家的自然基础是市民社会以及市民社会中的人……现代国家就是通过普遍人权承认了自己的这种自然基础。而它并没有创立这个基础。”[281]这就是说，国家的“自然基础”的政治法律形态正是通过道德、法律规定或表现的人权和公民权。在这个意义上，资产阶级国家知道必须“以人权的形式承认和批准现代资产阶级社会”，如“拿破仑已经了解到现代国家的真正本质；他已经懂得，资产阶级社会的无阻碍的发展、私人利益的自由运动等等是这种国家的基础”[282]。既然国家以权利和自由的形式承认和批准自己的基础，那么国家权力的范围不超越于这些权利和自由也就成为情理之中的事情。因为，绝对的、毫无限制的权力，实际上意味着国家君临于社会之上，意味着国家对自己基础的凌驾和破坏。也就是说，在社会基础之上建立起来的国家，如果不为一种合理的个人权利和自由体系而限制自己的权力，就会从社会的公仆变成社会的主人。如一切旧的国家，都是集中化地组织起来的窃居社会主人地位而不是充当社会公仆的政府权力，它是阻碍社会自由发展的寄生赘瘤。只有工人阶级的民主共和国才有可能真正以尊重和保障全体公民权利和自由的方式承认自己的社会基础。正如马克思在总结巴黎公社的宝贵经验时指出：“公社——这是社会把国家政权重新收回，把它从统治社会、压制社会的力量变成社会本身的生命力；这是人民群众把国家政权重新收回，他们组成自己的力量去代替压迫他们的有组织的力量；这是人民群众获得社会解放的政治形式”[283]。后来，马克思还断言：“自由就在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关。”[284]因而，自由要求国家权力必须服从作为社会的法律形态的法律权利。

不惟如是，社会对国家及其权力的限制，还进一步表现为权利和自由的界限对国家及其权力的限制。人们知道，反映一定社会关系或个人生活条件的权利与自由，不论是在道德、习惯领域，还是在法律领域，都要受一定的限制和约束。因此，任何权利和自由无不具有一定的界限或边线。这种界限或边线具有多重意义：其一，它说明权利主体（人或公民或团体）行使权利和自由行动的空间范围，在这一范围内，其行为是合乎法律或道德的，否则就是滥用权利和自由。其二，它意味着一个权利主体在限定范围内进行活动，不受其他权利主体的非法干涉；非法干涉的，则构成民法上所谓的“侵权”或其他形式的“侵权”。其三，它是权力活动的边界。如果权力越过了这个边界，就构成了“权力滥用”。如人身自由、言论自由、隐私权等都是一些“防御性的权利”。这些权利的界限具有抵御权力随意入侵的能力，因为它们确定了权力所不能干涉的领域或范围。一旦权力非法进入这些领域或范围，权利主体就有权要求国家予以纠正，使权力重新回到自己的法定位置；或要求国家给予物质赔偿，以补偿因越权而给权利主体造成的损害。可见，权利和自由的界限本身就是对权力的一种限制。孟德斯鸠说得好：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[285]这或许也是权利和自由在民主宪政模式中占有举足轻重的地位的重要原因。

权力是复杂的，它具有巨大的易变的甚至不可捉摸的能量。实现权利和自由，之所以需要对权力施加一定的限制，一部分理由来自对权力本性的深刻认识。西方学者在指出权力的正当性的同时，往往告诫人们：权力具有一定的冲动性、腐蚀性和破坏性，从而为限制权力制造根据。这其实反映了不同时代、不同国度的雅儒俗客对权力的一种共同领悟和感受。古代的柏拉图，曾深信“哲学家-国王”的统治方式，但政治现实却告诉他：“绝对的权力对行使这种权力和服从这种权力的人，对他们自己和他们的子孙及其后裔，都是不好的；这种企图无论是以任何方式都是充满灾难的。”[286]近代的孟德斯鸠总结出一条“万古不易的经验”：“一切有权力的人都容易滥用权力”，而只有当国家的权力不被滥用的时候，自由才有可能存在。阿克顿勋爵则更进一步断言：“权力趋于腐败，绝对的权力便绝对地腐败。”现代的法学家也重复着同样的道理：

对权力统治在建立和操纵社会方面的特征的观察表明，权力在社会关系中代表着能动而易变的原则。在它未受到控制时，可将它比作自由流动、高涨的能量，其效果往往具有破坏性。权力的行使，常常以无情的不可忍受的约束为标志；在它自由统治的地方，它易于造成紧张、摩擦和突变。再者，在权力不受限制的社会制度中，发展趋势往往是社会上的有实力者压迫或剥削弱者。[287]

虽然，有许多的事实和理由证明，一部权力史，并不是一部邪恶史或腐败史，即在道德和法律的范围内作为达到正义目的（如“为人民服务”）的手段时，权力是一种善和文明的工具。但是，一部权力史也绝非全都是净土，权力也确实有导致腐败或侵犯权利的危险。权力与金钱的丑恶交易；权力与权力的“投桃报李”；权力对法律的凌驾与践踏；权力拜物教以及权力场中的阴谋诡计、勾心斗角对人们心灵的腐蚀和扭曲等等，使人们不得不冷峻而客观地看待权力。现实生活中，少数掌权者利用手中的权力，损公肥私、营私舞弊、贪污受贿、敲诈勒索、腐化堕落、为恶施虐……。[288]也教训人们，把权力过分理想化，只会使权力走向反面。如果人们对权力绝对的放心，不加防范，那么悲剧就不远了。而经过节制的权力，“犹如太阳神的光辉正在下落时，总是柔和的”[289]。

在社会运行和法治实践过程中，人类设计了种种防治机制来防止和克服权力可能造成的腐败与邪恶，其中心问题就是限制权力。这些机制主要有：

（1）道义上的制约。国家和政府的唯一宗旨是“为人民服务”，即是一种典型的道义上的制约。

（2）法律的制约。即通过权力制度化、法律化的方式，使权力主体在法定范围内行使权力，杜绝“非法权力”，并要求“滥用权力”者承担法律责任。

（3）权力之间的相互制约。不论是三权分立体制，还是议行合一体制，都存在利用一种权力制约另一种权力的问题。在我国，权力机关对行政机关、司法机关的监督，是立法权对行政权、司法权的制约；人民法院受理行政诉讼案件，则是司法权对行政权的制约。

（4）权利的制约。公民权利，特别是公民在宪法上享有的基本权利，也是约束权力的一种重要力量。一方面，公民权利为公民通过民主制度参与国家管理、监督国家机关及其工作人员行使权力的活动提供条件；另一方面，正如上文所述，公民权利构成了国家权力的边界，宪政模式和法治体系对公民权利的保障，就是对国家权力的约束，反之，限制国家权力也就是保障公民权利。如在行政法治方面，“越权无效”学说，旨在运用司法审查制度和国家行政赔偿制度保护公民避免遭受不公平的待遇和滥用权力之害；在刑事法律中，确立了防止国家刑罚权滥用的“罪刑法定主义”原则；“无罪推定”和“正当法律程序”使惩治违法犯罪的司法系统不至于因此严重侵犯嫌疑人和有罪者的合法权利；尤其是，各国宪政至少在象征意义上贯彻限制权力的法治精神，其主要方式就是在宪法和宪法性法律、惯例以及有关判例中宣布并允诺保障公民的基本权和自由。凡此种种，都表明了权利对权力的约束。

我们已经指出，一种优良的宪政模式就在于确立国家权力和公民权利之间的合理分界线及其相互协调的机制，从而通过国家权力的正当运用和对国家权力的合理限制来捍卫公民的权利，尤其是法定的权利。为了达成这种宪政模式并使之具有持久的生命力，建立一套民主的政治制度就是十分必要的。在这个意义上，权利也必须在民主制度中寻求自己的存在和活力。

四、权利与民主

权利与民主之间，存在何种关系？这一问题不仅涉及民主的成功，而且涉及权利的发达。因而，它引起了政治家、哲学家和法学家不休的争论。通过洛克和卢梭，西方民主发展了两种主要含义：一个权力有限的政府和多数统治原则，这两种含义都与权利有关。在20世纪，除少数学者（如美国政治学家劳伦斯·洛厄尔）把民主制度和私人权利的神圣性区别开来并把它们看作相互独立的原则之外，大多数的人们都赞成民主与权利（尤其是政治自由）紧密相联的观点，如美国政治学教授罗伯特·麦基弗“把民主制度主要看作是考虑多数人愿望同时保护少数人权利的工具”，同时民主也是建立在普选权和自由讨论政治问题的基础之上；英国民主理论家林赛认为，民主制度的必备条件包括言论自由和人的平等权利。[290]

我们认为，民主作为一种与专制政体相对立的国家形态，包含着价值、制度和操作（运行）三个层面。而权利在这三个层面上各有其不同的意义：在第一个层面上，民主把权利作为其价值追求；在第二个层面上，民主则意味着一定的权利规则；在第三个层面上，民主以公民权利为其实现的条件。我们先来看第一个层面的问题。

民主一方面是一定社会追求的一种价值，另一方面是一定社会价值体系的体现，相对于这种价值体系，民主是作为手段而不是目的存在的。民主追求的一个基本价值就是人的权利和自由。

从文艺复兴到近代启蒙运动到随后的民主制度创设，为了批判和反对神权、皇权及其为之辩护的政治学说，曾经形成和发展了一种新的政治理想。在洛克、孟德斯鸠、伏尔泰等思想先驱的名作中，在美国《独立宣言》《人权法案》及法国《人权宣言》等政治宣言和宪法文件中，深刻而系统地表达了这种政治理想。它包括：公民财产权的保障（财产安全）、人身自由、思想和言论自由、集会和结社自由、法治原则和程序正义等。而实现这些政治理想的政治形式，恰恰就是立宪政治的形式即民主政体。20世纪的一些理论家和法官对此曾作过阐述：英国哲学家霍布豪斯认为民主的中心在于自由；政治学家和历史学家欧内斯特·巴克赞美自由是民主的灵魂和目的，美国两位著名法官布兰代斯和威廉·道格拉斯坚持把自由视为民主的基础和必要的据点。“自由乃民主政治的灵魂”，是再恰当不过的概括。[291]

马克思主义的民主理论科学地扬弃了上述思想。这种理论通过总结关于民主的各种学说和反思民主的各种实验，把民主规定为“全部政权完全地和真正地归人民”（列宁语）的国家形态，认为民主的基本目的是实现人民当家做主的权利——人民真正平等地、普遍地参与一切国家事务的权利，管理国家和控制国家的权利，同时保障宪法和法律规定的公民的各项权利和自由。所谓“人民的权力”在法律上直接表现为一套实现人的权利和自由的政治法律制度，它包括：公民的政治自由权利，如选举权、言论自由权、集会结社权等，由宪法和法律加以确认与保障；民主制约公共权力，防止公共权力对权利的侵犯和践踏。因此，人的权利及其保障机制的制度化、法律化，是民主的主要宗旨之一。[292]历史上，一些国家的民主政体往往不是或不单纯是奠基于民主的宪法，而是那些宣告公民权利和自由的文件，如英国民主的法律基础是《自由大宪章》《权利请愿书》《人身保护法》《权利法典》《诽谤法》等。美国和法国的民主政体也部分地在《人权法案》和《人权宣言》中奠定了基础。我国的宪法、选举法、集会游行示威法及其学理，也把对权利和自由的宣告及保障看成民主的一种标志与成就。

有一种观点认为，既然民主即“人民的权力”，那么民主只保护大多数人的民主权利和人身自由。这种观点有失片面。民主不仅仅意味着少数服从多数，而且意味着权利平等和尊重，以及保护少数人的权利。权利平等是指“人民的权力”最终必须通过宪法和法律体现为所有公民的平等权利。古往今来，民主总是与信奉平等权利相联系的：最早使用“民主”一词的古希腊历史学家希罗多德认为，民主政治的一个基本特征和原则就是“法律平等”；古希腊著名政治家伯里克利把“在法律面前人人平等”看成民主政体的优点；孟德斯鸠说平等是共和政体的灵魂；潘恩认为代议制的民主共和国的真正的、唯一的基础是平等的权利；密尔指出“民主制是声言以平等作为它的根柢和基础的”；杰克·利文里声称一个政府只要达到一种“平等状况”就是“民主政府”；列宁更明确地指出：“民主意味着平等”，“民主意味着在形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利。”[293]如果一种民主不追求和保护这种平等权利，那么民主的真实性和可靠性就令人怀疑了。而尊重与保护少数人的权利，作为平等权利原则的一种延伸和对少数服从多数原则的一种补充，旨在防止多数人不公正地剥夺、限制少数人的合法权利，或漫不经心地对待少数人的应有权利。一个敏感的问题是保护罪犯的法定权利。罪犯因其自身的犯罪行为而被剥夺或限制了一定的权利——财产权、选举权、自由权等，但并未因此成为“无权公民”。对于罪犯依法享有的公民权利，如人身安全权、私人所有的合法财产、人格身份权、男女平等的权利、环境权、健康权等等，必须加以保护。这就是社会主义民主的公正性和进步性。列宁告诫人们：不要“以为专政就是废除一切民主自由和民主保障，就是恣意横行，就是滥用权力以谋专政者个人的利益”[294]。看来，把民主的目的限定于保护一部分人（尽管是大多数人）权利和自由的论点，是不利于民主和公民权利健康发展的。

民主的价值追求必然外化为民主的制度结构。在制度层面中，民主是由若干组权利要素构成的。没有这些权利要素作为细胞，民主就是毫无生命力的枯躯朽体。美国民主理论家科恩认为，自由和权利是民主的条件，而非民主本身，他说：人们普遍地把言论自由称为“民主自由”，把某些权利称为“民主权利”，因为它们对实行民主来说是必不可少的。“但民主所要求的并不就是民主的一部分，不应该与民主等同起来。”[295]这种看法既不完全错也不完全对。一方面，它看到“民主”“自由”和“权利”是一些不同的概念，并非所有的权利和自由都与民主有关，即使是那些与民主相关的权利和自由，也不一定都能成为民主的构成要素。但另一方面，它过分夸大了某些权利和自由与民主之间的区别，忽视了民主对这些权利和自由的内在包涵。民主社会对广泛公民权和充分自由的强调，绝不仅仅是因为实现民主需要以公民权和自由作为条件，而且也是由于没有某些权利和自由，就没有民主本身。在这个意义上，这些权利和自由可以成为民主的一部分。如民主意味着广泛的政治参与——选举、全民讨论、全民公决、担任公职、讨论政治问题、参加集会等——每一种参与形式都与特定的政治权利和自由同生共死。不可想象，没有真实的选举权、罢免权，怎么会有真正的民主制度；没有言论和表达自由，怎么会有全民公决的民主形式，如果不把全民公决仅仅理解为“投票程序”的话。所以，“民主自由”“民主权利”之类的词组并不如科恩教授所说的反映了“哲学方面的误解”，而是反映了这类自由和权利与民主的内在同一性。

在任何社会条件下，民主政体都要求有一种成熟的公民权利体系，以支持和推动自己的运转，正如公民权利体系需要民主政体的保障一样。当一种权利体系无力支撑一个民主的系统，民主是难以正常运转并长久保持的。在这方面，古雅典的民主实验与古罗马的民主实验为我们提供了两种不同的标本。古雅典的城邦体制使国家公共政治生活成为个人社会生活的主要内容，亚里士多德说人是天生的政治动物，其实是说雅典人天生是城邦国家的公民。这种公民不是一般的权利主体，而主要是政治权利的主体。亚里士多德界定说：“公民的一般定义原来是指一切参加城邦政治生活轮番为统治和被统治的人们。”这些人们一旦参加城邦政体，就享有政治权利，包括参加议事、司法和行政机构的权利。而居住权利、诉讼权利和民事权利等都不足以使“维持城邦生存的所有人们，全都列入公民名籍”。这种政治意义上的“公民定义，对于民主政体，最为合适”[296]。正是这种公民，使古雅典民主制成为古代“高度发展的国家形态，民主共和国”（恩格斯语）。而在古罗马，军事独裁帝国葬送了共和国，其重要原因就在于不成熟的公民概念即不完善的政治权利体系。罗马私法的发达与公法的贫弱，[297]形成了鲜明的对照。在权利体系上，罗马公民在市民法中享有私权和公权两种市民权，私权包括婚姻权、财产权、遗嘱权及诉讼权等一系列民事权利和救济权利，而公权只有选举权（选举官吏和出席会议投票的权利）和荣誉权（被选为官吏的权利）。因而，罗马公民主要是一个私法上的权利主体，而不是公法上的权利主体。既然这种公民概念不能成为人在国家中具有的政治人格和政治权利的结晶，那么它也就无法防止和阻止共和国向帝国的演变，民主向独裁的演变。也许正因为如此，近代西方国家通过文艺复兴运动在私法文化上接受了罗马法，在公法文化上接受了雅典法。

在人类政治法律文明的进程中，民主史包含的权利问题和权利史包含的民主问题，的确使权利和民主之间的关系愈益紧密和复杂。民主理论和权利学说对这种关系给予更多的关注，对于民主，对于权利，对于整个政治法律文明，都将是一件幸事。

第六章　权利的法律界限

没有人在生活中能不与别人碰撞。他不得不依各种方式奋力挤过人群，冒犯别人的同时也忍受别人的冒犯。

——卡莱尔

在权利学说史上，除了某些特定的时代，[298]法律权利一向成为人们思考和争论的焦点。我们虽然对边沁、奥斯丁、凯尔逊等人的“权利法赋说”表示异议，但也认为，权利通过国家的普遍承认从而获得法律的保护，乃权利发展最重要的事情之一。在这种发展过程中，权利学说时常面临着一系列法律难题，一个尖锐而又棘手的问题，就是“权利的法律界限”（或“法律权利的界限”）。

一、权利的相对性

权利是绝对的还是相对的？这是我们研究“权利的法律界限”首先必须明确的问题。

历史上的一些杰出的权利论者，从道义论的道德观出发，倡导“绝对权利论”，或至少主张某一类、一种权利具有某种绝对的性质。最为典型的说法是，人权不可侵犯和人权不可剥夺。所谓“不可剥夺”是指个人不能放弃这些权利，社会也不能以任何理由从个人那里夺走这些权利。而这些人权和权利是“毋待证明”或“不言而喻”的。如美国《独立宣言》宣布“不言而喻”的人权：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让（或译为‘不可侵犯’）的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”主张这些权利的目的在于限制不正当的国家权力，防止权力的邪恶和异化。然而，许多持有同样目的的人并不支持“绝对权利学说”。

生命权被视为最重要的权利之一。一些自然法学家和启蒙学者为生命权披上了“不可侵犯”的外衣，从而使其具有某种神圣性和绝对性。布莱克斯顿说：生命权是“不朽的自然法”赋予个人的一种绝对权利。洛克认为，没有人享有对于自己的绝对的专断权利，“严用来毁灭自己的生命”。“既然他不能剥夺自己的生命，他也就不能授予另一个人以剥夺他的生命的权力。”[299]卢梭在《社会契约论》中也断言：“个人绝对没有处置自身生命的权利。”所以，他的《新爱洛依丝》认为自杀并非自然权利。贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》赞同洛克的观点，主张人们没有权利剥夺自己的生命，死刑也不可能成为一种权利。现代一些反对死刑的组织和个人，认为应建立人类生命的绝对价值，把“毋杀人”作为全社会正当行为的绝对标准。凡此种种，既成为人们捍卫自己的生命权的思想武器，也成为人们反对死刑、安乐死等结束生命的人为举措的理论根据。

然而，对生命权的尊重和捍卫，似乎并不能成为将生命权神化和绝对化的理由。生命固然不得被随意侵犯和抛弃，生命权也可看作一切权利的源泉，但它也不是在任何情况下都具有高于一切的价值。在不同时代，各个国家或民族的道德体系，都要求人们为祖国、和平、公共利益乃至他人的生命而牺牲；或者要求人们为自由、平等和正义而献身。[300]人们支持为自卫而杀人，各国刑法也都有“正当防卫”的条款，据说一个人若对别人生命施加某种不正当的、非法的侵犯，他就是放弃了自己的生命权。[301]全世界现有许多国家的法律规定有死刑。个别已废除死刑的国家，恢复死刑的呼声日益高涨。此外，越来越多的人要求享有“优死”的权利，即无可救治的晚期病人通过安乐死的方式，放弃其生存的权利。人们对自杀也采取了更加开明的态度。由此可见，很少有人拥护和支持一切人都拥有绝对生命权的观点。

自由权利为许多哲学家、法学家、政治家和诗人们所赞颂和向往。这反映了人类对自由的渴望和对奴役的痛恨。然而，自由权利也不是绝对的和无限制的权利。那些先哲圣贤（西塞罗、洛克、孟德斯鸠等）关于自由的精妙论述，早已为人们所熟知。这些论述旨在揭示人类的两面性：自由的渴望和受束的倾向，以便为人类确立一种充分而又有限度的自由权利。因为“任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某些限制，……如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者”。无限制的自由还可能导致出现重建因滥用自由而遭严重破坏的社会秩序的极端权力，从而毁灭自由。[302]因此，现代各国宪法一方面确认和保护自由权利，另一方面又对这种自由权利设定种种限制。例如，即使是把言论自由看作民主社会不可缺少的基本权利的国家，也不能不限制言论自由。美国是一个典型。美国宪法修正案第1条规定：国会“不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律”。“剥夺”（abridge）一词，按美国法学家的解释，是指削减、限制或缩小的意思；言论自由不得以政府行动加以减缩。民主理论家科恩说：“保持民主，要求言论与出版的自由是绝对的。”“在一个社会中把言论自由限制到什么程度，也就在同样程度上限制了民主。”因此，“在任何民主中都不应以任何方式限制言论与出版的自由”[303]。但事实上，言论自由在美国也不是一项绝对的权利，对于危害国家安全、破坏治安秩序、妨害社会风化、妨害司法独立审判等的言论出版自由均可依法限制。1947年美国国会通过史密斯法，规定凡鼓吹、劝说或教导用武力推翻美国政府者，为犯罪行为。美国最高法院一直认为包括言论自由在内的一切权利都是相对的。尤其是20世纪初，最高法院法官O。W。霍姆斯在申克诉合众国案中阐发他那著名的“明显的当前危险”学说，为干涉和限制言论自由进行辩护。这一学说的基本精神在于：“不得以任何方式限制言论自由——除非你认为的确有此必要。”[304]霍姆斯还说：“最严格的保障言论自由也不能保障一个人可在戏院内虚报火警制造恐慌。”霍姆斯的同事L。D。布兰代斯在1927年惠特尼诉加利福尼亚州案件中更明确地写道：

自由表达的权利、教育权利和集会权利，当然是基本的权利。它们是不可否定或剥夺的。但是，虽然自由的表达和集会的权利是基本的权利，它们在本质上不是绝对的。如果提出的特殊限制是为了保护国家免于毁灭或避免政治、经济和道德上的严重损害，就有理由限制它们的行使。[305]

有的学者根据美国联邦法院判例，认为美国宪法及司法不保障以下18种言论自由：（1）亵渎国旗及烧毁征兵卡的象征性言论自由；（2）危及公共安全的玩笑；（3）引发危害公共秩序导致暴乱的言论自由；（4）扰乱学校安静上课的言论自由；（5）造谣生非的言论自由；（6）妨害他人权利的言论自由；（7）妨害城市交通或违犯交通规则的言论自由；（8）监犯的言论自由因狱政安全而受限制；（9）军人言论自由的限制；（10）军事基地不是候选人行使言论自由的场所；（11）辱骂他人因而招惹冲突的言论自由；（12）说下流脏话的自由；（13）咆哮法庭的言论；（14）议员言论豁免权所不保障的言论；（15）违背契约而泄露国家机密的言论自由；（16）黄色书刊；（17）欺诈不实的商业广告；（18）诽谤性言论。

与生命权和自由权相关的一种权利是生育权。生育权也曾经被赋予绝对的性质。在许多人看来，所有的男女都有不可剥夺的生育权，无限制的生育权利是一种基本的权利和天经地义的公理。但这些看法已经受到了多方面的挑战。罗马俱乐部的创建人贝恰博士说：

就生育孩子的权利来说，跟其他各种权利一样，不仅各种义务将成其为前提，而且还带有各种固有的限制。也就是说各个人在解释和行使这个权利时，应当考虑更高度的、整体的、持久的社会、政治和经济福利。而且理想的是，每个人都认识这种义务，遵守制约。[306]

在美国，近年来出现了一种非正统的信念，认为对那些愚昧无知的、无责任心的、经常怀孕的、智力迟钝的和有精神病的人，实行强制计划生育的时间已经到来。[307]杰出的微生物学家和物理学家凯里特·哈丁断言：“生命的自由将导致所有人的毁灭，适度限制生育权可能是不公正的，但这种不公正比全面毁灭更为可取。”1991年，英国最小的城市拉努蒂德韦尔斯市政府通过了一项法令禁止生育，理由是：该市是闻名遐迩的“袖珍城市”，每年有大量游客慕名前来观光，如不控制人口增长，一旦城市人口爆炸，失去小城市特色，就会对观光客失去吸引力，从而断了财路，该城许多公民就会失业。这些表明，有条件地剥夺那些痴呆病人的生育权（优生）和限制人们的生育权（计划生育），或许会成为合乎正义和道德的事情，也合乎一定时代、一定国度全体公民的利益。

因此，“毋待证明”的绝对权利，尽管在防止国家权力随意干预人们的权利行为方面具有积极的意义，但在现实的权利关系中是难以存续的。如果我们把权利放在一个广阔的背景下加以考察，就会发现，“绝对权利论”有一些明显的弱点，尤其是面对各种冲突，它往往会陷入无言以对的困境。权利冲突包括权利的内部冲突和权利的外部冲突。内部冲突是指各种权利之间的冲突。如我们自由说话的权利可能与邻居安静休息的权利相冲突，可能与他人的人格尊严相冲突，也可能与他人的隐私权利相冲突。我有权通过自卫或防卫的方式捍卫我的人身安全和生命权，但可能侵犯他人同种类的权利。我有权自由处分我的财产，但也可能以妨害或滋扰他人的方式来行使这种自由权利。外部冲突是指权利与秩序、安全、平等、福利等之间的冲突，如自由说话的权利、集会的权利，可能造成对国家安全的威胁，也可能导致社会的混乱或道德的沦丧，乃至破坏宪法和毁灭国家。对此，“绝对权利论”都无法找到合理的解决办法。

“绝对权利论”的困境，起因在于其失当的价值观。对权利价值的认识，是人们尊重和捍卫权利的前提条件。权利价值一般包括两个方面：某一种或一类权利的价值，如生命权的价值、自由权的价值和财产权的价值；一定国家或社会的权利体系的价值。它涉及权利价值与秩序、安全、平等、福利等的价值间的关系。就前者来说，一种权利与另一种权利的价值可能相等，一种权利的价值也可能高于另一种权利的价值。就后者而论，权利或者具有与秩序、安全等同等的价值，或者具有比秩序、安全等更高的价值，有时或者具有比秩序、安全等低一些的价值。权利价值的种种复杂形态，决定了权利只能是相对的而不是绝对的。一种权利与另一种权利的价值相等，权利价值与秩序、安全等的价值等同，自不待言。即使是一种权利的价值高于另一种权利或秩序、安全的价值，这种权利也不是绝对的。而“绝对权利论”往往把一种权利体系或某一种、一类权利的价值推崇到不适当的至高无上的境地，从而无法满足人们对其他权利和秩序、安全等等的价值要求。可以说，“绝对权利论”所暴露出来的那些它自身无法克服的弱点，为“相对权利论”提供了反面的论证，正如漂流在孤岛上的鲁滨逊从反面证实了人的社会性一样。

二、权利的界标：内部限制和外部限制

当人们对权利的相对性有一个基本的认定之后，需要进一步着力解决的问题就在于如何在个人独立与社会控制、自由与权威之间划出一条清晰的界线，并建立起恰当的协调二者的规则。权利理论和实践都曾经在这方面进行不断地探索，并将继续下去。

近代以来的许多政治哲学家和法学家在其华美的著作中劳神费思地探讨权利的限制问题。孟德斯鸠的“法律自由”论、密尔的“防止对他人的侵害”学说、格林的“国家有限干预”论、哈特的“法律家长主义”、德弗林的“法律道德主义”以及罗尔斯、德沃金的有关理论，[308]都试图为社会（国家）限制权利与自由规定一个合乎理性和正义的准则，并清晰地划出国家干预与个人自由、法律所管和非法律所管的行为领域。这些学说的影响虽各不相同，但都不可忽视。

近现代各国的政治宣言、宪法和法律，也都从各自不同的权利价值学说和法律观念（包括法律传统）出发，为确立权利的明确、具体的界限而对权利进行了种种不同的限制。《人权宣言》主张政治社会的法律有权禁止有害于他人和社会的行为，而且人们的意见的发表也不得扰乱法律所规定的公共秩序。这一主张成为样板而为后人所仿效。1919年德国《魏玛宪法》宣布：“法律行为之违反善良风俗者，视为无效。”1949年德意志联邦共和国（西德）基本法规定：“人人有自由发展个性权，但不得损害他人的权利和触犯宪法制度或道德规范。”住宅不可侵犯的权利“依法可能遭到剥夺或受限制，其目的是为防止公共利益受危或危及个人生命，以及紧急防止危害公共秩序和治安……”我国宪法也为权利设定了一般的限制性条款：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”其他各国宪法也大都规定，权利和自由以不侵犯他人的权利和自由、公共秩序和公共利益、善良风俗和道德为限；为避免紧急危险，在必要时也可限制权利和自由。1948年《世界人权宣言》对限制权利的种种理由进行了全面总结：

人民行使权利及自由时，仅应受法律所定之限制，且此种限制之唯一目的，应在确认及尊重他人之权利与自由，并谋符合民主社会中道德、公共秩序及一般福利所需要之公允条件。

按照权利价值的两种类型，对权利的限制主要来自两个方面：一方面是权利相互之间的限制（内部限制），即一种权利对另一种权利的限制，一个人的权利对另一个人的权利的限制；另一方面是实现秩序、福利及良俗美德所必需的对权利的限制（外部限制）。

权利的相对性和平等性，为建立权利社会设定了固有的准则：权利的和平共存与和平相处是一种公正、合理的权利体系的重要原则。一项权利未必有理由绝对高于其他一切权利，也未必有理由要求牺牲其他权利。一个人的权利也未必有理由可以超居于其他人的权利之上。因此，为了一项权利自身，也为了他项权利；为了一个人的权利，也为了他人的权利，对权利进行必要的限制，自然是不言而喻的。由此可见，限制权利的理由首先来自权利本身，正如罗尔斯说限制自由的理由来自自由原则本身一样。这一原理曾由《人权宣言》作了经典表述：“行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。”如自由权利就是属于各人得为不侵害他人权利的行为的权利。“己所不欲，勿施于人”的格言，也从道德的角度表达了这一原理。

为了权利而限制权利的原理，其精神实质是，限制权利的目的不在于取消权利，而在于实现权利；不在于削减和缩小权利，而在于扩大权利。一个人的休息权要求限制另一个人从事具有喧闹性的而影响其安静休息的活动的权利。一个人的隐私权或私生活权要求限制另一个人的言论及发表意见的自由权利。同样，一个人集会、游行、示威的自由，不得侵犯他人的人身自由、人身安全及其他权利。诸如此类，不一而足。但是，人们不能把这些对权利的限制看成目的，而必须把限制视为实现权利、扩大权利和达成其他价值目标的一种必要手段。只有这样，人们才能在宪政模式和法治系统之内确定权利的合理边界。

在这方面，引起争议的一个重要问题，就是可否通过限制一定的权利和自由来“强迫”人们行使权利，实现权利。密尔认为，对于能力已达成熟的人类，其行为“只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者”。因此，限制自由只涉及伤害他人的行为，而不涉及伤害自己的行为。如果一种行为对一个人自己有好处——物质上的或精神上的好处——那么人们可以忠告、指教、规劝和说服他，使他为对自己有好处的行为，但不能借以对他实行强迫。[309]杜威也认为，强迫人们自由的古老观念，在本质上是与自由相反的。考虑到人的自由、人的独立性和自我选择的权利，密尔和杜威是有一定道理的。但也不能认为他们的观点可以适用于一切场合。因此，有些学者不完全同意上述观点，认为在某些情况下，强迫人们实现权利和自由是正当的、必要的。如哈特、罗尔斯。即便是密尔，我们也看到，他对自己的观点还是有所保留的，即承认他的观点有例外。而近代以来的法律史和权利史也并未绝对地坚持密尔的原则，典型的事例就是“家长主义法律强制”。[310]

家长主义法律是对规定消极权利和消极自由的法律的一种补救，其目的在于限制人们一定的权利和自由从而促进人们对自身利益的关心，即权利和自由的实现。这类法律主要规定下列事项：（1）强令驾驶交通工具者保护自己的安全，如强令摩托车驾驶员佩戴头盔或安全帽，强制汽车驾驶员使用安全带，禁止酒后开车，在河边骑自行车者必须穿救生衣。（2）妇女和儿童不得从事某些有害身心健康的生产活动，[311]禁止儿童喝烈性酒，禁止18岁以下的青年纹身。（3）禁止或限制吸烟（“烟民”认为吸烟是一种人权，但社会要求他们首先尊重自己的健康权），尤其是禁止售烟给青少年。[312]这类法律之具有合理性，取决于这样的事实：有些人如儿童和弱智者无法判断自身的利益；另有些人虽然“能力已达成熟”，但不总是能很好判断自身利益；还有些人很有判断自身利益的能力，但也可能失智而自我伤害。密尔认为他的原则不适用于“幼童”或“尚在法定成年男女以下的青年”，说明他看到“家长制法律”的有限必要性。只不过一些晚近学者如哈特走得远些，允许在某些情况下为了成年人的“自身利益”也可以对他们施加强制性限制。高举“自由”大旗的罗尔斯也认为“家长式统治”对“儿童”“精神紊乱者”是必要的。当然，“家长主义法律强制”并不能划出一条稳定而明晰的边线以确定权利的合理限度。为了权利和自由的缘故，罗尔斯主张对这类法律规定一定的限制条件：

家长式原则是一种克服我们自己的非理性的保护措施，决不应把它解释为可采取任何尔后可能得到同意的手段去污辱一个人的信仰和个性。[313]

家长主义法律表达了一个更深层次的问题；自由原则是否允许人们享有不要自由的自由？自由原则是否要求“强迫自由”？如为了实现自由，禁止人们卖身为奴合理吗？近代的一些思想家都认为这是合理的。他们主张，人不可以放弃自己的自由，不可以使自己屈身于另一个人。洛克说：“屈身服从另一个人使其有毁灭自己的权利，是超出人类的权力以外的，并且上帝和自然也从来不许可一个人自暴自弃，以致忽视对自身的保护。”[314]卢梭指出：“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，……这样一种弃权是不合人性的”；“奴隶制和权利，这两个名词是互相矛盾的，它们是互相排斥的。”[315]孟德斯鸠认为：“说一个自由人可以卖身，这也是荒谬的。”因为“如果自由对于买主来说是可以论价的话，它对于卖主来说，却是无价之宝”[316]。后来密尔进一步论证说：一个自己卖身为奴或者允许他人出卖己身为奴的定约在法律上是无效的、作废的。那么法律限制一个人自愿处置其自己一生命运的权利和自由的根据是什么呢？“原来所以除非为着他人之故便不许干涉一个人的自愿行动，其理由乃在考虑到他的自由。……但是卖身为奴之举乃是放弃他的自由，乃是除此一举之外便永远放弃使用任何自由。”据此，密尔提出了一项极为重要的原则：“自由原则不能要求一个人有不要自由的自由。一个人被允许割让他的自由，这不叫自由。”[317]与此相似的一个尖锐问题是，对某些反民主、自由的势力利用自由权利的行动，是否应予限制？在一定社会中，对民主、自由往往并没有形成共识，即使是在现代各国中，也存在某些反民主、自由的势力，这种势力既可能是一定的集团或组织（如纳粹组织），也可能是一些什么思想、主义。这些势力可能利用自由和权利来达到其摧毁自由权利的目的，如法西斯主义和纳粹主义的目的就在于毁灭普遍人权，根除普遍自由与平等的思想。有些人主张对反民主、自由的势力采取宽容的态度，认为不能强迫公民去享受自由。但也有人说，人们没有权利利用一种权利来毁灭另一种权利，也无权利利用自由所提供的便利去摧毁自由。他们说，言论自由的权利属于那些准备将这一权利传给后代的人们。根据这种观点，二战后德国和法国的法律宣布：宣传纳粹主义为犯罪行为。我们以为，一种民主制度和权利体系，只有当它有能力保护、捍卫自己并使之传续下去的时候，它才是完备的、成功的。因此，假如有一种力量表明其目的是毁灭民主和自由，法律对这种力量的自由行动进行限制，就是完全公正的。尤其是如果鼓吹和捍卫民主和自由权利成了罪恶，而相反的言论则得到当权者的默认乃至赞赏，这对于民主和自由权利体系来说，不仅是一种病态，而且是一种危险，就更有必要通过限制反对和破坏人们的一定自由权利来捍卫人民普遍享有的权利和自由。有人认为，保护自己的言论权的最可靠的办法，是保护那些与自己观点完全对立的人的权利。这话的确有些道理，但绝非绝对真理。我需要保护宣传和维护自己尊严及人格的言论权，而某个人却想侮辱、诽谤、诬陷我，我应该保护他的言论权吗？如果有个人有能力、有条件通过他的言论自由来取消我的言论自由，我也应该保护他么？这种保护只会使我失去言论自由。一位学者说：“蔑视人权的人不配享受人权”，这正合用于纳粹党。

通过限制权利来达成保障权利的目的，是件很复杂的事情。近现代各国的宪政和法治实践，在各自的社会情势和文化氛围之内进行了探索。这种探索总是试图在各种权利之间、各个人的权利之间寻求和谐的关系。不论是国家还是个人，面对从最基本的政治、经济、文化权利和人身权利，到与生活方式相关的日常生活权利（旅行的自由权利、看朋友的自由权利等），不时表现出种种形式的困惑，其导源线就是这些权利的界限问题。各国的民主体制、宪政模式、文化传统乃至生活习惯都不相同，因而不同国家各种权利的界限也就显示出很大的差异。同时，这种差异也导因于对各种权利的不同界限的认识和对其他价值的追求。

权利作为一个民主社会的价值取向是与这个社会的其他价值目标息息相通的。这就决定了法律在确定权利界限时，必须考虑这些价值目标提出的要求。我们主要来看一看社会为实现善良道德和公共利益而对权利界限施加的影响。

道德与权利的关系问题，我们已有所讨论。一个开明的社会，总是一个有道德的社会；法律必须保护一定的道德；为了道德的缘故，对权利和自由的必要限制是正当的。这些都已经成为一种常识。问题是，一种法律制度应在多大的程度上限制权利和自由，从而既满足道德的要求，又有利于权利和自由的发展。这一问题有两个方面：一是法律可以干涉一切不道德的行为吗？二是法律可以强迫人们道德行善吗？

对于法律可否干涉一切不道德行为，历来有种种不同的主张和做法。中国古代的一些儒人学士在界说礼与刑的关系时，把一切不道德的行为都纳入刑调整的范围，即“出礼入刑”。如贾谊云：“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”[318]王充更明确：“出于礼，入于刑；礼之所去，刑之所取，故其多少同一数也。”[319]亚里士多德规定，城邦政治团体的存在旨在“美善的行为”，“凡订有良法而有志于实行善政的城邦就得操心全邦人民生活中的一切善德和恶行。……而法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的[永久]制度”[320]。因此，法律禁止一切恶行乃正义之举。20世纪50年代，英国法学家德弗林提出“法律道德主义”，认为“镇压邪恶与镇压颠覆没有什么两样，都是法律的事情。”这些主张显然都把维系道德看成社会生存的根本问题，以至于法律有权力惩治任何一种不道德的行为。德弗林就认为在理论上限定国家干涉不道德行为的权力是不可能的。同时，这些主张也反对划分“公共道德”和“私人道德”，因为没有一种不道德行为只涉及本人，而不涉及他人和社会。而一种相反的意见认为，应该保留一个私人性道德与非道德的领域，这一领域不归法律所管。如英国1957年“同性恋和卖淫调查委员会”提出的《沃尔芬登报告》指出：“法律并无义务去干预类似这种不道德……它应把自己限于这样一些行为：它们侵犯了公共秩序和体面，或者使普通公民有受到侵犯或伤害的危险。”[321]这一报告力求在归法律所管的不道德行为和不归法律所管的小道德行为之间划出一条界线。

不论理论上的纷争如何，现代各国不得不通过法律禁止恶行，但又不可能禁止所有的恶行。各国关于言论、出版自由的法律也禁止淫猥、色情的传播。意大利宪法（1947年）禁止“违反善良风俗之出版物、曲艺演出和各种游行运动”，巴西宪法（1978年）也要求“出版物和言论亦不得与善良的道德抵触”。在民法方面，娼妓契约、私通契约和纳妾契约违反一般道德观念，因而无效。1962年英国上议院重新采用了普通法中已废除了两个世纪的一个罪名，即“共谋腐蚀公共道德罪”。新加坡发布了“严禁留长发”的条例。我国《民法通则》规定“民事活动应当尊重社会公德”[322]。然而，道德与法律的不同性质和特点，决定了并非所有的不道德行为都可成为非法行为，即并非所有的道德上的恶行都可以通过法律加以禁止。对一些不道德行为，道德可以发挥其控制作用，而法律往往只能望而却步或无可奈何，因而既不禁止，也不保护，只是放任或不干涉。这就是说，道德可以禁止所有的恶行，法律则对人们选择某种轻微的恶行不予反对或禁止。从法律权利的角度看，这种态度给人们以一种自由选择的余地。而“如果法律把无关痛痒的东西当做必要的东西的话，将会产生一种弊害，那就是把必要的东西当做无关痛痒的东西”[323]。

一个人在道德上负有行善、仁慈或爱的义务，在法律上是否也有这种义务？换而言之，一个人在法律上是否有行善或不行善、仁慈和爱的自由？不同时代、不同国家的人们对此作出了不同的回答。一些哲学家和法学家认为法律应当制裁那些见危不救者，使这种人负民事的或刑事的责任。[324]而美国法官弗莱厄蒂则从个人权利与尊严的观念出发，认为“我们的法律中，没有挽救某人或拯救某人性命的义务”。法学家博登海默说：

在慈善与睦邻友爱的施与中，有一种自发和自愿的成分，而这种成分实际上是这种行为的道德特性的要素。我可能会认为，帮助一个陷于经济困境中的人从债务中解脱出来是一种道德上的义务，但是该债务人却无权要求我作出此种慷慨之举。这一事实的必然结果便是，任何可被用来维护法律权利的强制执行制度是不可适用于纯粹道德要求的。[325]

在法律上，我国《唐律》规定科刑的行为包括：邻里被盗及杀人，告而不救（“捕亡”）；火起，应告不告，应救不救（“杂律”）；1810年《法国刑法典》规定：对任何故意不向处于危险之中的人提供他所能够提供的帮助，而这种帮助又不危及自身和他人的人，法律要予惩罚。至今，法国刑法中仍有见危不救罪。

以我们愚见，博登海默的观点是较为妥当的。的确，正如苏格兰的一条法律谚语所说：“法律对不仁无可奈何。”从法律价值上说，法律一般并不追求仁慈和爱。而从法律制度上看，法律对促进仁慈和爱往往无能为力。在法律规范中，如何确定哪些人在什么情形下需要帮助或援救，而哪些人在什么情形下有义务施予帮助或援救呢？法律可以强迫人们向灾民捐款吗？可以强制要求“爱邻人”吗？也可以强制夫妻之间互相给对方以爱吗？如果夫妻之爱是可以用法律强制而成的，那么离婚的权利也就不存在了。当他人人身和其他权利正在遭受不法侵害时，法律提倡和支持正当防卫，但这种正当防卫不是人们的法律义务，而只是“公民道义上的责任”[326]。更重要的是，当一定社会需要运用法律武器强使人们行善、仁慈和爱，这到底是法律的光荣，还是善、仁慈和爱的悲哀？行善、仁慈和爱，还是由道德、舆论去劝导吧！或许这更符合它们的本性。

基于上述分析，我们可以大致上确定为维护道德而对权利和自由施加限制的界线：法律在限制权利和自由时，只禁止那些较为重大的道德上的恶行，而其他的道德行为，包括轻微的不道德行为和行善、仁慈与爱等道德行为，则给人们自由选择的权利。法律可以干涉某些道德恶行，但不宜直接强迫人们有道德。

公共利益对权利的限制，也是一个重要而又复杂的问题。“公共利益”概念几乎无处不用，尤其是在政治法律领域。它包括了各种不同的含义：一定共同体的利益、公共福利、社会秩序、公共安全及国家安全等，对这些含义本身则因国家、时代之异而有不同的解释。[327]但一般而言，“公共利益”主要代表的是一种与权利和自由不同的社会发展目标。

早在罗马法之中，公共利益就已构成权利的限制：“因为任何人不应滥用自己的财产，这是与公共利益有关的。”[328]而这已经成为近现代社会的通则。《不列颠百科全书》第5卷说：“公民的自由必须让步于国家安全的利益。很显然，有和平才有自由社会。”英国著名法学家詹宁斯在《法律与宪法》中，也把不违反关于叛国、煽乱、泄露机密等法律视为“随意讲话”的条件。于是，1990年英国新官方保密法把政府在安全机构、防务、国际关系、预防犯罪和侦查等领域内的保密权力列为言论、出版自由的限制。一些国家的宪法规定言论、出版自由不得破坏公共秩序和国家安全。如巴西宪法不能容忍颠覆秩序的宣传；土耳其宪法（1974年）宣布，出版和收集情报自由得受“保证公共秩序、国家安全”的限制。日本最高法院的一项判决认为：《破坏活动防止法》规定的煽动，“由于是社会性的危险行为，所以，违反公共利益，不值得受表现自由条款的保护”。对于集会、游行、示威的自由权利，各国也都采取既承认又限制的原则。如意大利宪法规定，当局可以根据维护公共安全和预防社会不幸事件的充分理由，禁止集会。美国《统一公众集会法》（1972年）要求“在防止严重危害公众健康和安全或防止不合理地妨碍对一个公共场所的正常使用的情况下”，“对公众集会加以某些必要的限制”。我国《集会游行示威法》（1989年）的目的之一就是“维护社会安定和公共秩序”。

“公共利益”是一个含义甚多而又有些模糊不清的概念。因此，在现代资本主义社会，公民权利和自由越来越受到捉摸不定有时并非真实的“公共利益”的威胁：公民权利和自由在许多时候有沦为“公共利益”的奴仆而受其任意主宰的危险。国家政府首脑和司法机关往往按自身的利益和政策来解释“公共利益”，如70年代一位美国总统在国家安全的名义下反对发表关于越战的《五角大楼文件集》。而联邦最高法院在有关判决中支持发表这一文件集，理由是这些材料的内容无妨于当今国家的安全。[329]这说明，当政府官员和法官们认为公民的权利和自由对他们所重视或他们自定的社会目标具有危险性时，他们就会压制公民的权利和自由。因此，如果一个人的要求（即使是合理合法的要求）与一般的社会利益相冲突，这种要求是很少受到尊重的。对资产阶级国家宪法一方面标榜权利和自由，另一方面限制甚至取消这种权利和自由的卑劣作法，马克思曾经进行了深刻的揭露和批判。他指出：

人身、出版、言论、结社、集会、教育和信教等等的自由（1848年各种自由权的必然总汇），都穿上宪法制服而成为不可侵犯的了。这些自由中的每一种都被宣布为法国公民的绝对权利，然而总是加上一个附带条件，说明它只有在不受“他人的同等权利和公共安全”或“法律”限制时才是无限制的，而这些法律正是要使各种个人自由彼此之间以及同公共安全协调起来。[330]

三、权利界限与价值选择

在一定社会或一定时代，一种权利要受另一种权利的限制，一种权利和一个权利体系要受善良道德、公共利益等的限制，已如上述。但权利的界限既非绝对分明，也非固定不变。今天此种权利限制较小，明天彼种权利限制较大。今天这种行为比较自由，明天那种行为又比较自由。今天无权做某种事情，明天就有权做这种事情；或者相反。这些复杂的变化在很大程度上取决于各种价值观之间的冲突与斗争。

法律的价值除权利（自由）之外，一般还有安全、平等诸方面。这些价值的实现与权利界限的确定也是紧密相关的。

在一个权利体系内部，对各种权利的价值的不同认识，不仅决定着人们对这些权利的态度，而且制约着这些权利的界限的确定。西方一些人士把表达自由视为公民的“第一权利”，居于“权利之首”，认为它是其他自由的源泉和必不可少的条件。另一些学者说：“信仰自由是其他一切权利之本。”在1979年的国际政治科学协会大会上，西方法学家认为在公民权利总体系中，政治权利具有主导的决定性质，其他权利是次要的、派生的权利。马克思主义权利观认为，所有的权利都是有机统一的，但也不否认一些权利比另一些权利具有较高的价值。马克思在他那个时代强调：“没有出版自由，其他一切自由都成泡影。”[331]在现阶段，我国首先重视社会经济文化教育等项“基础性”的基本权利。这些价值观必然影响到对权利的具体限制。梭伦曾订立一项法律，规定雅典人不得再因民事上的债务拘押债务者——人身权比债权重要，所以债权人不得再享有拘押债务者的权利。孟德斯鸠就此总结道：“由于普通民事契约而产生的事件，法律绝对不应该准许人身拘禁，因为一个公民的自由比另一公民的福利更为重要。”[332]在法国，通信自由比工商业自由受到较小的限制。

安全是人生存的基本条件。所谓安全，是指对一个人的人身、健康、财产、名誉乃至最低限度的物质生活的庇护与保障；有时也指国家的安全、社会利益的安全。霍布斯和孟德斯鸠都认为，人的安全乃至高无上（最高）的法律。边沁也把安全提到法律目标之首。他说，法律有四个目标：供给口粮、达到富裕、促进平等、维护安全，其中安全是主要的和首要的目标，而自由则是安全的一个分支。人之所以需要安全，一方面是因为没有安全人就无法生存，无法过上幸福的生活，另一方面是由于没有安全就没有自由。边沁说自由就是一种安全：个人的自由是一种可免受影响个人的某种侵害的保障，政治的自由则是免受政府官员的不公正待遇的保障。孟德斯鸠在早先更明确地指出：“一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。”“政治自由的关键在于人们有安全，或是人们认为自己享有安全。”[333]一个平常而又典型的例子是：没有人身安全的人，是没有人身自由的；即便有，也只是一种战战兢兢的人身自由。

但是，一味强调安全，必然会削弱自由和压制权利。古希腊的伊壁鸠鲁学派认为能满足安全需要的法律和政治制度最符合正义一词，因此这一学派虽然几乎不在意统治的形式，却看中了君主制，认为君主制是最强有力的因而是最可靠的选择。封建专制时代，君主们总是最为重视安全，始终把安全观念作为政治统治和社会控制的核心观念加以宣扬，结果专制取代了自由，特权取代了普遍权利。边沁推崇安全，否认自然权利，主张为服从一般安全而牺牲自由，从而为国家干预打开了方便之门。而国家干预乃19世纪末期以来西方社会限制近代的自由和权利的主要方式，这种限制使现代的自由和权利具有更加严格的界限。危机、混乱和战争时期，处于优先顺序的国家安全要求扩大自由的限制，也说明在和平和有秩序的时期，如果片面地把安全放在优先地位，必将影响权利和自由的正常发展，也引起人们对自由和权利的更强烈的渴望。鲁迅先生说得好：这监狱“不怕邻家的火灾；每日两餐，不虑冻馁；起居有定，不会伤生；构造坚固，不会倒塌；禁卒管着，不会再犯罪；强盗是决不会来抢的。住在里面，何等安全……但阙少的就有一件事：自由。”所以“监狱里的犯人，都想早些释放，虽然外面并不比狱里安全。”[334]

一个古老但又时常需要重新提出的真理就是：人区别于动物的根本标志是人对自由的意识、渴望和追求。自古以来，自由的呐喊一直绵延不断。连凯撒大帝都知道：一切人的本性都是爱好自由，痛恨奴役。而整个近代政治和法律哲学、伦理学和经济学乃至文学几乎都是资产者自由学说。马克思终生为之奋斗的崇高目标就是砸碎一切锁链，实现人类的自由解放。虽然一些人诅咒和嘲笑自由，[335]但更多的人看到了自由对社会和对人本身的巨大价值。英国著名诗人雪莱礼赞自由：“你目光犀利，远胜雷电迸射的火花；你的步伐比地震的脚步还神迅；你的声音能使怒吼的海洋喑哑；你的光芒使火山失色；太阳的神灯与你相比，不过是磷火荧荧。”“从心到心，从民族到民族，从城镇到茅舍，你像曙光普照……”[336]卢梭要求民主政体下的公民在自己的一生中天天都在自己的内心深处背诵着这样一句话：“我愿自由而有危险，但不要安宁而受奴役。”1775年，帕特里克·亨利（美国）在关于美国独立战争的演说词中提出“不自由，毋宁死”的著名口号。马克思指出：“没有自由对人说来就是一种真正的致命的危险。”[337]中国人民革命的目标之一也是建立“自由的新中国”。因此，法律在考虑安全时，必须尊重自由，使安全不至于过分限制自由。资产阶级时常借“国家安全”的美名，限制和禁止公民的权利和自由，这暴露出资产阶级民主和人权的虚伪性。

平等和自由的价值冲突，也会影响权利的界限。在古罗马法中，为维护不平等而限制某些人自由结婚的权利，如：禁止元老和脱离奴籍的妇女结婚；禁止自由民和生活放荡、或出台演戏、或经过公审判罪的妇女结婚。而在现代社会，则需要为维护平等而限制一定人们的权利和自由。

在自由资本主义时期，自由是法律追求的首要目标。这一时期把自由企业和私有制理解为自由的本质。在经过了上百年的发展之后，在生产力极大丰富的同时，出现了严重的不平等：财富分配和占有的不平等，进而影响到政治自由和参政权利的不平等。此外，早已存在的种族、性别不平等也未予解决，所以形成了自由和平等的空前程度的冲突。对于如何解决这种冲突，人们提出了各种不同的办法。德沃金自称其权利学说的中心概念，不是自由的概念而是平等的概念。米尔顿·弗里德曼作为资本主义自由经济制度的著名辩护人，认为自由比平等更重要。罗尔斯坚持自由优先原则，诺锡克也反对国家为了平等而干涉个人的自由和权利。李普森则提出“自由和平等的相对论”，试图把二者协调统一起来。

20世纪以来的西方法律实践和权利发展，在不损害基本自由的前提下，实现某种程度的平等，从而给权利界限带来重大影响。如果说自由要求国家不干涉或少干涉的话，那么平等则要求加强国家干涉。罗斯福新政的理论基础，就是通过政府的经常干涉，促使富人和贫人、权利过多者和权利不足者趋于平等。可见平等意味着对权利和自由重新进行分配。这就不可避免地限制一部分人的权利和自由。如20世纪50-60年代，美国为保障黑人的平等，制定了几个民权法案和一些法令，这些法律都涉及一系列原有权利和自由的界限问题。1964年民权法禁止旅馆和大饭店在公共膳宿方面的歧视行为。这一规定扩大了黑人光顾他们所选择的旅馆、饭店的自由，但限制了旅馆、店主人为他们愿意服务的人服务的自由。该法还禁止州际贸易商行在雇佣职工方面的歧视行为，这使少数民族的成员拥有择业自由和公平就业的机会，而州际贸易商行选择职员的自由权利就不如从前那样大了。此外，一些州和城市还制定了公平住房法规，禁止在出售或出租房屋时出现种族歧视，这也在扩大黑人权利和自由的同时，限制了房屋所有人的权利和自由。

我国过去长期把平等（主要是经济的、结果的平等）放在优先地位予以考虑，以便消除收入与财产状况的差别，防止贫富两极分化。但由此又走向了另一个极端，导致了严重的平均主义。现在则有所不同，一部分人先富起来是公正的，收入的适当差距也是公正的。这就要求通过改革在平等与自由之间寻求一种恰当的关系，进一步形成合理的社会主义权利体系。

事实上，法律在根据不同价值观确定权利界限时，总是包含了一种代价意识。任何一种权利都是具有一定风险的。言论自由，由于它不是以言论的正确与否为基础的，所以不免会导致种种谬论、流言和偏见的散布，况且还有滥用的危险。生活方式的自由，意味着允许人们选择一种不健康的发式、服饰。个人隐私权同样可能保护私人生活中见不得阳光的东西。由此可见，不愿承担风险而想保证一种权利体系，那是痴人说梦。法律确立一种权利，不在这方面付出某种代价，就会在另一方面付出某种代价。如果干脆取消权利，那付出的代价是巨大的，就是天人无恕的。一句名言说：“修女是纯洁的，但不能生产。”正如雄鸡可以报晓，但不能下蛋。印度诗圣泰戈尔在《流萤集》中说：“为生存权利付足了代价，我们方获得自由。”马克思更精辟地指出：“必须记住，不耐心地对待自由出版物的短处，也就不可能利用它的长处。不带刺的玫瑰是没有的！”[338]代价观往往制约着人们的选择。就安全和自由来说，强烈偏爱安全价值的人们，往往不愿为自由承担风险和付出代价，而愿意为安全承担风险和付出代价，如牺牲自由权利。当人们认为自由是首先应该实现的目标时，他们宁愿在一定程度上牺牲某个方面或某种形式的安全。美国人在选购枪支的自由与保障安全之间面临的两难处境和不同选择，表现了人们在自由与安全问题上的代价观的冲突：反对控制枪支的人说，这种控制会侵犯公民“持有武器”的宪法自由；而赞成控制枪支的人则认为，购枪自由会威胁公民的安全。据说美国约有2亿私人枪支，接近人均一枪的水平，这些枪支为犯罪提供了杀人武器，使美国成为世界上凶杀案最多的国家。据统计：从1963年11月肯尼迪总统被枪杀到1981年3月里根总统遇枪刺，全美国有近50万人成为凶手们的枪下鬼，而受枪伤者则不计其数。与此同时，每年有35万美国人被迫使用枪支来进行自卫，因此，70%的美国人认为私人携带武器是合情合理的。程序法中为保护无辜者而提供的保护性权利，也存在一个代价选择问题。这种保护性权利所承担的风险在于：因不符合法律正当程序（如非法取证），法律不能对一个确有罪行的人定罪判刑。有时候，法庭太重视罪犯的“人权”，而被害人的生命财产反而变得毫无保障。这看来是对法律权威和公正精神的嘲弄。但如果取消这些保护性权利，一个社会就要付出另一种代价，即被指控者的所有权利（其实是每一个人的所有权利，因为每一个人都可能成为被指控者），不能得到有效的保护。一位拥护严格保护措施的人说：“在极权主义国家，为了确保一个罪犯受到惩罚，可以处死5个人；而在民主国家，为了确保4个无辜者免受公正的惩罚，就要让5个人得到自由。”[339]蒋介石在对付共产党人和革命群众时，奉行的政策就是“宁可错杀一千，不可放过一人”。希特勒的法西斯专政，也是如此。在民主社会里，不得不放纵几个犯罪分子，是否就是一个社会为许多人不做屈鬼冤魂而付出的代价呢？如何抉择，取决于一个社会愿意付出何种代价。就自由和平等而言，也是如此。自由的发展固然引发了严重的不平等，但平等也通过国家干预限制自由。托克维尔说，“平等激发了人对自由的几种极危险的倾向”。对平等的炽热情感和对自由的执着追求所形成的冲突，迫使人们作出艰难的抉择。由欧洲价值体系研究小组完成的一份调查显示，欧洲人应邀必须在自由和平等之间作出选择，他们中49%的人选择自由，35%的人选择平等。选择自由的人们表示每个人都应该有可能自由地生活并且不受限制地发展，而选择平等的人们则要求任何人不应受歧视，社会各阶级之间的差别不应该很大。[340]其实，每个国家的法律在一定时代都面临着这样的选择。

从上述分析中可以看出，一种具有合理界限的权利体系，就在于把安全与自由权利、平等与自由权利、平等与效率等等协调起来。然而现实的情况是，各种价值之间的冲突永远不可避免。因此，权利的界限就是流动型的，权利体系也永远处于冲突之中。

四、“法不禁止即自由”

在一种发达的法律制度中，权利界限的确立还往往与两个重要的原则的选择相关：“法授权（权利）即自由”和“法不禁止即自由”。这其实是价值观问题的一种延伸。

“法授权即自由”原则的实质就在于“只许可做允许做的事情”或“禁止做一切未经允许做的事情”。它的前提是权利生于法，而非权利先于法而存在，因此法律没有明确授予权利，公民就无权利自由从事任何活动。然而按照妥当的看法，法律“确认”权利而不是“创造”权利。有些权利和自由，即使法律没有明确授予，公民仍然享有，而且只要不触及法律禁止的边界，公民就可行使和实现。这表明，“法授权即自由”原则是一种狭隘的实证主义法律原则，它在更大程度上限制了人的权利和自由。奴隶之所以成为“奴役”的代名词或“自由”的对立物，就是因为主人允许他干什么他才能干什么。在主人的允许之外，他什么也不能做。他是一部机器，完全受主人操纵和指挥而机械地转动。“法授权即自由”本质上是“奴仆”和“臣民”社会的原则，绝非是“自由人”和“公民”社会的原则。如果在一个民主、自由的社会中实行这一原则，必然会束缚和禁锢公民们的自主精神和创造性发展，并在公民文化和心理结构中形成惰性的、保守的和漠不关心的倾向。正如霍布斯所说：“公民们如果没有法律明文规定就什么也不干，那他们便会麻木僵化。”[341]因而，自古以来，一些国家的法律就接受和尊崇另一个经典性的法律原则，即“法不禁止即自由”。时至今日，这一原则差不多已成为世界各国奉行的一般原则。“法不禁止即自由”的原则在古希腊的政治准则中最早得以表达。古希腊人留给后世的主要遗产，就是政治生活的基本准则——自由和服从法律。服从法律与自由的含义是一致的。由于参与政治生活是古希腊人的主要生活方式，所以他们把“法律之下的自由”视为城邦的基本要素，并从道德的角度加以奉扬。所谓“法律之下的自由”，就蕴含着“法不禁止即自由”的要义。这一原则在近代自然法学说的兴盛时期，由霍布斯、洛克、孟德斯鸠等思想家进行了论述。其中，孟德斯鸠的阐释尤见系统和富于经典意义。他指出：“如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”他举例说：言论自由就是一个国家的公民“可以说或写一切法律所没有明文禁止说或禁止写的东西”[342]。这些卓越思想被庄严地载入法国大革命时代关于人权的政治法律文献之中。《人权宣言》宣告：“法律只有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍。”1791年宪法重申了《人权宣言》的规定。由此，这一规定逐步成为每一个认真地看待权利的国家的通则。

霍布斯在《利维坦》中认为，某些自由是依法律无明文规定而存在的，对这种自由，人们可自酌而行之。因此，法律让人们自酌而行之的事情越多，人们就享有越多的自由。我们也曾经表示过这样的看法：“法不禁止即自由”往往比“法授权即自由”赋予人们以更大的选择自由。[343]至少，前者允许对未经法律禁止但也未予授权的行为进行“合法推定”，即只要这种行为没有被证明违反有关法律，那么这种行为就是合法行为，公民就有权利实施这种行为，并请求法律保护。诚然，法律所不禁止的行为，并非都具有积极的功利意义；有些法律所不禁止的行为还可能导致消极的后果，但这类行为的界限最好还是由道德加以确定。马克思说过：“在法律上既未明文规定，也未加以禁止”，不是一个违法的问题，而“仅仅是一个妥当与否的问题”。[344]

然而，我们的看法，有一个重要的不可缺少的前提，即一种法律确实以实现权利和自由为其价值取向，“法律之下的自由”只有在“自由的法律”的基础上才有可能。这就是说，并非任何形态的“法不禁止”都可以赋予人们广泛、充分的权利和自由。中国古代的商鞅要求君主“言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”[345]。慎子亦云：“故智者不得越法而肆谋，辩者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功。”[346]但他们所言之“法”乃君主手中的器具，而非“自由的法律”。这种法具有专制和奴役的性质，其主要作用之一就是剥夺人们的权利，禁锢人们的思想。如秦始皇利用这种法来推行“禁书”政策，“焚书坑儒”，使言论一轨于法。清朝乾隆帝组织编撰的《四库全书》，在中国封建时代绝无仅有，然而其焚书也堪称空前绝后：整个乾隆时期，共焚毁各种禁书达71万卷之多。在这种专制统治之下，即使始皇帝和乾隆帝向天下公告“法不禁止即自由”，中国百姓又能有什么权利和自由呢？希特勒当道时更是如此。他（及其所领导的纳粹党）使焚书的火焰熊熊燃烧，并禁止千百种书籍在书店出售或在图书馆流通，禁止许多新书的出版；人们只能阅读《我的奋斗》（此书在1945年5月苏军攻克柏林前夕发行突破1000万册），此外还有《圣经》。他颁布《禁止组织新政党的法律》，规定凡维持另外一个政党或组织新政党，均以谋叛论罪，从而使纳粹党一党专政合法化。他修改刑法，允许惩罚不违反任何现行法律但违背“良民感情”的行为。他在惨无人道地对犹太人实行灭种行为之前，陆续颁布了一系列迫害犹太人的禁令：剥夺犹太人的德国公民籍；禁止他们和亚利安人通婚；禁止他们雇佣35岁以下的亚利安女仆；禁止他们竞选公职，担任文官职务或在新闻界、广播业、农业、教育界、戏剧界、电影界、律师界、医药业和商业工作；禁止演奏门德尔松等犹太作曲家的作品。在许多地方，总有“本市严禁犹太人入境”的牌子；在副食杂货铺、肉铺、面包铺和牛奶站的门上，也挂着“犹太人不得入内”的牌子。[347]如果把德国公民和犹太人从事上述法律所不禁止的活动称为自由，那是对“自由”的最大嘲弄。这恰如视奴隶为主人，视娼妓为贞女，视邪恶为善德。这些历史事实说明，“法不禁止即自由”作为确立权利界限的合理原则，其潜在的前提是，这种法是“自由之法”而非“奴役之法”，是“人类的法”而非“动物的法”。

为确立“自由的法律”，从而保障“法律之下的自由”，许多思想家和学者都曾经着力探讨法律干涉自由的限度，即法律可以禁止哪些事项，不可以禁止或可以不禁止哪些事项。英国哲学家密尔在《论自由》中规定了人类自由的适当领域：（1）良心的自由，思想的自由。（2）生活方式的选择自由，这种自由“要求趣味和志趣的自由；要求有自由订定自己的生活计划以顺应自己的性格；要求有自由照自己所喜欢的去做，当然也不规避会随来的后果”。（3）个人相互间联合的自由。这些自由领域构成了社会所能合法施用于个人的权力的限度，也就是法律干涉的限度。美国法学家博登海默说，虽然我们提不出使自由与限制和谐的普遍有效的方案或万能药，却有可能提出一些具有普遍指导意义的结论：

人无权杀害或伤害其邻人。不能宽容不符事实地诽谤他人的言论。一个社会不可支持公开教唆犯罪与暴力。必须约束以严重与不合理地损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产。交易自由不应被扩大到包括与道德或占支配地位的公共政策相矛盾的协议。按照那些被其他商人或整个社会认为是完全不公正的方法而进行的商业活动，应当受到法律上的限制。从事某些需要专门技术的职业的自由，应被局限于那些接受过必要的职业教育和训练的人。营造自由应当受制于为了公共安全和公共便利的利益而设定的某些限制。自由行走的权利应受到交通法规的控制。父母哺养孩子的权利，会因不认真照管或严重虐待孩子而终止。[348]

这些结论也有助于人们确立法律干涉自由的合理限度。只有在这一合理限度内，“法不禁止即自由”才能比“法授权即自由”具有更积极的价值意义和功利意义。

通过对法律史的考察，人们不难发现，法律并不是对任何事情都能有所作为。从权利和自由的角度说，法律既无法命令人们干任何事情，也无法禁止人们干任何事情。一种法律可以惩罚嫖客，对意淫则无法惩罚。另一种法律可以禁止娼妓，却无力消除不贞操的思想家和文人学士。再一种法律可以禁毒，但无法不要人们对吸毒想入非非。这就揭示出一条真理：精神生活和思想活动是一个法律最无能为力的领域。历史上干涉人们精神及思想活动的法律，除了从来不曾成功，还获得一个残暴和专横的恶名。中国古代的腹诽罪和文字狱只能使皇帝们犯下更多令人发指的罪恶。欧洲中世纪的宗教法庭，尽管宣称起思想健康检察官的作用，但进步的人们却用健康的思想敲响了它们的丧钟。反对地球中心说的布鲁诺在火刑柱上被烧死之后，地球中心说仍然随着他的骨灰随风而去。20世纪20年代，意大利法西斯政权判处意大利共产党领导人安东尼奥·葛兰西20年徒刑，企图不仅监禁他的肉体，而且监禁他的思想，但他在6年的狱中生活中为人类进步事业留下了丰富的思想理论遗产——《狱中书信》和《狱中札记》。干涉或惩治思想自由的法律，就其精神实质而言，是文化专制主义的表现。马尔西亚斯做梦割断了狄欧尼西乌斯的咽喉，结果被后者处死，孟德斯鸠说这是大暴政。马克思在批判普鲁士干涉思想和追究倾向的书报检查令时一针见血地指出：“反对倾向的法律，即没有规定客观标准的法律，乃是恐怖主义的法律；……凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。”“追究倾向的法律取消了公民在法律面前的平等。……这不是法律，而是特权。”[349]在这种法律面前，没有什么自由可言，甚至连自由的影子也看不见。

法律对人们生活方式的干预，也说明法律限制权利和自由，必须有一个合理的限度。按照密尔的看法，个性的自由发展乃人类福祉的首要因素之一。“生活应当有多种不同的试验；对于各式各样的性格只要对他人没有损害应当给以自由发展的余地；……总之，在并非主要涉及他人的事情上，个性应当维持自己的权利，这是可取的。”而“凡是压毁人的个性的都是专制，不论管它叫什么名字，也不论它自称是执行上帝的意志或者自称是执行人们的命令”[350]。个性自由发展的权利，要求一个社会允许不同的人过不同的生活。披肩长发、喇叭裤及涂脂抹粉之类的事情，不是法律的领地。一种清教徒式的生活，对于某些人群来说并非不可能，但那应是这些人群的自愿选择，而非法律强迫所致。一种整齐划一的外表装束或生活模式，也不是法律追求的目的。甚至于对那些不健康的生活行为习惯，如乱扔东西、随地小便、排队加塞、贪杯不辍等，即使付出昂贵的代价，法律也未必能成功地加以禁止。最著名的两个例子，一是20世纪20-30年代美国禁止制造、运输、出售含酒精饮料的宪法修正案（第18条）及其《禁酒法》（1929年）的失败；二是20世纪80年代苏联的戒酒运动和禁酒计划的严重受挫。

因此，一个简单的道理就是，并非任何法律对权利和自由的限制都是合理的，法律禁令也不都是正当的。这就要求，一个民主、自由的社会，在对权利和自由进行限制的同时，对各种限制本身也必须予以限制。否则，“法不禁止即自由”也可能成为专制和极权者的口号。

第七章　权利市场与权利交易：权利的经济问题

你尽可以说某一事物不道德、丑恶、毁灭灵魂、使人堕落，或者说它危及世界和平与子孙万代的幸福，但只要你没有证明它是“不经济的”，你就没有真正对它存在、发展和昌盛的权利提出质问。

——E·F·舒马赫

在近代以来的政治哲学、伦理哲学之中，权利被视为神圣的东西。这些学说把权利与正义、权利与民主联系起来，从而把权利的运行看作伦理生活和政治生活的一部分。它们似乎从未注意到权利之中和权利背后的经济问题。马克思主义权利哲学首次把权利放在经济之中加以考察，提出了科学的权利观，这种权利观为我们探讨权利的经济问题提供了指南。今天，商品经济的繁荣、效益价值观的勃兴、市场观念的深化、现代产权经济学的创立，使权利的经济问题日益突现出来。权利具有无效率性吗？权利可以作为商品买卖吗？是否存在一种权利成本或权利费用？能否形成一种权利市场？这些既涉及伦理、法律，又涉及经济（市场）的问题，正在成为权利研究的新课题。

一、权利是一种商品吗？

在斑驳陆离的社会生活中，不时发生一些令许多人感到惊奇乃至觉得可笑的事情：一位英国游客为了保卫古老的英格兰权利和自由，为抵抗旅店老板和车夫的过分要求，可以一连数日待在城市里和人家争论，甚至为此花10倍于人家向他索要的价格也心甘情愿。德国法学家耶林在《权利斗争论》中，以讲述这个故事来表明这篇权利学说史上的著名文献的主题。在法国，一位加赫堡的买主，经过长达23年的艰难诉讼，终于赢了官司，如愿以偿地要回了一根自己的头发——这根头发曾作为讲信用的凭证，交给了与买主签订合同后又解除合同但不归还其头发的卖主。中国一位60多岁的农民，在买肉时发现售货员少给了5两，于是找其经理，经理不退钱，反而说他捣蛋，扬手掌了他一嘴巴。这位老人咽不下这口气，在屡次信访未获解决后，借了200元钱，坐了两天火车，专程上访北京，言称要讨回公道，维护自己的人格尊严。无论中外都发生了这类多少有些共同性的事情，似乎证明了关于权利的一个神话：权利是不能用金钱来衡量的，权利是不能买卖的。

美国经济学家阿瑟·奥肯对上述神话作了较为系统、深入的阐述。他在《平等与效率——重大的抉择》第一章中，以“权利与金钱”为题发表了自己的见解。他说：“与经济资产形成鲜明的对照，权利的显著特征是它们的获得与行使无需任何货币费用。”“权利的所有者，不管是为了得到其他权利以获得额外的助益，还是为了得到钱或物件，都不能把一种权利作为交易让渡给他人。”所以，“权利不能买卖”。奥肯进一步指出：“权利是与非经济资产打交道的，而市场掌握着经济资产。”这样，权利就限定和划分了经济资产的边界线。在一个完全市场化的发达的商品经济社会里，权利的范围所确定的这种边界线，有助于对市场起制衡作用，以便于保护金钱无法标明的某些价值。在这里，奥肯断然拒绝把权利归入“商品”之类的东西，从而认定权利不能进入市场或流通过程。[351]

为什么权利不是一种商品？奥肯认为，这是基于自由主义、多元主义和人道主义三个方面的理由。对于自由主义者来说，权利保护了公民不受国家对他们的侵犯，由此获得的利益远远超过由此付出的经济上的代价。多元主义者强调，在一个“市场社会”，几乎所有的关系都从属于市场，“于是权利可被视为一种抗衡市场支配的保护力量”。而在人道主义者看来，权利是对所有公民的人的尊严的承认，因而这些权利成为人类尊严的一部分。“由于它们是权利而不是恩赐品，所以人们可以无偿地接受它们”，也可以无偿地使用它们。上述种种学说，都从不同方面证明了同一个“抽象原则”：权利不是商品，权利的价值要求禁止权利交易。

然而，奥肯及其所代表的那种学说，面临着双重的冲击与挑战。一方面，“抽象原则”在现实生活中受到侵蚀，正如奥肯自己所揭露的那样：“市场实际上侵犯了每一项权利。金钱购买了法律服务，以此可以在法律面前得到偏袒；金钱购买了讲坛，以此使讲坛占有者的言论自由有了格外的分量；金钱收买了有权势的组织选举的官员，从而损害了一人一票的原则。”“某些我们最珍视的权利，被拍卖给了最高报价人。”[352]金钱对权利的侵犯，构成了对抽象原则的嘲弄。另一方面，现代社会各种权利市场的形成，迫使人们对“权利无商品性”的主张提出质疑，并在伦理、法律和经济领域作出新的思考。如果说前一方面仅仅是金钱对抽象原则的非正当侵犯的话，那么后一方面则在从根本上要求部分修正或部分否定抽象原则。

大概不会有人否认，在现代商品经济社会中，任何国家和公民个人都无法回避“市场”。不论是在经济、政治生活中，还是在社会、文化生活中，“市场”总是相伴相随、形影不离的。而法学意义上的“市场”，实际上就是权利市场：零售商品市场、不动产（房产、土地等）市场、企业产权市场、知识产权市场（技术市场等）、证券市场、信息市场等等，都可视为各种不同性质和种类的权利的市场。在这些市场中，不仅日用百货、家电、生产设备以及作为不动产的土地等成了交易的对象——商品，而且与这些商品相关的各种权利（一种或一组权利）也成了交易的对象——商品。市场运行也表明，只有当这些市场真正成为一种权利市场并遵守权利运行的规则，它们才能获得正常、健康的发展。

进一步而言，在市场上，交易双方所从事的交易就是有形资产（土地、房产、设备等）和无形资产（证券、债权、债务等）的平等、自愿、有偿的交换或转让。从经济学上说，这种交换是资产的交换、物品的交换，而从法学上来说，这种交换就是权利的交换，包括所有权和使用权的交换。马克思曾经说：“资本家是以双重身份存在的：法律上的和经济上的。”[353]这就是说，资本家之间的商品流通也包含了权利流通——商品流通是“通过和借助于转让和让渡而实行占有”，而这种流通的法律前提“是任何人对自己产品的所有权和自由支配权”。[354]在《资本论》中，马克思在谈到买卖本身并不产生所有权而只是转移所有权时，举了奴隶买卖的例子：对黑奴的所有权，“并不是由出售产生，而只是由出售转移”[355]。不论是一次出售，还是一系列这样的出售，不断反复地出售，都是转移这种所有权。后来一些西方学者，尤其是制度经济学和产权经济学方面的学者，也都强调商品交换就是权利交换。如制度学派的代表康芒斯认为：“买卖的交易，通过法律上平等的人们自愿的同意，转移财富的所有权”；“人们通过让与和取得的合法程序所买卖的不是物资，而是物资的所有权。因此，任何所有权（不是所占有的物资）都是一种‘商品’。一种所有权是物质的东西的所有权——有形体的财产。另一种是债务的所有权——无形体的财产。两种所有权因此都是‘商品’，因为两者都能让与和取得，一种在商品市场上，另一种在债务市场上”。[356]美国经济学家德姆塞茨也说：“交易一旦在市场上达成，两组产权就发生了交换。虽然一组产权常附着于一项物品或劳务，但交换物品的价值却是由产权的价值决定的。”[357]可见，交易是一种权利的转移，市场是一种权利关系集合体，市场机制是一种权利运行的机制。

再从权利的价格这个问题来看，价格作为商品交换价值的估价，事实上也是商品所有权的估价，是商品所有权证书。“任何一种商品，例如一幢房子，无论它的使用价值如何不可分割，但它的交换价值却是可以任意分割的。商品在其价格上是作为这种可分割的交换价值即用货币来估价的价值而存在的。因此，商品可以一块一块地任意让渡以换取货币。可见，即使商品是不动的和不可分割的，但是借助于商品的各小部分的所有权证书，商品能够一部分一部分地投入流通。”[358]在这种情形之下，货币使之流通的不是商品，而是商品所有权。如我用x镑的金额买来1000磅铁，铁的所有权就转到我手里，因而x镑的金额就成了铁的所有权的价格。[359]这说明，所有权也是商品。

上述权利（产权）的商品化，是商品经济的必然产物。在自然经济条件下，可以作为商品让渡的物品非常匮乏，而在产品经济条件下，又不允许生产品和资源以商品的形式在市场上交易、转让。因此，可以或允许作为商品让渡的权利，尤其是所有权及其各种权能，也极不发达。如在传统经济体制中，我国企业的产权无法通过产权市场实行有偿转让；土地使用权也不能通过土地市场出售、买卖和抵押；房产、知识和技术等的所有权或使用权也都排除在流通领域之外。而随着社会主义市场经济的发展、经济体制改革的深入、市场机制的作用不断强化，占有对象逐步商品化，对占有对象的所有权或使用权等也随之商品化。如完全商品化的个人财产权成为市场自由交换的对象；知识产权（专利权、商标权等）进入买卖市场；各种房产权（房屋所有权、占有权、使用权、收益权）可以出售或出租；有偿转让土地使用权的土地市场开始出现；企业产权也因转化为商品性财产而成为市场交易的对象。

因此，奥肯断言权利的非商品性，并把它作为一种抽象的原则来加以捍卫，看来未必能成功。权利学说的发展也已证明这一点。应该说，从康芒斯等人开始，尤其是20世纪60年代以来，西方经济学已不同于传统经济学。英国著名法律经济学家维尔杰诺弗斯基分析了这种不同，他说：“由于传统经济分析是在制度真空中进行的，交换被看作只涉及货物和劳务的交易。财产权理论者强调，商品价值关键取决于随之转移的法律权利，市场中真正交易的是这些权利。这样，交易和生产就被视作财产权的交换，经济学就被看作是研究这些财产权的变化如何影响价格和资源配置的学问。”同时，法律经济学运动发展的重要趋向是，“探究法律权利，正义观和经济效率之间关系的文献不断增长”[360]。这些变化和趋向的理论前提，在于确认进入市场领域的权利可以成为一种独特的商品。

但是，奥肯所阐述的权利学说仍然具有十分重要的意义。的确，从权利本身的价值方面言之，并非所有的权利都应当成为商品，从而成为市场交换的对象。为了维护人的尊严、人格、名誉及政治自主地位，人的生存权（生命权）、健康权、人身自由、人格权、政治权利和在法律上的平等等显然不能为金钱所买卖。因为“如果某人可以买你的选票或你所喜爱的征兵名额，或你那张人身契约性劳务合同，他就能买走你一部分尊严；他就可以买到一种凌驾于你之上的权利。社会禁止你出售权利，这显然是侵犯了你的自由，但同时也保护了你，以防他人夺走你的权利。你的债权人不能夺走你的尊严。他们不能强迫你把权利的交易作为最后一个求救手段，由于讨价还价的双方力量悬殊以及绝望心理的影响，这种交易不可能是公平的，并且也不可能是正常的”[361]。当人们把所有的权利都送到市场上，通过讨价还价的争吵声来确定其价格，权利就既不可能成为人的尊严的一部分，也不可能成为使公民免受国家侵犯的保护力量。因为一位公民卖掉所拥有的全部权利，他就卖掉了自己，也就成了主人的奴隶、国家的仆役。因而，在把权利作为人的标记和人类尊严的表现的社会中，必须通过某些权利的非商品性机制来防止市场对这些权利的侵蚀。

由此看来，权利的商品性问题，不是一个可以断然回答“是”或“否”的问题。事实上，并非所有的权利都是商品，正如并非所有的权利都不是商品一样。诸如人的生存权、人格权和政治权利等非财产性或经济性的权利，不能成为商品，而诸如财产所有权、债权等财产性或经济性权利则可以或应当成为商品。虽然这不是一个绝对的标准，但大致上可以使我们明了哪些权利属于市场交换的对象。自然，我们在下面进一步讨论的权利市场与交易等问题，是就可以成为商品的那部分权利而言的。

二、权利市场：权利交易及其交易成本

权利交易和权利市场是伴随着一部分权利的商品化而出现的。而且，这些权利正是通过在市场上交易来体现其商品性。在制度经济学、产权经济学和法律经济学兴起之前，人们似乎并未深入认识这类问题。经过康芒斯、科斯、威廉姆森、布坎南、波斯纳等经济学家和法学家的长期研究，权利（主要是产权）与市场之间的复杂关系，越来越清晰地展现在人们面前。这种研究不仅使人们看到在权利运行过程中经济因素所起的作用，而且发现市场状态与权利状态之间的同态性和相关性。市场的完善、权利的发展，不再是互不相干的问题。于是，经济学和法学、权利学实现了结合：曾经为传统经济学所忽视的权利及其法律-制度结构问题进入了现代经济学家的视界，法学和权利学说也无法回避一些经济范畴和经济分析方法的冲击，而开始思考“权利交易”“权利成本”“权利效益”和“权利市场”之类的新范畴。这种结合，既展示了现代经济学新的发展道路，也洞开了法学和权利学研究的新天地。

这里，我们主要述及权利交易的法律前提、权利交易成本及权利市场的有关问题。

权利交易的前提就是界定清晰的权利（产权）。提出并发展这一原理的是科斯、威廉姆森等经济学家。作为新制度经济学和法律经济学的著名代表人物，科斯对现代西方产权理论的形成和发展作出了突出的贡献，并因此而获得诺贝尔经济学奖。他极为重视清晰的产权在权利交易和权利市场中的作用，因此明确指出：“权利的界限是市场交易的基本前提。”[362]在西方，标准福利经济学和传统微观经济学认为市场机制是完美的，而科斯等人则发现实际的市场运行是有缺陷的。这一缺陷集中体现在“外在性”上，“外在性是指经济当事人之间在利益关系上存在这样的情况，一方对另一方或其他诸方的利益造成的损害或者提供的便利，都不能通过市场加以确定，也难以通过市场价格进行补偿或支付”[363]。而这种“外在性”的根源在于产权的含混不清。通过对因产权不清而导致的市场缺陷进行的研究，科斯等人开始确立和发展产权理论。这一理论的一个重要思想，就是强调清晰的产权的意义。这种意义具体表现在：（1）没有“权利的初始界定，就不存在权利转让和重新组合的市场交易”。因此，“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能在此基础上通过市场进行转移与重新组合”。（科斯语）（2）清晰的权利界限为资源的有效配置提供了条件。资源的有效配置也就是拥有资源的权利间的有效转移或重组，如土地使用权的有效转让。而这种转让或重组，主要是通过市场交易来实现的。即使法律上权利的初始配置（分配）不合理或不公正，只要这种权利可以自由转让，那么同样可以实现资源的有效配置。但这些都需要清晰的产权。如果产权含混不清，产权的自由转让也无法达到资源的有效配置和权利的有效运用。所以，科斯说当权利的界限确定之后，“权利的最佳运用可以让市场交易解决”。布坎南也认为：“只要交易对相互作用中所有各方都是自由的，各方均有含义明确的权利，那末资源将不受条件限制地趋向最高价值使用。”[364]（3）界限清晰的权利可以防止权利交易过程中的不确定性，防止交易过程的中断与拖延，并减少权利交易的成本。总之，权利交易的启动、权利交易的有效性和快速性，都要求权利本身具有确定性和清晰性。

但是，权利交易的有效性，不仅取决于权利界限的清晰性，而且取决于权利交易的自由度和权利交易的成本。权利交易成本包含许多复杂的因素。按照科斯学说和以威廉姆森为代表的交易成本经济学的思路来归纳，这种成本包括：（1）获得准确的权利市场信息的成本，如获得权利价格方面的信息，获得参与权利交易竞争的各方当事人的信息，都需要支付一定的费用。（2）谈判的成本。权利交易是交易当事人进行选择的过程，一方面是选择交易的对方当事人，另一方面是在权利的让与和取得之间进行选择。这种选择，就是谈判。而谈判是一个就权利出让或取得讨价还价的过程。“一切价格决定是通过相互对立的双方之斗争来实现的，即卖者对于买者希望尽可能贵卖，而买者则希望从卖者手中尽可能廉价买到。”[365]权利的买方和卖方，还要就买进和卖出权利进行成本-收益分析，并最终确定买进和卖出的价格。此外，权利交易关系的各方当事人需要明确规定各方的权利、义务和责任，并起草和公证权利交易合同。所有这些都需要付出代价。（3）履行权利交易合同的成本。（4）变更、中止或解除权利交易合同的成本。（5）其他有关交易成本。

权利交易成本对权利交易有着巨大的影响，因为任何参与权利交易的当事人一般都是根据成本-收益分析的结果来决定是否达成某项权利交易的。如果交易成本过高，影响权利收益或导致无权利收益，那么，既可能使已经开始的权利交易无法完成，也可能抑制新一轮的权利交易。人类不仅仅像哲人们所强调的那样依据正义法则来生活，而且按照功利原则来生活，即追求效用极大化或利益最大化。一个人为了自我保存，有时宁愿为获得一项工作而牺牲某些权利和自由，甚至宁愿偷窃而不愿饿死。有些人，为了获得300%的利润，而愿冒绞首的危险。拍卖行、证券交易所中的种种喧闹的情形，也无不说明了权利交易过程中当事人的经济考虑。因而，人们在进行权利交易时，也就不能不计算购买某项权利（如土地使用权）所能获得的收益，从而决定其进退取舍。正如科斯所言：“一旦考虑到进行市场交易的成本，那么显然只有这种调整后的产值增长多于它所带来的成本时，权利的调整才能进行。”

权利交易成本在一定程度上约束着权利交易行为，这说明，为了促进权利交易，必须降低权利交易成本。这就要求充分考虑影响交易成本的种种因素，如交易周期的长短、信息传递的快慢等，其中最根本的问题是权利市场机制。

本来，权利市场是由权利交易所形成的权利交换关系的集合体，没有买者和卖者的权利交换，当然也就没有权利市场。但是，权利市场反过来也制约着权利交易。因而，培育和构建完善的权利市场机制，是促进权利交易的不可忽视的重要因素。从市场理论和市场运行的实践来看，有利于权利交易的权利市场机制应包括如下方面：

第一，权利市场的制度化和法律化，即建立科学、完备的市场法制体系，尤其是清晰地确立能够进入市场交换的各种权利的界限，以便于为权利通过市场交易交换或重组提供法律起点。

第二，权利交易的自由度。自愿的、自由的权利交易可以提供更大的交易动力，并且降低交易成本，而强制性的权利交易则容易造成高成本交易。

第三，权利交易的安全性。虽然权利交易总是具有一定的风险，但风险过大也会抑制权利交换。如债券的发行与流通（债券所有权的转让），要受投资安全性和发行者信用程度的制约。土地使用权的有偿转让，也与买进者对投资安全性和再卖出其使用权的安全性的考虑有很大关联。

第四，权利交易的有序化。这一方面包括建立严格的交易程序和审查制度（对交易人的资格审查等），另一方面包括打击非法交易行为，即非法倒买倒卖和非法投机行为。

第五，价格评估机制。对于诸如土地市场、技术市场、房产市场和证券市场来说，价格也是制约权利交易的一个重要因素。科斯曾举例说：当制糖商和医生就使用某一块土地的权利发生争执，权利交易可能有两种情形。第一种情形是医生享有使用权（建立诊所），“如果制糖商愿意支付给医生一笔大于诊所迁址的费用（我们假定是200美元），医生就可能会放弃他的诉讼权；制糖商也许愿意支付比法院判决少的费用让医生放弃他的权利（我们假定是100美元）。根据上述数字，少于200美元医生不接受，多于100美元制糖商不愿付，这样医生就不愿放弃他的权利”。第二种情形是制糖商享有使用权（安装制糖机），但“只要制糖商能获得多于100美元的费用，他就会愿意放弃他的权利而医生可能愿意支付略少于200美元的费用以换取制糖商的妥协。在这种情况下就有可能通过讨价还价让制糖商放弃他的权利”。这个例子说明，权利交易双方都会考虑权利的价格及有关的费用。因此，权利交易的顺利进行，要求合理评估某项权利的价格。可见，在权利市场机制中建立合理的价格评估机制，是十分必要的。

应当看到，权利市场机制的构建和完善，不仅仅是法学和法律的任务，而且是经济学和经济体制改革的目标。只有以“权利”及“权利交易”这类概念为中心，一种真正科学、有效的市场体系和市场机制才能建立起来。这不应该被视为“法学的幻想”，因为离开“权利”“权利交易”及有关规则而构建的市场，只能是残缺不全或发育不成熟的市场，它不可能成功地运行。

三、效益权利观

在传统的伦理学说和政治学说中，权利象征着正义。而从亚当·斯密的古典经济学以来，绝大部分经济学家，尤其是规范经济学家，一直在鼓吹效益，从而使效益成为近现代经济学追求的目标。因此，当人们运用经济学来分析权利时，就不可避免地把权利与效益联系起来，并进而形成一种与正义权利观不同但又可以互补的效益权利观。

效益权利观主要探讨权利的效益问题。它包括三个重要方面：一是权利立法的效益原则；二是权利评价的效益标准；三是权利在社会经济生活中的实际效益。

权利立法的过程，就是对权利进行界定（确定范围等）和对权利进行分配的过程。按照正义权利观，立法机关在通过法律分配权利时，应遵循平等原则，而不论这种平等分配是不是有效率的。效益权利观则认为，应考虑什么样的权利分配才能产生高效率，因而，权利如何分配应取决于效益原则，正如当代西方法律经济学的代表波斯纳所言，权利应该分配给那些能够通过使用权利带来最大效益的人们。虽然波斯纳的观点受到一些法学家和伦理学家的批评，认为这种观点有悖于权利正义，并将导致严重的不平等，但在各国的发展目标之中，又无法不重视经济效益。由于经济效率、经济增长等是一个国家及其公众始终关切的问题，所以，“如果将一种活动打上‘不经济’的烙印，那么它的存在权利就不仅受到怀疑，而且是遭到有力的否定了”。[366]在这种情况下，一项确立权利和分配权利的法律制度，即使不把经济效益视为唯一的目的，也要将它视为重要的目的。这样，在权利立法过程中重视效益分析也就成为必不可少的了。C。G。维尔杰诺弗斯基在《法律经济学的历史沿革》一文中提供的资料表明，一些国家的立法实践已开始采用这种方法，如成本-收益分析在里根任期的规章政策中起了中心作用：通过12291号总统命令，里根要求所有新制定的规章都要符合成本-收益分析的标准。在英国和澳大利亚，法律经济学也开始在规章制定过程中发挥越来越大的作用。看来，对立法进行成本-收益分析，也是现代立法学研究的一个新课题。

权利评价主要是对一种权利制度、权利体系的价值评价。这种评价的标准是多重的：秩序、平等（正义）、效益等。根据这些不同的标准，人们会作出不同的权利评价。对一个社会的权利评价体系来说，这些评价标准都是不可缺少的。从效益方面来评价一种权利制度或权利体系，可以发现这种制度或体系是有效率的还是无效率的，从而形成“有效率权利”和“无效率权利”之类的概念。波斯纳曾提出衡量财产权的有效制度的三个标准：（1）普遍性，即所有的资源应归一定的人所有（除阳光、空气等非成本资源外，但也不尽然）。（2）排他性，即合法的财产权不容任何人侵犯，以扩大对资源投入的刺激。（3）可转让性，这是资源有效利用的重要机制，利用这一机制，资源就可以通过自愿交换从低价值的使用者手中转移到高价值的使用者手中。这三个标准在评价产权制度的有效性方面具有普遍的意义。

如果一种权利制度或权利体系符合效益标准，那么它在社会经济生活中就会发挥重要的作用，获得巨大的经济效益。权利对于经济增长和经济发展的影响，是产权经济学、法律经济学等领域的学者关注的重大问题。他们认为，作为经济制度和经济体制的一种构成要素，合理界定和分配的权利有助于减少经济运行过程中的不确定性，建立有效率的市场，推动市场交易，并且实现资源的有效配置。科斯在其名作《社会成本问题》中提出的主要思想就是：自愿的交换和定义明确、界区清晰的权利为分配的效率提供了充分的条件。随后，波斯纳强调，财产权的法律保护可以创造有效利用资源的刺激，从而发挥重要经济功能。布坎南也指出，含义明确并可自由交易的权利，将促使资源趋向于最高价值使用。这些理论意在说明，没有一种有效的权利体系，就没有一种成功的经济体制，也就不可能存在有效的经济运行。在实践中，某些权利的运行所获得的经济效益，也是相当可观的。如在我国，有偿出让土地使用权已成为中央和地方的财源之一，仅深圳市每年收取的土地使用权出让金就达4亿元左右；房产权商品化使国家获得房产再生产的大量资金，据统计，1990年房地产买卖成交额共70亿元；技术市场上的收益也令人注目，如首都技术市场近3年来技术交易合同成交额每年都在20亿元以上。在美国、英国，版权业是重要的经济收入来源。1977年美国版权业的净收入550.134亿美元，占国民总收入的2.8%，版权业在国民经济各行业的排次由1954年的第6位上升至第2位。英国1982年版权业的产值占国内生产总值的2.6%，超过了汽车业和食品加工业。[367]由此可见，如果说人的自由和政治权利作为人的价值体现使社会成员从“非人”进化为“人”，那么，经济权利和财产权利作为人的生存手段和社会财富发展的法律基础，则使“沙子”变成了“金子”。

四、一点余论

对于习惯于从伦理学和政治学的角度来思考权利问题的人们来说，探讨权利之中和权利背后的经济问题，尤其是权利交易问题，难免有亵渎权利之嫌。但学术发展的重要动因，就是不回避，而是科学地正视任何问题。对于运用经济学的范畴和方法来分析权利，也似应采取这样的态度。正如，美国著名经济学家萨缪尔森所说：“连法学也不能免受经济学者的入侵。”

同样，美国法学家B。A。艾克曼说得好：只要不把经济学作为唯一的评价原则加以误用，而是理智地运用它，就不难抓住藏在法律问题背后的真正价值。对法律问题如此，对权利问题不也如此吗？

第八章　权利背后的神秘力量：权利文化

国家，譬犹树也；权利思想，譬犹根也；……为政治家者，以勿摧压权利思想为第一义；为教育家者，以养成权利思想为第一义；为私人者，无论士焉、农焉、工焉、商焉、男焉、女焉，各自坚持权利思想为第一义。

——梁启超

在对权利史进行考察的过程中，我们发现历史上权利制度的构成及其创建、运行和人的权利行为都涉及一定的文化问题。一般而言，如果说商品经济和民主政治为权利的兴盛提供了经济和政治的前提，那么，一定的文化形态则成为权利兴盛的精神支柱。这种文化形态，就是本章专门提出并讨论的问题——权利文化。

一、一个简单的界说

文化学的生成与发达，是20世纪人文社会科学取得突破性进展的主要表征之一。在文化学发展的过程中，不仅形成了关于文化的各种一般学说，而且经济文化、政治文化、法律文化等专项文化得到了各自领域行家里手的深入研究，并逐步分析出一些更为特定的文化形式，例如企业文化、商业文化、公民文化和权利文化。

就其主导性的精神和原则而论，近代之前的政治、法律文化更多地具有“臣民文化”“主-奴文化”的性格，而近代以来的政治、法律文化则属于“公民文化”类型，或逐步走向“公民文化”类型。“公民文化”是当代政治学研究的中心课题之一。爱德华·希尔斯把“公民文化”视为与人道主义文化、科学文化并列的三种文化之一。加布里埃尔·阿尔蒙德等政治学者对“公民文化”进行过系统的探讨，并出版了《公民文化》一书。但“公民文化”并不仅仅是政治学的视点，现代法学也开始关注这一领域。因为，“公民文化”事实上就是一定的政治文化和法律文化交合的产物。

现代权利文化是一个既包容于又超越于公民文化的范畴。所谓包容，是说公民文化的核心就是权利文化。公民文化包括公民对人格独立及尊严的体认，对自由、平等、义务和责任的意识以及公民品德诸方面。其轴心正是权利意识，这是“公民文化”区别于“臣民文化”和“主-奴文化”的关键之点。所谓超越，即指权利文化不仅仅是公民文化，而且是一定社会所有的社会成员（人）和组织（国家、政党等）关于权利的文化。

权利文化这个概念并不包括人类社会有关权利的全部现象和活动，如权利制度、权利组织（人权组织）和权利运动（人权运动）等都不属于我们所使用的“权利文化”的范围。“权利文化”仅仅是指人（公民）和一定群体、组织对权利现象、活动的认知、情感、评价、意愿和期望。它近似于学术文献和大众媒体中时常使用的“权利意识”“权利观念”“权利精神”等概念。[368]

权利文化是一个复合结构体。从主体上说，有国家领导集团的权利文化、政党的权利文化、知识分子的权利文化、农民的权利文化、市民的权利文化、群众团体的权利文化、法律操作者（法官等）的权利文化等。从权利的内容上说，有关于政治权利的文化、经济权利（财产权利）的文化、社会文化教育权利的文化、安全权文化、人身权文化、环境权文化、隐私权文化、诉权文化及权利平等文化等。从权利文化的层次来看，权利文化包括权利心理、权利思想和权利学说。而从权利文化的基本成分即构成要素来看，权利文化又分为：权利认知、权利情感、权利评价、权利意愿和权利信仰（理想、期望）。这里，我们仅对这些基本成分略作论述。

权利认知。权利认知是人们关于权利（包括权利制度、组织及其运动等）的知识，尤其是权利理论或权利学说。一般说来，权利认知是其他权利文化成分的基础。一个人，如果对“权利”“权利的价值与功效”“言论自由”“选举权”“隐私权”“环境权”等无所知晓，对法律为人们提供的保护权利的各种方式、手段也不甚了解，那么，他就既不可能对他所处时代的权利体系作出合理的评价，也不可能具有合法自卫及诉诸法律诉讼以保护其权利的强烈意向，更不用说提出他的权利理想并为实现其权利信仰而奋斗了。所以，在一个“法盲”“权利盲”充斥的社会里，权利文化的发展与进步往往是很困难的。

当然，在现代社会，权利体系的扩展、权利法律制度的完善，以及缺乏同法律接触的个人经验和缺乏法律教育，使人们对权利的全面、准确的认知几乎成为不可能的事情。如美国法律文化方面的调查研究表明，美国人对于他们的法律权利的性质和内容，一般不是很了解；对美国最高法院所作判决的内容的知识也是很低的（这些判决大都涉及美国人的权利）。[369]这就要求，在建立和发展现代化的法律服务机制的同时，加强公民课程教育和法制宣传，使公众对权利问题获得尽可能多的知识。

权利情感。权利情感是人们对权利所产生的一种心理态度或情绪反应。它根源于人们对权利的认知与具体权利现象之间的交合与冲突：当一定的人们通过既定的权利认知系统观照某种特定的权利现象时，就会形成各种各样的主观情感。如对于公民自由权，有人赞同，有人反对；对于隐私权和环境权，有人关心，有人漠视；对于一个人权组织，有人支持，有人厌恶；对于一场人权运动（如女权运动），有人欢欣鼓舞，有人大为恼怒。[370]总而言之，人们的权利情感，或表现为对某种权利现象的认同和接受，或表现为对某种权利现象的冷漠、反感乃至拒绝。由此可见，权利情感涉及人们对权利制度、组织和运动的认同，而这种认同正是一种权利制度得以确立并成功运行、一个权利组织能够生存和发展以及一场权利运动获得成功的无形力量。因为权利情感制约着人们对权利制度的选择和权利行为的选择。同时，由于权利情感具有较强的稳定性，所以它也影响着权利文化和权利制度的历史进程。如在封建专制社会中，占主导地位的“臣民文化”所内含的权利情感，对权利往往采取蔑视的态度。这样的权利情感对于权利文化和权利制度的现代化来说，只能是一种顽固的阻力。

权利评价。权利评价是人们对权利现象进行道义上的评价或价值上的判断。我们已经指出，在社会政治层面上，权利本身就是一个价值问题，它既是社会发展的基本目标，也是法治发展的主要取向。因此，人们对特定时代的权利制度、组织及运动不可能不作出价值评估：这种权利制度、组织及运动能够实现权利的应有价值吗？权利的分配是公正、平等的吗？它们是善的还是恶的？它们是可以接受的还是应该拒绝的？一种权利制度能否保证自身的有效实现？由于权利价值观的不同，人们的权利评价也表现出各自的差异。如果说一些人认为选择生活方式的自由权利是人类个性全面发展和丰富多彩的人类生活不可缺少的条件，另一些人则认为，这种自由权利将导致生活领域的道德沦丧，头发长短或胡子有无的问题或许酿成社会政治宗教问题，那么，这两部分人对有关上述自由权利的制度或争取这种自由权利的行动就会有不同的价值评价。这种价值评价的差异，对于人们选择某种权利制度和作出某种权利行为具有重大影响，如上述两类人对确认生活方式自由的法律制度的取舍无疑会各不相同，对是否通过自己的努力去实现这一权利也会作出不同的决定。这表明，权利评价以更直接、明显的方式有力地参与权利制度的创建、运行和整个权利体系的发展史。没有这种参与，任何权利制度的创建与运行，任何权利史上的重大变革都是不可想象的。正如两位美国文化人类学家所说的：“评价的思想在决定行为方面，往往比认知和情感因素更重要，需要优先考虑。”[371]

权利意愿。一种权利为社会、法律所承认，人们是否愿意通过自己的实际行为享受这种权利？在一种合法或公认的权利受到不法侵犯时，人们是否有诉诸法律以求救济的意向？人们是否愿意参加一种合法的权利组织和争取新的权利或呼吁保障已有权利的运动？所有这些都属于权利意愿的问题。权利意愿反映的是人们行使权利的自觉性程度，以及保护权利的意识，特别是通过现代诉讼制度使受到不法侵犯的权利获得法律救济的意识。这种权利意愿，一方面是在权利认知、权利情感和权利评价的影响下形成起来的，另一方面又受制于人们的权利实践（行使权利的活动）和国家的司法状况：当权利实践使人们享有更多的人的尊严、活动的自由以及可观的经济效益等“好处”，国家的司法体制真正成为权利的有力保障机制时，人们自然会不断强化自己的权利意愿；否则，人们宁愿使法律上的权利停留在纸面上，或在侵权行为发生时麻木不仁，或寻求诉讼外乃至法律外的解决办法。

权利信仰。权利信仰主要是人们在内心深处保持关于权利的理想化的、神圣的形象，以便于把权利视为神圣的东西，同时不断对权利发展提出理想化的期望。权利信仰既是人类信仰的一部分，也是权利文化的重要构件。19世纪中叶丹麦哲学家克尔凯郭尔在《恐惧与颤栗》的后记里写道：“信仰是人身上最高的感情。也许在每一代人中，有许多人体会不到它，但没有人能超乎其上。”美国作家爱默生说：“信仰与生俱来，人具有信仰如同树上结出苹果。”人类信仰在人类文明史上发挥了巨大作用。权利信仰也是如此。前引《论美国的法律文化》一文中说，美国法学家的研究表明：

当人们的法律知识局限于法律的信条、法律的仪式和法律的神话时，法律更可能受到高度重视，对于法律制度的实行会更积极地给予评价。换言之，如果我们继续保持关于审判制度和法律与法官公正无私的理想化形象，以及我们的权利总是受到法律保护的信念，那么，我们将会继续对法律给予高度支持。[372]

近代以来的权利史也表明：在一个人的信仰中包含对权利的尊敬与推崇，对保护权利的法律机制的信任，乃一种成熟的、现代化的权利文化的要义之一。

上述权利文化的基本成分是相互制约的。如权利评价能引起某种权利情感，而权利认知和权利情感能强化权利意愿并树立权利信仰，同时，权利评价与权利认知也是无法割裂开来的。因此，在权利文化发展的过程中，其中一种成分的变化，必然带来另外一些成分的变化；在重大的历史转型期，某一种成分（尤其是权利评价和权利信仰）的转换，往往会引发整个权利文化的变革或革命。

二、权利系统背后的无形力量

如果我们把一定社会关于权利的法律制度、道德规则及宗教教义视为权利系统的主要因素的话，那么这一系统的生成、发展和运行则是依靠某种权利文化支撑的。政治学家阿尔蒙德说，除非政治文化能够支撑一个民主的系统，不然，这个系统成功的机会是很渺茫的。对权利文化之于权利系统，也应作如是观。

现代文化人类学、法律文化学（包括比较法律文化）已经获得了一个普遍的共识：法律和权利都根植于一定的文化之中，各国权利体系的个性与特色，往往体现了各国不同的权利文化。再从现代心理学和人的现代化理论的角度来看，权利是一种关于态度和感觉的问题，是一个心灵构架、性格特征或精神状态的问题，所以权利系统存有一个文化的或精神的基础。这些理论成果为我们讨论权利文化的意义提供了方法论上的启迪。

权利系统同权利文化一样，也是一个复合体。它不仅包括作为其主要因素的权利制度，而且包括个人（公民）、一定群体或组织的权利行为。这些方面都伴随着一定的权利文化。此外，权利制度在历史的进程中又是不断变迁和变革的，这种变迁和变革也有赖于权利文化的启动和推进。据此，下面我们主要从三个方面来探讨权利文化的意义。

（一）权利文化：建立权利制度的背景

一种权利制度乃至一种权利制度体系的创设，主要取决于哪些因素呢？马克思和恩格斯所创立的以历史唯物主义为理论指南的“现代法学”（普列汉诺夫语）已经表明，法权关系不过是生产关系在人们的法权概念和不成文的习惯或成文的法律中的表现。例如，财产所有权是所有制的法律形式，自由、平等、人权是商品经济的必然产物，其他一切权利形式也都直接或间接地决定于一定社会的经济关系。但是，生产关系或经济关系对权利制度及其体系的制约，并不表现为它们对权利的直接创造，也不意味着它们提出的权利要求可以毫无例外地立即在法律制度中得到反映，或为社会所公认。这些生产关系或经济关系对权利的制约，只有先以权利观念的形式通过人们的头脑，才能最终获得法律上的表现。这里形成了一个具有严格逻辑的模式：生产关系或经济关系的法权要求→权利文化（权利观念、学说、理想）→法权制度。在这一模式中，权利文化起着任何东西都无法取而代之的媒介作用。如西欧中世纪之后，在商品经济刺激下成长起来的人文主义，通过颂扬人的伟大和尊崇人的个性自由而为一种新的权利提供了根据，并进而产生了一种新的权利制度。恩格斯指出：“大规模的贸易，特别是国际贸易，尤其是世界贸易，要求有自由的、在行动上不受限制的商品所有者。”“一旦社会的经济进步，把摆脱封建桎梏和通过消除封建不平等来确立权利平等的要求提到日程上来，这种要求就必定迅速地获得更大的规模。”这种自由和平等的要求，在资产阶级启蒙思想家们的华美著作中以“天赋人权”的理论形式加以阐释和弘扬，并成为所有要求进步和文明的阶级、阶层反对封建专制和特权制度的革命口号。随后，“天赋人权”被新兴的资产阶级宣布为法律保护下的不可剥夺的人权。因此，自由、平等的观念“特别是通过卢梭起了一种理论的作用，在大革命的时候以及在大革命之后起了一种实际的政治的作用”[373]。这种作用导致了近代以“权利本位”为核心价值取向的权利制度的创立。

由于权利文化的不同基调和色彩，世界各国的权利制度也呈现出不同的风格和特色。五彩缤纷的权利文化造就了五彩缤纷的权利制度。美国人的权利信条，一方面是强烈的个人主义、自由主义，其主要准则包括个人的基本尊严、所有人的基本平等和不可剥夺的自由，此外为了保障这些权利必须限制政府权力。另一方面偏向于只讲right（权利），不讲responsibility（责任），正如玛丽·安在《谈权利》一书中认为：美国在有关权利方面的法律语言高度发达，而有关责任的却很贫乏，一些政治学家和社会学家提出在宪法中增加一个“义务法案”以平衡“权利法案”，也是缘于美国宪法的个人主义色彩。这种权利信条深深地影响着美国的权利制度。尽管每年有许多人惨遭枪杀，但大多数美国人并不赞成创制一项严格限制购买和拥有枪支自由的法律制度。为权利受到侵犯而请求法律救济成为美国人生活方式的一部分，使美国成为一个好打官司的国度。这些都能从美国占主导地位的权利文化中求得说明。而许多发展中国家认为，生存权和发展权是最基本的权利，从饥饿和混乱中解脱出来的自由，即不虞匮乏、不虞恐惧的自由，比政治言论自由更为重要。因此，自由必须以稳固政治秩序和社会秩序为前提。如果自由威胁社会稳定发展的进程，或导致纷争和混乱的社会局面，那么，国家可以根据需要对自由进行限制，甚至暂时取消某些自由。这样的权利文化使得这些发展中国家更多地关注社会、经济方面的权利，并致力把权利制度，尤其是自由制度与建立社会秩序和政治稳定协调起来。

权利制度的移植，是建立权利制度系统的一种方式。既然各国权利制度的文化背景各不相同，那么，在移植权利制度的过程中，就不能不关注有关的文化问题。权利制度的移植，不论是历时性的，还是共时性的，都普遍存在于各国的权利史之中，只不过其移植的内容、规模等有所不同而已。但在一种权利文化背景下生成并获得成功的权利制度，对具有另一种权利文化的国家就不一定适用；同样，因权利文化的差异，此时代的权利制度于彼时代也许毫无意义。一个国家、时代的良好权利制度，对于另一个国家、另一个时代来说，可能是良药，也可能是毒剂。所以，世界性的权利制度的移植，既有成功的，也有失败的，成功与失败几乎都与权利文化背景有关。成功者如近代欧洲大陆通过中世纪罗马法的复兴运动移植古代罗马的私法制度，使这种私法制度成为近代欧洲大陆民事权利制度的组成部分。这种历时性移植的成功，一方面在于，在调整商品经济关系方面，罗马私法是近代“工业社会的法的先声”（马克思语），另一方面在于近代人文主义、个人主义思潮具有与罗马私法相通的文化内涵——权利意识和“公民”概念。欧洲大陆诸国视《拿破仑法典》为圭臬，并以抄进本国为乐事，也有一个权利文化相通的问题。曾经沦为殖民地的北美大陆在立国之后，接受了原宗主国（英国）的个人自由制度，并成功地使其成为美国权利制度的核心。这种移植具有这样的文化背景：美国人的权利信条的主要来源之一，是英国的政治民主，“法律面前的正义、公平与平等的原则”，自由的传统和“法治而非人治的概念”。所以在一定意义上说，英国权利文化是美国权利文化的母体。[374]失败者如一些发展中国家，自20世纪以来，从西方输入了政治自由、普选权、民事权利以及权利的救济等方面的法律制度，但因拒绝“引进”或曲解与这些法律制度血肉相连的权利文化，或者传统的权利文化死死地抓住人们，新的权利文化无法立足，从而使移植进来的权利制度，不是被束之高阁，就是带来令人失望和沮丧的后果，甚至造成严重的社会政治危机。如近代中国，在引进和吸收西方文明以实现富民强国、独立自由的痛苦过程中，在经历了器物引进到制度引进而仍然屡遭挫折之后，认识到要成功地引进一种技术和制度，必须同时或事先引进相关的思想和观念，所以出现了五四新文化启蒙运动。但是在各种复杂因素的作用下，与所引进的新权利制度相适应的现代权利文化总也无法找到立足之地。因此，从《中华民国临时约法》到《中华民国宪法》，无不“庄严”地宣布中国人民所享有的基本权利，可是，在这些“根本大法”之下，军阀照样篡权窃国，荼毒生灵；独裁者照样随心所欲地取缔政治自由，枪杀争取人权的民众；民众也照样是有苦无处诉，有冤无处申。生活与宪法相距太遥远了：记载国民基本权利的宪法成了玩政治把戏的工具和政治军事领袖手中的玩物。严酷的事实使人们领悟到，引进一套民主自由的权利制度是容易的，立法者大笔一挥，新的法律条文就形成了，但要使之在国土中生根并成长起来，非有一种新的权利文化作土壤不可。

对于建立权利制度来说，权利文化的各种基本成分所起的作用，不可等同论之。其中最重要的，首先是权利信仰和权利评价。列宁说过：“什么是宪法？宪法就是一张写着人民权利的纸。真正承认这些权利的保证在哪里呢？在于人民中意识到并且善于争取这些权利的各阶级的力量。”[375]梁启超亦云：先有权利思想而后才有权利制度，“国政者，国民之智识力量的回头也。未有民不求自申其权，而能成就民权之政者”[376]。其次是权利认知。一种科学、合理的权利制度的创设，必须依靠一种科学的权利认知，尤其是一种科学的权利学说。

（二）权利文化：权利行为的前提

权利行为是指一定主体的具体的权利活动，它是实现既定权利和争取更多权利（包括使理想权利上升为法律权利）的主要方式和手段。权利行为既可以是个人的权利活动，也可以是一定群体的权利活动和一定社会组织、团体的权利活动。所有这些权利行为，都是在权利文化的引发和制约下形成、实施的。（1）权利文化具有规范权利行为的功能。有人把法律制度称为外在的规范，而把文化观念称为内在的规范。这是因为，文化观念包括权利文化在一定时期内可以形成一种较为稳定的模式，这种模式通过教育、大众媒介、实践活动等方式内化为人们的文化修养和心理定势，并影响人们的情感和态度，从而制约着人们对权利行为的选择。（2）权利文化具有引导权利行为的功能，如一定的权利信仰，引导人们为实现这种信仰而采取必要而又适当的行动。女权主义之于女权运动，种族平等论之于黑人民权运动，就是两个例子。（3）权利文化具有组织权利行为的功能，即把某一群体、社会组织内个别成员的权利行为集合成为集体性的权利行为，使之比个体的权利行为更有力。一定权利组织（人权组织）和民权运动的兴起，正是权利文化发挥其组织功能的结果。此外，权利文化对权利行为还有一些其他作用，如预测权利行为的趋向，检测权利行为的功效，调整各种权利行为等。

权利种类的多样性和社会生活的复杂化，决定了权利行为的多种类型和形态。大致上说，权利行为可以分为行使权利的行为、保护权利的行为和争取权利的行为。权利文化对权利行为的作用也可依此分而论之。

第一，权利文化影响行使权利的行为。在社会生活中，人们是否行使法律赋予他们的权利和法律虽未授予但也未加禁止的自由，在很大程度上取决于人们的权利文化状况。如果一个人的权利文化告诉他，言论自由是他的一项重要人权，隐私权有助于维护他的人格尊严和合法的私人生活，以及他可以利用其合法的财产从事合法的经营，那么他就会对这些权利及其法律制度产生一种亲切的感情，并形成一种行使这些权利的冲动与渴望。如果他的权利文化使他对这些权利及其法律制度冷漠、不满、反感、憎恶或仇视，那么他就断然难以行使这些权利了。如反对堕胎自由的人大概不会自由堕胎；反对“优死”权利的人也不会实行“安乐死”；等等。可见，一个人的权利评价取向和权利情感取向往往直接决定着他的权利行为的选择。

第二，权利文化制约着保护权利的行为。保护权利是权利生存的条件，一种不能得到保护的权利，除美妙动人之外，毫无价值。一个社会不能有效地保护其权利体系，不仅会影响人们行使权利的行为，而且会动摇人们对权利的尊崇与信任。保护权利有许多种方式：自卫（正当防卫）、自助、诉诸大众舆论、法律救济、抗议、反抗乃至起义（革命），其中的常规方式是法律救济，尤其是诉讼。在保护权利的过程中，权利文化起着不可忽视的作用。如“人民对于司法有所认识、有了习惯和素养，对于权利义务的相对关系有了一些明确概念，那对于任意蹂躏人权，任意剥削榨取人民的专制官僚政体，就将成为一个阻碍”[377]。在人们是否请求法律救济的问题上，权利文化也是举足轻重的。对权利不可侵犯、自由弥足珍贵的意识和体认，无疑会促使人们去保护权利，捍卫自由。所谓“告状意识”不正是“告状”的文化前提吗？而在把“无讼”视为治国和做人的理想，把上法庭打官司视为“可羞之事”的文化氛围中，权利的保护就不能不令人忧心了。

第三，权利文化也影响着争取权利的行为。争取权利的行为主要表现为参加一定的权利组织，参与某种合法的人权运动或社会性、集体性的权利活动，以促进权利的扩大和权利的法律化。这些权利行为也是在一定权利文化的支持下作出的。权利文化一方面可赋予权利行为以正当性、合理性，另一方面可以使一个人的权利行为与其他人的同类权利行为集合起来，最典型的例证是马丁·路德·金领导并直接参与美国黑人争取平等权利的运动。这位已故美国黑人民权运动的著名领袖，多次组织和发动黑人争取《独立宣言》和《解放宣言》中确认的平等的公民权利，其重大的成果之一就是迫使美国国会于1964年通过民权法案。但他屡次被捕入狱，并于1968年惨遭种族主义者枪杀。马丁·路德·金之所以终生投入争取黑人民权的进步事业之中，主要是因为他对争取黑人的平等民权具有极其强烈的信念和决心。他的整个身躯是由“黑人的平等权利”所筑就的，他的灵魂、他的精神，就是“黑人的平等权利”。1963年8月，他在《我有一个梦想》的著名演讲中，不仅描述了他的“权利文化”（权利信念），而且揭示了这种权利文化对他领导、参与黑人民权运动所产生的巨大影响，从而使这篇演讲成为权利文化方面的杰出文献。他说：我怀有一个深深扎根于美国人梦想中的梦想——“有一天这个国家能够站立起来，实现她信条的真谛：‘我们把这些看成不证自明的真理：一切人生来就是平等的’。”为了实现这个梦想，“我们能够一同工作，一同祈祷，一同奋斗，一同入狱，一同为争取自由而斗争，因为我们知道我们终将得到自由”。他高度评价《解放宣言》的作用，认为，“这重要的文献为千千万万在非正义烈焰中煎熬的黑奴点燃起一座伟大的希望灯塔。这文献有如结束囚室中漫漫长夜的一束欢乐的曙光”[378]。这其实也是一种权利文化即自由和权利平等文化的伟大力量。马丁·路德·金及其所领导的黑人民权运动，不过是这种权利文化的化身与象征。

（三）权利文化：权利制度变迁的动因

权利制度的变迁，主要是指权利形式、范围、结构和体系的变化，确认或宣布权利的宪政制度和法律制度的变化以及权利在人的个性发展和社会生活中价值与地位的变化（如从义务本位向权利本位的转变）等。这种变迁通常有革命、改革等方式，即突变的方式、渐变的方式。权利制度的变迁，既有经济上的推动力，也有政治、伦理方面的制约，又有文化上的动因；而且，经济的推动和政治、伦理的制约，必须通过权利文化这座桥梁。正如法律直接随文化而变化一样，权利制度也直接随权利文化和法律文化而发展。通过考察权利文化对权利制度变迁的影响，也许我们可以进一步认识权利制度变迁的原因、过程、方式、结果及趋向，即深刻理解权利史并科学把握权利制度的未来。

一部权利史，不仅是权利制度的历史，而且是权利文化的历史。在西方历史上，伴随着人文主义文化和“天赋人权”论的出现，人的概念取代了神的概念，公民的概念取代了臣民的概念，民主人权否定了君权神权。因为人文主义文化和“天赋人权”论的精义乃对人的信仰，对公民的肯定。这种文化投射到政治法律领域，就是资产阶级民主共和国和人权。可以说，西方近代以来关于共和政体和人权的所有根本原则都是在普遍的“公民意识”和人文主义权利文化之上的，如：人权不可剥夺、不可侵犯、不可转让的体认；公民的宪法权利受到保护的意识；公民对参与政权的自觉；公民对公民权利应受政府尊重的领悟（政府的合法性原则）等。正如西方人自己所说：毛坯状态的人难以成就一种民主和以民主为基础的权利制度。而近代公民的智性、德性尤其是作为“政治动物”的公民的品德，是在人文主义、“天赋人权”学说等近代权利文化陶冶下成熟起来的。在中国近代以来的权利史中，权利文化这一变项的变革和更新，也是引人注目的问题。虽然中国权利文化的变革和更新是极其艰难的，有时失望和沮丧多于收获和喜悦，但是，这种处于变革阵痛中的权利文化依然有力地制约着近代乃至现代的权利制度的变迁。

权利文化在权利制度变迁的过程中，既积极启动和推进这种变迁，也可能成为这种变迁的阻力和障碍。从前者来说，权利文化一方面是“清道夫”，帮助扫除阻碍权利制度变迁的明堡暗礁，包括落伍的思想观念。如在西方，从洛克、亚当·斯密和边沁开始延续下来的信念——自由主义、放任主义、个人主义等——“曾以经济自由和政治自由两种含义谴责政府的干涉”。“这个信念对于阻碍个人活动自由发展的一切东西曾经是一副腐蚀性的溶解剂。”[379]另一方面，权利文化作为建立一种新型权利制度的希望灯塔，不仅给人以信念和希望，而且指引权利制度变迁的方向，照耀权利制度变迁的道路。就后者而言，权利文化在经过一定时期的积淀，形成一种超稳定的观念模式或心理定势之后，又会阻碍权利制度的进一步变迁。洛克、亚当·斯密和边沁的自由主义信念，如果说在18世纪到19世纪中叶之前推动着近代西方权利制度变迁的话，那么在此之后它又部分地不合时宜了：

工厂主和销售商的自由未必就是工人的自由，事实上在太多的情况下恰好相反；倘若不让一种社会信念阻止社会进步，就迫切需要修改关于人类行为的旧哲学，如果说不是需要一种全新的哲学的话。[380]

所以，自19世纪中后期开始，格林等人对洛克等人的信念进行了部分修正。这种修正使西方权利制度的变迁开始了新的航程。我们从前面考察的西方权利史中可以看到这种变迁。

上述情况也表明，权利文化之成为权利制度变迁的动因，是以权利文化本身的变迁为前提的。时代变了，权利文化随之变化，权利制度也才能跟着变化。

三、权利文化的变迁

自从人类文明史中产生“权利”的概念以来，权利文化经历了纷繁复杂的变化。这种变化的方向、模式、类型都是多样化的，其中最重要的是“变迁”。“权利文化的变迁”是指权利精神的改变和权利文化内容的量变（增量或减量）所引起的权利文化性质和结构的变化。这一定义至少有两重含义：一是权利文化性质的根本变异，如从特权文化转向平等权利文化，从义务本位论转向权利本位论；二是权利文化结构的变化，即权利文化的内容、基本成分及其相互联系的模式、系统结构的变化。凡不能导致上述两方面变化的，都不属于“权利文化的变迁”。

权利文化的变迁，是权利文化发展的必然规律。任何时代的权利文化，都根源于那个时代特定的生产方式，同时受制于那个时代的政治结构、权利制度以及政治法律理想。因此，当生产方式、政治法制及其理想发生根本性的变化时，权利文化也随之发生革命。俄国马克思主义理论家普列汉诺夫指出：在所有权的历史上，原始的对于动产和不动产的社会所有权随着生产力的发展让位于私人的占有，这“在社会的法权制度中发生了多么迅速的变革。这个变革必然地伴同着人们的法权概念的变革”[381]。这说明，一定的权利文化的变迁，取决于社会的变迁，尤其是经济关系的变迁。

从权利文化史的角度看，在权利文化的史前期，人类还没有形成明确的权利观念。正如恩格斯所说：“在氏族制度内部，权利和义务之间还没有什么差别；参加公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题，对印第安人来说是不存在的；在印第安人看来，这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬。”[382]只有在生产产品出现了剩余并随之产生私有财产之后，权利观念才开始慢慢形成、发展起来。从这时起，权利文化经历了种种不同的变迁，如：从自然经济条件下的权利文化走向商品经济条件下的权利文化；从奴隶社会的权利文化到封建社会的权利文化，到资本主义权利文化，再到社会主义权利文化；从传统权利文化向现代权利文化的转变；等等。权利文化的不同变迁，一方面具有交叉性和重叠性，另一方面表明权利文化变迁的多面性，对考察权利文化史都具有特定的方法论意义。这里，我们主要结合中国权利文化的变迁来看一看权利文化从传统走向现代的问题。

在西方，法律史家一般认为，古代先民的权利观念非常淡薄，而义务观念则至为发达，是以形成“国家本位”或“义务本位”文化。按照美国法学家庞德的说法：“古人对于权利的观感至属薄弱。所谓权利在古时只胚胎于部落风俗宗教观念及社会生存的利益中，初民尚未能灼见。”[383]而自18世纪以来，“天赋人权”观念盛行，自由、平等成为社会的时尚，个人权利和自由成为法律的精神和价值取向。于是，“权利本位”文化取代了“义务本位”文化。这种转换主要是从文艺复兴运动开始的。在文艺复兴运动中，人文主义者通过对神（上帝）的深刻怀疑，前所未有地颂扬了“人”这个伟大、崇高的至圣精灵。罗马法的复兴，也使得罗马人的私权观念，包括“为权利而战”的精神发扬光大了。而随后意义重大、影响深远的资产阶级启蒙运动则在批判“君权神圣”的基础上，进一步明确了“公民概念”和人权思想。权利文化史上的这次变迁，虽然不可避免地具有那个特定时代的烙印和痕迹，但它使“中世纪的幽灵消逝了”，“教会的精神独裁被摧毁了”，一种“明快的自由思想”“愈来愈根深蒂固”，因而“是一次人类从来没有经历过的最伟大的、进步的变革”。[384]由此，西方权利文化完成了从传统型文化向现代型文化的转变。时至今日，中世纪萌生并于近代社会成熟起来的“权利本位”文化，仍然是西方社会权利文化的核心和主流。

中国权利文化的变迁，大致始于19世纪末20世纪初。在某种意义上，当今中国人权利观念的发展与更新，也是这种变迁进程的一部分。这就是说，我们把自近代以来中国权利文化的变革视为一个完整的权利文化现代化的过程。虽然新中国前后因社会形态和社会制度的不同，权利文化变迁的本质是殊异的，权利文化内容的结构性调整也有差别，但就权利文化的现代化，包括权利文化的某些精神性格和构成要素的养成来说，这种变迁又具有一以贯之的特性，即历史的连续性。自然，这个具有连续性的历史过程又有其阶段性。如果说西方权利文化的变迁历经文艺复兴、思想启蒙运动、资产阶级革命及立国等时代的话，那么，中国权利文化的变迁则经历了维新改良、民族资产阶级革命、五四新文化启蒙、中华民国及社会主义初级阶段等若干时期。

中国权利文化变迁的总方向在于，从中国古代权利文化中走出来，实现权利文化的现代化。中国古代既然存在一些权利及权利制度，那么自然就有某种关于权利的文化形态。对于中国古代的权利和权利文化，中外思想家、法律史家和比较法学家有许多较为一致的看法，他们认为：（1）中国古代权利及权利思想极不发达，既无发达的私权，也无多少个人权利，更谈不上政治自由。与此相伴同，形成了一种轻贱权利的文化观念。虽有“权利”之词，但多作贬义理解。如中国法律史家程树德说中国古代立法不以权利为根据，而以道德、礼教、伦常（均规定人的义务）为根据。法国比较法学大师达维德认为，中国人“按不主张权利又不打官司的方式生活”[385]。美国著名汉学家本杰明·史华慈在《中国的法律观》一文中指出：儒家“礼”的概念与西方人对“个人权利”的态度截然不同。西方人为“权利”罩上一层神圣的光环，而儒家的“礼”则主张放弃权利。（2）中国古代从未有过人权思想。虽然有“民为邦本”“民贵君轻”之说，但这些贵民重民思想只不过是封建文人和士大夫对皇帝的劝谕，而非民主观念和人权思想。“所以中国史上虽有民本思想的巨流，但并无民权运动的勃兴。”[386]这是中国古代权利文化乃至整个政治法律文化最根本的缺陷。（3）中国古代没有权利平等的思想。封建等级制度和特权法生发出极为发达的特权文化。（4）中国古代欠缺争取民权和保护权利的意识。“中国史上虽经过许多改朝换代，和若干次的异族入主中原，在清末以前，从来没有过平民向统治者争取法律上的权利这类事实。”[387]所谓“民为邦本”“民贵君轻”所指的“民”只是皇帝和父母官牧养下的“顺民”。

结果，“明君贤臣”的政治场面，固然要“顺民”维持，而“暴君污吏”的政治场面，尤须“顺民”忍耐。中国自来就不许让人民具有什么基本的权利观念，所以他们对于任何自身基本权利被剥夺、被蹂躏的事实，很少从法的角度去考虑其是非，至多只在伦理的范围去分别善恶；事实上，即使是在伦理认识内，他们也并不能把善恶辨得明白，……[388]

这大概也是中国史上令人扼腕的事情。不仅如此，“无讼”意识和诉讼耻辱感、犯罪感，也严重压抑了古代中国人通过法律程序保护少量权利的观念。（5）中国古代重整体轻个体、存“公”灭“私”的伦理文化，也使得中国古代形成了“义务本位”文化。以上所述，并不表明人们全盘否定中国古代的政治法律文化，而只是意在指出，在这种文化中，我们找寻不到诸如自由、平等、人权、政治权利、人格尊严之类的概念和学说。而这些概念及其学说恰恰是现代权利文化的中心问题。权利文化的现代化，正是要在一种权利文化的精神、结构中接纳和融会它们，并用之于构建现代权利文化的基本框架和主导准则。在这个意义上，中国权利文化的现代化，就在于通过一系列转换和变革，建设“权利本位”文化、平等权利文化，尤其是人权文化。近代以来，中国权利文化的变迁大致上是沿着这一方向缓缓地行进的。

与西方权利文化的变迁相比，中国近百年权利文化的变迁过程所显现的艰难和曲折，是特别耐人寻味的。经济前提的不同，文化传统的差异，本土文化与外邦文化的交流和整合、冲突和对抗等众多的因素，制约着乃至有时严重阻碍着中国权利文化的变迁过程，以至于直到我们所处的这个巨变时代，对于“权利本位”和人权的必要性，还引起那么多的争论。我们不准备详细地描述这一历史过程，但有必要简要地分析那些制约乃至阻碍这一历史过程的种种主要因素。

在新中国成立之前，主要有四个因素制约着权利文化的变迁。

第一，商品经济的欠缺，从根本上决定了中国权利文化变迁的艰难历程。在前面的文字中，我们已经阐释了马克思主义权利哲学的一个基本原理：现代权利及其文化表现尤其是人权思想乃商品经济的产物。在欧洲中世纪，随着商品经济关系的形成和发展，出现了人文主义的权利文化。到了封建社会后期，新兴资产阶级首先提出经济贸易中的自由和平等的权利要求，并进而提出政治领域的权利要求，这些要求主要是为了工业和商业的利益而提出的。因此，文艺复兴运动之后的西方人谈论权利、自由、平等即人权问题，是奠基于商品经济之上的。但中国近代开始的权利文化的变迁则与此不同，中国权利文化的变迁不是中国社会经济关系发展的自然结果，而主要是输入西方人的权利观念和人权学说引起的。近代中国的经济绝大部分是乡村经济，经济生活的商品化程度很低，正如毛泽东在1949年指出的：中国还有大约90%左右的分散的个体的农业经济和手工业经济，即我们还有90%左右的经济生活停留在古代，而现代性的工业经济只有10%左右。因而，严复、梁启超及陈独秀、胡适等人提出权利平等和自由的要求，并非如西方人文主义者和启蒙思想家那样，只是将商品经济的要求宣布为普遍的人权，而是意味着他们在西方现代权利文化的刺激下，试图通过权利平等和自由的人权观念来变革中国古代落后的权利文化。但由于缺乏商品经济这个现代权利文化的养生地和助产婆，所以他们的收获终究有限，现代权利文化在中国近代社会屡经阵痛而仍难以降生。

第二，时代的主题——救亡——作为压倒一切的中心限制了现代权利文化的启蒙。对于近代中国人来说，主要任务在于挽救濒临危亡的中华民族，而不在于扩展个人权利和普及人权观念。这就使人们在价值观上并不把人权视为一种独立的价值实体和信仰，相反，权利和自由往往被看作救亡图存的工具和手段。梁启超把权利思想同立国、爱国联系起来。从立国方面说，他认为英国立国的根基就是“权利思想之丰富、权利感情之敏锐”，因此，“民权兴则国权立，民权灭则国权灭”。从爱国方面言，“权利义务两思想，实爱国心所由生也”，“言爱国必自兴民权始”；提倡权利思想，可以强国御敌，他说，一国“国民无权利思想者，以之当外患，则槁木遇风雨之类也”[389]。孙中山提出“国家自由观”，主张限制或牺牲个人自由以争取国家的自由独立。他说：自由“万不可用到个人上去，要用到国家上去，个人不可太过自由，国家要保完全自由。到了国家能够行动自由，中国便是强盛国家。要这样做去，便要大家牺牲自由”[390]。“大家要希望革命成功，便先要牺牲个人自由。”[391]同时，孙先生还认为个人自由将导致“一片散沙”和“放荡不羁”，[392]因而要限制个人自由。而五四时期的人权启蒙也是如此。救亡图存是五四新文化运动和思想启蒙的首要目的，人权启蒙则处于次要的地位，所以人权启蒙必须服从于救亡图存。中国近代史上的许多著名民主运动，其直接目标也都更多地在于救亡而不在于人权。在这种历史背景下，中西权利文化现代化的过程就显现出各自不同的特点：在近代中国，民族救亡、民族战争和国内革命成为压倒一切的任务，人权启蒙不可能成为主要的目标。而在西方，“自文艺复兴时期以来，风行一时的哲学理论都把个人主义、自由主义和权利的概念提到了最重要的位置”[393]。

第三，中国古代权利文化的巨大惰性也延缓了中国权利文化现代化的过程。近代中国的权利文化变迁，虽然正是要从古代的传统权利文化中走出来，迈向现代权利文化，但这一过程不可能与传统权利文化割裂。一个民族的权利文化的现代化，不管受外来权利文化的冲击与影响如何，总是以本民族已有的权利文化为前提。权利文化的变迁，如同一切文化的变迁一样，既可是一个自然发展的过程，也可采取人为变革的方式。但不论是自然发展，还是人为变革，都不可避免地要受传统权利文化的制约。在中国权利文化变迁的历史过程中，我们不难发现传统权利文化的强大力量及其对权利文化现代化的约束。梁启超继承了古代权利文化中重整体轻个体的传统，强调国家本位和社会本位，认为权利源于义务，自由是团体之自由，而非个人之自由，主张中国人不应“歆羡他人之自由民权”，而应首先树立对国家、社会的义务观念。五四新文化的倡导者们也同梁启超一样认同了中国古代权利文化中的上述倾向，把争取人权视为服从于振兴中华民族的次要目标，因而人权启蒙也就不是以个体的人的解放为目的，而是以国家的独立、民族的延续为目的。维新派及其之后的许多思想家、文人学士还用中国固有权利文化来看待近现代西方权利文化。他们或者认为中国固有权利文化中早已存在与西方近现代权利文化相同的东西，如“中国自古以来，虽无自由之名，而确有自由之实”[394]，民本思想就是民主思想，“仁学”就是人文主义或人道主义；或者认为西方近现代权利文化不合中国国情、民情而应予排斥。这种种思想倾向，使近代中国权利文化的变迁过程，既没有完成批判扬弃传统权利文化的重任，也没有科学地吸收西方近现代权利文化，并在中西权利文化交流之际，达成权利文化的整合。这些任务还有待于今天的国人去继续完成。

在一个极为不重视个人权利和人权的文化传统下实现权利文化的现代化，当然不是一件容易的事情。日本自明治维新以来，在权利制度上绝大部分仿效西方，但至今日本人的权利意识也甚欠缺。日本法律文化学者川岛武宣在《日本人的法律意识》一书中，从“关于权利和法律的意识”“所有权的意识”等方面分析了日本人弱化的法律意识，尤其是弱化的权利意识。这也与日本人的传统权利文化有关。他在该书中讲到，在日本历史上，是没有“权利”这个词的，19世纪中叶的西洋学学者，在翻译荷兰语“regt”时，曾为无相应的词而大伤脑筋。至明治时代，人们还是不知将其译为“权理”为好还是“权利”为好。[395]而日本的传统权利文化则是在中国古代权利文化的深深影响下发展的。既然如此，那么在中国，古代权利文化一直成为近代权利文化变迁过程中难以消逝的幽灵和巨大的阴影，也就毫不奇怪了。

第四，在近代中国军阀割据、战火频仍的状态下，没有什么力量能够去致力于正规、系统的人权教育和公民品德的培养。此点不须赘言。

由于上述原因，新中国成立之前，中国权利文化从传统向现代化的变迁，依然是一项未竟的事业。

新中国成立之后，在马列主义、毛泽东思想指导下形成起来并具有崭新本质的权利文化，开始在一种新的意义上进一步推进着中国权利文化现代化的进程。但这一进程也充满了曲折和艰辛。在从1949年到1978年党的十一届三中全会的前30年中，有利于新型人民民主权利和公民自由的宪法和法律制度生存的权利文化，尚未成为中国人文化结构和政治社会观念的重要内容，以至于1954年宪法中的一些权利条款（如权利平等）在1957年“反右”斗争中遭到了破坏和错误的批判，随之在“十年浩劫”中荡然无存。这一方面是因为制约近代中国权利文化现代化的部分因素，如商品经济的欠缺、传统权利文化的惰性，继续发挥其作用；另一方面是由于解放后的历次政治运动和阶级斗争助长了公众及国家公务人员对个体权利的轻视和对法律的不尊重。这说明，权利文化的现代化不是一项“单干”的事业，而是整个现代化（经济、政治、文化及社会生活全方位的现代化）的组成部分。

党的十一届三中全会以来，随着社会主义市场经济的培育及其发展，经济和政治体制的改革和社会主义法制的完善，中国的权利制度有了长足的进步，中国人的权利文化又一次在现代化的道路上开始新的长征。对“十年浩劫”摧残公民权利和自由的反省，对传统权利文化的检讨，对全体中国人进行的普法教育，以及各种权利制度的实施，都在强化中国人的权利观念，尤其是对权利的认同意识和保护权利的意识。但事实同样表明，新时期中国人的权利文化也还有许多不尽如人意之处。权利文化现代化之路还在向未来延伸。[396]

四、“权利人”的造就

在一个缺乏现代权利文化的国家里，养成公民对人权、权利的认同和尊重，养成公民为争取、保护人权和权利而斗争的信念，既是十分艰难的，也是十分重要的。它不仅关涉公民作为人的存在价值，而且涉及现代权利制度，特别是人权法律制度的良性运行。

培养公民的现代权利观念或意识，无疑有许多种途径和方式，其大端者如优良制度的成功运行、大众传播媒介、教育等。我们将对前二者略作分析，而重点讨论教育问题。

一定社会的权利文化，总是与一定的制度形态相关。一方面，制度的创立与运行，需要相应的文化条件，权利文化就是权利制度背后的强大力量。另一方面，一种制度也制约着相应文化的形成和发展，如专制制度使人们的人格丧失殆尽，而民主宪政则能够使人们变成无愧于这种政体的公民；等级特权制度强化特权意识，而权利平等原则则强化公民的平等观念。古希腊时代的希波克拉底（公元前460-377年）在《论空气、水和地域》一书中就已论述了政治制度和法律对人的性格形成所起的作用：在王政的统治之下，法律会使一个民族变得柔顺。这里揭示的正是奴性人格的制度原因。孟德斯鸠说：“君主和法律一样，可以使兽变成人，使人变成兽。”[397]邓小平更明确、精辟地指出：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。即使像毛泽东同志这样伟大的人物，也受到一些不好的制度的严重影响，以至对党对国家对他个人都造成了很大的不幸。”[398]可见制度的完善与否，对人们的文化观念或思想意识有着重大的影响。就权利文化方面来说，“解放以后，我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度，法制很不完备，也很不受重视”[399]，因而，中国公民的权利意识也比较淡薄，抑制了中国权利文化现代化的进程。所以，推进中国权利制度的现代化，并使这种制度真正变成现实，有助于实现中国权利文化的现代化。

大众传播媒介包括报纸、电影、电视、广播及书刊杂志等。一些研究现代化的专家认为，这些传播媒介是现代化过程中的重要因素。在权利文化现代化的过程中，它们也发挥着不可替代的作用。这些媒介可以在极为广阔的空间内，针对无以计数的读者、观众和听众宣传人权和自由的理想，传播关于公民权利的各种知识，使公众了解权利的价值和意义，掌握行使权利的规则和保护权利的方法、程序。同时，通过大众传播媒介对政府及其公务人员的舆论监督，亦可恢复和增强公众实现权利的信心和对权利制度的信任感，从而进一步认同权利。总之，大众传播媒介具有改变公民传统权利意识和形成、巩固、强化公民现代权利意识的功能。充分地实现这些功能，乃是一种成功的大众传播体系的标志之一。

我们在《法治论》中说过：“在一定意义上，教育是法治过程中关键性的要素之一。”这句话同样适用于权利文化的现代化问题。我们看到，在法治和人的权利发展史上，有许多圣贤先哲和政治家都强调教育的意义。其实，这也是权利文化发展与变迁史中引人思考的问题。

在西方，早在古希腊时代，苏格拉底和柏拉图就认为：公民的德性应建立在知识的基础上。亚里士多德在研究政体（宪法）问题时进一步分析了公民教育的重要性。他指出：“同某些目的相符的[全邦公民的政治]性格（情操）原来为当初建立政体的动因，亦即为随后维护这个政体的实力。平民主义的性格创立了平民政体并维护着平民政体。”因此，保全政体最重要的方法是“按照政体（宪法）的精神实施公民教育……即使是完善的法制，而且为全体公民所赞同，要是公民们的情操尚未经习俗和教化陶冶而符合于政体的基本精神（宗旨）——要是城邦订立了平民法制，而公民却缺乏平民情绪，……这终究是不行的”。他警告说：“邦国如果忽视教育，其政制必将毁损。”[400]到了近代，孟德斯鸠在《论法的精神》中专章探讨教育与政体的关系。他认为：教育的法律“准备我们做公民”，“共和政体是需要教育的全部力量的”，因为教育可以培养共和政体所需要的公民的政治品德，即“热爱法律与祖国”。而“在民主政治之下，爱共和国就是爱民主政治；爱民主政治就是爱平等”[401]。亚里士多德和孟德斯鸠的思想为美国人所接受，并发展成为更为系统的教育思想、学说，进而指导教育制度和方法的选择。弗吉尼亚大学的创办人、著名思想家和政治家托马斯·杰弗逊主张自由的文明奠立于知识：“如果一个国家期望在文明时代既无知又自由，它所期望的事过去没有过，将来也不会有。”[402]詹姆斯·麦迪逊说过：“一个民众的政府而民众没有知识或者没有学得知识的手段，那它只是笑剧的序幕，或者是悲剧的序幕，或者可能二者兼有。”[403]20世纪的哲学家杜威系统地阐发了他的民主主义教育哲学。他在《民主主义和教育》（1916年）中断言，民主生活方式的最大力量在于民主教育。这些教育思想和教育哲学，对美国的教育实践产生了巨大影响。一方面，美国学校重视有关权利价值观——民主主义、平等、自由等——的传授，另一方面开设“公民课程”，教导公民怎样主动参与政治活动，尊重他人权利，并积极行使和保护其合法权利。[404]通过这些教育，“造物主赋予的不可剥夺的个人权利”，个人“追求生命、自由和幸福的权利”等，成为深入人心的信条。

中国人重视教育在权利文化现代化过程中的作用，是从近代维新派开始的。先前的中国统治者和一些文人学士强调的是“愚民”“弱民”政策。老子作为无愧于“知识越多越反动”这句“名言”的祖师爷，在《道德经·三章》和《道德经·六十五章》中云：圣人之治在于“常使民无知无欲”。“古之善为道者，非以明民，将以愚之。民之难治，以其智多。故以智治国，国之贼；不以智治国，国之福。”孔圣人言：“民可使由之，不可使知之。”《左传》载：晋国叔向反对公布刑法，理由是“民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之”。而秦始皇采纳李斯之议，“收去诗书百家之语，以愚百姓”。自始皇始，中国历朝历代封建统治者都奉“愚民”政策为治国大道，至清朝而不衰。这种“愚民”政策使中国人成为“顺民”，不仅不向统治者争权利，反而恭顺地受统治者驱使。虽然朝朝代代都有民众因被“逼上梁山”而揭竿而起，但这揭起的竿上从未飘扬过“人的权利”或“人权”的旗帜。

近代中国的维新派，受欧风美雨的冲洗，并反观中国古代“愚民”政策所造成的种种恶果，认识到“兴民权”与“开民智”之间的必然联系。其中，影响最巨、最远的当属梁启超。梁先生在戊戌变法时期就尖锐地指出：“昔之欲抑民权，必以塞民智为第一义；今日欲伸民权，必以广民智为第一义。”“伸民权”之所以要“广民智”，是因为“权生于智”：“权者生于智者也，有一分之智，即有一分之权，有六七分之智，即有六七分之权，有十分之智，即有十分之权。……故权之与智相倚者也。”[405]20世纪初期，他又提出了“新民说”，认为“苟有新民，何患无新制度，无新政府，无新国家！”[406]所谓“新民”，最重要的就是树立权利思想和义务思想。这就要求，德育和智育应以“维新吾民”为原本和方针。梁启超的民权学说，重视通过教育来“维新吾民”，确实反映了他的超凡卓识。

在新时期的法制发展过程中，中国共产党人也提出坚持不懈地对公民进行法律教育，以增强公民的权利义务观念和法制观念。邓小平说：“加强法制重要的是解决教育问题，根本问题是教育人。”《中共中央关于社会主义精神文明指导方针的决议》（1986年9月28日）也指出：“加强社会主义民主和法制的建设根本问题是教育人。……要在全体人民中坚持不懈地普及法律常识，增强社会主义的公民意识，使人们懂得公民的基本权利和义务。”这些论述都是卓识远见。在实践中，我国主要通过两种教育方式来培养公民的权利义务观念，一种是社会性的法制宣传教育（“普法”），另一种是在学校开设《公民》课程。[407]

如果我们把教育视为培养公民的现代权利观念的根本途径，那么，一种相应的教育哲学就成为必需的了。但提出和讨论这种教育哲学，并不是本书的任务。

第九章　法律与社会：权利本位论

一个露珠的世界；然而在露珠之中——有争吵。

——小林一茶

一种理论热点的兴起，不只是理论自身发展的必然结果，也具有深刻的社会原因。1980年代中期以来，在我国法学界所展开的关于“权利本位”的论争，从一个方面反映了这个时代和社会所特有的风气。它似乎说明了这样一个问题：无论我们持有何种自以为极其神圣不可动摇的观点，都无法回避这一在我们看来有几分新鲜有趣而实际上早在上个世纪甚至更早时期就已形成的重大理论问题。它的价值就在于：对于“权利本位”我们可支持或反对它，但无法漠视它。如果说，十年前关于人治与法治的大讨论[408]是对共和国历史的反思的话，那么相隔近十年而展开的权利本位之争则是一次对未来中国社会及法律的讨论。因此，认识这场论争的观点、方法及其过程，进一步深化对“权利本位”的研究，推动法学及其他学科的发展是极有意义的。

一、权利本位：论争的一个焦点

权利问题与法制问题直接相关。在法治制度中，权利实质上就是社会与个人，社会的整体性、统一性在多大程度上赋予个人的相对独立性、自主性以及社会的发展与个人的完善的关系问题。因此，只要是真心实意地建设法治社会，就无法回避“认真看待权利”的问题。只有认真看待权利，才能使法制建设沿着法治的轨道前行。这既是一个法制实践问题，也是一个理论问题。对于法学理论来讲，就不能不在法律的层面上看待它、重视它。

（一）论争的缘起

十一届三中全会之后不久，法理学界曾就法学研究对象进行了一次广泛讨论，有的学者就提出了“法学应以‘权利义务’为自己特殊的研究对象”[409]，其后不少学者进一步阐发了这一思想。1988年在长春举行的首次全国法学基本范畴研讨会上，多数学者就此达成共识，提出应“以权利与义务为基本范畴重构法学理论体系”，“权利与义务贯穿于法的一切方面和一切过程的始终；凡有关法的问题莫不围绕权利、义务及其界限这一中轴而聚集和旋转”[410]，从而揭开了权利问题论争的帷幕。问题由此而起：如果以权利义务作为构建法学体系的范畴，那么，在权利与义务这一对范畴中，何者占主导地位呢？对这一问题的不同回答便已包含着后来所形成的各派观点。对此，一些中青年学者明确提出了“权利本位”，“法学应是权利之学”的观点。后来人们把这种主张称为“权利本位说”。在这一阶段，“权利本位说”对权利的探讨主要涉及权利的渊源、类别、权利与义务及其与其他社会现象的关系等问题。无论如何，“权利本位”的提出，足以引起人们对法学理论发展的进一步思索，同时也包含着值得论辩的种子。而《政治与法律》1989年第1期刊登了《法的重心何在——评“权利本位说”》这篇论文，张恒山则对权利本位提出了怀疑。[411]该文认为：从人类社会的发展史可以看到，“禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志”，“任何由无序状态转变为有序状态的系统都要依靠一定的约束条件”，人类社会的有序化是靠“社会个体成员承担的义务”“这种约束条件”而实现的；从早期法律史看，无论是古巴比伦王国时期的《汉谟拉比法典》还是早期的罗马法，都是以义务规范为主要内容的；从近代的西方法律史来看，“法律权利的宣告和规定主要是对历史义务的批判否定”，“单方面的权利宣告不足以保护社会意图保护的个体利益和行为自由”，因而必须附加相适的义务。该文依据上述分析得出了法的重心不在于权利而在于义务的结论。“义务重心说”的提出富有挑战性，它与“权利本位说”在理论基点以及思路上的差异立即引起了人们的注意。由此，一场有关法律的本位问题的论争展开了。

进入20世纪90年代，法学界反资产阶级自由化时，部分学者公开批评了“权利本位说”，将它归于自由化思潮在法学界的表现形式之一。他们认为，“权利本位说”的危害性“不仅在理论上造成了混乱，而且影响着人们的思想和行动，严重地妨碍了宪法和法律的贯彻实施，对保持社会稳定和维护正常的公共秩序都构成了一种不利的因素”，并认为，“这种错误观点的出现和流行绝非偶然的”。“事实充分证明，不管‘权利本位说’的倡导者的主观愿望如何，这种错误观点的出现与传播在客观上确实适应了极少数搞资产阶级自由化的人的政治需要，也可以说这种观点为资产阶级自由化思潮从法学方面提供了理论上的依据——我认为‘权利本位说’的要害也就在这里。”因此，“我们对于这种错误观点决不能听之任之，必须旗帜鲜明地捍卫马克思主义法学基本原理，澄清在这一重大问题上的理论是非”[412]。这样，“权利本位说”就被罩上了一层浓浓的政治阴影。

不久以后，《求是》杂志在“理论动态”栏目中刊登了《法学界关于权利和义务的关系的争论》一文，介绍了这场讨论的缘起、概况和三种不同观点。该文指出，“目前，这三种基本观点的争论还在继续。这是法学界贯彻‘百家争鸣’方针，进行法学理论探索的体现”。至此，“权利本位说”作为权利义务关系研究中的一种学术观点而得到了承认。但是，问题并没有就此结束，论争向更深处发展。其特点是：论争始终围绕着对“权利本位说”的学术批评展开的，并由此形成了“权利本位说”“义务重心说”“权利义务一致说”三足鼎立之势。

（二）“义务重心说”与“权利本位说”的论争

“义务重心说”认为“权利本位说”有几种，最典型的有“泛权利本位说”和“限权利本位说”两种。它主要把“限权利本位说”作为批评的对象，其论争是在“义务重心说”与“限权利本位说”之间展开的。它认为，判断法以什么为本位或以什么为重心的标准应是同一的，不能在此时此处使用一个标准，而在彼时彼地又使用另一个标准。它认为，“权利本位说”判断以权利为本位的法的标准有两个：其一，在权利与义务的关系中，权利是目的，义务是手段；其二，就权利与义务的分配方式而言，人人平等分配。[413]据此它批评“权利本位说”把前资本主义社会的法作为义务本位法的矛盾性：

按照他们对“本位”的理解推论，在前资本主义社会的法律中，义务是目的，权利是手段，法律设定权利的目的在于保障义务的实现。据此，必将逻辑地导致如下的结论：在奴隶社会、封建社会，法律赋予奴隶主、封建主的权利是为了保障奴隶、农奴的义务实现！

它批评了“权利本位说”对前资本主义社会法的本位判断使用不同一的标准，“‘限权利本位说’撇开权利与义务的关系这一划分法本位的根本标准，转而以权利与义务的分配方式为划分法本位的标准。这就是说，他们划分权利本位法与义务本位法的标准并非同一标准。在我们看来，当‘权利为目的，义务为手段’这一关系被确定以后，无论权利义务如何分配——是社会各成员平等地享有权利和义务，还是社会一部分成员享有权利而另一部分成员享有义务——都不能改变法的本位”。其原因是：

如果一定要根据权利义务分配不平等状况把前资本主义的法说成义务本位的法，那么，其隐含前提是：这是仅就社会被压迫阶层成员承担义务状况而言的。这样，就产生了一个问题：法本位问题的讨论中所言之法究竟是指适用于社会全体成员的法，还是仅指作用于社会某一部分成员的法？

而“法律从来都是涉及社会全体成员的法。因此法的本位应是指作用于社会全体成员的法的本位”。

先破而后立，“义务重心说”在批评了“权利本位说”之后认为，关于法本位的讨论应该严格局限在实在法效用的实现借助于何种规范手段的范围内，即在“法的价值目标确定以后”，“法作为社会控制、规范手段”，主要通过什么规范来实现自己试图达到的目的的范围内。因而，该说提出了“不主张法的本位论”，而主张“法的重心在义务”。它认为，法律是调整人与人关系的，而人的行为是多种多样的，法律不可能正面地一一列举其可能的行为并加以授权，而只能在承认人们可以自由选择行为的前提下，指明人们的必为或禁为的义务。而这种必为或禁为的义务，都应是来自法律所要保护的社会关系的客观要求。在这一前提之下，现代社会涉及个人行为的法律中通行的原则是，法无明文规定不为罪和法未禁止的行为都是可为的行为。因此：

“义务重心说”的基本前提是，人是自由的，只是在特定情况和条件下才需要法律的义务约束。而“权利本位说”认为法律的主要作用是通过授权而给予人们自由，所以，其隐含的前提是，人是不自由的，因此需要法津授权。在法无规定的情况下，按“权利本位说”所认识的法的作用进行合乎逻辑的推论，只能是义务，即，法无授权规定的都是不可为的行为。

从尊重公民权利控制国家权力方面看，“义务重心说”认为，明确公民的权利并宣布这些权利不可侵犯是非常重要的。然而，单纯宣告公民权利还不足以实现对国家权力的控制。具体说来，“公民权利的宣告不足以防止国家机关工作人员的腐败”，“法律对公民权利的宣告，也不足以防止国家各级机关的重大决策错误”。因此，“‘权利本位说’的提倡者所主张的公民权利的宣告，从社会反控的角度去考虑，只是在防止国家机关越权这一问题上有重要意义。公民权利可以作为国家机关职权的界限，使国家机关的行为范围受到限制。”然而，即使在这一问题上，“对公民权利的宣告也不如明确地规定国家机关不可干预的事务范围，从而对国家机关的权力加以约束，来得有效。……法律以直接的、明示的规定，要求国家机关不得干预公民的这方面、那方面的行为自由，可以对国家机关起到更明确有效的约束作用。而在这种义务规定的行文中，公民的权利也得到了事实上的宣告。因此，在这一问题上，法律仍然应当以义务约束为重心。”[414]

面对“义务重心说”的这些批评和观点，“权利本位说”进行了反驳，它认为，把前资本主义法也看作符合权利本位原则的推论是不适当的。同时，它认为，在一个社会中，如果对自由和权利的确认和保障还没有表现为一个普遍的法律原则，而仅仅表现为一种特例，那么，这个社会至少在法律形式上就是一个不自由、不平等的社会，它的法律也就完全背离了自由原则和权利本位的原则。它进一步认为，判断一个社会的法是否以权利为本位，公民的法定地位如何（权利义务的分配方式）是非常重要的。在现代社会中，法定地位与社会成员的权利和义务方面在形式上的共同之处在于：

都把公民视为一种具有普遍意义的法律角色，一方面使之与所有的主体保持普遍的联系，另一方面又使之包含了所有的普遍权利和普遍义务。同时，它们也都使权利和义务的安排在立法形式上保持了这样一种逻辑关系：普遍的义务约束源于、服务于并从属于普遍的权利。[415]

因此，是否存在着与普遍的主体和普遍的权利义务相联系的法律角色是识别权利本位法或义务本位法的最主要标志。

在确定法本位的理论基点和范围上，“权利本位说”认为，“‘权利本位’是一个体现平向利益关系的概念”，是“一个有价值定向的概念”[416]，“它是一种价值陈述，它所回答的是‘应当是什么’，而不是或主要不是回答‘是什么’的问题。”其基本涵义是要求人们在总体上从“义务应当源于权利服务于权利并从属于权利”的层面上把握权利和义务的相互关系。它认为，所谓“义务源于权利”，是指义务的合理性源于权利。即是说，义务在实质上不过是权利的引申和派生物。当立法者发出禁令，要求人们承担起某种普遍义务时，只有当它从权利中合理地被引申出来时，它才能成为一种合理的存在。例如，“不得杀人”这一义务，是渊源于人们有生存的权利；而不是因为有“不得杀人”的义务，我们才有理由活下去。所谓“义务服务于权利”，是指义务的必要性取决于权利。即是说，义务是为适应权利的需要而被设定出来的。因此，为了且仅仅为了保障和实现人们平等享有的普遍权利，普遍的义务约束才成为必要。所谓“义务从属于权利”，指的是权利优先原则。即是说，当立法者明文地对权利加以确认之后，相关主体自然就享有这些权利。但是，事实上，立法者不可能把所有的权利都明文宣布出来，而只能以法律形式确认那些基本的即较为重大的权利。由于人是自由的，所以在法律加以禁止的行为领域中，应作出权利推定。即是说，只要立法者对一种行为方式未发出禁令，那么这种行为方式应被视为一种正当的权利。而当一种明文的法律禁令取消了某种未予列举的权利时，立法者必须说明其理由。因此，“权利本位”推导出的恰恰是自由，而不是不自由。

在权利义务作为社会控制规范的功能方面，“权利本位说”认为，权利的实现的确需要借助于义务规范的保证，但义务必须以权利为其合理存在的前提。在现代社会中，社会成员对国家公职人员的行为实施控制的基本前提是：社会成员作为法律的普遍角色有权利参与立法，有权利参与或监督司法，并依据法律达到控制权力的目标。但是，作为权利主体对权力控制的最终目的并不是为了国家机关人员必为或禁为义务的履行，也不是为了防止国家机关重大的决策错误，而是为了保障公民权利的有效实现。单纯的权利宣告自然不足以遏止国家公职人员的腐败行为和决策错误，但是缺乏权利的宣告，义务的来源和目的是不清晰的。[417]

由此可见，“义务重心说”和“权利本位说”各有其理论上的基点和选择范围。“义务重心说”强调的是“实在法效用的实现”这一层面上的义务规范价值，而“权利本位说”则主张的是法的社会价值目标的取向或立法“应为”的价值原则问题。两派观点各“司”其“职”，在问题的不同层面上展开了论争。实际上，两种论点之间没有什么本质上的分歧：两者都承认了权利与义务的统一，只是在不同层面上强调的重点不同而已。

（三）“权利义务一致说”与“权利本位说”的论争

“权利义务一致说”是在批评“权利本位说”中发展起来的一派观点。在论争中，它与“义务重心说”从未正面交锋。相反，它们在对“权利本位说”的批评中保持了一种默契，这是一种非常有趣的法文化现象。“权利义务一致说”首先向“权利本位说”的权利本位概念发难：“什么是权利本位？它的内涵和外延是什么？它区别于其他概念的本质属性又是什么？这是权利本位概念首先应该回答的问题。”它认为，“权利本位说”并没有正面回答。因为，概念形成的逻辑方法不能代替概念内容本身，而“权利本位说”的表述还不能使人们对权利本位这个概念的内涵和外延有一个清晰、明确的了解。其原因就在于“权利本位说”以概念形成的逻辑方法代替了概念内容本身。它针对“权利本位说”主张“权利本位所表达的是一种法律制度的特征，反映法律制度的原则和精神，人们是不可能凭直观就断定一个法律制度是以权利为本位，还是以义务为本位；亦不能凭某一社会的法律规定权利的条款与设定义务的条款在数量上的差别，而作出该社会的法是以权利为本位，还是以义务为本位的断言”[418]的观点作了批评。它认为，“认识过程首先是由个别向一般推移的过程，即首先认识个别事物，然后再进一步概括出许多个别事物的共性”，并“在完成了个别到一般的推移后，还必须进入由一般向个别推移的过程，即以一般原理为指导，进一步去研究同类事物的共性”。所以，离开了具体法律制度、法律乃至法律规范的具体分析，是得不出权利本位这个法的原则和精神的。同时，如果“权利本位说”不必也不去剖析具体的法律制度和法律，“一般”不回到“个别”中去，那么这种法的原则和精神就没有认识意义。

“权利义务一致说”还认为，权利本位法律观念是资产阶级在反对封建专制主义的义务本位法律观的斗争中产生的。权利本位法律观一开始就是指个人权利本位。而“权利本位说”所主张的权利本位也是指个人权利本位，“这是权利本位说的核心和本质要求，也可以说是这种主张的价值定向”。

在权利与义务的关系方面，“权利义务一致说”认为，权利义务是辩证统一的，不存在固定的和普遍的权利本位或义务本位，作为矛盾统一体的各方面的地位依条件变化着。“在这个条件下，权利是主导方面，义务是非主导方面；在另一个条件下，义务是主导方面，权利是非主导方面。而决不会也不可能在任何情况下权利永远是矛盾的主导方面的。”[419]

从法律设定权利和义务的目的来看，“法律上设定的权利和义务都是权利主体的一定行为方式，并非目的本身。权利主体的权利和义务行为的目的是为了实现人们一定的社会需要，包括物质上和精神上的特定的社会需要构成立法的真正动机，为此而设定权利和义务的行为方式。为了实现人们的社会需要，要求权利与义务相对应，即作出一定的权利行为和一定的义务行为。否则，人们的社会需要是难以实现的。……所以，权利和义务都是实现一定社会需要的手段，二者起着相辅相成的作用”[420]。为了进一步说明权利与义务的统一性，“权利义务一致说”分析了社会主义法的性质及其特征，它认为，社会主义法以权利义务一致性为特征。“它要求任何权利主体也都是义务主体，任何义务主体也都是权利主体，不允许有特殊的权利主体和义务主体。”即是说，在社会主义条件下，处理权利义务关系的原则只能是两者的一致性而不是权利本位。因此，“权利义务一致性和权利本位这两者在它们产生的基础、思想体系和法律制度上是难以相容的。权利义务一致性原则优越于资本主义条件下的权利本位说。”由此所得的结论必然是反对“权利本位说”把社会主义法作为“新型的权利本位法”的观点。[421]

对此，“权利本位说”作了反批评。对权利本位概念问题，“权利本位说”认为，权利本位所揭示的是在权利和义务所组成的法律结构中，两者之间何方为逻辑起点的问题，与法规范的表现形式（是权利条款多还是义务条款多）无直接关系。对权利本位观的问题，它认为，如何对待剥削阶级学者使用过的概念问题上，马克思主义的态度应当是“扬弃”。而扬弃的方式是多种多样的，如肯定其形式，否定其内容并赋予新的涵义；保留其内容，改变其形式，以新的术语更准确地概括其原有涵义；等等。而“权利本位”就是在这一前提下使用的。对于“个人权利本位”问题，“权利本位说”从来都没有主张“权利本位”就是个人权利本位，只是在一些文章中强调了对个人利益、个人权利应给予更多的尊重，这不等于主张个人权利本位。尊重个人权利，这是与《共产党宣言》中关于“每一个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”的思想相吻合的。

关于“权利义务一致性”的问题，“权利本位说”认为，权利本位与“权利义务一致说”是不矛盾的，并不是不相容的。而且，只有在承认权利是义务的逻辑起点的前提下，才能实现权利和义务的一致性。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，这句格言不是一个事实陈述而是一个价值陈述，其真实含义是：“无义务的权利”不是真正的权利，只能是特权，基于特权而设定义务不可能实现权利义务的一致性；“无权利的义务”不是合理的义务，而是奴役，基于奴役而设定义务更与权利义务一致性无缘。因而，从这种法律价值观可以合乎逻辑地得出结论：只有确认和保障平等的权利为宗旨去设定义务，才谈得上权利义务的一致性。建立在生产资料公有制和人民民主专政基础上的社会主义法律制度在义务的设定上必然是以保障和实现人民当家做主的权利为宗旨，所以，社会主义法就是新型的权利本位法。[422]

应当承认，不管是“义务重心说”与“权利本位说”的批评、反批评，还是“权利义务一致说”与“权利本位说”的批评、反批评，都各具特色，并都有自己的理论立足点和学术分量。实际上，也只有以平等的态度交流、探讨才能使争论的问题深入下去。任何武断的做法不但有悖于学术精神，而且对法学理论的发展无一利而有百害。

二、法律本位论争的“功”与“过”

黑格尔曾经说过，每个人都是时代的产儿。时代为人们提供了精神和物质力量，同时人们也在吸取这种力量中创造着新的历史开拓着新的时代。人既不能拒绝时代为之提供的力量，也无法逃脱时代为之铸造的视野与思想的缰索。人如是，哲学如是，法学又何尝不如此呢？关于法本位的论争正是由我们这个时代装备起来的，它既反映了我们这个时代的风貌，也预示了未来的发展。因此，无论是“权利本位说”还是“义务重心说”“权利义务一致说”，它们对权利学说的发展及其实践都有着重要的推动意义。

综观“义务重心说”，这个貌似与民主精神相悖的观点，实际上是一个极有理论深度的见解。它把实在法作为自己的理论基点，并在这一层次上分析和论证了实在法中的义务规范的作用和价值。其视角是新颖的，分析是深刻的。它在理论上表达的是这样一个事实：一个实在法中完全可以不规定权利，尽可以义务规范取代权利确认。因为任何权利规范在法律中都可变换成义务规范。相反，义务规范则不一定都可变换成权利规范。就其价值来说，由于义务规范表现为禁止某种行为和强制从事某种行为两种形式，因而，义务规范在法律上含有的信息价值比权利规范要大。事实上，义务规范的两种形式占了法律规范的大多数。从法律的实现角度看，一个社会之所以需要用某种强制力来保证法律实施，主要不在于人们不会自觉行使权利，而是因为义务往往会被人们拒绝。

可见，“义务重心说”分析的基点是实在法，强调的是“法作为社会控制、规范手段，主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目的”。即“当法的价值目标确定以后”[423]，立法者应将侧重点置于义务规范及违反它们所要遭致的不利后果的精心设定上，以使法具有可操作性。其根据是，法律的首要作用在于固定化为一种秩序，使社会显得有序、稳定。

“权利义务一致说”是主张在权利与义务关系中无主次之分的观点。该说是将法放在法的实效和法的构成要素层面上进行动态分析的。它表达了这样一种事实：在一种现行法的要素构成中以及当法进入“实效”的环节时，有权利必有一定义务相伴随。同样，有义务也必有相应的权利；义务是实现权利的条件，在一定条件下，权利也构成履行义务的基本前提。进而言之，在权利与义务的关系中，其主导地位依一定条件不断转化，矛盾双方互为条件，互相依存，都不能孤立地存在，“它们如影随形形影不离”。

“权利本位说”强调的是以下两个互相联系的问题：其一，根据现代的价值准则和社会主义原则，在权利和义务关系中，合乎理想的法律应当以权利而不是以义务作为其本位；其二，“现代法制应当以对权利的确认和保护为宗旨去设定和分配义务”[424]。该说的显著特征在于，“它是一种价值陈述，它所回答的是‘应当是什么’，而不是或主要不是回答‘是什么’的问题”[425]。该说主要立足于应有法这一基点，着重进行价值分析。这里，三种观点各自限定法本位的讨论范围是不同的。以“人的生存权”与“禁止杀人”的规范为例来比较分析各自的不同：

“权利本位说”讨论的范围在于立法导向，法的应然价值层面，所表述的是：“禁止杀人”的义务源于人的“生存权利”。进而可以推论出：义务源于权利，义务设定的合理性及其必要性标准是权利。

“义务重心说”讨论的范围在于实在法——法的规范层面。所表述的是：法律要使人的“生存权利”不受侵犯，只能通过“禁止杀人”的义务规范来实现。进而可以推论出法以义务为重心，其着眼点是义务的功效。

“权利义务一致说”讨论的范围是法规范的结构及法的实效层面。它所表述的是：有“生存权”就有“禁止杀人”的义务，有“禁止杀人”的义务也就有“生存权”，两者是相辅相成的，进而可以推论出权利与义务相一致的结论。显而易见，其着眼点是权利与义务的关系。

三种学说由于观察的角度不同以及分析方法的差异，因而也就引发出不同的结论。

“权利本位说”是一种价值分析，它提出的一些问题诸如“法应当怎样”“法的价值标准是什么”“法上的义务应当怎样设定”等等，是法学理论不能回避的。对这些问题的深究表现了法学以及法学家对立法的价值取向以及整个人类命运的关切。正是在这一问题上，“权利本位说”表现出与其他两说的不同。这种差异首先在于理论立足点的不同。“权利本位说”言称的法是一种“应然法”，即一种处于理想状态的法。而后两说则是把法的应然价值连同应然法本身丢在一边，它们关注的只是实在法。由于立足的基点——“法”本身的不同，也已蕴含着对“权利”“义务”本身理解的差异。具体说来，“义务重心说”“权利义务一致说”是从实在法的层面上去看待权利义务，着眼于法定权利与法定义务的意义。而“权利本位说”更多的是从应然法的层面去探寻应然权利、应然义务的意义。毫无疑问，应然意义上的权利与义务与社会以及人本身的命运直接相关，不能忽略不计的。事实上，除法律规定的权利义务以外，在人类的生活中确实存在不可移替的应然权利。说它不能“移替”是因为它的存在不因法律的确认或剥夺而生灭。如生命权，法律规定保护公民的生命和健康不受侵犯几乎已是世界各国宪法的基本原则。但这是否意味着在法律没有规定生命权的国家，每个人都可乱杀无辜呢？一个无国籍的人居住他国，是否意味着因为他不具有任何法律身份就可任意把他杀死呢？显然是不能的。因为作为人，他就有活在这个世界上的权利。只有法西斯才会坦然地蔑视人的生命权利，向人类自身尊严公开挑战。又如，中国1982年宪法确认了公民人格尊严不受侵犯，公民从此也就享有了“人格尊严权”。这是把“人格尊严权”作为实在法上的法定权利来理解的。但如果说“文革”期间无法律保障，公民人格权受到践踏，那么，这里的“人格权”就是指应然的人格权。因为“文革”期间我国法律并没有确认“人格权”，但它仍然是公民应当享有的权利。应然权利是法定权利的依据。如果把“权利与义务的关系”置于应然法的层面上对其作应然的价值分析就不难证明义务源于权利这一命题。正如“不得杀人”这一义务规范是渊源于人们生存权这一基本事实，而不是因为有了“不得杀人”的义务，我们才有理由活下来。“权利本位说”正是基于应然法的应然的价值分析来立论的。

论战三方的观点之所以难以合拢，而各自都有说服力，原因就在于三方都各自有自己的基点、方法和各自讨论问题的范围。正是这种立足的基点与方法的不同，使得“义务重心说”只能把视野拘泥于实在法，表现出一种较浅层的本体认识，而不是关于法的深层本质问题的认识。“权利义务一致说”虽然将法作了动态的分析，但其理论同样涵盖不了“法应当怎样”的问题。

“权利本位说”的理论意义不在于它确立了一种新的法学体系，而在于它的分析时时蕴含着一种精神——一种与时代息息相关的人权与民主精神。这种精神是其他两说的理论未能涵盖的。作为价值判断，“权利本位说”的命题已经超出了它的法律含义，它表明的是人作为自然界和社会的主体摆脱了对外界物的依附，而作为理性动物的存在价值。法律的历史既是人类依崇权威的历史，也是个体一步步争取独立自主的历史。人类之所以依崇权威，是因为个体在绝对意义上软弱无力，他必须有所依赖。个体之所以提供了自主、自立斗争的壮观，是因为他要证明自我存在的价值。这种冲突在一定程度上反映了秩序与自由的价值冲突。“权利本位”意味着，法律不应该仅仅是统治和巩固秩序的一种手段，而应是一种促进个体自由、自主的生动力量。“权利本位”作为一个命题，它标志着个体在社会中的自主地位并非完全是一种抽象的哲学意义上的价值判断、一种对应然的期待，而是在一定的价值判断基础上形成的可证实的具体命题。近代社会的法律由公民个人的平等和自主身份演绎出的一系列实证权利，并以这些权利的实现程度衡量法律的实现程度，且最终评判个体的自主程度的活生生的事实都已证明了这一命题。

法律的一个重要任务就是将权利从价值判断的应然领域转化为实然领域。“权利本位说”的理论并非像有些人认为的那样是“纯理想化”的，它是产生于可经验的社会事实。

一场学术论争的意义不在于它讨论和解决了哪些问题，而在于它对未来的探索能产生什么样的启迪。有关法律的本位问题的论争并未结束。有法律的存在就必然存在法律调整系统的价值指向问题，识别和影响法律调整的价值指向正是法学家所承担的重要任务。详言之，法律本位只能是对法律调整系统价值指向的一种概括，特指的是在两种或两种以上的价值目标中的侧重点，表明一个法律体系的终极价值关怀是什么或应是什么的问题。正如任何法律都有自己统一的立法意图一样，法律本位并不取决于人们的承认与否，它本身只不过是一个事实陈述。事实上，当学者们在讨论法律有无一个本位问题的时候，“本位”现象早已存在历史中。当我们在分析历史上的法制时，尽管我们可以不用“本位”这个范畴，但谁也不能否认两种不同类型的法制之间所蕴含的不同价值指向，对人自身所具有的不同意义。与此相联系，“权利本位”的表述只不过是对历史上的“义务本位”的反拨，表明的是一种与义务本位相反的价值选择态度。从这一意义上讲，“义务重心说”意指的并非是法律的“本位”问题，而是法律的技术层面的问题。即是说，当一种法律的价值被确定以后，虽然法律所采用的技术手段（如，加强义务规范的约束力以保障权利的有效实现）与满足一定的价值需要相关，但它本身并不是一个已有的本位问题相应的本位问题。因此，它也就不能作为否定权利本位或推崇义务本位的依据。在一种现实的法律体系中如何分配权利义务以提高法律效益虽然是法学关注的重要问题，但其分配方式及标准却始终受到社会价值观的支配，也总是受到立法者的法律本位观的支配。所以，如何分配权利义务既是一个重要问题，又是一个次生的问题，而不是直接的“本位”问题。从这一角度出发，也不难看出“权利义务一致说”的陷缺。实际上，在“本位”层的问题里，所谓的权利义务并重的“二元论”是不存在的。因为，在法律调整系统的价值指向中，它既不可能以权利为本位，又以义务为本位，它只能在权利与义务之间作出选择。要么，强调维护社会的等级制度和人身依附关系，继续把法作为一种自上而下的支配手段而认同“义务本位”；要么，尊重个体的自由、自主活动并赞成对这种自由、自主活动施加合理的、必要的限制而对“权利本位”产生共识。第三种选择是没有的，也是不可能的。“权利义务的统一”也只能是在“权利本位”或“义务本位”这一大前提之下的统一。由此可言，“权利本位”问题实际上是一个社会问题而不是一个法律问题。

三、一种新的思考：社会的“权利本位论”

在法律本位的论争中，毋庸置疑，“权利本位说”所提出的问题是严肃的且非常有益的。但是，作为一种观点、一种理论它有自身的生长和完善过程，难免存有不足。

“权利本位”本是一个价值性命题，并带有强烈的人文色彩。因而运用价值分析方法对其作应然性的研究是极有意义的，“权利本位”的命题之所以有价值关键亦在于此。但据我们所知，“权利本位”论者提出法律的“权利本位”的初衷并非于此，而是试图解决如何重构我国的法学体系问题。在这种原初的动机促动下，“权利本位”论者发现了“权利”“义务”在法学体系重构中的范畴价值，并指出了“权利”是“基础、根源、出发点和逻辑起点”[426]的“本位”价值。显而易见，在运用什么范畴作轴线重构法学体系问题上，“权利本位”所回答的是何为逻辑起点的问题。对这一问题的分析理应属实证研究领域而不属于应然性的价值分析。但“权利本位”论者在回答为什么权利（而不是义务）为逻辑起点时，他们似乎又把“本位”的含义置于整个法律调整系统的价值指向的层面上，把“本位”问题又变成了法学“形而上”的问题。随着论争的展开，“权利本位说”一面坚持自己的初衷，试图把“权利本位”作为范畴价值在实证意义上贯彻到底；另一方面，为了“回击”批评，特别是面对“义务重心说”在实证意义上的具有说服力的挑战，“权利本位说”似乎又不得不从价值层面上强调权利的本位意义。这就使得在整个论争过程中，“权利本位说”把本来不能通约的两个“本位”意义相重叠，因而使其理论在逻辑上不能同一。这是其一。

其二，权利本位的论争是在法律的层面上展开的，这既是一种理论范围的限定也是理论自身的限制。“权利本位说”既然主张的是法律的本位问题，并在应然意义上强调权利的价值，那么它就不能不着眼于应然权利。实际上，“权利本位说”的后期观点正是从法律的应然意义上强调应然权利的。但是，在法律层面上讨论法律本位，又有什么根据要求法律应当以权利为本位呢？换言之，法律的权利本位并不是一个“如何重构法学理论体系”这样一个实证问题，也不是一个法律层的问题，而是一个社会层的问题。当“权利本位说”主张应然法律的价值时，其观点已超出了法律本位问题的讨论本身，而是把法律的本位问题转化为社会的本位问题。

其三，“权利本位说”关切的理论焦点之一是法律的价值指向。在立法的层面上就是立法者在“权利”与“义务”之间如何取舍的价值问题。在这一问题上，“权利本位说”的理论主张是：权利应当成为法的价值取向，立法者应从权利的角度出发来进行义务的设定与分配，义务是实现权利的必要手段而不是目的，这里的问题是：如果不探讨影响立法者的立法价值取向的主要因素，以及怎样才能保证立法者从权利的角度出发进行义务的设定与分配的问题，法律的权利本位理论只能是书斋中的闲谈。然而，一旦涉及上述问题，“权利本位”就超出了法律的本位范围。进而言之，在终极意义上分析研究法律价值不在于法律而在于社会。有什么样的社会必然有什么样的法律。社会的性质决定了法律的终极价值。一个开明的社会定有良法，一个专横的社会也只能有专横的法律。而对一个专横的社会来讲，它既可能是义务本位，也可能是权力本位，但它并非就不是一个规范化的社会。义务既可能是法律上的、习惯上的，也可能是变化无常的。因为支配这个社会的主要力量并不是义务规则而是实实在在的权力。与之相联系的法律可能是义务本位，也可能它本身就只是一种完全从属、依附于权力的附属品。同样，一个以权利为本位的开明社会，并不在于权利在法律上被看作第一位，而首先在于权力在事实上是受法律制约。

因此，要对“权利本位”进行深入且更为科学的研究就须突破法律的“权利本位说”的理论局限，由法律的“权利本位论”发展为社会的“权利本位论”。

社会的“权利本位论”首先关注的是权力与权利的合理构成关系，而权利与义务关系的如何构成则是由权力关系决定的次生的问题。

社会的权利本位是社会主义商品（市场）与民主政治经济发展的必然结果，也是包括法学在内的人文科学必须进行分析与研究的。

“权利本位”是社会主义民主政治的重要标志之一。人民当家做主是社会主义制度的本质特征和基本原则。社会主义制度的本质特征表现在经济、政治、思想等各个方面，政治方面的本质特征就是建立人民政权，建设民主政治，人民成为国家和社会真正的主人。若缺乏这一特征，那就不是真正的社会主义。社会主义的民主是社会主义社会价值的体现，它追求的一个基本价值就是通过广泛的分配权利以实现人民的当家做主。因此，衡量社会主义民主发展的标志之一就是权利分配方式和实现程度。

对于广大人民群众来说，社会主义民主首先意味社会主体——广大人民群众的自主性、自由权利和尊严。广大人民群众的自主性、自由权利和尊严的实现程度又是衡量社会主义文明程度和法律价值大小的重要标准，社会主义的法与社会主义民主休戚相关。发展社会主义的民主就须运用法律形式，系统地明确地切实地确认广大人民群众的广泛权利，其中关键的方面是政治自由权利，必须在运用法律手段切实保障权利的同时，创造一个正常的社会生活条件，使其合法的自由权利及其尊严在这些条件下真正地实现。其次，社会主义民主意味着当社会主体的权利受到不法侵犯时，主体有权得到国家的法律救济。社会主义民主就是人民当家做主，而实现人民当家做主的首要前提之一就是人民群众首先在政治上真正享有广泛的权利。唯其如此，人民群众方具有自主性和尊严。广泛权利的享有与实现是促进人自身的完善与全面发展的重要条件，它应该成为社会主义制度的基本标志。

对于国家和政府来说，社会主义的民主意味着国家权力须尊重权利及其法定的界限，成为保障和实现权利与自由的重要力量。这一基本要求包含着以下价值指向：第一，为了防止权力的滥用，必须对权力进行法律上的限制；第二，必须严格按照法律的规定，确定不同权力之间的相互关系，并使之制度化、形式化；第三，除法律上的权力限制以外，还应确立权力的社会监督机制；第四，国家权力的内容、行使范围和运作方式等，都必须由法律明文加以规定。对于超越法律规定而行使的权力必须承担相应的法律责任。在完善权力责任制度的前提下，使权力的滥用降低到最低限度；第五，每个公民个人对于非法行使的权力及其造成的后果，都有权依照法定程序，提出控诉，并要求作出相应的赔偿；第六，限制国家权力的价值目标，是为了有力地保障权利，决不能使限制权力本身产生对权利的更大侵害。

社会主义的国家权力是人民授予的，其性质决定了它只能为人民谋利益。权力的行使及其运用必须以促进广大人民群众的广泛权利的真正实现为前提。新中国成立以来40年的经验与教训反复证明：国家在运用权力积极促进权利实现的同时，权力本身必须受到限制或制约。不受限制或制约，权力不但会侵害广大人民群众的权利，而且对社会稳定也会造成极大的损害。只有真正确立起广大人民群众的“权利本位”，才能真正体现人民在政治上当家做主的社会主义民主特征。因此，在政治上弘扬社会主义的“权利本位”这不但是一个应然性的价值命题，而且也应是在一定价值判断基础上形成的可证实的一个具体命题。

“权利本位”不但是社会主义民主政治的基本特征，而且也是社会主义商品（市场）经济发展的必然结果。商品经济在形态上存在着完全竞争的市场经济和现代的市场经济两种形态；在性质上存在着资本主义商品经济和社会主义商品经济。完全竞争市场经济形成于18-19世纪。从历史上看，从宗法制度、庄园经济中挣脱、解放出来，成为获得经济自由和其他自由的社会个体，是完全竞争的市场经济产生和发展的主要经济条件；反过来，商品经济的发展，又对个体的经济自由权利和其他自由权利起到保护和促进作用。因此，个体的成长以及个体的经济自由权利是完全竞争的市场经济的核心，并以此形成了以个体的自由权利为本位的经济制度。这一制度包括：第一，私有财产权。即任何个体都有通过合法手段获得财产的权利，个体对所有的财产享有处分权，其他人不得随意地干涉。第二，契约自由权。任何个人都有权与他人就经济活动订立合同，他人不得随意干涉。第三，与上述相联系，社会公民个人作为生产者、消费者和劳动者不同的身份角色，享有不同的自由权利。公民个人作为生产者，享有从事工商经营活动的自由权利；公民个人作为消费者，享有随意处置其私人资财的消费选择的自由权利；公民个人作为劳动者，享有职业选择的自由权利。因此，商品经济的本质意义就在于，它通过规定社会成员一般的、基本的经济权利，确立个体在社会经济生活中的独立人格，赋予个体以充分的经济自由权。这种根源于完全竞争的商品经济的个体“权利本位”制度反过来又成为推动资本主义经济向前发展的主要车轮。随着资本主义经济的发展，这种完全竞争的市场经济的弊端日益显露。而且，在实践上它也并不完全符合其设计者的原来设想：分配不公导致社会矛盾和对抗，垄断对生产构成了消极作用，等等。说明单纯强调个人自由权利不足以保持良好的经济秩序和社会秩序，也难以保证经济的效率，甚至会损害个体的自由权利。所谓的“看不见的手”并不能支配一切。因此，从20世纪开始，几个发达的资本主义国家几乎都对完全竞争的市场经济进行逐步的改良，在保存市场制度的同时，国家对经济的调节、计划以及福利的职能得到了加强，从而形成了资本主义的现代市场经济。不能否认，资本主义的现代市场经济中的国家管理职能的强化在一定程度上缩小了个体经济自由权利的范围和作用。但是，资本主义的现代市场经济依然是建立在个体独立经济人格基础上的。竞争仍然是市场运行的主要机制，个体的自主活动还是市场运行的基本因素。而对政府管理的职能来讲，个体的独立身份、权益和行为是不可缺少的前提。资本主义经济的国家干预是以个体为独立、完整的经济主体为基本的假设，以财政、金融手段为主的宏观调节是通过个体的自由行动发挥作用的。即是说，资本主义的现代市场经济下的国家管理职能的强化并不意味着对个体独立经济人格的否定，而恰恰是以这种独立人格为基点的。

不能否认，伴随着国家管理职能强化的同时，资本主义经济中确实出现了诸如大企业、大组织这种垄断性的市场力量。但是，这种垄断力量的出现及壮大并不意味着社会成员作为个体的普遍的独立性在走向消失。因为，这种垄断力量作为特殊的利益集团，只有代表了一定公民的人格和利益，才能得以存在并发挥作用。在不同的市场体制的资本主义国家中，某些组织力量可能相当强大，但并未强大到可以完全无视其他集团和社会个体利益的程度。具有独立人格的社会个体及其代表者对社会经济活动的影响和制约是实实在在的，政府作为资本主义的现代经济的管理人角色也正是据此来促成经济力量之间的牵制和制衡。这说明，个体的独立经济人格乃资本主义的现代市场经济的主要基础。因此，资本主义经济从完全竞争的市场经济转变为现代的市场经济所改变的只是个体的经济自由权利的范围、作用，而“权利本位”现象特征并没有消失，它仍然是资本主义经济发展的力量。

社会主义的商品（市场）经济与资本主义商品（市场）经济有着本质的不同。资本主义经济的私有制使得社会成员个体在经济中处于实际的不平等状态。而这种不平等又是在以竞争为核心的形式化的权利平等掩饰之下的。在私有制下，作为劳动者的社会个体在形式上是以经济自由权利的主体出现的，但由于他们从根本上失去了拥有生产资料的权利，形式上的权利主体一旦进入经济活动也就从形式上的权利主体变为资本所雇佣的雇员和雇工。因而商品经济社会中的“权利本位”只能以有产者的自由权利为本位。

社会主义的商品（市场）经济与资本主义商品（市场）经济的根本区别不在于生产力的组织与发展，而在于它内部的生产关系。公有制的实行，从本质上消除了“物”“统治人”的异化现象，使劳动者个体成为参与经济活动以及享有经济自由与权利的真正主体，成为生产资料的主人，从而使生产力中最活跃的要素——人，能够发挥积极性、主动性和创造性。因此，社会主义商品经济社会中的“权利本位”应是以劳动者的权利为本位，它应具有主体的广泛性和平等性的特征。

马克思主义认为，判断一种经济关系或一种制度是否合理，其标准并不在于它是否合乎某种理性或正义，而在于它是否依据一定的经济条件，表现为对原有的经济关系或制度的一种进步，是否适应当时的生产力发展水平。个体在经济中的权利的确立是经济历史发展的结果和进步的标志，同时也是社会主义商品经济发展历史的起点。马克思和恩格斯指出：“私有制只有在个人得到全面发展的条件下才能消灭，因为现存的交往形式和生产力是全面的，所以只有全面发展的个人才可能占有它们，即才能使它们变成自己的自由的生活活动。”[427]对个体在经济中的权利也如此，只有在这种条件下，个人得到了全面的发展，其资产阶级的狭隘局限才会被打破。对于马克思主义的科学社会理论来讲，生产资料公有制的特征是非常明确的。但是，对在这种社会经济制度中个体的权利问题，人们则注意很少。问题是，在资本主义为社会主义所代替，生产资料所有制发生变革的同时，个体在经济活动中的权利应该是怎样的呢？社会主义经济制度是在肯定个体在经济生活中权利的基础上，通过变革财产关系而建立起来的。社会主义本身就是一个维护个体权利的体系。在这种体系中，由于经济条件的不同，改变了个体在经济中的权利形式和内容，其“权利本位”的基本特征并未改变。马克思曾在《哥达纲领批判》中讨论过这个问题。按照马克思的设想，作为共产主义第一阶段的社会主义社会是一个已经达到了不再需要商品经济的以共同占有生产资料为基础的社会。在这种社会里，除了自己的劳动，谁都不能提供其他任何东西，除了个人的消费资料，没有任何东西可以成为个人财产。尽管如此，马克思仍然注意到，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。因此，马克思指出，在消费资料的分配上，通行的仍是一种形式的一定量劳动可以和另一种形式的同量劳动相交换的原则。

这种平等的权利，对不同等的劳动来说是不平等的权利。它不承认任何阶级差别，因为每个人都像其他人一样只是劳动者；但是它默认不同等的个人天赋，因而也就默认不同等的工作能力是天然特权。所以就它的内容来讲，它像一切权利一样是一种不平等的权利。……要避免所有这些弊病，权利就不应当是平等的，而应当是不平等的。

马克思接着说道：“但是这些弊端，在共产主义社会第一阶段，在它经过长久的阵痛刚从资本主义社会里产生出来的形态中，是不可避免的。”[428]可见，在马克思看来，即使商品经济消失了，但社会对消费品分配只能实行按劳分配的话，在这个领域仍然得保留个体权利。由此可以进一步得出的结论是，按劳动量进行消费品的分配，只能是在经济中的个体权利的确立，并在此基础上进行发展的结果。就我国目前的经济而言，深化经济体制的改革，就应使作为一定财产的所有者、劳动者和最终产品使用者的个体从一切不合理的隶属关系中解放出来，获得独立的经济权利和义务。这种权利和义务应成为我国社会主义经济制度的基本内容，须由宪法和包括自然人主体的基本法律来规定，这些权利包括公民个体充当特定经济角色所具有的选择权、获利权和受保护权等，以及与个体在从事特定职业、职务时所对应的义务。个体只有摆脱了不合理的身份束缚，成为具有独立经济权利和义务的社会经济主体，社会主义商品经济中的等价交换关系才能在人与人、个人与组织之间形成，市场机制才能起到应有的作用，个人的积极性、主动性和创造性才会在谋求切身利益的自主活动中得到充分有效的发挥。

社会主义商品经济中的“权利本位”意味着公民个体在经济生活中的主权性、自主性和独立性，但这并不否认社会主义企业的地位和作用。相反，由于确立了公民个体的独立经济人格，社会使得个人在与企业发生经济关系时，成为与企业平等的经济主体，成为企业的义务承担者和权利要求者，企业的权利和义务才会得到确认，企业的经营权和社会对企业的约束才会同时形成，企业才可能成为既有充分自主性，又对社会负责的高效率的现代企业。在企业与公民个体的关系方面，过去人们往往较多地注意了企业与消费者的关系，而没有充分注意到企业与劳动者的关系，或者简单地把这种关系视为企业组织与其成员的关系。实际上，企业既是自主经营、自负盈亏的商品生产者，又是自主的生产要素（包括劳动力）的支配者、使用者；企业的劳动者首先是独立于企业的社会个体，是自身劳动力的所有者，只有当个人与企业发生劳动交换关系、劳动力支配权让渡给企业之后，劳动者个人才成为企业的成员，因而，企业与劳动者的独立性是平行的，选择是双向的，无论企业的所有制性质、经营方式如何，劳动关系都是企业与职工间的最基本关系。

社会主义商品经济中的“权利本位”是政府履行新型经济职能的基础。我国经济体制改革的历程表明，政府对经济的管理要逐步由直接控制转向间接控制，形成新的经济职能。实践证明，宏观经济的间接调控必须以个体的独立人格以及经济自由权利为基础。这表现在：（1）只有享有充分经济自由权利的个体，才能作为完整的供给主体和需求主体，对市场信号作出合理、可预见的反应，以财政、金融等手段调节市场总量和结构的政府行动才有可能收到预期的效果；（2）公民个人纳税和购买公债是政府维系公共开支的主要财源之一；（3）依照不同的经济人格和利益，社会个体之间形成不同的利益群体，迫使政府制定和实施的法律、计划以及公共政策具有合理性、科学性，实现经济力量的相互牵制与平衡，以保持社会的稳定协调发展。

总之，“权利本位”不但是社会主义商品经济发展的必然结果，而且也是社会主义制度本身所具有的特征。这在法律的“权利本位”理论框架内是不可能探寻明白的。实现法律的“权利本位论”向社会的“权利本位论”的转轨，是权利理论的一次升华，也是社会主义权利实践向权利理论发出的呐喊。这在每一个致心于权利理论研究的人是不能不予以关注和深思的。

第十章　从理想到现实：权利的三种形态

正如在罗马除罗马人之外，还有为数众多的雕像一样，除我们这个现实的世界之外，还有一个幻想的世界，而且后者似乎更有力量；大多数人都生活在那里。

——歌德

根据不同的标准或尺度，权利可被划分为不同类别。如根据权利内容的不同，可分为人身权利、政治权利、经济权利、社会权利和文化教育权利；根据权利性质又可分为选择性权利、豁免性权利；等等。不管权利有多少类别，它都具有“正当性”“合法性”或“现实性”。权利的这三种特征相应地就构成了“应有权利”“法定权利”“现实权利”的存在形态。要认真看待权利，就应关心应有权利，注重法定权利，着眼于现实权利，使权利内化为实现人的价值与尊严的普遍理性力量。

一、应有权利：本质·价值·原则

应有权利作为一种价值定向的概念有两点应给予注意：其一，应有权利意指没有被现实法律确认，而实际上法律又“应当”在目前或将来确认的权利。应有权利虽尚未为法律所确认，但它实实在在地构成了法定权利的价值基础。法定权利不过是人们运用法律这一工具使应有权利法律化的表现形式。立法者在把应有权利上升为法定权利过程中是否愿意运用法律确认并保障应有权利（即转变为法定权利），以及怎样选择应有权利是受各方面主客观条件限制的。应有权利的存在产生了立法者“应不应当”以及“如何”选择、确认和保障权利的问题。否认应有权利的存在，法定权利就成为无源之水，无本之木。其二，应有权利作为一个价值判断的定向选择，它的“应有”之意在于：尚未为法律确认为法定权利，而实际上构成法定权利价值原则、基础的那些权利必须是合道德性的权利。一种权利之所以被认为“正当”，正是因为它合乎道德。换言之，那些未被法律确认的权利，如若不符合道德，它就不能成为应有权利。

应有权利虽有一种定向的价值判断与选择，但它的存在却是客观的，不以也不应以法定权利的存在与否为转移的。法定权利固然是一种实在的权利，而法律没有规定的权利也是实实在在存在的。宪法是确认基本权利的最高规范。有些权利为现行宪法所确认成为法定权利，而有些权利因各种原因可能暂未被宪法明示宣布，但这不等于说这些权利不存在。如，我国现行宪法第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。中华人民共和国的公民享有人格、尊严权利在宪法上这是第一次。但这不等于说，公民在1982年宪法颁布以前的人格、尊严权利不存在，可为国家机关或个人任意侵害的。又如，1787年美国宪法并没有明确规定公民可享有的基本权利，只是到1791年美国才通过了“权利法案”。即便如此，1791年以前的美利坚合众国的公民仍享有“权利法案”所列举的那些权利，这从美国的司法判例中可以看出来。倘若权利仅指法定权利，而否认应有权利的存在，那么，不管主观动机愿望如何，在客观上只能为专制主义国家拒绝用法律手段确认与保障给那些“应当确认的权利”披上一层“合法”而伪善的外衣。

权利是一个内容极为广泛的概念，它不仅包括国家法律上的权利，也包括社会其他组织（如，政党、社会团体、企事业组织等）规章上的权利，以及道德、宗教规范的权利等等。法定权利与这些权利的区别主要是具体内容、适用范围和实施方式的不同，但它们都具有权利的共同特征。在现实社会生活中，应有权利一部分随同“义务”通过法律原则和规范得到了反映和确证，另一部分通过社会各种组织的规章，通过社会的伦理、道德、政治观念、传统、习惯、习俗等等的认可与支持而在现实生活中的社会关系和社会交往中表现出来。与此相适应，这些权利也得到社会组织的规章、社会习惯、传统、习俗以及道德观念、政治观念的确认与保障。所有这些社会力量与社会因素对应有权利的确认与保护不如法定权利那样具体、明确，那样具有普遍性和规范性，并具有那样有力的支持，但这种承认与保护是人们能够体认的。应有权利表达的意向不是指它的“应然存在”，而是存在的客观性与实在性。对待应有权利不能用价值上的应然性否定存在的客观性和实在性。

应有权利的本质是与作为社会主体的人的自我意识、人的自主地位紧密联系在一起的。应有权利作为社会主体的价值确认方式，是人的自主性的权能表现。即是说，人作为主体，首先在于他能够在思维中把握住自己的存在，认识到自身的主体性价值即具有自我确证的自我意识。“在人面前是自然现象之网。本能的人，即野蛮人没有把自己同自然界区分开来，自觉的人则区分开来了。”[429]人将自身作为主体与客体自觉区分开来，意识到自己在活动中处于主体地位并发挥主体作用，自我意识是其前提和基础。即是说，人能客观地认识到自身在客观世界所处的主体地位，并自觉地、有意识地而不是盲目地调整自我与客观世界的联系，便会产生自尊、自信、自强的意识和心理，就会努力实现自己的价值。自我意识首先意味着自我决定性。人作为主体不是盲目地趋同其所属的世界，而是较充分考虑自我本身的需要与客观世界的协调关系。自我意识意味着人作为主体在客观世界中坚持价值连贯性，即把客观世界不断对象化，依此返身而诚，内化为自身价值，从“他律”成为行为的“自律”，形成一贯性的行动；自我意识意味着较强的自主性。由于自我决定性、价值连贯性，因而也就把自己作为进行价值判断的主体和客观活动的主体。当人意识到自我是处于主体地位时，就会自然产生一种自律性的价值趋向，以主体利益为本位的价值判断必然会给主体活动以巨大的动力与潜力，从而激发作为主体的创造活力。对于社会个体来讲，自我意识乃其潜在价值力量能够迸发的一个必要前提。对于一个社会整体来讲，健康的自我意识给社会个体带来的活力乃社会机体正常进行运转的基石。由于此，马克思把未来的社会劳动称作“个人的自我实现”，并认为只有这样，才能称为“真正自由的劳动”。[430]可见，人的自我意识的存在及其追求的自我和谐同一，乃人的自主性的趋势之一；自我意识意味着人的活动是自由自觉活动。在自由自觉活动中，作为主体的人确证了自己的内在价值，从而在改造客观世界的过程中充分考虑自我本身的完善和发展这种关于主体自身价值地位的自我意识，通过实现主体价值的社会活动的中介凝结为人的权利。因此，应有权利本身就是人的价值的天然确证，离开了自我意识、人的价值和尊严来谈论“应有”之权利是不可思议的。

应有权利不仅反映着人的自由自主活动，而且也表征着人类自身的合目的性的价值追求。人类的历史是人类有意识地通过自己有目的对象性活动所创造的历史。只有在人的历史领域中，才能真正体现人的有意识有目的活动。人以历史活动将自己与世界关系构筑成主体与客体的关系。而这种关系的性质是具有“属人的关系”的性质：“只有当初按人的方式同人发生关系时，我才能在实践上按人的方式同物发生关系。”[431]由于在历史活动中，既存在主体向客体的运动，即随着主体历史活动能力的提高，不断选择客体，扩大客体的范围；也有在客体向主体的运动，即随着客体范围不断扩大，又必然反过来促进主体历史活动能力的提高。这表明：在历史活动的主客体关系中存在着同时双向互补制约作用，而在这种同时双向互补制约作用中主体始终是能动力量。唯其如此，人类在历史活动中，在把外界环境对象化为客体的同时，又受客体的制约和规范，并在此基础上能动地改造客体。历史活动主体，之所以有主体的地位与作用，无非表明主体始终是历史活动的能动力量，即他不仅是受动的、被动的，单向受客体制约的，而首先是具有能动地合目的地作用于客体的规定性。正因为历史活动主客体的双向互补作用，使整个人类历史既体现出历史自然运动的客观化特征，又体现出人类历史本质上乃历史主体合目的的能动运动。在这种合目的运动中，主体就不能不把权利看成改造客体的条件，看成促进自身全面发展的条件。既然权利的获得被看作主体自身价值的确证之一，那么对权利的追求也就不能不成为人的价值目标。当我们的祖先从自然界走出来时，他们从“自然之神”那里首先获得的是做自然主人的权利：当他们结成社会，踏入人类社会历史的门槛之时，谁能说，他们不是把“自由自主”作为自己的权利追求呢？人的独立自主的本性使得人在改造世界的同时，也在不断期望和追求获得新的权利，不断完善自己本身。“权利”在历史活动中始终是推动人自身发展和完善的巨大推动力，因而才成了人的价值和尊严的基础。应有权利作为一种价值取向，集中体现了人作为历史主体对自身价值、尊严和地位生生不息的执着期待和追求，反映出主体的一种特定的目标或方向。

从社会主体来讲，“要想站起来，仅仅在思想中站起来，而现实的、感性的、用任何观念都不能解脱的那种枷锁依然套在现实的、感性的头上，那是不行的”[432]。应有权利必然反映主体对未来事物价值的要求和愿望，但愿望本身并不能构成权利。主观的价值要求和愿望只有外化为客观才能成为对象化的权利现实。因此，任何主体要获得权利就必须经过自己的积极的创造性的实践活动，使一种权利要求从一种存在于现实之中的可能性的东西变成一种现实性权利。当一种主观要求实际上成为一种客观化权利时，主体就会以此为基础进行新的创造性的实践活动而不断产生新的需要，如此往复，就构成了权利运动的基本轨迹。应有权利与人的自由自主活动紧密联系，它不但是人作为主体的一种价值要求和愿望的表达，而且也是一种客观化的存在形态，它直接反映了人与社会、人与人之间的关系。

作为一种特定社会关系的应有权利与法定权利的另一个区别在于它没有国家强加一种外在的义务与之相对应。但这并不等于说，应有权利就是人的任性，就是一种“肆意妄为”的“权利”。应有权利是受限制的，只是这种限制与法定权利不同，即不是外在的法律限制，而是内在人的自我限制。它源于自我反省的责任意识。自我意识不是“唯我”意识。“自我”（主体）不可能在“无”中创造“非我”（客体），否则自我意识就变成了自我的“随意”意识。自我意识的真正含义是指主体在客观活动中对自身不同于客体的地位与作用的认识。任何活动的主体是一定社会生活的表现与确证，即便是个体，也是一定社会关系的个别存在。因此，自我意识也包含着一定的客观社会内容。由于此，主体的自我意识就是对主体自身在社会活动中的主体地位与作用的正确的自我评价、正确的自我体验与认知。主体的自我意识不仅是主体对自我价值的追求的主观动力，而且也是责任的自我反省。正是这种责任意识才会使主体把“他律”变为行动的“自律”，从而使自己的客观行为具有合目的性和一致性。因此，应有权利本身也必然包含着责任要素。康德认为：“责任的原则是理性绝对地，并且客观地和普遍地以命令的形式向个人提出的关于他应该如何行事的号令。”[433]康德强调了人的权利与人的正义责任的统一性。

马克思批判地继承了德国哲理法学的思想，认为社会主体所具有的权利总是与承担一定的责任相联系的。因为作为社会存在物的每一个人，只有在一定的社会活动和社会交往中与他人、集体乃至整个社会结成密不可分的联系，他才能“自由自主”地活动。离开社会而孤立自求的人，像鲁滨逊式的人是不存在的。正是这种个体与个体、个体与群体密不可分的关系，使得个体客观活动的行为无论对他人或群体都会产生后果和意义。这种个人与社会、个人与他人的连带关系派生出了个人的责任。在此，自我意识只不过是把这种基于社会关系而产生的责任内化为一种意识罢了。自我意识意味着，主体的每一种要求每一个行为必须自觉地与一般的社会规范保持一致，才能使自己的价值要求得到社会的普遍承认。换言之，主体只有承担一定的社会责任才能实现自己价值权利要求。应有权利本身就包含着这种个体权利与社会责任的辩证统一。当然，在这种辩证统一的关系中，权利作为主体的价值确证是处在主要地位的。因为责任在本质上只能是不同主体的权利的另一种确证方式。“一个人只有在他握有意志的完全自由去行动时，他才能对他的这些行为负完全的责任。”[434]可见，一个人如果没有权利，就不可能或不应当存在行为的责任问题。

同样，作为社会的“自我意识”也应同等地包含着社会对其成员的“责任意识”。即是说，社会或群体除了表现为对个体的客观行为的抑制意义以及个体须合理地运用社会赋予他的权利，也应承担起保障这些权利实现的责任。个体与社会的关系在本质上不是对立关系。在马克思看来，一个真正的社会“应当避免重新把‘社会’当作抽象的东西同个人对立起来”[435]。人的社会本质原本上就是人的自己的活动、自己的生活、自己的享受、自己的财富。社会对个体所应负的责任不是由个体强加的，而是根源于人的社会本质的。在分析应有权利时，指出这一点是必要的。

与应有权利的本质密切联系的另一个问题就是应然权利的原则。如前所述，应有权利作为一个价值定向的概念，它是人们积极追求的合乎道德的尚未被法律确认和明确保护的权利。假若说，应有权利包括了道德权利是没有问题的，但应有权利是否包括习惯权利乃至包括一切法外权利就需认真地分析。青年时代的马克思曾对这一问题给予极大的关注，他在《关于林木盗窃法的辩论》中写下了热情洋溢的文字，表达了他作为穷人阶级代言人的观点。他认为，封建法律制度是极不合理的。封建贵族习惯权利是与法的客观精神相违背的。他指出，封建贵族的特权者们不满足于法定权利而呼吁自己的习惯权利时，他们所要求的法不是法的人类内容而是法的动物形式，而且这种形式都已变成纯粹野蛮的假面具。贵族们的习惯权利“按其内容来说和法律的形式——普遍性和必然性——相矛盾，这也就说明它们是习惯的不法行为”。相反，“在贫民阶级的这些习惯中存在着本能的权利感，这些习惯的根源是肯定的和合法的，而习惯权利的形式在这里更是自然的”，因此，“我们为穷人要求习惯权利，但并不限于某个地方的习惯权利，而是一切国家的穷人所固有的习惯权利”。[436]这样，在习惯权利与法定权利之间便产生了这样的矛盾：“贵族的这些习惯权利是和合理的权利概念相抵触的习惯，而贫民的习惯权利则是同现存权利的习惯相抵触的权利。”[437]显然，在马克思看来，穷人的习惯权利是一种应有权利，而贵族的习惯权利不是一种应有权利而是一种“不法的行为”。为什么同是习惯权利，有的成了应有权利而有的就不能呢？这涉及应有权利的价值原则问题。应有权利的价值直接关系着法定权利的价值。当强权者依据自身的需要将其大量的习惯权利用法律的形式固定化和普遍化时，法定权利便不再是一个符合客观规律的、独立的，一个体现社会公平、合理的权利，法的理性只不过是强权者的“理性”合法化，权利也就堕落为赤裸裸的特权。习惯权利要升华为应有权利必须符合一定的价值原则。其原则有：

（1）普遍性原则。首先，任何一种权利要求都需与所有社会成员有一种普遍性联系，使大多数的主体都可以进入共同的主体角色。其次，普遍性原则意味着每一种权利要求都应与内在的责任联系，把权利的价值追求与内在责任的承担与履行放在同等的位置，不能使某些主体所追求的权利恰恰是以牺牲另一些主体的相同的权利为前提。虽然千差万别的主体意味着千差万别的权利追求，但只要人们具有相同的主体地位或主体身份，他们在追求权利和承担责任方面也就是平等的。主体的共同对待就使得权利上的平等对待成为可能。贵族的习惯权利之所以不能成为应有权利，就在于贵族制度是这样一种制度：“一种人靠另一种人为生，后者就像水螅一样附在地上，他只有许多只手，为上种人攀摘果实，而自身却靠尘土为生；因为在自然动物界中，工蜂杀死雄蜂，而在精神动物界中则恰恰相反，是雄蜂杀死工蜂——用工作把它们折磨死。”[438]贵族的习惯权利是以漠视穷人的主体地位为存在基础，以牺牲穷人的习惯权利为前提的。这种以牺牲其他社会主体的同样权利的习惯权利是特权，是不法，它就不可能具有普遍性，只能是一个阶级的一己私利的表现形式而已。

（2）合理原则。这是针对主体的权利要求而言的。如上文所言，应有权利在本质上源于人的自我意识和需求意识。人的需求是递增的、丰富的。正是这些丰富的需求构成了形形色色的权利。然而，并非一切权利需求都能成为应有权利。只有那些健康的、合理的需要才能为社会所承认而成为应有权利。马克思曾对那些不公平不健康的需要作过极其深刻的描述，他说：

每个人千方百计在别人身上唤起某种新的需要，以便迫使他做出新的牺牲，把他置于一种新的依赖地位，促使他进行新花样的享乐，从而使他陷于经济上的破产。每个人都力图创造一种支配其他人的、异己的本质力量，以便从这里面找到自己本身利己需要的满足，因此，随着对象的量的增长，压倒人的异己本质的王国也在扩展，……甚至从主观方面来说，这也部分地表现在下述情况上，即产品和需要的范围的扩大，成为对不近人情的、过于讲究的、违反自然的和想入非非的欲望的精心安排的和总是考虑周到的迎合。[439]

显然，成为应有权利的权利需要与追求，并不是指这种异化了的欲望，不是指“违反自然的和想入非非的欲望”，而是指既不超越社会生活条件也不会驾于其他人之上的合理需要。例如，随着科学技术的发展、经济生活条件的提高，人们越来越注意自己周围的生存环境问题。虽然环境权并未被所有国家的法律所承认，但它作为人的“自然需要”，作为现代人类生活的基本条件就应被社会所承认为一种应有权利。相反，如果有人在目前现有的科学技术条件下，把登上其他星球看作自己的权利需要，把送他到其他星球过清净的日子看作社会应尽的责任，那么，这种需要就是一种超越了现有社会生活条件“想入非非的欲望”，是一种不合理的需求方式，因而也就不能成为一种应有权利。当然，这并不是说人类不应该有探测宇宙空间的需要，只是意味着作为主体的个体来讲，把一种超越了现实社会生活条件的需要作为权利提出来是不合理的，也是不为社会所承认的。

（3）正义原则。“正义”是一个很难界定的概念。在此，它作为应有权利的价值原则包含两个意思：其一，一种具有进步性的权利要求应被看作符合正义的。相反，那些落后于时代的权利要求应视为违背正义原则的。前例所说的环境权利要求就是一种进步的合理要求。相反，有些权利要求就不能予以承认，如，在我国虽然有些东西在法律上早已被废除了，但在现实生活中在一些习惯或习俗中仍顽强地存在着。我国婚姻法已经废除了历史上存在的“家长权”即家长对子女的支配权，但它在一些农村不仅仍有影响，而且在某种程度上还作为一种习惯权利存在着。如果因此而提出这种权利要求，显然是违背正义的。其二，是指一种权利要求须符合人类的共同利益。一己私利的要求不能成为应有权利，而那些与善良为敌，违背人类共同利益的“权利”要求本身就应受到社会的谴责。如，法西斯主义被消灭后，新纳粹分子在有的国家公然提出重建法西斯的“权利”要求，对这种要求必须给予揭露与谴责。权利属于善良和正义，不应使它成为人类的敌人。

应有权利不仅是法定权利的来源和基础。而且，当现行法律不以公正的面貌参与人类社会而组织和维护合理的秩序时，当现行法律不为大多数人的价值尊严与权利提供保护而沦落为只维护强权者的一己私利时，应有权利就是反抗法律的有力武器。在这种情况下，坚持道德权利和应有权利就是广大无权者争取自身权利的一种斗争方式。马克思正是在这一意义上为穷人争得应有权利的。他将代表封建贵族利益的法定权利视为广大穷人习惯权利的对立物，并对这种法定权利的种种不合理、不公正给予充分揭露和批判。因此，他从对应有权利申辩走向了对现行的法定权利的抗争。

当然，应有权利的力量也是有限度的，对应有权利的追求不能代替对法定权利的批判本身。法定权利对应有权利的异化的根本原因在于现实的国家制度本身。马克思认识到，在一切权力不属于人民自己的情况下，空谈市民社会成员的应有权利只是在捕捉一种脱离了他的本质和共同体的利己主义的人的权利。[440]作为无产阶级的人民大众，它“不能再求助于历史权利，而只能求助于人权”，即“只有通过人的完全恢复才能恢复自己”[441]。

从以上看出，应有权利虽然在形式上与近代启蒙思想们所讲的“自然权利”有些类似之处，但在一系列根本问题上有着原则的区别。

在权利本源上，“自然权利说”从假定了一个“自然状态”的前提下论证人与人的“自然”联系，而这种联系是由自然法调整的，它的本源是“自然”。“自然权利说”虽然也讲人的理性、人性，但它是一种脱离了社会的抽象的理性和人性。与此不同，应有权利是根源于人的物质生活之中的，是人的社会生活活动和交往关系的反映，是人的利益关系的表现。

在权利的性质上，“自然权利说”认为，自然权利是一种高度抽象物，它适用于一切人并对一切人都是一视同仁的。而我们认为，应有权利本身就是一个价值定向的概念。价值如何定向并不取决于应有权利自身，而是由人的价值观所决定的。一个站在强权者的立场为特权作辩护的人与一个站在劳动大众的立场为其争取权利的人就不可能拥有共同的应有权利。对于一个真诚而善良的人来讲，站在广大劳动大众的立场去争得权利应被视为一种神圣的使命。

在权利存在状态上，“自然权利说”认为自然权利存在于人的理性中，它是永恒不变的。与此不同，我们认为人的理性、人的自我意识是应有权利的内驱力，而不是其存在状态。应有权利不是一种神秘之物。单纯的一种权利意识或观念并不能成为应有权利本身，它须经过社会的客观确认，而且社会所确认的是主体的行为而不是主体的理性和意识。即是说，任何应有权利的存在都不依主体的主观意识的存在与否而转移。它的性质与状态，是由一定历史时期的社会关系性质状况所决定的；它的价值大小与实现程度又受到整个社会物质生活条件和文化条件的制约。

二、法定权利：权利的法律化与制度化

法定权利的概念是一个逻辑判断与价值判断有机结合的统一体，对其界定决不能用一种判断取代另一种判断。有些教科书只注意法定权利的逻辑判断而忽略了价值判断。有的把法定权利界定为法律所确认和保护的法律关系主体所具有的某种权能；有的将其界定为法律规范所规定的、法律关系主体所享有的作出某种行为的可能性；有的将其界定为法律关系主体的行为尺度；有的将其界定为国家在法律关系主体规定下的行为范围。这种逻辑判断并不错，但把概念的逻辑判断上升为绝对地位，用逻辑判断取代价值判断很难揭示事物的本质。很显然，法定权利的核心不在于是否由法律“划定了权利的限度和范围”，而在于这种划分的具体尺度和深刻的内容。只要我们深入到法定权利的内部去分析它的内容而不是描述它的外部特征就不难发现：法定权利所反映的是法律关系主体与国家的对立统一关系。正是这种根源于社会物质生活的内在矛盾构成了法定权利的本质和核心。从理论上说，法定权利是法律关系主体的权利，其本质就应反映法律关系的本质。而在法律关系中，并不单纯表现为法律调整的权利义务关系——这只是一种现象。实际上，任何法律关系的任何一方都与国家存在着根本性的联系。事实上，国家在法律关系中无论是暗的还是明的都是处于一种居高临下的支配地位，国家凭强力实现自己的统治，从而使法律关系除了体现权利义务关系，还存在特权-无权关系、豁免-无能关系。法定权利内含着一种深刻的矛盾：国家的统治与个体相对独立自主的矛盾，它体现着法律关系主体与国家的关系。正是通过法律关系主体与国家之间的矛盾运动，法定权利的本质才会显露出来。因此，把握这种关系就是揭示法律关系的本质以及法定权利本质的重要前提。

在法律关系中，主体都是以个体的形式出现的。只有当某一个体具有与其他个体相异的独特性时，他才能成为法律关系的主体。在国内法律关系中，个人、法人都是以独立的个体的形式参加法律关系的；在国际法律关系中，国家也是以国际社会普通成员的个体身份参与各种形式的交往。所以，法定权利是个体自主地位的标志。它意味着，个体相对于国家的统治有一定维护自己生存的权利；有表现自己实现自己价值的权利；有一定程度的自由范围，照己意生活的权利；有自己的特殊利益并捍卫这种利益的权利。

当然，上述权利只是反映了个体的内在本质并不等于法定权利本身。只有当国家在实现自己的统治和不损伤自己的支配地位的同时承认这些权利，从而赋予个体维护自己权利的合法力量才会成为实实在在的法定权利。法定权利实质上就是一种身份——一种独立自主地位的标志。有些应有权利之所以上升为法定权利，首先在于它是向国家“申请”的一种“执照”，由国家批准并盖上法律印记而取得的一种身份或资格。当然，国家并不能创造资格和身份，它只是承认或不承认而已。当个体拿着这张由国家签发的“身份证书”时，他在现实社会生活中也就可以在一定范围内自由自主地活动。法定权利的特征有：

第一，法定权利是个体身份的国家认可。有了这种身份，个体就可实施与之身份相适应的各种行为。

第二，“身份”是通过法律确认的，因而没有法律的许可，这种身份是不能被限制或剥夺的。

第三，“身份”是不能放弃的。个体可以不实现法律认可的某种具体的权利，但他不能放弃享有“法定权利”的身份或资格。

国家确认的法定权利应是真实的，而不是虚假的。国家不仅在立法的价值取向上真正以个体的自主地位作为自己统治的基础，而且同时应建立完备的法律规范体系。现代法治国家是以保护权利的完备法律为其特征的。既然国家通过法律确认了个体自主地位的身份，国家就应承担起两方面的责任：一方面，国家必须对自己所确认的权利给予充分的尊重，任何国家机关和国家官员都应遵守法律，不得侵害法律已规定的权利，“政府守法”是法定权利得以实现的根本前提；另一方面，国家必须承担起保障和促进法定权利得以实现的任务。这一方面则是国家的“积极”义务或责任。

国家的立法活动应是一种揭示客观规律的活动。法律既然以公正的面貌参与了人类社会，组织和维护着人类社会的秩序，就须遵循社会运行的发展规律，客观地反映这一规律。因此，立法者的任务就在于将人类社会的各种关系的内在规律表现在有意识的现行法律中。

马克思认为，立法的目的不是限制自由和权利，而是保护自由与权利。他在《评普鲁士最近的书报检查令》中，深刻地揭露和批判了普鲁士出版法和普鲁士书报检查法表面上不赞成限制作家写作自由，而实际上保存和加强了普鲁士专制主义的书报检查制度的实质。他认为，立法要体现人民的意志，“使法律成为人民意志的自觉表现”，法律“应该同人民的意志一起产生并由人民的意志所创立”[442]，立法应承认普遍的公民的人的权利。要使法律成为人民意志的自觉表现，承认普遍的公民的人的权利，就要实现人民主权的立法制度，实现民主制，“民主制独有的特点，就是国家制度无论如何只是人民存在的环节”，“在民主制中，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在；在这里人的存在就是法律，而在国家制度的其他形式中，人都是法律规定的存在。民主制的基本特点就是这样”。[443]在马克思看来，自由和权利的实现与立法不可分。要实现自由与权利就要有保障自由和权利的立法，用法律来规定、承认人的自由权利。没有关于自由权利的立法就没有自由权利的存在。例如，“没有关于出版的立法就是从法律自由领域中取消出版自由”[444]。立法的目的不在于压制自由而在于保障实现人的自由。哪里的法律真正实现了自由，哪里的法律就成为真正的法律。正由于此，马克思写道：“法典就是人民自由的圣经。”[445]马克思是站在人民的立场上从立法的目的上分析其价值的。马克思在分析了立法活动的目的价值的同时，并没有否定立法活动的客观性。

在马克思看来，立法活动的客观性并不是人的理性，而是一个客观存在的实体。马克思认为，立法并不是以脱离了现实基础的自由意志为基础，其基础不是思想和权力而是生产方式和交换方式；无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。以物质生活条件为基础的现实关系是创造国家法律的力量。在这种关系中占统治地位的个人必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志，即法律的一般表现形式。但法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意妄行。一种合理的立法就是客观性与主观性的统一。整个立法过程如此，从应有权利升华为法定权利的过程也如此。从本质上讲，应有权利反映了社会经济关系的客观必然性，反映了作为主体的人的价值的至高无上性。因此，立法者在立法活动中就必须正确地认识应有权利的内在性，正确地反映社会主体的社会权利要求。换言之，一种法定权利制度和体系能否真正反映应有权利的客观要求，取决于立法者对客观规律的认识程度和立法者的主观价值选择。若立法者能够认识到应有权利的性质即反映的现实社会经济关系的客观规律，并把这种认识转化为一种主观的价值选择，那么它就是应有权利转变为法定权利的客观过程。相反，若立法者无视应有权利的实际存在，不积极自觉地认识它所反映的现实经济生活发展的客观规律，在主观的价值选择上只是为了确立自己的一己私利，那么这种法定权利就是对应有权利的背离。可见，在权利的转化过程中，应有权利与法定权利之间存在着一种密切关系：应有权利作为一种必然性，它只有通过客观的活动才能转化为可能性；法定权利作为占统治地位的阶级意志的表现形式，它在或多或少地反映主体的权利要求的同时，以实现统治者的统治为前提和基础。法定权利绝不能与现行的统治秩序相矛盾，否则统治者就会不予以法律上的承认。应有权利与法定权利的关系在很大程度上反映了国家统治与个体相对独立自主的矛盾冲突。法定权利在多大程度上能够体现应有权利的价值，取决于立法者的立法活动。正是立法者活动介入才使应有权利与法定权利统一了起来。当然，由于立法活动的方式不同、目标趋向不同，两者统一的方式、价值也不相同。对于一个合格的立法者来说，使法定权利与应有权利的价值相一致应视为立法的主要目的。

从应有权利转化为法定权利本质上是权利自身的一种限制。法律在为权利赋予法律意义的同时，也为之确定了一种界标；法律规定范围内的是权利，超越范围的是“不法”。权利必须有一个限度，法定权利就是这个限度的表现形式。问题是：如何确定这个限度，出于什么样的目的限制权利。正如法定权利并不都与应有权利价值相一致一样，法定权利本身为权利确定的限度也不一定都是合理的。当立法不是为了保护和实现权利的目的而是为限制权利的目的设定权利时，这样的法定权利不可能是合理的。马克思曾从这一方面深刻地揭露过资产阶级法律的虚伪性。他指出：“出版法根本不能成为压制出版自由的手段，不能成为以惩罚相恫吓的一种预防罪行重犯的简单手段。”[446]马克思特别痛恨在宪法上承认权利和自由，而在具体法律上限制甚至取消权利自由的虚伪性。他针对1848年的法兰西宪法一针见血地指出：“宪法一再重复着一个原则：对人民的权利和自由（例如，结社权、选举权、出版自由、教学自由等等）的调整和限制将由以后的组织法加以规定，——而这些‘组织法’，用取消自由的办法来‘规定’被允诺的自由。”[447]同样，1850年的普鲁士宪章也规定了很多自由权利的条款，然而，“原来普鲁士宪章所恩准的这一切自由受到一个重大保留条件的限制。这些自由只是‘在法律范围内’被恩准。但现行的法律恰好是专制独裁的法律”[448]。马克思的批判中隐含着这样一种价值追求：不是为了限制自由和权利才去立法，而是为了寻求自由权利实现的途径和方式才去创制法律。即是说，立法上只有充分地确认了自由权利并付诸了实现的手段以后，才能对有碍于权利实现的因素实行限制。

不同的社会、国家存在着不同的法律制度，因而法定权利的表现形式也存在着差别。大致有三种形式：第一，列举式。将权利一一列举规定于法律中。这种形式便于社会主体了解和掌握，其缺点是，由于法定权利的种类繁多，采用此种形式难免疏漏，且权利是随时代的变化容易改变观念和范围的，将此一一列举而不遗漏是不可能的。第二，概括式。宪法中仅仅概括规定权利的保障，而不列举其项目的形式。其优缺点恰与列举式相反。第三，折衷式。将较重要的基本权利逐一列举，对未列举的权利进行概括规定的形式。它兼备列举式与概括式的优点并消除了其缺点，为世界上大多数国家的宪法法律所采用。

不管法定权利的表现形式有何不同，一种法定权利体系总是构成特定的权利制度。法定权利是一种制度结构，是一种制度化的规范综合体。就一般情况而论，权利制度包括以下几种具体制度：

（1）权利主体制度。即法律认定和规定权利主体的身份或资格的制度。其中包括：主体的类别或性质（如公民、法人和其他组织）的法律规定；主体资格（如权利能力、行为能力及其他条件）的法律规定。

（2）权利内容制度。即法律规定权利主体实际享有的具体的权利制度。其中包括：宪法和法律通过列举式、概括式和折中式这三种不同形式列举或宣告权利；以义务和禁令的形式确定权利的界限或限制。

（3）权利实现制度。即法律赋予权利主体实现上述权利的方法、手段，包括物质的、组织的方法和手段。宪法和法律不能只是宣示权利，必须为其所宣示的权利实现提供必要、充分的方法和手段。法治的一项最基本的原则是：宪法和法律在宣示了权利的同时，须在立法上加以提供保障的措施。这种保障称为立法保障，它又可分为消极保障和积极保障两类。消极保障是指权利由宪法和法律加以详细规定，并附有“依法律”或“非依法律不得限制”等附加条件，以保障行政机关、司法机关对公民权利的尊重，防止行政或司法专横。积极保障是指宪法和法律直接规定为了实现具体权利所采取的方法、提供的手段和条件等。除此之外，抵抗权既是一种权利也是对权利的一种保障制度。它最早见于1776年的美国《独立宣言》和1789年的法国《人权宣言》。《独立宣言》指出：“无论是什么样的政治制度，如果损害‘确保天赋人权’的目的时，则人民有废除现政府，组织必须带来以确认安全、幸福为基础和权限的新政府的权利。”第二次世界大战以后，鉴于希特勒法西斯主义的暴行，联邦德国的黑森、不来梅等州宪法中首先规定了公民的抵抗权。1949年的联邦德国基本法，1976年的葡萄牙宪法都规定了公民抵抗权。这对于保障权利不被践踏和侵凌有着重要意义。

（4）权利-权利责任制度。指权力滥用对权利造成的损害以及滥用权利所承担的责任。前者是指国家机关及公职人员滥用权力侵犯公民权利时，依法承担的责任，包括：政治责任、违宪责任、行政责任、民事责任、刑事责任等。建立权力的法律责任体系是权利实现的根本保证，也是民主政治和法治的一个重要目标。后者的责任是权利制度的派生物，因为权利本身包含着责任要素。

（5）权利救济制度。主要指宪法和法律为权利受到侵害的主体提供有效的法律补救措施、方法等制度。法治的一条重要原则是“有权利必有救济”。救济制度是权利的“后续”力量，是防止权利受到侵犯的最后一道防线，因之它具有特殊的意义。权利受到侵害若得不到救济，不管权利的法律多么美妙动人都毫无价值。现代的民法、民事诉讼法、行政法、行政诉讼法乃至违宪审查制度组成了一种有机统一的救济体系，对权利的保障与实现发挥着重要作用。

一种合理的权利制度有着重要价值。“权利制度的职责，一方面是帮助个人带着对他人的活动范围的尊重来调整他自己的行为；这给他省去了要作困难而复杂的考虑以确定他可以做哪些事情而不致伤害他人正当权利这种麻烦，或者至少是使这个过程简便一些。权利制度也通过表明作恶的恶劣后果来制止个人的作恶的倾向，从而使他的行为在一定程度上坚定起来并阻止他去干涉他人的权利。另一方面，权利制度也在个人的被规定的范围之内保护他不受来自他人的侵犯。这样，权利制度就使这个法律社会的成员们的生活和行为在一定程度上具有了客观的正义性或合法性，并且维护着这种客观的正义性或合法性。”[449]法定权利是权利的制度化，是权利存在的主要表现形态。它自始至终都处于应有权利与现实权利的中间位置，起着中介作用。一方面，它把处于事实状态的应有权利规范化、定向化，这保证了权利价值与其他社会价值的协调一致；另一方面，法定权利是把纷繁复杂的权利现象定型化、个别化，并以具体的、相互适应的权利关系表现出来，这为主体的权利行为提供了一种明确的、定型的行为模式，为权利的转化发挥了导向作用，从而就从根本上保证了权利转化过程的稳定性和可靠性。从更直接的意义上讲，法定权利本身就是一种具体的法律关系，它内含着国家的强制性，这使作为事实上的应有权利具有了一种坚实的法律外壳。权利若不被赋予法律意义，至少说是乏力的。法定权利意味着，一种应有权利一旦被法律所确认，这就变成了一种强有力的法律关系、一种合法化的自由自主的活动范围。没有法律的许可，无论是哪一种组织，哪一个大人物都不能踏入他人权利的“领地”，这是法定权利的价值之所在。

三、现实权利：权利的最终归宿

“现实权利”是一个易于理解又难以精确定义的概念。简单地讲，现实权利就是法定权利实现的结果或形成的一种实有状态。它的着眼点是权利的实践方面，意指现实社会关系中已实现了的权利。进而言之，现实权利不是法律规定的一种“行为可能性”，而是对之的具体实现，是权利主体的实际行为。

现实权利是权利转化的最终结果，是权利价值的最高表现形式，它构成了权利主体追求的最高目标。一切权利的向往与奋斗无不以此为归宿。权利转化的规律之一，就是从应有权利到法定权利的推移，从一种可能性向现实性的演进。这一过程既是权利概念的逻辑过渡，也是社会主体执着追求的历史必然结果。现实权利是一个广阔的空间，包容了权利主体奋进的画卷般的历史。因而现实权利是权利学说和理论热切关注的焦点之一。

在权利学说史上，无论哪一个学派、哪一种观点都不能漠视现实权利对人的价值。近代自然权利学说虽然关注的焦点是“天赋权利”或“自然权利”。但透过“天赋”“自然”这些宗教般的字眼，人们不难发现那一代权利学说的真正意蕴。“自然”也好，“天赋”也罢，不外乎要说明人类应该实际拥有不可剥夺的现实权利。现实权利是庄严的，因为它来自“自然”；现实权利是神圣的，因为它来自“天赋”。“自然”“天赋”实际上只是现实权利的一种饰物——一种浸染了宗教色彩的饰物。现代人要把权利学说变为科学，而启蒙学者们要把它变成宗教。在那里，现实权利不是存在着，而是被思想家们供奉着。正是对人类现实权利的关切，才会把它变为宗教而让人们供奉。“天赋权利”“自然权利”只不过是思想家把现实社会化为内心痛苦咀嚼之后所表达的对人类美好现实的向往与追求！

从一个方面说，权利的历史就是人们追求现实权利的历史。古罗马法学的辉煌，是因为人们对现实权利的思索而需要法律；英国贵族与君主的争斗，是为了争取现实的权利，以保持与国王的离心位置；近代权利学说的昌明，是鼓动人们去革命争取没有得到的现实权利；谁又能说无产阶级与资产阶级的斗争不是去争取无产阶级的现实权利？历史表明：权利的实现，是社会秩序不断合理化的表征，是人类社会进步的标志，也是人作为主体摆脱偶然性自由自主活动的表现形式之一。因此，社会的各种政治组织或社会组织，都在不同社会状况和价值观的约束下，不断地运用各种条件、动员各种资源实现自身的权利。

在现代社会，现实权利尤其受到人们的关切和重视。一方面，现实权利构成了法治社会的基础，法律在规定权利的同时提供了从法定权利转化为现实权利的各种手段和资源；另一方面，法治社会的价值之一表现为人在很大程度上的自由自主。所以，现实权利可作为一种重要尺度，用来衡量法治的水平、质量和规模。现实权利与法定权利之间的差距越少，说明法治的程度越高；反之，说明法治内部存在弊端。在法治社会中，现实权利是一种合理性和合法化的体系。“合理性”是指现实权利符合法定权利字面上所包含的价值。任何一种现实权利体系都不可能与法定权利体系完全一致，两者之间始终存在着一定距离，这一“距离”就像从“抽象”到“具体”，从“一般”到“个别”转化过程的“距离”一样，“具体”“个别”不是“抽象”“一般”的摹写而是深化。“合理性”指价值方面的两者的接近和符合。“合法化”是指现实权利是法定权利的“派生物”。法定权利运动过程是现实权利的形成过程。法定权利体系不完备，现实权利也会残缺不全；要使现实权利“合法”，首先是法定权利的“合理”。

现实权利作为一种有序化的现实状态，包含了诸多因素，从而形成了自己的内部结构。这种结构包含着三种不同的层次关系：“外层带”“中层带”“内层带”。现实权利的“外层带”是指依据法律而形成的具体的权利义务关系。如只要权利主体实施了法律规定的把该属于自己的东西归于自己的行为，他就与他人结成了一种具体的现实权利义务关系。“中层带”所表现的是个体与社会的关系问题。现实权利是个体与社会统一的表现，在现实社会生活中，社会实际加于个体多大的社会责任与个体作为主体实际上拥有多大程度上自由自主的活动范围之间应该是统一的。现实承担的社会责任与实际拥有的自由自主的权利之间的关系构成了现实权利的性质。社会加于个体多大的社会责任，提供给主体多大程度上的自由自主又直接受国家权力的影响。现实权利的“内层带”表现为个体权利与国家权力之间的关系。国家权力如何配制，直接决定了现实权利的实际形态。从这个意义上讲，现实权利就是通过法律所形成的权利与权力的关系及其内部的各种关系的协调状态。

现实权利的形成是一个非常复杂的过程，它交织着政治、经济文化等各种因素，并带有客观必然性和主观能动性两重特性。

有人认为，社会政治民主化程度的高低直接影响着现实权利的质量，这一论点似乎并不错。若把“民主”视为一种体系，那么这种体系首先是一种权利体系；若把“民主”视为一种制度，那么它首先是由权利制度所组成的制度。换一种表达方式，这样说似乎并不错：政治民主化程度越高，现实权利就越“现实”；反之，则不然。实际上，现实权利与政治民主的关系是一种平行关系，而不是因与果的关系，民主化程度的高低是以人们实际拥有的权利为标尺来测定的。若法定权利实现过程受到政治约束很大，往往可以用来反证民主化程度不高的事实。

现实权利的形成过程确实受到社会政治条件的很大影响。一种合理而进步的政治组织制度会使权利现实化、普遍化，一种专横的政治组织制度则会使现实权利“专属化”。从社会政治历史的过程看，迄今为止已存在过两种不同类型的社会政治组织形态：一类是与专制制度相联系的人治社会政治组织形态；一类是与民主制度相联系的法治社会政治组织形态。这两种形态对现实权利的影响是大不相同的。人治形态是以少数人（如寡头政治）或一个人（如君主专制）的意志凌驾于社会之上为其特征的。[450]它的最致命处不在于它不民主，而在于权力的过分集中而产生的权力滥用，使法律失去应有的价值。“人治”在本质上是一个没有“信用”的制度，它不仅阻碍着现实权利的形成过程，而且现实权利本身也是为某些社会成员所专属的。

法治社会组织形态的基本规则是权力必须服从法律，法律是一种固定化、恒常化的程序，是衡量各种权力行为的标准和尺度。从这一点讲，法治本身就是一种信用制度。因为它须以法律作为权威来组织社会，使法律本身就具有“契约性质”。“权利”与“守法”就是靠法律权威机制建立起的一种“信用关系”。“信用”被破坏，意味着公民权利自身受到侵扰，在本质上是有悖于法治社会的。

就实体方面而言，法治就是治者与被治者之间的一道坚固的屏障，它能保障政府的普遍守法，因而也能保障权利的实现。

经济发展对现实权利的影响是深刻的。马克思曾说过，任何权利的发展都永远不能超出社会的经济结构及其发展状况。同样，现实权利的形成及价值也永远超不出经济发展的限度。这主要表现在两个方面：一方面，经济结构或制度规定和制约着现实权利的本质特征。现实权利之所以这样形成而不是那样形成，具有这样的价值而不具有那样的价值，在本质上是由经济结构或经济制度决定的；另一方面，经济结构或制度通过现实社会的经济组织与政治、法律、文化的各种因素的交互作用，影响着现实权利形成的实态。在现代社会中，以“契约关系”为组织联系——组织内的联系和组织间联系——的经济组织，即契约型经济组织，它为法律权利转化为现实权利提供了组织保障。现代社会的经济组织作为法律主体，是在自由、独立的公民个人参与聚合下生成的，受来自组织内外的社会公民及其利益代表制约的集合体。无论是组织与个人之间，还是组织与组织之间都是一种平等的利益关系或权利关系而不是身份隶属关系。这样，以产权为核心，以自由平等、民主管理等组织外部条件的法权体系构成了现代经济组织的特征。具体说来，现代经济组织的法权关系包括三方面内容：一是经济组织相互之间的权利，如签订契约自由、平等权利。经济组织间的法权关系结构为法定权利转化为现实权利创造了一个有利的外部环境。从根本上说，不管个人社会关系如何，在现代社会条件下他都必然参与一定的组织作为组织的一员而存在。当组织间相互关系固定化为一种法权关系结构时，这不仅意味着组织与个人之间的平等权利关系的形成，而且也意味着对他自身的其他权利的实现提供了一种参照，创造了一种外部环境。二是经济组织与政府的权利关系，即经济组织相对于政府权力的相对独立的资格主体。在某些方面，两者的关系充分体现出平等的权利义务关系。这种关系为现实权利在社会权力层面上提供了一种宽松的环境和条件。三是经济组织内部的权利关系，主要是经济组织的成员（个人）间所形成的自主的、平等的权利关系。这是现实权利形成的最活跃因素。道理很简单，如果作为组织成员的个体在其组织内部都不能取得自主的地位，那么他在社会关系中也不可能真正具有权利主体的资格。一个实际上不具有权利主体资格的人也就很难取得他的现实权利。此外，经济组织作为其成员利益集合的共同体，基本功能就是能够维护其成员的各种权利，在其成员权利受到侵犯时，能够提供必要的帮助，这就为其权利的实现直接发挥了促进和保障作用。

除了政治、经济，社会文化也构成了现实权利形成及价值的氛围。仅以权利观念为例，其影响是巨大的。

权利观念是现实权利形成过程的前提条件。与此相联系，它对现实权利有着一种政治、经济因素无法替代的“内驱力”。权利观念是现实权利形成的主观能动性的表现，它可使法定权利“内化”入个体的个性、自主性，从而“驱动”个人或组织的权利行为。

权利观念对现实权利的影响主要是通过成熟、健全的公民心态对其权利行为的影响而实现的。一种成熟、健全的公民心态对现实权利的形成及其价值具有内驱力，而一种不成熟不健全的公民心态对其则具有一种阻碍作用，甚至可把法定权利化为一纸空文。欧内斯特·比埃里认为，自由与权利的“先决条件是有受过教育的人，……只有在满足进化了的人这一先决条件之后才能将个人的概念加以抽象，赋予他以相对于集体组织的某些权利。……因此，实现政治自由最大危险不在于宪法不完备或者法律有缺陷，而在于公民的漠不关心”[451]。这些话无疑是中肯的，但作为权利要求的公民心态并非由教育就能形成。关键在于什么样的教育。传统的中国人受了两千多年的文化熏陶，但像比埃里先生所说的那种“人”并未形成。作为西方人来说，所谓的“人”大概就是陈独秀所描述的那种人。“商业往还，对法信用者多，对人信用者寡。此微授受，恒依法立据，浅见者每讥其俗薄而不惮烦也。父子昆季之间，称贷责偿，锱铢必较，违之者不惜诉诸法律……既为法治家庭，则亲子、昆季、夫妇，同为受治于法之一人，权利义务之间，自不得以感情之故而有所损益。亲不责子以权利，遂亦不重视育子之义务”[452]。即是说，西方人是走出了家庭，注重个人之得失，喜欢与法打交道的一种“本真自我”的人。这是传统。作为传统的中国人来说，所谓的“人”大概就是“正好是将明确的‘自我’疆界铲除的……仁者，人也”。“仁，是‘人’字旁一个‘二’字，亦即是说，只有在‘二人’的对应关系中，才能对任何一方下定义。在传统中国，这类‘二人’的对应关系包括：君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友。这个对‘人’的定义，到了现代，就被扩充为社群与集体关系，但在‘深层结构’意义上基本未变。”[453]即是说，中国人是被埋在家庭与社会中的人，他重情贵义，只是蔑视自我权利的争斗——这也是传统。两种不同的传统，形成了不同的心态：西方人斤斤计较于个人的得失，所以西方人重视法律与权利的教化；中国人有情有义，所以“道德和品行比技术和知识更为重要得多”，“人不应该强调权利，因为每人的义务应该是相互谅解，在必要时，为大家的利益而作出让步”。[454]在本体意义上，很难说两种文化传统的优劣；但传统中国人在权利问题上的“漠不关心”，却无论如何不能算是一种健全的公民心态。心态不健全，就无国民在权利上的觉悟。从这一意义上说，健全国民心态，培养权利观念，也许正是中国人之权利问题的关键。

权利的历史反复表明：任何现实权利都得以主体的积极斗争才能赢得。一部权利史就是一部人类斗争的历史。孰不知，在每一种现实权利的背后都铭刻着人为之付出的代价，谁说权利的花环不是用血染红的？在阶级社会中，社会关系参加者的实际权利反映了阶级斗争和阶级之间的相互关系。任何权利都“不是自动实现的；它发生在激烈的阶级斗争，进步与反动力量，新思想与旧观念、偏见的斗争的条件下。阶级社会的全部历史证明，即使劳动人民基本的权利和自由也只有通过他们反对剥削阶级、残暴和专横的制度、专制主义和非法的斗争才能赢得”[455]。因此，积极地捍卫权利，珍惜权利，亦当是健全的公民心态之一。

四、一个不能忽视的问题：权利推定

就权利的存在形态而论，在此探讨“权利推定”问题似乎不太合适。就其“推定”的权利而言，既不能把它归结为应有权利或现实权利，也不能单纯地归结为法定权利。然而，“推定”的权利确实是存在的，并与应有权利、法定权利和现实权利之间有着内在的联系。

为什么要进行权利推定？这是探讨权利推定问题首先要解决的问题。道理似乎很简单：在法律确认权利的过程中，除那些被立法者认为不符合统治阶级利益而不予以确认，或受客观条件的限制而不能确认的权利以外，确实还存在着某些应被法律确认结果却被法律“漏列的权利”。对之进行实际的确认就是权利的推定。毫无疑问，这些权利之所以被认为应当确认，是基于现实生活中的实际权利的要求。从权利的推定过程看，不是先有了权利的推定，才有了某种法定权利，而是先有了现实权利的实际行为，并为了这种行为合法化、普遍化才产生了权利推定。任何权利推定都是基于现实权利的事实。这说明了权利推定与现实权利之间的联系。

从权利推定的结果看，被推定的权利作为一种存在的实态只能是法定权利而不是其他权利。若是应有权利，那么就没有“推定”的必要；若是一种现实权利，那么“推定”就失去了法律根据。这说明了权利推定与法定权利之间的联系。

从权利推定的价值基础来看，当一种被推定的权利成为一种法定权利时，其价值并非由法律所赋予，因为法律只能赋予它效力而不能赋予它内在价值。而且，在权利推定过程中，应有权利自始至终都是作为“推定”的客体价值而存在的。没有应有权利，权利推定就失去了前提和基础。这说明了权利推定与应有权利之间的联系。可以这样说，现实权利构成了权利推定的事实，法定权利构成其目的，应有权利构成其价值基础。权利推定使三种权利之间多了一层实际联系。

权利推定是指以法律上已明示的某个或某些权利或法律原则以及法律的基本精神与立法宗旨为依据，推定与之相关的其他应有权利的合法性。这种推定“大多数表现为法律解释上的推论或推拟，从而将那些由宪法和法律予以确认的明示权利所隐含（或暗示）的权利揭示出来。这种在立法中虽未明确授权，而在法律上可视为具有授权意图的权利……为默示权利，通过一定法律程序（如法律解释和新的立法）对默示权利予以确认，就使其具有了明确的法律地位，并可与明示权利一样得到法律的保护”[456]。

权利推定可分为形式的权利推定和实体的权利推定。前者是指在形式上由一种权利推定出其他权利的形式。这种推定首先是逻辑上的合理。其特点是，通常由法定的“明示”权利可合乎逻辑地推定出“默示”的权利。如，从宪法中的选举权可合乎逻辑地推定出与它相关的提名权、投票权、委托投票权、监督权、罢免权等等。又如，从宪法中的言论自由权也可合乎逻辑地推断出著作自由权、讲学自由权、意见自由权、思想自由权等等。[457]因为上述“明示”的宪法权利必然合乎逻辑地包含着推定出的那些权利，否则“明示”的权利就是不完整的，没有价值的。

实体权利推定是针对现实的权利行为事实在司法实践中以何种准则和标准认可该行为的合法与否的推定。其推定的程序是以“明示权利”为依据，然后再依据具体的推定标准作出某种行为正当与否的结论。其特点是：在“明示权利”与推定的结果之间并不一定具有合乎逻辑的联系。如，根据我国《宪法》第2条、第3条、第34条、第41条就可合乎逻辑地推定出公民的了解权这一默示权利。[458]这是形式的权利推定。即使在形式上推定出了解权概念，是否意味着可推定一种基于宪法规定的上述“明示”的权利而要求政府活动情报公开的现实权利要求呢？换言之，了解权是否意味着政府负担有公开其政府情报的责任呢？还可以问：公民能够有权“了解”些什么东西呢？谁又有相应的义务来提供公民有权了解的东西呢？倘若以“一个民众的政府如果不向民众报告工作或者没有使民众得知其工作情况的方法，那就是一场滑稽或悲剧的开端，或兼而有之”[459]的慷慨陈词作为推定“了解权”的具体标准，那么“了解权”是否还是“明示”权利合乎逻辑地必然包含的“默示”权利呢？若不是，即使在形式上能够从“明示”权利推定出“了解权”这一概念，又有什么用处呢？因此，在处理一种具体的权利要求事实时，即使存在着形式推定出的大前提，也必须确定更具体的推定标准。这就是实体推定的特点。毫无疑问，即使在形式上推定出“了解权”这一概念（这是大前提），但在实际判断一种具体行为时，还要参照其他标准，如立法意图、宪法、法律精神，政治传统，价值观等一系列因素。其结论是：形式推定是实体推定依据的大前提；实体推定是形式推定的最终目的。

根据形式推定与实体推定的划分，下列推定具有不同意义：

由基本权利推定出派生权利，如，上例由选举权推定出提名权、投票权和委托投票权等。

由多种权利推定出一种权利，如上例的“了解权”。

由剩余或空白权利中推定出应有权利。所谓“剩余权利”，是指宪法和法律除具体明列某些权利外，还概括地规定公民可以保留其他未列出的应有权利。如，美国宪法修正案在列举了公民的许多权利之后，又在第9条规定，“不得因本宪法列举某种权利，而认为人民所保留的其他权利可以取消或抹杀”。所谓“空白权利”，是指宪法和法律未能对权利一一列举，而以“等”“其他”等词语概括之，这就留下了空白，可以为日后立法上和执法上作扩大理解留下余地。这种空白权利与剩余权利相类似，但一般限于与明示权利同一范畴的权利。[460]

上述权利推定只是根据“明示”权利合乎逻辑地推定出权利概念，是属于形式推定。

根据宪法、法律制定者的立法意图、宪法法律的基本原则、精神推定的权利属于实体推定。实际上，当人们进行权利推定时，目的并不是从形式上推定出某种权利的概念（当然这也很重要），而是对实际存在的某种行为进行实际的合法认定。

权利推定有许多原则，[461]其中最重要的是“法不禁止即自由”的原则。其意是，凡是法律不禁止的事情就是公民的权利。法国《人权宣言》第5条规定：“凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍，并且任何人都不得被迫从事未经法律命令的行动。”至此以后，许多国家都把这一原则作为民主制度和法治制度的一项重要内容。问题是，由“法不禁止即自由”所推定出的权利是否为单纯的“法律意义上”的权利？即只是意味着免受法律“追究”，而可受其他规范的约束或追究（如，道德法庭的谴责、行政上的降级或开除）？[462]这涉及对“权利”如何理解的问题。权利本身含有“正当性”的意思，它首先是一种合乎道德的正当性。[463]如我们说“某人有权做某事”，意思是说他的这种行为是正当的。应有权利首先是以道德作为其价值基础的，没有道德的支持，也就不存在应有权利。若承认应有权利的存在，又主张应有权利可为道德所谴责，那么应有权利也就毫无意义。同样，如果抽掉了权利的道德之血，只留下一个法律的躯壳，权利又有什么价值呢？要知道：道德的惩罚有时比法律的处罚更为严厉。法律可限制人身，而道德却能摧垮人的精神。如果说，推定出的权利只意味着仅免受法律的追究，而实际生活中谁又敢以“小人”自居去行使自己的权利呢？“法不禁止即自由”不仅是一个法律命题，也是一个道德意义上的命题。假若由“法不禁止即自由”所推定的“权利”受到了道德的谴责，那么可以肯定地说，这种道德并不是构成“法不禁止即自由”价值基础的那种道德。在这种情形下，不是丢掉这一价值原则，保全那种道德，就是实现这一价值原则，革除与之相悖的那种道德，二者必居其一。

第十一章　救济：权利实现的程序化机制

“没有救济就没有权利。”

——英国法谚

没有权利就不存在救济，合法权利是救济得以存续的依据；同样，“没有救济就没有权利”。一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。两面关系合成一个整体，构成了法治社会权利价值的基本要素。

一、冲突：权利需要救济

“权利为什么需要救济？”这是权利理论必须予以回答的问题。问题似乎很简单：若每一种权利都能各按其示的轨迹运行、实现就无须救济可言；倘若权利的合法实现会受到来自社会不同方面的阻碍，那么消除阻碍，实现救济就是必要的。实际上，权利不仅受制于社会的政治、经济、文化等各种客观条件，而且会受到各方面的侵扰。法律不仅应宣示权利，而且还应同时配置救济的各种程序。

在近代，作为对权利和自由寻求“理性”根据的启蒙思想家来讲，在“权利为什么会受到侵犯”这一问题上，他们的一些人把眼光对准了“权力滥用”这一基点。在他们看来，权利和自由被侵凌的最大危险不是来自公民个人行为的不法，而是来自政府权力的滥用。孟德斯鸠就说过，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。以此作为底蕴，他认为解决这一问题的关键在于实行分权与制衡。他反证说：

当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。

如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。

如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。[464]

为什么有权力的人会滥用权力呢？为什么解决“滥用问题”必须实行“分权”呢？若循着孟德斯鸠为我们提供的思路，那么有关为什么会滥用权力而侵权的问题就变成了一个“人性善恶”的论题了。很显然，假若人是善良的政治动物，那么贤人之治就能保证权力对权利的支持，“分权”就是多余的；假若人性存有一些天然不可克服的弱点，那么把权力和盘托给那个（些）贤人，并借此确保自由与权利则是一桩冒险的事情。“人性不可过分信赖”虽在孟德斯鸠的著作中没有言明，但能体味到它的存在。曾将孟德斯鸠尊为先知的美国人就是这样看问题的：“在这方面，如同在其他各个方面一样，防御规定必须同进攻的危险相称。野心必须用野心来对抗……如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来或内在的控制了。”[465]将这些话加以总括便可得到一个合乎逻辑的推论：因为人性并不完善（甚至是恶的），掌握权力之人便易滥用权力，所以就必须实行分权以求得自由与权利的实现。

没有什么比以“人性论”为依据证明“为什么权利会被侵犯”更简单的了。只要“人性是不完善”的，那么“侵权”的事实就必然地合理存在。不仅于此，人类的一切罪恶都可以归结为这一论点。这能说明什么呢？孟德斯鸠的高明处在于他明确了分权政治结构的价值，而不在于他说明了“分权”的理论基础。

我们所面临的世界的确是一个“人性不完善”的世界：战争、恐怖、谋杀、混乱、贫困、贪婪等等，这是人间的苦难。世界的冲突以及人类社会的冲突这是事实，它由各种物质性、文化性的根源所造成的。实际上，“侵权”的发生正是由社会冲突本身所带来的。“侵权”只是社会冲突的一种特定的表现形式而已。为了说明“侵权”现象的冲突本质，不能不去追寻社会学中的冲突理论。

冲突社会学本应首先回答“什么是冲突”这一问题，其实不然。从格奥尔格·齐美尔（G。Simmel）到拉尔夫·达伦多夫（Ralf Dahrendoff）、刘易斯·科塞（L。A。Coser），他们各自从自己的理论出发，运用诸如“仇恨”“紧张”“敌对”“暴力”“争执”“抗议”等语词来描述社会冲突的现象，而疏于说明冲突的精确概念和范畴。这并不是“冲突”难以概念化，而是这种冲突理论体系本身拒绝接纳的结果。只要以“冲突”作基本范畴构建冲突社会学体系，就必须把社会生活过程存在的些微变化都纳入“冲突”范畴之中。正是这种宽泛的冲突概念为达伦多夫、科塞等人的泛社会化冲突理论提供了基础。

当然，这其中并不排斥对“冲突”的宽泛解释。例如，达伦多夫曾认为，冲突表示“有明显抵触的社会力量之间的争夺、竞争、争执和紧张状态”[466]。与此相似，克林顿·芬克的定义也是非常宽泛的。他认为，冲突是“在任何一个社会环境或过程中，两个以上的统一体被至少一种形式的敌对心理关系或敌对互动所连结的现象”[467]。不难看出，芬克的定义包含了两个基本要素：第一，冲突发生于两个或两个以上统一体；第二，冲突是对抗性心理关系形式或对抗性互动关系形式的连接（结果或过程）。这种把“冲突”视为对抗的概念所包含的“不一致的目标”“敌意”“异议”“暴力”等因素的冲突理论很难说明“冲突”的社会整合功能。因为冲突双方冲突的结果是相互毁灭对方的。特纳认为，“冲突是两方之间公开与直接的互动，在冲突中每一方的行动都是意在禁止对方达到目标”[468]。他认为，这种定义的特点是把冲突看作一种互动——两方之间公开直接的互动。而且是，它对于一方如何禁止另一方的行动这一问题留有伸缩性——这种行动可以是受规范控制的或者是无节制的。这样就可避免把诸如矛盾、利益对立、暴力、仇恨这样一些“引起冲突的背景条件”看作冲突本身的偏见。

社会学的冲突理论为我们解决“权利为什么需要救济”以及“为什么会发生侵权”等问题提供了基本思路。侵权现象本身就是社会冲突的表现形式之一。认知冲突现象是寻求权利救济的理论根据的基本线索。西方的冲突社会学理论只是为“权利救济”的思考提供了一个思路，它并不能说明“权利救济”本身。其原因在于，一方面由于学科间理论视角的差别，冲突理论对社会冲突现象的描述、形成的根源以及功能和正义的评价并不能为“救济理论”提供理论基石。如，“冲突”在社会学理论中，被一些学者评价为具有社会整合功能。科塞曾为此列出了五种功能：（1）提高社会单位的更新能力和创造力水平；（2）使仇恨在社会单位分裂之前得到宣泄和释放；（3）促进常规性冲突关系的建立；（4）提高对现实性后果的意识程度；（5）社会单位间的联合得到加强。而所有这一切的实现，则会使社会整体的整合度和适应外部环境的能力得到提高和增加。[469]即是说，“冲突”被一些社会学家赋予了一种促进社会变迁的“正功能”。相反，“侵权”的冲突形式是被法律作为一种异常行为方式而加以禁止的。因为任何一种“侵权”行为都是对权利的侵害，同时也是对现存的法律秩序的破坏。即是说，“救济理论”对于权利的冲突——侵权行为都是从“负价值”方面加以评价的。另一方面，由于本身存有缺陷西方冲突社会学理论难以作为救济理论的基点。面对社会冲突现象，一种科学的冲突理论首先要明确认知冲突的社会目的，否则这种理论就是盲目的。正如特纳所言，冲突理论首先弄清楚认识“冲突”的任务是什么：是解释冲突的功能还是解释冲突的原因？原因分析与功能分析这是两个不同且独立的任务。而一个理论要同时分析原因又要分析功能这是不可能的。[470]西方冲突理论的缺陷正在于此。

其实，人们之所以要去认知冲突的社会现象，并不是出于学者们的闲情逸致，其目的不外乎两者：要么是为把握社会发展的过程与状态，在实践层面上认识冲突的“正功能”以引导社会的变迁；要么是为了抑制冲突的负面，减少冲突的发生或防止冲突的恶化，进而实际地解决冲突（假若冲突能够解决的话）。正是这种可加以“控制”的冲突概念为权利的救济理论奠定了客观基础。在“侵权”现象中，没有构成对社会权利体系侵害的心理差别或未通过实际行为所反映出来的心理对抗不具有救济意义上的“冲突”性质。即便社会学中的“冲突”具有社会整合功能，但从根本上讲，任何冲突也具有反社会性的一面。发生于纯粹私人间的冲突也是如此。因为，一个社会的现实秩序都是通过一定方式分配权利、义务而形成的既定状态。因而围绕权利、利益的冲突也就不只是对个体主体的侵害，而是表现为对整个原有的社会秩序的侵扰。马克思曾把极端的冲突形式——犯罪表述为“孤立的个人反对统治关系的斗争”[471]。作为社会的统治阶级就不能不运用法律或其他规范对冲突进行遏制，以实现社会的有序化。这其中，国家通过法律对有关“侵权”方面的冲突的遏制以恢复权利状态，这就从根本上说明了权利救济的理论根据。在这里，国家是为了救济权利遏制冲突，还是为了维护现实秩序而实现权利救济的区分并不重要，重要的是：冲突的存在产生了国家对权利救济的结果。实际上，恢复现实秩序与提供权利救济之间存在密不可分的联系，只是价值取向不同而已。

由上所见，构成权利救济的理论依据的冲突并不是泛社会化的“冲突”，而是特指符合以下条件的冲突：

第一，冲突表现为主体的特定行为，非行为表现，如对抗情绪、心理、观念等等并不构成“侵权”意义上的“冲突”。冲突可能发生于主体的互动行为，但并不必然要求这种冲突的互动行为，只要一方侵害了现行的权利制度（体系）就构成冲突，如，只要存在杀伤他人身体的行为就可构成健康权利的救济根据。

第二，任何冲突都是以“侵权”形式表现出来。无论冲突主体的主观责任如何，冲突本身都造成了“侵权”这一结果。在英美法系中，特别在英国，任何一种侵权行为都可以解释为对于不仅因契约或信托产生的权利的侵犯，而且也构成损害赔偿的救济根据。在英国，侵权行为法的基本功能就是为受他人损害的人提供补偿。但在冲突行为中，也有例外情况，表现在：在许多案件中，一个人可能对他人造成损失或损害但不构成侵权行为，甚至不涉及任何可以指控的不法行为。如妨害私生活以及因合法的商业竞争而遭受损失，都不能成为救济的理由。妻子对其夫享有的配偶权受到侵害，也不享有诉权而得到救济。相反，某些即使对原告毫无损害或损失的冲突行为却属于侵权行为，如“在愤怒中轻击他人构成殴击”。同样，还应注意的例外情况是，在英国，一些侵权行为不仅不取决于被告的过失行为，甚至不要求他具有进行非法行为的意图。

第三，冲突的影响取决于冲突行为的性质。不同的冲突行为对现实权利制度（体系）的影响是不同的，冲突行为性质的不同是导致救济方式不同的主要原因或依据。

权利救济理论有自身特有的理论框架。救济理论虽然也承认“冲突”，但它自始至终都是把冲突作为一种“侵权”现象加以考察的。“冲突”是与现行的规范体系相悖离，是对合法权利的一种侵犯，救济的任务就是遏制或解决冲突，为权利的顺畅实施提供一种常规性的手段。由此出发，就可进一步说明这种情形：与现实权利体系相悖的行为实质就是权利冲突。权利冲突是社会冲突的表现之一。不同的是，权利冲突以“侵权”方式作为自己特定化的存在方式。因而，权利冲突不仅表现为由于“权力的滥用”而导致的权力冲突，而且还包括了其他的形式。

“权力滥用”现象的存在，并非根源于人性的不完善。从根子上说，它同其他“异常”社会现象一样，都是社会自身冲突的产物，是社会关系的表现形式之一，反映了统治阶级与统治阶级的个体之间、统治阶级与被统治阶级之间、社会与个人之间、集体与个体之间的利益冲突关系。与其他社会冲突不同的是，权力的滥用只能对相对自己较弱的一方实施。穷人永远不会对富人滥用权力，仆人永远不会对主人滥用权力。滥用权力的行为直接侵害的不是现实的社会秩序而是既有的权力与权利的关系。一个社会如果不存在着一定的权利体系或权利（义务）关系，那么也就不存在“权力滥用”的问题。任何一种滥用权力的行为实质上都是对权利的侵凌。由权力滥用所构成的侵权行为是最常见、最根本的权利冲突形式。一个社会既已存在一定的权利体系，对权力滥用现象的任何放纵都是对权利本身的漠视。

权利的冲突也存在于权利与权利之间以及权利与义务之间。实际上，任何一种现实的权利体系都是各种利益相互交织的有机统一体。其中，各种利益需要、各种权利之间错综复杂地充满着矛盾或冲突。如自由权（包括意见自由、思想自由、表达自由、著作自由、教学自由等）与国家的秘密权之间的关系既有彼此统一的一面，也有彼此矛盾的一面。毫无疑问，任何一个社会、国家，自由权作为一种法定权利都不是不受限制的。在实践中，自由权不得与国家的根本利益相冲突几乎已成了一条不成文的原则。通常做法是，在法律规定保护自由权的同时，也规定了危害国家安全的犯罪，以对那些泄露国家秘密的行为进行惩处。由此所形成的现实权利规范体系在规范形态上呈彼此相合的相对平衡状态。然而，在现实的社会生活中（而不是在规范形态上），当法律同时面对自由权和国家秘密权时，就必须判定：哪些属于国家秘密应该为之遵守？通过“表达”的秘密是否就妨害了国家安全？更重要的是，在权衡自由权与秘密权时，如何实际地进行价值取向，即偏向一方还是保持均衡？这种逻辑的又是现实的二难境地是导源于权利本身所内含的冲突。如上言，任何一种权利规范体系在形态上必须和谐，但权利体系的背后则恰恰隐含着各种利益交织，“利益”并不是“铁板一块”没有缝隙。又如，游行示威权与社会秩序之间也属这种情况。问题是，任何行使前一权利的行为都会在不同程度上对社会秩序造成不良影响，以一些人的权利影响另一些人的现实利益或权利。即是说，法律的价值若真正要促使这一权利的实现，必然以损害一定程度上的“秩序”作为代价。正是这种“代价”使得法律很难实际确定解决这种冲突的合理方式。这一种冲突也是权利的自由性价值与法律的安全性价值相冲突的表现形式。除此之外，个体权利之间的冲突也是无法避免的，如，言论表达自由权与隐私权的冲突、劳动权与休息权的冲突、自由权与平等权的冲突等。正因为权利的冲突才使权利既有绝对性又有相对性：一种权利在免受行为与之冲突或权力的侵害的意义上是绝对的；一种权利在不得侵害与之冲突的其他权利的意义上，又是相对的。救济的任务就是通过一定程序划定权利间的界限，通过协调权利的关系解决冲突以实现权利。

权利冲突的解决过程在一个环节上就是对各种利益的选择与保护与否以及如何保护的价值再选择、再评价的过程。权利的冲突是“恒常性”的，权利救济只能解决某一特定的权利冲突，而不能消除冲突。正是权利的冲突为权利的救济提供了根据，没有冲突也就无救济。

二、救济的含义与方法

“救济”通常是指法律救济。简言之，即通过法律方式及其“类法律方式”[472]对权利冲突侵权问题的解决。《牛津法律大辞典》云：

救济是纠正、矫正或改正发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。……权利和救济这样的普通词组构成了对语，……更准确的分析可以这样来表述：法律制度赋予特定关系中的当事人以两种权利和义务：第一与第二权利和义务，前者如取得所购买的货物和取得货物的价款，后者如强制对方交货，或强制对方就未交货一事给付赔偿；或在另一方面，强制对方支付货物的价款或强制对方就拒收货物而给予赔偿。虽然只有在第一权利未被自愿或者被令人满意地满足的情况下，第二权利或救济权利才能发生作用，但要求对方履行义务的权利，或要求对方就未履行义务或不适当履行义务给予救济的权利，却都是真正的法定权利。相应地，救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。[473]

救济在本质上是一种权利，即当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其他机关给予解决的权利。这种权利的产生必须以原有的实体权利受到侵害为基础。即是说，原权利没有纠纷或冲突就不会产生救济。救济是相对于主权利的助权。从结果上看，救济是冲突或纠纷的解决，即通过救济的程序使原权利得以恢复或实现。救济具有双重特性：在本质上，它是权利主体所取得的一种合法权利，一个人若被剥夺了救济权，也就意味着他已丧失了“第一权利”；在功能方面，它是“第一权利”实现的保障，通过冲突的解决，为权利提供一种程序化的机制。

由于不同国家的法律传统、法律技术的差异，对救济的理解也不尽相同。一般说来，“救济”包含下面几层含义：

第一，救济意味着权利冲突或纠纷的解决。

任何一种救济都追求一种功利目标，即解决权利的冲突或纠纷。这一主观效果直接体现了救济的价值或意义。其含义是，弄清权利冲突或纠纷的事实，掌握与之相关的法律规则，划分和确定冲突双方的各自权利义务的归属。在双方对冲突事实以及与之相关的法律规则取得一致认识的前提下允许主体双方进行必要的妥协与和解。而对于冲突主体双方不能取得共识的权利冲突，就须运用强制手段予以解决。当然，冲突或纠纷的解决只能是特定条件下的解决，它不能保证已解决的冲突或纠纷将来再不发生其他的冲突或纠纷。应指出的是，我们不能同意英国法学家威廉·马克白爵士对冲突或纠纷“解决”的理解。他把“解决一项纠纷”看作一种权威，或关于孰是孰非的有拘束力的决定，即关于谁的观点在某种意义上能够成立，谁的观点不能成立的一种判定。[474]问题是，通过像马克白所说的那样一种有约束力的简单命令来了却一项纠纷，并不能保证冲突或纠纷得到“解决”。据说有这样一个悲惨的故事：两个农人就一小块豆地的所有权发生了争执，他们都来到皇帝的面前告状，而皇帝则当面下令将两个农民斩首，然后将该地据为己有。[475]很显然，皇帝的“有拘束力的判定”已了却了这桩事情，但他并没有解决农人的纠纷。退一步讲，即使马克白的见解能够成立，也仅仅揭示了解决纠纷或冲突的部分内涵，尚未揭示其全部内容。

第二，救济意味着解决冲突或纠纷的目的之一是实现合法权利并保证法定义务的履行。

任何权利的冲突都意味着一定权利主体的合法权利受到侵害，或者特定的法定义务无法履行，故而权利救济追求的根本目的就是使受冲突或纠纷影响的合法权利及法定义务能够实际地得到实现和履行。换言之，救济追求的目标要么使权利主体的权利得到实现或者使不当行为所造成的伤害、危害、损失和损害得到一定补偿，要么使未履行的义务得以履行。其含义是，通过排除权利行使的障碍，促使冲突主体继续履行应履行的义务，以使权利的原有状态得以恢复。在不能“恢复原状”的情形下，通过和解或强制的方式使由冲突或纠纷的影响造成的实际损失、伤害、危害和损害得到合理补偿。“有损害即有救济”这句英国的古老法谚，说明了救济与“侵权”的内在联系。救济性补偿既包括了可计量的物质性权利的补偿，也包括了不可计量的非物质性权利的补偿；前者如对财产权的补偿[476]，后者如非财产损害的补偿。[477]

第三，救济意味着通过冲突或纠纷的解决、合法权利的实现以及法定义务的履行，使规范权利转化为现实权利。

如前所言，规范权利（体系）只是一个表面和谐一致而实际上交织着各种利益冲突的矛盾统一体。由于现实侵权行为的介入就使得这种规范性的冲突外化为实际的权利冲突。这种冲突一方面意味着打破了原有规范权利体系的表面和谐，使原有的冲突激烈化、尖锐化；另一方面，也意味着冲突已把静态意义上的规范权利带入了一个动态的过程，并为规范权利向现实权利转化准备着力量。救济既是权利冲突的必然结果，也就必然通过对冲突的遏制或解决把规范中的权利引入了一个现实的过程。因而，救济的过程，实际上就是把规范权利转化为现实权利的过程之一。

“救济方法”是指救济可以采取的形式。《牛津法律大辞典》对“救济方法”的解释是：

主要有宽厚的行为，例如权利要求的撤回或出自恩惠的给付；政治救济方法，例如向下议院议员或地方议员提出申诉，向议会或其他政治机关提出申诉；还有法律救济方法，也就是须依法律规则获得的救济。法律救济方法可以依次采用行政或民事救济方法。行政救济可以通过向更高级的行政官员或大臣申诉取得，也可以通过向特殊的行政机关或法庭、仲裁庭（本身可以受也可以不受一般法院诉讼的控制）提出申诉而取得。民事救济可通过在民事法庭中进行诉讼取得，也可以在可能的情况下通过当事人之间的磋商取得，还可以通过对他方威胁要提起诉讼的方式取得。刑事诉讼一般不能向受害人提供救济，而是强制实施国家的社会政策。不过，刑事诉讼可以间接地提供救济。在法律救济制度中，向更高级的法院或机关上诉，本身也可以称作是一种救济方法。[478]

英国作为英美法系的主要代表，自有它特殊的救济方法、救济程序、救济技术等。救济方法如“救济”本身一样，各国间存有别异。但从一般意义上，救济方法大致可分为以下三种：

第一，私力救济。

私力救济是人类社会最为原始和最为简化的救济方式。自从人类进入文明社会以后，伴随着各种利益的冲突，私力救济也就出现了。私力救济是人类解决冲突，寻求冲突的利益或权利补偿的最初形式。私力救济的本质是权利受到损害的一方（个人、家庭或家族、村社）凭借一定的暴力或非暴力手段，使自己的某种权利得以实现或补偿，并使对方得到一定的制裁和惩罚。私力救济的主体不仅是直接受害者本人，而且也包括与其权利或利益相关的家庭、家族、村社和其他主体。人类社会早期的救济是与“复仇”原则相联系的。这一原则从残存的文物以及文献中都能反映出来。摩尔根在《古代社会》一书中指出：“在易洛魁人以及其他一般的印第安部落当中，为一个被杀害的亲属报复是一项公认的义务。”[479]古巴比伦王国时期的《汉谟拉比法典》也残留着大量血亲复仇的遗迹。如，法典第210条至230条规定的父母犯案子女须负责；第23条规定的村社范围内发生的抢劫行为，若行为人逃亡不能拿捕时，村社和长老应负责，都是血亲复仇的残余。这种一个成员被杀害，整个氏族或村社必须负有为其复仇义务的血亲复仇原则是私力救济的表现形式之一。以此表现的私力救济在中世纪的法兰克王国的《撒利克法典》中得以充分的展示。[480]

从整个世界史的范围看，“私力救济”大都经过了血亲复仇到同态复仇的演化过程。同态复仇使私力救济的规则更加明确化和定型化。“以牙还牙”“以眼还眼”是这一明确而定型化的规则，始终制约着私力救济的方式。从血亲复仇到同态复仇反映了人类社会文明的足迹。[481]

早期社会的私力救济，随着社会的发展渐已式微。在现代社会中，作为私力救济形式的血亲复仇和同态复仇早已不复存在。但是，由它所奠基的规则和程序都成了后世“公助救济”和“公力救济”的基础。现代社会中，由于公助救济和公力救济的发达使得私力救济适用的范围非常有限并十分确定。而且，它严格受到国家立法的限制，在形式上常常以“自助”的形式[482]出现，而且从方式到程序、实体内容都须符合法律、道德及其他社会规范的要求。

第二，公助救济。

公助救济又称为“类法律式”的救济，主要包括仲裁与调解两种形式。公助救济是介入私力救济与公力救济的中间形式。无论是仲裁还是调解，作为公助救济的特点是，在解决权利冲突或纠纷中，必须有一位纠纷或冲突的解决者即一位特殊的居间的第三者（可以是一人也可以为一群人）。居间第三者的任务在于劝导权利争议双方消除冲突或纠纷，提出冲突权利的处置和补偿办法，或者对之作出裁决。完成这一任务，居间第三者就必须具有一定的权威性。而这种权威性可能来自法律的赋予或确认，即由国家通过立法的形式赋予某些组织和个人以仲裁式调解某些权利冲突或纠纷的权力，[483]也可能来自权利争议双方的信赖和尊重。“信赖”“尊重”与法律的确定不同，它一般是基于居间的第三者的“社会优势”，如职位优势、文化优势、品德优势、辈分优势等等。这种优势使其能够对冲突双方履行劝导或判定的能力，并可以通过这种优势所产生的信任感、尊重感使争议双方服从或认可其提议、裁决。毫无疑问，居间第三者的这种优势所转化成的信任感、尊重感又是以其于权利争议中所处的“价值中立”地位为基础的。居间第三者在利益及感情上与争议双方不应存在任何冲突或对抗，其判断或裁决不应受双方利益关系的影响而具有公正性。

由国家法律所赋予或确认的居间第三者的救济能力只是通过劝导并在双方都同意的前提下才能作出有拘束力的裁决，故而不具有国家性质的强制力。居间第三者一般没有强制迫使双方执行其裁决的权力。[484]与此相联系，居间第三者通过其“社会优势”所获得的权威性也不能与国家的现行法律及社会道德相悖。在实践中，居间第三者通过“社会优势”所取得的救济能力实际上是得到国家法律及社会道德默许的，故而取得“公助救济”的性质。

调解与仲裁作为“公助救济”的方法，两者之间的相似点多，而相异点少。其异别主要是，在一般情况下，调解并不需要对权利争议的是非作出严格而明确的判定，它所追求的目标是通过对争议的权利处置、补偿而达到一种妥协的和平状态。[485]罗杰·科特威尔认为调解具有以下特点：“第一，在调解中，争讼双方通常选择一个双方都能接受的第三方；第二，第三方并不试图运用现有的法律规范来解决双方的争讼，而是对争讼双方提出的观点和要求策划一种妥协与和解的方法；第三，调解人力求提出明智的、诉讼双方都能接受的解决争讼的建议，避免使争讼双方的任何一方被看作是完全错误的，并使双方都对结果感到满意。”[486]调解作为“东方经验”，对于我们中国人来讲，并不陌生，对此我们将辟专章对其议论，此不赘说。

第三，公力救济。

诉讼是公力救济的主要表现形式。权利救济由私力救济向公力救济转变的标志就是诉讼的出现。诉讼的出现既表明了社会的进步，同时也表明了权利现实化的有序性特征。权利的发展、诉讼制度的完善与历史发展是成比例的。

早期的诉讼虽然保留了私力救济的某些形式，但法律已明确规定了禁止有些私力救济的实施。如，古罗马法已作出规定，凡以胁迫方法对义务人行使权利的，应受法律处罚。玛尔库斯·奥勒里乌斯（MarcusAurelius）帝时又规定，凡债权人自动夺取债权的，纵然未使用强暴胁迫方法，也应受到处罚。狄奥多西二世还规定，凡是所有人自动以武力取回其所有物的，则丧失其所有权。[487]尽管早期的诉讼在制度上还不完善，但它具有了由国家权力通过法律实现权利救济这一本质特征。

诉讼作为公力救济最主要方式，它意味着：一方面，权利救济只能是国家通过法律实施，未经法律认可或者与国家立法相抵触的其他规范和规则都不能对冲突权利提供救济。另一方面，由诉讼所确立的冲突权利的处置和补偿的救济方式是通过国家强力或由这种强力所产生的威胁而得以实现的。由此，就可使权利冲突主体的一方或各方服从诉讼裁判而实现救济。毫无疑问，权利冲突的任何一方都无法与国家的强力相抗衡。因而，在诉讼中权利冲突主体所能够作出的唯一选择就是承担由诉讼裁判确定的义务或放弃诉讼裁判所否定的权利要求。

诉讼，作为权利救济的重要方法对其他救济方法产生很大影响。

无论是法律许可范围内的私力救济还是由法律提供的公助救济方法，它们能够产生一定的效用，在很大程度上是与诉讼救济的存在相关的。莱姆佩特认为，法院可以为解决诉讼发挥作用的方法有七种：

（1）明确规定影响或控制个人协商解决诉讼的规范；（2）认可个人协商解决诉讼的法律效力，为协议的履行提供法律保障；（3）适当地提高诉讼费用，以增加个人协商解决的可能性；（4）为诉讼双方熟悉对方的案件提供便利，尽量减少相互猜疑的因素，增加个人协商解决的可能性；（5）允许法院工作人员以调解人的身份活动，促使双方自愿地解决纠纷；（6）法院先行解决案件中某一引起争议的问题，让当事人双方在其他问题上达成协议；（7）当诉讼双方无法协商解决时，法院强制解决争讼。[488]

在这些方法中，诉讼救济本身与其他救济方法密切相关。进而可言，正是有了诉讼及其国家强力的存在才促成了权利冲突主体对非诉讼手段的选择。“法院的审判作用最不受重视的时候，它对解决争讼所起的作用的重要性也就最突出。”[489]这一观点表达的就是诉讼救济与其他救济方法的关系。

诉讼救济功能的优越处在于：它把权利的纠纷或冲突纳入了法律规制之下，通过法律在实现权利救济的同时，也恢复或巩固了既有的统治秩序。“哪里有权利，哪里就有救济”，也可表达为：“哪里有权利的纠纷，哪里就有诉讼”——这不只是权利救济之需，也是巩固社会统治秩序之必须。

三、“没有救济就没有权利”

人类的权利（真正为权利的东西，而不是假“权利”之名之物）自始就与救济相系。当人类脱离了盲动或依附而获得了一定的权利时，也必有与之相适应的救济手段相随。没有救济可依的权利是虚假的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰。花朵可为人添美，但虚假的权利只能是伪善。权利作为人类“自由自主活动”的客观表现形式之一，在一个方面可量出人类文明的尺度。同样，“救济”及其方法也紧随着人类文明的脚步。据现有的法律史料表明：人类社会早期，在社会成员发生“权利”争执时，主要是靠自力救济来平息纷争，“国家”只是处于当事人中间的“目击者”证人角色。相应的是，“权利”的大小，现实性的程度与其实有的力量是成正比的，也可说是二而作一的东西。当与权利密切相连的权利救济从“私力”过渡（发展、演进）到“公力”国家，在赋予不同的人们不同的权利时，法律也就同时认可了不平等的救济手段或救济方式。在欧洲中世纪，国家为其社会成员的权利所提供的救济手段是与身份等级密切相关的，即权利的不平等泛化为救济的不平等。11世纪以后，大陆国家随着罗马法的复兴所出现的欧洲大陆“普通法”是权利与救济分离的滥觞。代表第三等级的市民阶级在要求实体权利（主要是私权）平等的同时，也发出了“救济平等”的呼喊，以限制国王陛下的司法特权。资产阶级革命过后，欧洲大陆国家在建立平等的权利体系同时，也创立了与之相适的平等的救济体系。无罪推定、无责推定以及自由心证原则的确立使权利冲突的主体双方在救济过程中，处在平等的法律位置。自此始，程序化的救济权利作为与实体权利不同而又与之相存相依的权利已呈“二元化”之势，并对实体权利的平等保护越具重要价值。

在现代社会，居于权利体系中的实体权利与程序化的救济权利已成为两种彼此相依的权利实体。就其关系的一般性言，救济之权作为程序公正或“自然正义”自然是以服务于实体权利为指归。无论怎么说，权利的实现应是设置程序、救济之目的。得之于此，救济（无论作为手段还是权利本身）不仅是“当实体权利发生纠葛时”为实体权利提供解决纠纷或冲突的途径，而且，由于实体权利的“可诉性”的存在使实体权利的合法实现或使实体义务的普遍的履行成为可能。法国的1789年的《人权宣言》第16条指出，凡是权利无保障的社会，就没有宪法，这便是醒世警言。“只是有了宪法，而没有宪法（权利）的救济程序的社会就没有权利”也一样地真实。对此，列宁在分析社会主义民主优越于资本主义民主时曾指出，“资产阶级的民主和议会制同苏维埃的或无产阶级的民主之间的差别在于：前者是把重心放在冠冕堂皇地宣布各种自由和权利上，而实际上却不让大多数居民即工人和农民稍微充分地享受这些自由和权利，相反地，无产阶级的或苏维埃的民主则不是把重心放在宣布全体人民的权利和自由上，而是实际保证那些曾受资本压迫和剥削的劳动群众能实际参与国家管理，实际使用最好的集会场所、最好的印刷所和最大的纸库（储备）来教育那些被资本主义弄得愚昧无知的人们，实际保证这些群众有真正的（实际的）可能来逐渐摆脱宗教偏见等等的压迫”[490]。毫无疑问，列宁在此强调的社会主义国家不仅应迅速发展和提供物质的、文化的条件以实现广大群众的自由和权利，而且也包括通过权利救济方式“实际地”提供自由权利实现的法律尺度。

法律-社会实践表明：权利必须有救济方法和程序。而且，在实践中即使法律对实体权利和程序方面的条款规定得细密完备，如若权利主体双方在救济中不能平等地参与，不能享有平等的公正裁判等实际的救济措置，那么，实体权利也会化为子虚乌有。权利救济的关键在于以一种什么样的方式、方法和程序应用于实体权利及冲突主体中。从这个意义上讲，法律若不能实际体现为一种公正、平等、真实的救济体系，那么实体权利的保护只能是画中之饼，没有实际的效用。一种真实而实际存在的救济体系就是法律所能给予的实际可能性，对权利来讲，这也许是最重要的。

在英美国家，“救济先于权利”是英美人士最为得意的法律作品。“没有救济就没有权利”早已成为英国妇孺皆晓的大众法谚，就像我国的“没有共产党就没有新中国”为中国人熟知一样。“救济”在英国能享有如此殊荣、地位如此辉煌与其独特的“法文化”相关。深的不说，就说英国“法文化”的“器物层”——法制度就不像它的大陆兄弟法国人那样，以一种体现“理性”的整齐划一的法典化的权利体系为其表征。在英国人看来，法制度不在于有一整套的力求明确无误的法典化的权利体系，而在于一种“公平意识”。“公平”远比难以捉摸的空泛的“正义”“理性”更为真切和实在。在法学家的眼中，实行“公正”的审判，有一套“公正”的审判程序比一部宏大的罗马法典更为重要。正如法国人比较法学家勒内·达维德所言，在英国真正的法律概念一直与程序的概念和诉讼的思想联系在一起的，英国人心目中的法律只不过是本质上旨在解决争端的一种方法。这并不是说英国人近视，看不到法律的博大，而是思考问题的方法不同所致。在英国，权利的实现不仅仅是法律的事（英国有些成文法也规定了实体权利），而更主要的是通过救济程序把“权利”置于法官日常工作中的重要位置。实现权利被作为法官的神圣职责。难怪法官在民众中“德高望重”，被视为“权利守护神”。这一点，除去政客们伪善的原因，不能说与这种法思考方法无涉。在这种法律体系中，法官“大人”们审理案件也就不仅仅只是解决纠纷，而是在实现民众的权利。相应地，民众通过争取诉讼平等的机会也旨在找到自己权利实现的条件。

因此，在英国“救济”的思考也就远比权利（法律宣告）的思考重要，这就使得“权利”与“救济”相得益彰，互为表里。

由于法律“传统”的不同，大陆法系国家以及社会主义中国自有与英国不同的“救济”概念和理解，故而也就具有不同的功效与价值。法国人以及我们社会主义的中国人决不会同意权利是“一种未来将由法院如何处理纠纷的一种预言”的观点。在法国，法律是规定一整套权利与义务的体系，其职责在于保障权利。它把从属于每一个“人”的权利看作一个人独享的法律之权。实现这些权利的最好办法首先就是制定各种明确的法律原则，而不是去找法院。只有当权利因侵权行为的发生而确实无法实现时才去找法院，请求法官帮助。即便如此，法官首先考虑的也不是怎样提供一种公正的权利程序，而是到现成的“法典”中去找判案的根据。因而在法国，如果某些法律规则违反了正义的观念，那么其本身就是“坏法”，严格地讲，在法国不能把与“正义”相对立的东西说成法。所以在法国，通过法得到的是不公正的待遇而用诉诸公平的办法来补救法的缺憾使权利得以救济这一情况是不可能的。

不管“救济”在英美与大陆之间的地位如何不同，对权利的保护价值与功效在某些方面却有着共同的语言：它们都是通过消除纠纷或者冲突，通过对侵权行为的某种制裁以尽护权之责的。现代以来，由于各方面的缘故，两大法系在救济与权利的关系方面互相镜鉴，取他之长以补自己所短，大有“趋同”之势。

在法国，不断改变着把权利作为一种绝对的特权且从属于权利所有者的极端法律模式。法律不仅宣示权利，而且也在于控制人类自身的行为，为各种社会关系提供规范。权利不只是其所有者的一层关系，尊重他人或尊重他人权利被视为权利的重要内容。近代权利的极端个人主义特性难敷现代社会的复杂关系，权利的“合理主义”也就必然要替代极端的个人主义。即便由卢梭等人鼓吹的被视作万世永行的那些“不可转让、不可限制的”“自然权利”在其范围上也受到明确地界定，以便在行使一种权利为所有者带来的利益与可能自然随之而给他人带来的损害之间作出公正的权衡。这要求法律对权利的规定不能太僵硬，给予法官对权利可能造成的损害提供救济的广泛自主权。通过救济程序使侵权（包括权利的越权）受到制裁，使正当的权利得以实现。侵权行为越来越被视为一种“非正义”行为就是明证。而惩罚这种“非正义行为”本身就是对“生活条件”——权利——的一种拯救。“非正义的有害后果直接影响到社会及其生活条件。……社会非正义具有一种在社会成员中间产生冲突状态的倾向。而内部冲突是一个会导致社会的毁灭的特有的病害；……国家通过反对社会的非正义来击败对于它自己的生存条件的种种威胁。”[491]因而，对侵权行为这种非正义行为的制裁也不仅仅在救济权利，也杂有维护和平生活和秩序的意蕴。

在英国，“救济优先于权利”这一古老的观念随着斗转星移也已悄悄地发生了一些变化。今天的英国比以往任何时候都更加注重实体法规则。而对于受大陆法系影响较深的国家来讲，权利规则重要还是救济程序更重要也已难以说清。无论是英美还是欧洲大陆，更为贴紧的做法或许应是：法律一方面尽可能地预先规定权利与义务；同时，另一方面不仅规定一些救济的条款，更主要的是给法官更多的自主权。假若权利被实体法律已明确规定下来的话，那么只有在对一方能够更好体现为公平的情况下，对另一方提供补偿才是比较恰当的。

在中国，“救济”的意义越来越受世人的关注，相应的法律制度也应作出变化。就立法者而言，立法宣示权利，更应对“受法律保护”条款、“获得公正审判”条款、“正当法律程序”条款等作出具体规定，使之有成效。重要的是，宪法中的基本权利应切实地具体化为不同部门的实体法、程序法。当然，救济问题还不仅仅是一个法律问题，因为权利的实现在很大程度上是一个经济和文化的问题，或多或少的也是一个政治问题。

第十二章　权利的脊梁：宪法救济

宪法的美德不在于它的庄严，而在于它的被适用。

——汉密尔顿

权利救济之大端莫过于宪法救济。宪法是万法之法，万法之根。因于此，宪法救济与一般的法律救济相比，有着不同的价值。

一、来自最高法律性的宪法救济

法律具有强制性，这是人所共知的法学常识。这一属性决定了某一规范是法律与否的关键。宪法之为“法律”必然具有法律的属性。

宪法之不同在于它是根本法，是母法。其含意是，宪法在规范意义上具有最高性，一切法律规范都从它那里取得“合法”效力，即构成一切法律规范之合法性来源。它意味着，社会的一切组织和个人都首先必须遵守它，违者即承担违宪的法律责任。宪法地位之高、权威之尊，说明的是它的“法律性”之尊高。因而作为根本法，宪法内含着这样一个基本命题：宪法具有强制法律及行为合宪之力。具体说来，这一命题又应包括四个子命题：（1）宪法和法律一样会被侵害。（2）侵宪或违宪主体须承担侵（违）宪责任，接受宪法制裁。（3）宪法和法律一样须由一个适当的机关加以适用，并享有解释宪法的权力。（4）宪法是对法律、国家权力、政治权力加于的强制性限制。这四个子命题从各方面说明了宪法与法律的异同，同时也回答了“宪法是否为法律”的问题。

把宪法置于一个什么位置直接影响着整个法制的实践。若把宪法看得“高不可及”，在实践上就有驾空宪法的危险；若把宪法置于与法律同等的地位，宪法往往得不到应有的尊重。人类对宪法的认识确实经历了一条从把宪法看作类似“神法”而使宪法无法操作到把宪法看作一种特殊的实在法而加以适用的漫长过程。

早在古希腊时代，大智大慧的希腊人就认为在实定法之外存在一种“高级法”，它来自自然的理性，并认为这是一种普遍存在的神圣的、永恒的法。哲学家柏拉图说过，人类的法律至多也只不过是理想自然法的一种不完善的反映。难怪希腊人把法律分为“法”（no·moi）和“命令”（sephismata）两类。“法”不能通过一般的立法程序加以修改，而“命令”可由公民大会制定，但必须在与“法”不相违的情形下才可生效。另一位哲学家亚里士多德也说过类似的话，他认为法律（相当于前指的“命令”）应以“宪法”为依据。希腊人在把“法”与“法律”加以区别开来的同时，也把现代人看来具有宪法意味的“自然之法”置于一个飘忽不定的可企而不能得的位置。罗马人接受了这一思想并加以改造，但对根本法的思考并没有逃出希腊人的套路。西塞罗就说过，真正的法律是理性和自然的一致，它是普遍适用的、不变的和永恒的。到了中世纪，这种“根本法”的观念必然与神学联姻。神学大师托马斯·阿奎那曾把法律分为神法和人法，自然法与实定法。他认为，实定法只在与自然法相一致的情况下才有效。如果实定法无效，法院理所当然地不予理睬。当然，“自然法”也必须符合神法。“自然”与理性高不过上帝，人高不过“自然”。毫无疑问，古人言及的“根本法”，并非包括今人的实定法——宪法。因为，在古人看来，无论是什么“法”，只要人把它公布出来，其可靠性、权威性和价值就必须减等，人的东西绝不会与自然的东西或神的东西位齐。类似于今人所言的宪法——根本法只能存在于人类之外，当然也就不可能由人造的“机关”直接加以适用。到了近代，启蒙思想家们把“自然法”的理论穷其发挥，把“自然法”作为自己的政治信念，加以推崇，在他们看来，自然法就是判定社会（不仅仅判定法律）的正义标准。不合自然的法律当不可适用。但如何判定一项人定法与根本的自然法相一致呢？思想家们并没有指明。实际上，作为根本法的自然法只能在每一个人的心中，当人们去判定一项实定法正义与否时，自然法只能是判定者自己的主观价值尺度。这样，根本法就不是判定具体实定法的客观标准，而是被置于神圣殿堂不可企及的彼岸之物。根本法本质上不是法律而是一种信念——这是近代自然法理论的真正实质。这一信念直接影响了近代制宪者的立法观念。美国人在谈到1787年美国立宪者的观念时不无自豪地认为，立宪者们把美国宪法视为自然法的伟大作品，是“自然法的抄本”。“在近代各国人民当中，只有美国人把自然法转变为成文法。”[492]美国宪法不是作为法律被适用着的，而是作为“神物”被那一代人供奉着的。只有到了1803年大法官约翰·马歇尔通过判例才把美国宪法变成了一部真正可以适用的法律。不独美国，近代宪法大多持这种观念。有人曾指出，那时的宪法不过是“公共伦理”（publicethics）、“政治道德”（Polirical morality），称它为宪法实在是一个错误。[493]戴雪在19世纪80年代谈到法国宪法时说：“法国的立宪者们和他们的大陆追随者们……要限制普通立法侵犯国家的根本大法；然而，他们把促使立法机关遵守宪法对其权威的限制之事，和盘托付给公众情绪，或者在任何情况下指望政治考虑，而往往忽视了设定废除违宪法案或使它们归于无效的机制。”[494]这不能不说是那个时代宪法观念的反映。

人们对宪法的认识走了一个较为漫长的路程。当近代的西方国家从革命向法制建设转变的过程中，宪法在其中的法律地位问题越显重要，对宪法的认识也发生了根本性的转变。19世纪初叶，美国率先建立了违宪审查制度。至此，宪法的法律性问题才受到了人们的普遍重视。进入20世纪后，对宪法的法律性认识获得了很大进展。1920年奥地利首创宪法法院；1946年法国开始设置宪法委员会。这样，宪法的法律性终于获得了其实在性。

宪法救济与宪法的法律性密切相关。宪法的法律性决定了宪法的适用性，是宪法救济的最终理论之源。这是因为，从宪法的法律性来讲，“有伤害就有救济”。宪法的法律性表明：宪法与法律一样，既可为人遵守，也能为人违反。法律的强制性在于：任何违法的行为都须承担相应的法律责任。违宪责任是法律责任之一种，意味着任何侵犯宪法权利的行为都须通过对其行为的制裁以实现对受害人的宪法救济。

宪法不是一种政治纲领，也非政治口号或标语，它的效力与价值来自它的最高法律性。任何法律权利只有通过宪法救济这一机制才能有效地进入真实的运行过程。宪法救济的机制在于：强化政府责任，使国家权力机构和其他实际支配权力的组织能够严格按照宪法设计的轨道有序、有效地运转，才能使个体的基本权利得到充分的保障。

二、宪法救济制度的形成及其模式

把宪法作为法律加以适用而形成的权利宪法救济是19世纪的事。宪法救济通过违宪审查及宪法诉讼制度最早在美国确立，其渊源则更早一些。早在17世纪的英国，似乎已出现了类似的萌芽，最高法院就曾利用各种法律救济措施干预审查国会法案、下级法院和其他机构的行为。在理论上张扬这一做法的首推大法官兼法学家柯克。柯克曾在著名的博纳姆博士一案中认为，17世纪初期国会通过的医师注册法违反普通法而应归于无效。他在判词中宣称：当国会的法案违背普遍正义和理性的时候，普通法将高于国会法案，并可判决这样的法案归于无效。柯克的理论对以后美国的宪法救济的形成有着直接影响，以致有的学者认为上述判词“是（宪法的）司法审查观念中最重要的独一无二的源泉”[495]。除此而外，英国本土的枢密院（Privy Council）对殖民地的立法审查[496]以及北美殖民地自己的违宪立法审查的实践，[497]对美国的宪法救济制度的形成都有着影响。

在美国，司法审查的宪法救济制度的正式确立，公认为1803年马伯里诉麦迪逊一案。此案是马伯里及其他三人控告国务卿麦迪逊，要求发布职务执行令状（Writ of mandmus），以命令国务卿麦迪逊交付治安法官委任证书而向联邦最高法院提起的诉讼。[498]联邦最高法院驳回原告的起诉。首席法官马歇尔陈述其理由如下：（1）马伯里等人的被任命行为业已完成，所以原告享有要求发给委任证书的法律权利；（2）关于委任证书的发给，行政部没有裁量的自由，因而原告可以请求法院发布交付委任证书的职务执行令状；但是，（3）此诉讼直接向联邦最高法院提起是错误的，本法院无发布职务执行令状的权力；于是以（3）的结论为前提，认为1789年的法院法第13条中“联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令状”的规定违反联邦宪法，因而无效，遂作出了联邦法律违宪的判定。其理由在于：联邦的权限全都是限制性列示的。即是说，联邦宪法在第3条第2项中限制性列示了联邦最高法院具有第一审管辖权的事项，对此外——涉及联邦法院裁判权——的案件，规定了联邦法院有上诉裁判权，但是法院法的上述规定把对合众国公职人员发布职务执行令状这种第一审管辖权赋予了联邦最高法院，所以是违宪的。况且，解释什么是法律这本来就属于司法部门的领域，是司法部门的业务。在对特定案件选择适用的法规方面，宪法所规定的条款与法律所规定的条款发生抵触时，法院必须决定其中一方对该案件适用，这种场合法院必须适用宪法，与宪法相抵触的法律无效，必须拒绝适用与宪法相抵触的法律，从而为法院享有违宪审查权找到了根据。[499]此案判决以后，联邦最高法院又相继作了一些类似的判决，使联邦最高法院的违宪审查权最终确立起来。托克维尔在评价这一制度中写道：

因此，在要求美国的法院援引一项在法官看来是违宪的法律时，法官可以拒绝援引。这项权利虽然是美国法官所特有的，但却产生了巨大的政治影响。实际上，法律很少能够长期逃脱法官的验证分析，因为法律很少不涉及私人利益，而且诉讼当事人在涉及他的利益时也可以和必然向法院提出异议。于是，自法官在办案中拒绝应用某项法律之日起，这项法律便将立即失去其一部分道德力。这时，利益受到损害的人就会找到方法不去履行该项法律所规定的义务，以致此类诉讼案件开始增加，而该项法律也将变得无力。不是人民修改宪法，就是立法机构宣布废除该项法律，结果两者必择其一。[500]

司法审查式的宪法救济的价值也在这里。

美国的权利宪法救济制度随时代变化而发展、完善，影响之大，在资本主义世界范围由它始而发展为司法审查、宪法法院审查以及宪法委员会审查之不同的三类权利救济式样。

司法审查影响最广大，加拿大、澳大利亚、挪威、丹麦、瑞典、日本、印度、智利、洪都拉斯、玻利维亚、哥伦比亚等国都沿用这一模式。[501]其特点是，宪法救济之权由普通法院通过具体案件的宪法诉讼对法律的合宪性问题进行审查。法院只能通过具体案件的诉讼方式进行审查，而不能撇开具体案件主动地把法律拿来进行审查。与此相联系的，提起宪法诉讼救济的只能是当事人。在美国的司法审查程序中，只有案件中的直接受害人才能提起宪法诉讼享有直接要求宪法救济的权利。非受害的第三者无权提起宪法诉讼。在美国，无论是国会立法，还是总统的行政决定、命令，只要没有具体事件中引起受害当事人的争讼，其有效性就不会受到任何置疑。”[502]

宪法法院的宪法救济模式最早形成于1920年的奥地利。从其渊源上看，时间还更早一些。法国早在1799年宪法中就曾规定建立一个叫做“护法元老院”（Senaf Conservateur）的机构，专门负责审查法律和命令是否违宪，并享有撤销违宪的法律和命令的权力。只因这一机构屈从于拿破仑的权威而虚设，没能发挥实际作用。然而，这一机构本身对于后来宪法法院审查的宪法救济制度的形成产生了影响。自奥地利率先建立宪法法院始，相继有许多国家建立起类似的机构。第二次世界大战后，联邦德国、意大利、土耳其、塞浦路斯等国都建立了宪法法院，从而形成了欧洲式的宪法法院审查的权利救济模式。据统计，共有37个国家建立了类似的宪法机构。[503]其特征是，宪法救济权力不由普通法院行使，而是由总统或议会或政府提名或推荐或任命的法官组成宪法法院统一行使。由于各国的情况有别，权利的宪法救济也不尽相同。

在联邦德国，它把宪法诉讼救济作为保护人权的重要手段，规定任何宣称其某项基本权利受到公共当局侵犯的人都可以向宪法法院提出违宪控诉，以求宪法救济。但同时又规定，只有在穷尽了各种法律救济以后才能提出。

奥地利宪法法院对提起宪法诉讼救济的条件要求比较宽泛。它规定，基本权利受到侵犯的个人有权向宪法法院直接提出宪法诉讼；1/3的国民议会议员或者各州政府也有权向宪法法院直接提出宪法诉讼；宪法法院可受理行政诉讼，还可以受理最高法院、行政法院、二审法院移交的间接的宪法诉讼。

西班牙宪法法院受理的基本权利诉讼包括受理任何公民针对侵犯由宪法规定的公民基本权利的各种法规或国家权力机关、自治共同体、其他公共机构以及因这些机构的官员的粗暴行为向宪法法院提出的申诉，以求得权利的宪法救济；还包括受理针对司法机关的作为或不作为提出的申诉，以求得司法侵权的宪法救济。

宪法法院作为权利救济机构，在救济程序上与普通法院的权利救济程序有共同处也有区别。共同处是：它像普通法院一样适用对审原则；其不同处在于：宪法法院的权利救济有时超越诉讼当事人争议的有关的权利义务而进行抽象的法律合宪性审查，法官有权根据规定提出当事人没有提出的立法，甚至有权审查申诉者在诉讼中没有提出异议的有关法律规定。在这种情况下，对各种不同论据不再进行对审诉讼。正是这种程序的特性表现出权利的宪法救济的独特而重要的价值。

宪法委员会审查制度形成于1946年的法国。这一机构的设立与法国的宪政史相关。法国在没有建立宪法委员会前就已形成了比较发达的行政救济制度。法国是最早建立行政法院的国家，而行政法院一开始就染有“司法审查”的色彩。如果行政法规违法，行政法院就可以判决宣告无效。另有别处，法国普通法院虽然对于国会制定法只能服从，不能审查其是否合宪，但是它却有权审查合同遗嘱等私法文件以及行政规章是否合宪，可以违宪的规定为由，宣布其无效。因而，在法国实际上已存在两种并行的权利救济体系，这使得大量的宪法救济消解于这两种体系中。这一特点决定了法国宪法委员会的审查制与其他救济模式的不同。有别处是：法国宪法委员会不受理个人因某种基本权利受到公共机关的侵害而提出的宪法诉讼救济，这种救济可视情况由普通法院或行政法院实行。这就大大地限制了它的宪法救济职能。但这并不能否认宪法委员会作为宪法救济机构的存在。因为，根据规定，“各级组织法在颁布以前，议会两院的规章在执行以前，都要提交宪法会议审查，由宪法会议宣布其是否符合宪法。为了同样目的，各项法律在颁布以前由共和国总统、内阁总理或两院中任何一院的议长提交宪法会议审查”。这样，通过对法律的合宪审查，可使侵权性法律得到有效的控制，从而间接地提供了权利的宪法救济。

三种救济模式各有长处，有相同的机理，不能任意实施，皆遵守一定的规章。

第一，“政治问题”不受理。即所谓的“政治问题”不能要求宪法的权利救济或提起宪法诉讼。“政治问题”的存在构成了宪法救济领域的“禁地”。这一“禁地”在英国叫作“国家行为”，在法国叫作“政府行为”，在日本叫作“统治行为”，在美国则称为“政治问题”。对“政治问题”的概念至今没有一个统一的权威解释。原则上是指，凡是宪法上授予立法机关或者行政机关的权力，其执行符合宪法与否，法院不能作司法审查。当然，权利主体也不能就此提出宪法救济的要求。在美国，“政治问题”在法理上大体包括以下三个方面的内容：其一，宪法明文规定的立法、行政部门负责的事项；其二，法院没有确切地接到进行宪法判断的请求，或者缺乏应该依据的宪法判断基准的自信；其三，那些激烈争论的或者在实施上、制度上因故不宜作出判断的问题。[504]

在日本，普遍认为“统治行为”包括四个方面的内容：其一，与国会及内阁的组织和活动有关的基本事项（如对两院的议员惩罚、议院的议事程序等）；其二，与“政治部门”有关的事项（如众议院的解散等）；其三，委托给政治部门政治上的以及裁量上的判断（如国务大臣的任免等）；其四，与国家的命运有关的事项（如与外交、国防有关的事项）。[505]

以上内容作为“政治问题”或“统治行为”是不能进行违宪审查的，当然也就不能就此提出权利的宪法救济问题。

第二，“消极主义”原则。即法院有节制或有意识地回避对一些问题作合宪或违宪的审查。联邦德国在宪法诉讼中适用这一原则，日本随之。美国联邦法院法官布朗戴斯在Ash Wander V。VTA案件中系统地总结了这一原则：

（1）法院在可以调解的诉讼中，不提供对立法作合宪判断的宪法救济。

（2）除非有明确的事实要求适用有关的宪法准则，法院不广泛地公式化地提出这些准则。

（3）即使根据案卷记录已适当提出了有关宪法问题，若存在其他理由能够使权利得到救济，法院就不能提供宪法判断。

（4）法院不能根据那些由于法律的实施而受到侵害，但又不能举证的人的请求，提供法律违宪判断的宪法救济。

（5）法院不能根据获得法律利益人的请求，对有关法律的合宪性作出判断。

第三，具体的权利救济原则。这一原则并非宪法救济奉行的统一原则，而是由几个具体原则构成的，旨在从正面说明违宪审查的具体案件。这一原则包括：“明显且有现实危险”的原则；“必要最小限度”的原则；“合理性”原则。其原则由美国首创并发展起来。其基本依据是把基本人权分为精神自由权和经济自由权两大类。对精神自由权的违宪审查救济适用前两项原则。即规定精神自由权利的法律，若明显地违反宪法，而且一旦实施就有现实地妨害公民行使精神自由权利的危险，那么就应对其作违宪的审查以提供权利的宪法救济；法律对精神自由权利的限制必须在最小的限度内，超过了必要的最小限度就构成违宪，就须对其作违宪审查，提供精神自由权利的宪法救济。

对于规定经济自由权利的立法审查，则适用后一原则。即立法的必要性要求有社会的经济的等方面的各种事实加以支持，若不能证明有必要的立法事实存在，该法律则缺乏“合理性”，而构成违宪。

除此而外，这一原则还可以在审查立法目的和审查限制手段时加以应用。对立法目的审查是指对法律限制权利的目的是否合宪而进行的审查。若限权没有宪法上的根据，那么，立法机关就没有对该权利加以限制的权力，因而此种限权就是违宪的。对立法目的审查主要运用“合理性”原则和“明显且有现实危险”的原则。

审查限制权利手段是指法律所采取的限制人权的程度、手段必须保持在为达到目的所必要的最小限度以内，超过了这个必要的最小限度就是违宪。很显然，它主要适用“必要最小限度”的原则。[506]

上述诸原则的运用为权利的宪法救济找到了一个活动的空间，也旨在寻求在权利得以救济的同时尽量保持现行法律规范程序的和谐。似乎在这两者间已找到了一个恰当的平衡点，使宪法成为既实现（并保障）权利又保障秩序的最可靠、最适用的法律。

三、期待中的中国宪法救济制度

进入20世纪90年代后，中国法制建设的实践已提出了这样的问题：如何切实保障以1982年宪法为核心而形成起来的整套权利并使之实在？这也许是中国未来法制建设的一个小小的“中心”。从制度方面动手，建立完善以宪法为核心的权利救济制度似乎又是这个“中心”之“核”。

一种制度的形成既可从“历史”中直接获取建筑的材料，也可从中拾出刻骨铭心的训言。对当今的中国人来讲，以史为鉴励后之志似乎更为重要。

若以新中国第一部宪法始，人民共和国已有过四部宪法。这四部宪法是历史的见证，它目睹和记载了人民共和国宪政的沧桑，人民权利的实际命运。1954年宪法是人民共和国继承与发展了实际上尽了临时宪法之责的1949年《共同纲领》而制定的第一部宪法大典，它是对已胜利了的从此站起来的人民当家做主的权利热情而真实的记录。然而，这部宪法除了受到极其复杂的社会因素的制约，从宪法保障及违宪侵权的宪法救济制度上考察，似乎存在一个重要的结症：没有一套健全而完备的宪法保障实施制度和违宪侵权的宪法救济制度。虽然宪法规定了全国人民代表大会为保障监督实施宪法的机关，但由于全国人大自身工作的限制以及没有建立或规定任何具体化的保障制度，从而使其未能有效地在制度上防止违宪侵权事件的冲击。尔后些年，所出现接连不断的政治运动使宪法及宪法权利受到很大的伤害，以至于“文革”造成了对“宪法的反动”。1975年宪法是共和国历史上的第二部宪法，它是对“文革”在“法律上”的总结，是对“无法无天”的法律认定。“七五宪法”是共和国宪政史上的一个“怪胎”，是对“五四宪法”的反动。宪法之为“宪”者，多数人治国之法纲也。“纲常”乌有，一人之治为首，何谈宪法权利，又遑论权利之救济。第三部宪法即1978年宪法，它虽然在宪法被劫难之后已开始注意宪法的保障问题，并规定了全国人大及其常委会对宪法的监督实施权力等。然而，在基本的政治倾向上与“七五宪法”相似，不可能建立一种有效的宪法权利保障制度。

1982年宪法是人民共和国宪政史上一部良法，它在继受“五四宪法”传统的基础上，有着一个政治安宁、经济渐已繁荣的背景，故而在宪法的保障制度方面有着较前更为详细的规定。

然而，宪法不只是权利的宣言、治国之政纲，更为一种制度——一种能自我保障实施的制度。得之于此，权利才会跳下纸端而走入现实。宪政制度主义不在于它不存在违宪侵权的事实，而在于它能对之纠偏，实现救济的机制。若作如是观，权利的宪法救济制度的建立与完善是人民共和国几十年宪政历史必然引出的结论。

在中国，建立和完善宪法救济制度用一语所蔽，即“势在必行”。违法事实总是存在于社会中，只是数量的多寡而已。宪法作为一种特别的法规范在适用于社会的过程中必然也存在违宪争议。违宪侵权的争议与一般违法侵权不同，主要为国家机关、其他权力组织及其人员的违宪侵权——这种情形可称为“具体的违宪侵权”。除此而外，宪法之为母法，又是法律、法规等有约束力的规范性文件的“合法性”来源。而在实际社会生活中，这些有约束力的规范性文件并不都必然地严格依照宪法规范、原则创制，法律之违宪侵权的事实同样存在——这种情形又可称为“抽象的违宪侵权”。这种违宪侵权现象一般通过社会组织制定的规范文件违宪表现出来。由于众所周知的复杂原因，对这类违宪侵权现象的纠偏更为艰难。具体的违宪侵权一般是由具体的人——组织成员——所为，故而易为世人关注而显得突出。[507]“有侵权必有救济。”违宪侵权的存在是建立和完善我国权利的宪法救济制度的基本依据。

自1982年宪法颁布以来，许多学者对此作过研究与讨论并提出了各种设想。一曰：在全国人大常委会之下设立专门的保障宪法实施的机构，受理违宪审查，处理宪法权利争议和纠纷。[508]二曰：设立宪法委员会作为此机构，并建议委员会由德高望重、最有权威的9-17名全国人大代表组成。为保证其权威性，该机构应具有相对独立的法律地位。其职权是审查全国人大及其常委会以及其他国家机关的法律、行政法规、决定、命令、规章、条例及地方性法规是否合宪，并处理国家官员的违宪侵权行为。[509]三曰：以全国人大常委会作为宪法保障实施机关，为此必须扩大全国人大常委会的职权，加强其地位和自身的组织建设，建立和完善宪法的保障制度，包括全国人大常委会的工作制度化和程序化，法律、行政法规、地方性法规以及违宪侵权行为的审查程序化等。[510]上述三种主张虽有差别，但都是围绕全国人大及其常委会的建制来构想我国的宪法保障及权利救济制度。其共同特征在于都把宪法保障实施，权利的宪法救济的职权赋予给国家最高权力机关。

上述主张在我国现有的政治法律体制内也许是最简易的做法，但是否可行则另当别论。以最高权力机关（包括它的常设机构）作为此机构有几个问题值得商榷。首先，我国的最高权力机关担负着立法和其他职能，仅就立法这一项任务已是相当繁重，若再加上这一重负，时间与精力必受限制。而且，最高权力机关作为立法组织其职能是创制法律，适用法律处理违法行为是司法组织的职能，若把两种职能合而为一于一个组织，未必是适当的。其次，宪法保障制度与权利的宪法救济制度的核心就是实际能够把法律控制在宪法的范围内。人有善恶之分，法律也有好坏之别。立法机关能制定良法，也可能制定恶法，因为人民也会犯错误。有权利的宪法救济制度形成以来，其重心也主要是对因法律违宪而侵权的救济。若把违宪审查之权交给立法机关——作实际一点的考虑——立法机关很难把自己所立之法拿来审判并宣布其违宪。“任何组织和个人都不能做自己案件的法官”，这是一条重要的法治原则。由立法机关来裁决自己的行为是否合宪，似有如此之嫌当加考虑。[511]

不过，如果不采用最高权力机关行使违宪审查之权的宪法救济制度，那么确实有些理论问题须待解决。在我国，全国人民代表大会是最高权力机关，由它代行人民当家做主的统治之权，这是我国民主政治的基本特质。由此而论，全国人民代表大会享有最高的立法之权，任何个人或其他机构都无权蔑视或废除由它制定的法律。在这一原则的规约下，作为适用法律的法院也不可能享有对法律进行“事后品评”的权力。如是论，若在全国人大之外设置具有司法性质的宪法审查及权利救济的机构，于理论上难以圆说。这似乎是一个二难的境域。

“理论是灰色的，只有生活之树常青。”理论上一时难以说清的问题，实际生活中又恰恰是运用得得心应手的东西，这似乎也是事实。即便在这一问题上，一些明确规定代议机关为最高法律地位的国家，在实践中也确有奉行违宪审查的先例。1946年的日本国宪法第41条规定，“国会为国家之最高权力机关，并为国家之唯一立法机关”。与此同时，它又在该法第81条作了如下规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”即是说，在所谓的民主原则理论上不能相容的两件东西，在日本确实把它们合在了一起，而且并未出现法国的布律尔先生担心的那种“法官政府的制度”。其实，即便是“除不能把男人变成女人，女人变成男人外，一切都能办到”的英国议会至上的权力也不是不受制约的。至少它受1706年的苏格兰《联合条约》的限制，即不能制定与之抵触的法律，也要受1972年欧洲共同体法的限制等等。当然，这些资本主义国家在社会性质上不足以与我国相提并论，但观他人之行，也能启我之为。

言已及此，有一个常识性的问题需作一点说明：在民主政治中，是宪法的地位高还是代议机关的地位高？这似乎是一个不言自明的常识。若宪法不为根本大法，也就无所谓形形色色的违宪审查之制了。这样看问题当说：无论是议会还是其他代议机关的权力最高地位只是意味着，只有在宪法为之设定的限制范围内，它才是最高的。它不能越过宪法所设定的这一防线，而切实保障它在这一界线内活动的当是司法之责。假若社会主义的民主政治在于让人民自己当家做主，即享有自己作决定的权利，那么为了保障人民的权利自由不受政府的侵犯，建立司法审查制度不但没有与我国的民主原则相悖，而且是对社会主义民主政治的最大支持。

当然，这并不是意味着我们主张司法审查，而只是说明，这一制度并非就是与我国民主政治相悖的大逆之举。对这一问题还可以从实践的一些细节上加以说明。我国的法官制度与西方的法官制度有别：在美国，法官是一个独立的阶层，原则上它不代表公众而只服从宪法。所以在美国，把对宪法护守与权利的救济之权给予法院，当提出“法官政府的制度”之说也在情理之中。我国的法官与人大代表虽在职别上有异，但其身份相同：他们都是人民利益的代表，法官除了服从法律与宪法，还要服从与维护人民的利益。因而，建立司法审查式的权利救济制度并无形成“法官政府的制度”之忧。

问题是：在我国建立司法审查的权利救济制度困难之大当加细究。在一种还不能充分做到法院独立以法判案的情形下，建立这一制度其功效是可想而知的。若不是为“制度”本身而计，法律体制的改革应首当其冲。以法院素质论，法官若不是民众崇敬之人，若不具有忠诚于宪法敢为护宪之先，为民权利“请命”之品格，即便己立制度，也难免流于形式。

如是论之，探讨我国的权利宪法救济问题，多做些实证的研究也许更有裨益。

第十三章　主导性的权利救济：诉讼机制

对公民的荣誉、财富、生命与自由越重视，诉讼程序也就越多。

——孟德斯鸠

在一个强调和尊重权利的社会中，根据权利和义务所获得的保障和救济，是人们真实地享受权利的关键因素之一。而保卫权利的重责，不仅应由各个个人和社会团体来承担，而且应由国家来承担。由此形成了前文已述的各种救济方法：私力救济、公助救济和公力救济等等。其中，公力救济即国家司法或诉讼乃权利救济体系中最为重要的方法。在这一章里，我们就来分析这种救济的若干一般性问题。

一、实体权利与诉讼法

黑格尔认为，权利的现实的“必然形式是以对于它自己的侵犯的扬弃为中介的”，惩罚犯罪即“犯罪的消除，权利的恢复”。在权利史的绝大部分时期，这种恢复主要是以一定诉讼形式和规则的存在为前提的。

“诉讼”是一个古老的法学范畴。从语义学的角度来考察其词源和词义，就可以看出，“诉讼”是与权利的实现和救济相关联的。在中国汉代之先，“诉”和“讼”各有其不同的含义。《说文解字》云：“诉”即“告也”，“告诉冤枉也”。这就是说，“诉”即“争罪”或“狱”；而“讼”是指“争财”：“争也，争曲直于官有司也。”郑玄《注》曰：“讼谓以财货相告者”，“讼谓买卖之言相负”。总之，“诉者，谓有冤抑之事而陈告也；讼者，谓有争论之事而陈告也”。“诉”是今天的刑事诉讼，“讼”是今天的民事诉讼。[512]汉代之后，“诉”“讼”两个字组合成“诉讼”一词，沿用至今。在古罗马法中，诉讼（Ludicium）一词源于Lusdicese，意思是树立公道，排解纠纷和惩罚犯罪。现代西方人正是在这个基础上界定“诉讼”的，如理查德·莱姆佩特给“诉讼”下的定义：“涉及两方（或两方以上）当事人的争讼，每一方各自提出一个特殊的请求：一个合乎规范的权利请求。”另有一些人则认为“诉讼”的定义是：“当某人（个人、一个群体或一个组织）心有不满，提出了请求，而他的要求又遭到拒绝后所产生的社会关系。”[513]这些定义说明，“诉讼”总是涉及权利的实现问题。

从实体权利与诉讼形式的关系来看，任何实体权利都要求通过相应的诉讼形式加以保护，而诉讼形式离开了实体权利，也没有独立存在的价值。马克思曾就实体法和程序法的关系发表了精辟的见解：一方面，“实体法却具有本身特有的必要的诉讼形式。例如中国法里面一定有笞杖，和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问，——以此类推，自由的公开审判程序，是那种本质上公开的、受自由支配而不受私人利益支配的内容所具有的必然属性。审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”[514]。另一方面，“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那末这种空洞的形式就没有任何独立的价值了”，即“如果形式不是内容的形式，那末它就没有任何价值了”。[515]以这些论述为指南，我们可以进一步考察实体权利与诉讼形式的相互关系。

一个人可以享有各种实体权利，但如果其他人或社会组织或国家权力侵犯了这些实体权利，而他又不能通过诉讼形式加以救济，那么，不仅这些实体权利对他来说是没有多大意义的，而且不符合实体权利本身的要求。在实体法上，“权利的意义又相当于助动词‘能’，意思是说个人能要求国家执行他的权利”，“能”这个字意味着他有权力可以通过“法律程序”要求国家强制那负有义务的对方当事人尊重他的权利或补偿因侵权而给他造成的损失。因此，“权利”必然包含着“追诉权”“救济权”或“偿复权”。这些权利是一个人在法庭上坚持实现一个人的要求的权利。在这个意义上，公民权的意义在于，公民能发动国家机构的力量来保障个人自己的利益，他能发动法院和行使统治权的其他官员来执行他有理由认为是自己的权利或自由。一个公民，是具有下述能力或资格的人：他可以要求国家机构的集体力量，按照法律程序来保障和替他主张他应得的一切权利。而“经济权利相当于追诉权，因为只有在公民有能力在法庭上追诉的条件下，他才有一种其经济价值可靠的权利”[516]。可见，实体权利必然要求相应的追诉权或救济权，没有追诉权或救济权，实体权利只是可望而不可即的止渴之梅。而追诉权或救济权正是由诉讼法提供给权利人的。权利人运用这种权利来保护其实体权利不受非法侵犯，或在非法侵害发生后获得适当的补偿。因而，诉讼法既是诉讼当事人解决其争议或纠纷的程序性规则，又是权利人保护其实体权利的基本方法。诉讼法是实体权利的守护者。

从诉权及其理论的形成、发展和各种争论中，我们可以更具体地看到实体权利对诉讼形式的决定性影响。自从古罗马法中创立并阐述了“诉权”这一概念以来，人们对“诉权”进行了长期的探索和思考，从而构建了各种“诉权”学说。在古罗马法中，关于“诉权”的经典性定义是：“诉权无非是指有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西。”[517]这种诉权定义，不仅揭示了诉权的程序意义，而且揭示了诉权同实体权利（民事权利）之间的关联性。诉权不是脱离实体权利而单独存在的一种权利。这成为后世某些诉权学说的基础或渊源。如德国法学家温德赛在《从现代法的观点看罗马诉权》一书中认为：“诉权对于我们充其量只是权利的影子——一种完全溶化在权利之中的东西。”以他为代表的一派学者认为诉权是实体权利的组成部分，诉权的独立性只有其作为民事权利的一部分这一意义上才能存在。另有一些法学家主张，诉权是实体权利的一种属性，它根源于实体权利的受保护性或强制性。德国学者约瑟夫·翁格指出：诉权是权利所固有的天然属性。换而言之，权利在原则上是一种可诉的权利；按照它本来的概念来说，权利包括着通过审判实现自己的可能性。所以，“诉权并不是某种与实体权利不同的、独立存在的权能，也不是实体权利以外的附属品或补充物。诉权乃是与权利两位一体的东西”。这些观点在诉权学说史上产生了很大的影响。在日本，民事诉讼法学家或者说诉权是个人的自由权，或者认为诉权是私人要求法院审查其所诉事项是否合法及是否有理由的权利，或者把诉权视为私人要求法院作出利己判决的请求权。我国民事诉讼法学曾对上述各种学说予以驳议，并在此基础上提出了各种不同的看法：（1）诉权是当事人进行诉讼的权利；（2）诉权是公民、法人要求法院保护民事权益的权利；（3）诉权包括起诉权（程序意义之诉权）和胜诉权（实体意义之诉权）；（4）诉权是起诉权、答辩权、上诉权、反诉权、处分权、申请强制执行权、申诉权等各种诉讼权利的有机集合体；等等。自然，人们可以从不同的方面或角度对已存的种种诉权学说提出质疑、诘难乃至进行批判。但是，一个不容忽视的客观事实是，无论何种诉权学说，都奠立于诉权与实体权利的关系。这就是说，关于诉权的各种理论，大致上都从诉权与实体权利的关系上加以说明和论证。尽管实体权利并不必然导致一个人获得实际的诉权（一般认为，诉讼时效届满只使民事主体丧失诉权，而实体权利依然存在），在某一诉讼过程中，行使某种诉权的主体，也不一定是民事权利的主体，但作为整体的诉权体系及其法律制度，不可能从任何非实体权利的东西中引申出来，也不可能在没有任何实体权利的情况下单独存在。有人认为，那些在抽象的人权中寻求诉权产生的根基的思想家，把诉权归结为超脱于民事权利而存在的抽象权利，从而断定这些思想家主张“诉权”与实体权利无关。这是一种误解，因为这些思想家的观点，正是从人权这一实体权利出发的。试图撇开实体权利来界定和阐发诉权，尤其是寻求诉权存在的理由和意义，只能使诉权理论陷入歧途。

实体权利对诉讼形式的决定作用，并不意味着诉讼形式仅仅是一个对实体权利毫无影响的消极因素。恰恰相反，实体权利要求创设与之相适应的诉讼形式，说明诉讼形式可以成为一个能动的法律形式，以保护实体权利。只要能够切实地救济权利，诉讼形式越发达和完善，也就越能成为实体权利的生命形式，成为有巨大价值的形式。如果不能切实救济权利，那么，再完美的诉讼形式也只是贵妇人房内的瓶中之花，只具有装饰和观赏的价值。

正如前文所述，在整个权利救济体系中，诉讼救济是最有效从而也是最主要的救济方法。虽然法律史上不乏调解优于诉讼的论调，或贬低诉讼的倾向，如西方人曾信奉“坏的和解胜于好的诉讼”，“好打官司的人不是一个好基督徒”等，古代中国人宣扬“无讼”的理想，但近现代的法律文明的进步，却包含了对诉讼的偏好和对“好讼”的认同。这是因为，诉讼救济的优越性是其他任何救济方法所无法比拟的。这种优越性主要表现在：（1）诉讼救济是其他救济方法发挥效用的条件，即其他救济方法有效地救济权利，离不开诉讼救济的支持。（2）诉讼救济是权利救济的最合法、最公正、最彻底和最权威的形式。“最合法”是指诉讼救济的准则是各种法律原则和法律规范，而不像其他救济方法可以依据一定的道德规则、习惯和情理来解决权利争端。在诉讼救济的过程中，法院或法官由各种宣示权利的实体法加以指导和规制，确认和保护当事人的合法的实体权利，或依法确定补偿的办法和额度。这就保证了权利救济的有序性和合法性。“最公正”一方面是指，从理性上说，实体法作为解决权利争端的依据，设定了符合正义原则的解决结果，即实体权利体系本身是解决权利争端的结果的预先安排，这种安排是按正义原则进行的。另一方面是指，诉讼过程就是在公正的场合（法院）以公正的形式、方法作出公正的判决。所以，权利救济要求一种公正的诉讼程序。尽管现实的诉讼过程有时偏离公正的目标，但人们仍然把诉讼视为体现和维护公正的一种机制。而且，正是由于诉讼过程对公正的偏离，才迫使人们更多地关注诉讼的公正问题。“最彻底”意味着诉讼过程最终就权利争端作出具有法律效力的判决，这种判决要分清是非，判断曲直。也就是说，诉讼救济的目的在于最终确定权利的归属或赔偿责任。马丁·查比罗认为法院的标准“范型”的要点之一是“达到一个一分为二的决定：认定诉讼程序中当事人一方的法律权利，判定另一方是有过错的”。科特威尔也指出：“由于法院成为正式的审判机构，它们对当事人的诉讼强制适用法律原则，作出一方当事人‘正确’，另一方当事人‘错误’的决定。”[518]这些论述都揭示了诉讼救济的“最彻底”性。“最权威”是说诉讼救济与国家权力或暴力强制相联系。由于法院就权利争端所作的判决是依法作出的，所以，国家权力或暴力可以强迫争讼当事人执行判决，从而切实地救济权利。日本法学家高柳贤三在《法律哲学原理》中说，诉权可云“武装之权利”，正是对诉讼救济的权威性的点睛之笔。或许，强制执行是诉讼法律制度为权利人提供的最后救济手段。在这个意义上，诉讼救济也就成为权利救济的最后屏障或防线。诉讼形式在权利救济过程中所呈现出的合法性、公正性、彻底性和权威性，使人们有理由充分地肯定诉讼救济的巨大价值，发挥诉讼救济的主导功能。（3）在一种更广泛的意义上，诉讼救济通过对法定权利的肯定，反复地强调权利的价值，不断地宣示权利和高扬权利，并维护法律的尊严和权威，这为权利的充分实现创造了良好的法律气氛。摩利恩·凯因指出：“实际上，法院所进行的工作就是不断反复地阐述规则，重申在我们社会构成使用权（所有权）法律基础的权利和义务。按照原告的观点看来，如果没有这种反复的法律宣告，就会（或可能）被认为是放纵被告恣意行为，而毋需付出代价。”[519]对侵权行为的惩罚，是为了保护和恢复权利，并证明权利的合理性和合法性。而对侵权行为的放纵，就等于对权利的亵渎和否定。因而，诉讼救济不仅现实地救济了受到侵害或侵害威胁的权利，而且强化了社会成员的权利意识和法律观念。这种“强化”功能，也是其他权利救济方法所不及的。

事实上，一定时代、一定国度对诉讼救济的偏好或贬损，往往取决于一定的文化因素，正如一个人对诉讼方式或调解方式的选择，主要是由权利文化所决定的。一些比较法律文化方面的研究成果表明：“在施予的广泛多样解决冲突的行之有效的方法中，明显的是在某种形式上各社会采用相类似的方法。而区别多在于给予其中一种方法的偏爱。文化上的态度至少像行之有效的组织结构一样，通常将决定这种偏好。”[520]例如，“好诉，即通过司法程序解决争议的倾向，无疑是一种具有某些重要意义的文化因素”[521]。制约上述偏好或选择的文化因素，包括：（1）法律层面的文化，如对法律的看法。两种典型的情形是，重视法律的社会偏好以诉讼的方式解决权利争端，而把伦理、礼教置于法律之上的社会则偏好由诉讼外方式（尤其是调解）来解决这些权利争端。或者，如达维德所说，当人们把法律概念与程序的概念和诉讼思想联系在一起时，人们主要关心的是权利的诉讼救济，而不是实体权利；相反，如果人们认为法律是在社会组织中提出的符合自然正义或社会正义的一种契约，那么人们就会把注意力集中在法律所应保证的权利和法律的实体性规定上。（2）权利层面的文化。同样典型的情形是，主张发展和尊重个人权利的社会，往往醉心于通过法院解决权利冲突，这种社会流行的口号是：“告状”或“法庭上见”；而谴责个人权利滋长的社会则劝告人们“息讼”“无讼”，远离法院，并热衷于通过调解性程序解决权利冲突。（3）社会层面的文化，尤其是对社会生活秩序的理想目标的构思。有些人认为理想的社会应是符合自然秩序的和谐社会，无争无讼是这种社会的重要标志。另有些人则认为，理想的社会应是法治社会，在这种社会中，人们为权利、利益而争讼并非一件坏事。自然，这些文化因素都从不同层面上制约着人们对诉讼方式或诉讼外方式的偏好。

如果回溯到第十一章中所述英国人对诉讼的态度，我们会发现，在世界法律史上，英国人对诉讼程序的关注，几乎超出了任何其他民族。这当然与英国文化和历史传统相关。仅从英国法学史来说，英国法学家很早就集中注意力于程序问题，这一传统不断为后世法学家所弘扬。著名的布莱克斯通在《英国法释义》一书中，即是从如何从法院得到补救这一问题着重研讨普通法的。英国法学家在对法律进行分类时，提出了侵权行为法、恢复原状法和权利补偿法等类别，也贯穿了重视权利救济的精神。所以亨利·梅因在《古代法与习惯》（1861年）中说，英国法是“从程序的缝隙中渗透出来的”。英国人对程序法和诉讼救济的高度评价，也深深地影响了美国人的文化和对诉讼的极度偏爱。今天的美国人，几乎愿意为任何一件事情而涌进法院，在法庭上争个曲直高下，以至于“好讼”或“人人告状”成为今日美国社会的一大“奇观”。[522]对美国人日益增长的爱嗜诉讼的强烈倾向，美国一些法学家进行了大量的调查研究，一个重要的结论是，这种“奇观”是美国法律文化、权利文化和法律制度的产物。其一，美国人对法律抱着几乎不可思议的信仰，法律愈来愈深入美国人生活之中，所以美国人对法律和法院的依赖性也获得了发展。他们指出：“在美国社会，许多重大问题结果确定为法律性的问题。”美国“迅速地乞灵于法律程序，并且出奇地愿意几乎把所有公共问题或者社会问题提交法院以求解决”。其二，“美国有一个强有力的自然法传统，它使我们在方向上朝着‘权利’观念”。为了保护各种宪法权利和其他权利，美国人乞灵于一个是非曲直分明的法院判决。20世纪50年代以来的民权运动助长了好讼倾向，1954年“布劳恩诉教育部案的成就，不止是宣告了关于黑人和白人分离而平等入学是违反宪法的。它还抽象性地告诉了墨西哥人、妇女、同性恋者、学生、囚犯、福利金领受人、外侨、印第安人以及其他的人们，可以成功地发动对压迫性的习惯做法提出挑战，而且这样的挑战可以向法院提出，比在立法部门提出来得迅速”。即先前沉默的社会阶层在民权运动的启发、推动下向法院提出更多的权利要求。同时，近几十年来，国会制定了许多法律，创设了各种新的权利和请求权，从而增加了诉讼原因，进而导致案件激增。其三，“传统的法律机构——立法部门——已经表明自己不愿意或者不能够满足美国人对它的日益增长的要求。要达到自己的目标，制定一个法律是一条迟缓而不稳定的道路。而向法院主张一项权利往往比较快地产生结果”。这也助长了美国人对诉讼的偏爱。[523]英国人和美国人的经验似乎告诉人们，通过诉讼方式解决权利争端并达成救济权利的目的，是法治社会和权利人的最佳选择。

中国人对诉讼的态度，也是与中国法律、权利诸方面的文化和诉讼实践相关的。随着文化的变迁，中国人的诉讼意识也发生了变化。在古代中国，虽然存在着各种诉讼活动，但在价值观念上，却表现出与西方人完全不同的特质。总起来说，不论是儒家，还是法家，还是其他各派思想家，都不主张在中国建立一种个人享有不可侵犯的权利的社会，“为权利而斗争”之类的思想，是古代中国社会所不曾有过的。因此，在法律实践中，和睦与调解的思想一向优于诉讼中的主观权利思想。对一种符合自然秩序的和谐社会的向往，使孔圣人把“无讼”视为他心目中理想社会的一个标志。[524]古代中国历朝历代的统治者，也一直在追求“无讼”的境界，至大清而不衰。康熙的“圣谕十六条”内容之一就是“和乡党以息争讼”。“无讼”“息讼”的理想，对中国古代的诉讼制度、诉讼价值观和权利救济，都产生了巨大而深刻的影响。质言之，第一，民众的诉讼权利受到严格限制，法律禁止下告上、卑告尊、仆告主，[525]并在诉讼程序上设置诸多障碍，钳制诉讼，同时亦有惩罚“健讼”“顽讼”之人和“严拿讼棍”等事。第二，对各类财产权益争讼，多依仁、义、礼而断，反对因争财产而断情义，往往导致应有权利无从保护。清名吏樊增祥曰：“妇女无识，戚族教唆，涉讼公庭……即经官断，往往无理者薄责而厚赍，有理者受累而折财。问官之自命循良者，于被讹之家，劝令忍让，曰全骨肉也，于诬告之人，酌断财产，曰恤贫寡也。此等断法，几乎人人如是。”[526]由调解解决争讼，尤其如是。第三，在争讼无可避免的情况下，“无讼”只有通过“听讼”才能有效实现，这就要求“听讼”成为教化民众使之息讼的途径和手段。南宋陆九渊云：“必使无讼之道，当于听讼之间见之矣。”[527]清汪辉祖亦云：“使两造皆明文理，安得有讼？……堂下伫立而观者不下数百人，止判一事，当事之相类者，为是为非，皆可引申而旁达焉，未讼者可诫，已讼者可息。”[528]这种教化旨在劝民息讼，而不在劝民重视权利。第四，官府宣扬诉讼为恶、为非礼义之所为，劝告百姓“戒讼”。如有清代官员作“戒讼说”，列举了诉讼“坏心地”、“伤天伦”、“结怨毒”（即“一场官司十年仇”）、“损品望”等十大罪状，公布百姓，且多次重刊，令各州县官广为宣谕，以期劝民息讼。[529]这种谤讼之词，实属世界诉讼史上所罕见。它使古民认为不畏讼或以讼为能者皆莠民而非良民，从而形成“厌讼”“惧讼”心态，躲避司法程序。

中国人的“厌讼”“惧讼”，不仅可以溯源于大儒大哲和圣君贤臣的“无讼”“息讼”之论，而且还可以从中国古代的诉讼过程得到解释和说明。中国古代出现过包公、海瑞之类的“清官”，他们因为民除害、雪冤而获得“青天”的美名，至今为人传颂。但这并不是中国古代诉讼史的全部真相。包公的传奇性故事深入民心，表明中国古民至少在经验层面上对诉讼公正存有某种期待，但现实的诉讼过程不断迫使古民远离“讼堂”这个是非之地。官吏对好讼者的酷严，自然使民众视法为畏途，见官则不寒而栗。而官吏差役的腐败——贪污自肥、敲诈勒索、官官相护等——更使庶民畏官府衙门，且信公道难伸。同时，诉讼的旷日持久也阻却民众涌向“讼堂”。[530]所以，中国人“屈死不告状”，大多寻求通过非诉讼方式或程序解决权利纠纷和各种争端。

当中国历史踏进20世纪，中国人似乎开始对诉讼另眼相看了，至少在一部分人心目中，无讼反不如有讼之为善：争讼并非绝对的坏事或绝对的无益之事。“讼师改称律师，更加大字在上；打官司改称起诉；包揽是非改称法律顾问——这套名称的改变正代表了社会性质的改变，也就是礼治社会变为法治社会。”[531]这是费孝通先生20世纪40年代对中国诉讼文化的描述。40年后，诉讼价值观又有了新的变化。随着民主与法制建设进入一个新的时代，法律获得了更高的评价，权利在人们心目中具有一种新的价值，诉讼也深入更多人的心中，许多平凡百姓和社会名流并不顾虑于参与诉讼，即走上法庭伸张自己的权利。我们可以看几组关于财产权益（民事权利）纠纷案件数量统计：从1949-1989年40年间，全国各级人民法院共受理财产权益纠纷（债务、房屋、损害赔偿、继承、土地等纠纷）920万件，其中大部分是在1978-1989年期间受理的。[532]1986年，全国各级人民法院受理的财产权益纠纷案件约50万件，占民事案件总数的50%以上。[533]1990年，财产权益纠纷案件近100万件，5年翻了一番。[534]这表明，越来越多的人对司法有所认同，并重视权利的诉讼救济。

但是，“中国正处在从乡土社会蜕变的过程中，原有对诉讼的观念还是很坚固地存留在广大的民间，也因之使现代的司法不能彻底推行”[535]。如果不拘泥于个别词句，那么应该说，费孝通先生20世纪40年代前提出的这一结论并未过时。譬如说行政诉讼，仍然受到传统诉讼观的极大影响。虽然我国至少有150多部法律、法规规定当事人享有行政诉讼的权利，并有一部《行政诉讼法》，但行政案件少已经成为令人关注的问题。如天津市1987年至1989年仅收案241件；重庆市1989年9月至1990年9月收案仅30件；深圳市3年只收了25件一审行政案。在试行《行政诉讼法》期间，成都市东城区一年内未收到一起行政诉讼案件的起诉状。在行政审判工作开展较好的河南省南阳市法院，三四年中只受理了25起行政案件，占整个行政机关处理案件数的0.95%。行家分析，出现这种状况并不是因为行政机关处理案件大都合理合法，而是因为原告人普遍存在不敢告官和畏讼的心理。北京市的一次问卷调查结果是：50%的人不了解或基本不了解行政诉讼；30%的人存有种种顾虑，不大敢与行政机关“对簿公堂”；20%的人对行政诉讼持明显抵触态度，不愿打这种官司。[536]

历史和现实都预示，在中国推行一套实体权利与诉讼救济相互协调的法律机制，尤其是切实发挥诉讼在权利救济中的主导功能，仍有一段艰苦的路程要走。如何使这种步子走得更稳、更顺利也更有成效，不仅取决于良好的司法组织和完善的法律制度，而且取决于诉讼价值观的更新。

二、诉讼救济的价值基础：诉讼正义

在权利救济的历史上，某一特定的诉讼机制要达到救济权利并满意地解决权利冲突的目的，取决于多种因素。首先，权利人选择诉讼救济的意愿，即一个公民或法人组织是否乐于向司法系统告冤或提起诉讼，将决定司法系统的启动和诉讼机制的运行。其次，诉讼机制在制度或程序规则方面的完善性，将保证诉讼救济的有序性、合法性和强制性，从而使之能够完成既定的救济任务。再次，诉讼机制的正义性，构成诉讼机制的价值基础。这种正义性一方面是建立和完善诉讼机制的目标或取向，是评价诉讼机制的价值标准；另一方面是诉讼过程的“指示器”，引导和约束诉讼过程。此外，它也是动员权利人发动诉讼程序的重要力量。

正如诉讼的根据和意义在诉讼哲学层面上只能从实体法或实体权利中寻求一样，诉讼正义也奠基于权利正义，即程序上的正义以实体上的正义为基础。这意味着，一种诉讼制度或诉讼模式的正义性，在根本上是由实体正义所决定的；而非正义的实体法只能产生非正义的诉讼形式。古代奴隶社会的法律把奴隶视为财产或工具，因而维护奴隶主对奴隶人身的占有或处分权利的诉讼形式，也就不可能具有正义性。同样，中国封建诉讼程序把“八议”等特权制度贯彻得越彻底，也就越表明这种诉讼程序是非正义的。马克思曾经指出：

如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那末大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利、只能够无条件地执行它，在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容。内容早被法律所规定。[537]

但是，马克思并不认为诉讼形式在任何情形下都没有任何独立的价值。如果某种诉讼形式是法律的生命形式，与法律具有同样的精神，那么它对法律也会产生重大的影响，尤其是制约法律的实施及其社会效果。从这个意义上说，实体法上的正义即权利正义，也需要通过诉讼正义加以维护。如刑事诉讼正义有助于防止冤狱和错案，从而保障人权。诚然，刑事诉讼正义并不能保证所有的案件都能得到公正、合法的处理，但它能够防止徇私枉法和冤狱发展到泛滥成灾的地步。下面的数字，说明诉讼正义对于保障实体权利来说是非常重要的：1964年英国巡回法院和四季法院在终审处理的24369个被告人中，有3972人即12.2%的人，被宣告无罪或驳回起诉。美国20世纪50-60年代在一审刑事法院中，实际受审的人大约有23%-36%被宣告无罪。在被羁押被告中，英格兰和威尔士（1977年）宣布无罪释放和案件中止起诉的占4.4%，法国（1978年）占2.1%，联邦德国（1977年）占2.6%，比利时（1974年）占3.5%。[538]同时，为保障权利所必需的实体法的权威，也有赖于诉讼正义的维护。实体法的权威固然根源于它自身的正义性，但如果诉讼制度及其运行过程缺乏必要的正义性，也会损害或削弱这种权威。因为一种不能通过公平司法而保障其施行的法律制度，即使完全符合权利正义，最终也不可能赢得人们的忠心服从。当然，诉讼正义总是伴随着必要的、适当的强制，这种强制也是诉讼制度成功地救济权利所不可缺少的重要力量。正如美国法学家博登海默所言：“一个法律制度，如果没有可强制实施的惩罚手段，就会被证明无力限制非合作的、反社会的和犯罪等因素，从而就不能实现其在社会中维持秩序与正义的基本职能。”[539]不仅如此，具有正义性的诉讼制度和诉讼过程还能够起一种动员作用，并提高权利人对诉讼程序的信赖程度或信任感，从而促使权利人在权利争端发生之后形成求诸诉讼的动机，进而发动诉讼程序。毕竟，没有一定的主体告案或提起诉讼，任何诉讼程序都是无法启动和运转的。总而言之，诉讼上的正义具有重要的意义，这种意义在于：当诉讼实现了正义要求，实体法上的正义就能更有价值和实效；而当诉讼不正义时，实体法的正义的明灯就可能熄灭。

正是因为诉讼正义具有重要的意义，所以，许多法学家都重视研究和阐释这种正义问题。美国法学家戈尔丁认为：“程序公正尤其对纠纷的审理和解决的实现方式有决定性影响，也对第三者接受和使用劝导性纠纷的材料有决定性影响。”[540]一些法学家还把诉讼正义作为法院的定义及其理想模式的一部分来加以考虑。如英国法学家西奥多·贝克尔强调，“公正”作为“司法程序的心脏”，是法院得以存在所必不可少的。在关于法院的一般功能主义的理论分析中，他说：

法院是1）一个个人或人的团体；2）他或他们具有对争讼作出裁决的权力；3）诉讼当事人或及其代理人向他或他们提出争讼的事实，引证现行的、明示的、先存的规范规则（制定法、宪法、规则、判例）；4）上述引证的规范原则是由那个人或那些人所适用；5）他或他们坚信应当倾听事实的陈述并公正地、客观地或不偏不倚地适用这些规范原则；6）并认为他或他们可以公正、客观或不偏不倚地作出裁决；7）并且在行施权力中作为一个独立的主体。[541]

这些要素大都直接或间接地与诉讼正义相关。美国法学家H。特德·鲁宾在叙述法院的宗旨时也指出：法院为人民之间和人民与政府之间的争端提供能够得到“公正”解决的场所，并以“公正的形式”进行“公正的审判”。

从诉讼正义的角度来透视诉讼史，不难发现，一部诉讼史就是非正义的诉讼走向正义的诉讼的历史。一般地说，在绝大部分国家的奴隶制和封建制时代，尽管“法”“诉讼”之类的词语也表达了某种追求公平、公正或正义的意向，诉讼制度和诉讼过程也并非绝无正义可言，但在总体上，这些时代的诉讼制度并未认同和确认正义原则。中国古代诉讼特权之发达，刑讯之肆虐，冤狱之横流，就是一个典型。而后，伴随着各种人权、民权斗争，诉讼正义也成为人们追求的目标。作为一种理想的目标，诉讼正义既用于批判和否定先前时代的罪恶的诉讼制度以及诉讼活动，也用于塑造新型的诉讼制度并指导新型的诉讼实践。大致上，这一过程是从1215年的英国《大宪章》开始的。到了资产阶级革命和资产阶级构建其法治模式的时代，诉讼正义不仅成为法哲学家、诉讼法学家和法官关注的中心问题之一，而且成为西方各国宪法的重要原则，成为西方各国诉讼法律制度的指南。尤其是在英国、美国这些推崇判例法的国家里，“正当法律程序”成为其法治模式和诉讼模式的一种重要标记和特色。进入20世纪，社会主义各国也在某种程度上继承了诉讼正义原则，特别是在宪法和诉讼法中确认了“正当法律程序”。

自近代以来，各国宪法和法律正式确认诉讼正义原则，并依此原则构建、完善司法体制和诉讼模式，主要是为了限制国家的刑罚权，以防止刑罚权的滥用，如防止司法专断等。具体到诉讼过程来说，就是要对司法系统侦讯和拘押犯罪嫌疑人的权力进行限制，并保证法院和法官在审理案件的过程中切实保障犯罪嫌疑人的各种诉讼权利（要求回避的权利、沉默权、辩护权、上诉权等），从而保障犯罪嫌疑人的各种合法的实体权利（生命、自由、财产权）。因此，长期以来，诉讼正义的主要问题是刑事诉讼的正义，民事诉讼的正义和行政诉讼的正义远不如刑事诉讼的正义那样受人重视。尤其是第二次世界大战之后，不论在国际法上还是在国内法上，为了保障正义原则，都力求协调保障人权与维护社会秩序两者的关系。从国际法上来讲，《世界人权宣言》（1948年）一方面规定人权的行使应受法律的限制，以保护他人的人权、维护社会道德及公共秩序；另一方面规定“任何人不容加以无理逮捕、拘禁或放逐”，“人人于其权利与义务受判定时及被刑事控告时，有权享受独立无私法庭之绝对平等不偏且公开之听审”。《公民及政治权利国际盟约》（1976年）第6、9、14条规定了犯罪嫌疑人和刑事被告人有权享受的最低限度之保障，从而将刑事诉讼正义进一步具体化。从国内法上来看，一些国家的刑事诉讼模式也试图建立保护犯罪嫌疑人和刑事被告人的人权与有效执行刑法以维护社会安宁之间的恰当关系，并在“纵法”（“要冤枉一个好人倒不如放纵十个罪人”）和“枉法”（“宁可错杀一千，不可放过一人”）问题上作出明智的法律选择。如在美国，“刑事诉讼有两个主要目的：第一，迅速有效地执行刑法；第二，确保被告的权利。就是：保护无罪者，不使受不公正的控告和错误的定罪，即使对于有罪者，也不许使用压制或虐待的手段”。英国的刑事诉讼法“必须有助于有效地维持公共治安和良好秩序，同时它必须对那些被按照刑事审判制度起诉的人的权利，提供真正的保护”。日本《刑事诉讼法》第1条也规定：“这个法律的目的是：在刑事案件中为了维护公共福利和保障个人基本人权的同时，进而查明案件真相，正确及时地适用和执行刑罚法令。”[542]相对而言，美国、英国是西方国家中较为重视宣扬诉讼正义的两个国家，所以它们的刑事诉讼模式（彻底的当事人主义+抗辩制）也被标榜为比较多地贯通了诉讼正义。但实际上，正如一些美国法学家所指出的，诉讼正义作为一种思想观念加以承认是一回事，而由宪法和具体的刑事诉讼规则确认它们则又是另一回事，更不用说由司法系统去实现它们了。如在美国，“正当法律程序”在执法、司法实践中时常遭到践踏：“司法人员，特别是警察，常常以法律的名义对被指控的被告进行犯罪。粗野残暴已成为警察工作中众所周知的部分。在执法过程中，司法人员还犯有更为阴险的侵犯公民人权的罪行，如多种形式的监视，……以及非法拒绝适用正当的法律程序。”[543]而这种在法律名义之下对诉讼正义的践踏，并不仅仅是美国社会特有的司法顽症。

在20世纪，尤其是第二次世界大战之后，诉讼正义出现了许多变化，其大端者是：（1）民事诉讼正义和行政诉讼正义的理论获得了重大进展。（2）刑事诉讼正义朝着同时扩大犯罪嫌疑人的权利和充分保护刑事被害人合法权益的方向发展，扩大犯罪嫌疑人的诉讼权利，是国际人权约法和各国刑事诉讼法的普遍发展趋势。如扩大犯罪嫌疑人的辩护权，一方面建立公共律师制度，使无钱请律师的被告人获得免费律师的帮助；另一方面扩大辩护人在诉讼程序中的活动范围，主要是确认犯罪嫌疑人在侦查或被关押期间有权聘请律师。同时，大陆法系的国家和一些东欧国家，参照英美法系刑事诉讼法的规定，比较普遍地肯定了犯罪嫌疑人的沉默权。从20世纪50年代开始，刑事被害人问题逐渐在世界范围内引起广泛的关注。1985年12月11日联合国大会通过了《关于公正对待犯罪和滥用权力的被害人的基本原则宣言》，在“犯罪被害人”部分规定：第一，犯罪被害人应取得公正和公平的待遇，如尊重他们的尊严，保护他们的隐私以及确保他们及其家属的安全等。第二，犯罪被害人及其家属或受其扶养的人应从犯罪人或应对其行为负责的第三人那里获得公平的赔偿。第三，在无法获得上述赔偿时，各国应设法提供经济补偿。第四，犯罪被害人应从政府等方面获得必要的物资、医疗、心理及社会援助。一些国家近年来也采取了若干措施保护刑事被害人的合法权益，如在美国，有些州在立法上合理降低对控诉证据的要求，以利于惩罚罪犯；通过各种渠道，保证受害人获得赔偿和帮助。我国法律也规定了一定的措施保护刑事被害人的权利，如刑事诉讼法第53条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”

总起来看，在现代社会，诉讼正义的实质问题，在于如何公正、合理地协调三方权利、利益关系：原告人或侵权行为的受害人（包括刑事被害人）、被告人（含嫌疑犯）和国家社会之间的权利或利益关系。这些关系处理不好，诉讼正义或者就无法形成，或者会遭到破坏。如在刑事诉讼领域，按照德国刑法学家李斯特的看法，“刑罚实际上是双刃器，它通过损害法益来保护法益”。这就使得刑事诉讼面临着双重危险：过分保护犯罪嫌疑人的人权就可能放纵犯罪，而这对刑事被害人和国家社会的利益（如社会秩序）来说，则是不公正的；过分强调国家社会利益和刑事被害人的权利保护，又可能不公正地对待犯罪嫌疑人。在实行彻底的当事人主义原则的美国，有时片面强调保护犯罪嫌疑人，这是犯罪率不断上升的原因之一。美国司法部官员就此指出：“州和地方级的刑事审判体系有崩溃的危险，原因在于两方面：经受大量案件的重压；诉讼程序繁复重叠，美化被告的权利，使它高于一切其他人的权利。”[544]而在实行典型的职权主义原则的国家里，片面追求实体真实，对犯罪嫌疑人的合法权利则缺乏应有的重视。这两个方面的倾向性，都不可能导致真正的诉讼正义。也许可以说，诉讼正义的历史，正是它在同时保护各方（大部分情况是对立的各方）权利、利益的复杂关系中寻求发展的历史。在这种历史中，倾斜或失衡都难以避免，但诉讼正义总是要不断开辟自己的道路。

不论是民事诉讼、行政诉讼，还是刑事诉讼，其制度、规则和模式自然有许多重大的差异，但就其所要实现的正义原则而言，则包括某些共同的要求，这就是诉讼的客观性、公正性、中立性、正当性、便利性等。

诉讼的客观性，是指诉讼（主要是刑事诉讼）以合法获取的讼案的客观事实和充分可靠的证据为基础，法院或法官在没有合法地审查全部证据之前，绝不能就权利争端或侵权行为（包括严重侵权的犯罪行为）径自作出判决。在这方面，最具争议性的问题是：通过非法手段包括刑讯逼供获得的证据在刑事诉讼过程中是否具有可采证性。在美国，联邦最高法院于1949年在沃尔夫诉科洛达罗案件的判决中禁止“采用通过非法搜查和没收而取得的证据”；1961年，联邦最高法院又通过马普诉俄亥俄州案重申：“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据，按照宪法规定，在州法院是不可采证的。”这就形成了所谓著名的“除外规则”。日本的《刑事诉讼法》（第319条）规定：“出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，或其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”我国《刑事诉讼法》（第32条）也“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。在学理上，我国有些学者认为可以或有限制地采用通过非法手段获得的证据。这种主张是极其有害的。一方面，采用这种证据无疑等于赋予获取证据的“非法手段”以合法性，这直接违反和破坏了我国宪法关于公民实体权利和诉讼程序的下述原则：“禁止非法搜查公民的身体”（第37条），“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”（第39条），“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”（第40条）。如果可以采用通过非法搜查、没收的方式获得证据，那么，公民的人身权利、住宅权、通信自由和通信秘密等权利就会间接受到刑事诉讼过程的侵犯，从而违背刑事诉讼法“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”的目的。另一方面，采用这种证据会为刑讯逼供打开方便之门，造成大量冤狱。如中国封建社会和西欧中世纪盛行口供乃“证据之王”的法学原则，刑讯逼供遍于城中，结果无辜受刑者不计其数。西汉路温舒描述道：“夫人情安则乐生，痛则思死。棰楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，则饰辞以视之”，以至“死人之血流离于市，被刑之徒比肩而立，大辟之计岁以万数”。[545]唐人牛希济在《刑论》中总结武则天时代周兴、来俊臣等酷吏的非法刑讯时说：“捶拷之下，易以强抑，……且桎梏之苦，笞棰之严，轻罪者愿重刑而获出，无辜者畏残害而求死。”[546]“十年浩劫”期间，许多令人发指的奇冤怪狱也正是在“捶拷之下”制造出来的。在这些情形之中，能实现诉讼真实即准确打击犯罪吗？能有人权之诉讼保障吗？或可言其诉讼正义吗？

诉讼的公正性，即公平性、平等性，它意味着法官平等地对待诉讼的双方当事人或各方当事人，不偏袒任何一方，对所有的人平等地适用法律，从而保障权利人的合法权利。换言之，法官必须尽力尽心倾听诉讼各方的陈述和意见，并摆脱任何宗派成见或私人感情，防止法律天平发生倾斜，以达到平等地惩罚侵权行为和平等地救济权利人的目的。这种公正性是对法律平等原则的必然引申。而要实现诉讼公正或诉讼平等，不仅需要彻底扫除封建等级特权制度，而且需要克服各种等级特权观念；不仅应当打破各种“关系网”，包括“官官相护”和“亲亲相护”，而且应当避免种族、性别、宗教等方面的偏见。

诉讼的中立性，首先是指法官在审理权利争端和侵权案件时具有独立性格，既不受诉讼当事人及其代理人或辩护人的意见的支配，也不受公众舆论的控制，更不能成为政府权力的附庸。这种中立性在诉讼正义中占有举足轻重的地位，制约着其他诉讼正义的实现。如诉讼公平性要求法院或法官平等地处理公民之间的权利纠纷和政府对公民的侵权行为，这种处理不能按一方当事人的意志而只能依照事实和法律来进行。如果法院或法官成为某个人或某个政府部门的附庸，或某个人和政府部门可以指示法院或法官如何判决，那决无诉讼公平可言，也决无诉讼正义可言。所以，戈尔丁不无道理地把中立性视为诉讼正义的首要标准，并强调指出：作为诉讼正义的“一个主要方面的第三者的中立性，在所有形式中都是至关紧要的”[547]。

诉讼的中立性，还指法官作为中立的裁判官，不能审理他本人的任何案件以及与他有血缘、联姻关系或其他利害关系的人的任何案件。“人不能裁判有关自己的争讼”，这一古老的法律原则，如今已成为各国法学理论的共识，也成为各国法律制度的重要内容。庞德认为，诉讼正义的基本准则之一，“即任何人都不能作为对自己案件的裁判者，由他自己来接受申诉、进行调查、起诉、在自己面前为申诉辩护，并在一次程序中就这一申诉作出裁决”[548]。英国控诉法院有一句名言：“自己进行讯问的审判官……可以说是像站在角斗场上的裁判员一样，有被角斗场的灰尘模糊视线的危险，无意之中他自己剥夺了可以冷静而公正地进行观察的有利条件。”为了避免出现这种状况，各国都建立了司法回避制度。[549]

诉讼的正当性，即诉讼依法律确立的“正当程序”对刑、民事方面的受指控者（犯罪嫌疑人、民事被告人）的合法权利加以保护。这种正当性要求最早是伴随着英国法律限制王权和保障民权的历史过程中产生和发展的。近代以后，它逐步为各国宪法、法律所确认。1215年英国《大宪章》第39条规定：国王允诺保证“任何自由人不得被逮捕、监禁、侵占财产、流放或以任何方式杀害，除非他受到贵族法官或国家法律的审判”。第52条宣布：“任何人，未经其贵族依法判决而被强夺或取去土地、城堡、自由权或合法权利者，朕应立将原物归还之。”1679年《人身保护法》提供自由的保障与救济，即为避免枉法监禁而实施人身保护令状。法国《人权宣言》接受了上述“正当法律程序”的原则和思想，在第7条中规定：“除依法判决和按法律规定的方式外，任何人都不应受到控告、逮捕或拘禁。”在北美大陆，英国殖民者统治时期，诸如《马萨诸塞湾自由典则》（1641年）、《弗吉尼亚权利法案》（1776年）之类的法律，就已宣布，任何人的生命、自由、动产和不动产等除依法律之外，不得剥夺。1791年和1867年的美国宪法修正案（第5、14条）也确认，在联邦和各州，“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。美国联邦最高法院大法官和法学家大都认为，“正当法律程序”不仅仅具有程序性意义，即不仅仅意味着诉讼当事人（尤其是刑事被告人）可以对诉讼程序提出要求，而且具有实体性意义，即这种程序也可用于保护公民的实体权利。根据这种理解，联邦最高法院既曾宣布许多州的程序法违反宪法而无效，也曾宣布一些州的经济立法因侵犯或限制了公民受到宪法保护的实体权利而无效。我国也确立了富有特色的“正当法律程序”：《宪法》第37条、《刑事诉讼法》第39、43、50条规定了逮捕、拘留人犯的法定程序；《逮捕拘留条例》可以说是一部“正当法律程序法”。从各国关于“正当法律程序”的法律规定及其学说来看，“正当法律程序”的目的主要在于防止国家司法权的滥用，使公民避免受司法系统的不法侵害，并在受到控告后有权提出公正审判的要求，从而保障公民的各种合法权利。

诉讼的便利性，主要是指诉讼程序和诉讼活动应便于公众实现诉权和便于法院迅速审判。它一方面要求克服烦琐和极端形式主义，反对程序上的“繁文缛节”和司法人员的“衙门作风”；另一方面要求迅速审结案件。迅速审判，不仅是一个效率问题，而且是一个正义问题。英国衡平法有一个重要原则：“衡平法帮助权利积极行使，而非对权利的懈怠”，因为“拖延使衡平法失效”。《公民权利和政治权利国际公约》宣布被告人有在不无故拖延情况下受审的权利。日本宪法（第37条）也确认刑事被告人享有迅速审判的权利：“在一切刑事案件中，被告人有接受公正的法院迅速而公开审判的权利。”日本法学家据此认为，拖延审判是对被告人的人权的一种损害。[550]我国司法活动的要求之一，也是“及时”审理案件。正是基于对诉讼便利性的考虑，各国纷纷采用各种简易程序或以“简化”为目标改革原有诉讼程序。但是，片面追求迅速而导致粗率审判，也会损害诉讼正义。

三、诉讼救济的制度机制

诉讼正义作为一种法律观念和正义观念，对法官和诉讼当事人的诉讼行为，自然有它独特的影响，这种影响有助于促进对权利的救济。但要在诉讼正义与其他诉讼目标相互协调的过程中，切实保证诉讼正义的实现，并有效地达到救济权利的目的，最可靠的办法也许是建立一种合理的、具有至高无上权威的诉讼制度体系和相关制度体系。

对于诉讼制度机制的建立和完善，我国各门类的诉讼法专家进行了大量的探索，形成了许多有价值的见解和主张。我们不揣冒昧，拟从权利救济和诉讼正义实现的角度，简略地讨论几个宏观性的问题，而不涉足于那些具体的技术性问题。

（一）诉讼模式

诉讼模式是对诉讼法律制度的抽象，以求揭示某种诉讼法律制度的主要特征及其运行机制。所以，诉讼模式既与各门诉讼法相关，也与司法组织及其体制相关。就现有的状况而言，要从刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法中总结出一般的“诉讼模式”理论，显然是困难的。但人们至少可以分析诉讼模式的基本要素，并提出完善某种现行诉讼模式的方向或趋势。

诉讼模式一般包括诉讼目的、诉讼结构等要素。其中，诉讼目的代表着诉讼的价值取向，诉讼结构是诉讼的制度外形，诉讼目的决定着诉讼结构的构造，诉讼结构则保证诉讼目的的实现。如从刑事诉讼法来看，各国刑事诉讼法都有保护国家利益和被告人权利的双重目的。但英美法系国家强调保护被告人的权利，大陆法系国家强调保护国家利益，我国刑事诉讼法学则主张做到二者的统一。这就形成了各自不同的目标模式。根据这种不同的目标模式，各国刑事诉讼法的结构也各异其趣，如英美法系国家实行当事人主义和抗辩制，大陆法系国家和我国倾向于实行职权主义和讯问制。

在从诉讼目的出发来构建诉讼结构的过程中，还必须注意把握现代诉讼发展的方向。诉讼法学家大都认为，诉讼制度的民主化是现代司法的世界性趋势。这一趋势的中心在于进一步保护被告人的权利，包括扩大被告人在各个诉讼阶段的权利；扩大和保障被害人的诉讼权利。

我国已经颁布施行了各种基本的诉讼法，但我国的诉讼模式仍处于发展和完善之中。有许多基本的问题需要人们深入进行研究，其中最重要的是根据现代诉讼制度的趋势和诉讼目的来寻求符合中国国情的诉讼结构。譬如在刑事诉讼法方面，我国比较注重保护国家利益即法律秩序和社会安宁，而对保护被告人的合法权利则注意不够，以至于在诉讼过程中出现了一些严重的问题：在收容审查中，普遍存在着违法现象（收容对象放宽、超过羁押期限、以收代拘代捕）；剥夺或限制被告人的辩护权，律师参与辩护滞后或流于形式；刑讯逼供；等等。[551]这些问题大致是由于价值偏向和诉讼结构的倾斜而造成的。因此，仅仅依靠强化现行刑事诉讼法的执行，是无法解决这些问题的，而必须适当调整价值偏向和重构诉讼结构。

对诉讼价值偏向的调整和诉讼结构的重构，涉及对诉讼模式的识别。在刑事诉讼领域，我国有的学者从价值取向上把刑事诉讼模式划分为三种典型的模式：补偿模式——以补偿被害人为重心；犯罪控制模式——强调控制犯罪维护社会秩序；正当程序模式——尊重公民权利的“个人主义”模式。这是一些重要的思路。我们还可以从另一个角度来考虑刑事诉讼模式问题，即从刑事诉讼结构形态来讲，在理论上可划分出9种模式：

在以上9种模式中，第3、8、9种模式实际上属于不可能的模式，因为从其主要价值目标、原则和制度上看，当事人主义和职权主义、抗辩制和讯问制从根本上是不可能共存的；当事人主义与讯问制、职权主义与抗辩制的结合也是不可能的。当然，它们可以通过某种变种形式互补，从而形成第4、5、6、7种模式。而在这4种模式中，第5、6种模式也面临着一些不可解决的矛盾或冲突，使选择这两种模式的国家司法系统陷入某种困境。所以，可供选择的模式只是第1、2、4、7种模式。

我国在就上述几种模式进行选择时，可以参考日本的经验。日本在第二次世界大战结束之前，一直采用大陆法系的诉讼结构，即职权主义和纠问程序。战后，日本则按新宪法广泛地吸收英美法系的原则和程序，从而使1948年的《刑事诉讼法》成为“大陆法系和英美法系的变种”。这就是说，这部《刑事诉讼法》“一方面突出当事人主义，另一方面把职权主义作为它的补充原理”。这种变种模式不仅能有效地对付犯罪，而且能在刑事程序上保障人权。[552]从我国的情况来说，不可能照搬英美法系的诉讼结构，但也不宜于采用单纯的职权主义和讯问制，而应吸取两者的长处，选择某种合适的变种模式。考虑到可行性和权利救济的需要诸方面的因素，我国刑事诉讼结构模式的转换可以分两步：第一步，从现阶段的“职权主义+讯问制”模式转变为“职权主义补充以当事人主义+讯问制主导”模式；第二步最终形成“当事人主义补充以职权主义+抗辩制主导”模式。

（二）律师制度

律师是法治的重要组成部分和支柱之一，也是实现权利救济和诉讼正义的不可缺乏的基本力量。在法治社会中，法律条文犹如九牛之毛，而公民的认知能力及其范围却十分有限。这就必然要求有一种“法专家”为公民提供法律服务，包括法律咨询、辩护和充当代理人，使公民在必要时了解自己的权利、掌握保护其权利的法律手段和程序，并在诉讼过程中真实地实现和维护自己的权利。这种“法专家”就是律师。正如科特威尔所说：“‘辩护人’的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情，因为随着法律程序本身以一种高级形式发展和在法律制度需要以理论的形式加以阐述之时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的专业顾问和专家的发展就成为必不可少了。”[553]

从近代以来的权利史的发展表明，没有律师的有力参与和帮助，权利的诉讼救济是很难有效实现的。这不仅是因为诉讼当事人的辩护权、答辩权等往往需要通过律师代其行使，而且是由于律师参与诉讼过程是维护诉讼正义必不可少的条件。如在刑事诉讼过程中，要保证犯罪嫌疑人或被告的合法权利不受侵犯，维护诉讼正义，“最根本的是要使被告始终有一位熟练的律师站在他的一面，尽力使他的权利受到保障。当案件在法庭受最后审判时，唯一对被告有利的事情就是让他有提供证据和有理由依据的答辩之机会。除非被告有一位专业的辩护律师代表他，不然此种机会就不可能有何意义。假使不准他享有此种法律代表，那么公开审问的过程即变为可疑和有了缺陷”[554]。戈尔丁认为：“在一桩诉讼案中，如果一方当事人由一位精明律师所代表，而另一方当事人的律师是个笨伯，这样法官就很难使双方处于平等地位，而不显得是在‘偏袒一方’。”[555]如果一方当事人由一位律师代表，而另一方当事人无律师代表，那么就更有可能使诉讼丧失平等性。所以，尽管有人把律师称为“善于为法律设置陷阱的人”，但几乎任何一个现代国家都建立了一套律师制度和一支律师大军。

律师在权利救济和人权保障中的巨大作用，已引起国际社会的广泛关注。1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《律师的作用》的决议，认为“要使公民的权利得到充分保护，就需要使所有的人都能够有效地获得由律师提供的法律服务”。1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会又进一步通过了《关于律师作用的基本原则》这一国际法律文件。该文件指出：“鉴于充分保护人人都享有的人权和基本自由，无论是经济、社会和文化权利或是公民权利和政治权利，要求所有人都能有效地得到独立的法律专业人员所提供的法律服务。”我国对这一文件表示完全赞同。

我国律师业的发展，主要是从1978年以后开始的。十多年来，我国律师为保障公民权利，包括刑事被告人的辩护权作出了极大的努力。但应该说，律师在权利救济方面的作用远未得到发挥。从我国律师业及诉讼活动的实际情况来看，进一步推进律师对权利诉讼救济的有力参与，主要应解决下述诸方面的问题：（1）提高对律师作用的认识，克服某些司法人员对律师的偏见，并在法律中充分肯定律师的重要地位。正如《关于律师作用的基本原则》所要求的：“各国政府和律师专业组织应促进有关方案，使公众了解法律赋予他们的权利和义务以及了解律师在保护他们基本自由方面所起的重要作用。”（2）壮大律师队伍，使其适应广泛参与权利诉讼救济过程的需要。在一些法制发达国家，律师与人口的比例数一般较高，在每10万人口中律师的人数是：美国约200人，英国、意大利70余人，法国16人，日本10人。而我国的律师总数约为3万人，每10万人拥有不到3名律师。这样，大量的诉讼当事人无法得到律师的帮助：据统计，各级人民法院每年受理民事案件100多万件，其中60%以上的当事人要求律师代理，但实际上有律师代理的不超过10%；每年审理的刑事案件有几十万件，律师只能为其中20%的被告人充当辩护人。此种状况亟待改变。（3）扩大律师参与诉讼的权利。一方面，“一切个人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”（见《关于律师作用的基本原则》）。即刑事被告人在自侦查、拘留或逮捕到审理终结的各个阶段都有权要求律师为其辩护或提供法律服务。另一方面，改革现行诉讼制度（主要是刑事诉讼中的讯问制），切实保障刑事诉讼过程中律师辩护的真实性和有效性，纠正“先判后审”“你辩你的，我判我的”等致使律师辩护徒具形式的司法专断现象。应该看到，在我国现有刑事诉讼模式之内，刑事被告人的辩护权问题和律师对刑事诉讼过程的有效参与问题，都不可能从根本上得到解决。（4）保障律师的权利。《关于律师作用的基本原则》要求，各国政府应确保律师“能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉”，“不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁”。同时，律师因履行其职责而发表的言论“应享有民事和刑事豁免权”。“律师因履行其职责而其安全受到威胁时，应得到当局给予充分的保障。”我国《律师暂行条例》也原则规定“律师依法执行职务，受国家法律保护，任何单位、个人不得干涉”。只有真正保障了律师的权利，律师才有可能履行其职责，促进对权利的诉讼救济。但在现实生活中，侵犯律师权利包括依法执行职务的权利、人身安全及自由权利的现象不时发生。有的律师因刑事辩护或被撤职、或被开除党籍，有的律师则被赶出法庭，甚至捆绑殴打、游街、非法拘捕受审。从而，严重挫伤了律师参与刑事辩护的积极性，变相剥夺或限制了刑事被告人的辩护权。这就要求进一步完善我国律师法制，尤其是保障律师权利的法律制度。

（三）司法独立

在现代世界各国的宪法和司法法中，司法独立已成为公认的司法体制和诉讼机制的重要原则和制度。尽管各国的法律规定存在种种差异，各国的法学家对司法独立的理解也各不相同，但是大都强调司法独立是法院存在和依法活动的先决条件。美国法学家亨利·卢米斯几乎是经典性地表述了这一共同看法：

在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了。宣布决定的法官，其作出的决定哪怕是受到其他意志的微小影响，他也不是法官……法院必须摆脱胁迫，不受任何控制和影响，否则他们便不再是法院了。[556]

我们在《法治论》中曾从法律系统的独立性、法律的权威性和司法的公平性三个方面探讨了司法独立的深层原因。其中第三个方面涉及诉讼正义和权利救济问题。从权利救济的角度来说，司法独立是绝对不可缺少的，正如孟德斯鸠在《论法的精神》中把司法独立视为公民自由的保障：“如果司法权不同立法权和行政权分离，自由就不存在了。”因为司法系统作为“第三者”公平地审理权利争端，必须避免受诉讼当事人的影响和控制；尤为重要的是，司法系统的一个主要任务是为受到行政权力不法侵害的权利人提供有效的诉讼救济，即权利人通过法院的司法审查来纠正政府的侵权行为，或因其权利受到行政权力不法侵害而获得适当的物质赔偿。显然，司法独立于行政，司法机关不受行政机关干涉，乃司法审查的基本前提。我国《行政诉讼法》（1989年）就此规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”如果司法机关从属于政府，成为政府的工具，或竟受政府的领导与管辖，所谓司法审查就不能不流于形式，法院为行政侵权行为的受害人提供的诉讼救济也就不可能真正实现。

我国宪法、诉讼法和司法法（《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》）也确立了中国式的司法独立原则——司法机关依法独立行使职权的原则。但要保证这一原则的实现，还有赖于制度或体制的改革，如改善党对司法的领导；改革司法体制，包括给予审判员以相对的独立性；建立独立的司法财政；等等。

除上述几个主要方面之外，一种诉讼机制要有效地救济权利，严格的法官责任制度、冤狱或司法赔偿、申诉等补救制度，也是必不可少的。

第十四章　辅助性的权利救济：诉讼外解决方法

甚至在一个具有充分发达的法院制度和其他裁决能力的社会，许多争议也从来既不付诸其司法机构，也不交付于旨在对第三人的裁断给予约束的可选择的程序。

——亨利·埃尔曼

无论是在权利的诉讼救济尚不发达的古代，还是在把法律程序视为公民权利和自由社会最大保障的今天，司法系统都不可能包揽对所有争议和纠纷的处理。对权利争端和侵权案件，各个时代和各个国家也都不得不寻求诉讼外的解决方法。就现代而言，诉讼外的解决方法，一是行政救济（行政裁判等）；[557]二是民间或半官方性质的仲裁；三是各种形式的调解（不包括作为诉讼程序的法庭内调解）。在本章里，我们主要探讨调解对于权利救济的意义。

一、诉讼外解决方法：权利救济的辅助性工具

如果说人们推崇诉讼救济，是因为人们看到诉讼在权利救济体系中的优越地位，那么，人们重视非诉讼救济，则是由于人们认识到非诉讼解决方法在救济权利时所具有的独特功能和意义。我们可以通过对调解制度存在的理由的说明，来了解这种特殊功能和意义。

对调解制度存在的理由，中国和西方学者都进行了大量的阐释。我们在后文中将看到，调解是中国文化传统的一部分，也是现代中国法律制度的一部分。文化和法律对调解的首肯，自然源自人们对调解的价值的认识。仅从现代中国学者的看法而言，调解的价值、作用不外乎在于：（1）减少讼累；（2）缓解社会矛盾，促进社会安定；（3）组织人民群众直接参与国家和社会事务的民主管理；（4）预防和减少犯罪等。所以，调解被视为政法工作的“第一道防线”和社会的“安全阀”，被视为融通人际情感和建立和谐人际关系的社会机制。在西方社会，也曾流行一句谚语：“坏的和解胜于好的诉讼”，这表明西方历史上也有人们赞同和解程序优于法律程序的观念。而在现代，许多人改变了调解与诉讼正义相对立的观点，积极评价法律社会中调解的意义，主要看法是：（1）站在法制化的立场上，把调解等法院外解决纠纷制度看作伸张司法正义的媒介或辅助。（2）站在民主化的立场上，把调解看作公民参与司法的一种重要形式。（3）站在制度多元论的立场上，强调在多种多样的解决纠纷方式的并存和竞争中充分发挥它们各自固有的功能，从而形成一种互相补充的综合性的纠纷处理体系，以实现社会整体的宏观正义。（4）站在调解与审判同属于自治秩序的共同基础论的立场上，主张追求一种能结合利己动机和协同动机的自治型调解，并把这种调解与审判并列为支持法制社会的两大动力。[558]此外，一些比较法和比较法律文化方面的文献，还从文化的角度分析了某些国家及其公众对调解的偏好和选择。

我们的思路主要集中于法院诉讼的局限性以及调解等非诉讼解决方法与之相对应的合理性。通过对这些问题的思考，人们不难探寻出现代世界各国普遍肯定调解等非诉讼解决方法的现实缘由。

在现代社会，法院已经或正在成为各国解决权利争端和侵权案件的主要场所。因此，大量的权利讼案潮水般地涌进法院，这无疑要求法院尽可能迅速而又合法地处理这些讼案。然而，诉讼的固有法律程序，庭审的复杂性以及权利讼案本身的复杂性，似乎总是无情地制约着法院对讼案迅速而又合法的解决，从而不可避免地导致讼累、诉讼拖延和花费巨大。正如埃尔曼所指出的：

在西方民主制国家，几乎所有法律诉讼都花费昂贵，由此所引起的问题并没有通过增加法律援助的便利而获解决。法庭诉讼程序的必要形式增加了费用，并不可避免地导致常常不可忍受的拖延。甚至一位最符合职业资格要求的法官——许多法官并不具备这种职业资格——也不能决定所涉及的技术性问题，而在现代这种技术性问题甚至在相当普通的法律诉讼中也经常出现。对法院外界专家的使用增加了费用和引起拖延。[559]

如在美国，公众日益增加的诉讼性使“诉讼病”流行，因而，司法系统所面临的最大问题是讼案成堆或法院负担过重。据统计，从1940年至1960年的20年间，美国法院的案件增长率在77%以下，而在1960年至1975的15年间，案件增长率上升至106%，且呈继续上升之势。在20世纪80年代，美国法院审理危险刑事犯罪的法官，平均每人每年要审理100-200起案件。民事诉讼大约是此数的3倍，即每个法官平均每年要审理约600件讼案。讼案的增加，一方面使法官草率办案，另一方面造成案件积压和诉讼拖延（如1990年每个民事案件平均耗时为19个月），从而既不利于权利救济，也损害了法院的权威和公众对法院的信任。所以，美国司法部的一个工作小组曾认为，案件的急剧增多“不仅对法院是一个危机”，“对于要寻求公道的诉讼当事人来说，对人权的要求以及对法治来说都是一个危机。因而它是对国家的一场危机”。同时，高昂的审理费用已成为联邦和地方财政的沉重负担：在有陪审团参加的诉讼程序中，每审理一起案件都需要开支几十万甚至几百万美元。面对这种种困难或难题，美国法律界和政界多次呼吁改革美国司法制度，其中一个重要方面就是推广调解、仲裁等司法程序之外的解决方式，以求达到减轻法院讼累和救济权利的双重目的。

的确，求助于调解等非诉讼方式，有助于使法院摆脱困境，也有助于使诉讼当事人摆脱困境。埃尔曼说得好：调解及其他非诉讼方式“是一种重建任何冲突可能打乱的平衡的代价低廉的方式”[560]。对于那些被聚讼缠身的西方国家司法系统来说，这种“代价低廉的方式”自然会具有巨大的吸引力。而对于具有东方文化传统尤其是儒家遗风余韵的国家或地区，更是垂青于这种方式。如中国台湾省1982年修订《乡镇调解条例》的宗旨即是“使调解制度确能发挥疏减讼源之效果”，为此，在新的《乡镇市调解条例》中扩大了调解事件的范围，健全了调解委员会组织制度，简化了调解程序，并增强了调解的效力。

各国法律对调解等非诉讼方式的肯定，事实上不仅缘于对法律诉讼过程中的种种麻烦和困境的忧虑，而且缘于一种追求至中、和谐的社会结构和社会关系的文化意识。这种文化意识并不认为法院是或仅仅是解决纷争的理想场所。这是因为，法院诉讼的结果往往是依据法律原则和规范作出一方当事人“正确”而另一方当事人“错误”的判决，这样，“由第三方（法官）提出一个争讼双方一致赞同的结论几乎是不可能的。因此，法院的诉讼处理不大可能导致诉讼的真正解决，也就是说不大可能导致一个诉讼双方都能接受的结果。这种截然划分正确和错误的判决结论，很可能表现为两方对抗一方的强制结论，它会导致诉讼当事人之间的关系难以或不可能再维持下去”[561]。所以，“与法院试图解决的问题相比，法院所提供的解决办法可能引起同样多甚或更多的问题”[562]。主要的问题在于，法院判决在许多情况下并不能止息争讼，有时还加剧诉讼当事人之间的不和、冲突或对立。所谓“一场官司十年仇”，就是对这类问题的经典性总结。这就是说，法院判决虽然最终确定了权利的归属或侵权责任的承担者，但并不一定导致因权利争端或侵权而受到破坏或干扰的社会关系的恢复与重建。为了这种恢复与重建社会关系，社会乃至争讼当事人有时愿意寻求调解这类诉讼外的解决办法。

调解往往意味着权利纠纷的当事人在争取或保护自己的权利方面相互妥协。正如戈尔丁所言：“当一个纠纷通过调解来解决时，常常正好是当事人都不得不对那些各自觉得自己在法律上或道义上本来有权的事情相妥协。只要一方‘坚持其权利’或坚持一种‘基于原则’的要求，就不可能有什么解决。”[563]这是调解的重要特征，也是它的独特魅力所在。在权利上的相互妥协一般不外乎三种情形：纠纷一方当事人放弃一定的权利；纠纷另一方当事人放弃一定的权利；纠纷双方当事人同时放弃一定的权利。相互妥协的精义在于“互谅互让”。通过这种妥协，恢复或重建和谐的人际关系。正因为如此，埃尔曼在《比较法律文化》一书中认为，在那种不愿将个人权利认作社会秩序的基础的法律文化中，法院外的调解受到了高度评价。

这似乎是一个悖论：一方面，不重视个人权利的民族往往重视调解，调解本身也要求权利纠纷当事人在权利上相互让步；另一方面，现代法制社会又试图把调解纳入到权利救济体系之中，以便补充诉讼救济之不足。这个悖论所展示的问题实际上是：调解可以成为权利救济的一种辅助性的工具吗？如果答案是肯定的，那么就必须合理地解释上述悖论；如果答案是否定的，那么持此看法的人们就必须说明，在一个权利社会中，作为与权利救济无关的争端解决方式的调解，又有什么理由获得普遍的肯定，并进入以权利为主要价值取向的法制体系。

就此，我们是把调解视为现代权利救济体系中辅助性的组成部分的。诚然，在某些民族的绝大部分历史上，调解的价值目标并不在于救济权利，而在于秩序和人际关系的重建。而且，即使是现代社会的调解也并不就是单纯实现权利救济，甚至在相当多的情形下，调解的价值偏向也不在于权利救济。但是，在高扬人权、权利的现代法治社会里，那些古老的或传统的调解，只有经过现代人权或个人权利文化和法治精神的洗礼、改造，才能具有新的生命力，并长存不衰；作为现代法律体系的一部分，调解也不可能完全不顾权利救济的价值取向而单纯追求其他的价值目标。事实上，现代各国的调解都必须尊重当事人的合法权利，包括实体权利和程序权利：权利纠纷当事人享有是否选择调解方式的自由权利，即这些当事人有权申请或接受调解，也有权在未经调解或调解未成时向法院起诉；调解人或调解组织不能强迫权利纠纷当事人处分自己的实体权利，即不能强迫这些当事人在权利上相互妥协或让步。再说，当一种权利纠纷案件可能在法院久拖不决或判决后久不执行时——实际上，权利救济还是画中之饼——在这种情况下，与其让当事人尤其是权利受害人陷入困境，不如通过调解使他们就权利归属或侵权责任达成双方一致同意的协议，或许可以相对地实现权利救济。也许更重要的是，一个社会的权利救济并非仅仅着眼于救济那些受到侵犯的权利，或确定处于争议中的权利的归属，而且要考虑预防和减少权利争端和侵权现象，这就要求权利救济体系为权利体系的实现创造一个良好的社会法制环境。而调解对和谐人际关系的“情有独钟”，似乎可以为此贡献一份力量。我们在前面“权利·正义”一章中曾提到德国哲学家、伦理学家包尔生为保护权利这一权利正义所提出的两个补充原则：公平和宽宏。包尔生认为，公平和宽宏意味着人们不应当在任何情况下都绝对地坚持自己的权利；人们在任何权利上都斤斤计较，并不一定有利于实现权利和保护权利。在某些不那么重要的权利问题上大动干戈，动辄诉诸讼堂，可能会加深双方当事人的对立或仇恨。“在这里，‘为权利而斗争’并没有像它应当做到的那样带来和平，而是带来了最剧烈、最恶意的冲突”，从而可能进一步导致对权利的更严重的侵害。因而“在每一件事上都坚持自己的利益的人，会使得生活对他自己和他周围的人都难于忍受。某种程度的忍让是和睦交往的一个绝对的前提”[564]。而和睦交往使人们的权利更安全且更有保障。调解的迷人之处正在这里，它修复那种已经受到干扰或破坏的人际和谐，并防止这种干扰或破坏发展到更为严重的程度，使人们重新成为睦邻友居、亲密的合作者或感情融洽的同事。[565]这种既能对权利施予一定救济又不伤害感情的方式，受到一些民族的特别欢迎和现代世界各国的赞许，自然是情理之中的事情。

当然，对调解等非诉讼方式救济权利的意义，不宜于强调到不适当的地步，因为权利及权利救济主要是建立在确定的、严格的法律原则基础之上的。并非人们在任何权利问题上的妥协都是公正的、合理的，从而应为法律所接受的，即法律的权威性及许多权利（政治权利、人身自由等）所具有的巨大价值，不允许人们拿这些权利在调解过程中进行“交易”。至于，调解如何既发挥其辅助性的救济功能，又不损害诉讼救济的主导地位，则是现代各国权利学说、救济理论和法律制度需要加以解决的共同难题。

二、寻求诉讼外解决：世界性的潮流与趋势

人类有史以来始终无法回避的一个重大问题，就是各种社会冲突及其解决方法。与此相伴，诉讼外解决方法的历史也同样的悠长。无论在东方还是西方，当古代原始人的调解习惯延续到文明社会，诉讼外解决方法作为文明制度的一部分，似乎总是不断在新的时代获得新的生长条件，并逐步成为解决社会冲突的重要方式。然而，社会结构的差别、文化观念的悬殊、权利制度和法院及诉讼体系发展程度的不同等等，使诉讼外解决方法在东西方有着互见其异的历史际遇。如今，差异仍然存在，但似乎也出现了某种共同的趋势。

东方（暂且含亚洲和非洲诸国）社会有着特殊的历史和文明，也有着特殊的权利体系和法律及司法制度。在这种特殊的文化氛围中，诉讼外解决冲突的观念和做法也就具有自己的特色。质言之，原始调解习惯与乡村经济条件下村落之间的契合，血缘或宗族关系的密切，亲情观念的隆盛，追求社会和谐和人文秩序自然化的文化倾向，对个人权利和法院诉讼的特殊看法，决定了东方人对诉讼外解决方法的偏好。在那些较为传统或古典的东方国家，这种偏好是十分常见的。如在非洲，法院也被视为一种妥协机构，审理案件的精神实质在于调解并恢复和睦的观念。所以，非洲国家的一些司法界领袖认为，非洲法院的判决是调解性而非强制性的；非洲的法学家们也认为，发展调解制度将是继承非洲的传统和进一步完善冲突解决机制的主要方向。在现代印度，尤其是在乡村，非官方仲裁对争议的解决在地位上一直优于现代法院系统。而在像日本这样引进和推行西方政治法律制度、实行西方式法治的现代国家，系统的司法制度、完备的诉讼程序和所谓公正的法院与法官，也无法改变人们对调解、仲裁等非诉讼解决方式的备至推崇：日本民众“仍普遍具有不愿将法律冲突交付国家法院解决的心态”。据报道，在日本，“在解决大量争议中各种各样的‘私人调解’过去和现在均是有效的”[566]。这是因为，日本虽然是极为西方化的亚洲国家之一，但也深受儒家文化和中国古代调解文化的影响，因而不愿因法院多少有些武断的判决而危及社会和谐关系的重建。日本法学家也认为，日本社会作为一个和谐社会有别于西方“纷争社会”，在国民意识中总是力求避免纠纷，在纠纷出现之后，许多人首先通过调停制度加以解决，而非直接诉诸法院判决。[567]这也正是东方法律文明的一个独特之处。

在西方（主要指欧美），非诉讼解决纠纷方式，尤其是调解制度，其历史发展与东方大为不同。西方人在短暂的时代里即便曾偏好这些方式，但他们对诉讼的执着追求，使他们不似东方人那样对这些方式具有如此持久的、巨大的热情。究其根由，西方社会在古希腊、古罗马时代，伴随着商品经济而来的是“泛权利”的社会关系，在人们的观念中，依法保护自己权利的首选“药方”即是诉诸法院，因而原始人的调解习惯并未像在东方社会中那样得以自然保存并继续发展。到了近代法治社会，工商业和人权的勃兴、法院和诉讼制度的完善，又使在中世纪稍有恢复的调解制度进一步凋衰。只是在20世纪以后，单纯依靠诉讼程序处理权利争端和侵权纠纷，不仅导致讼累，而且强化社会关系的对抗，西方人才又开始重新看待调解等非诉讼方式。这种起落，表明西方社会在建立更加全面的纠纷解决机制或权利救济体系方面所走过的曲折历程。

在最近时代，东方和西方都出现了一个共同的潮流和趋势，这就是对调解等非诉讼解决纠纷方式的重视。东方人在继承远古留传下来的调解制度时，从未表示过丝毫的犹豫不决或迟疑。这种继承乃利用传统力量解决纠纷和巩固和谐关系之努力的一部分。如在印度、斯里兰卡、伊朗、巴基斯坦等国通过法律形式重申调解制度的重要性，[568]中国和日本尤其如此。在西方，调解的重要性也被重新予以肯定，尽管这种肯定仍无法与东方匹比，同时，调解制度也在各主要欧美国家逐步兴盛起来。德国是在19世纪已经形成的调解传统上进一步发展其调解制度的，“醉心于通过法律解决冲突”也没有妨碍这种发展。普鲁士在1827年就颁布了《调解人法》，创立了德国特有的调解人制度，该法成为20世纪一些州制定《调解人法》的典范。1922年，德国又开办汉堡“法律协助与调解中心”（汉堡公共法律情报与和解所）。据说，该中心每年完成约2000件以上的民事和解手续，成功率55%。法国和美国则在其调解制度极度衰落之后于近几十年内获得了突破性进展。法国曾于19世纪废除了调解制度，过了一个多世纪才又重新建立了这一制度——1978年通过立法，规定各区都要设立调解员，并成立了全国调解员协会。在18、19世纪，美国也极不重视调解。强烈的权利意识和诉讼观念，特别是热望在一种公正的场合通过公正的程序公正地解决各种权利纠纷，使美国人热衷于诉讼，从而纷纷涌进法院大门。少数人建议引进丹麦、挪威（“北欧模式”）调解制度的呼声，也淹没在美国人几乎是极度偏好诉讼的大潮之中。而自20世纪60年代以来，讼累使情况发生了一些根本性的变化：不仅律师调解制度[569]盛行，而且建立了许多新的社会调解机构，如“社区调解中心”（纽约长岛）、“社区调解服务社”（迈阿密）、“公民解纷工程”（佛罗里达）等。至20世纪70年代末，这类调解组织有180个。1980年美国国会通过《解决纠纷法》，鼓励各地成立调解组织。这些组织调解邻里有关房屋、小额赔偿等民事纠纷和轻微刑事纠纷。此外，美国还出现了引起众说纷纭的所谓“私人法官”制度——由诉讼（一般是民事诉讼）双方当事人共同选择或“租用”一名或数名“法官出租公司”的私人法官（主要是已退休的法官），调解或仲裁其案件。

综观现代世界各国调解等诉讼外解决纠纷方法的发展，有两大趋势最引人注目：

第一，调解等方法，不仅解决传统的民事纠纷，如民事权属争议、民事侵权及其赔偿等，而且用于一些特别类型的权利纠纷处理。如在德国，依法设立了“师徒纠纷和解所”“竞争纠纷和解所”，20世纪70-80年代还出现了处理消费者权利、医生医疗事故的裁判外解决纠纷的制度。70年代以来，日本也根据纠纷的性质，由行政部门和有关企业（公司）共同设立各种专门的法庭外调解组织，调解环境污染、交通事故、工程建筑、转包合同诸方面的纠纷。在同一年代，法国创设了行政调解员制度，规定行政调解员有权对国家行政机关、对本辖区内有独立管辖权的地方行政机关，负责公共事业的行政机构以及被授予公共任务的其他任何机构与公民之间所发生的各种行政纠纷提出解决纠纷之建议。在奥地利，根据《律师规则》，当律师与当事人之间在已处理过的案件的报酬数额上发生纠纷时，也可试行和解。

第二，对一些刑事案件实行调解等非法诉讼解决，已成为诉讼法学家、法官、律师乃至法社会学家和法哲学家共同关注的问题。不论是东方还是西方，公众对刑事司法的参与，都使调解等在解决刑事犯罪过程中充分发挥作用。首先来看亚洲：

在斯里兰卡，鼓励警察部门和法院根据传统的原则（GanG Sabha）在农村区域设立仲裁委员会。在印度和尼泊尔，乡村自治委员会成为民主的地方分权进程的组成部分。该委员会由小区域选出的地方领袖组成，处理小的民事和刑事纠纷。在巴基斯坦，乡村元老院制度授权乡村长老非正式地处理很严重的犯罪。

在伊朗，根据古伊斯兰教传统的衡平院，在1963年成立了。该院由居民选出的五名成员组成，由政府授权审理乡村一级的较小的刑事案件，……这种衡平院在1963年为234个，1970年为6044个，到了1974年为8784个；处理案件的数目，在1963年为2034件，1970年为233274件，到1974年为559670件。据报导，自从成立衡平院以来，农村区域犯罪数目减少了30%以上。自从1965年以来，在城市区域，也建立了仲裁委员会。[570]

台湾1955年制订的《乡镇调解条例》规定：对最重三年以下告诉乃论的刑事案件可以申请调解；1982年修改为：所有告诉乃论的刑事案件都可以申请调解。我国大陆的调解委员会也可以调解轻微刑事案件。在西方，尤其是美国和英国，也在尝试运用诉讼外解决方法处理某些刑事案件。法国著名刑法学家和犯罪学家安赛尔在阐述西方刑事政策的新发展时指出：西方刑事司法制度人道主义化和非刑罚化运动，使人们可以迈进一步，“用刑法以外的方法处理数量巨大的，同时给法院带来极大负担的轻微犯罪。为此，人们努力争取公共的和私人的帮助以及利用协调和调解程序，并且通过某些非官方机构和团体的介入，避免使冲突诉诸刑事诉讼。这一潮流在美国被称作‘转处’（deviation），在加拿大被称作‘非司法化’”[571]。美国一位法学家则把这种潮流与基督教传统联系起来：在刑事犯罪领域，“整个调解的概念看似特殊或冒险，但更确切地说，我们可以把受害人与违法者的和解看成一个古老的概念，这个概念扎根于我们民族迄今仍在起作用的基督审判的传统”。这位法学家介绍说：20世纪80年代中期的一次全国性调查表明，全美国各地共有32项计划对受害人和违法者提供调解服务，其中，在21项全年运转的调解计划中每年受理的案件超过2400件。“这些计划一般具有如下共同特征：1。罪犯本人及其所犯罪行的受害人之间进行面对面的会见，并有一名受过训练的调解员在场。2。以未成年人法庭或刑事司法系统而不是以民事法院为背景。3。除可能确认赔偿责任（金钱或劳务）外，在某种程度上集中于调解冲突，如感情的表达、对事件及双方之间的深刻谅解。”当然，“这种调解计划并未作解决司法系统所面临的大量问题的万应灵药，也不能适用于所有的受害人与违法者，但利用被害人与罪犯和解这一程序的法院系统看来正在对满足刑事犯罪受害人要求的大规模运动作出可观的贡献”，同时，“对审判的未成年犯和定罪的犯人来说，调解计划是一种很实际的全部或部分替代有附加刑的监禁的办法”。[572]基于此，美国人运用调解处理某些刑事犯罪案件的试验，大概还会进行下去。英国司法界也希望，以对轻微刑事案件的调解作为补救措施，既可以帮助刑事被害人，也可以恢复被害人与犯罪人之间被损害的关系。

三、从权利救济看“东方经验”

中国是调解文化传统最为悠久的国家，也是调解制度和调解组织最为发达的国家。中国调解，作为“东方的经验”，不仅从古至今渗透到中国社会结构、法律及冲突解决机制和文化观念之中，而且对日本等东亚国家的文化与文明产生了深刻影响。那么，在推进法治进程和实现权利体系现代化的当代中国，它又将面对怎样的问题与挑战，并怎样从功能和构造方面适应新的需要呢？这已引起人们的关注和思考。而我们所关心的是，它能在现代权利救济体系中寻找到新的生长点从而富有新鲜的生命力吗？

在古代中国，调解几乎纯粹是保障人伦秩序和社会和谐的工具，而与权利救济并无多大关系。那个特定时代的社会结构和文化精义，决定了个人权利的贫困和人权的缺失。在人的主体性、人的尊严以及个人在国家、社会结构中的独立地位等意义上理解和诠释的权利——人权和个人权利，对中国古代人来说，无疑是完全陌生的。中国古代社会所固有的宗法性、等级性，从根本上排斥人权和个人权利的观念，尤其是极力压制对人权和个人权利的主张。诚然，中国古代不乏各种以特权（皇权、吏权、族权、家长权、夫权等）形式存在的权利，但这些权利并非“人权”和“个人权利”，毋宁说，它们是对“人权”和“个人权利”的抑灭和否定。在这种氛围中建立和发展起来的调解制度，显然不可能负有救济权利的职责，也不可能追求救济权利这一价值目标。

从文化上来说，中国古代调解制度的哲学基础主要是儒家教义。而儒家教义所向往的理想社会的目标之一，就是和睦无争，即“和为贵”。当儒家教义成为占主导地位的国策之后，皇帝、官僚士大夫阶层、宗族的目标和所有人际关系的目标，也就是保持宗法等级社会的秩序或和谐。但是，不论是儒教先师，还是皇帝和家族，都深知社会生活不可能避免纷争。人际冲突和家族冲突等不时威胁着人们力求保持的秩序或和谐，于是，中国先人不得不致力寻求符合宗法等级社会结构的理想的冲突解决机制。在他们的心目中，理想的冲突解决机制至少有两个主要特色，一是“无讼”“息讼”；二是推崇或偏好调解。这样的机制自然不可能具有解决权利救济问题的功能，它所要实现的唯一目标就是息事宁人、和睦无争。正如达维德所述：在中国，“和睦与调解的思想一向被认为应优于诉讼中的主观权利思想”；一个好人（良民）“应该按不主张权利又不打官司的方式生活”。人们“应不停顿地服从于寻求协调与和谐。和解较之起诉更有价值；与其用法来解决争端，宁可通过调解来消除争端”[573]。

儒家教义不仅阐释了调解的必要性及其价值取向，而且为调解提供了活动规范即礼教。礼教，主要标明和维护宗法等级名分，即君臣有差，尊卑有等，贵贱有别，长幼有序。它规定了各色人等的行事规则：“父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。”按照这些礼教规则（“君仁”“臣忠”除外）调解各种民间纷争，当然无需顾及即使是极为有限的权利（如地权、债权）法律规范。中国调解的重点“一直放在目标调整上而不是合法性的原则上”。这是“中国古老的注重实践和讲求实效的传统——更多注意的是法律的效果和法律的目标，而不是合法性的原则”[574]。中国古代的县官们在调解民间纠纷时，往往不愿意“硬套条文而牺牲精神实质”。所以，为了保护人伦秩序和恢复人际和谐，调解可以抛开法律文本或条文，循礼教而为之。[575]由家族或亲友出面进行的调解，尤其尊重礼教而不守法条。最典型的事例是，孀妇与其故夫的兄或弟发生关于土地或房屋等财产权利纠纷，调解人完全可以不顾及法定的权利归属，而劝其故夫的兄或弟将本属自己的土地或房产让与孀妇，以体现“兄良”“弟悌”和“矜恤孤寡”。这类做法固然有利于维护家族内部亲属亲友或乡邻之间的感情及宗法社会秩序，但也进一步加剧了调解与权利救济之间的鸿沟，使调解更加远离权利救济。

古代调解单一性的价值取向，也在近现代社会引导着调解制度和调解程序。费孝通先生在《乡土中国》中曾谈到20世纪上半叶乡村调解的情形，说这种调解“是一种教育过程”。新中国成立之后，调解制度和调解组织都发生了巨大变化，但调解的传统价值观并未动摇。1954年的《人民调解委员会暂行组织通则》规定调解委员会的价值目标是：“及时解决民间纠纷，加强人民中的爱国守法教育，增进人民内部团结，以利人民生产和国家建设。”（第1条）30余年后的1989年制定的《人民调解委员会组织条例》，也对调解委员会的价值目标作了类似的规定：“及时调解民间纠纷，增进人民团结，维护社会安宁，以利于社会主义现代化建设。”（第1条）“通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。”（第5条）这些规定表明，在现代中国，调解的目的仍然在于维护公共秩序或重建因民间纷争而遭到破坏的人际和谐关系，而未涉及权利救济。应该说，这与古代中国的调解文化具有历史的连续性。

但是，古代调解的单一价值观在现代中国也面临着某种挑战，调解价值观与调解规则及其运行之间也潜存着某种矛盾。这是因为，现代中国的调解显然不能与中国古代的调解同日而语：一方面，它们生存于不同的制度和文化背景之中；另一方面，它们所要解决的纠纷性质、类型及其解决规则也远不能相提并论。从前一方面来说，现代调解制度作为现代法制的组成部分，与人权和个人实体权利是分不开的，与人权观念和个人权利意识也是紧密联系的。因此，调解的价值目标也不能不对权利有所关涉。这就是说，古代调解的单一价值取向，面对现代权利体系，不能不有所调整和更新，从而使调解制度与现代权利制度融为一体。否则，随着权利的发达和权利观念的强化，调解的持久生命力就会受到损害，调解制度就可能趋于萎缩。就后一方面而言，第一，现代调解的对象与古代调解的对象大不相同。由于古代权利的贫乏和社会关系的宗法等级性，中国古代的绝大多数民间纠纷，或者不是权利纠纷，或者可以不视为权利纠纷。而现代中国调解所要处理的则多半属于权利纠纷，如人身权益纠纷，包括继承、赡养、抚养、扶养纠纷；财产权益纠纷，包括土地使用权、收益权纠纷；宅基地和房产权、房屋买卖、租赁纠纷；债务纠纷和相邻权纠纷；侵权纠纷，包括斗殴、伤害、毁损纠纷，轻微的侮辱诽谤，损害名誉，干涉婚姻自由等纠纷。调解这些权利纠纷，如果单纯追求息事宁人，调和纷争，抑制冲突的目标，那么就会压抑权利观念的成长，从而不利于社会主义民主和法治的健康发展。第二，中国古代调解的价值目标的实现，是以调解过程主要遵循礼教规则和不尊重当事人的法定权利为基础的。而现代中国的调解必须遵循合法性原则，并尊重当事人的意愿和权利。在实体上，调解工作首先依据法律、法规、规章和政策，这就决定了调解不能随意改变法定的权利界限、权利归属，也不能随意确定侵权责任。在程序上，调解组织应在双方当事人自愿平等的基础上进行调解，调解应尊重当事人的诉讼权利，不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉。同时，《人民调解委员会组织条例》还为保护当事人的基本权利而对调解人设定了限制性措施：“（一）不得徇私舞弊；（二）不得对当事人压制、打击报复；（三）不得侮辱、处罚当事人；（四）不得泄露当事人的隐私；（五）不得吃请受礼。”（第12条）在实际调解的过程中，在当事人自愿的基础上，有时也采用一些权利救济手段——恢复原状、消除危险、返还原物和赔偿损失等——救济权利主体或侵权受害人。调解继承纠纷必须贯彻男女平等继承权原则。凡此种种，都意味着调解应当尊重当事人的合法权利，并明确当事人的权利和责任。这也意味着权利保护和权利救济已不再是调解的“身外之物”。

由此看来，现代中国的调解，不仅面临着制度和规则的调整，也面临着价值目标的更新。只要我们不把调解排除在权利救济体系之外，那么就有必要克服传统调解只注重重建秩序而忽视权利救济的价值偏向。要在调解中把追求和谐与救济权利统一起来，确乎是一个大难题。但也正因为其难，这种统一才可能促使中国调解在现代法治和现代权利体系中发挥新的巨大作用，并开始一种新的发展历程，奔向21世纪的历程。

结语　未完的路

历史是一出没有结局的戏。每一个结局都是这出戏的新情节的开始。

——彼得·海尔

人言：人事有代谢，往来成古今。

权利学说有一部辉煌的历史。这部历史其实也是人自身发展和进化的历史。那些关于权利的皇皇巨著——《政府论》（洛克）、《论公民的权利和义务》（马布利）、《社会契约论》（卢梭）、《法的形而上学原理——权利科学》（康德）、《权利斗争论》（耶林）、《论自由》（密尔）、《正义论》（罗尔斯）、《认真地看待权利》（德沃金）和中国近代以来思想家和学者们阐扬权利的著述——不妨说是权利学说史上一座座的丰碑。透过这些丰碑，我们看到人类对自身的价值与尊严的关注，对广泛、真实、平等的人权和公民权利的渴望与追求。

限于学术视域和对主题的选择，历史上的思想大师和学者往往从不同的角度来探讨权利问题。康德从哲学上破解权利的终极意义，洛克、卢梭从政治学上阐释权利在政治社会和权力结构中的地位，密尔和罗尔斯通过伦理学来说明权利和自由，而耶林和德沃金则以法学家的身份奉献出对权利的法学思考。20世纪以来，社会学、经济学和文化学方面的专家也撞入了权利领域。这些多极的探索，既使权利学说的宝库日益丰盈起来，也使权利学说的整合成为必要和可能。

马克思和恩格斯在权利学说的整合上作出了杰出贡献，他们从哲学、政治经济学、伦理学、政治学和法学诸方面对权利进行了多方位的探讨，并获得了丰硕成果。

在本书中，我们以马克思、恩格斯的权利思想为指南，初步对权利进行了整合性研究。所谓“初步”，一方面是指我们主张建立整合的权利观；另一方面是说我们站在前贤的肩上，对权利与人的主体性、权利与正义、权利与权力、权利与法律、权利与经济等问题提出了一些浅见。我们以为，整合的权利观包括如下内容：权利与各种社会现象（权力、经济、文化等）的整合；权利与法律的整合；权利结构各要素的整合；各种权利形态和种类的整合；权利与其救济体系的整合；等等。我们希望，通过我们的微力，对整合的权利观有所张扬。

毫无疑问，对权利学说的整合，是一项远未竟的事业。没有人能够说，一本书可以终结他那个领域的学问。伟大的思想家，至多只能成为历史长河中无数巨人中的一位巨人；卓越的著作也至多只是照亮人类征程的无数明灯中的一盏明灯。更不用说一本由两位普通人就普通人的权利问题写下的初浅文字。

进一步来说，在中国的学术史和思想史上，权利学说占有重要的席位，只是近代以来的事情。其间，权利学说还经历了种种曲折和磨难。这种历史状况自然使中国权利学说还有远大的前程。就现时代中国的情况而言，亟待探讨的权利整合问题，有两大端：一是权利的价值；二是权利的制度化、法律化和救济体系的完善。权利的价值，不仅涉及权利对于人的一般意义，而且涉及现代化过程中的权利发展。现代化也是一项整合的事业，它在建立现代市场经济和民主政治的过程中，也实现人的革命或主体的重塑，即人的权利和自由的普遍化和平等化。现代化过程中出现的许多社会问题，如“失范”问题，往往是与人权和公民权利的要求与日俱增密切相关的。在缺乏个人权利传统的社会中，人权和公民权利及其所引发的问题尤为突出。因而，广泛、真实、平等的人权和公民权利，既是现代化所追求的一个价值目标，也是现代化成功的条件和标志。同时，权利的价值还关涉权利与义务、权利与权力的关系，在这些关系（尤其是后者）中确定权利的地位和意义。法学界近年来关于“权利本位论”的沸沸扬扬的论争，把重心放在权利与义务的关系方面，这似乎是一个错位。事实上，人们应当主要在权利与权力的关系中发现“权利本位”的真谛和精义。当代中国迫切需要一种权利的价值理性而非工具理性。只有权利的价值理性，才有可能锻造出中国的“权利本位论”。至于权利的制度化、法律化以及完善实在法中的权利救济体系，也需要权利的价值理性的导引，从而使之走出义务本位的圈圈。

在权利学说上，无数前贤先哲已开辟了广阔的道路，但这是一条没有终点因而永远也走不完的路。“年复一年地求索探寻，积聚起才识和智慧。”让我们铭记著名诗人拜伦的这句诗，就在这条并不平坦的路上永不停步地走下去吧！

代第三版后记　权利理论研究的“再出发”

我们之所以如此重视权利理论的研究，无疑是基于权利（广义上也包括“人权”）的极端重要性。“权利”及其法律制度是人类安排社会关系、社会秩序与个人生活的一件杰作。“权利”的发明，是一个伟大的发明。至少在现代的人类社会生活之中，“权利概念无处不在，它在我们的思维习惯中根深蒂固，以至于不能想象没有它会怎么样”[576]。而它最重要的价值，就像范伯格所言：“拥有权利能使我们‘像人一样地站立起来’能够与他人直接进行对视，并且在某种根本的方面感受到每个人的平等……而所谓的‘人的尊严’可能就是人们所承认的可以主张权利的能力罢了。”[577]这当然不是说，人们拥有权利就等于拥有“人的尊严”，而是指人们如果没有权利以及主张权利的能力，那将难以甚至根本不可能拥有“人的尊严”。正是这一点，既成为权利学说与理论的出发点和归宿，也成为权利之变革以及权利史延绵不绝的真正动力。

众所周知，从20世纪80年代以来，“权利”问题一直是中国法学界关注的一个中心问题。在这三十多年中，我们经历了“权利本位”之争，“人权”研究的大爆发（以1991年发表“人权白皮书”和2004年人权“入宪”为前后相继的两个契机），法律权利论、权利文化论的热烈讨论，以及近些年来对“基本权利”等问题的重点关注。权利思想和理论的兴盛及其多种研究方法的运用，在中国的法学史上是不多见的。学者们对权利哲学（人权哲学、民权哲学），权利的社会理论（权利社会学），权利史学（权利的概念史、权利的思想与理论史、权利的制度史），权利的经济分析（权利经济学）以及权利的法学分析（如权利的法解释学）等领域反复不断地探索，卓有建树地完成了当代中国权利理论的开创与积聚。而且，这些探索已经指明了中国权利理论展开的多个方向，并开拓出中国权利理论发展的多条通道。我们不仅可以说当代中国开始迈入“权利的时代”，更可以说当代中国法学已经迈入“权利理论的时代”。毕竟，“权利的时代”，是需要“权利理论的时代”来造就和支撑的。

在这样的背景下，我们很有必要从思想史、观念史与学术史的角度，回观和反思这三十多年的权利理论的发展历程，从而在权利理论研究上有“再次的出发”。这样的“再出发”，意味着原有的研究需要深化、扩展，已经打开的方向需要拓进、延伸，而新的领域与进路需要去发现与透视。然而，正因为过去三十多年权利理论的不凡成就，使得我们要提出权利研究的新问题，寻找权利研究的新方法，从而开出权利研究的新途径与新思路，显然并非易事。

“作为方法的权利与权利的方法”这个主题，就是富有挑战性的问题。它所涵盖的论域和论题，既与过去三十多年的权利理论紧密连接，又具有新的广阔拓展空间和新的深透点。这为我们提供了在权利理论上“再出发”的契机与可能，预示了中国式权利理论的一些努力方向。这个主题，围绕“权利”这个关键词，又分为两个论题、从两个大的视角上展开，正所谓“花开两枝”。不过，这并非“梅须逊雪三分白，雪却输梅一段香”，以致“梅雪争春未肯降”，倒恰是梅花、雪花各自争奇斗妍，而且交相辉映。所以，完全不用“骚人搁笔费评章”（宋朝卢梅坡《雪梅》）了。

第一，“作为方法的权利”，就是把权利作为一种方法和视角，从权利这个关键点上切入到我们需要建构与研究的对象，并根据权利自身的思维逻辑来展开其构筑与分析的工作。在这样的建构与研究中，“权利”不是探讨的对象，而是解决与权利相契合的其他各种问题的方法，包括认识社会问题、解释社会问题的方法。它是一个“概念工具”、一条思维视线和一种理论进路。仅仅从学术研究上讲，“概念工具”的变动，势必打开一片新的理论天地。而一种新的“概念工具”的引入，也必将改变原有的思考路线和理论图景，从而使我们有可能开辟新的理论场域，锁定新的学术方向。而把权利作为一种“概念工具”来使用，不仅提升了“权利”的意义，而且增加了重新认识与权利相关切的那些领域的可能性，同时又让权利与这些领域之间的关联性更全面、更清晰地呈现出来。

首先，经由“权利”来研究与建造社会关系和社会秩序。这是一种“以权利构建与促进社会”的思考方式。权利，一方面是现代文明价值的基本载体，另一方面也是实现这种价值的技术工具。在社会关系与社会秩序的建构上，能够实现价值与技术完美统一的概念，又有几个呢？“权利”无疑是其中首屈一指的一个。特别是在以尊重和保障人的尊严为主要价值来确立社会秩序与安排个人生活的状况下，除了权利这一概念，“目前尚无其他什么概念能够淋漓尽致地阐述这样的观念，即，每个人，不管其社会地位如何，都是值得作为人来尊敬的”。我们“为权利概念做的工作愈多，……就愈可能认为人值得得到作为人的尊重”[578]。所以，如何通过权利来建构让每个人都拥有尊严的社会体制与社会秩序，仍然是中国权利理论研究极为重要的任务。对此，我们可以从四个方面来看：

（1）通过权利来对人类行为的正当性进行论证。我们假定，人的行为应当具有正当性。而这种正当性，既需要法律上的论证，也需要道德上的论证。要展开这两个层面上的论证，必须依靠权利这个关键概念。在权利的理念及其制度之下，不仅能够使人的行为合乎伦理观念和道德意识，也能够使人的行为合乎法律规范。因此，逾越权利的行为，通常被认为是不正当、不合法的。个人如此，国家、政府尤其如此。政治合法性的重要内涵之一，就是政治或权力对权利的尊重和保障。例如，对人的尊严的尊重和维护，应当是每个人与国家、政府行为正当性的一个主要标尺，也是权利概念最根本的担当所在。在这里，个人与国家、政府行为的正当性、尊重和维护人的尊严与权利是融为一体的，也就是行为的正当性和人的尊严融入到权利之中了。

（2）通过权利体系来建构和阐释社会的伦理、法律、制度。以法律为例。在现代社会，权利既是社会关系的核心要素，也是法律规范的核心价值与内容。正如美国法学家弗里德曼说：“权利是建造法律的基本材料。”故而，“法律学说主要是由有关权利的主张构成的”。完全可以说，权利之于法律与法学，不仅是一个“阿基米德支点”，同时也是阿基米德想撬动的那个“地球”。那么，如何用权利来建造法律呢？这正是权利理论以及法律理论研究的一个重大问题。

（3）通过权利来塑造权力机制，或者运用“权利的方法”来分析与构造权力关系。这一点，正是现代政治与国家的逻辑起点。权利对权力体制及其实践的塑造，是指权利的实现，要求确定权力的边界，要求捆住权力可能恣意妄为的手脚，从而形成正当、合法的权力体制与权力秩序。在这个过程中，也需要将“权利关系”视作拟制法治型权力关系的核心参照。申言之，权力上的政治关系，是否应当以及如何转变为法律关系？从法治的角度审视，国家、政府权力的法律化与规范化，其真实的内涵，就是“将权力关系转变为法律关系”。正是这一内涵，才揭示出了权力关系法治化这一现代法治之命脉的根本密码。而所谓“法律关系”，不正是一种“权利义务关系”吗？我们过去在研究政治法治化、权力法治化的问题时，往往忽视了这一大关键。据此，是否可以设想，将权利的逻辑与方式、权利的法律话语和规范结构、权利义务的关系模式，用来比照思考与建立“权力”“权力关系”及其法治化的构造。

（4）通过权利来达成一种以人的尊严、人权、民主、公正、稳定为目标的社会秩序，甚至把权利视作达成这种社会秩序的核心工具。这也是前三个方面综合而成的必然结果。毋庸置疑的是，任何国家、任何社会都需要秩序，但并非任何一种秩序都是正当且能够持续稳固的。在现时代，专横、强权、暴烈、特权的秩序形态，已经不具有正当性或合法性，只有通过权利来确保人的尊严、人权、民主与公正，才是正当的社会秩序。也只有这样的社会秩序，才有可能成为长期稳定的社会秩序（长治久安）。例如“维稳”，其最基础性的方略，应当是要“维本”。这个“本”，就是“权利”。只有解决了“维权”这一关键问题，才有可能长期、有效地“维稳”。

其次，经由权利来研究社会历史。通过权利观念、权利规范、权利实践的历史变迁现象，来描述和解释社会历史发展的过程、特征及其轨迹，就是把“权利”概念作为通向社会历史的入口和线索，亦即“以权利阐明历史”，包括阐释法律史、社会史、政治史、经济史和文化史，从而开启历史研究的新途径。这不是“权利史”，因为“权利”在这里已经不是对象，而是方法，所以，它解释的是“历史”而非“权利”。例如，从近现代的历史进程来看，权利不仅是社会生活和法律制度的一个核心要件，而且是革命、变革、现代化、转型、社会进步的重要力量与基本工具。如果将“权利”从这部历史中抽离出去，或者对“权利”进行遮蔽，那么我们就不可能真实而完整地描述和解释这部历史。所以，要把握和理解这部历史，“权利”是不可缺少的观察点和轴线。

第二，“权利的方法”，是研究权利与构造权利的方法。这是将权利作为研究与建构的对象。通过研究与建构，实现权利的概念化、体系化、制度化、法律化。而这又需要从各个方面来对权利进行探索，如运用逻辑学、伦理学、社会学、心理学、经济学、法学等不同知识体系的方法予以阐释或论证、描述或分析。由此，把握权利的基本思路，就是从多元方法的角度梳理权利的概念与结构、分析权利的制度与规则、考察权利的实践与历史。在这样的研究思路之下，权利理论就能够百花齐开，并且逐步成长和壮健。

进一步而论，权利的概念化、体系化、制度化、法律化，作为权利存在的理想状态，也是权利实现的基本前提，显然是权利理论研究所要追求的一个核心目标。如果权利不能以权利固有的结构和方式存在，并具有至高无上的法律效力，那么，权利必然会被虚拟化、空洞化，进而导致权利及其规范的无力。由此，总会有一些人被莫名其妙地以莫名其妙的命令、办法和讲话收拾掉。而相关的“权利条款”，则只能在旁边睡大觉。有人说，这些条款事实上已经变成了无法适用的“死法”。但更准确地讲，它们实际上是“僵尸条款”。像北宋诗人梅尧臣所云：“僵尸阖棺犹目张”，样子看起来还是让人惊惧和敬畏，但其实又没有什么实在的力量。这说明，以“权利的方式”或者按照权利的逻辑来研究权利，确认权利并保障权利，是“权利的方法”这一论题的核心意旨。

那么，如何达成权利的概念化、体系化、制度化、法律化呢？从学术研究的角度来看，一项基本的准备或基本的条件，就是权利理论多元方法的应用，以及其多向度的学术发展。无论是对“作为方法的权利”的研究，还是对“权利的方法”之探讨，以及对它们的贯通和整合，归根到底，是由各个不同学科、学术方向来展开和完成的。也就是说，权利理论或权利科学，不仅是以“权利”为对象和核心的理论研究，而且是一种以“问题”而非学科为中心的综合性、多学科的理论分析。包括法学在内的许多学科，如伦理学、政治学、社会学、经济学、历史学、文化学等，都会对权利展开各自的探讨。如果把权利作为一套价值与制度、规范的体系，并且把权利视为塑造权力关系以及解释社会、历史、文化的方法，对权利的研究就显然不可能凭哪一个学科可以单独完成。既然权利理论并非专属于哪一个学科，那些参与权利研究的学科所发展出来的权利理论，无疑都是从各自学科的立场和方法出发，各抒其论，从而各个不同的。就研究进路而言，例如有价值论的、法规范性的、分析性的（逻辑结构的）、经验性的（历史与社会学的）等等。仅此而论，过去三十多年中国权利理论研究已经开发出来的多学科方向，如权利哲学、权利社会学、权利历史学、权利经济学与权利法学，还有进一步拓展的必要。

以上“作为方法的权利”与“权利的方法”这两大方面，其实是权利问题的一体两面。所谓“一体”，是指权利不仅构成现代社会的一个实质性要素，构成人的尊严与幸福的虽非充分但却绝对必要的条件，而且已然成为现代法律体系的灵魂与骨髓血脉。而上述的“两面”则围绕着这个“一体”而展开，因而在“两面”之间，以及在“两面”与“一体”之间，存在着互相贯通的内在理论逻辑与实践道路。例如，当我们以权利为核心方法构想社会关系和社会秩序的图像与方案，意味着在法律上必然要实现权利的概念化、体系化、制度化、法律化；当我们通过权利来阐明历史，说明历史学就已经接纳或进入了权利的视野。这就能够实现从“作为方法的权利”到“权利的方法”的转换，反之亦然。这是一种应当出现也必然会出现的转换。

中国权利理论研究的“再出发”，总归起来，有一个根本的学术目标，就是建立中国的“权利话语”。过去三十多年的中国权利理论研究，已经在这方面作出了重大贡献。例如，一些学者对儒家人权观（思想）进行不懈的探究与宣扬，试图发现现代人权思想的中国古典资源，并以此奠定当代中国人权思想的传统基石。有的学者尝试打通儒家的德性伦理与现代权利的关系，从而阐明一种中国式道德论的权利观。也有学者主张，应当用中国传统的和谐思想统摄、推导新的人权理论和制度。由此可见，中国的“权利话语”，事实上已经处于建构的过程中，而且开始发出响亮的声音。

所谓“中国的权利话语”，是指中国的权利思想与理论，不仅需要扎根于中国社会与法律的实践问题，以及中国社会与法律的文本和经验事实，包括需要在中国的古典思想中汲取营养并有所开新，而且需要将权利所蕴含、所具有的价值精神、概念体系与逻辑构造，在中国的法学理论与法律体系中加以落实。建构中国的权利话语，与其说是为了表明中国权利理论的独特性，或为搭建中外权利对话的平台，或为争夺权利问题上的“话语霸权”，从而展开文化与价值观上的斗争，毋宁说，其根本的目的，是在于一方面更好地、更适当地通过权利来安顿每个中国人之有尊严的生活，另一方面也对权利理论的多元发展有所贡献。这应是一种权利主义与地方主义的兼顾与融合，而不是用地方主义消解与拒绝权利主义。毫无疑问，中国的权利话语，应当是“中国”的，更应当是“权利”的。中国的权利话语，万不可极端化为“反中国的权利话语”或者“反权利的中国话语”。

《法治是什么——从贵族法治到民主法治》版权信息

法治是什么——从贵族法治到民主法治

作　者：李贵连

出版人：何林夏

序一传统社会结构与中国法治

贺卫方

2000年，李贵连先生在法律出版社出版了《沈家本传》，当时就命我作的序。那次之所以敢勉为其难，是因为沈家本属于近代法学家，所处时代正是中西古今交汇之关口，我对西方法律史的涉猎也许可以略作映衬，爰陈拙见，算不上太过穿越逞强，贻笑大方。

可是，李先生的这本著作却很不一样，不仅时间跨度上涵盖整个中国历史，而且主题上是极具雄心的那种，即要对中国法律史进行一种类型学以及类型转换的研究。尽管书是一系列讲课的结果，但很明显，作者要对中国传统法律形态何以如此，如何界定其特质，还有近代化进程所必须面临的难题，凡此种种，给出自己独特的分析。这里的理论追求是有目共睹的。

于是，为这一本书写序就更艰难了。书稿读了两遍，含毫数月，终难以成文。眼看出版期日近，实在无法再做“托（拖）派”，只好拣出阅读中感受较强的几个问题，写一点自己粗浅的看法。

李先生对古典中国统治形态提出的最重要观点是否定了长期流行的“人治”说，而认为那是一种不同于近代西方式法治的特殊法治。他将周代的统治定义为贵族法治，而秦朝以降以迄明清则属于君主——或专制、官僚——法治。因此，他认为中国社会第一次转型，即“废井田，开阡陌；废分封，立郡县”，乃是从前者向后者的一种转型。儒家思想虽然对传统法律发生了深刻的影响，法家所倡言的“法治”仍是君主专制时期法律体系中非常重要的部分，而且是支配性的部分，即它们塑造这其中管理官僚的内容。因此，所谓“中国法律儒家化”（这是瞿同祖先生曾做过著名论证的），毋宁说是“儒家思想法律化”。这的确是一种颇具创造性的解说。

这里需要表达我的一点困惑。的确，我们今天对法治概念的理解受到西方近代以来学说——例如戴雪、富勒的阐述——的很大影响。影响本身也是约束，它让我们的想象力受到限制。但是另一方面，熟读先秦经典的学人也有另一种想象力的限制，那就是难以摆脱法家以及儒家等学派对于“礼治”、“人治”、“法治”讨论所留下的绕梁余音，以至于人们要不断地区分此法治与彼法治，但还是难以避免其间的概念不清，讨论纠缠。

正是这种双重的约束，导致我们中国学界讨论法治问题时经常在对基本概念的不同理解的情况下进行。

从历史的经验看，法治的产生并不必然与某种政体相联系。雅典有最早的民主体制，但是那里却不是法治社会。当我们说法治时，无论如何，还是会想象到某种最低限度的规则之治，这种规则不能被统治者任意修改，统治者本身也受到那些事先宣布的规则的约束，而难以恣意地行使权力。这种统治者与被统治者同受规则约束的状态容有程度上的差异，但只要尚有某种权力——如君主——可以视既有规则为无物，也不能说是法治。

因此，先秦法家所倡言的“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”，即便强调了臣民的守法义务，然而，若君生法而不受制于法；可生此法，亦可生彼法,更可生凡朕之意皆为法之法；当生可不生，奉行“无法之法，乃为至法”，亦可超生冲突混乱之众多法，令臣民动辄得咎，无所措手足，凡此种种，又何尝有一丝一毫法治的特色？

也许，这里的分类学出了问题。通常的“法治”与“人治”两分法太粗线条，无法概括历史上的多样化治理模式。如果我们把人治界定为一种倡导圣贤君主或哲学王的统治，他们洞察人心，且公正慈爱，不必受制于先定的规则（因为那样反而导致某些个案处理上的不公正），那么在人治和法治两个端点之间，肯定还有其他的社会治理模式。秦汉以降以至明清，古典中国漫长的治理类型，应该有一个更加确切的名称。

不仅如此，秦之前中国的社会形态或政治体制何以界定也是一个裹缠不清的难题。本书将其称为贵族法治，主要原因是因为政治权力的分配是依据血缘以及事功，在君主及其臣属中进行的，也就是所谓分封制。实际上，学术界已经越来越倾向于把这个时期——而不是秦汉之后——的社会称之为封建社会。早在上个世纪中期，美国历史学家柯尔本就主编过《史上封建制度》一书（R. Coulborn, Feudalism in History, Princeton University Press, 1956），其中关于中国的一章由汉学家卜德（Derk Bodde）撰写。他认为中国历史上的政治封建制存在于周代到春秋战国时代，之后直到魏晋南北朝，则为准封建制。此后封建制便完全衰落。其实，瞿同祖先生在之前20年出版的《中国封建社会》（商务印书馆，1936）也持大体类似的观点。

尽管在西方，封建社会的概念本身也颇多争议，但大致上人们都承认那样的社会有一些共同特征：分封以及封建契约关系的建立；封臣对封主的某种人身依附以及封建劳役兵役等的提供；封主对封臣的保护，特别是司法权在其间的运用；武士阶层的崇高地位；政治权威的分散及其与之相伴随的征战频仍……中国的封建制，是否具有这样的特征？

除此之外，我在阅读相关文献时经常思考的另一个问题是，何以在西欧，封建社会可以持续到大约13世纪？另外，还有我们的东邻日本，那里的封建制从9世纪一直延续到19世纪！1933年7月，胡适先生在芝加哥大学做题为“今日中国的文化趋势”系列讲演，其中对日本何以可以在短时间内取得现代化的成功，提出三个因素：第一，日本社会有一个强有力的统治阶级，所有改革和现代化运动的领袖都来自这一阶级。第二，该统治阶级的成员出自拥有特权和良好训练的武人世家，并在社会上形成了“尚武”的风气，此为其他东方国家所欠缺者。第三，日本过去千年政治的奇特发展为一个新的政治框架提供了一种稳固的基础，成为推进变革的中心力量。

接下来，胡适提示我们注意，早在两千年前，中国政治与军事上的封建制度已经衰落，整个社会结构“几乎完全平民化了”（almost completely democratized）。因此，缺少一个由于世袭而有效的领导阶层，所有的权贵之家至多维持数十年，又复归于平民。［（上引胡适观点，参看周质平：《光焰不熄：胡适思想与现代中国》，九州出版社，2012，页366-367。）］

值得注意的是，明治维新之后，日本所进行的一项重大改革便是“废藩置县”，那差不多就是中国两千年前已经完成的一项事业。胡适所追问的是中国与日本现代化之间何以有如此重大的差异。我们可以再深究一步，探讨何以中国的封建制如此早衰？这涉及李先生在本书所研究的“中国特色的”封建制与西欧以及日本之间存在着怎样的差异。比利时历史学家冈绍夫（F. I. Ganshof）特别强调西欧封建制内在的法律特质，尤其是契约性。中国的封建制是否由于其缺乏这种法律性质而难以为继？例如孟子与齐宣王对话中所讨论的“汤武革命”，看起来早在周朝，阻却君主沦为“独夫民贼”的社会与法律机制就已经不存在了，以至于推翻暴政的方法只有革命一途。与此同时，我们也可以顺带提出与之相关的另一个问题：先秦儒家恢复周制的呼吁何以换来一种反封建的新型制度，这种新制度究竟有怎样的优越性，可以取封建制而代之？

长达两千年的非封建制的运行带来了中国政府形态以及社会结构的独特性。帝国之中，除了为治理“蛮夷之地”的暂时妥协外，皇帝之下没有了以血缘而承继的藩王。由朝廷任命文官治理地方，文官之权力受之于皇帝也须听命于皇帝，与所在地方之间没有契约关系，造成一种自上而下单向度的威权统治。强调德治，但没有独立于世俗权力的道德权威，于是那些道德学说恰恰成为强化专制君主权力正当性的边鼓帮腔。科举取仕导致社会的大规模上下流动，不存在欧洲或日本式的封闭阶级结构，也抑制了建立在劳动分工基础之上的行业或职业团体的成长，因此，欧洲历史上经常上演的通过阶级或行业公会及职业协会来抗衡君主以及政府权力的政治斗争，在我们这里却是难得一见。对于传统社会最为重要的财富——土地及其相关权利，帝国立法基本上是不予关注的。土地纠纷完全由州县官员作为“田土细故”依据多变的道德学说来处理，不存在明确而稳定的规范，又加剧了恶霸横行乡里以及整个社会的弱肉强食。

在中国受到西方文明挑战之前，上述种种就是我们应对这种挑战的基本家当。李先生用了很大心力梳理近代思想家的国家和法律学说，层层剥笋，鞭辟入里，给读者多方面启发。我们看到，这些思想家们是怎样在既有文明的基础上解读异文明并寻求前行的方向的。篇幅限制，仅举章太炎一例为证。

章氏明确反对在中国引进代议制。饶有兴味的，其理由恰好是中国长久的平等主义传统。据李先生引述，章氏坦率地认为，代议制西方可行，日本可行，中国则不可行，因其不合中国国情。他的理由有二。其一是欧美、特别是日本距封建近，中国距封建远。“去封建远者，民皆平等，去封建近者，民有贵族黎庶之分。”欧美和日本从封建下解脱出来，更立宪政，即使很不理想，也能接受。中国已经统一了数千年，“秩级已弛”（指贵族制已弛），人民早已“平等”，“名曰专制，其实放任也”。西方有些学者就常说中国人是最自由之人。既有自由，现在却把一个议院横插进来，所选议士又多是“废官豪民”，这是抑民权，而非伸民权。据此，他认为，与其效法西方立宪，“使民有贵族黎庶之分”，还不如“王者一人柄权于上”。

我们看到，章氏固然有伸民权、建法治的强烈愿望，同时也看到了宪政与社会结构之间的关联，但是关于出路，却只想到“王者一人权柄于上”一途，真正是不可思议。纵然反感“贵族黎庶之分”，总可以想象一种非等级的社会利益多元化建构的可能。士农工商，通过利益的划分与竞争，上制约政府权力，下整合社会力量，从而使宪政体制得以建立。章氏何以不见于此呢？

孟德斯鸠尝言，一本好书需要留下读者的思考空间，重要的也许不在于结论的正确，而在于提出发人深省的问题。我读李先生的大著，除了很认同他提出的若干结论之外，更深感其中提出的问题极其重要，也就不避浅陋地把自己的一些思考提出来，拉拉杂杂，姑且就教于作者和读者。

2013年春节

序二“历史上的中国法”如何叙说？

王志强

年末岁初，风闻关于“中国法制史”是否宜列为法学专业核心课程的问题，有关部门与学界各方反复角力，最终貌似尘埃落定。国家的最高教育主管部门以权威性的通知形式，宣布这一科目，连同遭遇类似命运的另一科目，一同得以保留其作为“核心课程”的地位。法律史学界同仁为之展颜。但萦绕已久的问题，即“历史上的中国法”到底如何叙说，才可能改变日益边缘化的学科命运，一如近日笼罩华夏大地的雾霾，挥之不去，也尚无正解。

世界和问题并非以学科的方式存在，而学科的意义，只是为了适当进行社会分工后，更好地解决问题。从理论上的理解和学术史的经验来看，某些学科得以新兴和壮大，是由于其能回应社会的某些紧迫需求、更好地解决某些重要问题；而如果某种分工方式和状态不能满足学术分科的目的，则学科的存续自然难以为继，直至花叶凋零。法的过去客观存在，其自有学术和现实的意义，而中国法律史也本可有多重学科归属，可以多角度研习探究。但作为法学的分支、为法学同行和学子们所接受、认同和看重，中国法律史学还需要重新定位，确立与其在法律学科中作用和地位相当的问题意识和研究方法，并推出堪当此任的学术成果。学科目前的尴尬命运，未始不是一种警醒。

中国法律史的叙事，根据其所运用的问题取向和概念体系，基本方法大致可分三种。其一，是完全立基于中国固有的思想和概念体系，钩沉史料，描画制度之容颜。历代典志、近世孙荣《古今法制表》、沈家本《历代刑法考》等大致属此。就涉及面之广泛和探究之精审，程树德《九朝律考》可谓熟练运用这一方法的殿军之作。在法思想史领域，则踵续传统的学案体例，采用英雄榜的方式，按时代次序胪列其功。中国传统法思想的通史之作，大致属此。这一研究取向和方法，或可概括地称为描绘“中国法的历史”。这一方法的运用，需要史料学功底深厚，其成功之作具有不可替代的基础性学术价值。不过，从学科的意义上说，它对法学的贡献相对间接，更大程度上属于编年史和史料学派方法的延续。

方法之二，是西学东渐以来，利用西方近现代法学概念体系，重新勾勒中国传统法律图景。杨鸿烈《中国法律发达史》为其先导，其方法基本为二十世纪八十年代以后中国大陆地区的中国法制史教科书所普遍继承。其基本思路，是承认、或基本接受西方近现代法学概念体系为普适的分析框架和叙事体例，然后填充以中国的文献素材，叙述“法在中国的历史” （转用金岳霖先生语）。这一方法，颠覆了中国固有概念体系，有效实现了与现代话语的对接，其意义不容忽视。但这一路径往往只能在固有文献中找到西方概念似是而非的对应物、或可堪类比的不发达痕迹，因此也就直接导向中国法制落后和野蛮等判断。更重要的是，这一方法认同既有的西方体系，既不能如部门法学敷于实用、面向当下，也不能在理论上有所创新、有功未来，因此也自然难免法学界同行和学子们的不屑。

方法之三，是试图打破固有的西方框架，在更一般的意义上运用西方的概念体系，以其语词为信息工具，描绘“历史上的中国法”，揭示中国法的内在机理和特质，并探析其外在动因和制约要素。

这一努力，一方面可从技术层面入手，关注司法需要解决的公共问题。从司法的技术上而言，可沿袭功能主义的思路找到问题的切入点。例如，事实判定的标准和规则、法律文本的解释和适用，这两大环节是任何法律体系有效运作都必然具备的逻辑阶段。中国历史上的司法也并不例外。用普适性的语言、从法律技术的角度，描述中国历代司法中的这一过程，不仅可能实现，而且可成为历史上的中国法展现其法学魅力的重要契机。海内外学者对中国传统法律推理的技术性分析，正是在这一方向上走出的坚实步伐。

另一方面，这一取向亟待从法律和法学的外部关联性方面，对传统法及其近代转型中在技术性环节体现的中国特色，做出全面和深入的原因阐释，充分揭示其相互作用的机制。既有研究已认识到，政治结构的中央管控和全权全责模式、经济发展的小农生产内卷化和财政体制、宗教制衡力量的缺位、文化思想方面的实用理性，等等，都是系统结构中的重要因素。但其与法律及其运作的内在互动关系和机理，还未得到充分阐释。

在微观的司法技术实证基础上，揭示其外在动因，进而总结历史上中国法的特质和精神，这样的研究，目的在于使中国的法律史学更成为“法学”，将是对中国法律智慧的揭示和阐释，也可能有功德于中国法学。当然，兹事体大，不仅其本身涉及面广泛，同时，作为其前提，需要对作为主流话语的西方法律及其学说概念和体系有深刻把握，需要中国法律史学者们的理解力和创造力。这一努力方向，吴经熊、陈顾远等已开其端，瞿同祖做出了更实证的研究；而贵连师的新著，则是在这一方向上的有力推动。

吾师贵连先生早年研习沈家本和近代法律改革，为中国近代法律史研究之翘楚，史学功底深厚，思想与制度兼及，又曾执教部门法学，视野开阔；曾著沈家本年谱及传记数种，编《中国法律思想史》，集清末以来裁判文书山积，对前述第一、二项研究方法运用谙熟，成果斐然。贵连师年届古稀而笔耕不辍，在问题和方法上皆不囿于早年之所成，新著本书，推陈出新。一方面，在问题意识上，此书是当今问题关怀下的产物，更是从历史维度深切剖析法与关联因素、特别是政治模式的慎思之作，显示了中国学人的视野和担当。另一方面，在研究方法上，突破了对“法治”概念的神圣化和简单西方式定义，在更一般的意义上使用于中国语境，提出了“贵族法治”、“官僚法治”和“帝制法治”等概念，改“法律儒家化”为“儒家思想法律化”，在理论和实证上都补充和发展了罗伯托·昂格尔等关于帝制中国“官僚法”的论断。贵连师此著，是其多年思考和功力所积，也是以朴素的洞察，对法律史研究新方向和新方法的努力开拓。

奉贵连师之命，嘱我为此书撰写一些续貂文字。惶恐之余，就此觍颜发挥，将拜读后的心得与萦绕已久的断想，汇为一篇，试奉先生及方家读者，并与学界同道共勉。

二〇一三年元月于复旦江湾

引言 法治与社会转型

什么是法治？或者说法治是什么？中国要不要法治？要什么样的法治？能不能说“法治”就是“法制”？这是二十世纪中国法学界、政治学界讨论了一个世纪的问题。

“法治”是中国古已有之的概念。但是古代“法治”与近现代使用的对应英语Rule of Law的“法治”，不完全相同。近代中国开始使用西方式法治的时间，大约是十九世纪九十年代。最有代表性的提法是黄遵宪《日本国志·刑法志序》中的“以法治国”。后来，梁启超、孙中山都把西方法治作为自己的追求目标。沈家本主持晚清的法律改革，也把改革的诉求定位在西方“法治”上。民国建立，武人专政，法治成为泡影。孙中山护法失败，在二十世纪二十年代，用以党治国的党治取代了法治。孙中山思想为什么有这么大的变化？很复杂，原因是多方面的，社会、政治、思想的原因都有。而就思想原因而言，与他的英雄史观、革命三时期的理论关系相当密切。蒋介石继承发展了他的党治思想，南京国民政府的中华民国，成了国民党与中华民国合而为一体的党国。立法方面，所有法律都要由国民党中常委拍板通过，国法实际是党法。司法上搞的是司法党化。司法院长居正有专门文章阐述司法党化的涵义：法官必须是国民党员，按照党义就是三民主义审判案件。这种党治不可能得到国人的赞同，包括共产党在内的各党派都反对。所以，三四十年代，还是有不少讨论法治的文章，人们还在向往法治。

1949年，中华人民共和国成立后，“法治”失语。“文化大革命”结束，有一次法治、人治大讨论。当时的全国法学精英几乎都参加了全场讨论，但是收效不理想。因为后来很长一段时间，连法学界的一部分很有影响的人，都坚持一个现在看来非常可笑的命题：法治就是法制。并由此而产生“刀制”、“水治”之争。“刀制是不是水治”？“刀制是不是等同水治”？“法治”、“法制”能不能画等号？一直到1996年才有统一的认识：法制是法制，法治是法治，这是两个不同的概念。这个问题解决，才有世纪之交诸多讨论法治的论作。从1949年到1996年，过了将近半个世纪，学术界终于能讨论法治了，这也是社会的进步，只不过我们付出的代价太大了一些而已。

那么，到底什么是“法治”呢？让我们先看看两本最常见的工具书对“法治”的定义。

一本是国内重要的辞书《辞源》，它对法治的定义是：

谓根据法律治理国家。对“人治”而言。《晏子春秋·谏上》：“昔者先君桓公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯[1]。”

一本是英国有名的《牛津法律大辞典》，它解释说：

法治（Rule of law），一个无比重要的、但未被定义，也不是随便就能定义的概念。它意指所有的权威机构，立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则[2]。

两部词典，前者为中国人自己编纂的，后者是中国人翻译英国的。中国固有的“法治”，就这样对应了英语世界的Rule of Law。但是，两者能对应吗？两者的内涵相同吗？

1940年2月，蔡枢衡先生的《近四十年中国法律及其意识批判》脱稿。在这篇文章中，蔡氏提出：

事实告诉我们，法治这东西是八面玲珑的。它可以和君主同居，也可以和民主结合，还可和独裁握手[3]。

君主、民主、独裁是三种政权形式，法治都可以和它们结合。这话有点骇人听闻吧！他还有一段话：

独裁类似专制而绝不是专制。专制是反法治的，独裁则是把法治的历史作基础的。专制是先法治的历史阶段；独裁是后法治的历史阶段[4]。

前段说法治“可以和君主同居”，后段说“专制是反法治的”，使人有云山雾罩之感。

40年之后，1980年，于光远先生在《对人治与法治问题讨论的一点看法》一文中说：

法治是不是就倾向于民主呢？一般说来，也可以说对的。条件是法律是保障民主的法律。法律如果是针对某些人搞独断专行，甚至搞专制独裁，为了限制这种人损害人民权利而制定的，按照这样的法律实行法治，就倾向于民主。但是如果不是这样的条件，法治也不一定准倾向于民主。因为也可以制定保障专制独裁的法律嘛。如果制定了这样的法律，当权的人就又以依靠这种法律，更加实行专制独裁。[5]

两段基本相同的话，时间相隔40年，但是没有人进一步深究，也从未引起学界的注意。这种状况，不能不使人感到遗憾。因为，这两位前辈向我们展示的是“现代中国所要的法治是什么样的法治？”这样一个问题。是与民主相结合的法治呢？还是与君主同居的法治？抑或与专制握手的法治？我们讨论法治，如果离开这样的问题意识，法治实际是讨论不清的。坦白地说，我也很难回答这个问题。所以我带着这样的一个问题意识，试图从我国法治的历史演变这个角度，来寻求答案。

从贵族法治到民主法治，就是一个历史演变。为简洁起见，题目用的是贵族法治、民主法治，中间省略了一种君主法治，或者说帝制法治、专制法治，我个人认为，如果承认中国几千年来的“治”，是有规则、规范的“治”的话。那么，有文字记载的最早的规则规范之治是通常所说的“礼治”。这种礼是一种规范规则，用“礼”这个字来表述，规范贵族的行为。从这个意义上说，它是贵族法治。由“法”来表述的规则规范，主要是规范官僚行为，保护皇权的规范。所以它是君主法治、帝制法治、专制法治，也可以说是官僚法治。

法治转型，源于社会转型。“转型”一词，现在用得很广泛，也可以说用得很滥。其实，这个词很难界定。转型，一般用在社会转型，以及由此而来的思想、文化、学术、政治、经济、制度等等的全面转型。这种转型，中国有两次。

第一次是春秋战国。“废井田，开阡陌；废分封，立郡县。”太史公总结的这十二个字，是这次转型的全部内容。不要小看这十二个字，它的内涵实在太丰富了。前六个字，用今天的话来说就是经济体制变革。井田废、阡陌开，土地私有制取代土地王（国）有制。在土地是最大最重要财富的远古社会，这是何等重大的转变！后六个字，则是政治体制变革。土地私有，失去了按血缘分封各级贵族的经济基础，邦国消亡，立郡县就成了时代的必然选择。郡县不是封邦，而是直属中央、完全听命中央，由中央直接委任、撤换地方郡守县令的地方政权。在连绵不断的争夺土地财富的战争中，诸侯王要生存，要胜利，就只能把官爵给那些有能力有军功的人，按能力功劳的大小，授予不同的官职，由他们来管理国家的各项事务。血缘贵族没落，官僚阶层兴起，这又是何等巨大的转变！

第二次是1840年以后的中国社会转型。这次转型，按我的观察，到现在还没有完成。这次转型比第一次转型困难。第一次转型，纯属中国社会内部因素促成。第二次不同了，是在世界资本东来的大背景下，同时又是世界资本最野蛮、最腐朽的殖民时代开始的。马克思批判的资本主义世界，就是这个时代的资本主义世界。列宁所说的腐朽的、没落的、垂死的帝国主义，就是这个时代。在这种背景下，中国社会转型，套用历史学界的传统分期，是由传统的封建社会先转入半封建社会，再转为社会主义社会。国家则由一个独立的帝国，先是转变为半独立半殖民的帝国，接着转为半独立半殖民地的民国，而后才成为独立的人民共和国。古老的农业经济转向工商经济，专制皇权将被民主民权所代替，由此带来的思想、文化、制度、学术等等的全面变革，就是这次转型的应有之义。不过，这个转型到现在还没有完结。经济上没有完结，政治、思想、文化、学术、制度也都没有完结。

法制转型是围绕社会转型进行的。第一次法制转型围绕社会转型由礼转为法，第二次法制转型围绕社会转型由旧法（传统法）转为新法（西方法）。这种转型从1840年就已开始，它的表现主要是对西方法律和法学的翻译介绍。但是，真正转入实质操作则要到六十年后的二十世纪。这个世纪之初，由清政府启动的法律改革导致中国法制的全面转型。清末的礼法之争是这一过程中影响深远的重要事件，我的硕士论文《清末礼法之争》曾予以专门研究。在我看来，“礼法之争”是习惯说法，实际上就是“（旧）法（新）法之争”，是传统法与西方外来法之争。与第二次社会转型一样，第二次法制转型，直到今天仍未结束。

由于第二次社会转型比第一次社会转型深刻、全面、困难，因此，第二次法制转型同样比第一次法制转型深刻、全面、困难。法律法典要转，司法审判也要转；法学学术要转，法学教育也要转；有形的设施要转，无形的观念也要转。例如，《大清律例》转为《大清现行刑律》，再转而为《大清新刑律》、《暂行新刑律》、《中华民国刑法》、《中华人民共和国刑法》，这是法典法律转型。衙门审判转为法庭审判，这是司法审判的转型。律学变为法学，这是学术转型。师徒相授的律学教育变为大学的学校教育，这是法学教育的转型。笞杖被废除，徒流被停止，新式监狱、劳改工厂农场的出现，这是有形设施的转型。法律面前人人平等取代干名犯义，这是观念的转型。如此等等，不一而足。不论哪一方面，都比第一次转型困难、深刻。为什么呢？因为这个“转型”所转的“型”，大部分不是中国本土烧制的“型”，而是西方贩来的洋“型”。就像茅台酒和洋酒，虽然洋酒在中国有销路，但是对大多数中国人来说，还是茅台酒有劲。法制转型也是这样，让西方之“型”在中国扎根定“型”，实在不是一件简单的事情。不论大事、小事，都会反复多次，才会定“型”。例如，转型之初，革命者、改革者追求的西方式民主法治，一百多年了，中国有这种法治了吗？再如，衙门官僚断案，转为法官独立审判。大理院是1906年慈禧太后下令成立的，意在实行立宪后，让法官去独立审判。也是一百多年了，中国的法官独立审判了吗？法官独立审判这个洋“型”，能在中国“定型”吗？再如，“分家析产”制转为“遗产继承”制，转了多年，定“型”了吗？

这就是我所理解、所界定的转型。这种转型，在中国社会总共发生过两次。第一次发生在两千多年前，从春秋开始，大体到汉朝由汉武帝完成。第二次从1840年（或许从1800年或更早时候的明清之际）开始，到现在还转个没完。

由贵族法治转为君主法治/帝制法治/专制法治/官僚法治，再转为民主法治，这应该是我国的法治之路。目前，我国正在建设社会主义法治国家，教育部、司法部要求全国政法院校开设“社会主义法治理念”课。社会主义法治是不是民主法治呢？我以为是。因为，如果它不是民主法治的话，难道还能是专制法治、独裁法治吗？走笔至此，我不禁想起三四十年代便已流行，我从小到大都能唱的《团结歌》。我记得歌词是这样的：“团结就是力量，团结就是力量。这力量是铁，这力量是钢，比铁还硬，比钢还强。朝着法西斯蒂开火，让一切不民主的制度死亡！向着太阳，向着自由，向着新中国，发出万丈光芒！”几十年了，歌词差不多已被人们遗忘。现在有不少当年的革命歌曲被反复录制播放，而这首当年极为流行的革命歌，似乎没有什么人再去录制，也很少听到有人唱这首歌。但是，法西斯蒂推翻后，“不民主的制度死亡”了吗？民主制度建立了吗？“向着自由”，保护个人自由权利，让每一个中国人都能自由生活的法治制度建立起来了吗？这就是我认为社会主义法治就是民主法治的原因，也是本课题命意之所在。

上篇从贵族法治到君主法治

贵族法治：别亲疏、殊贵贱、断于礼

前面我们提到《辞源》中的法治概念，这个概念中所引述的《晏子春秋》记载的“修法治”，是中文最早出现的“法”与“治”结合在一起的法治概念。晏子是战国时期齐国人。齐国法家代表著作《管子》在《明法》中说，“以法治国，则举措而已”。《韩非子·有度》所载与此同。法治是春秋战国时期法家的政治主张，是法家“废分封、立郡县”的理论武器。因此，要了解法家的法治，还要知道为分封制服务的礼治。

由分封制到郡县制，由宗法制到官僚制，这是春秋战国社会大转型的基本内容。春秋之前，是分封制和宗法制。维护这种分封制和宗法制的是礼治。礼，就是这个时代的法。“别亲疏、殊贵贱”，就是这种“法”的核心。

第一节 宗法制与分封制

讲“礼”就必然要讲“宗法”。什么是“宗法”？所谓“宗法”，就是以血缘为纽带，调整家族内部关系，维护家长或族长的统治地位，以及他们世袭特权的行为规范。这种宗法，根源于氏族社会末期父系家长制的传统习惯。夏、商、周是我国最早出现的、在三个不同地区、由三个不同显贵家族为中心的部族集团建立起来的王朝。他们保留了大量父系家长制传统。这些统治集团的家长、族长，掌握了国家政权以后，便把维护家长制的宗法制度和国家的行政组织结合起来。他们任命自己的亲属担任各级官吏，并且世袭下去。这样，就使小宗服从大宗，子弟服从家长的宗法等级，和国家官吏的行政等级结合起来，形成“大人世及以为礼”（子孙继位成为制度）的“家天下”。

夏代由于年代太远，史料缺乏，无法了解宗法的具体情况。不过，夏代实行王位世袭制，这应该是宗法的产物。

商朝有崇拜祖先习惯，他们讲究宗法，甲骨文对此有反映。但商代的宗法制度和宗法思想不完整。宗法制完备的一个重要条件，是继承上区分嫡、庶，实行嫡长继承制。商朝前期的继承主要是“兄终弟及”，后期转向“父死子继”，直到晚期才实行嫡长继承制。

西周的情况不同于夏、商。它一开始就确立了“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长[6]”的嫡长继承制。“立嫡以长不以贤”，就是说：继承人必须是正妻之子，正妻之子又要立长子，其他儿子即使比长子贤也不行。一定要由嫡长子世袭王位，或者世袭诸侯。“立子以贵不以长”，贵是母贵。那时是多妻制，几个妻子，但有一个是正妻。做继承人的，只能是正妻之子，而不能是庶妻之子。正妻之子即使年纪比庶子小，也是法定继承人。嫡长继承制的确立，最终使宗法制度和宗法思想系统化。

西周的宗法制和分封制是密切结合的。西周取代商以后，周武王和周公曾经在全国范围内进行大分封。那时是土地国有（或王有）制，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣[7]”，就是说，当时全国的土地和臣民，名义上都归周王所有。周王把土地连同居住在土地上的臣民分封给诸侯。这叫做“封国土，建诸侯”，或“封邦建国”。京城周围的土地由国王直辖，叫做“王畿”。诸侯得到封地后，保留“公室”直辖的土地，其他封给属下的卿大夫。卿大夫的封地叫做“采地”或“采邑”。卿大夫下面有士，也由卿大夫封给食地。士是贵族最低层，不再分封。士的下面是平民和奴隶。经过这种分封以后，贵族内部形成从周王、诸侯、卿大夫到士的宝塔式等级。即所谓的“王臣公，公臣大夫，大夫臣士[8]”，层层榨取平民和奴隶。分封时，还规定了上下之间的权利、义务关系。下级要听从上级的命令，缴纳贡赋，定期朝觐或述职，提供劳役，接受军事调遣和指挥，服从裁判等；上级则有保护下级和排解纠纷的责任。土地不准买卖，只能由上级分封或赐予。但实际上贵族代代世袭而逐渐占为己有。

这种分封有两个主要特点：

（1）经济上的土地所有权与政治上的统治权直接相结合。周王是全国土地的最高所有者，也是全国的最高统治者。下级贵族受封以后，在封地内同样享有政治统治权。受封贵族经济上、政治上都要接受国王的统治，国王是天下诸侯的共主。

（2）分封按宗法关系进行。除一部分因功受封的异姓诸侯外，周王首先分封自己的亲属，特别是血缘关系最近的亲属为诸侯，诸侯以下也如法炮制。国王、诸侯、卿大夫等职位，都由嫡长子世袭。嫡长子是土地和权威的法定继承人，地位最尊，成为“宗子”。周王是全族之主，奉祀全族的始祖，叫大宗。他的同母弟和庶兄弟则分为诸侯、称为“小宗”。在诸侯国内，诸侯也由嫡长子继承世袭，是“大宗”，他的兄弟被封为卿大夫，是“小宗”。卿大夫同样由嫡长子继承，在封地内为“大宗”，他的弟兄是“士”，为“小宗”。“士”的嫡长子仍然为士，他的诸兄弟则变为平民。按照宗法规定，“小宗”要服从和尊敬“大宗”，“大宗”则要爱护“小宗”。这种宗法制和分封制的结合，一方面保证了各级政权主要掌握在血缘最近的亲属手里，另一方面，又是天子、诸侯、大夫等各级贵族，除政治上的上下级关系以外，又加上了一层“小宗”服从“大宗”的宗法关系。一句话，用血缘来巩固统治，用族权来加强政权。对于异姓贵族，则通过婚姻来加强联系。异姓诸侯在自己的分地内，也有自己的“大宗”、“小宗”。这样一来，宗法关系直接同整个国家制度结合起来，使族权与政权结合起来，这一套制度，就是西周的宗法等级制。在这个制度下，贵族一般说来始终是贵族。发展到后来，不但周王、诸侯和各级士大夫是世袭的，周王和诸侯手下的重要职官“卿”也成了世袭，这就是西周的“世卿世禄”制。

第二节 周礼：贵族的行为规范

为了加强和巩固西周奴隶主贵族的统治，相传西周初年，周公曾“制礼作乐”。实际上是在周公的主持下，将以往的宗法传统习惯进行整理、补充，制定了一套以维护宗法等级制为中心的行为规范，以及与之相应的典章制度和礼节仪式。这就是后来一般所说的“礼”或“周礼”。与这套礼制相适应，西周在政治法律思想史上所实行的就是以“亲亲”、“尊尊”为基本原则的“礼治”。

“礼”字在殷商就已出现，出土的甲骨文中写作，象征豆盘里装着玉，祭祀祖先和上帝。《说文解字》解释说：“礼，履也，所以事神致福也。”殷人“尊神”，认为只有履行这样的仪式才能得到鬼神的赐福和保佑。从这里我们可以看出，“礼”一开始就和神权、族权紧紧联系，并包含行为规范的意义。

“周礼”的内容非常庞杂。包括政治、经济、军事、教育、祭祀、婚姻家庭、伦理道德各个方面，核心是维护宗法等级制。《礼记·曲礼上》有一段话说得很典型：

夫礼者，所以定亲琉，决嫌疑，别异同，明是非者也。

又说：

道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下、父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。

《礼记·礼运》曰：

礼者，君之大柄也，所以别嫌明微，傧鬼神，考制度，别仁义，所以治政安君也。

《礼记·哀公问》曰：

民之所由生，礼为大。非礼，无以节事天地之神也；非礼，无以辨君臣、上下、长幼之位也；非礼，无以别男女、父子、兄弟之亲，婚姻疏数之交也。……为政先礼，礼其政之本与。

《左传·隐公十一年》曰：

礼，经国家，定社稷，序人民，利后嗣者也。

《周官·大宰》也曰：

大宰之职，掌建邦之六典，以佐王治邦国。……三曰礼典，以和邦国，以统百官，以谐万民。

以上可见，从“规范”、“规则”角度说，西周的这种“礼”，和后世称之为“法”的规范并没有什么差别。上至国家的立法行政，各级贵族和官吏的权利义务，下至衣食住行，送往迎来，无所不包。特别值得注意的是，周礼中的某些规范，甚至带有今天所说的根本法的性质。不过，这种“法”（礼），是以血缘为基础，以血缘为准则的等级法而已。

正是由于礼的这种属性，所以章太炎在《检论·礼隆杀论》说：“礼者，法度之通名。大别则官制、刑法、仪式是也[9]。”陈寅恪则说：“礼律古代本为混通之学[10]。”

萧公权的《中国政治思想史》说：

春秋时人之论礼，含有广狭之二义。狭义指礼之仪文形式，广义指一切典章制度。《左传·昭公五年》（前537）载：“公如晋，自郊劳至于赠贿无失礼。晋侯谓女叔齐曰：鲁侯不亦善于礼乎！（中略）对曰：是仪也，不可谓礼。礼所以守其国，行其政令，无失其民者也。”此于二义之区别，言之最为简明[11]。

又说：

封建宗法社会之中，关系从人，故制度尚礼。冠婚丧祭、乡射饮酒、朝会聘享之种种仪文，已足以维秩序而致治安。及宗法既衰，从人之关系渐变为从地，执政者势不得不别立“贵贵”之制度以代“亲亲”。然礼之旧名，习用已久，未必遽废。于是新起制度亦或称礼，而礼之内容遂较前广泛，其义亦遂与广义之法相混[12]。

萨孟武也说：

古代之所谓“礼”乃包括“法”在内，《礼》云“分争辨讼，非礼不决”。这个“非礼不决”之礼就是法律。故云“礼者君之大柄也”，“安上治民莫善乎礼[13]”。

在先辈前人笔下，“礼”的性质作用就是这样。“前人之说备矣”，予何人哉！能不从其说乎？因此，我赞同这些前辈之说[14]，坚持认为，从规则、规范这个角度切入观察，西周的“礼”，就是后来的“法”。 虽然在礼的规范中，有很多是属于伦理道德方面的规范，但是，作为贵族行为的准绳，礼是各级贵族必须遵守的规则规范。后来的孔子，正是根据周礼的这种作用，才把它概括为“为国以礼”的“礼治”。

全部周礼，始终贯穿以下几个原则：

（１）“亲亲”原则。所谓“亲亲”，就是必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属（长辈）。小宗必须服从大宗，子弟必须服从长辈。在分封和任命官吏上，主张“任人唯亲”，首先委派自己的亲属，特别是最近的近亲属，要使“亲者贵，疏者贱”，谁最亲，他的地位、待遇就高，血缘关系疏远的就贱。并且要按嫡长继承制的原则，世世代代世袭下去。这就是“亲亲”原则，也是最重要的一个原则。

（２）“尊尊”原则。就是下级必须服从上级，尊敬上级，特别是必须服从作为大宗的天子，以及作为一国之主的诸侯国君。严格上下级秩序，不许僭越，即下级贵族不能享受上级贵族所享有的那些特权，如果下级贵族享受了只有上级贵族才能享受的特权，就是僭越。至于犯上作乱，那就更不允许。

（3）“长长”原则。这比较简单，就是小辈必须尊敬服从长辈。后来的法律规定，子孙不能违反教令。

（4）“男女有别”原则。主要指两个方面，一是男尊女卑，二是男女授受不亲。

“周礼”的有关规定，都贯穿着这四条基本原则。而在这四个基本原则里面，最根本的是“亲亲”和“尊尊”。“亲亲”是宗法原则，“尊尊”是等级原则。周礼规定，“亲亲父为首”，旨在维护父系家长制；“尊尊君为首”，旨在维护君主制。两个原则，显而易见都服务于当时的宗法等级制。由于这个缘故，周礼在伦理道德方面特别强调两个东西：一个是孝，一个是忠。“孝”与亲亲的原则相应，“忠”与尊尊的原则相应。在宗法等级制度下，亲和尊是二位一体的，忠和孝也是二位一体的；子弟孝顺父兄，小宗服从大宗，也就是下级忠于上级。

由于周礼出自宗法，西周的统治者主要是依靠宗法来维系他们的统治，所以他们非常重视宗法。在“亲亲”和“尊尊”两个原则中，他们最强调的是“亲亲”。当然这并不说“尊尊”不重要，而是因为“亲亲”中的子弟孝顺父兄，小宗服从大宗就包含了“尊尊”的内容。至于“长长”“男女有别”这后两个原则，则都是由“亲亲”派生出来的。所以西周特别强调“亲亲”。

周礼的特征是“礼不下庶人，刑不上大夫”。“礼不下庶人”主要是指礼赋予各级贵族的权利，特别是世袭特权，大夫以下的非贵族一律不能享受。“刑不上大夫”，主要是指刑罚的锋芒，不是指向大夫以上的贵族，而是指向广大劳动人民。

从“礼不下庶人，刑不上大夫”可以看出：西周的整个法制包含两大部分：一部分是用来调整贵族内部关系的“礼”，另一部分是主要用来镇压平民和被征服部族的“刑”。这种“礼”和“刑”的分野，充分说明西周实行的是一种公开不平等的特权法。在这种“礼治”下，等级非常森严：“天有十日，人有十等”；“名位不同，礼亦异数”。

由于周礼的这个特点，西周的各级贵族不仅享有各种特权，而且他们的行为即使越礼，一般也不受刑罚的制裁，只受舆论和道义的谴责。当然，这并不是绝对的，不是说大夫以上的贵族犯了严重危害宗法等级秩序的罪行，如犯上作乱、弑君弑父也不受刑罚。他们犯这些罪是要受刑罚制裁的，但他们受刑有各种照顾。如对贵族，一般不用肉刑，特别是肉刑中的宫刑，“公族无宫刑”。因为宫刑是侮辱人格的刑罚。死刑也不当众执行，或者秘密处死，或者让他自杀，“王之同族有罪不即市”、“有赐死而无戮辱”，等等。诉讼上则有“命夫命妇不躬坐狱讼”的规定。许多贵族还享有减免罪刑的特权。在贵族看来，贵族们遵守周礼，用不着靠刑罚来强迫。因为他们受过礼义的熏陶，是君子，会自觉遵守礼制，此乃原因之一。另一个原因是制度上的问题。因为在分封制和世袭制下，各级贵族，特别是大夫以上的贵族在自己的封地内，都拥有相对独立的行政、立法、司法审判权和各自的武装力量，国王和诸侯要惩治他们，往往要兴师动众，兵戎相见。这就是通常所说的“大刑用甲兵”。

总之，“礼”在西周，是后来所称道的“法”，是西周的法，不过当时不称它为“法”而称它为“礼”而已。萨孟武先生即明确指出：“古人之所谓‘礼’,‘法’常包括在内。《礼》云‘分争辨讼,非礼不决’,即礼除礼仪之外,又指今日之民刑二法,否则‘分争辨讼’,何以‘非礼不决’?”这种法建立在宗法制、分封制、世袭制、终身制、等级制之上，反过来又维护这些制度，特别是宗法制和分封制。别亲疏、殊贵贱的礼，足以规范这种社会，保证宗法制和分封制延续。而一旦宗法制和分封制遭到破坏，“亲疏”之别，“贵贱”之殊就无法为继，礼治就无法规范社会了。而破坏宗法和分封的是什么呢？是生产力的发展、土地私有制的出现。因此“废井田、开阡陌，废分封、立郡县”，十二字非常精到地概括了西周以后的社会转型。

西周的“礼治”建立在土地国有制的基础上。在西周初期的历史条件下，它曾为巩固西周王朝的统一起过重要的历史作用。因为当时的社会经济联系很脆弱，主要靠宗法血缘关系来维系当时条件下庞大、统一的国家。但是，到了春秋战国时期，由于宗法关系日益疏远，宗法制、分封制、世袭制、世袭等级制、终身制都遭到严重的破坏，同族之间互相打仗，互相攻伐。周礼成了阻碍社会前进的严重障碍，自身也分崩离析，不可收拾，出现了孔子所说的“礼崩乐坏”的局面。在当时思想领域的百家争鸣中，除孔子为代表的儒家，通过改造“礼”，基本上仍然主张“礼治”外，其他各家，几乎无不反对“礼治”，特别是“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”的法家，主张“以法治国”，和儒家就“礼治”、“法治”问题，展开二百多年的争论。“礼治”就是在这种争论中，最后被法治所取代的。

第三节 纳仁入礼：儒家对礼治的改造

儒家主张以礼来治理国家，这种主张就叫“礼治”。儒家的“礼治”思想是对周公“礼治”思想的继承和发展。而最先进行这一工作的就是孔子。孔子提出“仁”的思想，纳“仁”入“礼”，把“仁”和“礼”结合起来。这种结合，实际上是孔子适应春秋末期社会的转型，为当时中国社会所寻找的一条新的“治”道。春秋末期，原有的严格按照宗法血缘进行封邦建国的“礼治”，因土地私有的出现、扩大和争夺，已经走到末路。宗法血缘已无法解决土地、财富的争夺，贵族法治行不通了。在传统礼治还有巨大惯性的时代，孔子希望为当时的社会寻找一条既不违背传统礼治，又适合当时社会需要的治道。这个治道，就是“纳仁入礼”的儒家礼治。

“仁”是什么？孔子的学生对此有各种理解，孔子对学生的答复也因人而异，也就是通常所说的“因材施教”。他有时针对宗法血缘，说“仁”是“忠、孝、宽、惠、恕、弟”，所以，不听父母管教的人向他问“仁”，他的回答只有两个字“不违”，不违背父母之命就是“仁”；他有时从人的心理来解释，说“我欲仁而斯仁至矣”；有时则从个体人格来阐发，说“己欲立而立人，己欲达而达人”。由于他对“仁”说得很多，故学术界对孔子的“仁”也有很多争论，但都称孔子的“仁”的思想为“仁学”，谭嗣同的书就叫《仁学》。解说仁学的论著很多，其中李泽厚的书讲得很好。他认为，孔子的仁学思想是一种整体模式，由四个要素构成，即：血缘基础、心理原则、人道主义、个体人格。李泽厚：《中国思想史论》（上册），安徽文艺出版社，1999年，第20页。我赞同他的看法，你看，“仁”是“忠、孝、宽、惠、恕、弟”，这不是血缘？说“仁”是“己欲立而立人，己欲达而达人”，还有，“巧言令色鲜于仁”，“己所不欲，勿施于人”，这不是讲人格？“我欲仁而斯仁至矣”，这不是讲心理？但它的核心是“爱人”，是人与人之间的相亲相爱，这就是人道主义了。“爱人”，是他回答樊迟问“仁”时说的。“爱人”是“仁”的本质、核心。《说文解字》说：“仁，亲也，从人而二。”二人以上相亲相爱就是仁。但孔子对“人”并不一视同仁。不同的人，“仁”的标准不一样。对待亲属，他要求“孝弟”，下级对上级，他要求“忠”、“敬”，上级对下级，他要求“宽”、“惠”。“臣事君以忠，君使臣以礼”，看起来好像是对等的，实际上不对等。孝、慈、忠、礼都不完全对等，而且特别强调忠孝。也就是说，宗法血缘还是最重要的。“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，由爱自己的亲人，推及其他人。这种“爱人”与墨家的“兼相爱”不同，墨家的兼爱是普遍的爱，孔子的爱人是有差等的爱，是爱有差等。孔子维护礼治，以人的行为是否符合周礼作为“仁”的标准，要求“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”。要求各级贵族以“礼让为国”，奉劝他们互相克制，停止争夺。在春秋时期，各诸侯国互相攻伐，打得不亦乐乎，诸侯与大夫，大夫与家臣之间也如此。所以孔子要求他们都遵守礼制，不要再打。

儒家纳“仁”入“礼”，对周礼最大的修改，是将传统礼治的最重要原则“亲亲”修正为“亲亲为大”。礼治是宗法和等级相结合的产物。孔子、孟子虽然强调“亲亲”的宗法原则，一再强调“笃于亲”，认为“尧舜之道，孝弟而已矣”。甚至“亲亲”与法律发生矛盾时仍坚持“亲亲”，提倡“父为子隐，子为父隐”，在犯罪问题上反对父子之间互相告发。《孟子·尽心上》中，有一段经常被人引用的对话：

桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”

孟子曰：“执之而已矣。”

“然则舜不禁与？”

曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受也。”

“然则舜如之何？”

曰：“舜视天下犹弃敝屣也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”

这是一段孟子与桃应设问式的对话。桃应问孟子，远古时代的天子舜，他的父亲瞽瞍犯了杀人罪，法官皋陶怎么办？孟子回答很干脆，皋陶应立即把瞽瞍抓起来，依法治罪。桃应又问：那舜怎么办？孟子说，舜不能禁止皋陶抓人，但可以不做天子，把父亲瞽瞍背到海边去藏起来，终身不回来。这段对话所表述的孟子思想有两个：一是治理天下不能没有法。舜是天下共主，是天子，但是他不能干扰自己的下属最高法官皋陶捉拿犯人，哪怕这个犯人是天子舜的父亲（用今天的话说就是“太上皇”）。这种法比天子还高的思想，与他的“民为贵，社稷次之，君为轻”观点是一致的。二是瞽瞍是自己的父亲，杀了人犯了罪。舜虽然不能因为自己是天子，超越法律，用强制皋陶不准捉拿罪犯的方法来解救自己的父亲，但是可以通过放弃天子之位，变为平民，背上父亲，逃到法律管辖不到的海边，来挽救父亲的生命。这段精彩的对话，是孟子对孔子思想的发挥发展。既要维护法律，又要维护“亲亲”，这就是亲亲相隐。秦汉以后，礼法结合，“亲亲得相容隐”变成法律条文，礼法的这点差异也被消除了。但是，天子不得干预司法的思想没有变成法律条文（秦汉以后，从中央到地方，官员都是皇帝的奴仆，哪个强项令敢惹太上皇？）。

不过，儒家对周礼“亲亲”原则有所修正。不但荀况有修正，孔孟也有修正。周礼讲“任人唯亲”，儒家则讲“亲亲为大”。孔子和孟子都提出过与“任人唯亲”不同的主张，孔子提出的是“举贤才”，孟轲比孔子有所发展，叫做“尊贤使能”，即尊重贤人，使用有能力的人。荀况更看重贤能，主张“贤能不待次而举”，可以破格提拔。不过他们的主张都有条件，即在贤能相等的前提下，应当由亲及疏，由近及远。就是说，在选用官吏的时候，如果两个人的才能差不多，但一个是你的亲人，一个不是你的亲人，那就要首先选用你的亲人。两个都是亲人，那就先选用近亲，然后再选远亲。这就叫由亲及疏，由近及远，此所谓“亲亲为大”。在这个问题上，荀况比较彻底，他坚决反对世袭制，而孔孟保留亲亲的成分多一些。

另外，孔子虽然改造礼治，继续维护礼治，但是并不排斥法律。他认为必须以“礼”作为适用刑罚的指导。只有在礼的指导下，刑罚的运用才会恰到好处，不至于使人们无所适从。所以他说：“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足[15]。”用礼的原则来指导刑罚，这是孔子最先提出来的，也是对西周“刑不上大夫”的继承和发展。

至于孟子，前面所说他与桃应的对话很清楚，他认为舜只能放弃天子之位去窝藏犯罪的父亲，而不能以王的身份权力，禁止法官执法捉拿他犯罪的父亲。可见，他不但不排斥法律，不破坏法律，而且维护法律，维护法官执法。不仅如此，他还有名言：“入则无法家拂士，出则无敌国外患者，国恒亡[16]。”强调国家要有法，要有懂法执法之人。法关系国家的兴亡。“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”

与孟子相较，荀子更重法。

荀子反对周礼所规定的贵族世袭制，这是他与孔孟的重大区别，但他并不从根本上反对宗法，而且特别推崇周礼所维护的等级制。“礼者，法之大分，类之纲纪也。”“大分”即大本、根本，“类”相当于我们今天讲的类推或判例。他要求把维护等级制的礼，作为立法和审判活动的根本指导原则。荀子的这一命题，实际上是对孔子的“礼乐不兴则刑罚不中”的发展。孔子只涉及司法领域，荀子则推广到立法和司法两个领域；孔子只论及礼与司法的因果关系，荀子则从正面讲述了礼与法的内部联系。荀子的主张，实质上是有等级而不让贵族世袭。

荀子对礼有十分精辟的论述。《荀子》一书，几乎每篇都有“礼”字。还有长篇《礼论》，讲礼的起源和作用。他认为，人类要战胜自然，就一定要合群，即组织起来，组成社会。因此，必须有管理者和被管理者的划分。不然就不能组成社会。所以，他说：

分均则不偏，势齐则不一，众齐则不使。有天有地而上下有差，明王始立而处国有制。夫两贵之不能相事，两贱之不能相使，是天数也。势位齐而欲恶同，物不能赡则必争，争则必乱，乱则穷矣。先王恶其乱也，故制礼义以分之，使贫富贵贱之等，足以相兼临者，是养天下之本也[17]。

其大意为：要组成社会，一定是等级社会才合理。因此等级制度具有“与天地同理，与万世同存”的永恒性。所以，规范等级制度的礼也就是永恒的了。

荀子既隆礼又重法，既重治人也重治法。他是儒法合流的先行者，对礼和法都有很多论述。如：

政令法，举措时，听断公，上则能顺天子之命，下则能保百姓，是诸侯之所以取国家也。志行修，临官治，上则能顺上，下则能保其职，是士大夫之所以取田邑也。循法则、度量、刑辟、图籍，不知其义，谨守其数，慎不敢损益也；父子相传，以持王公，是故三代虽亡，治法犹存，是官人百吏之所以取禄秩也[18]。。

无国而不有治法，无国而不有乱法；无国而不有贤士，无国而不有罢士；无国而不有愿民，无国而不有悍民；无国而不有美俗，无国而不有恶俗；两者并行而国在，上偏而国安，在下偏而国危；上一而王，下一而亡。故其法治，其佐贤，其民愿，其俗美，而四者齐，夫是之谓上一[19]。

又:

儒者为之不然，必将曲辨。朝廷必将隆礼义而审贵贱，若是，则士大夫莫不敬节死制者矣。百官则将齐其制度，重其官秩，若是，则百吏莫不畏法而遵绳矣。……士大夫务节死制，然而兵劲。百吏畏法循绳，然后国常不乱[20]。

有乱君，无乱国；有治人，无治法。羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行；得其人则存，失其人则亡。法者，治之端也；君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。不知法之义，而正法之数者，虽博，临事必乱[21]。

有法者以法行，无法者以类举。以其本知其末，以其左知其右，凡百事异理而相守也。庆赏刑罚，通类而后应。政教习俗，相顺而后行[22]。

又：

礼之于正国家也，如权衡之于轻重也，如绳墨之于曲直也。故人无礼不生，事无礼不成，国家无礼不宁。

其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。偏党而无经，听之辟也。故有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古及今，未尝闻也[23]。

其耕者乐田，其战士安难，其百吏好法，其朝廷隆礼，其卿相调议，是治国已。

萧公权先生说：

荀子尊君，认南面听治者为国家治乱唯一之关键，其义断非古礼所有。……若按其所述礼之内容，则古今之义，错杂并出，而三十二篇之中所阐发者，似以今义为较多。故举其大体言，荀学之主干非封建天下之旧礼，而为新旧交糅之“治法”。

总之，春秋战国，宗法制、分封制遭到破坏，难以为继。以孔子为创始人的儒家要继续维护礼治，让周礼继续规范变化了的社会，就必须对“礼”进行改造。从孔子的纳仁入礼，到孟子的仁政，再到荀子的隆礼重法，就是儒家改造“礼”的过程。从“亲亲”到“亲亲为大”，到“举贤才”、“尊贤使能”、“贤能不待次而举”一步一步改造宗法制。为什么要这样呢？因为建立在血缘基础上的分封制、封邦建国瓦解了，郡县正在出现。郡县要人去治理。谁去治呢？很显然是没有血缘关系的“贤能”“贤才”，这就是官吏。在分封制还没有完全过渡到郡县制的时代，正是儒家改造“礼治”，不排斥法律，直至荀子礼、法并用的原因，也正是儒家最早成为显学、后来被法家所取代的关键原因。

法家的法治：不别亲疏、不殊贵贱，断于法

法家是战国时期主张“以法治国”的一个学派。在先秦诸家中，法家对法律、法学最有研究。

法家的代表人物很多，而且大多数是当时著名的政治家、思想家和军事家。春秋时期的管仲，一般被视为法家的先驱。法家一般可分为前期法家和后期法家。前期法家有战国初期著名的李悝、吴起。李悝一般被认为是法家的开山祖；战国中期有商鞅、慎到、申不害等，分别代表法家中的三派，商鞅重法、慎到重势、申不害重术；后期法家的主要代表有两人，一是韩非，一是李斯。

法家这些主要代表人物都有著作，或者是本人写的，或者是他们的后学写的，但大多数都失传了。现在保存下来的，又比较完整的有《商君书》、《韩非子》，这是研究法家思想最基本的著作。除了这两本书以外，还有经过后人编辑起来的《慎子》十篇、《申子》二篇，是一些残篇、佚文。另外，战国中期还有一本重要的书叫《管子》，这是战国中后期，齐国一些学者写的，不是管仲本人所写。《管子》这本书，范围很广泛，经济、政治、哲学什么都有，其中代表法家思想的部分，通过近人考证，是齐国法家写的。《管子》中的法家思想，其价值不低于《商君书》和《韩非子》，也是研究法家思想的重要著作。其中一些思想可能源于管仲，但绝大部分是齐国法家的思想，而不是管仲的思想。

法家反对新、老贵族“别亲疏、殊贵贱”的礼治，主张“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”的“法治”。法家的法治主张，在当时能付诸实践，与当时的形势密切相关：诸侯战争，要取得战争的胜利，就必须富国强兵；而要富国强兵，只有法家的主张最切合时用，其他儒、墨、道等，都无法实现富国强兵的目标。

第一节 法家的法律观

法家以主张“以法治国”的“法治”而著称，并提出了一整套推行“法治”的理论和方法。法家的法律观主要指他们对法律的本质、起源和作用等基本问题的看法。

一、法律的本质

法家对法律本质的认识大体可分为两类。一类把法律比作度量衡，像量长短的尺寸、正曲直的绳墨、秤轻重的衡石等一样公平、正直的，是衡量人们行为的客观准则。法家把法律比作度量衡的地方很多，例如：《管子·七法》说：“尺寸也，绳墨也，规矩也，斗斛也，角量也，谓之法。”《商君书·修权》说：“法者，国之权衡也。”《慎子·威德》则说：“故蓍龟所以立公识也,权衡所以立公正也,书契所以立公信也,度量所以立公审也，法制礼籍所以立公义也。凡立公，所以弃私也。”《意林》录《慎子》佚文也说：“有权衡者,不可欺以轻重；有尺寸者，不可差以长短；有法度者，不可巧以诈伪。”

尺寸、绳墨、规矩、衡石、斗斛、角量等都是度量衡，法家用它们来比拟“法”，作为人人必须遵守的行为规范、行为准则，其目的在于强调“法”的客观性和平等性。法家将这种客观性、平等性、公平性以普遍性的形式提出来时，其实是以社会全体成员代表的身份自居的，但实质上这种观点只代表非贵族出身、占有财产的平民，要求在法律面前与贵族平等的思想。正因为这样，所以，这种“法”也就不同于贵族的“别亲疏、殊贵贱”的“礼”。西汉司马迁对法家思想有个概括，叫做“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”。“不别亲疏”，是针对周礼中的“亲亲”原则提出来的。“不殊贵贱”，是针对周礼中的“尊尊”原则而提出来的。按照法家的观点，贵也好，贱也好，都要根据同一个法律来判断。这样一来，就和“别亲疏”、“殊贵贱”的礼形成鲜明的对照。法家为什么要这样主张？在法家看来，贵族垄断经济（土地）、政权，是不公平的；而平民阶级经济上要求土地可以私有，也就是说，贵族可以占有土地，平民也可以占有土地；政权上，要求按照功劳和才能的大小来授予官爵，废除世袭，这才是公平的。因此，他们认为，应该按照平民的意志来立法，只有这种法才算是“法”，按贵族意志来立法，那不是“法”，而是“礼”。他们认为，“礼”是不公平、不客观的。从这里可以看出，法家所讲的“法”，不是一般的法律，而是指体现平民意志的法律，这也是“法”字本来的含义。法字古文作“灋”，又作“佱”，就是合于正的意思。要注意的是，与资产阶级的平等不同，法家只反对贵族世袭特权，不反对等级、特权。

另一类则把“法”与刑结合起来，这种结合是把“法”作为定罪量刑的依据，把刑以及与刑相对应的赏作为实施“法”的手段。如《韩非子·定法》说：“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心。赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”意思是说：法，是在官府中明显地写着的法律，使赏和罚在人民心中都有准确的认识。所以受赏，其原因在于能谨慎地守法，而惩罚则加于扰乱法令者。这种“法”刑结合，有两个特点：

一是区别于贵族的“礼”。因为在奴隶主贵族的“礼治”中，“礼”和刑是分开的，“礼不下庶人，刑不上大夫”，“礼”用来调整贵族内部的关系，刑则主要用以镇压奴隶和平民；法家要求“法”、刑结合，意味着刑上大夫。

二是“法”的强制性。“法”既然以刑为保证，“法”就成了人民必须遵守的行为规范，具有以国家暴力为后盾的强制性，违犯法令就要受到刑罚的制裁。

法家既然把法律看作公平的、正直的，因而他们便进而认为法律应该为整个国家的利益服务，它高于所有社会成员包括最高统治者在内的利益。《慎子·威德》说：“古者立天子而贵之者,非以利一人也。曰：天下无一贵,则理无由通,通理以为天下也。故立天子以为天下,非立天下以为天子也；立国君以为国，非立国以为君也；立官长以为官,非立官以为长也。”其中，“立天子以为天下，非立天下以为天子也；立君以为国，非立国以为君也”，是这段话的核心。要求天子利益和天下的人的利益相一致，国君和整个国家的利益相一致。人们立天子、立国君的意愿就是这样。而不是反过来，立天下、国家为天子、君主一个人。他们把统治阶级中的个人利益（包括天子君主）称为“私”，统治阶级的整体利益称为“公”。“法”体现了“公”，因而是“公法”。《商君书·定分》说：“法者，民之命也；法爱民，去任私。”《艺文类聚》引慎子佚文说：“故治国无其法则乱，守法而不变则衰。有法而行私，谓之不法。”《韩非子·问田》说：“立法术，设度数，所以利民萌，便众庶之道也。”

“公”高于“私”，“法”当然也高于“私”，因此，“私”必须服从“法”。对此，《艺文类聚》引慎子佚文说：“法之功莫大使私不行，君之功莫大使民不争。今立法而行私,是私与法争，其乱甚于无法。”《韩非子·诡使》说：“夫立法令者，以废私也。法令行而私道废矣。私者，所以乱法也。”从维护地主阶级的整体利益出发，他们坚决反对“君臣释法任私”，把法律丢在一边，自己搞自己的一套。

二、法律的起源

法家的法律起源论完全排除了西周以来的天命神权思想。他们认为，法律和国家都是历史发展到一定阶段的产物，并不是人类社会一开始就有的。人类社会在“民知其母不知其父”的原始时代，并没有法律和国家。社会发展到一定阶段以后，人与人、族与族之间，经常发生争夺。为了制止争夺，为了“定分”、“止争”，需要“立禁”、“立官”、“立君”，这样才产生了国家与法律。“定分”，有的时候，法家又称之为“明分”。“定分”、“明分”就是明确规定人们的权利义务。“分”即“作为土地、货财、男女之分”（划分土地、财物、男女的分界），主要指以土地私有制为基础的财产所有权。所谓“立禁”，就是要制定法律、禁令来保护人们的权利，保护人们的私有财产权，用国家的暴力来制止争夺，维护社会秩序。法家的这种法律起源论，没有君权神授的思想，而且由于他们把国家和法律的起源与“定分止争”联系起来，和财产关系联系起来，因此，也就初步接触到这样一个命题：国家和法律是适应保护私有制的需要而产生的。同时，也隐隐约约地看出了国家和法律是在突破氏族组织血缘关系的情况下产生的。他们否定了“亲亲而爱私”的血缘关系。在法家的这种起源论中，法律的产生既然在于“立禁”、“止争”，这样法律的本身也就具有强制性，非遵守不可。他们自己也毫不掩饰国家和法律的这种暴力性。他们说，国家和法律是干什么的，就是“内行刀锯，外用甲兵”，即对内实行镇压，对外从事战争的工具。

三、法律的作用

关于法律的作用,《管子·七臣七主》曾精确概括说：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。法律政令者，吏民规矩绳墨也。”

从这段话中，我们可以看出，法家认为法律主要有三个方面的作用：

第一个作用是“兴功惧暴”。“兴功”主要指富国强兵，这是法家进行兼并战争，统一全中国的要求。从他们的先驱者管仲起，就提出这种主张，到了战国时期，为了取得兼并战争的胜利和实现全中国的统一，法家对富国强兵的要求更加迫切。奖励耕战（农战）的政策，就是兴功的具体内容，“行军功，分田宅”。所谓“惧暴”，即用法律镇压被统治者的反抗，从而迫使被统治者服从统治。

第二个作用是“定分止争”，这是法律的最重要的作用，前面已稍带提到。这个作用，主要是指用法律保护以土地私有制为基础的财产所有权。几乎所有的法家主要代表人物如商鞅、慎到、韩非等都强调“定分止争”的重要性。他们曾多次举同一个形象的例子：“今一兔走，百人逐之”，为什么那么多人追逐这只野兔呢？因为这只野兔是无主物，“分”未定，即所有权还没有确定。所以，大家都去追，谁抓到了，所有权就属于谁。相反，“积兔满市”，市场上摆满了兔子，但“行者不顾”，是不是人民都不想要兔子了呢？不是的。因为“分已定矣”，所有权已经确定，只能通过买卖行为使所有权转让，而不能争抢夺。“分已定，人虽鄙，不争。”商鞅在这个基础上还进一步指出：如果“名分”未定，即所有权还没有确立的时候，就是尧舜这样的圣人，也会像快马那样去追兔子；而如果“名分”已定，所有权已经确定了，就是小偷也不敢随便去取。法家这种维护私有制的观点，还是战国时期以土地私有制为基础的财产私有权和私有观念进一步发展的反映。用现在的话说，就是保护私有制。

第三个作用是“令人知事”，就是说，法律可以统一全民的行动，使他们作为或不作为。它是君主“壹民使下”，即统一老百姓役使臣下的重要手段和工具。

总之，法律是“吏民规矩绳墨”，即准绳，它的作用如此之大，所以，他们认为治国不可无法，坚决主张“以法治国”的法治。

第二节 法家推行“法治”的理论

法家法律思想的核心，是“以法治国”的“法治”。“法治”与“礼治”、“德治”、“人治”的对立，是法家与儒家争论的焦点。“以法治国”不但高度概括了当时法家在政治、法律思考上的全部主张，而且涉及法理学上的很多问题。法家是战国时期继墨家之后、反对儒家最有力的学派。法家所主张的“法治”，正是在政治、法律思想上作为儒家的对立面而提出来的，这种对立主要表现在三个方面：

(1)“法治”与“礼治”的对立。法家认为，只有法才是公平的、正直的，礼则是不公平、不正直的。礼法对立，实质上是两种不同性质的法律与制度的对立。“礼治”维护贵族世袭特权，“法治”则要求“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”；反对贵族世袭各级官吏的宗法等级制度和垄断土地所有权的土地国（王）有制；主张土地私有，允许自由买卖土地和根据功劳与才能的大小高下选拔官吏。需要注意的是，荀子也坚持“礼治”，但是，他反对世袭制，他的“礼”已和法相近。

(2)“法治”与“德治”的对立。这种对立，主要是统治方法的对立。有的学者认为，用“刑治”、“德治”这样的概念更好，就是说是刑治与德治的对立。“德治”（或“仁政”）主张“以德服人”，强调道德与教化的作用，相对地轻视法律及其强制作用（但不是不要法律）；“法治”主张“以力服人”，“不务德而务法”，强调法律的暴力作用，把法律的强制手段看成最有效的，甚至是唯一有效的统治方法，轻视甚至否定道德教化的作用。

(3)“法治”与“人治”的对立。这种对立，是指在治理国家上“法”和“人”谁起决定作用。儒家强调 “人治”，认为“为政在人”，“其人存则其政举，其人亡则其政息”，治理国家起决定作用的是“人”而不是“法”。法家则与此相反，强调“法治”，认为“以法治国，举措而已”。他们强调治国的关键是“法”而不是“人”。他们抨击“人治”并把“人治”说成统治者随心所欲的“心治”或“身治”。在这个问题上，慎到首先指出，“君人者，舍法而以身治，则诛赏予夺，从君心出矣。然则受赏者虽当，望多无穷；受罚者虽当，望轻无已。君舍法而以心裁轻重，则同功殊赏，同罪殊罚矣，怨之所由生也”。就是说，赏罚予夺，如果不以法律为依据，而由君主个人的主观意志来决定，势必造成同功不同赏，同罪不同罚，这就是产生怨望的根源。也就是说，没有法律，就没有准绳，没有标准。法家在这里，首先批评儒家的“人治”为长官意志。集法家思想之大成的韩非，后来进一步发挥慎到的思想说：“释法术而任心治，则尧不能正一国。”他的意思是说，尧这样的圣人，也应该按照法律办事，不依法律，他连一个诸侯国也治理不好，更不要说治理天下了。为了强调法治优于人治，慎到甚至提出：“法虽不善，犹愈于无法，所以壹人心也。”法律虽然不完善，也比没有法律好，因为它能统一人心。百家争鸣，法家可以批评儒家的“人治”。但是，他们的批评是先歪曲儒家“人治”内涵，然后把被歪曲的“人治”帽子戴在儒家头上。接着以这种被歪曲的“人治”作为批判对象进行批判。其实儒家的“人治”并不是他们所说的“人治”，而是“贤人之治”、“圣人之治”，只不过这种“贤人之治”、“圣人之治”从未有过而已。

法家推行“法治”的理论主要有两点：

一、“好利恶害”的人性论

“好利恶害”或“趋利避害”，是法家对人性的认识，其法治思想的理论基础，就建筑在这种人性论上。这种本性，人一生下来就有，看见对自己有利的东西就喜欢，见到对自己不利的、有害的东西就避开。他们曾经列举不少例子来说明人的见利则趋，见害则避的本性。如商人做生意，他们不避风霜，不远千里，昼夜兼程，一天走两天的路，备尝艰苦，把货物从这里运到那里，目的是为什么呢？那是因为有利可图，“利在前也”。又如打鱼的人，他们出没江河湖海，踏惊涛、履恶浪，甘冒风险，是因为水中有利可图，“利在水也”。因此，他们认为，人只要有利可图，“虽千仞之山，无所不上；深渊之下，无所不入”。不怕山高海深，无所不入。人的这种好恶，被法家看成能对人民实行法治的根据。商鞅有句名言，叫做“人性有好恶，故民可治也”。法家认为，人不好利，赏不能使之动，罚不能使之惧，这种人违反人的本性，最难治，对这种人，最好的办法是统统杀掉。由于“人性好爵禄而恶刑罚”，人最喜欢做官发财，最害怕刑罚，所以赏罚的法律手段就成了治理国家的最好方法。这样，就无须采用儒家的那一套“仁义”、“恩爱”来进行统治。

韩非在这个问题上走得更远，他把“好利恶害”的人性论发展成人人都有自私自利的“自为心”。在他看来，人与人之间的关系，统统都是赤裸裸的利害关系，都受“自为心”的支配。他举了很多例子，如：

舆人成舆，则欲人之富贵；匠人成棺，则欲人之夭死也。非舆人仁而匠人贼也，人不贵则舆不售，人不死则棺不买。情非憎人也，利在人之死也。

做车的人愿意人富贵，做棺材的人愿意人死亡，都不是他们的心仁慈不仁慈，而是由他们的切身利益决定的。不但买卖之间的关系如此，父母和子女的关系也如此。他以溺婴为例说：父母为了长远利益，生下男孩就互相庆贺，生下女孩就把她杀死，这种行为本身就说明父母对待子女都要受自私自利的“自为心”的支配。父母与子女之间尚且如此，其他如君臣、君民之间，就更不能例外。君主对老百姓，“有难则用其死，安平则用其力”；君臣之间，“臣尽死力以与君市，君垂爵禄以与臣市”，君主给臣下高官厚禄，臣下就能为他效死力；臣下所以愿意为君主卖力气，是因为这样可以得到高官厚禄。不仅如此，韩非还把君臣关系描绘成“上下一日百战”的关系，非常紧张。他写《备内》，就是要君主特别警惕皇后、妃子，防止他们内外勾结、篡权、篡位。总之，在他看来，要使臣民服从，只能靠“威势”，靠“刑赏”。韩非这种“自为心”的人性论，一方面来源于前期法家，另一方面是受他的老师荀况性恶论的影响。但荀、韩有所不同，主要有两点：

（1）荀况认为人的“好利恶害”的本性通过后天的学习教育是可以改变的，这叫做“化性起伪”；就是说，可以改恶从善。韩非却认为不能改变，所以，他根本就不承认有什么道德高尚的人。他说：儒家所吹捧的尧舜这样的圣人，他们同样受“自为心”的支配。“好利恶害”、自私自利，他们实行禅让，是因为当时帝王生活很苦，让天下是为了解除自身的劳苦。因此，不能认为这是道德高尚的表现。

（2）荀况认为人性是“恶”的，韩非认为，人性无所谓善，也无所谓恶，都是一样的“好利恶害”。既然人都是自私自利的，受“自为心”的支配，所以，要使人民服从，就不能靠仁义道德，不能讲恩爱，只能靠威慑，靠刑赏。刑赏就是法律。因此，他得出结论，只有威势可以禁暴，而德厚是不足于治乱的，只能讲法治，不能讲德治。这是韩非从这种人性论出发所得出的必然的结论。

法家的人性论是当时私有制和商品经济进一步发展的产物，是商品的等价交换在人们的权利和义务关系方面的反映。法家正是利用这种人性论来否定温情脉脉的宗法关系，否定儒家所讲的礼治、德治、人治；同时又为实行法治提供理论依据。如果说法家有自然法思想的话，这种依人的本性来实行统治的理论，也可以说是自然法思想。

二、“法与时转”的历史观

在历史观上，法家反对复古守旧，认为历史是向前发展的，不是今不如昔，而是今胜于昔，一切法律和制度都必须适应历史的发展而变化，固步自封不能治理好国家，复古倒退更不能治理好国家。他们在变法中批驳守旧的复古派，提出“不法古，不修（循）今”的口号。在他们看来，历史发展了，治理国家的方法就要跟着变化。如果不变，国家就一定会大乱。“法与时转则治，治与世宜则有功”，这就是他们观察人类社会历史所得出的结论，基本符合人类社会由无阶级到有阶级的社会发展过程。

依据这种历史观，针对战国时期“强国事兼并，弱国务力守”的特点，法家认为，“礼治”已经不合时宜；富国强兵，迅速发展农业生产和加强军事力量，才是唯一的出路。韩非说：“力多则人朝，力寡则朝于人。”我的力量大，人家就来朝拜我；我的力量小，就要朝拜人家，向人称臣。因此，几乎所有法家，都对“力”倍加赞颂。从这种思想出发，法家非常重视耕战，怎样才能发展农业生产和加强军事力量呢？他们从“好利恶害”的人性论出发，认为唯一有效的办法，就是颁布法令，奖励一切有利于农战（又称耕战）的人，惩罚一切不利于农战的人，以此保证人人都“喜农而乐战”。这样一来，法治在他们的心目中就成了时代发展的必然。这是整个法家的基本观点。

在历史观上，韩非比商鞅等前期法家更激进。他不但反对复古，反对保守，而且“美当今”。他把那些言必称尧舜的儒家，骂为不识时务的蠢货，把那些讲复古、讲保守的人比作“守株待兔”的蠢人。他的历史观还有一个特点，就是把历史的发展以及国家、法律的产生同人口问题联系起来，他认为，人类社会，最初人口少，货财多，所以人性虽然好利恶害，但也用不着争夺。因此，不需要国家、法律，后来，人口增加，生活资料的增长赶不上人口的增长，“人民众而货财寡，事力劳而供养薄，故民争”。他举例说：“今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙。”生活资料赶不上人口增长的速度，分配不均，所以要互相争夺。所以，为了适应社会发展，人口增长的情况变化，就必须有国家和法律来禁暴止乱。这样一来，人口论也成了他实行法治的理论根据。

第三节 法家推行法治的方法

法家推行法治的方法，概括起来，主要有四点：

一、以法为本

有法，而且“以法为本”是法家推行法治的先决条件。但是，法家没有把这个问题绝对化，他们认为要使法令能够贯彻执行，立法者绝对不能随意立法，他们对统治者的立法，有三个原则要求：

（1）适应时代发展的要求，制订奖励耕战、富国强兵的法令，即所谓的“当时而立法”。

（2）立法必须体现“好利恶害”的人性，这就是他们所说的“因人之情”（情：好利恶害），“令顺民心”（民心：好利恶害的自为心）。

（3）必须考虑人民是不是力所能及。“毋强不能”，即立法时要考虑所立之法，人民是否能够遵行。否则，超越人民所能遵守的限度，即使用刑罚强迫，法律也会毫无作用。

这三点，主要是前期法家的思想，后期法家迷信暴力，主要用严刑峻法。此外，气候、地理环境、风俗习惯，也是法家提出的立法条件。

二、法令是治国的唯一标准

对于法令法家也有三个要求：

（1）法令要“布之于百姓”。法令制定以后，为了使人们能切实遵守，就必须以成文法的形式，向老百姓公布。不仅要公布公开，还要力求做到家喻户晓。他们提出，公布成文法的目的有二：一是“使万民皆知所避就”，按照法律，作为和不作为。二是“使官吏不敢以非法遇民，而民不敢犯法以干法官”。这样，既有利于防止官吏罪刑擅断，又可防止罪犯法外求情，或者刁难法官。这个主张是对传统的“刑不可知则威不可测”的秘密法的否定，打击了当时贵族和各级官吏的个人专横。

（2）“法莫如一而固”。意思就是，法令必须统一，并保持相对的稳定性。法家反对政出多门，要求由君主统一立法权，同时保持君主法令的相对稳定性，不要朝令夕改，使人民无所适从。如果朝令夕改，那么“赏”与“罚”就不能起到应起的作用。法家特别反对两种不同性质的法令并存，从而使国内法令互为矛盾，主张废旧立新。这与当时的时代相关，当时各诸侯国的政权经常处在新旧交替之中。因此，他们认为，前面君主颁布的旧法令一定要废除，如果不废除，同新的法令有矛盾，那就会使人民无所遵从，就会有利于贵族，而不利于新兴地主阶级。

（3）树立法令的绝对权威。这一条包含两个方面的内容：

一是要使法令高于一切。慎到说：“法者，所以齐天下之动，至公大定之制也。故智者不得越法而肆谋，辩者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功。我喜可抑，我忿可窒，我法不可离也。骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可阙也[24]。”这一点，对老百姓和各级官吏都不难，难的是对君主本人。因为君主是最高掌权者和立法者，有立法权也有废法权。为此，法家提出“不为君欲变其令，令尊于君[25]”的命题，要求法令不但高于一般臣民，而且高于君主本人。这种思想在当时是很可贵的，但是无法实行。法家否定圣人，君主当然不是圣人了，不是圣人，就要受好利恶害人性的支配。君主也好利恶害，一般人可以用法来适应这种人性，君主怎么办呢？他没有说。就是说，他提出法令要具有绝对权威，君主不守法怎么办？这个问题没有解决，是法家法治的致命伤。

二是法令一出，无论何人都必须遵守。他们不但要求各级官吏守法，而且要求君主本人也“慎法制”：“为人君者不多听，据法倚数，以观得失。无法之言，不听于耳；无法之劳，不图于功；无劳之亲，不任于官；官不私亲,法不遗爱,上下无事，唯法所在。”做到“言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”。对那些敢于坏法的贵族和大臣，他们主张给予坚决打击。商鞅提出“壹刑”、“刑无等级”，除君主之外，“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”。韩非则提出：“法不阿贵”，“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”，禁止贵族、官吏破坏法令。“以力役法者，百姓也；以死守法者，有司也；以道变法者，君长也。”老百姓只有“服法死制”，遵守法令的义务，不但不准触犯法令，也不许议论法令，“作议者尽诛”，无条件服从。在禁止人们议论法令的同时，还主张从人们思想的根本上去解决问题，要求“禁奸于未萌”。在他们看来，禁止犯罪的最好办法是在犯罪心理尚未萌发的时候就加以禁止，用他们的说法就是“太上禁其心”。后来，又从用法令来统一人们的思想发展成“以法为教”、“以吏为师”，实行文化专政，禁止一切不合法令的仁义道德，诗书礼乐。结果，由商鞅的“燔诗书而明法令”，导致出秦始皇、李斯的焚书坑儒，实行肉体消灭。

三、依法运用赏罚

在运用赏罚上，法家也有三个主要主张：

（1）“信赏必罚”与“厚赏重罚”。前者指按照法令规定，该赏的一定要赏，该罚的一定要罚，以取信于民。既不迁就权贵，也不放过近亲。“罚不讳强大，赏不近私亲[26]”，赏罚都不能徇私。同时，也不能赦罪和减免刑罚。“厚赏重罚”是商鞅提出的，韩非也很推崇，指赏要多，罚也要重。这样，统治者希望得到的，就能很快地得到，希望禁止的也会很快禁止。“厚赏重罚”的目的主要不在于赏罚对象本身，而在于扩大影响。在他们看来，重罚可以杀一儆百，“重一奸之罪而止境内之邪”；厚赏则可以“报一人之功而劝境内之众[27]”。

（2）“赏誉同轨，非诛俱行”。“非”即“诽”，就是说，社会舆论的毁誉与法律的罚赏，必须相一致。法律所赏者，必为舆论所称誉；法律所罚者，必为舆论所谴责。否则，就会“赏者有诽焉不足以劝，罚者有誉焉不足以禁”。通过赏罚，要使受罚者有恶名，受赏者有善誉。只有这样，才能禁止人们犯罪。

（3）刑多赏少和轻罪重罚。商鞅一派的法家以主张重刑著称。“禁奸止过，莫若重刑[28]。”他们的重刑有两个方面的含义：

一是与赏相对应，在数量上要“刑多而赏少”，反对滥赏，要求只赏有功于耕战和告奸的人，后来则发展成为只罚不赏。他们认为，“赏善”等于“赏不盗”，意即，奖赏那些做了好事的人，就跟奖赏那些不偷东西的人一样。如果凡是不偷东西的人都给予奖赏，那就会不胜其赏，所以要取消赏。商鞅认为，善于治理国家的人，应该是“刑不善而不赏善”。

二是加重轻罪的刑罚，并以此而提出“以刑去刑”的理论。先秦诸家，对刑罚的主张不一。道家主张轻刑；儒家孔孟主张轻刑，荀况主张重刑，但他的重刑与法家不一样，他主张普遍的重刑，还有一点主张“刑称罪”的味道；墨家主张罪刑相称，这种思想比较先进。西方刑事古典学派的刑法三大原则：罪刑法定、罪刑相称、刑罚的人道主义，墨家有点相同。法家主张“轻罪重罚”或“重轻罪”。在他们看来，只要加重轻罪的刑罚，使老百姓害怕得连轻罪都不敢犯，重罪也就不会发生了。这样一来，就可达到“以刑去刑，刑去事成”的目的。所以，从这种理论出发，他们既反对重罪轻判，也反对罪刑相称的“重重而轻轻”，即，重罪重刑，轻罪轻判的罪刑相称。他们认为，“重重”而轻轻，是就事论事的办法，达不到“以刑去刑”的目的。这种观点的提出，遭到儒家的猛烈攻击，儒家主张“以德去刑”，认为重刑伤民，轻刑就可制止犯罪。韩非一派法家，受道家思想影响，曾经有赏过失民，刑过民不畏的观点，有点反对重赏重罚主张罪刑相称的味道。当儒家提出“重刑伤民，轻刑可以止奸”的观点时，他马上给予批驳，认为“夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣”。就是说，用重刑制止的犯罪，用轻刑不一定制止得住；用轻刑可以制止的罪，用重刑肯定能制止。他并提出两点：一是轻刑不能止奸。他认为，人是好利恶害的，人之所以犯罪，是因为犯罪有利可图，犯罪后，如果加的刑罚轻，刑罚加给他的损害比他犯罪所得的利小，就不能制止犯罪。如果加重轻罪的刑罚，使刑罚所加的损害，大于他犯罪所得的利，权衡利害，他就不敢犯罪。二是轻刑伤民，而不是重刑伤民。因为刑罚轻，不能制止犯罪，就会使大家都去犯罪。犯了罪不惩罚，国家就要乱，惩罚吧，又惩人太多。因此，轻刑实际上是引诱老百姓去犯罪，伤害老百姓。所以，他认为轻刑伤民，重刑是爱民。赞成并维护“以刑去刑”。所以，最终也仍然主张重刑。

四、“法”、“势”、“术”相结合

在前期法家中，商鞅、慎到、申不害分别以重法、重势、重术而各成一派。三派都主张法治，侧重点不同而已。韩非总结了三派的思想，提出了“以法为本”，法、势、术三者紧密结合以实现“法治”的观点。这一思想的要点有二：

（1）“抱法处势则治。”“势”指权势。慎到重势，他认为，贤人为什么要被不肖的人统治，原因是不肖的人有“势”。他举例说，孔子是贤人，但为什么他必须接受鲁哀公这样的庸才的统治？原因是鲁哀公“权重势尊”，而孔子是“权轻位卑”。韩非总结他的思想，他认为权势对君主来说是十分重要的。君主如果无“势”，就不能发号施令，也不能行赏施罚。这样一来，“法治”也就成了一句空话。反之，有势无法，那就不是“法治”而是“人治”。因此，他主张法、势结合，法不能离开势，势也不能离开法。“抱法处势”才是最好的办法。此外，他还强调，“势”必须由君主“独擅”，用今天的话说，就是专制。否则，臣下“擅势”，君主就会大权旁落，反而被臣下所制。势“在君则制臣，在臣则胜君”。他打了个比喻，权势就像老虎的爪牙，君主有势，就是有爪牙的老虎，君主如果失势，势在臣下，臣下就会变为有爪牙的老虎，君主就会变为被老虎吃掉的犬。

（2）“法、术皆帝王不可一无之具。”“术”，指君主掌握政权，贯彻法令的策略和手段，它的作用在于维护君主专制，使君主易于察觉和防止贵族、大臣篡权夺位和阳奉阴违不遵号令。申不害以重“术”著称，他有一段论说：

明君如身，臣如手；君若号，臣若响。君设其本，臣操其末；君治其要，臣行其详；君操其柄，臣事其常。为人君者操契以责其名。名者,天地之纲，圣人之符。张天地之纲，用圣人之符，则万物之情，无所逃之矣。故善为主者，倚于愚，立于不盈，设于不敢，藏于无事，窜端匿疏，示天下无为。是以近者亲之，远者怀之。示人有余者，人夺之；示人不足者，人与之[29]。

韩非从人人“皆挟自为心”的人性论出发，把君臣之间的关系看成“上下一日百战”的关系。为了解决君臣之间的这一矛盾，巩固君权，所以他重视“术”，要求君王用“术”来贯彻法令，加强吏治。但他反对“徒术而无法”，始终坚持“以法为本”，认为“法”与“术”都是君主手中“不可一无之具”，两者应该紧密结合。韩非讲术讲了很多，大体可分三类：

一类是阳术，叫“因任（能）而授官，循名而责实”。前者是选拔官吏的方法，后者是考核官吏的方法，要求按才能授官，按职务的规定来考核臣下的实际工作。法家考核官吏的方法很严厉也很机械，各级官吏都要不折不扣地履行职责，该做的未做，或做少了要罚，做多了，做过了头，也要罚。韩非举例，韩昭侯用典衣、典冠事，罚典衣是因其失职，罚典冠是因为他越权。韩非认为这种做法很对。

另一类是控制臣下的阴谋权术，叫“潜御群臣”。他讲了很多不可告人的阴谋，如“倒言反事”，即试探臣下，用反语问臣下。“挟知故问”，知道的事装作不知道而问臣下。用这些阴谋权术考察臣下是否忠于自己，使臣下感到畏惧，唯君主之令是从，不敢有非分之想。

还有一类是介于上两类之间，叫做“君道无为，臣道有为”。“君道无为”是从道家来的，也叫“君人南面之术”，就是君主除抱法处势用术之外，不做任何具体工作，也不暴露个人的好恶，这样就可以防止臣下投己所好，猜测自己的意图。具体工作交给臣下去做，做好了，是君主的功劳，是君主贤明；做错了，与君主无关，罪在臣下，臣下领罪时还要喊：“皇上圣明，臣下当诛。”韩非把这总结成一句话，叫做“有功则君有其贤，有过则臣服其罪”。封建社会几乎所有的统治者都学这一套，一切功劳归自己，一切错误归别人。

韩非的“以法为本”，法、势、术相结合的思想，是先秦法家思想的总结和归宿，其目的在于为新兴地主阶级建立统一的专制主义中央集权制国家服务。

第四节 法家法治的重心：治吏治官

在春秋战国社会“废井田，开阡陌；废分封，立郡县” 转型过程中，适应社会的这种转型，法家提出的用“法”来治理国家社会的这套理论，确实比较系统、比较完整地应对了转型过程中出现的各种新问题。这套理论，触及了“法”的本体，即论证了法是什么，或者说什么是法，这样一个哲学上的本体论问题。这个问题，历来是法理学上很难回答的问题，言人人殊。法家依据当时的社会变化，做出了自己的回答，这是他们对中国古代法理的重要贡献。不仅如此，他们还论证了为什么要实行法治，以及怎样推行法治的问题。这是一套完整的理论体系，不能将他们割裂，否则就很难理解。

除了论证“法”是什么，为什么要实行法治，怎样实行法治，这些法治的基本理论问题之外，法家法治理论还有一个重要问题就是，“法治”所“治”的重心是什么？

先秦各家学派，特别是儒法两家，儒家中特别是荀子，在论述人类社会时都特别强调，人类要生存要发展，就必须组成社会，也就是他们常说的“群”（严复讲“群学”，就是今天的社会学）。而要使这个“群”、这个社会能够有序，就必须对“群”也就是对社会进行有效的管理。“分均则不偏，势齐则不一，众齐则不使。”荀子的论证，非常精辟。权力，是人类对社会进行管理的结果，政权、国家由此而生。在春秋战国之前，封国土建诸侯，国家权力的管理者是贵族，周王依靠血缘纽带，通过宗法关系掌控全国政权，让自己的亲属掌控地方政权。废分封立郡县，分封制消亡，宗法血缘对国王掌控全国政权无能为力。对于这一点，儒法两家都有认识。只不过儒家对过去的礼治还有一点留恋，法家则亳无留恋而已。因此，儒家面对国家社会的这种变化，只能提出“举贤才”、“尊贤使能”、“贤才不待次而举”等思想命题，希望对贵族法治即礼治进行改良，在保留宗法血缘的前提下，由亲及疏，由近及远，以血缘贵族中的贤才为主导，加上没有贵族身份的贤才，共同掌控政权、管理国家。法家不同于儒家，面对废分封立郡县这样一个全新的社会，韩非十分明确地提出，当今社会，连父子兄弟都受“自为心”的支配而不讲什么恩爱道义。君主与百官的关系也是这样：“今上下之接，无父子之泽，而欲以行义禁下，则交必郄（间隙、怨恨）矣。”《权力高度集中的君主，怎样转动从中央到地方这部庞大的国家机器呢？他给君主开出的药方就是“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”、“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”，排除血缘身份，一切以法为断。按照功劳的大小，依照法律设定的等级，任命各级官吏，由他们依照法令的规定，管理社会，掌控各级政权，把社会交给没有血缘关系的官吏去管理。这就给掌控全国政权的君主提出了一个新的严重问题：“一人专制，需要有人分担他的权力，但又最害怕有人分担他的权力。”这是整个帝制时代、郡县制时代的一个悖论。它涉及这样一个问题，就是“分担君主权力”的各级官吏，天高皇帝远，自行其是，搞独立王国，不听君主的号令怎么办？更为严重的是，处心积虑，一心想取国君之位而代之的野心勃勃之官吏也大有人在。法家早就看出了这个问题。《申子·大体》就说：“今夫弑君而取国者，非必逾城郭之险而犯门闾之闭也。蔽君之明，塞君之聪，夺之政而专其令，有其民而取其国矣。”怎么办？这正是法家中出现法治、势治、术治，以及后来韩非法、势、术三者结合，实行专制法治的原因。这样的专制法治，把“治”的重心放在治官上，这是法家法治发展的逻辑结果。“明主治吏不治民”这个思想命题，可以说就是韩非对法家法治落脚点的高度概括和总结，是法家法治的归宿。

君主怎样治吏？法治如何治官？法家代表有很多论说，上至君主的后妃太子，下至郡县僚佐，几乎都讲到了。下面，我引用他们的一些著作，看看他们是怎么论证的。

先看商鞅：

所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断。守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。（周）［同］官之人，知而讦之上者，自免于罪，无贵贱，尸袭其官长之官爵田禄。

故法者，国之权衡也。夫倍法度而任私议，皆不知类者也。不以法论知、能、贤、不肖者，惟尧；而世不尽为尧。是故先王知自议誉私之不可任也，故立法明分，中程者赏之，毁公者诛之。赏诛之法，不失其议，故民不争。

国之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰权。法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也；权者，君之所独制也。人主失守，则危；君臣释法任私，必乱。故立法明分，而不以私害法，则治。

靳令则治不留，法平则吏无奸。法已定矣，不以善言害法。

朝廷之吏，少者不毁也，多者不损也，效功而取官爵，虽有辩言，不能以相先也，此谓以数治。

凡将立国，制度不可不察也，治法不可不慎也……治法明，则官无邪。

法之不明者，君长乱也。故明君不道卑，不长乱也。秉权而立，垂法而治，以得奸于上，而官无不；赏罚断，而器用有度。

接着看慎到：

明主之使其臣也，忠不得过职，而职不得过官。是以过修于身，而下不敢以善骄矜。守职之吏，人务其治，而莫敢淫偷其事。官正以敬其业，和顺以事其上。如此，则至治矣。

君臣之间犹权衡也，权左轻则右重，右重则左轻。轻重迭相橛，天地之理也。

再看申不害：

君必有明法正义，若悬权衡以称轻重，所以一群臣也。

再看《韩非子》：

人主者，守法责成以立功者也。闻有吏虽乱而有独善之民，不闻有乱民而有独治之吏，故明主治吏不治民。

官之重也，毋法也；法之息也，上暗也。上暗无度则官擅为，官擅为故奉重无前，奉重无前则征多，征多故富。官之富重也，乱功之所生也。

今上下之接，无父子之泽，而欲以行义禁下，则交必有郄矣。且父母之于子也，产男则相贺，产女则杀之。此俱出父母之怀衽，然男子受贺，女子杀之者，虑其后便，计之长利也。故父母之于子也，犹用计算之心以相待也，而况无父子之泽乎！……圣人之治也，审于法禁，法禁明著则官法；必于赏罚，赏罚不阿则民用。官官治则国富，国富则兵强，而霸王之业成矣。

术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也，此人主之所执也。法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也，此臣之所师也。君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。

最后看邓析：

夫治之法，莫大于使私不行。君之功，莫大于使民不争。今也，立法而行私与法争。其乱也，甚于无法。立君而尊贤与君争，其乱也，甚于无君。故有道之国，法立则私善不行，君立而贤者不尊。民一于君，事断于法，此治国之道也。明君之督大臣，缘身而责名，缘名而责形，缘形而责实，臣惧其重诛之至，于是不敢行其私矣。

夫任臣之法，暗则不任也，慧则不从也，仁则不亲也，勇则不近也，信则不信也。不以人用人，故谓之神。怒出于不怒，为出于不为。视于无有，则得其所见。听于无声，则得其所闻。故无形者，有形之本。无声者，有声之母。循名责实，实之极也。按实定名，名之极也。参以相平，转而相成，故得之形名。

明君立法之后，中程者赏，缺绳者诛。此之谓君曰乱君，国曰亡国。

春秋战国是中国社会的第一次大转型。在由分封制到郡县制，由贵族宗法世袭制到官僚委任制的转变过程中，如果把儒家对西周以来的礼治进行改造、修正、充实，看成转型的第一步，那么法家主张的法治就是第二步。这两步用今天的话来说，第一步是量变，第二步是质变。在分封制与郡县制、贵族宗法世袭制与官僚委任制博弈的过程中，当分封和贵族宗法世袭还占优势之时，完全抛弃周礼是不可能的，这时只能修正、改造。而当郡县制和官僚委任制已成无法逆转之势时，法治任谁也阻挡不了。继续“任人唯亲”，让无能的血亲治理郡县，只会带来灭国杀身之祸，只有“任人唯能”、“任人唯才”，任命有能力的、没有血缘关系的官员治理郡县，才是唯一出路。这正是法家的法治只能出现在战国，并在战国结束时成为主导思想，并初步形成制度的内在原因。这也正是法家法治，把“治”的重点放在“臣下”身上的原因。“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”，“臣下”与君主没有血缘关系，是“能人”，也是对君权威胁最大的人。法家对此看得十分清楚，所以“治”的重点必然是“吏”。官治好了，民是不难治的。怎么治呢？用法，让官员完全依法作为，这就是法家法治的最后结论。到了汉代，尽管反秦反法家，但由于君主制度的建立需要“治吏”，故这种思想仍被普遍接受。《淮南子·主术训》即说：“立君也，所以剬有司,使无专行也。”正是在这个意义上，王亚南先生得出结论：秦汉以后的帝制社会，“在天下已定或大定之后,(皇帝)主要还不是为了对付人民，而是为了对付臣属哩[30]!”

秦汉以后的君主/官僚/专制/帝制“法治”

法家强调过君主自己要守法，要以法而治。但是，在制度设计上，没有解决君主不守法该怎么做的问题。法家的法治只“治”臣民，不治君主。而在所治的“臣民”中，又把重点放在“治吏”上，或者说，放在“臣下”身上。这是法家法治所要达到的目的，实际上也是春秋战国社会大转型时代，社会做出的选择。试想，在封邦建国、贵族世袭的西周和春秋时代，血统就解决了全国的治理权问题。所以，有人说，这是一个“血而优则仕”的时代，“龙生龙，凤生凤，老鼠生儿打地洞。”贵族的血统高贵，所以贵族永远是贵族，不管你是不是贤能、贤才。但是，社会进入战国以后，井田废、阡陌开。土地私有，激发了人对财富的贪欲。由此而来的争战，使各诸侯国君经常处于亡国丧身的危机之中。按血缘“封土而治”、“分地而食”的分封制走到尽头。中央集权，封国变为郡、县，应运而生。君主把权力集中到自己手上，但是地域辽阔、郡县众多的天下，君主一个人是治理不过来的。接受君主的委任而去管理天下的郡守、县令等官僚集团，终于取代血缘贵族，挑起治民的重任。因此，法家为君主管理国家而设计的法治，“治吏不治民”，实在是时代发展的必然。

但是，官并不好治，因为他们是有能有才的人，可能还是野心家，时刻在觊觎皇帝的宝座。法家提出了治吏的命题，也有一些制度设计，但是还来不及进行完整的制度设计。建立一个完整的依法治吏的制度体系是一个缓慢的历史过程。按照金克木先生的形象比喻,“秦始皇构建了大帝国的框架,组装了硬件。汉武帝确定了大帝国的中枢运作机制,加上了软件[31]”。硬件是帝国的基础条件，有哪些呢？金先生分析说，就是经济方面和文化方面的“车同轨，书同文”。

“车同轨”就是修建全国性的驰道，这是当时的高速公路、高速铁路。此外，还有统一度（长短尺寸）量（升斗）衡（秤），统一币制、统一全国的货币，大规模移民，重新分配区域财富。通过这些硬件，统一全国市场，为统一的大帝国的生存打下经济基础。

“书同文”就是统一使用并且简化全国文字。当时纸和印刷术还没有发明出来，更不要说电脑了。文字简化统一，便利了书写简帛，信息流通，奠定了通行到现在的汉字基本形式。相应的文化措施是设置博士官职，禁止私学（私人讲学，孔子以来极盛），“焚书坑儒”， “以法为教，以吏为师”。私学变为官学，由政府统一掌握文化教育。用这些硬件，统一文字，统一全国的意识形态。

这些硬件，特别是“车同轨，书同文”这两大硬件，是中华帝国能够持续运行几千年，今后还将为人民国家持续运行的硬件。这是就“帝国”而言，具体到帝国中的某个、某家帝王那就不行了。有了硬件，还要看这些帝王们能不能设计软件，软件设计出来后，能不能经常维修。否则，软件出现漏洞，又没有补丁去补，这样的电脑，硬件虽在，也无法运转，最后是死机停转。这正是中华帝国活了几千年，秦帝变为汉帝，以后一直变到清帝的原因。

秦始皇车同轨书同文，开运河凿灵渠，筑长城建都江，确立郡县制，统一全中国，集权中央，建造了一个庞大的帝国。他高居权力的顶端，一个人白天黑夜，还不断出巡，按照韩非的“明主治吏不治民”，用法势术去治吏。但是制度的建立是一个过程，需要时间。法势术三者结合治吏，说起来容易，落实成为制度，不是一件简单的事情，治吏他主要用术，没有一套比较完整的制度。对此，金克木先生说得很精彩，姑录于此：

秦始皇独霸天下后，取消分封建国的制度，划天下为郡县，由皇帝直接统治，派官员管理，原来的一些板块合并成一整块。皇帝周围设立丞相等官职，分担任务协助皇帝。朝廷以下有层层官吏，全国形成一座官僚金字塔[32]。

但是：

秦朝官僚金字塔的建筑材料不是石头而是泥沙。毛病首先出在皇帝独断专行，缺少由他控制的可以经常运转的有力的枢轴以推动整个帝国的官僚大结构，丞相等等只是谋士、办事员，不是主持人，以致他突然死在京外路上，小儿子就可以乘机不发消息而假传圣旨，害死长子和大将，自己继承帝位，再消灭丞相，实际成为更加孤独的“独夫”，于是亡国了。由此看来，皇帝是个虚衔、一个名、位，至高无上，但不一定等于统治全国的实际权力。好比数学上的零，本身什么也没有，不过是表示一个不可缺少的位。但前面有数字再加上表示乘方的指数时就有了意义。可以达到无限大，一个零点可以显出数轴上的正、负，零发挥作用时力量无穷，失去作用时什么也不是。秦始皇开创了帝国的规模，但没有创造成功帝国运转的机制。

“没有创造成功帝国运转的机制”，什么机制？就是使官僚机构依法运转的机制。法家讲力，力就是武力。用武力才能夺取政权，但是单凭武力不能长期巩固政权。夺取政权，官僚金字塔建成后，文治武功，都必须有依法运转的机制。一部庞大的国家机器，如果没有依法有效运转的机制，就像电脑有硬件没有软件，或者说没有好的软件一样，运转不了，或者运转不久就死机。秦始皇建立的帝国就是这样死机报废的。汉朝建立，同样面临秦始皇所面临的问题。刘邦和他的后继者都很聪明，吸取秦始皇的教训，无为而治，不敢轻举妄动，慢慢积累经验，终于在汉武帝的时候，把运作中央集权制大帝国这部国家机器的软件初步设计出来。

秦汉以后的帝国机制，不管是宫中府中（或者说内廷外廷）、后妃宦官、宗室藩王，还是中央地方、文官武将等等，总之，运转帝国这部官僚机器的制度规范规则，逐步建立、逐步完备。这就是韩非“明主治吏不治民”的思想理论制度化规范化；这也是法家“不别亲疏不殊贵贱一断于法”的制度之治、规范之治、规则之治；亦是君主/官僚/专制/帝制的“法治”,而不是“别亲疏殊贵贱”、“血而优则仕”的贵族法治。这种官僚法治，在它的发展过程中，渗入了宗法观念，主要体现在君臣关系和父子关系上。帝就是国，国就是帝，“帝国”合称；君是父，父是君，皇帝是天之子，所以称“天子”；“天子”是当然的万民之主，万民之主当然也是万民之父。辈分再高，见皇帝也要跪下叩头，所以“君父”合称。各级地方官是皇权的代表,因此老百姓称他们为“父母官”。但是，这些宗法观念的渗入，无法改变这种官僚法治的性质。现在人们爱用“本土资源”这个词，那么官僚法治中渗入的这种宗法观念，可以说是我们的祖先完美地利用了“上古资源”。

这种帝制法治/官僚法治怎样去“治”？这是一个非常庞杂的问题，但最主要的有三个方面：一是官员的选任，二是官员的任职，三是官员的监督。

在官员的选任上，从战国开始到清朝为止，大体是按照这样一条线索进行的：军功、养士——察举（荐举）——九品中正制——科举制。军功、养士主要在春秋战国。从春秋末期开始，“食有劳而禄有功”，以军功授官的选官制度逐步确立。商鞅变法，初定军功爵十二级，后为二十级。另外，养士之风盛行。平原君、信陵君、春申君都养士，鸡鸣狗盗，什么样的士都有。秦统一后，军功、养士逐步衰落，征召等新的选官办法出现。汉朝实行察举征辟制。察举又称荐举，名目很多，如贤良文学、贤良方正、孝悌力田、孝廉、直言极谏等等。征辟指皇帝和官府直接聘请人做官任职，皇帝聘人做官叫征，官府聘人任职叫辟。到魏晋南北朝是九品中正制（又称九品官人法）。隋唐以后是科举考试制度，一直到1905年才被废除。尽管不同朝代实行了不尽相同的官吏选拔制度，但各朝具体制度设立和运作的初衷都是要把君主所认可的“贤能”选拔到官吏队伍中来，以实现王朝的长治久安。

将贤能选拔为官吏，这些贤能居官之后，固可凭借其贤能更好地理政，更可凭借其贤能枉法营私，乃至谋反、谋逆，取君主而代之。臣下谋朝篡位，是君主们最关注的问题，而中国史书所记载的这类事件，可谓史不绝书。如何让这些贤能之官吏既能发挥其治国平天下之长才，又不至于威胁皇权？传统中国法制主要在任职和监督这两个方面想办法。

对官员的监督，中国自秦朝开始，即逐渐形成了较为完备的监察制度，主要有三部分：御史纠察、言官谏诤、地方监察。其中，言官谏诤主要是面对皇帝之举措，根据君道提出劝谏，跟官员之监督没有太直接的关系，兹不赘述。从理论上说，御史纠察和地方监察有其职能上的分工，前者主要监察中央官员，后者侧重地方官员。历朝历代在制度设计上，有时二者职能分化比较明确，有时则比较含混，但无论如何，这两种职能都是清楚存在的。御史纠察从秦始皇开始，秦始皇统一六国，废封建立郡县以后，疆土广大，中央的权力对于郡县，渐觉有些鞭长莫及，乃令御史出监诸郡，名“监御史”，这就是以后“部刺史”的渊源[33]。同时，汉代自定官制起朝仪开始，即“以御史执法，举不如仪者辄去之[34]”，开始注重监察中央官员，监察制度已渐成形[35]。武帝时设十三州部刺史，监察二千石长吏和强宗豪右的违法乱制行为，主要强调地方监察一面[36]。之后，以专员来治官治吏为核心内容的监察制度得以继承下来，直到孙中山还将监察权作为政府五种治权之一，故在国民政府的机构设置中，监察院是五院中的一院。

为什么说治吏是监察制度的精髓呢[37]？

第一，当朝廷中有权臣出现时，这类权臣非常讨厌监察队伍中的人从君臣关系角度来提醒君主防微杜渐，总想办法要削弱监察的力量，或者将监察机构和人员控制在自己手里，或者改变监察制度，将其权力架空。这样的例子很多。就是在元朝这个汉化较弱的朝代，也有这方面的记载：“（世祖至元）五年，始建御史台，继设各道提刑按察司。时阿合马专总财利，乃曰：‘庶务责成诸路，钱谷付之转运，今绳治之如此，事何由办？’希宪曰：‘立台察，古制也，内则弹劾奸邪，外则察视非常，访求民瘼，裨益国政，无大于此。若去之，使上下专恣贪暴，事岂可集耶！’阿合马不能对。”廉希宪所说监察制度“裨益国政”、“集事”等语，即道出了它所承担的帮助君主整饬吏治、端正官方的功能。元英宗即位时的诏书说得更明白：“朕深居九重，臣下奸贪，民生疾苦，岂能周知？故举卿等为耳目。”

第二，不管具体制度设计如何，监察制度本质上是官官相察：如果君主信任朝官，就用他们来察外官；如果信任亲近小官，就让他们来察疏远大官。君主与臣下的信任又非一成不变，如何能保证君主现在信任的官员在将来还值得信任呢？那还要在制度上想办法。如此一来，皇帝对监察官员的控制和任用问题就更显得重要了。历朝历代都想了些办法，设计了一些制度来保证监察官员的忠诚。其中比较重要的就是监察官员的选拔制度，如北魏时期定制，侍御史不随台主更换，使其能专心治事，不致卷入政治漩涡，以保持他与朝廷重臣的相对独立。唐御史除拜，基本全由吏部丞相和本台长官共同议定，更有少量由内诏特任。清代科道之选任，汉籍多由“行取”，凡是知县政绩优长，品行可用，都得经内外大臣荐擢选用。但制度无论如何细密，缺点都不可避免，尤其到王朝末期，纲纪废弛，御史团体滋生集体腐败，利用朝廷赋予的监察权，扰乱国家秩序的事情也不是没有。即便在这种情况下，君主们也不会主动废除此一制度，以自毁其耳目。针对刺史巡查制度在南朝造成“公私劳扰”的局面，史学家赵翼从民间实际利弊分析入手，认为不如废除此制为好，说：“外吏不可信而遣朝使，小官不可信而遣大僚，宜其厉官方而达民隐，乃滋累更甚，则不如不遣之为愈也。”赵氏此论，不免书生之见，盖在专制帝国之中，正式制度之存废取决于君主而非民间，对君主而言，整饬官方较之通达民隐，在二者不可得兼的情形中，前者当然更重要。在这点上，还是顾炎武看得准，他说：“倚势作威，受赇不法，此特其人之不称职耳。不以守令之贪残而废郡县，岂以巡方之浊乱而停御史乎[38]？”也就是说，监察官员有代君主耳目进行巡视之责，岂可遽废？总之，监察制度与君主专制政体相始终的历史事实，充分证明了它既因君主要治吏而生，实际上也起到了代君主耳目以治吏的效果。

官员选任是在官员任职之前，侧重于防患于未然；官员监察侧重于惩办于事后。官员之任职则是官员在任期间的正面约束，尤显重要；且既有的研究因为“法律儒家化”概念的影响在这方面分析不够。故我将重点分析在官员的任职上是如何体现君主“治吏”这一特点的。

在官员守法任职问题方面，法家一再强调，“守法者臣也”。为了将这一重要思想制度化，从秦汉起，法律就有官员必须守法的严格规定。《史记·张汤传》载，张汤“与赵禹共定诸律（令），务在深文，拘守职之吏”。到魏晋南北朝时期，社会纷乱至极，法律制度建设鲜有成绩，颁布之法令多沿袭汉代，仅有一些具体而微的变化，《晋书·刑法志》言之甚详。可见，汉代“治吏”之法制多沿袭下来。西晋刘颂强调“宜立格为限，使主者守文，死生以之，不敢错思于成制之外，以差轻重，则法恒全”。要求各级官吏，“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议，如律之文，守法之官，唯当奉用律令[39]”。南朝法制沿袭魏晋，其“治吏”特征显然。即便在北朝，尽管政权对立，华夷各异，但在对内“治吏”一点上却非常相近。北魏高宗太安年间，“增置内外侯官，伺察诸曹、外部州镇，至有微服杂乱于府寺间，以求百官疵失。其所穷治，有司苦加讯恻，而多相诬逮，辄劾以不敬”。又高宗和平二年正月乙酉下诏：“刺史牧民，为万里之表。自顷每因调发，逼民假贷……为政之要，莫过于此。其一切禁绝，犯者十匹以上皆死。布告天下，咸令知禁。”北周建德六年的《刑书要制》亦规定：“监临主掌自盗二十匹以上，盗及诈请官物三十匹以上，正长隐五户及十丁以上、及地三顷以上，皆死。”《隋书·刑法志》的评价是：“由是浇诈颇熄焉。”

《唐律疏议》是中国历史上完整保存下来的第一部法典，大率以隋《开皇律》为准，其渊源和价值，如陈寅恪先生所言：“元魏之律遂汇集中原、河西、江左三大文化因子于一炉而冶之，取精用宏，宜其经由北齐，至于隋唐，成为两千年来东亚刑律之准则也。”考虑到《唐律疏议》在中国法史上的重要地位，特将其中的502个条文逐一翻检，列表如下：

从上表可以直接看出，《唐律疏议》中直接规范官吏的条文占条文总数的54.6%，其他条文，除了一些纯技术或程序方面的条文外，规范对象多是“民”，或者是包括“官吏”在内的所有民众。即便是这些重在规范“民”的条文，也是需要“官”的行为才有实现的可能。因此，如何“治吏”是《唐律疏议》的首要关切所在。在唐代，律只是整个庞大法律体系的一部分，尽管它是最重要的一部分。《新唐书·刑法志》“序”云：“唐之刑书有四：曰律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等级，国家之制度也。格者，百官之所常行事也。式者，其所常守之法也。”可见，律之外的“格”和“式”，全是针对官吏所立之法；作为国家制度的“令”，也与官吏直接相关。结合前边对唐律的分析，可以得出这样的结论：整个唐代庞大的法律体系，其中最重要的是对官吏的规范和管理，也就是如何“治吏”。

自唐以降的各朝，虽然典制迭有兴革，《唐律疏议》变为《宋刑统》直至《大清律例》，但基本精神和制度甚至条款，大都一以贯之。下面即以《大清律例》中关于“治吏”的几个较有代表性的条款，结合一些司法文书来进行简要的分析。

（1）官员遗失印信

“弃毁制书印信”律文：

凡［故意］弃毁制书，及各衙门印信者，斩［监候］。若弃毁官文书者，杖一百；有所规避者，从重论；事干军机、钱粮者，绞［监候］。［事干军机，恐致失误，故虽无钱粮，亦绞。若侵欺钱粮，弃毁欲图规避，以致临敌告乏，故罪亦同科。］当该官吏知而不举，与犯人同罪，［至死减一等］不知者不坐。误毁者，各减三等。其因水火盗贼毁失，有显迹者，不坐。

若遗失制书、圣旨、印信者，杖九十、徒二年半。若官文书，杖七十。事干军机、钱粮者，杖九十、徒二年半。俱停俸责寻，三十日得见者，免罪。［限外不获，依上科罪。］

若主守官物，遗失簿书，以致钱粮数目错乱者，杖八十。［亦住俸责寻。］限内得见者，亦免罪。

其各衙门吏典役满替代者，明立案验，将原管文卷交付接管之人。违［而不立案交付］者，杖［旧吏］八十。首领官吏，不候［吏典］交割，扶同给照［起送离役］者，罪亦如之[40]。

司法文书：

详绎律文，所称毁弃印信者，系指有心毁弃而言，故罪应拟斩；所称遗失印信者，系指无心遗失而言，故罪至拟徒。至误毁与遗失情事相同，故拟罪亦轻重相等。若因水火、盗贼毁失，事出意外，不惟与有心毁弃者不同，亦与无心遗失者有异，故既有显迹，即不坐罪。至本部向来办理官员犯罪之案，罪在杖一百以下者，交吏部议处；罪至徒、流、军、遣，即请旨革职，依例发配。若官员遗失印信，按律罪已至徒，自应无论已、未革职，责寻三十日，限外不获，依例发配。其杖九十罪名，即由配所折责。此系遗失印信治罪本律，若因水火、盗贼毁失者，不得援引此律办理[41]。

（2）监守自盗仓库钱粮

律文：

凡监临主守，自盗仓库钱粮等物，不分首从，并赃论罪。［并赃，谓如十人节次共盗官银四十两，虽各分四两入己，通算作一处，其十人各得四十两罪，皆斩。若十人共盗五两，皆杖一百之类。三犯者，绞，问实犯。］并于右小臂膊上刺“盗官［银、粮、物］”三字。［每字各方一寸五分，每画各阔一分五厘，上不过肘，下不过腕，余条准此。］一两以下，杖八十；一两之上，至二两五钱，杖九十；五两，杖一百；七两五钱，杖六十、徒一年；一十两，杖七十、徒一年半；一十二两五钱，杖八十、徒二年；一十五两，杖九十、徒二年半；一十七两五钱，杖一百、徒三年；二十两，杖一百、流二千里；二十五两，杖一百、流二千五百里；三十两，杖一百、流三千里。［杂犯三流，总徒四年。］四十两，斩。［杂犯，徒五年[42]。］

司法文书：

光绪四年六月二十二日内阁奉上谕：“御史田翰墀奏请将侵赈各员严定罪名一折。赈务动关民命，全在承办各员洁己奉公，妥为经理。如果草率从事，任意侵渔，亟应严行惩办。著该部将各该州县侵吞赈项罪名从严定拟，其失于觉察者并著加等处分，以示警戒。别案不得援以为例……等因……原奏内称“自办赈以来，其洁己奉公者固不乏人，而枉法营私者亦所时有。应请敕下部议，从严定拟。州县侵吞赈项罪名，其失于觉察者，亦加等处分。别案不得援以为例”等因。

查例载……又查乾隆五十二年大学士公阿桂等审奏湖北黄安县知县陈玉将不应赈户口列入应赈册内，冒领赈项，将陈玉依“侵盗钱粮例”拟斩监候；又嘉庆十四年直隶宝抵县知县单福昌借灾冒赈，侵帑至九千余两之多，照“侵盗钱粮例”拟斩监候，各在案。兹据该御史请将侵赈州县严定罪名，奏奉谕旨著臣部从严定拟。

臣等查钱粮关系至重，监守侵盗之者，律应不分首从，并赃论罪，立法甚严。至水旱偏灾，饥民遍野，为民牧者，不加抚恤，辄敢借灾冒赈，图饱私囊，向按入己赃数，照“侵盗钱粮例”分别流徒，拟以骈首，立法不可谓不严。惟日久弊生，往往有巧立名色，任意克扣，甚或吏胥串弊，绅董分肥，州县官多一分之剥削，即穷黎少一分之实济，自应查照定例，酌量加等，从严办理，期昭惩创。

臣等公同酌议，应请嗣后如有官员借灾冒赈、侵吞入己数在一千两以上者，仍照“侵盗钱粮例”拟斩监候。其数逾巨万，实在情罪重大者，仍照定例斩监候问拟，由该督抚临时酌量具奏，请旨定夺。其入己之数，虽未至千两以上，而巧立名色，任意克扣，及有吏胥串弊、绅董分肥情事，即照“侵盗钱粮例”计赃应得徒流等罪上酌加一等，分别办理。虽逢恩赦，不准援免。庶足以惩贪婪，而灾黎亦可沾实惠。如蒙俞允，臣部行交直隶、山西、河南、陕西各督抚钦遵办理。其余别案不得援以为例。至失于觉察者，应如何加等处分，应由吏部核办[43]。。

本来，清律承袭前代法制，对官员监守自盗等贪污行为立法予以严惩，但在实际执行过程中，因利之所在，虽严禁而不止。本案中，朝廷派出作为皇帝耳目的监察官员御史来监督、查办贪墨赈灾钱粮的地方官员。该御史发现官员的贪墨实据后，要求刑部从严定拟。刑部因此引用了自乾隆以降的各代成案来证明从严惩处贪官污吏乃一以贯之的祖宗家法：要让黎民百姓能得到朝廷给予的实惠，感受到浩荡之皇恩，就需从严治吏。

（3）官司出入人罪

律文：

凡官司故出入人罪，合出全入者，［徒不折杖，流不折徒。］以全罪论。［谓官吏因受人财，及法外用刑，而故加以罪，故出脱之者，并坐官吏以全罪。］

若［于罪不至全入，但］增轻作重，［于罪不至全出，但］减重作轻，以所增减论。至死者，坐以死罪。［若增轻作重，入至徒罪者，每徒一等，折杖二十；入至流罪者，每流一等，折徒半年；入至死罪已决者，坐以死罪。若减重作轻者，罪亦如之。］

若断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等；并以吏典为首，首领官减吏典一等，佐贰官减首领官一等，长官减佐贰官一等科罪。［坐以所减三等、五等］

若囚未决放，及放而还获，若囚自死，［故出入，失出入。］各听减一等。［其减一等，与上减三等、五等，并先减而后算折其剩罪以坐；不然则其失增、失减、剩杖、剩徒之罪，反有重于全出、全入者矣[44]。］

司法文书：

光绪九年八月十二日内阁奉上谕：“光禄寺少卿延茂奏敬抒管见一折。各直省问刑衙门承审案件，自应虚衷研鞫，以持情法之平，何得草率定拟，致有失入情事。若明知案情未确，或迥护原审，或规避处分，以致冤及无辜，尤属不成事体。嗣后着各该省抚督同臬司，于人命重案悉心推勘，以期无枉无纵。其所请现办各案，如有失入情节，准其奏明更正，宽免处分之处，著刑部议奏等因。钦此。”

臣等遵即检阅该少卿原奏，内称“近日各省所谓能干之吏，率多武健严酷之才，视民命如草芥。如四川东乡之奇冤，江南三牌楼之失入，河南王树汶之呼冤，可为往鉴。虽经朝廷或特派使臣，或提交刑部，持正平反，而死者不可复生，断者不可复续。况此外之无可控诉，未经纠参，抱痛沉冤于九泉者，正不知其凡几也。干天和而召灾眚，未必不由于此。奴才愚以为，与其平反于失入之后，何若矜慎于听讼之时？应请旨饬交各疆吏督同臬司，于现办案件有关民命者，悉心推勘，如有失入情节，勿稍迥护，准其奏明更正。仍加恩宽其处分，如不肯平反，始终固执，经旁人参奏得实，即治以欺罔之罪”等因。

查臣部核覆各省命盗案件，每年不下数千起。臣等均逐件详阅，遇有关系民命，如案情稍涉可疑者，即随时驳令覆审。各该省果能虚衷研鞫，将驳审之案无论失出失入，讯得实情，据实平反，检举更正，处分自可邀免。无如近来不肖州县玩视民命，多系草率从事。该管上司不肯认真详细推勘，非巧为弥缝，即多方掩饰。其能平反更正者，百无一二。而固执原拟者，则比比皆是。推原其故，总由各该督抚徇庇属员，迥护原审。其尤甚者，明知案情实有冤抑，即据实更正，处分亦轻，以为与全省局面有碍，终不肯自认错误。积习相沿，牢不可破。即如河南镇平县王树汶呼冤一案，始而迭经御史参奏，该省仍敢饰词覆奏，入人死罪，继而奉特旨提交臣部审办。该前抚李鹤年犹复强词哓哓置辩，希图摇惑众听，颠倒是非。在已经发觉者，平反尚如此其难，其余未经发觉者，更必任意消弭，安望其自行更正耶？该少卿所奏命案有失入情节，准其更正，宽免处分，系为矜恤民命，力挽积弊起见。第此等情节亦有区别，有下司自知审办错误，禀请更正，则承审官处分自可宽免。如系上司查出更正，则原审官岂能免议。倘在具奏以后，更应请旨遵办，此时碍难预定，相应请旨饬下各省督抚，严饬所属，嗣后审理命盗等案，务须详细研鞫，果系情真罪当，毫无疑义者，详叙供勘招解。该臬司亦应亲提覆审，如情罪不符，或实有冤抑者，即立予平反，不得稍涉迥护。总期无枉无纵，俾成信谳。倘有规避处分，致有冤及无辜等情，亦即严行参办。如能据实更正，应由臣部临时移咨吏部，酌核办理[45]。

当然，《大清律例》和清代司法文书中涉及如何治吏的规定远不止此。就拿清代的成文法来说，除了最基本的律例之外，还有大量的则例、会典、单行法规、地方法规等，这些卷帙浩繁的成文规条，一个很重要的特色就是强化对各级官吏的管理，力图保证各级官吏既是皇帝的忠实执法，又是合格的牧民者，最终实现稳固的皇权专制。治吏的成文规范越来越严密、越来越细化，恰与君主专制逐渐登峰造极的走向相吻合，其内在的原因就在这里。

通过前述制度层面的考察，法家之“法治”重在使民朴，使吏驯，这是历代皇帝所需要的。《北史·魏书·公孙表传》有言：“初，太祖以慕容垂诸子分据势要，权柄推移，遂至亡灭；且国俗敦朴，嗜欲寡少，不可启其机心，而导其巧利，深非之。表承指上《韩非书》二十卷，太祖称善。”公孙表所承魏太祖拓跋珪之旨——治吏以防止权柄下移、治民以防其巧诈——实乃千古帝王之共同忧虑，申韩之“法治”是治疗此忧虑之对症药，所以在很大程度上受到帝王们的青睐。历代皆力图统一法令，一个很重要的考虑就是防止官吏胡作非为以凌民。否则“法启二门，则吏多威福”。统一法令则有助于“吏民安其职业”，从而也就减轻了专制君主的顾虑。

这里尚有一个问题值得我们进一步思考，那就是“法律儒家化”这个概念。1934年，陈顾远先生在《中国法制史》一书中提出传统法学“儒家思想化”的概念，后来陈寅恪先生在《隋唐制度渊源略论稿》中更以“刑律尤为儒家化”来归纳魏晋法制演变之特征：“古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，实为华夏刑律不祧之正统。” 1948年瞿同祖先生《中国法律之儒家化》专文发表，之后法史学界普遍接受了他的观点。“法律儒家化”之说，于是成了法律史学者阐释传统中国法思想和制度的基本概念。

其实，经过上述分析，不难发现:“法律儒家化”的确切内涵应该是，虽然法律条文受到了儒家思想的影响,但仍保有法家“法治”的核心“治吏”之特点。进言之，儒家思想对法律条文的影响更多地表现在皇权及其官吏如何临民这个问题上，当然也有部分体现在儒家思想对官吏的各种约束之中；但无论如何，历代帝王最关注的如何治“吏”这个问题之解决，在制度上所确立的非常细密的法规则，主要还是法家思想影响之产物。所以“法律儒家化”不能就字面意思进行理解，毋宁说是“儒家思想法律化”更准确，因为它一方面凸显了思想和制度之间的互动关系，另一方面也暗示在中国传统法制里面，儒家之影响仅是其中的一部分，而且可能还不是最主要的，如此即能在逻辑上涵括法家以“治吏”为核心的“法治”传统。

由贵族法治（礼治）到官僚（帝制、君主、专制）法治，是适应中国国家社会大转型而出现的制度转型。用新的制度/ 规则/规范去治理新的社会、新的国家。所谓法治，我的理解，就是这种制度之治、规范之治、规则之治。从秦汉到清末这个漫长的历史过程中，“皇帝大家做，明日到我家”，秦汉三国两晋南北朝，隋唐五代宋元明清，改朝换代，不断变化。但是变换这个“帝国”的只是“帝”，而不是“国”。而且“帝”的变换也只是秦皇帝、汉皇帝一直到唐皇帝、清皇帝，而不是变成汉总统、唐主席。所以，不论是汉帝国还是唐帝国，直至最后的清帝国，治理帝国、转动帝国这部庞大国家机器，使这部庞大的国家机器有序运转的，都是“法”这种规范、规则。正是基于这种认识，所以我不赞同秦汉以后的社会是人治社会的论断。说到这里，我还要转引金克木先生《蒙族皇帝论法治》中元仁宗所说的一段话:

夫法者，所以辨上下、定民志。自古及今，未有法不立而天下治者。使人君制法，宰相能守而勿失，则下民知所畏避，纲纪可正，风俗可厚。其或法弛、民慢，怨言并兴，欲求治安，岂不难哉[46]!。

“宰相能守而勿失”这个“守”字，是对先秦法家“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”这一命题的绝妙注解。

孙中山先生闹革命，他把革命分为政治和社会两种。三民主义中的民族、民权两主义是政治革命，民生主义则是避免社会革命的良方。实际上一个国家的法规范也是这样两个部分，保障国家政权运转的部分和保障社会和谐有序的部分。如果套用“公法”、“私法”等西方法学概念来表述以明其大意，那就是保障政权运转的“公法”渗入一点儒家的宗法观念，但主要是法家的；保障社会安定和谐的“私法”则儒家化。如果可以这样说，用“儒家思想法律化”来表述似乎比“法律儒家化”更确切。人类讨厌政治，不喜欢政治，但是又离不开政治。政治如此，制度也是这样。人类追求自由，要逍遥游，但是不能离开“群”（社会）而独立存在。比如说，你要结婚，两个人就成为一个社会。在这二人社会中，不论男方还是女方，都不可能无拘无束，而是双方互为约束。两个人的社会这样，大社会更是这样。制度约束人，人们不喜欢制度，但是人类存续又不能没有制度。这是悖论。正因为如此，所以不管什么时代的什么制度都是有毛病的，人类只能接受毛病最少的制度。秦汉以后的帝制法治也是这样，和过去的贵族法治相较，它肯定是进步的，但是它不是没有毛病的制度。随着社会的发展，毛病会越来越多，问题会越来越大。正因为如此，所以到明清之际，才有启蒙思想家“一家之法”、“非法之法”命题的提出，发出进一步变革君主/官僚/专制/帝制法治的先声。

前近代的“法治”思想：天下之法与一家之法

有的学者把明清之际作为中国的前近代来研究，把明清之际启蒙思想家作为前近代思想家来研究。明清之际启蒙思想家的代表人物很多，最著名的是黄宗羲、顾炎武和王夫之，学术界称之为三大师。三大师中，政治法律思想方面，黄宗羲又是最有代表性的人物。

黄宗羲（1610—1695），字太冲，号南雷，人称梨洲先生，浙江余姚人。他的父亲叫黄尊素，是东林党的重要人物，后被宦官杀害。黄进清朝后，很有名气，朝廷多次请他做官，他都不干；请他修明史，也不干。他只当他的隐士。据说，他经常坐在一个亭子中（雪交亭），连天黑了也不知道。疲倦了，就到田间小道上走一走，回来又坐。成年累月，所坐的椅子扶手上形成了两个肘印。他各种庆喜吊丧全不参加。一个女儿嫁在城里很近，一年到头不往来；一个女儿出嫁三年，哭着要求回来看看他，托人问他准不准让她来，他坐在椅子上，不管怎么问也不回答。他曾以李斯和陆机作比喻，李斯被杀时，对他的儿子说：我想和你们牵着狗去打猎，现在办不到了。陆机死时对家人说：我多想和你们一起到亭子中去听听鹤鸣声。黄宗羲说，我比他们两人的遭遇都好。

黄宗羲知识渊博，著作有几十种。其中《明夷待访录》不但是黄宗羲，也是整个启蒙思想家在政治、法律思想方面最有代表性的著作。这本书比较深刻地总结了明朝灭亡的教训，尖锐地抨击了专制帝制；与此同时，主张对专制帝制下的政治、经济、法律等进行改革，并提出了一个带有民主色彩的方案。学术界曾将这部著作与17、18世纪西方启蒙思想家的同类著作相提并论。但《明夷待访录》成书于1662年（一说1663年），比孟德斯鸠《法意》（《论法的精神》，1784年）、卢梭的《民约论》（《社会契约论》，1762年）,要早几十年或上百年。比1789年法国的《人权宣言》早得多，比洛克的《政府论》（1690年）也早二三十年。

《明夷待访录》在清朝是禁书，戊戌维新时期梁启超、谭嗣同搞地下印刷才把它刻出来，但删去了一些内容。对书名的解释，章太炎和梁启超不一样。章太炎认为黄写这本书是讨好清朝皇帝。满族是“夷”，“明夷待访”是希望清朝皇帝向他请教如何治国。梁认为不是这样，“明夷”是《周易》第三十六卦的卦名。坤上离下，坤为地，离为火。日（太阳）是火，日入地中，火在地下。意为昏君在上，贤臣在下受压制。他等待明君出世，为明君提供治国的方略。

《明夷待访录》第一、二、三篇叫《原君》、《原臣》、《原法》，学术界称为“三原”。三篇中的《原法》，被吴经熊先生称为最具法哲学深度的著作。这篇文章一反先秦法家的法治观念，提出“天下之法”、“一家之法”的新命题。他从批判君主专制制度入手，把秦汉以后之法定义为“一家之法”、“非法之法”，主张用“天下之法”、“无法之法”取代“一家之法”、“非法之法”。黄宗羲从以下几个方面展开他的命题。

第一节 “天下为主、君为客”

黄宗羲在《原君》中总结历史，得出一个结论：“为天下之大害者，君而已矣。”这个命题意义深远， 因为它所提出的不是某个君主个人的好坏问题，而在于君主专制制度本身。

为了论证这个命题，黄宗羲主要从以下两个方面着手进行分析。

1.黄宗羲认为，人类最初是没有君主的。大家彼此平等，“有生之初，人各自私也，人各自利也”。人类自私自利的结果，造成天下有“公利”而无人去兴；有“公害”无人去除。为了“兴公利”、“除公害”，便产生出君主来。这个时候所产生的君主，不把一个人的利作为利，而把对天下人有利的才作为利，带领天下人，去兴办这种利，从而使天下的人都得到这种利。不把一个人的害作为害，带领天下所有的人，去消除这种祸害，从而使天下人都能消除这种害。这样的君主就是唐、虞和三代的君主。

他是这样认识的，也是这样论证的。但是，事实上有没有这样的君主呢？事实是，历史上没有、也不可能有这样的君主。这是他对历史的美化，是他个人理想世界中的君主，是托古改制。

黄宗羲歌颂、赞美三代以上的君主，目的十分明显，就是为了否定三代以下的君主。他认为，三代以后的君主，他们的所作所为，正好与三代以上君主的所作所为相反。他们做君主，目的不是为天下“兴公利、除公害”。三代以后的君主认为：做了君主，就有决定天下的利害之权，从而使“天下之利尽归于己”，把“天下之害尽归于人”。为了自己一个人的私利，限制天下之人，不敢自私，不敢自利。把个人的“大私”作为天下人的“大公”，服从了自己的“大私”，就是“大公”。把天下作为自己的私有财产，可以世世代代传给子孙，永远享受。黄宗羲所要否定的，就是这样的君主。这样的君主就是秦汉以后的君主。在这个问题上，王夫之的观点与黄宗羲差不多。他肯定过秦始皇，但是他认为，“天下者，非一姓之私也”，天下不是一个人，不是一姓的，主张“不以天下私一人”。顾炎武也是如此，他把君主专制统治看成“独治”。唐甄的言论更尖锐，曾直截了当地说：“自秦以来，凡为帝王者，皆贼也[47]”，把封建君主当成强盗，加以否定。

三代以前的君主和三代以后的君主，为什么会有这样的区别？对此，黄宗羲在做了一番探讨后指出：区别的关键就在“主”和“客”上， 二者的态度根本不同。三代以前的君主，“以天下为主，君为客”。 三代以后的君主是倒过来，“以君为主，天下为客”，所以，他们只为自己牟私利，要求天下人服从自己的私利。自己尽情享受，也要子子孙孙占据天下继续尽情享受。正是由于有这样的不同，所以，秦汉以后，人们都不顾一切地去争当皇帝，从而使天下不得安宁。在没有当上君主以前，则不惜杀人放火，任意屠杀老百姓，使老百姓妻离子散，家破人亡，以取得天下，博取一个人的“产业”。当上君主以后，为了自己的享乐，则不惜敲骨吸髓，残酷压榨老百姓，以致老百姓流离失所、骨肉分离。

由于三代以前和三代以后的君主有这样的区别，因此，老百姓对待这两种君主的态度也就截然不同。

黄宗羲认为，由于三代以前的君王，为天下兴利除害，所以，老百姓爱戴君主，拥护君主，“比之如父，拟之如天”。秦汉以后的君主为谋求私利，而屠杀压榨天下人，所以老百姓怨恨他们，“视之如寇仇，名之为独夫”。

2.黄宗羲很欣赏孟子的民贵君轻说和暴君放伐论。在君臣关系上。他从“天下为主，君为客”的思想出发，提出一个新命题，即“臣之与君，名异而实同”。这个命题，含有君臣平等的意味。这里的“名异”，是指君臣的名位不同，名字和位置有差别；“实同”，指在为万民治理天下这个根本问题上，君和臣是相同的，共同担负治理天下责任，只不过分工不同罢了。在他看来，天下这样大，靠君主一个人是治理不好的，必须分工负责。臣出来做官，是为天下人，为治理天下而做官，并不是为了君主一个人而做官；是为天下的老百姓谋利益而做官，而不是为君主一姓的私利而做官。

黄宗羲反对唯君主之命是从的忠臣。他认为，这种所谓忠臣在君主面前唯唯诺诺，是一种宦官、臣妾的思想。正因为臣子把自己看成君主的奴仆和侍妾，君主才把臣子看成供自己“奔走服役之人”。他指出：臣子要把“万民之忧乐”作为自己的职责，不应该只是为君主的“一所之兴亡”做官。“为天下，非为君也”，“为万民，非为一姓也”。君臣关系既不是主人和仆人的关系，也不是老子和儿子的关系。如果君主和臣下都以“天下为事”，那么，臣下就不应该是君主的奴仆和侍妾，而是君主的“师友”。他甚至认为，既然君主无法一人治理天下，必须设置各种官吏进行分工治理，那么，各级官吏不但不是君主的奴仆和侍妾，而且还是“分身之君”。他的这种思想十分明显地冲击了“君为臣纲”的专制思想，从君臣关系这一侧面，反对君主专制。

黄宗羲的“天下为主、君为客”和“君之与臣，名异而实同”的命题，从君臣、君民的两个方面，比较全面地抨击了君主专制制度。但是，由于先天不足，他们提出的取代封建旧制度的新方案，其实并不新颖，仍然局限在旧制度的圈子中。他们仅仅要求对君权加以限制。

黄宗羲限制君权的主张，主要有三个方面：

（1）设置丞相，提高相权

明朝初年，朱元璋为了皇帝集权，废除丞相设置。黄宗羲认为，这是一个大错误，明朝政治不好，这是一个重要原因。他论证说：在古代，君臣的差距并不大，特别是君主与丞相，如商朝的伊尹、周朝的周公，他们的权力就很大，“以宰相而摄天下”，以丞相身份代行君主的职务，并没有引起什么非议。但是，秦汉以后，君主权位过高，因此，即使皇帝年幼，丞相也不敢像商周那样，代行君主的职权，丞相被废除后，与君主共治天下的百官，更成了君主唯命是从的工具。其次，丞相没有废除以前，虽然君主世袭，但由于丞相不世袭，而选贤能的人担任，因此，即位的君主即使不贤、不好，还能依赖贤能的丞相，补救君主不贤这种缺陷。废除丞相后，情况就不同了。即位的君主不贤，再也无法补救。依据这些原因，所以他主张恢复丞相的设置，提高丞相的地位，使丞相有职有权，能与君主“同议与否”。

（2）学校议政

黄宗羲很重视学校的作用。他从东汉太学生议论朝政中找到依据，要求学校不但要培养人才，而且要成为“公其是非”的议政机关。各种政治措施，都要先在学校讨论。将决定是非的最高权力，从君主手中转移到学校。“治天下之具，皆出于学校。”具体措施办法：在中央，从君主到公卿百官，每个月初都要到太学祭酒（相当于校长）面前做学生，就弟子之列，听祭酒讲课。祭酒直言不讳批评政治的得失，君主和百官都要认真听取。祭酒由当代大儒和退休（致仕）宰相担任。在地方，各级地方官都要当地方学官的学生，学官对地方政事的得失，“小则纠绳，大则伐鼓号于众”。这种学校议政，虽然不是近代的议会政治，但也有一点由专制向近代议会制迈进的味道。

（3）地方分治

为了限制君权，明、清之际的启蒙思想家都探讨过中央与地方的关系，对古代分封制和秦汉以后郡县制的得失做过研究比较。比较一致的意见是：二者各有利弊。封建制（分封制）地方权力过大，郡县制地方权力太小。黄宗羲就说过：封建制容易造成分裂和内讧，强弱兼并，大国欺负小国，大鱼吃小鱼。诸侯的权力太大，天子的权力太小，从而使“天子之政教有所不加”，地方不听中央的号令；好处是地方独立自治，有利地方的发展。郡县制的弊病在于，地方权力小，力量弱，无法抵抗外来的入侵，以致“疆场之害苦无已时”；好处是有利国家统一。因此，他主张把二者结合起来，取其所长，去其所短，“一方之财，自供一方，一方之兵，自供一方”。减弱君主的权力，加强地方的独立性和自主性。顾炎武基本也是这个意思，用他的话说，就是“寓封建之意于郡县之中”。王夫之比他们两人更强调地方分治，甚至认为郡县制远远不如封建制优越。他们的出发点都是为了改变君主集权的政体。

第二节 “天下之法”与“一家之法”

黄宗羲以“天下之法”，取代“一家之法”的主张，和他反对“以君为主，天下为客”，而主张“以天下为主，君为客”的思想，互相呼应，形成统一的思想体系。论点主要有两个方面：

（1）三代以上有法，三代以下无法

黄宗羲认为三代以上的二帝（尧、舜）三王（禹、汤、文武）都是圣王。他们的所作所为，都是为了老百姓。他们知道，天下老百姓必须有赖以生存的生活资料，因此，他们“授田”给老百姓耕种，以取得食物，“授地”给老百姓，让他们种植桑麻，解决穿衣问题。老百姓有饭吃、有衣穿以后，便兴建学校，对他们进行教育，制定婚姻制度，以防止淫乱；建立军队，维护社会治安，保护老百姓安全地生活。他指出，这就是三代以上之法，一切都为天下老百姓着想。这种法，从天下人的利益出发，“固未尝为一己而立也”，不是为君主一个人而制定的。后来的君主则与此相反，他们取得天下，登上皇帝的宝座以后，由于害怕自己的统治不能长久，被人推翻，子子孙孙不能再做皇帝、保有天下。因此，处处防患，制定出各种维护其统治、保护自己以免被推翻的法律。所以，这种法实际上是“一家之法而非天下之法”。他列举了秦汉以来的各种措施，例如秦朝废除分封制而为郡县制，西汉分封诸王，宋朝解除各级将领的兵权等等。这些，都是皇帝为一己私利所立的法。这种法，没有“一毫为天下之心”，因此，根本不能称之为“法”。正因为如此，所以他说，“三代以下无法”。

（2）肯定“无法之法”，否定“非法之法”

黄宗羲还就“三代之法”和“后世之法”的性质、作用、形式进行论述，最后，得出结论说，三代之法是“无法之法”，后世之法是“非法之法”。

他论证说：三代之法，“藏天下于天下”，维护天下所有人的利益，包藏天下所有人的要求和意愿。“山泽之利”、“刑赏之权”，不归天子一个人所有，而是天下之人共同享有。法律规定，大家都是平等的，“贵不在朝廷”，“贱不在草莽”，天子和老百姓都一样。所以这种法的形式虽然疏简，但是，“乱愈不作”，社会不出什么乱子。因此，这种法可以说是“无法之法”。法很疏很简，看起来像“无法”一样，但是大家都能按照这种法作为，是一种无法的“法”。

后世之法与这种法相反，“藏天下于筐箧”，维护帝王一人、一家、一姓的私利，只体现帝王一人、一家、一姓的意志和要求，“利不欲其遗于天下，福必欲其敛于上”。有利的东西一点也不分给老百姓，好事要全部归自己。所以，他们总是疑神疑鬼，提心吊胆，生怕有人染指他们的利益。这样一来，他所立的法，就“不得不密”。法密律细，前后相制。由于这种法的性质如此，作用如此，所以，这种法虽然形式上很繁密，结果却是“法愈密而天下之乱即生于法之中”。执法的人往往钻空子牟私利，最后造成祸乱。因此，他把这种法叫做“非法之法”。不反映天下人的意愿，不为天下人谋利益，所以是“非法”，不可能算作法的法。

黄宗羲反对“非法之法”，批判了两种替这种“非法之法”辩护的观点。

一种观点认为：“一代有一代之法，子孙以法祖为孝。”黄宗羲批驳说：前王为了自己的私利，创立法制；后王因前王创立的法制已不能再满足自己私欲，因而破坏它、废前王之法，另搞一套。就其目的、性质、作用而言，前王创立的法是“非法之法”，后王废法也是“非法之法”。创法和废法，都为害天下。因此，不能以“法祖为孝”为借口，而保守这些“非法之法”。

第二种观点认为：“有治人，无治法。”这种观点是借用荀子的观点来反对变法。黄宗羲回答说：这种观点不对，恰恰相反，治理国家应该是“有治法而后有治人”。他论证说：“非法之法”、“一家之法”，束缚天下所有人的手脚。不改变这种法制，即使有“能治之人”，也会因为处处掣肘，而不能有所作为。反过来，如果有了“天下之法”，这样即使不得其人，也不至于“深刻网罗”，危害天下。

黄宗羲要求用“天下之法”取代“一家之法”的思想，在当时和对后来都有重要意义，对近代资产阶级改良派的影响很大。他的所谓“天下之法”，就是要改变只允许君主一人、一姓自私自利之法，创立天下人都能“自私”“自利”，或都能“各得自私，各得自利”之法。这种思想，正是近代以个人为本位和以自由、平等为号召的资产阶级法律观的萌芽状态。

第三节 王夫之：家天下与乱亡之法

和黄宗羲的立论起点相似，王夫之也是以天子与天下之间的关系，作为判断天子所立之“法”和所求之“治”的首要前提。在他看来，天下非一家一姓之私有，而是一种“公”。推而言之，之所以有天子，是为了治理天下，而不是反过来：天子为私有天下而治理天下。“以天下论者,必循天下之公,天下非夷狄盗逆之所可尸，而抑非一姓之私也[48]。”

退一步说，天子视天下为一己一姓之私，那必定要靠苛密的“法”来治理天下，但这种“法治”必然走向反面，导致天下不能治理，反生乱。为什么呢？王夫之说：

孰谓秦之法密，能胜天下也？项梁有栎阳逮，蕲狱掾曹咎书抵司马欣而事得免。其他请托公行、货贿相属、而不见于史者，不知凡几也。项梁，楚大将军之子，秦之所尤忌者，欣一狱掾，驰书而难解。则其他位尊而权重者，抑孰与御之？法愈密，吏权愈重；死刑愈繁，贿赂愈章；涂饰以免罪罟，而天子之权，倒持于掾史。南阳诸刘屡杀人而王莽不能问，皆法密吏重有以蔽之也。设大辟于此，设薄刑于彼，细极于牛毛，而东西可以相窜。见知故纵，蔓延相逮，而上下相倚以匿奸。闰位之主，窃非分而寐寝不安，藉是以箝天下，而为天下之所箝，固其宜也。受天命，正万邦，德足以威而无疚愧者，勿效尔为也。宽斯严，简斯定。吞舟漏网而不敢再触梁笱，何也？法定于一王，而狱吏无能移也[49]。

律令繁，而狱吏得所缘饰以文其滥，虽天子日清问之，而民固受罔以死。律之设也多门，于彼于此而皆可坐，意为重轻，贿为出入，坚执其一说而固不可夺。于是吏与有司争法，有司与廷尉争法，廷尉与天子争法，辨莫能折，威莫能制也。巧而强者持之，天子虽明，廷尉虽慎，卒无以胜一狱吏之奸，而脱无辜于阱。即令遣使岁省而钦恤之，抑惟大凶巨猾因缘请属以逃于法，于贫弱之冤民亡益也。唯如郑昌之说，斩然定律而不可移，则一人制之于上，而酷与贿之弊绝于四海，此昌之说所以为万世祥刑之经也。夫法之立也有限，而人之犯也无方。以有限之法，尽无方之慝，是诚有所不能该矣。于是而律外有例，例外有奏准之令，皆求以尽无方之慝，而胜天下之残。于是律之旁出也日增，而犹患其未备。夫先王以有限之法治无方之罪者，岂不审于此哉？以为国之残、民之贼、风俗之蜚蜮，去其甚者，如此律焉足矣，即是可以已天下之乱矣[50]。

治之敝也，任法而不任人。夫法者，岂天子一人能持之以遍察臣工乎？势且仍委之人而使之操法。于是舍大臣而任小臣，舍旧臣而任新进，舍敦厚宽恕之士而任徼幸乐祸之小人。其言非无征也，其于法不患不相傅致也，于是而国事大乱。江冯请令司隶校尉督察三公，陈元争之，光武听元而黜冯之邪说，可谓知治矣。臣下之相容，弊所自生也；臣下之相讦，害所自极也。如冯之言，陪隶告其君长，子弟讼其父兄，洵然三纲沦、五典斁，其不亡也几何哉[51]！

夫王者合天下以为一家，揭猜疑以求民之莫而行士之志，法愈疏，闲愈正，不可欺者，一王之法，天理之公，人心之良也，而恃区区之禁制也乎[52]？

魏之削诸侯者，疑同姓也；晋之授兵宗室以制天下者，疑天下也。疑同姓而天下乘之，疑天下而同姓乘之。力防其所疑，而祸发于所不疑，其得祸也异，而受祸于疑则同也。呜呼！以疑而能不召乱亡之祸者无有。天下皆以为疑己矣，而孰亲之？其假以防疑者，且幸己之不见疑而窥其疏以乘之；无可亲而但相乘，于是而庸人之疑，终古而不释。道不足于己，则先自疑于心；心不自保，而天下举无可信，兄弟也，臣僚也，编氓也，皆可疑者也。以一人之疑敌天下，而谓智计之可恃以防，其愚不可瘳，其祸不可救矣。亲亲而以疑，则亲非其亲；尊贤而以疑，则贤非其贤；爱众而以疑，则众非其众；夫何疑哉？君子乐得其道，小人乐得其欲而已矣。交君子以道，给小人之欲，孤游于六合，而荆棘不生，无有圣贤而无豪杰之度者也[53]。

在上面所节引的相关论述中，王夫之实际上已经告诉我们：自秦以降的作为治具之“法”的一个很明显的特征，就是形成了“法网”，它看似严密，但在实际运作之中难免为官吏所操纵，最终必然导致乱亡。为什么会如此呢？是因为公天下变成了家天下，天下既为一家一人所私有，便要提防别人篡夺，因此需要“治法”，立法之君主偲偲焉忧虑于此，对任何人皆不信任，结果是法上加法，人互为治，愈来愈密的“法网”和乱亡随之而至。

从前述以黄宗羲和王夫之为代表的启蒙思想家的言论可以看出，对于几千年来建立在“治吏”基础上的“法治”，他们都从“天下”之归属于“公”和“私”的高度来进行了批评，实际上已经多少触及君主专制及其之下的“法治”的实质。他们的思考和批评，为近代中国人对传统政制和“法治”的反思提供了思想资源，成为他们进一步思考的起点。

下篇从法治（Rule by law）到法治（Rule of law）

法治·Rule of law

中文“法治”对应的英文词语有两个，一个是Rule of law，一个是Rule by law。这两个词仅有of和by之别，但内涵大不相同。“by”是“以法律来统治”，与先秦法家法治相类。所以有的学者认为，Rule by law 应译为“法统制”。“of”是“受法律所统治”，这才是近现代的“法治”。

近代中国受西方法文化的冲击，从19世纪中叶开始出现西方法的移植，翻译成了这种移植过程的重要环节。翻译之初，中西两种异域文化中的法律语词多不能从自身文化系统中找到对应的词汇，怎样对接中西双方的法律语词，这是翻译者需要大费斟酌的地方。要确定一个较为理想的翻译名词，一方面要求翻译者对原词在其文化系统中的含义有较准确的把握，另一方面又需要翻译者能够在本文化系统中找到或创造对应语词，使这种外来语词的含义，能为本社会的普罗大众所理解且能准确传达该含义而不致引起误解[54]。但是，由于这一时期法文化乃至整个文化系统的交流还欠深入，故这种理想的翻译名词较难出现，往往会发生一个反复试错、多个语词在使用过程中汰留的过程，从文化交流的角度看，早期翻译一般都有这样的特点，即翻译者往往尽可能利用其母文化中既有的概念、语词或语词组合等来进行翻译。随着其译作被读者广泛接受，这种语词就会渐渐定型并为其他的翻译者所沿用，进而为学者们、读者们在不同的场合频繁使用，最终演变为固定语词，构成本国文化的重要组成部分。法律、法学的翻译，也是如此。

近代的翻译者用传统中国的“法”、“治”两字的组合来对应西方法文化中的“Rule of Law”，可以看作“以相近之义，撰合其文”的新名词创造方法。考虑到传统中国也有“法治”词汇，因此也可以说它是“以相近之意，仿造其字”的办法来创造新名词的。这种对应本身虽然在初创时有它的不得已之处，但不管怎样，它与西方的“Rule of Law”都有着极大的差别。这种原词和翻译词有着极大差别的译法，虽然能够得到国人的认同，但是通过译词来理解的“原词”，孕育了“原词”含义走样、进而被误解的重大危险性。当我们考察近代中国人对“法治”一词的认识历程时，发现这种可能的“危险性”已经不幸成为近代中国的现实，并且直到今天还在继续“现实”下去。

用Rule of law来对应中国传统“法治”始于何时，出于何人，迄无可考。很有可能源自日本人的创造，后来输入中国。中华民国元年（1912），由商务印书馆印行的《英德法日政法名词表》中，只有“法制”而没有“法治”。“法制”对应的外文词有：Legislation（英），Gesetzgebung（德），Législation（法），法制（日）。但是，早在19世纪90年代，黄遵宪先生就在《日本刑法志序》中介绍西方国家的法治了：

余闻泰西人好论权限二字。今读西人法律诸书，见其反覆推阐，亦不外所谓权限者。人无论尊卑，事无论大小，悉予之权以使之无抑，复立之限以使之无纵，胥全国上下同受治于法律之中，举所谓正名定分、息争弭患，一以法行之。余观欧美大小诸国，无论君主、君民共主，一言以蔽之曰：以法治国而已矣[55]。

黄遵宪的《日本国志》用中国史书的编史体例，表述的是日本明治维新后的国情变化。《刑法志》所载，实际就是19世纪80年代初日本公布施行的《刑法》和《治罪法》。这两部法典其实是法国刑法典、刑事诉讼法典的日本译本。黄遵宪再把日译本变成中译本，中间所加的注解，是他自己的理解。序言用“西人法律”不外“权限”二字来概括中西法律之间的差异，确实有很高的洞察力。而“全国上下同受治于法律之中”一句，不就是上面所说的“受法律所统治”的Rule of law 吗？但是，当年的帝国“生法者”是皇帝，是他统治法律，而不是他被法律统治。“帝国”不变为“立宪国”（君主立宪、民主立宪），“全国上下同受治于法律之中”，就只能是令人向往的理想，一句辛酸的空话。在残酷的现实面前，他赞美这种法治，有可能在湖南长沙还一度想付诸实践。结果他壮志难酬，抑郁而死。

在开篇的引言中，我已经说过，我国社会的第二次转型，要比第一次转型困难、全面、深刻，是在世界资本东来、同时又是世界资本最野蛮最腐朽的殖民时代开始的。要把Rule by law变为 Rule of law ，首先要把帝国变为立宪国。这个立宪国可以是君主立宪国，也可以是民主立宪国。围绕这种国体的转型，近代中国的先行者们，进行了艰苦卓绝的探讨和实践。

西方法治的历史渊源

对西方法治的历史渊源，夏勇先生的《法治源流——东方与西方》有比较详尽的论述。他认为，“追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起[56]”。但是，亚里士多德所主张的法治，是什么样的法治？西方法治的历史发展，不同时期是不是有不同的内涵？能不能笼而统之? 英文Rule of law这个词是19世纪末期才出现的新词，韩德培先生早在40年代就有论说，但一直不为人所知，直到前几年我才看到，本想当面向老人家请教，不幸他在2009年就辞世了。

2000年，我指导台湾研究生杨登杰做《从法治国家看中国传统法制》这篇硕士论文。我们认为，一般人常认为法治是西方的传统。其实，现代意义的“法治国家”（Rechtsstaat）或“法治”（rule of law）并非根源于西方传统思想或制度，而是伴随着近代工商业和工商阶级崛起而引发的思想革命（即启蒙运动）和政治革命（即改革）的产物。这是我们的共同看法。但他对中国传统法制的论述，采用钱穆先生的观点，我有所保留。

我们认为，从西方传统政治思想史来看，柏拉图的国家哲学被当代哲学家波普尔（Karl R. Popper，1902—1994）视为极权政治思想的鼻祖，主宰中世纪的经院哲学则为天主教会的神权统治提供理论依据，两者都与现代法治理念背道而驰。亚里士多德虽然提到法治，其出发点却非现代法治所强调的个人自由，而是为了实现更高的善；此外，他还承认与现代法治理念水火不容的奴隶制度的合法性。正因为这样，所以有人认为亚氏所说的法治是奴隶主法治。西塞罗（Cicero， 公元前106—前43年）的自然法思想固然是建立法治国家的思想根源，但这种思想与其说是立足于人权理念，毋宁说它和亚里士多德的法政思想一样，更强调的是整个共同体的善，并把追求共同体的善看作公民的美德和最终目的。

再从西方传统政治制度史来看，雅典的民主政治只限于占人口极少数的自由民才能享有参政、议政的权利。而自由民虽然有权分享国家主权，“但在所有私人关系中却是奴隶。作为公民，他可以决定战争与和平；作为个人，他的所有行动都受到限制、监视与压制；作为集体组织的成员，他可以对执政官或上司进行审问、解职、谴责、剥夺财产、流放或处以死刑；作为集体组织的臣民，他也可能被自己所属的整体的专断意志褫夺身份、剥夺特权、放逐乃至处死[57]”。同样的情形也见于罗马帝国的黄金时代。“那里，个人以某种方式被国家所吞没，公民被城邦所吞没[58]。”换句话说，即使在古代西方的共和国里，社会集体也对个体成员享有完全的权威，现代法治国家所极力保护的个人自由并不受重视。至于中世纪的欧洲，则是神权统治的时代，统治权完全为僧侣阶级和贵族阶级所垄断。15、16世纪民族国家兴起之后，又进入绝对王权时代，强调君王主权至上。这些制度无疑都和现代法治国家的要求相违背。

直到17、18世纪，随着工商业蓬勃发展而崛起的新兴工商阶级才有力地推动了法治国家理念和制度的萌芽。这些新兴工商业主为了维护自己的权利，不但要求国家公权力遵守法律，也要求法律体现保障人权的精神，甚至要求加入议会，参与法律的制定。当时启蒙运动思想家的理论，就成为他们要求与专制君王、封建贵族及天主教会进行斗争的思想武器。启蒙运动针对当时天主教会的教条主义和封建王权的专制主义提出了有力的抨击，是欧洲文化史上最活跃、最具冲击力的知识分子的自觉运动。它要求每个人要勇于摆脱传统的束缚，勇于独立思考，对当时的社会、文化进行全面的反省和批判，从而推动社会的进步与人类的解放。以政治、法律思想领域而言，洛克（John Locke，1632—1704）、孟德斯鸠（Montesquieu，1689—1755）和卢梭（Jean-Jacques Rousseau，1712—1778）相继提出天赋人权（或自然权利）、社会契约与权力分立等主张。这些被当时自由主义者奉为圭臬的主张，就是法治国家的基本理念。这些主张在理论上由德国哲学家康德的法权哲学集其大成，在实践上则经由法国大革命而开花结果。法国大革命在法治国家的发展上，具有标杆性的意义。作为法国大革命重大成果的《人权与公民权宣言》，充分体现了人权保障和权力制约等法治国家的基本原则。

对德文Rechtsstaat、英文Rule of Law和法文Etat de droit这三个词的形成，巴黎第一大学教授、法国大学研究院院士米哈依·戴尔马斯马蒂，援引L.Heuschling的博士论文，指出：在德语中出现Rechtsstaat一词（1798）之后，英国于1895年出现Rule of Law的表述，最后，Etat de droit这一术语在法国终于于1907年姗姗来迟，1977年之后被广泛接受和使用。

与“法治国家”对应的德文Rechtsstaat这个术语出现最早。德国哲学家康德虽然没有直接使用“法治国家”这个词，然而，他的法权哲学却可以看成对法治国家理念所作出的严谨哲学论证。康德所提出的“国家是一群人在法权律则下的结合”的主张，深深影响了普拉西度斯（J.W. Placidus）的国家学，从而促使他首度提出“法治国家”的概念。此后，法律学者们纷纷阐述法治国家的概念内涵，建立法治国家逐渐成为19世纪德国朝野的政治共识。

当时追求法治国家的目的在于利用议会设定的“法律”（Gesetz）来约束国家公权力，特别是行政权。要求行政行为不得违反法律的“法律优越”（Vorrang des Gesetzes）原则，以及要求限制或侵犯人权的行政行为必须有法律依据的“法律保留”（Vorbehalt des Gesetzes）原则，都在当时被确认为法治国家的重要原则。虽然也有部分学者提及“法律”(Gesetz)外尚有“法”（Recht)可以拘束国家公权力，但他们所谓的“法”并不是康德及其他启蒙运动哲学家所宣扬的、具有比实定法（positives Recht）更高效力的自然法（Naturrecht)或超实定法（Uberpositive Recht），而是指由议会通过的法律和根据法律制定的行政命令等各种实定法规所构成的实定法程序。因此，当时的“法治国家”(Rechtsstaat)实无异于“法律国家”（Gesetzesstaat）。由于过分强调实定法的重要性，甚至抹煞自然法对实定法的批判意义，以致片面突出法的形式特征（即具有强制力的社会规范），忽视了法所应有的实质内涵（即法的价值理念和正义取向等）。这种只重法的形式特征、不重法的实质内涵的“形式意义的法治国家”（Rechtsstaat formellen Sinne）不幸为纳粹政权所利用，希特勒就是在“法律”的掩护下推行极权统治，恣意践踏人权的。当时的“法律”，不过徒具合法的形式，完全不具有合法的实质内涵。

二次大战之后，联邦德国对“法治国家”概念进行彻底的反思和检讨，从而转向“实质意义的法治国家”（Rechtsstaat im materiellen Sinne）。实质意义的法治国家主张，不是立法机关制定通过的任何“法律”（Gesetz）都能无可置疑地被认定为“法”（Recht）。因为法之所以为法，绝不是只因为它具有强制力等形式特征，而在于它实质上所蕴涵的超实证的自然法理念，也就是能保障每个人最大限度的自由权利和最持久的和平共处。任何违反自然法理念的“法律”都不是真正有效的“法”（恶法非法与恶法亦法之争）。同样的，即使法律授权行政机关在某一事务领域内享有自由裁量权，行政机关仍然不能为所欲为，因为它和立法机关一样，始终应该受到自然法理念的约束。这种“实质意义的法治国家”概念，具体表现在《联邦德国基本法》第二十条第三款的规定：“所有国家权力都受到法律及法的约束”。换句话说，行政权、司法权不但应该依“法律”行政、依“法律”审判，也应该依“法”行政、依“法”审判；更重要的是，即使立法权及其所制定的“法律”，也不得违背“法”的要求。

此外，根据《联邦德国基本法》第二十条第一款的规定，联邦德国是一个社会法治国家（sozialer Rechtsstaat），而不是传统的自由法治国家（liberaler Rechtsstaat）。自由法治国家立基于古典自由主义，主张尊重个人的自由自治、自立自主与自我实现。它曾经冲垮中世纪的封建体制，推翻近代的专制王朝，从而确立放任的自由市场经济制度，并使新兴的工商资产阶级成为政治竞技场上的要角。然而，这种与个人主义或资本主义相结合的法治国家固然在形式上保障个人的自由与平等，在现实上却由于放任自由竞争，造成经济、社会上的强者肆意剥削弱者的结果，形成严重的阶级对立，以致社会主义在19世纪勃然兴起，要求废除生产工具私有制、实施计划经济制度。二次大战后，联邦德国谋求建立社会法治国家的目的就在于调和自由主义和社会主义的合理要求，既要经由法治国家建立一个保障每个人人格的自由、自律和自主免于遭受资本经济力恣意侵犯的社会、经济秩序——调和自由市场经济制度和计划经济制度的“社会市场经济制度”(soziale Marktwirtschaft）就是后者的具体表现，又要求国家经济政策除了追求经济成长与物价稳定等目标外，还要兼顾充分就业与社会正义的维护。

由此可见，即使就法治国家的发源地——西方工业先进国家——而言，法治也不是他们的传统，而是他们对传统加以反省、批判和改造的产物。也就是说，法治国家的诞生其实是西方传统法制现代化的结果。此外，法治国家从诞生到现在，事实上经历了一个漫长的发展过程。从形式意义的法治国家到实质意义的法治国家，从自由法治国家到社会法治国家，其间经历过多少曲折、崎岖乃至挫败，又有多少人为此奔走疾呼乃至牺牲奉献，才有今天这样较为成熟、较为完备的法治国家理念和制度。换句话说，法治国家的建立并非一蹴可及，唯有鼓励所有知识与政治精英，乃至于全体公民勇于独立思考，勇于公开运用自己的理性，不断地对传统和现实法制进行反省、批判和改造，才能稳健而持续地朝着法治国家的理想迈进。

对法治或法治国的基本原则，学术界有各种不同的说法。有的学者把它概括为四个原则，即：a.人民主权原则，b.独立的司法保护个人权利原则，c.行政的和法规性原则，d.国家和社会分离原则[59]。我和杨登杰的意见，是把法治国家或法治的基本原则归结为两点，即人权保障和权力制约。法国《人权和公民权宣言》第十六条规定：“宪法必须规定保障人权和权力分离的原则，否则不构成宪法。”这就充分肯定了人权保障和权力制约在宪政体制中的价值。

法治国家的德文——Rechtsstaat——是由“Recht”和“Staat”两个词组成的，后者即国家；前者兼有“法”和“权力”两个意思。因此，“法治国家”其实就是“权力国家”。详细来说，法治国家应该奠基在尊重个人的人性尊严，并承认每个人都是法权的主体；也就是以保障每个人的人性尊严，以及与此尊严不可分割的基本人权为出发点和最终目的。因为国家本来是人们为了保障每个人的自然权利（即在前国家的自然状态中就已经拥有的权利）所结合而成的群体。国家本身绝非目的，它只是保护人权的工具。法治国家所明列的“基本人权清单”，许诺人民拥有一个专属于他们的、免于任何外力侵犯而由国家公权力所保障的个人自由发展的领域。这些基本人权直接约束公权力，任何公权力的行使必须以保障和实现基本人权为目的。

基本人权包括传统上为自由主义所主张的自由权、平等权、财产权、参政权和权利救济权，以及伴随着社会主义崛起而新兴的社会权。自由权是指不受他人意志强制的权利。平等权既要求法律之前人人平等的“法律执行的平等”，也包括要求立法是必须平等对待每个人的“法律制定的平等”；而“法律制定的平等”不能只局限在对每个人一视同仁而无差别待遇的“形式平等”，而应该进一步追求在必要时给予弱者特别照顾、以保障每个人平等发展机会的“实质平等”。财产权是指人民以合法方式获得的财产应该受到国家的保障，其目的在于让人民保有生存及发展自我所需要的物资。值得重视的是，传统自由法治国家的“财产权神圣”观念已经过时。在现代社会法治国家里，财产权负有义务，其行使应该同时有助于公共福利。参政权是指人民有加入政府行列、参与政策决定与公权力执行的权利。经济救济权是指人民在权利受到国家或他人侵犯时，有向特定机关提出救济的权利，例如诉讼。新兴的社会权不像传统的基本人权是为消极对抗国家公权力的滥用而产生的防卫权，而是积极要求国家建立某些社会保障制度及提供服务，使每个人民在其生活中都能享有作为人应该拥有的最起码的人性尊严。

至于权力制约，则是为了落实人权保障而对国家组织方式提出的基本要求。因为权力使人腐化，绝对的权力造成绝对的腐化。为了防止权力腐化，只得将权力分开，并使之相互制衡，这样才能有效保障人权。根据孟德斯鸠的看法，国家公权力可分为三种，即制定法律的权力（立法权）、执行法律的权力（行政权）和裁决法律的权力（司法权）。这三种权力中的任何两种或三种权力若同时集中于一个人或一群人之手，人民的权利即无所保障。因为一人或一群人同时拥有立法权和行政权便可为所欲为，任何想干的事都可事先经由立法予以合法化；若行政权与司法权结合，则即使胡作非为，也可事后经由自己的裁判披上一层合法的外衣。只有三权分立、相互制衡的情况下，人民的权利才有保障。

先从立法权来说，它应该掌握在人民经由定期选举推出代表所组成的议会手中。因为人都有尊严，此种尊严必然要求人只服从自己或自己与他人共同决定的行为律则，这就是“自律”。然而，人不能离群索居，人只有在社会生活之中，才能发展人格。而生活在社会之中就必须遵守风俗习惯、伦理道德和法律等社会规范。就我们未曾参与社会规范的制定来说，服从社会规范就是服从他人意志，也就是“他律”。议会政治就是用来解决此一“自律要求”和“他律现实”相矛盾的困境。因为就服从法律的角度来说，人民是被统治者。然而，就法律的根源来说，人民所服从的法律其实是人民代表所组成的议会间接为他们制定的。每项法律案在议会的通过，无异是人民总意志的宣示。因此，服从法律就是服从自己的意志。由此可见，议会政治其实是要求主权为全体人民所共有的“人民主权”原则的具体化。

再从行政来说，法治国家要求政府必须向议会负责，并接受其监督。政务官应该随政策成败而进退，以体现“责任政治”的精神。行政权的行使应该受到法（包括作为国家根本大法的宪法、议会制定的法律以及超实定的自然法原则）的约束。为了贯彻依法行政，应该建立健全的文官体制。文官即事务官，应该在政治活动中保持“行政中立”的立场，独立于各个政党、利益团体及政争漩涡之外，而处于公正、超然的地位。

至于司法权，其作用在于判断是非曲直、定分止争。它是维护宪政体制、保障基本人权和实现社会正义的最后一道重要防线。为确保法官以客观超然的立场，做公正而精确的裁判，司法权应排除行政权、政党以及其他力量的干预。换句话说，法官应依其良心。独立行使职权，只受法的约束，而不受其他力量影响其独立审判的立场。

此外，合理划分中央政府与地方政府的权限，一方面维护国家的统一，另一方面又保障地方政府的多元发展，如此也可以建立起一种纵向的、垂直的权力制约关系，以有效节制国家公权力的滥权，从而保障人民的自由权利。

沈家本：“君主立宪”下的“法治”实践

在西方法的影响和冲击下，清政府为了挽救危局，终于走上法律改革的不归之路。而在这场影响深远的中国法律近代化运动中，沈家本作为清末法律改革的主持者，他对改革的态度，他对西方法的理解，他的思想和行动，都对这场改革产生了无可置疑的重要作用。法治（Rule of Law）特别是法治中的审判独立，是他的改革理想，也是晚清法律改革者的理想。他们是这一理想的追求者和实践者。

沈家本（1840—1913），清代著名法学家和立法专家。字子惇，又作子敦，号寄簃。浙江归安（今浙江省湖州市）人。同治三年（1864年）进入清朝刑部做官，光绪九年（1883年）考中进士，仍然留在刑部做官，是地道的传统中国士大夫。历任刑部直隶，陕西、奉天各司主稿，兼秋审处坐办，律例馆提调。以对传统法学（律学）的精熟，被官场和士大夫所推许，“以律鸣于时”，是当时刑部最出色的司员之一。光绪十九年（1893年）出任天津知府，因“以宽大为治”、“用律能与时变通”，而受到时人称誉。后来调任直隶首府保定府知府。在此期间，因董福祥甘军过境，捣毁保定北关外法国教堂，引起中外交涉。他据理与法国传教士力争。为此，在八国联军占领保定期间，被侵略军拘留近四个月。从光绪二十七年（1901年）起到宣统三年（1911年）止，历任清朝刑部侍郎（副部长）、修订法律大臣、大理院正卿（最高法院院长）、法部侍郎（副部长）、管理京师法律学堂事务大臣（校长）、资政院副总裁、袁世凯内阁司法大臣（部长）等职。1910年，中国第一个全国性的法学学术团体北京法学会成立，被推为首任会长。在中国传统法律转轨、中西法律和法学融合，以及中国近代法学兴起的过程中，起了承先启后的作用。

1900年，慈禧太后接过维新志士的变法旗号，下令变法。规定除三纲五常万世不易外，“令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦”，取外国之长，补中国之短。两江总督刘坤一、湖广总督张之洞率先响应，根据这一谕令，先后提出改革旧的审判制度和监狱制度，以及仿照西方法律，制定中国自己的矿山法、铁路法、商法和交涉刑法等一系列奏议。在此期间，张之洞参预与英国的商约谈判，提出中国改革法律，英国放弃在华领事裁判权的要求。在取得英国代表马凯的同意并写入条约以后，光绪二十八年（1902年），清朝廷正式下达法律改革之诏，责成袁世凯、刘坤一、张之洞，“慎选熟革中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆纂修，请旨审定颁行”。根据清廷的谕旨，袁世凯、刘坤一、张之洞连衔保举沈家本、伍廷芳主持法律改革工作。同年四月六日，以“务期中外通行，有裨治理”，收回“国家利权”为目的，清廷正式任命沈家本、伍廷芳“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律”，进行改革，拉开了法律改革序幕。

发生在19、20世纪之交的这场法律改革，是戊戌维新时期维新思想家法律改革要求的继续，是中国历史上最为重要的一次改革。在沈家本等的努力下[60]，这次改革开启了中国法律现代化之门。中国法律向近代演进，中国水土第一次移植了西方法治。

第一节 中西法治宗旨之异

在这场影响深远的中国法律近代化运动中，沈家本是法治（Rule of Law）特别是法治中审判独立的追求者和实践者。

作为晚清法律改革的主持者，沈家本熟悉我国的古代法治，对西方法治（Rule of Law）也有深入的洞见。但是，从现有的材料看，在主持法律改革之前，没有发现他对西方法治（Rule of Law）有什么了解。1900年八国联军占领保定城，侵略者加给他的切肤之痛，导致他的思想急剧转变。1899年秋天撰写，1907年面世的《刑案汇览三编序》，记述了他的这一转变。

《刑案汇览三编》是沈家本保定知府任内，在保定府署编定的起自道光十八年的刑案。潜心编书的老知府，编完这本巨著后，遣词造句，把自己一生对清朝刑案，同时也是对中国传统法律的认知，写进杀青后的书序。这篇书序中的两段话，真实地记录了他的心路转变历程。

这两段话中的第一段说：

夫刑名关系重要，其事之蕃变，每千头万绪，其理之细密，如茧丝牛毛。使身膺斯责而不寻绎前人之成说，参考旧日之案情，但凭一己之心思，一时之见解，心矜则愎，气躁则浮，必至差以毫厘，谬以千里。往往一案之误，一例之差，而贻害无穷，岂不殆哉。《汇览》一书，固所以寻绎前人之成说以为要归，参考旧日之案情以为依据者也。晰疑辨似，回惑祛而游移定，故法家多取决焉。顾或者曰：今日法理之学，日有新发明，穷变通久，气运将至。此编虽详备，陈迹耳，故纸耳！余谓：理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明，正不必为新学说家左袒也[61]。

这段话直接说出了他花那么多时间编辑这本书的目的。用今天学者们的语言，就是为他的付出做价值论证。己亥年（1899年），经过戊戌变法，“法理之学日有新发明”，新学已经出现。老知府虽然已届花甲（虚岁）之年，也知道中国已出现一种不同于传统的“新法理”[62]。但是，他还是不无顽固地说：“理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明，正不必为新学说家左袒也。”也就是说，这时的老知府，虽然知道从西方传入的时人所说的新“法理”，也不排斥这种外来的新“法理”，但是看重的仍然是传统的司法经验的价值。

但是，曾几何时，修订法律大臣沈家本就把老知府沈家本的这种价值判断推翻了。，收入1899年所写的这篇序。在这篇序文的末尾，修订法律大臣加上了我要引述的第二段话：

此编抄撮于京邸，编订于天津、保定两郡署，见者谓宜公诸世。余方筹剞劂之资，旋值庚子之变，事遂中辍。忽忽又八九年矣。今日修订法律之命，屡奉明诏，律例之删除变通者，已陆续施行。新定刑法草案，虽尚待考核，而事机相迫，施行恐亦不远。此编半属旧事。真所谓陈迹故纸也。芟薙之功，待诸来日。姑记其缘起于此。丁未仲冬[63]。

从八年前坚信前人“成说”、旧日“案情”有其特定价值，“大可与新学说互相发明”；到八年后认定这些“成说”、“案情”为“陈迹故纸”，前后变化如此之大，很容易让人怀疑：老知府是否因为当了法律大臣，做了大官，为保官升官，作秀迎合新潮流？

当然这只是一种怀疑。既无根据，也不公道。就我个人的认识而言，我认为他的这种前后变化是“凤凰涅槃，浴火重生”。

20世纪快要结束的时候，我写过一篇文章，题目叫做《保定教案与沈家本被拘考[64]》，探讨的就是这个问题。我认为，影响他的思想快速剧烈变化的原因，很可能就是撰写《刑案汇览三编序》的前年和后年。己亥年写这篇序，这之前是戊戌年，这之后是庚子年——这些是稍微知道一点中国近代史的人，都不可能不知道的年份。但是，一般人知道戊戌变法，却不一定知道变法前发生在保定北关外的教案，更不知道这个教案给保定老知府埋下的灾祸；知道庚子年有义和团、八国联军，有北京被占、慈禧西逃，却不一定知道洋鬼子南下、占领保定，因为戊戌年的北关外教案，老知府被关押四个多月，命悬一线，最后仅以身免。死里逃生的老知府，凤凰涅槃，浴火重生，做了修律大臣，为他所依托的王朝命运，为他所挚爱的国家，为他所亲见的同僚鲜血，为他个人所蒙受的屈辱，愤而激变。“公孙遗爱圣门推，论学原须并论才。国小邻强交有道，此人端为救时来。”这首脱离虎口不久，赞赏肯定春秋时期郑国子产铸刑鼎的诗，与其说是歌咏子产，毋宁说是他的自我抒怀。只要知道铸刑鼎中叔向与子产的辩论，就不难明白“国小邻强交有道，此人端为救时来”的隐喻。更何况，他的修律大臣职位，与其说是慈禧太后任命的，毋宁说是法律制度的历史性转型把他推上去的。

庚子年的切肤之痛，使他主持法律改革以后，很快就接受了从海外传来的西方法。又由于他对中国传统法造诣的精深博大，他很快就究明西方法与我国传统法的差异。对这种差异，他没有长篇大论的理论论证，但有明确的表述，而且往往一语中的。例如，关于中西审判制度，他说：

西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命，总统之权，但有赦免，而无改正。中国则由州县、而道府、而司、而督抚、而部，层层辖制，不能自由。

西法无刑讯，而中法以考问为常。西法虽重犯亦立而讯之，中法虽宗室亦一体长跪。此中与西之不能同也[65]。

中西司法审判的差异如此，法治也是这样。在《新译法规大全序》中，他就开篇指出：

《管子》曰：“立法以典民则祥，离法而治则不祥。”又曰：“以法治国则举措而已。”又曰：“先王之治国也，使法择人，不自举也，使法量功，不自度也。”其言与西人今日之学说，流派颇相近，是法治主义，古人早有持此说者，特宗旨不同[66]耳。

西方有法治，中国也有自己的法治。但是，中国自古就有的法治，与西方法治并不完全相同，只是“颇相似”。它们相似在什么地方呢？相似在“以法治国”、“使法择人”、“使法量功”等表面形式上。这种形式上的“相似”，无法掩盖二者的“宗旨”，亦即精神内核的天渊之别。二者的宗旨在什么地方呢？他论证说：

今者法治之说，洋溢乎四表，方兴未艾。……或者议曰：以法治者，其流弊必入于申、韩，学者不可不慎。抑知申、韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然各别。则以申、韩议泰西，亦未究厥宗旨耳[67]。

直到今天，西方学者对“法治”的解释仍然是言人人殊。但是，不管西方对法治有多少解释，西方法治不同于古代“法治”，这是中外学者的共识。“以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。”这是中国的传统法治。“以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。”这是西方法治。“二者相衡，判然各别。”对中西法治这种一言中的的区分，就当日而言，似乎连天才的言论骄子梁任公先生也稍逊一筹。这位花甲之年才开始通过翻译而接触西方法律的老翁，短短几句话，就使人洞若观火，实在无法不使人佩服他的法学渊深，以及由此而来的洞察力。

正是这种思想的指导，所以，他反对当时国内的古今中西门户之见，力主博采古今中西的善法，改弦更张，制定适合中国国情的现代法，实行现代法治，来挽救国家民族的危亡：

方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之原本，不过借以为炫世之具，几欲步亦步、趋亦趋。而墨守先型者，又鄙薄西人，以为事事不足取[68]。

夫古法之不同于今而不行于今，非必古之不若今，或且古胜于今。而今之人习乎今之法，一言古而反以为泥古，并古胜于今者而亦议之。谓古法之皆可行于今，诚未必然，谓古法皆不可行于今，又岂其然。西之于中，亦犹是耳，值事穷则变之时，而仍有积重难返之势，不究其法之宗旨何如，经验何如，崇尚者或拘乎其墟，而鄙薄者终狃乎其故[69]。

总之，“立法以典民，必视乎民以为法而后可以保民”，“因民以为治，无古今中外一也”。因此，“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖。彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚。夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原。虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶不为悖且愚乎”。

具备这样的洞察力，能对中西法治做如此精辟的分析，他的价值取向不言自明：“近今泰西政事，纯以法治，三权分立，互相维持。其学说之嬗衍，推明法理，专而能精。”泰西各国，“十九世纪以来，科学大明，而研精政法者，复朋兴辈作，乃能有今日之强盛，岂偶然哉？”日本采用西法而强，“益知法治之说为不诬矣”。奉行“法治”（Rule of Law）主义之意，跃然纸上。

第二节 移植外国法，建构“宪政法治”法律制度

但是，理性的认识不等于理论体系的建立，已届垂暮之年的老翁，虽然希望通过“法治”（Rule of Law）使中国和西方、日本一样强盛起来，然而他已没有精力为这个法治建构理论体系。他只能在职分范围内，通过“斗法[70]” ，把自己的“法治”理想灌注到制度的建构中。这种建构是多方位的，第一步则是法律制度的变革。

晚清法律改革，虽然只有短短的十年，但是可以划分为两个阶段：1902年到1906年的“新政”阶段，重点在于对旧律的改造。就沈家本的思想而言，改造旧律的目的，落脚点主要是收回领事裁判权。1906年至1911年，由于宣布预备立宪，法律改革重点在围绕“立宪”，制订适于宪政时代的新律。由于新律要到“宪政”施行后才能实施，因此，这个阶段还必须继续改造旧律，使之成为“宪政”前的适用法律，因之有《大清现行刑律》的颁布施行。

这一阶段，沈家本在“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”思想的指导下，对传统封建法律进行大刀阔斧的改造。首先删除《大清律例》内“一时权宜”、“无关引用”或“久经停止”，以及重复出现的例文344条。接着，以“治国之道以仁政为先”为据，削除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等封建法律中最残酷最野蛮的部分，又以“中外法律最不相同者，莫如刑讯一端”，废除传统的刑讯制度（不彻底）；为削减死罪条目，以死罪条目既“繁且重”，将有死罪之名，无死罪之实的戏杀、误杀、擅杀三项罪名，由死罪改为流徒；修改《秋审条款》，删除旧文，纂集新事，将原有185条减为165条；以推行宪政，权力分立，行政不应干涉司法，奏请停止中央的九卿会审制和地方的督抚布政使会审制；依据西方“尊重人格”的思想，删除奴婢律例，奏请严格禁止买卖人口；以死刑在闹市当众执行有违“明刑弼教”之义，将死刑执行由公开改为秘密，由明刑转为隐刑；以“立法必先统于一，法一则民志自靖”，奏请在法律上化除满汉畛域，删除《大清律例》内“满汉罪名畸轻畸重及办法殊异之处”，使国内各民族适用同一法律；并以“万物之生机，必周流而始能便利”，变通旗民不准与民人交换买卖土地的禁令，等等。宣统元年（1909年），他吸收上述改革成果，通过删除、修改、修并、移改、续纂等方法，将《大清律例》改造为《大清现行刑律》，沿用近两千年的笞、杖、徒、流、死五刑之名被废除。这部吸收了西方法精神的《大清现行刑律》，被时人和后人誉为中国历代法典中最后且最进步的法典。

由于宪政需要法治，第二阶段的法律改革是为宪政编制推行法治的法律文本，即制订各种现代法典。这一阶段，他的理想是为中国建造一个现代法治的制度框架，希望中国能因“法治”而强盛。这正是这个时段他的著述频频出现“法治”，并对中西“法治”进行区分的原因。这不是我的推测，1907年他被重新任命为修订法律大臣后所上的奏疏说得十分清楚：

窃维法治主义为立宪各国之所同，编纂法典实预备立宪之要著。臣等自审懵昧，重任恭膺，仰窥宵旰之忧勤，环顾国民之殷望，夙夜祗惧，莫可名言。受命以来，逐日公同商酌，谨拟大概办法，为我皇太后、皇上敬陈之：

一、参考各国成法，必先调查也。日本变法之初，调查编订阅十五年之久而后施行。就我国今日情势言之，较诸日本，益形迫切，而事关立法，又何敢稍涉粗疏。拟一面广购各国最新法典及参考各书，多致译材，分任翻译；一面派员确查各国现行法制，并不惜重资延订外国法律专家，随时咨问。调查明彻，再体察中国情形，斟酌编辑，方能融会贯通，一无捍格，此为至当不易之法。

一、任用编纂各员宜专责成也。宪政编查馆原奏内称，分派提调、纂修等员及延聘东西法律名家各节，应俟开馆后，由该大臣等拟具章程，奏明办理等语。臣等悉心酌核，拟设提调二员，由臣等督饬筹办全馆事宜，一俟慎选得人，开单请旨简派，以昭郑重。此外纂修、协修各员，容臣等甄择通才，奏调到馆。任用之方，以明定课程，优给薪水为主，总期有专责而无冗员，庶收指臂之助。聘用外国法学专家未可轻率，自当妥订合同，以防流弊。至体查中国礼教民情，所包者广，断非臣等之孤陋所能自信。拟略仿吏学馆章程，分省延请谘议官，待以宾师之礼，用资受教。

一、馆中需用经费宜先筹定也。开办用款，如建设馆舍，添购书籍、印字机器等项，核实估计，约需银两万两。常年用款，如调查、翻译、薪水、纸张、印工、饭食等项，约计每年需银十万两。库储支绌，臣等固所深知，但使可从简略，讵敢稍涉铺张。惟是立法事宜关系全国，既非一手足之烈，亦非一朝夕之功，所有需用经费均系再三确核，力求撙节，无可再减。拟恳天恩饬下度支部照数拨给，俾臣等有所藉手，用竣开单奏销，咨部备案。以上三端皆切要之事，如蒙俞允，臣等自当殚竭心力，以冀有成。俟开馆后拟具章程，奏明办理。[71]

奏疏开篇就说“法治主义为立宪各国之所同，编纂法典实预备立宪之要著”。这种为各国立宪所同的“法治”，当然是从外面拿来的西方现代法治。编纂实行这种法治的法典，既然是“预备立宪之要著”，那么，编纂者就必须明白知道“西法之宗旨”，也就是西方法律的精神实质。而要知道明白西方法律的精神，就要研究西方的法律法学。而要研究西方的法律法学，当时最重要的工作就是翻译外国的法律法学著作。用他的话说，就是“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤以编译西人之书”，“参酌各国法律，首重翻译”。这是“会通中西”的前提条件。因此，从修订法律馆开始工作之日起，他就极为重视外国法律法典和法学著作的翻译工作。不但不惜重金聘用专攻法政的回国留学生担任翻译，而且，为求译文准确信达，译员每译成一种法律，他就要与原译之员，“逐字逐句，反复研究，务得其解”。深恐翻译失实，而致采用有误。他对西方法律法学的了解，就是通过这种“逐字逐句，反复研究”而取得的。在他的主持下，修订法律馆终于在不到10年的时间里，把日、德、法、英、美、俄等世界主要国家的100多部法律、法典和法学著作，比较准确地翻译成中文，从而使法律改革获得了必要的参照系，为中国法律走向世界奠定了文本基础。

仿照西方法律来制定新律，是晚清法律改革的重要任务，也是中国实行西方式法治的前提，用今天的话来说，就是要“有法可依”。 在翻译研究外国法律已经取得一定成效的基础上，沈家本选定日本法律，把日本明治维新后仿照欧法而制定的新法作为楷模，聘请日本法律专家为顾问，排除守旧派的各种干扰，完成了《刑事民事诉讼法》、《破产律》、《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《大清新刑律》、《大清刑事诉讼律》、《大清民事诉讼律》、《违警律》、《国籍条例》、《大清民律》、《大清商律》等法律和法典的起草。这些草案，有的经过反复修改后由清廷颁布，作为正式立宪后的法律实施；有的则因清朝被推翻而仍为草案。颁布的法典，在民国成立之后大多被修改而施行，草案则被继续反复修改，成为后来立法的蓝本。

“法治国”首先要有现代法治之法律文本。以上新法，不管是已经颁布实施的法律、法典，还是草案稿本；也不管清帝国的当政者们搞的是真立宪还是假立宪，这些白纸黑字写着的法律文本，都是为宪政法治制定的法案。经过激烈的争论，宪政法治必备的人权保障、罪刑法定、司法独立等基本价值，一一写入文本，并成为这些文本的精髓。

第三节 融合中西，推行审判独立

清廷宣布预备“立宪”后，沈家本是一位坚定的司法/审判独立主义者[72]。他既是当时司法/审判独立的理论阐述者，同时又是实践者。

一、著《历代刑官考》，论证“政刑权分”中西相合

为论证中国古代也有近代法治国家所要求的审判独立的传统，沈家本特著《历代刑官考》，在考察中国历朝刑官沿革的基础上，指出：

成周官制，政刑权分。教官之属，如乡师、乡大夫、州长、党正，各掌其所属之政教禁令，此持政权者也。刑官之属，如乡士、遂士、县士、方士，各掌其所属之讼狱，此持刑权者也。……近日欧洲制度，政刑分离，颇与周官相合。

《历代刑官考》成书于1909年，正是清廷筹建各级审判厅，将审判权从各级行政官手中剥离之际。因此，人们尽可讥评他以古代“刑官”比“欧洲制度”的幼稚浅薄，批评他“司法独立非惟欧西通行之实力，亦我中国固有良规”之论的妄谬。但是，我们无法否认他在社会转型时期为当时各级审判厅奠基的理论意义；而就论证方法而言，也无法断言他的方法就一定比其他论证方法的效果逊色。实际上，就当时的环境而言，如果不用这种“托古改制”或“复古改制”的手法，而直接用西方理论去阐述司法/审判独立在中国的必要性，它的效果究竟有多大，实在令人怀疑。

二、派员考察日本裁判制度，确认“司法独立与立宪关系至为密切”

如果说，《历代刑官考》是从中国传统说明司法/审判独立在中国的可行性，那么，调查日本裁判制度，则是实地考察司法/审判独立在东方国家的实效，近距离地观察和探讨西方司法独立之本原。

光绪三十一年（1905年）九月，他和伍廷芳专折奏请派员考察日本的裁判制度。1906年，董康、麦秩严、熙桢、王仪通接受委派，在日本司法省特简参事官斋藤十一郎、监狱局事务官小河滋次郎的协助下，分历日本各处裁判所及监狱详细参观。通过半年多的调查访问，将见闻所及，撰写裁判四章、监狱二十二章，缮具清单进呈上奏。

通过考察，沈家本确信日本“国力之骤张基于立宪，其实司法独立隐收其效”。在列举行政官兼任司法的四大害处之后，他斩钉截铁地指出：“司法独立为今刻不容缓之要图。”

三、引入律师制、陪审制

律师是职业法律人群体的重要组成部分。律师制和陪审制是西方司法审判独立的重要制度。特别是英美法系国家，案件的审判，陪审团、律师制约法官，依法审判案件，使法官不能肆意妄为，避免司法专横。

清末最早提请采用律师制和陪审制的法案，是1906年的《刑事民事诉讼法草案》。在《进呈诉讼法拟请先行试办折》中，沈家本、伍廷芳明确提出：

考欧美之规制款目繁多，于中国之情形未能尽合。谨就中国现时之程度，公同商定简明诉讼法，分别刑事、民事，探讨日久，始克告成。推原其中为各国通例而我国亟应取法者，厥有二端。

一宜设陪审员也。《周礼·秋官》：司刺掌三刺之法。三刺曰讯万民，万民必皆以为可杀，然后施上服、下服之刑。此法与孟子“国人杀之”之旨隐相吻合，实为陪审员之权舆。秦汉以来，不闻斯制。今东西各国行之，实与中国古法相近。诚以国家设立刑法，原欲保良善而警凶顽，然人情诪张为幻，司法者一人，知识有限，未易咸知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明[73]。若不肖刑官，或有贿纵曲庇，任情判断，及舞文诬陷，尤宜纠察其非。拟请嗣后各省会并通商巨埠及会审公堂，应延访绅富商民人等，造具陪审员清册，遇有应行陪审案件，依本法临时分别试办。如地方僻小，尚无合格之人，准其暂缓，俟教育普被，一体举行。庶裁判悉秉公理，轻重胥协舆评，自无枉纵深致之虞矣。

一宜用律师也。按律师一名代言人，日本谓之辩护士。盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜。各国俱以法律学堂毕业者给予文凭，充补是职。若遇重大案件，即由国家授予律师。贫民或由救助会派律师，代伸权利，不取报酬补助，于公私之交，实非浅鲜。中国近来通商各埠已准外国律师办案，甚至公署间亦引诸顾问之列。夫以华人讼案藉外人辩护，已觉捍格不通，即使遇有交涉事件，请其伸诉，亦断无助他人而抑同类之理，且领事治外之权因之更形滋蔓，后患何堪设想。拟请嗣后凡各省法律学堂俱培养律师人才，择其节操端严，法学渊深，额定律师若干员，卒业后考验合格，给予文凭，然后分拨各省，以备办案之用。如各学堂骤难造就，即遴选各该省刑幕之合格者，拨入学堂，专精斯业，俟考取后，酌量录用，并给予官阶，以资鼓励。总之，国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也[74]。

在这种思想的指导下，新法案用明确的条款对此作出规定。但是，这些条款同样遭到张之洞逐条逐句的批驳：

第一百九十九条凡律师俱准在各公堂为人辩案。

按：泰西律师成于学校，选自国家，以学问资望定选格，必求聪明公正之人。其刑官多用此途，优者得入上议院，寄以专责，考以事功。而律师与承审各员同受学堂教益，自不敢显背公理，中国各官治事，所治非所学，任官又不出专门。无论近日骤难造就如许公正无私之律师，即选拨各省刑幕入堂肄业，而欲求节操端严法学渊深者，实不易得。遽准律师为人辩案，恐律师品格尚未养成，讼师奸谋适得尝试。且两造若一贫一富，富者延律师，贫者凭口舌。则贫者虽直而必负，富者虽曲而必胜矣[75]。

第二百五条凡通商口岸公堂中外交涉之案，有外国官陪审者，亦可准外国律师上堂为人辩案。

按：律师虽非官吏，辩案实系公权。各国公权无有许外国人者，故各国律师无有用外国人者。中国通商口岸，以外人有治外法权之故，不得不用外人为律师。然以法律承认之则可不必。至“外国官”三字，范围太广，易滋辩论之端。查交涉案件，有外国官陪审者，此外国官必系驻札该处之领事。中国所称之治外法权，实外国所称之领事裁判权，言领事而有裁判之权也。如领事以外，有彼国使臣派来之官，祇可谓之观审人员，不得以陪审论。至领事临时所遣之翻译，虽可在旁问供。然此时非翻译之资格，乃领事之代表，是其地位本与领事无异，不得浑称为外国官。来条约文牍于此节，甚为含糊。亟应申明以清界限。拟请各条内，所有外国官字样，均改为领事官，以示领事以外不许有裁判权之意。

第二百七条外国律师有犯上条情节，照会该国陪审员或领事官，禁止上堂辩案。如有应科罪者，由该国领事自行办理。

按：上条所载情节，如故意不敬，或语言轻侮等类，则所犯尚轻。至教唆、诬告、欺骗等项，教唆罪依日本、德国刑法，均照正犯。法国刑法教唆罪无专条。诬告罪日本则照伪证罪定。而伪证又分曲庇陷害，其曲庇陷害者分处禁锢、罚金，因陷害而被告人已处刑者全坐，死刑减一等。德法两国均重伪证罪，而诬告罪反轻。其欺骗之罪，日本德国均处重禁锢、罚金，与法国之处监收罚金同。所不同者罚金数目之多寡。本法声明照会该国陪审员、领事，由领事自行办理。无论领事陪审，难保不临时回护。且此等有失主权之事，乃竟于诉讼法内一并宣布，通行天下。无论问心不安。且适为外人所窃笑矣。

第二百八条凡陪审员，有助公堂秉公行法，于刑事使无屈抑，于民事使审判公直之责任。

按：外国陪审员之制仿自英吉利。英人重公德，能自治，故陪审员有益而无损。法、德诸国仿之，已多流弊。盖为陪审员者，非尽法律专家，逞其臆见，反复辩论。既掣问官之肘，又延判决之期。欧洲学说已有抉其弊者。日本裁判制度多仿西洋，然区裁判所只设判事一人，地方裁判所以上，有陪席判事而无陪审员。所以然者，亦以日本人民无陪审员程度故也。中国束身自爱之绅士必不肯至公堂，即问官以陪审重要之故责以义务，科以罚金，必有甘受惩罚而不愿涉足公门者。其肯到堂陪审者，非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍。以此辈参列陪审，岂能助公堂秉公行法耶！

然而，这种反对声音最终未能阻止中国引进律师制度的步伐，与法院法官一样，在历史潮流下，律师终于在中国登堂入室。

第四节 创建法律学堂，开展现代法学教育

时下爱说法律人，养成法律人，这是推行法治不可缺少的重要方面。职是之故，在改革旧法、翻译外法、制定新法的过程中，沈家本极为重视中国近代法教育和法学研究。在他的多方奔走和主持下，中国近代第一所全国性的法学教育学校——京师法律学堂，于1906年在北京开办。他以修订法律大臣身份兼任该学堂的管理大臣（校长）,几年之内，“毕业者近千人，一时称盛”。

现代法学教育，其始应为1895年的北洋大学堂。如果再早一点，可以上推到1869年同文馆“国际公法”课程的开设，但是，正规而有系统的法学教育，应该是1906年由他主持开办的这所京师法律学堂。这是一所为新设各级审判厅培养法官的学校。在京师法律学堂的示范作用下，各类法学教育机构在全国各地迅速成立，从而掀起了清末民初中国近代第一次法学教育高潮。为促进法学研究的深入，在他的推动下，全国性的法学学术团体——北京法学会，于1910年在北京成立，并由他出任第一任会长。在此基础上，他还推动创建法学研究所，创刊《法学会》杂志。围绕北京法学会，中外学者云集，同人相聚，讲说新理，推演旧义，盛极一时，奠定了中国近代以法为研究对象的法学的学术地位。可以说，他是中国近代法学当之无愧的开路人。

总之，回顾沈家本的法治理论与实践，可以看出：模范列强，制定“宪政”之法；在“宪政”之法的规范下，实行司法独立；开展现代法学教育，养成现代法律人。这就是沈家本晚年致力法律改革的理想。这种理想，就是法治（Rule of Law）的理想。对于他的这种理想和付出，时人是认同肯定的。从1913年北京湖广会馆追悼会时，社会各界送给他的挽联中，可以看出时人对他的盖棺定论：

法治开先河，综全国专家，执贽曾看争北面

儒宗钦薄海，读等身著作，传名应不让南皮

所谓今之皋陶，取申韩法治精神务去其毒

不愧古时儒者，习马郑经生事业而会其通

法治导先河，钜典修成，笔挟风霜难易字

作人开广厦，宗工遽杳，手栽桃李未成荫

老成人尚有典型，愿共和国民为法治国民，大辂椎轮谁祖述

万间厦广庇寒士，是同堂纪念即千秋纪念，山邱华屋感存亡

藏之名山，传之其人，并世著作家，一代文章推师表

民吾同胞，物吾同与，共和法治国，千秋功伐在刑书

但是，沈家本的这种法治追求理论贫乏。晚清立法修律是专制帝王政治权力危机的产物，而不是理论成熟的民众政治行动。沈家本接受的是帝国皇帝的修律任命诏书，他是清帝国的修律大臣，而不是君主立宪国或共和国议会推举的法律起草委员会主任。他主要从救国救亡角度接受西方法治，认为实行西方式的法治就能强国救国。由于主客观上的这些原因，理论缺失便在所难免。这是20世纪初年法律改革者追求西方法治的死穴。

缺失在什么地方呢？

现代法治的原则是人权保障和分权。沈家本说过，申韩法治是专制之尤，也就是集权。西方法治是三权分立，互相维持，使人人都有自由的便利，又不超越法律的范围。但这仅仅是几句话，是纲，没有展开，没有理论体系。在人权保障上，“礼法之争”可以说是围绕人权的法律论战，法派当时就提出，制定新法的一个重要目的就是保护人权。还有禁革买卖人口，废除奴婢律例，都可以说是人权的保障。但同样缺少理论体系的支持。

司法独立是沈家本法治追求的重要部分，在理论上他做过一些论证。他的论证分为两层：一是通过分析传统中国行政兼理司法的四大弊害，来间接说明司法独立在近代中国的必要性；二是司法独立已成各国的潮流，而且是中国古已有之的良规。

沈家本归纳的行政官兼理司法存在四大弊害，简言之：行政官员没有专门的法学知识；胥吏容易营私舞弊；上诉制度流于虚设，相关法规几乎形同具文；以及它的存在有碍于收回领事裁判权。这种论证，没有触及行政官兼理司法这个制度本身与传统君主专制之间的必然关系。司法独立制度本身的独立价值——作为贯彻西方权力分立的重要制度设计以保障公民的自由和权利——实际上被有意无意地抽掉了。在西方，不论是在英美等普通法国家还是在法德等大陆法系国家，司法独立制度的建立，是保证有超然于诉讼双方之上的公正裁判者，防止各式各样的专断权力对公民权利和自由的侵犯。尤其是抵御国家本身和作为国家代表的当政者（也就是通常所说的公权力）对公民的威胁，使司法成为人民权利的最后庇护所。这方面的论证，沈家本着墨不多，他只简略地说“司法独立，与立宪国关系至为密切[76]”。但是，两者“密切”在何处，立宪国优于专制国的地方何在，等等问题都没有论及。为什么？是不敢论、不想论还是不知道无法论？现在找不到答案。司法独立停留在操作层面上，这种功利性的司法独立观只会产生更功利的“法治”理论。这种工具主义层面上的司法独立和“法治”，在相当大的程度上揭示了它在近代中国的命运。

为什么会这样？原因在时代。

唐德刚常说时势比人强。现代法治，不论是君主立宪下的君宪法治国还是民主立宪下的“共和法治国”，都是西方现代国家模式。这种模式，以“宪政”为前提。不管这种“宪政”是民主的还是君主的，抑或是君民共主的，搞宪政就要分权。但是，清帝国的“立宪”，是在内外交困的局面下，为稳定自身统治权力而被迫宣布的“立宪”。他要的是集权，而不是分权，是借立宪集权于皇帝，集权于清朝贵族。这种“立宪”，不但不同于西方的民主立宪，与日本的“君主立宪”也相距甚远，甚至还是导致清帝国被迅速推翻的重要原因。

在这样的环境中，沈家本按照自己的理想而构建的制度，其实际状况会怎样呢？

民国成立，汪庚年（曾经编辑刊行《京师法律学堂笔记》）在他的《上大总统及司法总长条陈司法独立书》中说：“前清时代，无论普通行政、司法行政，莫不以侵犯司法为常例。”行政官“强揽司法权，以售其舞文弄法之伎俩而遂其私”。而“审判官之判决案件，其拟律之判决文必先受本厅长官之删改，再受法部之核稿，往返驳诘，不得其许可，其谳即不能定”。在法官的任用上，“司法大臣之任用司法官也，一差一缺，纯以金钱献媚的多寡为标准。巧立章程，以便其迁就；破坏法律，以逞其私心”。其结果，“一般毫无法律知识者，皆以金钱或声气之能力，蟠踞于其中”。而就沈家本极为关注的京师监狱而言，“北京之模范监狱，其建筑之目的不在改良监狱以改良罪质，乃有调剂私人，多派监工委员，假土木以夥分国库之支出而已[77]”。

总之，清帝国被迫的“立宪”，是沈家本通过司法独立来推行近代中国“法治”的理想受挫的关键原因。

可以肯定的是，通过改革者的努力，大理院终于从刑部剥离出来，一部分地方审判厅也从知县知府衙门剥离出来，中国破天荒有了大理院和各级审判厅这样的专门审判机构。这是进步，应该肯定。但是，前面说了，沈家本的法治实践并没有解决行政干涉司法的问题。更为糟糕的是，民国以后枪杆子干涉司法，比行政干涉司法更可怕。到1928年南京国民政府搞司法党化，要党员司法，党义司法，这是历史的进步，还是历史的退步？这一点留给后人去思考。不过，当时的一些学者认为这是革命——一位有名的学者，他的一本书的书名就叫《法律的革命[78]》。

七十三、八十四，阎王不请自己去。1913年端午节，这位改革者阎王不请自己去了。这不是一个好日子。悲愤的屈原就是这天投江的。眼睁睁看着自己拼老命所搞的改革收到这样的果实，现实太残酷太无情了。“可怜破碎旧山河，对此茫茫百感多[79]。”老人吟咏着、叹息着离开了这个世界。

专以法律为治: 章太炎的“法治”方案

章太炎（1869—1936），原名炳麟，字枚叔，因慕明末清初顾炎武之为人，易名绛，别号太炎，浙江余杭人。中日甲午战争后，投身康、梁的维新运动。1903年，在上海《苏报》发表《驳康有为论革命书》，斥光绪为“载湉小丑，不辨菽麦”。又为邹容的《革命军》作序，誉之为革命的“义师先声”。被清政府勾结上海公共租界工部局以“亵渎皇帝，倡言革命”罪逮捕入狱。这就是轰动一时的“苏报案”。1906年，刑满出狱，东渡日本，加入同盟会，主持《民报》，与康梁保皇派论战，从戊戌变法到辛亥革命前夕，“七被追捕，三入牢狱，而革命之志，终不屈挠”。辛亥革命后，倡言“革命军兴，革命党消”，支持袁世凯，后又反对袁世凯。五四运动时期，反对新文化运动，反对孙中山“联俄、联共、扶助农工”的三大政策和国共合作，宣扬“尊孔读经”。1931年，“九一八事变”发生后，坚持反帝爱国立场，主张抗日救国，谴责“攘外必先安内”的反动政策。1936年，临终之前，赞成中国共产党提出的团结抗日主张。

在国家社会大转型的近代中国，各种人物思想复杂多变。而就思想复杂深刻而言，章太炎恐怕不数第一，也可数第二。在法治问题上，章太炎同样显示了他的这种深刻性和复杂性。他是专制帝国的反叛者、掘墓人；又是商、韩“法治”的公开辩护人。他是民国的设计者，早在1906年就高呼“中华民国万岁！”又是西方代议政治的有力批判者。薛允升、沈家本认为唐律最好，他则认为“上至魏下讫梁”的五朝之法最宽平无害。他的法治思想和设计，既不是Rule by Law，也不是Rule of Law；既有Rule by Law，也有Rule of Law。他和孙中山认识交往很早，对“法治”的认识，两人既有相通之处，也存在重大差别。

第一节 革命时代的法治理想

一、以法律为诗书者，其治必盛

萧公权认为，章太炎的政治哲学以个人为中心点。他平生很难与人合作：他谢本师，与康梁先合作后决裂，与孙中山也是这样，反复合作决裂，对袁世凯是先拥护后决裂，好像只有与黎元洪没有决裂。他最推崇荀子，荀子是性恶论者，他的人性观好像也和荀子一样。所以他不相信人。由此他既反对人治，也反对人、法兼治，主张“专以法律为治”的法治。他总结中国历代治乱的经验说：“铺观载籍，以法律为《诗》、《书》者，其治必盛；而反是者，其治必衰[80]。”《诗》、《书》就是经典，他要求奉法律为经典，任何人都不得离开法律任意而行。为此，他论证说：

1.古官制发源于法吏，法治早于人治

章太炎以中国古代历史为据考证说：唐虞之世，天子和贵族世侯一起议决政事。由于贵族世侯的地位与天子相差无几，可以单独行使职权，所以天子不能专制。因为天子不能驾驭贵族世侯，于是就起用身边的“奴仆与近侍”，把他们引为心腹，名之为“公辅”。他认为，商代的伊尹就是这种人。自商代以后，历朝的御史大夫、尚书令、司徒、司空、侍中、中书令及明清之内阁等等，都是作为仆从小臣得到君主信任，从而进位为“公辅”的。这些人以帝王的喜怒和好恶来治理国家，“名为帝师，或曰王佐，其实乃佞幸之尤”，根本不依法行事，其结果是祸国殃民。

法吏则不同，它的起源远远早于“公辅”，是远古战争的产物。战争需要军队，军队必须有申明纪律、审讯俘虏的“法吏”；“及军事既解，将校各归其部，而法吏独不废，名曰士师[81]”。所以，古代治理民众的官吏只有士师。后来，随着国家机构逐步完备，士师一人已无法治理，于是将士师的职权分开，凡长民者皆称为官吏，这才产生了所谓的官制，可见法治要远远先于人治。

2.荀卿韩非之说不可易

辛亥革命后，章太炎在追述自己寻求救国之路时说：“遭世衰微，不忘经国，寻求政术，历览前史，独于荀卿、韩非所说，谓不可易。”他赞扬先秦法家以法治国，执法严明，信赏必罚。如说：“管子治齐，首主法律。以此创业垂统，则中主可持国矣”；商鞅、韩非“不逾法以施罪，不剿民以任功”，“政令出内，虽乘舆亦不得违法而任喜怒”。

在中国历史上，商鞅和秦始皇都以严刑峻法而为人唾骂。章太炎则为先秦法家的重刑思想辩护。他解释说：中国历史上的重刑有两类。一类是“以刑维其法”，即用重刑维护法律之实施，代表人物就是商鞅和韩非。他们行重刑不是“以刑为法之本”，而是把重刑作为行法的手段，通过重刑，使法律从上到下得到贯彻实施。因此，这种重刑虽然刑罚很重，商鞅曾“一日刑七百人以赤渭水”，但却是合理的。因为“商鞅行法而秦日富”，直至家给人足，道不拾遗，山无盗贼，所以刑虽重而无可非议。另一类是“以刑为鹄”，重刑的目的不在保证法律的实施，而在讨好人主，最终满足自己的私欲。这类重刑以汉朝的公孙弘、张汤、赵禹为代表。他们“专以见知、腹诽之法震怖臣下，诛锄谏士，艾杀豪杰，以称天子专制之意”。每审一案，“不千金不足以成狱”，因而“张汤行法而汉日贫”，以致“盗贼满山”。通过这种比较，他最后得出结论说，商鞅与张汤等人虽然都行重刑，但商鞅是“知有大法”的重刑，而张汤等则是徒知有“陛狱之制”的重刑。因此，商鞅是政治家行法治，张汤之流则不过是刀笔吏的卑鄙行为而已。

章太炎是一个坚定的法治主义者。他认为要治理好国家，就必须像商鞅、韩非那样“知大法”，而不能学张汤行“陛狱之制”。他把商鞅的法治和西方资产阶级的法治进行比较，认为两者“整齐严肃则一也”，区别仅在于“轻刑一事”，即商鞅施重刑行法治，西方行轻刑求法治。这种比较显然混淆了两种不同质的法治。

在颂扬法治的同时，章太炎猛烈抨击人治。他指斥董仲舒作《春秋决狱》，“引经附法”为“佞之徒”；汉代儒家“舍法律文明，而援经诛心以为断”，无异于“为法之蠹”。他还把黄宗羲提出的“有治法而无治人”视为“欺世之谈”。其根据就是黄宗羲提出这一命题后，又主张学校议政，“使诸生得出位而干政治”。他认为，诸生在校读书，既非官吏，所学亦全非“刑名”；退一步说，即使学过“刑名”，亦未从政，学业不修而去议政，造成“士侵官而吏失守”，其结果只能是人治。这就是“过任治人，不任治法”，从而否定了自己的“有治法而无治人”。

章太炎不仅反对人治，而且反对人、法兼治。他批评朱元璋“诵洛、闽儒言，又自谓法家”，儒法相渐，人法并治，愈治愈乱。“任法律而参洛、闽，是使种马与良牛并驷，则败绩覆驾之术也。”

二、“宽平无害者”五朝之法

民国要“专以法律为治”，但是章太炎所要的“法律”并不是，或者说主要的并不是西方法律。他对西方法律有很强的排斥心理。早在辛亥革命前，他就说：“往时伍廷芳在律例馆，欲尽改清律如美律，日本法家被佣为顾问者笑之。”他说日本专家笑之，实际他同样笑之。所以辛亥革命爆发才回国，他就发表宣言说:“诸妄主新律者，皆削趾适履之见，虎皮蒙马之形，未知法律本依习惯而生，非可比傅他方成典。故从前主张新律者，未有一人可用。

章太炎是深受中国古代文化熏陶、熟悉中国历史的思想家。西方法律不能用，传统法律怎么样呢？他赞美商韩，商韩著作只有思想，还未形成完整制度。通过考察中国历代法律，他认为汉代法律，采取董仲舒“春秋诛心之法”，“不可依推”；《唐律》虽然“文帙完具”，但是承用“十恶”之条，也不可用；“宽平无害者，上至魏，下讫梁、五朝（指魏、晋、宋、齐、梁）之法而已”。为此，他专门撰写了一篇文章，名为《五朝法律索隐》，指出这五个朝代的法律虽然残缺不全，但“举其封略，则有损上益下之美；抽其条目，则有抑强辅微之心”。主张以五朝之法为主干，再略采他方诸律，互相糅合，就可以制定出既能“庇民”，又可“持国”的好法律。五朝法律“信美”之处在哪里呢？他列举条目说:

一是重生命。其法有二：

1.“父母杀子者，同凡论。”这一条源自晋律。他针对的是传统法律中尊长杀死卑幼能够减轻刑罚，甚至免除刑罚的相关规定。

2.“走马城市杀人者，不得以过失杀人论。”这一条也来自晋律。他认为，明知都市人多而跑马伤人，这是故意犯罪。“若无走马杀人之诛，则是以都市坑阱人也。”他由此推及当时的电车，“日本一岁死电车道上者，几二三千人”，惨不忍睹。电车只利富人，无益人民，国家立法不能“惟欲交欢富人，诡称公益，弛其刑诛”。因此，立法应参照晋律，制造电车和使用电车者，处二岁刑。使用电车轧死人命，车主和车夫都处死刑。

二是恤无告。其法有一：诸子姓复仇者，勿论。这一条源自汉魏旧法，“谋杀、故杀、贼杀诸科，官未能理者，听其子姓复仇”。为什么要这样规定？因为“法吏断狱，必依左证报当，左证不具，虽众口所欲杀，不得施。如是，狡诈者愈以得志，而死者无有可申之地”。为使恶有所报，冤有所伸，这条法律应该保留。但复仇要有限制，只有被害者的“子姓”即直系卑亲属才能复仇，不是“子姓”以及斗殴相杀者，不许复仇。

三是平吏民。其法有二：

1.“部民杀长吏者，同凡论。”这一条是魏晋相承之律。立法理由是，“法律者，左以庇民，右以持国。国之所以立者，在其秩分，秩分在其官府，不在其任持官府者。故谋反与攻盗库兵，自昔皆深其罪。及夫私人相杀，虽部民、长吏何择焉？”魏晋以后，这条法律被修改，部民杀长吏不再同凡科断。现在是“此省此道之民，杀彼省彼道之吏，亦与部民杀长吏同科”。完全违反法律“庇民”之意。他认为，推翻清朝以后，如果实行民主制，官民之间已无等级之分，民杀官理应和一般人相杀一样论罪。如果行君主立宪制，“部民杀长吏，亦当取魏、晋旧律，悉同凡论”。齐民杀官吏及君主的亲属，与此相同。

2.“官吏犯杖刑者，论如律。”这一条源自梁律。他主张将官员犯某罪杖多少笞多少，制成法律条文，官吏不准用罚俸、贬官代替笞杖，必须实杖实笞。他指出，自秦始皇统一中国后，“民无贵贱矣”， 礼可下庶人，刑也要上大夫。要废笞杖，则官民同废；如要保留，就不能“独用于民，不用于吏”；官民都要同笞同杖。

四是抑富人。其法有二：

1.商贾皆殊其服。这一条来自晋令。商人“著巾”，额上写明住所、姓名，一脚穿白鞋，一脚穿黑鞋，以便区别身份，使“兼并者，不得出位而与政治；在官者，亦羞与商人为伍”。他认为中国的国情是“贵平均、恶专利、重道艺、轻贪冒”。商人喜专利，爱贪冒，因此应该抑制。国家不能没有商人，但商是末，农、工才是本。所以立法时，晋令仍然可以效法。

2.常人有罪不得赎。晋律规定：“常人有罪不得赎”，仅老人、小孩、残废人、妇女犯罪准予收赎。官吏犯罪不得收赎，立法之意在“惧贫民独死而富人独生”。但晋朝收赎费太高，往往不能达到立法的目的。后世收赎费虽然很少，但收赎范围扩大，“滥及官吏”，官吏犯罪也允许收赎，一改晋律立法之意。他认为：收赎之法仍然可行，但赎罪范围应按晋律，收取赎费则应按照后代之法。

第二节 未来民国的法治方案

章太炎是“中华民国”一词的发明者和解说者，早在辛亥革命前，章太炎就著文解说“中华民国”一词。他主张民主共和，坚决反对君主专制制度。但他的“中华民国”，不是西方的代议制民主共和国，而是一独具特色的民主共和国。

一、议院者，民之仇非民之友

章太炎反对君主专制，在他看来，只有国民才是国家的主人，统治者应该尽公仆保护人民之责，按照人民的意志治理国家。但是，专制统治者不是这样，他们以摧残屠杀人民为快，是“群盗之尤无赖者”。他号召大家奋力推翻清朝贵族统治，推翻专制制度，建立由人民当家做主的“中华民国”。他认为这是时势之必然：“在今之世，则合众共和为不可已”，“以合众共和结人心者，事成之后，必为民主”。

章太炎的反专制和反清有紧密联系。他认为，清王朝“非我族类，不能变法当革，能变法亦当革；不能救民当革，能救民亦当革”，甚至认为，革命就是“光复”。他和蔡元培、陶成章等组织的“光复会”，宗旨就是“光复中国之种族（汉族）”、“光复中国之州郡”、“光复中国之政权”，以“革命”之名，行“光复”之实。在《正仇满论》、《定复仇之是非》等文章及演说中，为了激发汉族人民反对满族的情感，“扬州十日”、“嘉定三屠”之类的言论随处可见。这种“仇满”、“排满”的大汉族主义言论，虽然是他的思想糟粕，但他同时又强调他的反清排满，仅仅“排其皇室”、“排其官吏”、“排其士卒”，并不“屠夷满族，使无孑遗”或“奴视满人不与齐民齿叙”。一旦倾覆清政府，满族人民和汉族人民一样，“农商之业，任所欲为；选举之权，一切平等”。在他看来，排满就意味着反对君主专制。他说：“排满洲即排强种矣，排清主即排王权矣。”其次，他的“排满”思想中，更包含反帝内容。他认为“西人之祸吾族，其酷烈千万倍于满洲”。他强烈反对外国侵略者强迫中国签订的各种不平等条约以及强迫中国接受的领事裁判权，尤其痛恨清政府处理涉外案件的立场。他指出，清政府投降卖国，所以为了反帝以维护民族独立就必须反清。

章太炎反对专制，主张共和，认为共和政体是所有政体中祸害最轻的政体，但是他同时也反对西方的代议制，反对建立在代议制之上的君主立宪和民主立宪，并为此而专门撰写《代议然否论》长文。民主立宪是西方现代国家的标志。行政、立法、司法三权分立，是民主宪政的基石。没有议会的宪政民主国是难以思议的民主国。但是，他却为这种民主国做了一个详细的论证。他反对代议制的理由主要有三点：

第一，代议乃封建遗制，不适合平等社会。他把能否“伸民权”作为评价政体好坏的标准。“代议政体非能伸民权，而适堙郁之。”不行代议，只有政府与公民两个等级；行代议则议院横于政府和公民之间，政府多了一个“牵掣者”，公民多了一个“抑制者”。因此，他认为代议政体实际上是封建制的变相。君主国行代议，议院中“上必有贵族院，下必审谛户口、土田、钱币之数，至纤至悉，非承封建末流弗能”。民主国行代议，“虽代以元老，蜕化而形犹在”，仍然是封建之变种。所以不论君主、民主，代议制在中国都不能用。“君主之国有代议，则贵贱不相齿；民主之国行代议，则贫富不相齿。”就法律而言，“凡法自上定者，偏于拥护政府；凡法自下定者，偏于拥护富民”。“议院尸其法律，求垄断者，惟恐不周，况肯以土田平均相配？”也就是说，议会所立之法根本不会考虑平民利益。

第二，代议政体不适合中国国情。章氏认为，代议制西方可行，日本可行，中国则不可行，因其不合中国国情。他的理由有二。其一是欧美、特别是日本距封建近，中国距封建远。“去封建远者，民皆平等，去封建近者，民有贵族黎庶之分。”欧美和日本从封建下解脱出来，更立宪政，即使很不理想，也能接受。中国已经统一了数千年，“秩级已弛”（指贵族制已弛），人民早已“平等”，“名曰专制，其实放任也”。西方有些学者就常说中国人是最自由之人。既有自由，现在却把一个议院横插进来，所选议士又多是“废官豪民”，这是抑民权，而非伸民权。据此，他认为，与其效法西方立宪，“使民有贵族黎庶之分”，还不如“王者一人柄权于上”。其二是，中国地广人众，无法行代议。仅就选举而言，代议就不可行。若搞通选，中国地广，二千四百万平方里，州县一千四百，人口四万万二千万有余。如仿日本十三万人选一议员，则中国当选议员三千二百人。这么多的议员，根本无法讨论政事。“列国议员无有过七百人者”，中国以此为限，则六十万人才能选一人。“数愈阔疏，则众所周知者愈在土豪”，“是选举法行，则上品无寒门，而下品无膏粱，名曰国会，实为奸府，徒为有力者傅其羽翼”，老百姓却一无所得。限选也一样行不通，如果以识字为标准，那么中国十人中只有三人识字，便有七人无选举权。如以纳税为标准，由于贫富不均，选举权就会集中到富庶的东南江浙一带。而革命党人大多因“游异国，不治生产，虽素知法律，并略有政见，却反无尺寸选举之柄”，也将被排斥于选举之外。分析了各种选举办法之后，他得出结论说：“是故通选亦失，限选亦失，单选亦失，复选亦失，进之则所选必在豪右，退之则选权堕于一偏。要之，代议政体必不如专制为善。满洲行之非，汉人行之亦非；君主行之非，民主行之亦非。上天下地，日月所临，遗此尘芥腐朽之政，以毒黎庶”，中国决不能行代议。

第三，议员不能代表民意。章太炎反对君主专制，要求以民选大总统代替君主，但又不同意设代议士。在他看来，“置大总统则公，举代议士则戾”。议员不能代表民意。他解释说，选举之目的在“伸民权，宣民志”。“总统之选”，废官豪右无法把持，被选者往往有功有才有德。议员则不然，可以权势及其他种种手段获选。竞选时许诺选民，当选后置选民之意于不顾。“选人一朝登王路，坐而论道，惟以发抒党见为期，不以发抒民意为期，乃及工商诸政，则未有不徇私自环者。欧洲诸国中选者，亦有社会民主党矣。要之，豪右据其多数，众寡不当则不胜，故议院者，民之仇非民之友。”更有甚者，成为议员后，“有私罪，不得举告，其尊与帝国之君相似”，俨然“议皇”。中国“不欲有一政皇，况欲有数十百议皇耶？”

通过上述几方面的分析，章太炎坚决反对代议制。但他反对代议制又不同于顽固派和洋务派。因为他并不因而否定民主共和，只是想在代议制之外，根据中国国情，改弦更张，另起炉灶，建立一个较少祸害的共和政制。他的具体办法就是“分四权”与“置四法”。

二、“分四权”与“置四法”

在批判代议制度的同时，章太炎对民国的政制法律曾有一个设想。这个设想用他的话说，就是：

总统惟主行政国防，于外交则为代表，他无得与，所以明分局也。司法不为元首陪属，其长官与总统敌体，官府之处分、吏民之狱讼皆主之，虽总统有罪，得逮治罢黜，所以防比周也。学校者，使人知识精明、道行坚厉，不当隶政府，惟小学校与海陆军学校属之，其他学校皆独立，长官与总统敌体，所以使民智发越、毋枉执事也。凡制法律，不自政府定之，不自豪右定之，令明习法律者，与通达历史、周知民间利病之士，参伍定之，所以塞附上附下之渐也。法律既定，总统无得改，百官有司毋得违越。有不守者，人人得诉于法吏，法吏逮而治之，所以戒奸纪也。

总统任官，以停年格迁举之，有劳则准则例而超除之，他不得用，官有专门者，毋得更调，不使元首以所好用人也。在官者，非有过失，罪状为法吏所报当者，总统不得以意降调，不使元首以所恶黜人也。凡事有总统亲裁者，必与国务官共署而行之，有过则共任之，不使过归于下也。总统与百官行政有过，及溺职受赇诸罪，人人得诉于法吏，法吏征之逮之而治之，所以正过举、塞官邪也。

轻谋反之罪，使民不束缚于上也；重谋叛之罪，使民不携贰于国也。有割地卖国诸罪，无公布私行皆殊死，不与寻常过举官邪同也。司法枉桡，其长得治之；长不治，民得请于学官，集法学者共治之，所以牵独断也。

凡经费出入，政府岁下其数于民，所以止奸欺也。凡因事加税者，先令地方官各询其民，民可则行之，否则止之，不以少数制多数也。数处可否相错者，各视其处而行止之，不以多数制少数也。

民无罪者，无得逮捕，有则得诉于法吏而治之，所以遏暴滥也。民平时无得举代议士，有外交宣战诸急务，临时得遣人与政府抗议，率县一人，议既定，政府毋得自擅，所以急祸难也。

民有集会、言论、出版诸事，除劝告外叛、宣说淫秽者，一切无得解散禁止，有则得诉于法吏而治之，所以宣民意也。凡是皆所以抑官吏、伸齐民也。

政府造币，惟得用金、银、铜，不得用纸，所以绝虚伪也。凡造币，不得以倍现有之钱者等于一钱，不使钱轻而物益重，中人以下皆破产也。

轻盗贼之罪，不厚为富人报贫者也。案治盗贼，不当刻定臧数以论罪之轻重，当计失主所有财产而为之率。譬如家有百万金者，取二十万金犹无害；家有十金者，取三金则病甚。其为害于人有轻重，故罪亦因之为轻重，不当刻定铢两以计罪。亦犹伤人者，毁婴儿一肢，与毁大人一肢同罪，或且加重，不以肉之重量面积计罪也。

限袭产之数，不使富者子孙蹑前功以坐大也。田不自耕植者不得有，牧不自驱策者不得有，山林场圃不自树艺者不得有，盐田池井不自煮暴者不得有，旷土不建筑穿治者不得有，不使枭雄拥地以自殖也。

官设工场，辜较其所成之直，四分之以为饩廪，使役佣于商人者，穷则有所归也。

在官者身及父子皆不得兼营工商，托名于他人者，重其罪，藉其产；身及父子方营工商者，不得入官，不与其借政治以自利也。

凡是皆所以抑富强、振贫弱也。夫如是，则君权可制矣，民困可息矣，又奚数数然模效代议，惟恐或失为？

辛亥革命后，他把上述设计归纳为分四权、置四法。其办法如下：

1.分四权

四权，即上面所说的行政、立法、司法三权，再加上教育权。

辛亥革命后，他对四权又做了修正，并增加了纠察权。他在解释行政、教育、纠察三权时说：行政除大总统外，其他不由人民选举。大总统要限制其权，“以防民主专制之弊”。甚至主张学法国，“使首辅秉权，而大总统处于空虚不用之地”。

教育不应随内阁为进退，教育宗旨定后不宜常变，聘任教授必须看其是否具有专门学识，政府不得干涉。

建纠察院或督察院，由“骨鲠之人”担任纠察，监督行政、立法两部。经过章太炎修正后的五权，基本与孙中山的五权相近。区别在于孙主考试独立，章主教育独立；孙的五权名为五权宪法，章则不冠“宪法”。此外，五权产生的方式方法也不尽相同，但两者都强调民权。

2.置四法

章太炎认为，为了弥补共和制的缺陷，除分四权外，还“当置四法以节制之”。四法是：

“一曰均配土田，使耕者不为佃奴。”这一主张含有土地国有之意。章太炎主张耕者有其田，并力图把这个原则推广到畜牧、山林、盐井等行业。但后来他考虑到，“至若土地国有，夺富者之田以与贫民，则大悖乎理；照田价悉由国家收买，则又无此款，故绝对难行”，遂主张“限制田产”。

“二曰官办工厂，使佣人得分赢利。”兴办国有企业。

“三曰限制相续（继承），使富者不传子孙。”“家主没后，所遗财产，以足资教养子弟及其终身衣食为限，余则收归国家”；后来又改为“凡家主没后，所遗财产，与其子弟者，当依所遗之数抽税”。

“四曰公散议员，使政党不敢纳贿。”章太炎对“公散议员”有一基本观点，即议员“大抵出于豪右，名为代表人民，其实依附政党，与官吏相朋比，挟持门户之见，则所计不在民生利病，惟便于私党所为”。所以他说：“议院者，受贿之奸府；富民者，盗国之渠魁”，要求给人民以解散议院之权。

章太炎的分四权置四法，旨在“抑强辅微”、“抑官伸民”、“抑富振贫”，防止贫富悬殊和防止官僚资本垄断国计民生。与孙中山的“平均地权”、“节制资本”基本相通。虽然有不少不合时代要求的落后成分，但其中的一些见解很独到也很深刻。例如，他的轻谋反罪的主张、限制官商勾结的主张等，直到今天仍有价值。他自己也很看重他的这些主张，用他的话说，叫做“君权可制矣，民困可息矣”。

第三节 中华民国成立后的法治方案

“革命军兴，革命党消”是武昌起义爆发后，章太炎提出的口号。不管是南京临时政府，还是袁世凯北京政府，他的法治方案根本就无法实际操作。他的思想和方案不得不变。特别在代议制上，他不得不面对现实。他自己也说过：“吾前在日本，逆知代议制度不适于中土；其后归国，竟噤口不言者，盖以众人所咻，契约已定，非一人所能改革。且国会再被解散，言之惧为北方官僚张目，故长此默尔而已。”

1911年12月1日，他刚回国，就发表宣言：“逮北廷既覆以后，建设真正共和政府，然后与议员以大权，未晚也。请注意，他在这个宣言里使用“议员”两字，说明他已同意设议员。

1912年1月3日，他的《中华民国联会第一次大会演说辞》，比较系统地阐述了他为民国设计的法治方案：

中国本因旧之国，非新辟之国，其良法美俗，应保存者，则存留之，不能事事更张也。……惟置大总统，限制其权，以防民主专制之弊，宜与法之制度稍近。至行政官，除大总统外，不由人民选举。行政部应对议院负完全责任，不宜如美之极端分权。对于外藩，仍应行统属主义，俟言语生业同化后，得与本部政权平等。三权分立之说，现今颇成为各国定制，然吾国于三权而外，并应将教育、纠察二权独立。盖教育与他之行政，关系甚少，且教育宗旨定后，不宜常变，而任教授者，又须专门知识，故不应随内阁为进退。纠察院自大总统、议院以至齐民，皆能弹劾，故不宜任大总统随意更换。

民生问题，基本仍是前述置四法：

惟国家社会主义，仍应仿行，其法如何？一、限制田产，然不能虚设定数，俟查明现有田产之最高额者，即举此为限[82]。二、行累进税，对于农工商业皆然。三、限制财产相续，凡家主没后，所遗财产，以足资教养子女及其终身衣食为限，余则收归国家[83]。至若土地国有，夺富者之田以与贫民，则大悖乎理；照田价而悉由国家买收，则又无此款，故绝对难行。

此外，中国旧有之美俗良法宜斟酌保存者：

一、婚姻制度宜仍旧，惟早婚则应禁。其纳妾一事，于国民经济，个人行为，诸多妨害，如家产之不发达，行为之多乖谬，由此事耗费之者，十居七八焉。昔日官吏犹然，故将来应悬为禁令。如官吏议员今已有妾者[84]，即应免职撤销[85]。

二、家族制度宜仍旧。如均分支子、惩治恶逆、严科内乱，均不可改。惟死后继嗣，似宜禁断，生前养子者不禁。

三、中国本无国教，不应认何教为国教，虽许信教自由，然如白莲、无为等教[86]，应由学部检定教理，方予公行。政教分离，中国旧俗，其僧侣及宣教师，不许入官，不得有选举权。

四、本国人在本国境内入外国籍者，虽不必照旧律谋叛惩治，仍应禁断。惟自来流寓在外者，不在此例，仍需削除国籍。如以后华侨再有入外籍者，非先由政府允许不可。

五、承认公民不依财产纳税多额，而以识字为标准，庶免文盲与选，而有智识之寒畯，反至向隅。

六、速谋语言统一，文字不得用拼音，妄效西文，而使人昧于其义也。

七、赌博启人侥幸心而妨害恒业，应严禁。其竞马斗牛等亦然。

八、在公共场所，效外人接吻、跳舞者，男女杂沓，大坏风纪，应由警察禁止[87]。

1912年1月4日， 他批评英、美、法宪政说：

民主立宪、君主立宪、君主专制，此为政体高下之分，而非政事美恶之别。专制非无良规，共和非无秕政。我中华民国所望于共和者，在元首不世及，人民无贵贱，……非欲尽效法兰西、美利坚之治也。议院之权过高，则受贿鬻言，莫可禁制；联邦之形既建，故布政施法，多不整齐。臧吏遍于市朝，土豪恣其兼并，美之弊政，既如此矣；法人稍能统一，而根本过误，在一意主自由。……其政虽齐，无救于亡国灭种之兆[88]。

他显然不理解西方国家的分权，更不理解西方国家的权力制衡。这种批评与孙中山对英美宪法的评价，可以说有异曲同工之妙。

他认为：“政治法律，皆依习惯而成，是以圣人辅万物之自然而不敢为，其要在去甚、去奢、去泰。若横取他国已行之法，强施此土，斯非大愚不灵者弗为。君主立宪，本起于英，其后他国效之，形式虽同，中坚自异；民主立宪，起于法，昌于美，中国当继起为第三种，宁能一意刻划，施不可行之术于域中耶？”

他认为：“君主世及之制既亡，大总统遂为相争之的，不速限制，又与专制不殊。惟有取则法人，使首辅秉权，而大总统处于空虚不用之地。然今日人情偏党，省界亦深，政党未成，一人秉钧，其乡人又连茹而至，草创之初，诚无善术矣。法美两制，皆不适于中区。鄙意都察院必当特建，以处骨鲠之人，而监督行政、立法两部。至于考选黜陟，仍于总理之下，设局为宜。惟学校必当独立，其旁设教育会，专议学务，非与财政相关者，并不令议员容喙，庶几政学分涂，不以横舍为献谀之地。”

他反复强调，“议员者，其实非民之代表也，不受僦费于民，而受月俸于政府，此特民选之议郎耳，犹官吏属也”。

1912年9月，他的《新纪元星期报发刊辞》再次阐述说：“夫制大法者，当察于历史，不在法理悬谈；求民情者，当顺于编氓，不在豪家荡子。余向者提倡革命，而不满于代议。以为代议之制，满人行之非，汉人行之亦非；君主行之非，民主行之亦非。是时所痛心疾首者，盖在君主立宪。至于今，幸而小成，君主世及之制已移，独立宪未能拨去。末流狂醉，崇贵虚华，不悟外人所讥专制者，皆有神权贵族把握其间，以为国蠹，而中国唐、宋、明盛时，其专制固绝异是，比例悬殊，不得引以拟议。清之失政，在乎官常废弛，方镇秉权，则适与专制相反，……矫清之弊，乃在综核名实，信赏必罚，虽负虿尾之谤可也；若制宪法以为缘饰，选议员以为民仪，上者启拘文牵义之渐，下者开奔竞贿赂之门，……然则议员之为民贼，而宪政之当粪除，于今可验，吾言亦甚信矣。”元首由选举产生，“故余以为官制刑书，粲然布列，则宪法可以无作，……宪法者出于国会，国会者决于多数，彼其自谋权利至矣，胡肯降心以相从哉！”继续反对议员宪法。他指出，“中国之有政党，害有百端，利无毛末”，“夫政党本为议院预备，而议院即为众恶之原”。“光复以来，号称平等，而得志者，惟在巨豪、无赖。人民无告，转甚于前，茹苦含辛，若在囹圄。”

以上即为章氏民国成立时的法治方案。这个时期，他拥袁反孙，把希望寄托在袁世凯身上。但是，他找错了对象。袁世凯是乱世枭雄，他要的是“和尚打伞，无法无天”，最不喜欢受法律的约束和限制。连《中华民国临时约法》这样的限制他都不能接受。革命大文豪章太炎让他做有名无实的大总统，显然是痴人说梦。袁世凯不仅要做集权大总统，要做终身专制总统，最后还要做洪宪皇帝。现实残酷，理想破灭。上当受骗的大文豪无路可走。愤怒之下，他毅然决然手执羽毛扇，大闹新华门。袁皇帝无可奈何，只好将他哄上车，送往龙泉寺，软禁起来，免其再闹。

第四节 军阀割据下的法治

袁世凯死了，他的人身自由恢复了。但是，全国的政治重心也没有了。北方军阀天天打仗抢地盘，北京政府听由有势力的军阀摆布。南方广州护法，也是军阀角力。章氏南下，再度与孙中山合作。但是，他没有与孙中山合作建党，走党治之路，而是联省自治。他是当时联省自治的有力鼓吹者。

1920年11月9日，他发表《联省自治虚置政府议》，正式提出他的联省自治主张。他认为：“民国成立以来，九年三乱。”为什么会这样呢？原因就是中央权力太大、太集中：“然近世所以致乱者，皆由中央政府权藉过高，致总统、总理二职为夸者所必争，而得此者，又率归于军阀。攘夺一生，内变旋作，祸始京邑，鱼烂及于四方。非不预置国会，以相监察，以卵触石，徒自碎耳。”军阀争夺中央权力，是内乱外患的根源。面对这种现状，他的药方是两味：各省自治和虚置中央。

在各省自治上，他说，“今所最痛心者，莫如中央集权，借款卖国，驻防贪横，浚民以生，自非各省自治，则必沦胥以尽”。具体做法是：“自今以后，各省人民，宜自制省宪法，文武大吏，以及地方军队，并以本省人充之；自县知事以至省长，悉由人民直选；督军则由营长以上各级军官会推。令省长处省城，而督军居要塞，分地而处，则军民两政，自不相牵。其有跨越兼圻，称巡阅使，或联军总司令者，斯皆割据之端，亟宜划去。此各省自治之大略也。”

其次是中央，“欲为中国弭乱，则必有大改革焉。所改革者云何？曰约法天坛宪法亦同、国会、总统是。约法偏于集权，国会倾于势力（按：原作“国会起于贿买”），总统等于帝王，引起战争，无如此三蠹者。三蠹不除，中国不可一日安也”。

具体做法是：“虚置中央政府，但令有颁给勋章、授予军官之权；其余一切，毋得自擅。军政则分于各省督军，中央不得有一兵一骑。外交条约则由各该省督军省长副署，然后有效。币制银行，则由各省委托中央，而监督造币，成色审核、银行发券之权，犹在各省。如是，政府虽存，等于虚牝，自无争位攘权之事。联省各派参事一人，足资监察，而国会亦可不设，则内乱庶其弭矣。”

袁世凯称帝后，辛亥革命前就已与孙中山分裂的章太炎，终于再次合作。袁死后他南下广州就职，就是这种合作的表现。但是，两人的理念始终不合。孙中山以俄为师，最终导致中国 走上党治之路。章氏鼓吹各省自治、联省自治，真诚爱国，用意良苦。但是，极易为地方军阀割据所用。因此，几年时间，便烟消云散。

通体来看，章太炎先生的法治思想充满着矛盾，在近代中国法治探索者中别具一格。这与其所处的时代及其自身知识背景、人生阅历有密切的关系。

鲁迅是章太炎的学生，他对他这位老师的评价是“有学问的革命家”。这个评价很到位。他确实是一位深受中国传统文化的影响、从旧营垒中杀出来的思想家、革命家。在辛亥革命时期，政治上，康有为、梁启超主张改良，他主革命；学术上，康梁习今文经学，他则习古文经学。无论是政治还是学术，双方都形同水火。但是康梁很怕他，不与他正面辩论。《驳康有为论革命书》如行云流水，震动人心。“拨乱反正，不在天命之有无，而在人力之难易。”“公理之未明，即以革命明之；旧俗之俱在，即以革命去之。革命非天雄、大黄之猛剂，而实补泻兼备之良药矣！”直到现在，读这些文字，还觉得虎虎生威，仿佛身处千军万马之间。所以鲁迅说读他这个时期的文章“令人神往”。我们看不到康有为的答复，可能也是无法回答。二十年代，胡适对梁提出一点批评，梁在北大批胡三天。但是，对于章太炎的批评，没有看到梁的反驳。这就是有学问的革命家章太炎。对章太炎的学问源流，李泽厚认为，他“最初持论不出《通典》、《通考》、《资治通鉴》诸书，归宿则在孙卿韩非。后来又以佛学唯识宗为主，企图将道、儒、法和西方哲学等等熔为一炉[89]”。并认为“在如此庞杂繁多的议论和思想变化的过程中，当然会有极多的先后出入和自相矛盾。一生针对那么多的问题，发了那么多的议论，又接受吸取那么多的学派思想的影响，如果其思想、主张、言论、行为以及政治态度等等没有矛盾变化，倒是非常奇怪的事了[90]”。

作为思想家、革命家，章太炎的思想确实充满矛盾。他具备传统的“士可杀不可辱”的大无畏担当精神，认定方向便百折不回。谢本师、断发绝交、苏报案、日本官方封民报、拥孙反孙，拥袁反袁，到晚年反蒋抗日，无不是这种精神的鲜明体现。鲁迅“横眉冷对千夫指”，可能是受他这种性格的影响。但是，他是有学问的革命家。因为有学问，所以他比其他人看得多、看得深、看得远、看得更全面，因而对中国的未来满腹疑虑困惑。他的法治方案就是这种疑虑困惑的产物。这是时代的疑虑困惑在他身上的反映。他处在国家民族危亡、社会前所未有的大转型时代。国家民族危亡，是因为外国帝国主义的侵略：“至于帝国主义，则寝食不忘者，常在劫杀。虽磨牙吮血，赤地千里，而以为义所当然。”之所以会遭受侵略，是因为专制帝制。专制帝制的顶端是清朝皇帝。所以他反清、反专制帝制、反外国侵略，希望用民主共和取代专制帝制。民主共和的标志是代议政治。代议政治在当时的西方国家就已腐朽没落。他看得很清楚，所以他力批代议。在当时的思想家、革命家中，孙中山和他一样看到代议政治的弊病，这是他创五权宪法的原因。孙中山对代议有批判，但是没有章太炎那样的深度。这正是他的分权模式与孙中山五权宪法相接近的原因。但是，时人因孙中山的五权无法操作而不能接受，他的四权、五权因为更无法操作，也就更无人过问了。

萧公权把章太炎的政治思想总结为三大端：民族、民权和个人主义。民权思想方面，章太炎认定凡政府皆罪恶。但人类又不能没有政府，因此只能选择祸害最小的没有代议的共和政体。从前面的分析可以看出，他反代议，也反皇权专制，而不反民权共和。代议之外更好更完善的民权制度是分四权、宣民意、置四法实行法治。实行法治是他的民权思想的最大特点。但是，他对西方法治有重大误解，实际上他不清楚中西法治的区别何在。他强烈主张“专以法律为治”，认为专制共和，皆以任法而成，皆以不任法而败。共和而不守法，其弊不下于专制。这些见解都很深刻、很独到。但是，他没有论证专制共和所任之法、所守之法的质的差别性——专制所任、所守之法是黄宗羲所说的“一家之法”、“非法之法[91]”，沈家本也早已认识到商韩法治是“专制之尤”。同时他也更不明白，不守法不任法的民权共和，不是真民权共和，而是假民权共和。这是他的法治思想和制度设计的致命伤。

这不仅是他一个人的致命伤，从更大的视野看，也是现代中国法治的致命伤，是转型中国制度演变的必然。民主法治的建立需要长时间的打造。专制法治不可能因为武昌起义的一声枪响而变为民主法治。我个人认为，这是章太炎“专以法律为治”的法治赖以产生的真正原因，也是帝国倒塌、民国建立而没有出现民主法治的根本原因。

孙中山：从民主法治走向党治

在清末法律改革如火如荼进行的同时，以孙中山先生为代表的革命派势力也逐渐壮大起来。改造古老的中国，把中世纪的中国建设成为现代化法治国家，是孙中山毕生追求并为之奋斗的事业。孙中山是当时最具现代意识的领袖和思想家，是现代民主法治的最早追求者。但是，在民国初年的特定环境中，他由这种法治的追求者变为党治的倡导者。他倡导的这种“党治”，也不是西方多党政治下的“党治”，而是苏俄式的党治。国民党掌控中央政权后，他的后继者将这种党治，诠释成“一切权力，皆由党集中，由党发施”，“党外无党，党内无派”的“一党专政”的集权党治。

第一节 民主法治的追求者

孙中山先生少年时代便接受西方教育。早在1897年春夏之间，他就在英伦《东亚》杂志上发表题为《中国的司法改革》的专论。这是近代中国第一篇用西方资产阶级法学理论评价专制法律的专篇。在这篇专论中，作为先进中国人的代表，孙中山第一次发出了将中国传统法律改造为近代法律的时代先声。

在这篇专论之开篇，他即提出一个重要命题：“在当今的中国，公共生活中也许没有一个方面比司法制度（如果它能称得上制度的话）更急需进行彻底的改革[92]。”这种制度下的中国司法，没有公平，没有正义，对任何阶级都不实行“依法审判[93]”。“人民没有发言权。无论如何不公，如何残暴，在这里是无从申诉的……”，因此号召民众推翻专制统治，废除玷污世界和污辱共同人性的专制法律。

孙中山先生是传统法治的敌人，他说，“以礼治国，则国必昌；以法治国，则国必亡。征之往古，卫鞅治秦，张汤治汉，莫不以尚法而致弱国败身，然则苛法之流毒甚矣哉[94]”。要避免这种传统的“苛法”之“治”，是需要现代法治，是需要一般人民先知法而后能守法[95]。他是中国近代史上（也是中国历史上）第一个颠倒封建“体”“用”关系的思想家。他第一次明确指出：“夫法律者，治之体也。权势者，治之用也。体用相因，不相判也。”权势，即国家政权。在国家政权和法律的关系中，如此明确地把法律作为治国之“体”，把政权作为治国之“用”者，古往今来，惟先生一人而已。因此，他的这个命题堪称“破天荒”之举。

在这个命题中，孙中山明确指出法律和政权两者的不可分离性。法治，就是法律与权势的统一。因法律而生权势，恃权势以维护法律。强别法律、权势为二事，必致权势奸淫法律，法不为法，国无以存。

国家之治安，惟系于法律。法律一失其效力，则所尚专在势力；势力大者，虽横行一世而无碍；势力少者，则惟有终日匍匐于强者脚下，而不得全其生。则强暴专国，公理灭绝，其国内多数人，日在恐惶中，不独不足以对外，且必革命迭起，杀戮日猛，平时不能治安，外力乘之，必至亡国。

在护法战争中，孙中山先生曾多次发挥他的法治体用论，并把他作为发动护法战争的理论根据。他指出：“共和之根本在法律，而法律之命脉在国会。”反复强调，“国于天地，必有与立。民主政治赖以维系不弊者，其根本在于法律，而机枢在于国会。必举国有共同遵守之大法，斯政治之举措有常轨；必国会能自由行使其职权，斯法律之效力能永固。所谓民治，所谓法治，其大本要皆在此”。而在正式宪法产生之前，《中华民国临时约法》具有宪法性质，因此，破坏约法，解散国会，为国人所不容，这就是他发动护法战争的原因。

孙中山先生是一位受过西方现代科学训练的民主革命家，他深知法律对一个国家生存、发展的重要作用，并对西方法治表现了极其浓厚的兴趣。他认为，“立国于大地，不可无法也。立国于20世纪文明竞进之秋，尤不可无法，所以障人权，亦所以遏邪辟。法治国之善者，可以绝寇贼、息讼争。西洋史载，斑斑可考。无他，人民知法之尊严庄重，而能终身以之耳”。孙中山先生重视法律，认为法律是人事里头的一种机器。在诸种法律中，他又尤其重视宪法，认为“政治上的宪法就是支配人事的大机器，也是调和自由和专制的大机器”。为什么这么说呢？因为宪法是“国家之构成法，亦即人民权利之保障书也”。征之于中国史实，“四千年之帝制，易为民主，于是中华民国出现于世界，民国约法亦同时产生，此四万万人民公意之表示也”。宪法在法律中的这种地位，决定了宪法在孙中山先生“法治”思想体系中的地位。

宪法是西方资产阶级革命的产物。西方资产阶级在推翻封建专制的过程中，发明了宪法，成功地建成了以宪法为核心的现代法治国家。西方国家的法治模式，受到孙中山先生的相当重视。他主张采用西法，“大小讼务，仿欧美之法，立陪审人员，许律师代理，务为平允，不以残刑致死，不以拷打取供”。辛亥革命后，他更加明确指出：“中国革命之目的，系欲建立共和政府，效法美国，除此之外，无论何项政体，皆不宜于中国。”

为把中国建设成现代法治国家，他很早就留意探讨世界各国的法治经验，以资借鉴。他的总体目标是：“取欧美之民主以为模范，同时仍取数千年前旧有文化而融贯之”，也就是中西结合，将中国建设成为超越东西方的现代法治国家。具体而言，就是人所熟知的，除行政、立法、司法三权之外，再加考试、监察二权，五权独立，同时又有四权（选举、罢免、创制、复决，由人民掌握）制约的五权宪法。

以五权宪法为核心，建立现代中国的法律体系，并以这种法律体系为体，建设现代法治中国，这就是孙中山先生法治思想的全部内涵。这种“法治”以宪法为核心，尽管不同于西方的三权宪法，但毫无疑义应归属于西方的“法治”，即Rule of Law。

第二节 “党治”理论的倡导者

但是，孙中山先生的这种法治理想，从中华民国建立之日起，便陷入困境。南京临时政府时代，他身为临时大总统，他的五权宪法方案却不为大多数党人所理解而被搁置。在司法实践上，西方法治也同样举步维艰。以民初姚荣泽案、宋汉章案为例。姚荣泽，光复前为山阳知县，光复后一变为山阳县司法长，在任司法长期间，在地方劣绅的支持下，捕杀该县主持光复的周实、阮式等人。应沪军都督陈其美的要求，孙中山以临时大总统电令将此案交给陈其美秉公审理。但是在审判官的选任、是否准许聘请外国律师、是否应该实行司法独立和无罪推定等问题上，陈其美与司法总长伍廷芳发生冲突。该案于1912年3月经三次开庭审理，姚荣泽被判处死刑，后被袁世凯特赦，改判有期徒刑10年并附加罚金结案[96]。宋汉章，民初担任中国银行上海分行经理，由于他拒绝了陈其美的筹款要求，陈其美趁其到租界外出席宴会之机，以侵吞国款为名将其逮捕，因此又与伍廷芳在关于行政与司法权限问题上发生冲突，并升级为相互人身攻击。最后陈其美迫于各方压力，无罪释放了宋汉章。从这两个案件审理中伍廷芳与陈其美的争议来看：第一，双方都不同程度地利用了西方通行的法律原则为自己的主张辩护，都有借“法治”名义扩充自己权力的目的，在这一点上，陈其美表现更为明显；第二，陈其美为自己违法行为辩护时经常引用革命时期的激情和特殊情况，其言外之意为出于革命形势的需要，即使牺牲“法治”也在所不惜，凸显的是“法治”的革命工具价值。姚案处于非常的军政时期，还犹有可措辞的地方；而宋案则已在《临时约法》颁布、中央政府已经建立之后的“约法时期[97]”，其严重情形就更为彰显。南京临时政府是中国近代资产阶级革命的辉煌时代，在这种时代，“法治”却仍然遭遇权力和革命工具的挑战。这种先兆，本身就预示了近代中国法治的坎坷命运。

继之而来的北洋政府是武人专权时代。军阀横行、杀人掠地是这个时代的常态。在这种政治之下，法治自然成了边缘话语。“在专制野蛮而无轨道的军事政治作风中求法治，何啻缘木求鱼、痴人说梦？！”蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005年，第136页。在这种局面下，不用说完善发展，连晚清以来不彻底的改革成果也无法保有。在司法人才和经费短缺的困境中，当时的中央政府采取措施，裁废清末以来在全国设置的初级审判厅，地方审判厅亦裁废三分之二[98]。由此而确立的县知事兼理司法制度，一直实行到40年代。这种变化，可以说是对晚清司法改革的一种反动。

但另一方面，北洋时期在法治建设方面也并非毫无是处。法官作为公正的裁判者，不应该受党派利益的影响，因此法官不党是司法独立的应有之义。1914年袁世凯针对法官加入各种政党，尤其是国民党的现实，颁布了司法不党的命令。从此，司法不党在一段时期里成为民初司法的一个重要特点。但这种司法不党的做法，因南边革命政权党治理论的成熟，随着政治局势的大变动，而为司法党化所取代。

孙中山先生在早年的革命当中，受西方议会政党政治的影响，认为一党独尊是与专制相连的，到民国建立后应该有多个政党存在，互相竞争。即便在将政权让渡给袁世凯之后，中山先生仍然坚持这一观点，指出“文明各国不能仅有一政党。若仅有一政党，仍是专制政体，政治不能有进步”。国民党既不能一党独尊，相应地其党义也不能定于一尊，所以他又讲，“既有党不能无争，但党争须在政见上争”。宋教仁遇刺后，孙中山看到议会政治在中国的无望，加上国民党的一盘散沙导致“二次革命”的惨败，渐渐意识到一个组织严密的革命党对于建立和保障民国的重要意义，初步完成了由西方议会政党政治向一党制的思想转变。《中华革命党总章》里面的这段话足以说明此点：在革命时期，“一切军国庶政，悉归中华革命党党员负完全责任[99]”。民国七年到八年（1918—1919）间，他因军政府改组受西南军阀的排挤，困居上海，以著书改造国民心理并准备整理党务，《建国方略》于此时发表，认定在军政、训政时期应由国民党完全负责。到陈炯明背叛，中山蒙难，陷入空前的绝境。他于中华革命党成立前后所形成的“一党制”思想在当时世界各国尚无成功范例，故无法立即付诸施行。由于俄国革命成功，孙中山在绝望之中看到了希望，认为俄国革命的成功就在于“一党独掌政权……实行‘党外无党’[100]”。所以在1923年1月1日《中国国民党宣言》中就谈到革命的目标是要求最后的成功，即完全实现三民主义，“所谓成功者，非一人一党之谓，乃中华民国由阽危而巩固、而发扬光大之谓也”。到1924年的国民党一大，孙中山正式确立了联俄的方针，在宣言中集中阐述了他心目中的党治理论。

本党改组后，以严格之规律的精神，树立本党组织之基础。对于本党党员，用各种适当方法，施以教育及训练，俾成为能宣传主义、运动群众、组织政治之革命的人才。同时以本党全力，对于全国国民为普遍的宣传，使加入革命运动，取得政权，克服民敌。至于既取得政权树立政府之时，为制止国内反革命运动，及各国帝国主义压制吾国民众胜利的阴谋，芟除实行国民党主义之一切障碍，更应以党为掌握政权之中枢。盖惟有组织有权威之党，乃为革命的民众之本据，能为全国国民尽此忠实之义务故耳[101]。

这是孙中山“以俄为师”的政治产物，国民党“党治”理论至此成型。党治取代专制法治，民主法治就将淹没在党治的汪洋大海之中。

孙中山先生的这种“党治”理论，其要点大体是下述几个方面：

第一，担负中华民国治理责任的政党必须是革命党，中国国民党则是中国唯一的能够担负这种责任的革命党。“中华民国……要以革命党为根本”，“革命未成功时，要以党为生命；成功后，仍绝对用党来维持”。革命者在取得政权建立政府以后，“为制止国内反革命运动，及各国帝国主义压制吾国民众胜利的阴谋，芟除实行国民党主义之一切障碍，更应以党为掌握政权之中枢[102]”。也就是说，不仅夺取政权，推翻清王朝统治，离不开革命党的领导，国家治理更需依靠革命党的力量。西方资本主义国家的两党制或多党制有很大弊端，中国应像十月革命后的苏俄一样，实行一党制。这个党，就是他领导的国民党。因此，他所倡导的一党制，就是由国民党单独承担领导和治理中华民国的一党制。

第二，孙中山强调，“以党治国”的基本要求是用三民主义统一国人的思想，是“党义治国”，而不是“党员治国”。1923年10月，他曾在国民党恳亲大会上，针对当时国民党内不少人把“以党治国”理解为国民党员都应做官的错误认识，谈到了“以党治国”，重在以三民主义“统一全国人民的心理”。他指出：“本总理向来主张以党治国”，但这并不意味所有国民党人都得做官，“所谓以党治国……是要本党的主义实行，全国人都遵守本党的主义，中国然后才可以治”。“以党治国，并不是用本党的党员治国，是用本党的主义治国，诸君要辨别得很清楚！”

第三，孙中山提出“训政”时期应由国民党担负起“训导”国民行使“政权”的责任，同时强调“训政”的最终目的是还政于民。在孙中山看来，中国四万万人口中“大多数都是不知不觉的人[103]”。而国家的治理却是要靠那些“先知先觉”们“预先来替人民打算，把全国的政权交到人民[104]”，以此为据，孙中山又将整个国民革命分为“军政”、“训政”、“宪政”三个时期，分别实行“军法之治”、“约法之治”和“宪法之治”，其中“训政”时期是由“军政”进入“宪政”的不可逾越的阶段。在论及“训政”问题时，孙中山认为，中国人民“久处于专制之下，奴性已深，牢不可破[105]”。因此，必须经过“训政”时期“先知先觉”的国民党人之“训导”，中国方能由专制进入共和政体，否则“必流于乱也”。

在这种思想指导下，广州国民政府时期，“党国”、“党军”、“党治”、“党化”等新名词就反复出现于各种党报党刊及党人之口。党要治军、治政，当然党也要治司法。赵士北反对司法党化，革命政府就免去他的职务。对这样的党治，李剑农先生当时就精辟地指出：“此后政治上所争的将由‘法’的问题变为‘党’的问题了：从前是约法无上，此后将为党权无上；从前谈法理，此后将谈党纪；从前谈‘护法’，此后将谈‘护党’；从前争‘法统’，此后将争‘党统’了[106]。”党权成为革命进程的关键，在党、政、军的权力关系上，以党治军，以党治政，党权高于一切。

第三节 南京国民党政权的“党治”

但是，由于孙中山生前，国民党尚未掌控全国政权，从国民党改组到北伐攻占武昌、南京这段时间里，国共两党还在合作，因此，他的“党治”还是理想，没有具体的制度设计，更谈不上实际的制度操作。这个任务由在南京建立掌控国民党中央权力的蒋介石、胡汉民完成。

早在1926年8月14日，北伐尚在进行之时，蒋介石在长沙作《党员的责任和地位与组织纪律之重要》讲演，就开始解说孙中山所倡导的“党治”：

我们的政府是由党产生出来的，党是政府的一个灵魂，政府完全要党来指导，要党员来拥护、辅助，才能施行我们党的政纲，发挥我们党的效力，所以我们的党与政府，是相连的，不能分开的！从前军阀的政府是压迫民众压迫我们党的，我们认他是敌人，他与我们的关系、利害，统统相反，我们要想种种方法反对他、破坏他、打倒他；现在的政府，是我们党的政府，也就是我们自己的政府，我们的党命令政府、指挥政府、政府才能发生效力，照党的主义政策去实行。如果党员不明白这个政府是党的政府，与政府始终立在反对地位，政府一举一动，我们都要反对。我们党的效力就完全失掉了！我们党的力量怎样才能强固敏捷？必须政府完全听党的命令，照党的政纲去做，党员却也不可掣政府的肘，这一点，每一个党员都要留心记着的，从前有许多党员不明白，他以为党既立在监督政府的地位，党员对于政府就可以反对，却不知“以党治国”这句话，不是说我们党员统统做官，统统到政府里面去治国，而是要拿党来做中心，根据党的主义、政纲、政策，决定了政治方案，交给政府去实行，党不是直接施政的，是透过政府做发号施令的机关，所以党对于政府有辅导扶助之必要，我们能够辅助政府，党才发生效力！党与政府要很密切地配合团结起来分工合作，党才可以达到治国的目的，所以请各位不要误解“政府同党的地位”。须知凡事于政府有利，于党也有利，于政府有害，于党也有害，政府失败，党也失败。政府同党是革命政权的表里两面，是密切联系而不可分开的[107]！

“政府由党产生”，“政府是党的政府”，“政府必须完全听党的命令”。党“透过政府做发号施令的机关”，这就是南京国民政府成立前蒋氏“以党治国”的党治。

国共合作破裂，国民党“清党”反共，一党独大。1928年4月18日，蒋介石、胡汉民两派联合，在南京成立国民政府。“党治”通过国民党元老胡汉民的阐释，进入中国的实际政治生活。

胡汉民长期追随孙中山，是孙中山三民主义、五权宪法的解说人。早在1927年5月，他在双五节纪念会的讲演，用“以党救国、以党建国、以党治国”来概括孙中山所倡导的党治。他认为，只有国民党才能挑起救国建国治国的重担，“救国建国治国的大业简直是舍国民党其谁”。因此，“在军政训政两个期间，本来人民应操的权柄，须由国民党暂时代操，并须只让国民党一党来代操，一切思想，行为，组织，都是要统一的。这两个时期，不能容许多党来合治，是要唯一的自己担任的[108]”。

南京国民政府成立后，胡汉民、孙科向国民党中央提出训政大纲提案。在提出提案的同时，胡氏还发表《训政大纲提案说明书[109]》，系统论述“党治”方案。

《说明书》分两部分：

一为《原则上之说明》，共有四点：

1.军政结束转入训政，国民党必须挑起训政重任。

2.训政要旨八个字：“以党建国，以党治国。”“于建国治国之过程中，本党始终以政权之褓母自任。”以党的力量，“扫除革命之障碍”，“造成真实之统一”，“负起训政之全责”。

3.训政党治，“就党与政府之关系言，党必求有其完固之重心，政府必求其有适宜之组织；就权与能之关系言，党为训政之发动者，须有发动训政之全权，政府为训政之执行者，须有执行训政之全责；就党与政府二者在训政时期中与人民之关系言，则党之目的在以政权逐步授诸全国之民众，政府之目的在于逐步受国民全体直接之指挥与监督。此三者为训政时期建国制度上必须周顾之根本原则，缺一不可”。这是大纲“分别规定政治会议与国民政府之纲领”的原因。

4.“训政之目的，在于宪政之完成”，而“宪政必恃训政为阶梯”。五权宪法是建国的制度。国民党的责任“在于培植五权之基础而期其最后之完成”。

二为《制度上之说明》，要点有五：

1.“政治会议，为全国训政发动机关”，因此，“政治会议，对于党为隶属机关，但非处理党务机关，对于政府为其根本大计与政策所发源之机关，但非政府本身之机关。换言之，政治会议，实际上总握训政时期一切根本方针之抉择权，为党与政府间唯一连锁”。“政治会议，在发动政治根本方案上，对党负责，而非在党外也，国民政府，在执行政治方案上，对政治会议负责，但法理上仍为国家最高机关。”一句话，党在国上，国在党下。这就是“党国”的内涵。

2.国民政府组织按五权制度建构。政治会议与国民政府五院连锁相通，“国民政府常务委员为政治会议之当然委员”。五院分立，“以五院委员为政府委员，以政府常务委员五人分任五院之主席，合五院之组织而总称之为国民政府，政府常务委员五人中，指定一人为政府主席，政府主席除对外为国家代表外，其权力地位莫不与其他常务委员同”。

3.因国家行政计划与政策必须立法、行政两院交互决议与执行，故于立法院设置分组委员会，予行政各部出席立法院及分组委员会之权。

4.司法行政与司法审判“宜分不宜合”，为使司法审判独立，以司法部掌司法行政事务，以司法院掌理独立审判之全责。

5.考试院、监察院职在铨考监察政府人员。

司法独立是民主法治的重要内容。但是，早在南北分立时期，在孙中山先生党治理论的影响下，广州国民政府就开始了司法党化。到武汉国民政府时期，新司法制度正式规定法官必由党员担任[110]。当时在实行参审制的条件下，参审员得参与法律及事实之审判，其在审判案件中所发挥的作用大致与法官相同，该制度还明确规定：关于党员诉讼，由基层人民法院所在地之党部选出参审员一人参审[111]，由此造成党员诉讼与非党员诉讼的差别。

国民党南京政府成立，作为日本法政大学法政速成科毕业生，胡汉民应该知道、也当然知道司法独立在民主国家的作用和重要性。但是，在他的党治方案中，你能看到这种作用和重要性吗？司法院院长居正也是日本法政大学法政速成科毕业生，他撰写发表《司法党化问题》，直接把广州政府时代的司法党化推向全国。他说：“司法党化”这个新名词出世以后，有人高兴有人忧虑。高兴的像是得到奇货，忧虑的好像世界末日将要到来，露出惶惶不可终日的样子。其实都是大惊小怪。在“以党治国”的国家，“司法党化”应该是“家常便饭”。 “在那里，一切政治制度都应该党化。特别是在训政时期，新社会思想尚待扶植，而旧思想却反动堪虞。如果不把一切政治制度都党化了，便无异自己解除武装，任敌人袭击。何况司法是国家生存之保障，社会秩序之前卫，如果不把它党化了，换言之，如果尚容许旧社会意识偷藏潜伏于自己司法系统当中，那就无异容许敌方遣派的奸细加入自己卫队的营幕里，这是何等一个自杀政策[112]！

他认为，“司法党化”是不成问题的，成问题的是：怎样才叫做“司法党化”。按他的见解，司法党化必须包含以下两个意义：

1.主观方面：司法干部人员一律党化。

2.客观方面：适用法律之际必须注意于党义之运用。

他解释说，司法干部人员专指各级法院的推检。所谓司法干部人员一律党化，是指推检不一定都由有国民党党证的人来担任，而是要从明了而且笃行党义的人民中去选任。要他们都有三民主义的社会意识。“质言之，司法党化并不是司法‘党人化’，乃是司法‘党义化[113]’。”“三民主义之国家，要求每一个法官对于三民主义法律哲学都有充分的认识，然后可以拿党义充分地运用到裁判上。”他们能够做到：

（1）法律没有规定的，能用党义来补充它；

（2）法律规定太抽象空洞而不能解决实际具体问题的，能拿党义去充实它们的内容，在党义所明定的界限上，装置法律之具体形态；

（3）法律已经僵化之处，拿党义把它活用起来；

（4）法律与社会实际生活明显地表现矛盾而又没有别的法律可据用时，可以根据一定之党义宣布该法律无效[114]。

这就是居正所要的司法党化。这种司法党化，不论是司法党人化还是裁判案件的党义化，都与司法独立原则相悖，其直接后果就是造成法律适用上党内与党外有别，即便在党内，由于对党义理解的歧义，适用起来也会不同。法律不能统一适用，何来“Rule of Law”？这种变专制时代“一人之治”为“一党之治”的“法治”，司法党化下的“法治”，用传统的“治法”来表述，也许更为确切。它是党国一体、以党治国理论的逻辑结果。

胡氏训政大纲是一个全面实施孙中山党治理念的纲领。1928年10月3日，国民党中央常务会议通过了这个《训政纲领》。《训政纲领》共六条，主要内容是：

（1）训政时期由国民党的党代会代表国民大会领导国民行使政权，党代会闭会期间，政权托付国民党中执委执行；

(2)国民党“训练”国民学会行使选举、罢免、创制、复决四项政权，国民政府则总揽行政、立法、司法、监察、考试五种治权；

(3)国民党中央政治会议指导监督国民政府重大国务的施行，修改解释国民政府组织法。

自此，国民党的“党治”，通过《训政纲领》进入实际运作。

第四节 “党治”“军治” 与领袖独裁

1927年6月6日，胡汉民在“清党”中提出“党外无党，党内无派”的口号，要求国民党员“对于党的信仰，要绝对的统一”。训政纲领实施之后，既然“党外无党”，那么国民党之外的其他政党都成了“异党”“匪党”。国民党就要通过掌控的政权，动用行政、立法、司法，直至军事围剿、特务暗杀、金钱收买等手段，取缔、捣毁、屠杀、消灭“异党”“匪党”。1929年，国民党第三次全国代表大会召开，上海特别市代表陈德征提出《严厉处置反革命分子案》，认定“共产党、国家主义者、第三党及一切违反三民主义之分子”都是危害党国的反革命分子。对这些反革命分子，只要国民党的省及特别市党部一纸书面证明，法院或其他法定受理机关，就应以反革命罪处分之[115]。这就是国民党的党治。在这种党治下，不用说，敌对的共产党是“共匪”、“赤匪”、“反革命”，要动用军队痛予剿除。就连蒋氏自己的黄埔老搭档、孙中山的信徒邓演达也难逃这种党治之劫，被蒋介石下令秘密处死。

有道是：“党外无党，帝王思想；党内无派，千奇百怪。”胡汉民从大清帝国走出来，头脑中留有传统帝王思想，采用帝王手段消灭异党，是他的“党外无党”的应有之义。然而，党内无派却让他自己尝尽苦头。他和蒋介石本是国民党内的两派，“党外无党”，在“清共”、“反共”的共同目标下联合。但是，手握军权的蒋公，无法接受胡先生党权的指挥。1931年2月28日，仅因训政时期要不要制定约法的争论，两千年前的鸿门宴就在首都南京重演。蒋公在国民党中央党部公开宴请胡先生，对这位国民党元老，中执委、中常委、五院政府的立法院院长，党治理论的权威进行“党治”。枪口之下，胡先生乖乖就缚，被送往汤山，亲尝了自己酿造的“党内无派”这杯美酒。这杯酒好看，但是太苦。胡先生获释后，宁汉分裂，同党相残，白刀子进红刀子出。这种状态，可以说是对国民党“党治”的最大讽刺。也许就是这个原因，所以1932年5月22日《独立评论》第1号刊出的胡适博士的《宪政问题》一文，这个胡先生就说：“住在香港的胡汉民先生近来也屡次发表谈话，表示他赞成宪政的实行。并且赞成党外可以有党了。”我没有查核胡汉民先生的这几次谈话，但是相信胡博士不会胡说。看来，胡汉民先生真是吃一堑长一智呵！

此后，作为胜利者的蒋公操纵国民会议，通过《中华民国训政时期约法》，明文规定：“训政时期由中国国民党全国代表大会代表国民大会行使中央统治权；中国国民党全国代表大会闭会时，其职权由中国国民党中央执行委员会行使之。”用根本法的形式，将国民党一党专政的党治凝固化。《约法》扩大国民政府和国民政府主席的权力，规定“国民政府统率陆海空军”，国民政府主席统辖五院，五院院长和各部部长人选由国民政府主席提请国民会议任免。这样一来，继续担任国民政府主席兼行政院长的蒋介石，终于通过法律，将党政军大权集于自身，使他的专制独裁合法化。卢梭说：“暴君是一个违背法律干预政权而依照法律实行统治的人[116]。”蒋公的行为，或许可以作为这句话的一个注脚。“党治”的归宿是一党专制，一党专制的结果是领袖独裁。由“党治”而生的必然是专制之法、独裁之法。这种变专制时代“一人之治”为“一党之治”的“法治”，司法党化下的“法治”，是专制法治、独裁法治，是帝制时代“治法”的变种，而不是现代的民主法治。

于一夫先生论证说，国民党“‘以党治国’的思想，对于中国共产党的治党、治国、治军也产生了深远的影响。早在革命根据地初创时期，就曾出现过‘以党代替苏维埃’的错误倾向。针对这种倾向，毛泽东曾经指出：‘党在群众中有极大的威权，政府的威权却差得多。这是由于许多事情为图省便，党在那里直接做了，把政府机关搁置一边。……国民党直接向政府下命令的错误办法，是要避免的[117]。’”1941年4月15日，邓小平也“著文对‘以党治国’论提出尖锐批评，他指出：‘某些同志“以党治国”的观念，就是国民党恶劣传统反映到我们党内的具体表现。’……‘这些同志误解了党的优势，以为党员包办就是绝对优势，不了解真正的优势要表现在群众拥护上。把优势建筑在权力上是靠不住的’；又指出：‘这些同志误解了党的领导，把党的领导解释为“党权高于一切”，结果群众认为政府是不中用的，一切要决定于共产党……政府一切法令都是共产党的法令，政府一切错误都是共产党的错误，政府没有威信，党也脱离了群众。这实在是最大的蠢笨！’邓小平认为：‘“以党治国

”的国民党遗毒，是麻痹党、腐化党、破坏党、使党脱离群众的最有效的办法。’他的态度很明确：‘我们反对国民党以党治国的一党专政，我们尤要反对国民党的遗毒传播到我们党内来。’”但是，毛泽东、邓小平的提醒，并未引起全党的重视。中华人民共和国成立后，“最高领导层已经形成的‘以党治国’观念不但没有克服，反而进一步强化。特别是1957年‘反右派’斗争继而在1958年召开第四届全国司法工作会议之后，在政法机关突出强调党的‘绝对领导’，更使‘党化国家’成为定型。它的最集中的表现，是毛泽东1958年8月24日在北戴河发表谈话，说：‘不能靠法律治多数人……我们基本上不靠那些，主要靠决议、开会，一年搞四次，不能靠民法、刑法来维持秩序。我们每次的决议都是法，开一个会也是一个法。’他还说：‘要人治，不要法治。《人民日报》一个社论，全国执行，何必要什么法律？’其时，刘少奇也说：‘到底是人治还是法治？看来实际上靠人，法律只能做办事参考。党的决议就是法。’这些论断，就是‘以党治国’论的极端表现。这种主张使党权无限膨胀，任意毁弃法制，最终导致滥施专政，政治清洗不断，国无宁日，亿万人民身受其害，也使执政党自身的形象受到严重损伤。”于一夫：《“以党治国”面面观》，载《炎黄春秋》2010年第7期，第2页。历史爱与人开玩笑，与当年胡汉民自尝自酿的苦酒一样，二十世纪六十年代，刘少奇也手执自己亲自参与制定的共和国宪法，向毛主席的红小兵要求人身权利。

这就是推翻帝国之后的中国二十世纪之“治”。共和法治、民主法治，在摧毁大清帝国过程中，曾经激励过数不清的志士仁人，他们中的不少人甚至为此而献出了自己的生命。但是，二十世纪取代帝国之后，却从未出现什么共和法治、民主法治，实行的都是党治。

Rule of law的学理解说者

第一节 蔡枢衡的思考

20世纪40年代，在国人呼唤“法治”几十年后，蔡枢衡先生通过反思，认为：“今日中国之理想为法治国，今日中国之现实尚属警察国类型[118]。”因为“专制政治、农业经济、身份社会、官尊民卑、有官权而无人权、有强权而无公理……，为警察国之特征；则立宪政治、工商经济、人类平等、民主官仆、有治权尤有政权与人权、国家权力成为维护自由保障平等之手段……，均属法治国特色之所在。” 他认为，“今日中国业已进入由传统的警察国脱化为法治国之过程中”。但在这个过程中，警察国和法治国的特点之间，矛盾错综，尖锐对立，造成中国诸多社会现实被涂上悲剧的色彩，这些悲剧主要表现在：

书生气质之大学法科教授与司法实务家间之相冲，实为可能发现之诸般悲剧中最惨之一幕。依理，法科大学教授与司法实务家间，在知识上有同类之情，相生之谊，相辅之道，而无相冲之理。不幸基因中国社会及法律现阶段的性质之特殊，在校接受之法学知识，一经进入法院，踏上实务之途，便有即时变化气质，成为体现专制精神的工具之可能。兼之，今日中国之官吏，非必尽皆服膺民主公仆之意义。旧时独有之官气、官威及官格，并非绝无乘虚而入之可能。而今日之书生，非尽属于昔日士大夫之类型。爱国丹心，虽可贯日，趋避奉迎，可能欠工。其间或至相冲，亦属理所当然。假定社会现实可以发现此种相冲之现象，不能不归责于历史的安排。

另一幕悲剧为法官与律师之相刑。一般言之，法官与律师各有不同之任务，合则二全，分则二失，宜无相刑之理。惟是律师之本务，在为当事人谋利益。法令之全体及精神即为当事人利益之总体及限界。根据法令之全体及其精神以为当事人谋利益，即为彻底的法治精神之表现。万一法官故意断章取义以裁判，结果势必与律师之正当目的相冲突。况且律师之于警察国，不独为无用之长物，抑且无存立之余地。过渡期中律师与法官之有时相刑，岂非必然？假定社会有此事实，应于此点求其理论根据。

地方司法行政长官与其所属推检之相克——压迫与反抗，亦属悲剧之一种。在法治前提下，检察一体原则之本旨，非为长官之专制谋便利。审判且有独立之原则。然在专制精神下，长官之下，均为部属，职权独立者，惟长官一人。于是长官之态度，可能倾向于审判行政化；推检之态度，则有倾向法治化之可能。长官与所属态度之背道而驰，势成必然。假定社会现实有此现象，不能不认系过渡期中当然应有的事实。

新进司法实务家与先进司法实务家间之相害——不相融洽，亦一悲剧。新进实务家多属书生之类型，所知为理想，而非事实；所行倾于法治，而与专制相远。而久任实务家之所知，其与理想相距之远近，可能与其在任时间之久暂成正比。于是新进者可能以不知理想菲薄旧任者；久任者尤有以历世甚浅、不懂奥妙鄙视前者之可能。新旧二者对立状态之可能性，已为历史所注定。假定社会可以发现此类事实，吾人实不能不承认其为势所必然。

诉讼当事人与其所委律师之不相融，亦属悲剧之一幕。依理，律师之天职在于依法为当事人谋利益，宜无不能相融之道。律师本身无利害，惟以当事人之利害为利害。然而此乃法治国之理论及事实。警察国之诉讼，并无一定之程序，诉讼当事人亦无显明之当事人资格——尤以刑事被告为然；警察国有讼棍而无律师，并且讼与凶间，具有关联。因之，现阶段中国诉讼当事人心目中之律师，不易超出讼棍之范围，而其固有之法律技术的性质及能力，反完全抹煞。于是自好的方面观察，律师可视为依靠之对象，运动之机关，以及诉讼包胜之能手；自坏的方面言，律师可能成为一切失败及谬误之负责者——至少可以如此推诿，而不以为怪。然而好坏双方之认识，均足使本来意义之律师，对之啼笑皆非。假定社会事实中可以发现此类矛盾，什九均属警察国与法治国矛盾之一形态。

大学法律学院系之讲义与现实行政间显示互相背反之倾向，亦属脱化中之一现象。讲义之内容，全属书生之天下，专制精神，早被当作批评之对象、法制政治史上之名词；而行政现实之所发现者，可能即为中国社会今日普遍通行的专制精神之一支派。于是，观念与实践——讲义、行政间存在着不调和的矛盾。假定社会有此现实，亦属过渡期中应有之点缀。假定学校毕业后服务法界者，果有迅速抛弃其观念的法治精神之事实，则讲义与行政间之矛盾，应为其一远因[119]。

蔡枢衡先生在形象地描述完这些过渡期的矛盾现象后，用辨证观点进行了这样的概括：“中国在警察国与法治国之矛盾的错综中，社会之法的组织，随时随地留有其他物介入之余地或可能，无待多言。此介入之物为贿赂，为请托，为官官相护、为恃强凌弱、为以众暴寡、为以智欺愚、或以有知欺无知，甚或为以有知之故而被欺。假定现在中国社会何时何地发现此类事象之一种或数种，介入于法的组织中，须知均是警察国与法治国间矛盾必然之结果的残余[120]。”作者并没有仅仅停留于对转型期纷繁复杂的社会法律现象进行自圆其说的阐释，而是更进一步指出今后中国“法治”的方向。在文章的最后，作者饱含深情、满怀信心地指出：“警察国与法治国间之矛盾将往何处去？矛盾之归宿，固非矛盾现象之与世不朽，亦非警察国之特征重庆中兴，而为法治国之因素定于一尊。易词言之，今日矛盾中之法治国因素，即为异日降服恶魔之霸主；今日细微至于不易发现其存在的法治国诸特征，即为将来法的机构支配者；今日渺小至于不易维持存在之法治国特征诸表现，即为明日法的机构之代表者。法治国特征明日昂扬之必然性，有如警察国风光布满今之日之为无可避免的宿命。”

一句话，40年代的中国，因其没有“法治”，而没有公平、没有正义。呼唤“法治”几十年，为“法治”而奋斗几十年，结果如此，是“法治”的悲哀，还是国人的悲哀？！

第二节 李浩培、韩德培如是说

在整个40年代，虽面临严重的内忧外患，但建设宪政国家已成为时代之理想。宪政国家必定是个法治国家，而当时中国之现实却是以“训政”之名、行“党治”之实。理想和现实之间的巨大鸿沟，迫使当时很多法学者关注并思考这类问题：在当时的中国如何推行法治？如何处理法治理想和党治现实之间的关系等。对这些问题的思考者，有代表性的，除了蔡枢衡先生之外，还有李浩培、韩德培等诸位先生。

法治实行问题

李浩培

中国现在甚需要法治，朝野上下亦正提倡法治；然而我们与真正的法治，距离尚颇遥远。中国如何方能实现法治的问题，颇值得我们的深思。本文拟予以探讨。

一

首先，何谓“法治”？究竟一国在何种情形之下，我们可称之为“法治国”？我们的答案是：一个国家，如其统治权的行使，以法律为准绳，受法律的拘束，那个国家便是法治国。一个国家，如实行法治，应有下列的结果。

第一，国家的统治权绝非毫无限制，它只能在国法所定的范围内活动，而人民亦得在国法所定的范围内自由活动。因此，国家与人民的关系，并非无限制的权力服从关系：国家只能依法要求人民行为或不行为，而人民对国家亦得依法主张其权利，且这种权利的主张应得国家的尊重。但“国家”是什么？就惟实主义者观之，国家不过是统治者全体首领及其他一切大小官吏的另一名称耳。故我们可谓：在一个法治国中，统治者只能在国法所定的范围内活动，并只能依法要求人民行为或不行为；人民亦得在国法所定的范围内自由活动，且亦得对统治者依法主张其权利。

第二，依循法律的观念，必然排斥不遵法律，而任个人的好恶，专断妄为的观念。故在一个法治国中，一切大官小吏为国家行为时，必须处处并时时顾及法律，而绝不能使他们的个人意志凌驾于法律之上，致法律失其效力。他们的行使自由裁量，只能在法律所容许的限度内行使之，而绝不能反于法律而行使之。

第三，在一个法治国中，不但人民受法律的制裁，即一切大官小吏亦受法律的制裁。故官吏的行为，非系不负责任的行为，而系依法律负责任的行为。盖否则官吏得逍遥法外，而法治必不能贯彻。

第四，在一个法治国中，人民不受法外的责罚。故人民只须遵守法律，便可安居乐业。人民即使触犯法律，亦须经依法审判后，方受法律所预定的责罚。

第五，在一个法治国中，官吏及人民既均须依法，既均须受法律的制裁，必有一种机关以认定他们的行为是否合法，是否应加他们以法律所规定的制裁。这种机关便是司法机关。但欲使司法机关能严格地依法履行其职责，不得不使其免于一切其他机关的干涉。故一个真正的法治国必有独立的司法。

二

现在，我们试就现代中国的情形，加以观察，以资判断她是否可被称为一个真正法治的国家。自然，在我国，有颇多的法律存在，但这绝不能显示我国已实行法治。在我们的这个政治社会中，法律是法律，事实是事实，两者常相违反。在事实上，颇多官吏的行为，并不依据客观的法律，而纯出于他们的主观的好恶。他们的行为常逾越他们的权限，侵害人民的权利，而这种行为甚少被阻止。因此，在人民方面，他们在法律上原均享有权利与自由，但实际上几无权利与自由可言。而在官吏方面，他们依法律原是负责任的，受法律的制裁的，但实际上“老虎”几均得免于制裁，“苍蝇”有时不免受制裁，但其受制裁亦未必完全依照合法的程序。

我国的现状确系如此。我们不必讳疾，而应追求致疾的原由，并设法予以疗治。然则造成这不法治的原因究竟安在？

三

笔者以为我国的不真正实行法治，一部分的原因存在于人民自身。权利需要主张，方能确立，需要卫护，方能保持。一个人依法享有的权利，可能被他人违法侵害。于此被违法侵害的情形，如权利人能依法卫护其权利，以各种合法的手段与违法者相周旋，并寻求适当的救济，则其权利仍有保持的希望，而法律的效力亦赖以保持。故权利人的努力卫护其依法享有的权利，实有拥护法治的效果。相反的，如权利人不卫护其权利，不与违法侵害者相周旋，则权利人的行为，等于权利的抛弃。如权利人每次被违法侵害权利时，每次予以容忍，则在侵害者与一般人的心理中，将逐渐视违法的侵害为正当，而权利人依法享有的权利将归于乌有，法律亦将等于具文。故不卫护依法享有的权利，不与违法侵害者相周旋，实等于毁弃法治。不幸，我国的一般人民，大都有权利而不维护，对于违法侵害其权利的官吏，常不予以依法的反击，而予以容忍。这，如果我们以一个真正法治国的一般人民，与我国的一般人民相比较，便可了然。兹姑举在英国发生的一个实例，以与我们的情形相对照。

在一九三六年九月二十九日，当以卖报为业的一个英国妇人——欧固赫太太（Mrs. Urquhart）——在伦敦的一个地下火车站出卖报纸时，被警察逮捕，搜索，以妨碍人行道交通罪向简易法院起诉，并被拘禁数小时，然后保释。十月一日，简易法院开庭审理该案。两个警察在庭上作证，一个谓他于逮捕被告前，未知任何人对被告有任何犯罪的指控，但另一个的证言与前者的完全相反，谓前者于事前曾经知悉。法院宣告被告无罪。被告以为警察在该案中的逮捕搜索行为系属违法；且这两个警察的证言既互相冲突，至少其中一个的证言系属伪证；故即委任一位低级律师（Solicitor）具函警察总监，请其向简易法院索取这两个警察所为证言的笔录的副本，并彻查该事件。警察总监的答复为：“我认为警察对待贵当事人的全部行动，系属正当。”这低级律师于是再函警察总监，予以驳复，并仍请彻查。警察总监这次的复文为：“除前次的复文外，并无其他话说。”低级律师爰再向警察总监去函，谓如不彻查，当依法向法院起诉。这次的信却发生效力：警察总监向简易法院取得了证言笔录的副本，并命警察长答复，略谓：“警察总监认为这件逮捕，既不必要，亦无理由可资辩护；且逮捕以后的事实倾向于加甚贵当事人抱怨的原因。警察总监命我请贵律师向贵当事人转致其为警察所采的行动而怀抱的诚挚歉意。对于贵当事人受到这种不幸的经验，他颇为歉愧。关于贵当事人损害赔偿的要求，警察总监授权我向贵律师提出五十镑的数额，外加经两方协议的贵律师的费用，以资完全清偿贵当事人从该事件所生的任何请求。”低级律师与其当事人接洽后，认为满意，接受警察总监方面所提的和解条件，但为其当事人再致警察总监一函，谴责其以前的不理态度及其最后的由于获得将对各不法警察起诉的警告，方提出和解的条件，并以下述的语句作结：“敝当事人告我，她不重视这事件的金钱方面，而注意它的公共利益方面。”

从上看来，英国的一个寻常卖报妇人亦如何努力地依法对抗强有力的警察机关！英国赖有这样的人民，这样的人民的这样的行为，方能保持其法治于不坠。但，这种人与这种行为，求诸我国，可谓绝无仅有。结果，例如军队、县长、或保长可于青天白日下，或夜深人静时，将壮丁随便拉去；催粮委员可令老百姓戴绿帽子敲锣游街；“村长”可向人民要任何数量的任何东西，并可将人民任意拘禁以资强制执行。总而言之，我国的一般老百姓实在太好了，好到类似牛马。牛马对于人并无权利可言，我国的一般老百姓对于统治者并无权利之可言。牛马对于人并无权利，因为它们不识不知，并不主张权利。我国的一般老百姓对于统治者亦无权利，因为他们也不识不知，并不卫护其依法享有的权利。但，因一般老百姓不卫护其权利，法律即失其效力；法律失其效力的结果，法治自不得不成为徒有其名而已。

四

我国的不真正实行法治，另一部分原因，无疑地存在于官吏。由于这数十年来人事制度的未建立，行政官的滥进，已属尽人皆知的事实。并且由于多年的外患与内争，军人执政，亦已成为常例。结果，颇多的行政官除欠缺其他必要的资格外，复无法律的训练。自然，这种行政官，“一朝权在手”，也会“便把令来行”。但是他们的权依法究竟到哪里为止，他们的令依法究应有如何的实质，经何种的程序，他们却殊少了解。一言以蔽之，现代我国的颇多行政官，既无行政亦须依法的观念，何能期望他们有依法行政的实质？不但如此，徇私舞弊，官官相护，早已确立为官场“习惯法”的大原则，更何能期望有真正的法治？

行政官不依法行政，而司法官能不畏权贵，执法以绳，监察官亦能尽其纠弹的职责，则行政官的违法可渐行矫正，而法治亦可逐渐推行。我们知道，英国的法治，实奠基于十三世纪至十七世纪那个时期内英国法官的坚持“国王应在上帝及法律下施行统治”；法国的法治，亦形成于所谓警察国时代的法国最高法院之能与国王抗衡；我国历代的尚能保持些微的法治，则应归功于台谏等官的甘冒危险，不屈不挠地执行其职务。但现代我国的司法官及监察官，处于行政官的历年积威之下，几均已采取明哲保身的政策。检察官的侦查与起诉，依其自定的“不成文法”，以一般无权无势的老百姓为对象；监察官的弹劾与纠举，亦只及于低级的官吏而已。风骨嶙峋，不怕触怒当道的法官及监察官，真可谓凤毛麟角。然则，在我国，法治的不能实行，亦可谓“事有必至，理有固然”。

五

上面的分析如果不错，我们已可略知我国法治实行问题的症结所在。这症结存在于人民及官吏两方面。故为实行真正的法治计，我们以为：

第一，我们应使一般人民知悉：人民不但是生物学上的人，在法律上也是人；法律承认并尊重每一个人的人格，故对每一个人赋予权利并保护其权利，不论他在社会上的地位怎样低；每个人民，为拥护法治起见，应尽力实行其法律所赋予的权利，而在其权利被违法侵害时，依法努力寻求救济，务使其损害得到赔偿，权利得以恢复。不过，欲使人民有这种智识与能力，并非易事。这需要使每个人受几年强迫的并良好的国民教育。

第二，我们也应使一般智识阶级知悉：欲使中国步入真正的法治，智识阶级的为法律奋斗是不可少的。智识阶级应尽量涤除其孤芳自赏的心理，各扫门前雪的惯行，而应依法组织起来，将官吏的违法行为揭发并纠正，务使大官小吏均逐渐依循法律的轨道而行为。因此，不久以前北平各大学一部分教授的抗议捕人，最近上海人士的组织中国国际人权保障会，我们认为为法治前途计，都是值得欣慰的现象。这种抗议与组织，其目的既无非在求人民的人身自由得到切实的保障，其行动既亦完全和平合法，政府不但应予以容忍，且为求真正的法治实现起见，更应予以鼓励。

第三，我们应使一切行政官知悉行政必须依法。为求达到这个目的，我们应使一切行政官，不论其大小高低，在法律学院中至少学习法学通论及行政法这两门课程。并且为求法治行政的确立起见，我们应实行军民分治，并树立一个健全的人事制度。

第四，我们应使监察权尽量发挥。监察权的不能发挥，无非因监察委员“倘认真弹劾，往往招致本身不利的结果”（本年四月六日《大公报》载仇鳌请辞两广监察使辞呈中语）。故我们如真欲实行法治，巩固监察官的保障，实属必要。不过，我们应注意者，这保障应不仅是宪法条文上的保障，并是实际上的保障。我国的监察委员在文字上非无保障，所缺乏的还是实际的保障。如何方能使监察委员得到实际的保障？我们的答案，主要的仍基于权利需要权利人卫护方能保持的理论。故监察委员认真弹劾而遭遇不利的结果时，全体监察委员应起而要求其法律上所享保障的实现。全体人民自亦应起而拥护监察委员的立场，务使后者的保障得以实现。但我们还希望政府中的要人能确切实行中山先生的遗教，中山先生的五权宪法将考试、监察两权，与立法、司法、行政三权并立，可见其如何重视监察权。不幸，五权政治试行以来，监察权竟成装饰门面的一权！昔贤有这样意义的一句话：风俗的厚薄，系乎一二个人的心之所向。我们以为：在现代的中国，法治的真正实行，或也系于一二个人心之所向。设道一二个人，从今日起，能重视监察权，予监察委员以实在的保障。使监察委员能认真行使监察权，无所惧惮，因此使中国得以奠定法治的基础，岂不尽善尽美！

第五，我们应使司法完全独立。因此，我们应使行政官及司法官各明了其所处的地位，在一方面，我们应唤起行政官注意：在一个法治国中，每一行政官，不论位怎样尊，功怎样大，不应干涉司法。在另一方面，我们亦应提醒司法官：他们不应妄自菲薄，而应尽力履行执法的职责。行政与司法在一个法治国中的相互地位，孟子曾有很正确的阐发，可供今日我国的行政官与司法官的参考，兹略予论述。孟子的原文如下：

桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下，犹弃敝屣也，窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”

在儒家的思想中，舜是圣主，皋陶是贤臣，瞽瞍是舜的父亲，被认为有“顽”的特性。故孟子的弟子假设一个案件，以问孟子。他的假设案件是：在舜为天子，皋陶为士——士是刑官之长，有现代的检察官及审判官的职务——的时期内，瞽瞍杀人。他所欲知悉的孟子的意见是：舜及皋陶于此情形将何以自处？孟子的解答是：皋陶必将逮捕瞽瞍，舜必不禁止皋陶的逮捕，但舜将抛弃天子的位置，将瞽瞍从监狱中窃取出来，背负他到海边，以平民的身份与他共叙天伦之乐。但皋陶何以必将瞽瞍逮捕？孟子盖曰：皋陶的职权既在逮捕罪人，置之于法，他自应依法行使其职权，故他将不问犯罪者是否舜的父亲，予以逮捕。然则舜何以不禁皋陶之逮捕？孟子的理由很简单，但很充分：“夫有所受之也。”这句话，惠士奇《春秋说》解释甚为精审。他说：“夫有所受之也。恶乎受之？曰：受之舜。杀人者死，天之道也。皋陶既受之舜矣，而舜复禁之，是自坏其法也。自坏其法也，不可以治一家，况天下乎？”可见，依孟子的见解，统治者亦受法的拘束，他不得自坏其法。他不得立了杀人者死的法后，遇到他的父亲杀人，便说这法对他父亲不适用。他不得在一般人杀人时，命皋陶执法以绳，处以死刑，而在他的父亲杀人时，命皋陶宣告这特别的杀人犯无罪，予以释放，故舜不得禁皋陶的逮捕瞽瞍，理由甚明。舜一面既不得自坏其法而禁皋陶的逮捕，一面又是终身慕父母的孝子，孟子为舜设想，只得丢掉他的王冠，将瞽瞍“窃负而逃，遵海滨而处”了。不过，我们可注意的是：依孟子，舜何以必须背负瞽瞍而远逃到海滨？又何以必须弃其天下？我们揣度孟子的意思，他盖以为：舜的将瞽瞍窃负而逃，也是一种犯罪行为；舜如窃负而逃的不远，皋陶必身以“夫有所受之也”为理由，将舜和瞽瞍两人都逮捕归案法办，故舜不得不远逃到当时国家法令所不及的海滨。舜既须逃到海滨，他自难同时仍为天子。且舜是一个富有君子风度的天子，他既已犯了窃负而逃的罪，更有何面目再为天子，故他自将弃天下如弃敝屣。

这是一个标准儒家的标准法治思想。这思想何等精确！可惜它未成为中华民族正统思想的一部，而为“刑不上大夫”及其他类似的命题所遮掩。我们现在既要实行法治，必须使它成为我们的正统思想的一部。愿今日在高位的行政当局都以舜自居，而司法官均以皋陶自励。

我们所需要的法治

韩德培

两千多年来的中国思想界，可说是被儒家的思想所笼罩、统治和支配的。儒家重视德治、礼治，而不重视法治，甚至可说蔑视法治，鄙薄法治。儒家的老祖宗孔子便曾说过：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”孔子以后，儒家里面出了两位大师，一为孟子，一为荀子。可是一则说“徒法不足以自行”，一则说“有治人，无治法”。孟荀以后，历代儒家对法治的见解，除极少的例外可以不论，大体都逃不出这一类思想的窠臼。清初纪昀编纂四库全书，在其所搜集的古今著作目录之中，关于法律著作的目录，仅仅搜集了十之二三。他解释道：“刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚，所收略存梗概而已。”这寥寥数语，就足以充分表现近代儒家对法治所抱的一种冷淡态度了。毋怪在过去中国社会，法治始终不能生根，不能发达。

近几年来，国人提倡法治的呼声，洋洋盈耳，几乎随处可以听到。不但舆论界和学术界的人士，在提倡法治，就是政府里面的重要人员，也往往在高唱法治。这固然表现今日我国社会对法治需要之十分迫切，但也可表现我国思想界已不复坚信儒家轻视法治的那种传统主张，而有另辟新径另寻出路的倾向和决心了。在一个近代的国家，道德的感化作用，固仍有其重大价值，但是法律的控制作用，尤为不可缺少。诚如当代美国法学大家庞德（Roscoe Pound）所云：在今日之社会，法律已成为一种最重要的“社会控制”（Social Control），其重要远在道德与宗教以上。儒家企图以道德来改造人心，希望“人人有士君子之行”。从教育的立场来说，自未可加以厚非；但从实际政治的立场来说，却未免失之迂阔而不合时宜了。近年国人之提倡法治，不能不说是一个可喜的现象。

但是所谓法治，究指什么而言？它具有如何的意义？我们所需要的法治，又是怎样的法治？假如对这些看似平淡而实关重大的问题，无正确而深刻的认识，我怕法治二字又将流为一个空洞的口号，而不久便会为人所弃置遗忘。本文即拟对这些问题，略加申说。

所谓法治，可有两种意义。若从形式方面来说，法治就是在一个国家里面，由一个具有最高权威的机关，利用法律的强制力（Coercive Power），来实行统治，以维持安宁秩序。所谓“万事皆归于一，百度皆准于法”，就可拿来做它的注脚。若从实质方面亦即政治意识方面来说，法治却是靠法律的强制力来推行或实现政治上的一定主张的一种制度。因之政治上的主张不同者，其所谓法治，就具有不同的内容。时贤讨论法治问题的时候，往往仅着重于法治的形式的意义，而对于法治之实质的意义，似不甚措意。著者以为我们不谈法治则已，如谈法治，则不特要注意法治之形式的意义，而尤须注意法治之实质的意义。

若专从形式方面来谈法治，则古今中外的一切国家，多多少少都可说是实行法治的国家。往日君主专制的国家，和晚近法西斯蒂的独裁国家，皆未尝不可目为法治国家。这些国家，决非不利用法律的强制力来实行统治。其利用法律的强制力来实行统治这一点，与近代的民主国家相较，大体上并无二致。不过它们的法律，乃系出于君主或独裁者一己之好恶，被统治的人民无权加以过问而已。我国先秦时代的诸大法家，如管仲、商鞅、韩非，所主张的法治，不能不说是一种法治，他们对于法治的剖解说明，且颇多精湛独到之处；然而他们所主张的法治，却都是君主专政下的法治，是仅仅帮助君主统驭万民的法治。德国国社党上台以后，德国的法学者，如尼克（Nicoali）,米息里司（Michaelis），西米特（C. Schmitt），郎盖（Lange）诸人，依然在大谈法治。他们所谈的法治，也不能不说是一种法治。然而他们所谈的法治，乃是认为领袖即法律，领袖与法律混而为一的法治，所以他们所称的法治国家，实际就是“领袖国家”（Fuehrerstaat）。可见假如单从形式方面来主张法治，这种法治可能为君主专政的法治，也可能是法西斯蒂独裁政治的法治。所以我们今日提倡法治，不可不于形式意义的法治之外，特别重视实质意义的法治。

说到实质意义的法治，居今日之中国而言法治，当不能不以各方面所急切期待的民主政治为其精髓，为其灵魂。我们诚然需要一个“万事皆归于一，百度皆准于法”的法治国家，但我们更需要一个以实行民主政治为主要目的的法治国家。民主政治的真谛，简单说，就是人民能控制政府，尤其不让政府违法侵害人民的利益。假如政府违法侵害人民的利益，人民就能执法相绳，使政府赔偿损害，或使政府的负责者不得不挂冠下台。法治如不建筑于民主政治之上，则所谓法治云云，定不免成为少数人弄权营私欺世盗名的工具。唯有在民主政治的保证之下，法治才能成为真正于人民有利的一种制度。也唯有在民主政治的保证之下，法治才更易求其充分彻底的实施。

在欧美国家，法治这个名词之所以为人所津津乐道，就因为它具有限制政府滥用权力，保护人民的正当利益的意义在内。十九世纪（约当1825至1875年之间），德国的一些开明人士，为防止国王及其助纣为虐的官僚阶层滥用权力起见，就曾主张凡国王及官僚阶层施令时有越轨之处，当悉受法院之审核。他们所特别标明的“法治国家”（Rechtsstaat）这个名称，其意义即不外此。英国人所谓“法治”（Rule of Law）这个名词，系由公法学者戴赛（A. V. Dicey）所倡用。他于1885年出版《英宪精义》一书，谓法治含有三个观念：第一，人人非经法院依正当程序确定为违法者，不得加以处分；第二，无论何人，包括统治者与被统治者在内，皆应受制于同一通常之法律与法院；第三，个人所享有之权利，乃系宪法之源泉，而非宪法所赐予。晚近论者对此三点，虽稍有修正，但对其所代表的根本精神，即在保护人民的正当利益，以免为行政官吏所任意侵害。而尤其值得注意者，戴氏所说的这种法治，乃建立于“国会至上”（Supremacy of Parliement）的民主政治之上，有代表人民的国会为其实施的最后保障。他在书中除讨论法治外，对“国会至上”这一点，曾作详尽的剖析，绝非把法治的基础，即民主政治置之度外。美国人所谓法治，又比英国人更进一步。在理论上，英国国会如欲剥夺人民的某种权利，尽可为所欲为，不受限制。美国则不然，美国有一个成文宪法，根本禁止国会制定任何侵害人民某种权利的法律。万一国会制定此种法律，则联邦最高法院就可判为违宪，使其不生效力。所以法治这个名词，在美国更具有限制政府滥用权力保护人民正当利益的意味在内。

“法之不行，自上犯之”。我们今日提倡法治，如果不能使政府官吏，尤其行政和军事方面上下各阶层的当权者，认真守法，则所谓法治云云，充其极也不过是“只许州官放火，不许百姓点灯”的法治，是“礼不下庶人，刑不上大夫”的封建意味的法治。而要达到使政府官吏认真守法的目的，唯有把法治建筑于民主政治的基础之上。民主政治固需要法治，因为没有法治，民主政治就不能巩固，而将成为群魔乱舞的混乱局面。但法治更需要民主政治，因为没有民主政治，法治便要落空，而人民之利益，便无真正有效的保障。我们今日所需要的法治，不但在形式上要做到“齐天下之动”，而在实质上尤其要做到使政府官吏尊重人民之正当利益，不得任意加以侵害，不能“高下其手，予夺由心”。所以我们今日所需要的法治，乃是民主政治的法治，是建立于民主政治之上的法治[121]。

结语 民主法治，路漫漫其修远

一

国体、政体是现代政治法律用语。用现代政治法律的这种表述来观察过去的中国，我们可以发现，我国的国体经历了这样一个过程：王国——帝国——民国/共和国（党国）。

在这个过程中，夏、商、周是王朝更替。按血缘别亲疏殊贵贱的周王国，最终被不别亲疏不殊贵贱的秦帝国所取代。帝国反复更替，延绵近两千年而为大清帝国。1912年，历史选择用中华民国来代替大清帝国，同时诞生了一部名为《中华民国临时约法》的宪法性大法。这是国家社会一次巨大无比的历史转型。但是，“民国”也好，“约法”也好，统统有名无实。在两千多年的帝国惯性面前，“民国”、“约法”是那样的不堪一击。不过才几年的时间，“临时约法”就变为“袁记约法”，中华民国也差一点变为洪宪帝国。袁世凯死了，洪宪帝国胎死腹中。但是民国也没有重生。护法战争多年，谁也不把“约法”当回事，有的是借“法”争权，借“法”抢权。在这种乱局中，孙中山先生的思想，完成了由“法治”到“党治”的过渡。建立党国，实行党治。他的后继者，通过武力北伐，

1928年后终于在南京建成党国合一的中华民国。从此，中华民国就是党国(国民党国)，党国就是中华民国。帝国时代，帝就是国，国就是帝。现在，党就是国，国就是党，一而二，二而一。党国可以说就是帝国的变种。

而就政体而言，几千年的中国大体经历了这样的过程：贵族政治/体（分权）——官僚政治/体（集权）——民主政治/体（分权制衡）——革命政治/政体:党国合一（集权）。西周到春秋，贵族依据血缘，按照宗法，划分周王与诸侯的权限，这是一种原始分权制。秦汉以后，专制集权，家国合一，官僚授命分土治理，只对皇帝负责。专制政体应该变为民主政体，分权制衡，但是没有成功，而是变成革命政体，党国合一，又回到专制集权。这种国体政体演变所带来的“治”的模式是：贵族法治/礼治——官僚/帝制法治——民主法治（人权保障 分权）——党治。

20世纪80年代，更具体点是1979年到1980年，我国法学界曾就“法治”、“人治”问题进行过长达三年的讨论。按当时的说法，这次论争的起因“是在1958年曾经提出过一种权威意见，‘我们要人治，不要法治，不靠民法、刑法来维持秩序，还要靠我的那一套，开会、群众运动’。”造作这个权威性意见的权威者是谁？当时参加讨论的人没有说，今天我们从前面所引于一夫先生的文章可以知道，这是最高指示。不仅毛主席，刘少奇、邓小平亦如是说。20世纪50年代的法律虚无主义的源头就在这里。“文革”后的这次争论，有四种意见：

（1）要人治不要法治；

（2）既要人治也要法治；

（3）要法治不要人治；

（4）抛弃“法治”“人治”概念。

第一种观点是前面提到的50年代以来盛行的法律虚无主义口号。经历“文革”，参加讨论的人都起而批判，无人再敢公开主张。因此争论的是（2）、（3）、（4）种观点，特别是（2）、（3）两种。后来群众出版社将争论的重要论文汇集成书，名之为《法治与人治问题讨论集》，于1980年出版，现在有重新印刷本[122]。书名以法治、人治为题，但是很遗憾，这样大的讨论，只有两个人提到Rule of Law这个概念，而且没有受到重视[123]。

这是1949年以来第一次对“法治”展开的讨论，时间是在“文化大革命”以后。如果没有“文化大革命”，会不会有这个讨论？不知道。当时，我正在北大读研究生，读这些讨论文章，本身没有参加争论。由于我在北大一直讲授中国法律思想史，而讲中国法律思想史，当然不能不讲先秦法家法治思想，所以对这次讨论也就比较关注。不但当时看这些讨论文章，而且一直都在思考这些问题。本书可以说，就是多年思考的系统化。在书中，我只讲“法治”，没有讲“人治”。为什么没有讲“人治”？因为:

（1）在我看来，如果“人治”就是儒家的贤人政治，或者说贤人之治、圣贤之治，那么我国自古以来都没有这种“人治”。80年代讨论者心目中的“人治”，与儒家的“人治”，实在是风马牛不相及。

（2）为什么这样说？因为先秦儒家的那种“贤人政治”、“圣贤政治”中的“贤人”、“圣贤”，是尧舜禹汤文武这样的圣人，由这样的圣人治国。而这样的圣人，中国历史上是没有的，这是儒家理想人。理想代替不了现实，也不可能代替现实。

（3）这种贤人政治，中国从来就未出现过。有些人是想做圣人，希望他人把他当做圣人，但这只是他的妄想，最终他仍然是人，秦皇汉武、唐宗宋祖、一代天骄，都是人。清朝人称康熙为“圣祖”，但是康熙仍然是人，而不是“圣”。

人类组成社会，就必须有规范、制度。这些规范和制度，可以称之为礼，也可以称之为法。总之，是组织国家、组成社会的规则。这些规范、制度，不管是自然形成的，还是人为制定的，永远都不可能是完美无缺、没有毛病的规范、制度。关键是这种制度、规范是否基本适合于当时的社会。正是出于这样的思考，所以我把西周到春秋的“礼治”定名为“贵族法治”。“礼”在当时是一种规范制度，是一种依照宗法血缘来统治社会的制度，基本适合当时的社会。春秋战国，出现了不同于礼那样的新规范、新规则，这就是“法”。但是这种法，历来就有良法、善法、恶法、非法、不法、非法之法的对立。因此，把“法治”、“人治”的对立，看成良法之治、善法之治与恶法之治、非法之治的对立，似乎更符合历史事实。

二

本书用“从贵族法治到民主法治”，正是基于上述思考。我曾经考虑过几个名称：“20世纪的中国法治”、“中国法治论纲”。按照我的论题，不但80年代的“法治”、“人治”之争，冠以“人”、“法”，实在风马牛不相及，中国历史上也从来没有什么“人治”。有的只是善法、良法、天下之法与恶法、非法之法之治。而且，善、恶在历史长河中还是互相转化的。为什么这样说？因为你看，春秋战国贵族法治，也就是礼治，被专制法治否定了。在当时法家的眼中，礼治就是恶法。但是，把时间往前推，在西周之初，文武周公时代，也就是礼治取代氏部（部族）习惯，而成为规范之时，这种贵族法治何尝不是“良法”、“善法”？而在专制法治取代贵族法治之时，专制之法又何尝不是善法？但时过境迁，到了明清之际，它就变成“一家之法”，是必须毁弃的恶法了。明清之际启蒙思想家，搞托古改制。实际上，他们所说的“三代以上之法”、“天下之法”，就是近代先进思想家所要的民主之法。所不同的是，明清之际启蒙思想家，从古代去找论据；近代思想家从外国寻找武器罢了。他们把专制之法视为恶法、非法之法、一家之法是相同的。不信，可以看看孙中山、严复、谭嗣同几位的文章，看看沈家本对重法的批判。

专制法治取代贵族法治，经历了几百年的时间。如果我们把戊戌变法看成民主法治取代专制法治的起点，那么，这个时间也才一个世纪多一点。因此，整个20世纪有几次要争论法治，这很正常。我觉得，今后还会有争论，甚至是更大争论。为什么？因为从专制法治到民主法治，是“治”的转型，这种转型服从的是社会转型。社会转型没有完结，这种“治”的转型也就不能完成。这种“治”的核心，很可能是由君主“治吏”到“民治官”的转化，就像罪刑法定的转换。

总结19世纪末期以来的中国人对“法治”追求， 我们可以看到：

中国人对西方“法治”产生兴趣并将之与传统中国的“法治”观念对照，始于19世纪中叶。自20世纪初，模范列强，建设一个法治国家，随着晚清法律改革的展开成为中国法律近代化的主旋律。从那时起，到蔡枢衡先生著文时不下半个世纪，至今却已逾百年，而现今中国仍然未能成为一个完全的法治国家。百余年在整个历史长河中不过是几滴浪花，但中国人在这个时期对法治国家的探索和追求却凝聚了几代人的理想和希望。究竟是哪些因素影响了我们的“法治”进程？这些因素是否现在还在继续对我们产生不良的影响？要消除这些影响及其背后的因素或将此影响降低到最低限度，需要我们做出些什么样的努力？欲探讨诸如此类的问题，需要检讨近代 “法治”追求过程中的障碍因素。

要建设一个真正的“法治”国家，其前提是有能够得到遵从的法律体系存在。要那些成系统的法律规则真正能够得到普遍遵从，那就需要处于法律体系最高等级的宪法在社会生活中起到实际作用，这即是宪政。而近代中国所缺乏的就是真正的宪政，实际情况是有宪法而无宪政，这是近代中国不能建成“法治”国家的根本原因。自英国建设成宪政国家以来，推行宪政、建设宪政国家成为很多国家实现近代化的重要目标。何谓“宪政”？尽管宪政在其实践过程中有诸多变化，学者们的认识也存在不同程度的分歧，但宪政仍有着亘古不变的核心本质，即“它是对政府的法律限制；是对专政的反对；它的反面是专断，即恣意而非法律的统治[124]”。所以宪政与宪法是有区别的，尽管宪法是建设一个宪政国家的重要组成部分。近代著名法律学者杨兆龙先生就非常精当地论述了二者之间的巨大差别：宪政“是实际政治受宪法的抽象原则支配的结果，或宪法的抽象原则在实际政治上的具体化，可谓‘在实际政治上已发生作用的宪法’”；宪法“只是一些与实际政治尚未发生关系的抽象原则的总称，可谓‘书本上的宪法’”。简言之，即“活宪法”与“死宪法”的区别[125]。

近现代法治与宪政紧密相连，没有宪政，法治必定是镜花水月。中国自晚清《钦定宪法大纲》开始，继之而来的《十九信条》、《中华民国临时约法》、《中华民国约法》、《中华民国宪法（草案）》（即“天坛宪草”），还有各省宪法，以及上个世纪40年代以来颁布的《中华民国宪法》等。短短几十年间（1908—1949），正式颁布的宪法、宪法性文件，还有各种由团体和私人起草的宪法草案，洋洋大观，不知凡几。就这些众多宪法文本的内容考察，其质量之高，比之发达国家的成文宪法，毫不逊色。但在近代中国社会，尽管有如此众多高质量宪法文本存在，却没有实行过一天真正的宪政。这些纸上的东西根本没有落实，其唯一的功用就是标榜政权的合法性，所以近代中国并没有因宪法的公布而变成宪政国家。既没有宪政，又何来法治？

近代中国无宪政的另一个重要原因是所有的当政者都在“玩宪法”、抓权力。所谓“玩宪法”，就是表面上颁布宪法，借施行宪政为口号以争取民心、宣示其政权的合法性，而实际上并不将宪法施行，甚至采取各种措施阻碍宪法得以落实。政治家、政客为个人权力，玩宪法、宪政，炒宪法、宪政，并通过玩、炒宪法、宪政，实现集中权力的目的。自从清末仿行立宪，近代中国就开始走上这条黑暗道路。慈禧为什么同意立宪？原因是搞立宪能够达到“皇位永固”。袁世凯虽然是清末立宪运动的有力推动者，但他的目的是什么？历史已经做了明确的回答。他的继任者之一曹锟通过贿选当上所谓中华民国大总统，并且堂而皇之公布宪法，而他的目的又是什么？孙中山先生说得很清楚：“元年以来，尝有约法矣，然专制余孽、军阀官僚，僭窃擅权，无恶不作。此辈一日不去，宪法一日不生效力，无异废纸，何补民权！迩者，曹锟以非法行贿，尸位北京，亦尝藉所谓宪法以为文饰之具矣，而其所为，乃与宪法若风马牛不相及[126]。”可是，这位当时最有现代意识，最早怀抱建立现代法治国家理想的革命领袖，却成了后来苏俄党治、司法党化的始作俑者。经过胡汉民先生的加工，蒋介石的发展，变为一党专制、个人独裁的党治，党国权力集中一人，独裁者不受任何制约。宪政的核心是权力分立、权力制约，如果最高权力不受制约，何来法治？因此，他们的公布宪法，即是玩宪法、唱法治，是玩法治，实际搞的是治法，是治其他人、不治自己的。毛泽东将此类现象精炼地归纳为“宪政两面派”，即“嘴里一套，手里又是一套……他们口里的宪政，不过是‘挂羊头卖狗肉[127]’”。其结果就是“多年以前，我们就听到过宪政的名词，但是至今不见宪政的影子[128]”。当政者这种以“施行宪政”之名，行“玩弄宪法”之实的做法，对中国近代社会的健康发展产生了极其恶劣的影响：宪政也好、宪法也好、法治也好，统统成为他们推行专制野蛮统治的冠冕堂皇的外衣。宪政的精神内核——用法律限制政府权力以保障公民的自由和权利——荡然无存。

当政者“玩宪法”、“玩宪政”，传统的专制余毒不仅没有得到彻底清算，反而在各式“宪政”名目下得以长期保存。传统的“学而优则仕”的观念在近代中国的现实中屡屡得到印证，在很大程度上影响了法律人才的职业选择。很多留学欧美、日本专门学习法律的法学专才，回国后很快暴得大名，接着以“名气”为敲门砖，迅速投身政界，成为当政者的“帮凶”或“帮闲”。徐道邻在经历了宦海沉浮后发出了类似“田园将芜胡不归”的感慨：“然而事实上，竟有不少有才华的学者，放弃了他们有把握的学问不做，而到没有把握的政治里头去翻筋斗，真是使人难解[129]！”此公从政坎坷方有此感慨，那些仕途顺遂之人一辈子乐此不疲，又何来此种感慨？这些人往往是学界精英，在一个真正推行“宪政”和“法治”的社会里，他们应该是形成法律职业团体、成为推动“宪政”和“法治”建设的中坚力量。但是“帮凶”、“帮闲”们泛滥，严重阻碍了近代中国法律职业团体的形成。而一个强有力的法律职业团体对于“宪政”和“法治”的确立和维护又是不可或缺的。进而言之，一个缺乏信仰、没有道德准则的法律职业团体即使形成也并不能造福社会，反而往往会成为社会之害。而且，这种法律职业团体的形成与存在所造成的危害，实在比没有这种职业团体的害处更大。传统社会的读书人有一套传统信仰和道德规范，读孔孟，讲忠孝，讲“食君之禄，忠君之事”，还有一定的“王法”观念。读书人中，从事法律实务的刑名师爷没有组织，却有规则。清代中期的一位著名幕友即强调“立心要正”、“自处宜洁[130]”其论述“立心要正”云：“公则无心之过，终为舆论所宽；私则循理之狱，亦为天谴所及，故立心不可不正。”论述“自处宜洁”云：“正心之学，先在洁守，守之不慎，心乃以偏。”其又谓：“食人之食，而谋之不忠，天岂有以福之？”，清末的一位刑幕也特别强调“忠于所事，非礼勿取[131]”。而近代以来，特别是民国以后，这些道德和内在规则随着政治秩序的瓦解都被摧毁殆尽。一时之间，新道德、新规则没有形成，一些法律人功利心严重，可以说为达功利，不惜一切。法律人的这种短视行为对近代以来中国法治国家的建设乃至法律人才的进一步培养，造成相当程度的阻碍。

本来受官本位思想的影响和当政者的有意导向，长期从事“宪政”和“法治”研究的学者就数量不多、质量不高。更为糟糕的是，当政者时常“玩宪法”，将徒具华丽外观的宪法予以颁布，当作宪政的全部。这种做法以及当政者有意无意的提倡，在很大程度上混淆了作为宪政和法治承担者和推进力量的法学智识分子的着力视野，以为实施宪政、建设宪政国家的中心工作，在如何制定完备的宪法文本并将之颁布，而相对忽视了宪法究竟如何才得以真正施行，即只注重“死宪法”而轻忽“活宪法[132]”。此种态度反映到法治领域，就是集中精力于制定法，而忽略此种制定法能否施行或施行效果如何等法治领域的关键问题。此种宪法学研究，除了竞相寻求华丽的辞藻替当政者装点门面外，对于宪政和法治的真正信仰和施行，并没有多大的益处。不可否认，也有学者意识到此种宪政研究的问题所在，如杨兆龙先生就将近代中国宪政停步不前的主要原因归之为整个社会，尤其是法学界“太偏重抽象的宪法原则……而没有把精力集中到‘活宪法’的培养工作方面去”，并指出“实施宪政的中心工作不是‘制宪’，而是‘宪法生命素’的培养”。

总体上看，近代中国相当缺乏对整个法治理论体系的探索。从清末开始，中国近代法律教育兴起，培养了一批法律人，就法学水平而言，其中不乏佼佼者。但是深入考察，他们或者投身官场，或者专力于功利性的部门法上，对怎样建设中国的法治没有什么系统性建树，对什么是法治（Rule of Law），可以说一直没有搞清楚。蔡枢衡在40年代的批评不是空穴来风，而是当时社会的现实。黄遵宪最早提出法治，却没有论述。梁启超把先秦法治当作近现代法治，实际上是没能分清法治和治法。沈家本明白传统法治与近代法治的区别，为推动司法独立下了功夫，但是也没有法治理论体系的建立，而且他的司法审判独立，更多是侧重操作层面，很少涉及或并不涉及权力分立。“伟大的革命先行者”孙中山，最终也走上了党治、司法党化的道路[133]。总而言之，近代中国，喊法治，喊得很多，但对为什么要“法治”、要什么样的法治、怎样在中国推行法治等诸多问题，却都没有进行深入的理论探索。实际上，在当政者乐此不疲地“玩宪法”、“玩法律”，以及众多学者将眼光投向宪法和法律文本的大环境之下，能将注意力转向宪法实施问题的又能有几人？在这种“禁区”内发出的声音能够传播多远？即便其音可闻，其意又有几人能够体味？

当政者“玩宪法”，学者们埋首于宪法文本，宪政已是岌岌乎殆哉，更加之近代中国的社会情形，导致近代中国宪政之路的极端曲折。传统中国是一个典型的农业社会，自海禁开放以来，受外来影响的力度逐渐加大，但这种影响对地域跨度极广的中国来说，差异是明显的。除少数沿海地区和通商口岸以外，绝大部分近代中国地区，就思想意识看仍然是一个“尚礼——崇尚旧俗的社会”蔡枢衡：《中国青年与中国法治》，载氏著：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005年，第126页。，就经济形态看仍然是一个“农业社会”。在这样的社会里，因人口数量的庞大和耕地面积的有限，农人们多在饥饿线边缘挣扎。一群在专制政治下原本就缺乏权利和自由意识的传统农人，如果当政者对权利和自由持敌视和压制态度，他们再得不到文化精英阶层的指导，怎么能指望他们萌生并继续作为宪政根基的权利与自由意识呢？在面包与自由之间，他们自然选择前者。社会大众缺乏权利与自由意识，不能确立对宪政和法治的信仰，不“知法”且不“重法”，杨兆龙语。杨氏认为宪政和法治的基础是建筑在“知法”和“重法”这两种精神或心理条件上的。载杨兆龙著，郝铁川、陆锦碧编：《杨兆龙法学文选·宪政之道》，中国政法大学出版社，2000年，第52页。那又何来宪政？何来法治？孙中山先生在分析民初宪政的困境时，就意识到此点：“宪法之所以能有效力，全恃民众之拥护，假使只有白纸黑字之宪法，绝不能保证民权，俾不受军阀之摧残……故知推行宪法之先决问题，首先在民众之能拥护宪法与否。舍本求末，无有是处。不特此也，民众果无组织，虽有宪法，即民众自身亦不能运用之，纵无军阀之摧残，其为具文自若也。”《中国国民党第一次全国代表大会宣言》，载《中国近代法制史资料选辑 1840—1949 第三辑》，西北政法学院法制史教研室1985年编印，第367—368页。可惜，孙中山先生的认识却为蒋介石等当政者盗用，仅作为发动民众的工具，而没有真正让民众自觉，甚且采取各种手段阻碍此类自觉。

通观整个近代中国的宪政历程，正是因为当政者有意识地“玩宪法”、学者专注宪法文本，以及普通民众不需要宪法等诸般原因，导致宪政一直停留在纸面，从来未曾有过实质性的进展。宪政秩序不能建立，司法独立的开展亦缺乏足够的空间。在这种宪法和法律都不能得到真正遵守和施行的情况下，“法治”就变成空洞的口号，成为实际运行着的专制“治法”的漂亮外衣。

三

现实虽然如此，仍然有一些近代中国的法律人，如蔡枢衡先生，不但没有放弃“法治”的追求，而且认为“明日的中国政治形态必然是法治”。通过把脉，他为当时的中国开出一剂“法治”药方。一是建立一个无所不包，无所不有，各种法律从中枢到末梢，内容上互相关联，外形上形成一个完整的法律之塔的法律体系。二是这种法律体系必须和社会组织、社会秩序间，保有形式和内容、本质和现象间的关系。三是法治精神的形成。四是司法机关的完备、机构的完整和健全。蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005年，第132—135页。这是法治的基础，而要打好这个基础，“严正而且深刻批判过去的法学和裁判，便是完成这个使命的出发点”。蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005年，第144页。

这是20世纪40年代的学者见解。六七十年后的21世纪的今天，已有不少学人在继续探索。至于我本人，2011年6月，我在中国人民大学法学院主持召集的学术会议上有一个发言。我的发言结束后，台湾的一位学者问我，“法治”、“党治”的区别何在？由于时间短促，当时无法展开讨论，所以我只简单回答：法在党上就是法治，法在党下就是党治。也可以反过来说，党在法上就是党治，党在法下就是法治。问题看似复杂，实际也很简单。

我个人一直认为，秦汉以后的中华帝国不是人治，特别不是先秦儒家所说的人治。毛主席说“百代都行秦政法”，这不是他一个人的看法，谭嗣同、章太炎都作如是观。两千多年，维护庞大帝国运转的是先秦法家倡导的专制法治，或者说官僚法治、帝制法治。20世纪初，在帝国变为民国/共和国的过程中，孙中山由法治转入党治，民国/共和国只有党治，而没有民主法治/共和法治，实在有其历史的必然性。这个历史的必然性表现在：面对现代世界资本帝国的鸦片和新式大炮，掌控中央权力的领导者，应具备现代知识，带领国人向现代转化，组织民众驱逐入侵者。但是，很可惜，20世纪初年，子民众多，有两千多年帝制传统的末代大清帝国的统治者，已经丧失了这种能力。1912年1月1日，大清帝国小皇帝还坐在北京的龙椅上，南京的临时大总统孙中山就严正宣告中华民国成立。在民国与帝国的博弈中，帝国灭亡了，但是民国大总统袁世凯以及他的后继者，同样没有这种知识和能力。孙中山由此而选择党治，要由他的党也就是国民党来掌控全国政权。这是历史的无奈选择，还是历史的错位？我不想、也无法回答这个问题。我只是模糊地感觉，1930年以后倭寇全面寇华的年代，如果还像1927年以前那样，中华民族由猪仔议员选出的北京民国政府大总统、或由南方的护法军政府大元帅统领，全国没有相对统一的政令、军令指挥抗战，我们民族的命运实在无法想象。

但是，孙中山特别是胡汉民等的“党治”，是“党外无党”、一党坐大不允许其他党存在的集权党治。这种集权党治，党权至高无上，不受制约。不受制约的权力，必然要变成腐败的权力。这一层，接受过现代法学训练的胡汉民先生，看来也是明白的。1929年8月26日，他在立法院总理纪念周的演讲即以《肃清党治下的一切腐化分子》为题，大讲反腐败。他的讲话虽然强调“官吏是为求人民的自由而做的”，然而也不得不承认，“目前事实上所表现的”是，“个人主义无限制无阻碍地猛烈侵袭了所谓党治之下服官办党之人的内心[134]”。许多老同志和新进的同志都认为，“非国民党员不能抓政权，既做了国民党员就非抓些政权不可，于是既入党便赶紧去找政权，未入党的便赶紧去钻谋入党”，党籍“是升官发财的保障，是一切权利的保障”。胡汉民：《胡汉民先生名著集（下）·训政大纲提案说明书》，军事新闻社，1936年，第515页。最后，他说：“自命为革命者的人，自己未做官时天天骂官僚腐化，及至自己做时，却会比自己所骂的格外该骂些，格外反动得厉害，假如长此不改，我们还说什么以党建国，以党治国！”胡汉民：《胡汉民先生名著集（下）·训政大纲提案说明书》，军事新闻社，1936年，第523页。这是国民党开始党治才二三年的状况，以后的情况就无需多说了。更要命的是，胡先生这时还没有说到“党治”的归宿是集权，集权一定是一党专制，一党专制的结果是领袖独裁，专制独裁一定会遭到人民的唾弃。这似乎是一条历史的铁律。

20世纪的中国党治，还有一个十分奇特而尚未被人注意的吊诡现象：在我国的传统文化中，从来没有什么“党治”，有的是“奸党”罪名和“结党营私”的恶名。而“革命”一词在先秦就已出现。19世纪末期开始使用的、与英文revolution相对应的“革命”，就字义的内涵而言，与传统的“革命”并不完全相同，在大清帝国的官方语言中则是严重的罪名，“革党”、“革党罪”属于《大清律》中的谋反大逆罪。辛亥革命时期，“革命”差不多成了流行语。但是袁世凯当上大总统后，“革命”仍然是罪名。孙中山组织“中华革命党”，在《中华革命党总章》说，在革命时期，“一切军国庶政，悉归中华革命党党员负完全责任”。“革命”与“党治”才开始挂钩。从20世纪20年代起，“革命”与“党治”才成了捆绑在一起的孪生兄弟。“革党”不但无罪，而且是天经地义、顺天应民的正义之党，是人民利益的代表，正义、公理、法律的化身，是天然合理、合法掌控全国政权的革命党。“党治”就这样与“革命”同步。20世纪八九十年代，邓小平宣布不搞阶级斗争，“革命”由此而失去革命对象，刑法也将“反革命罪”删除，革命党改称“执政党”。

“革命”既然失去“革命对象”，革命党也就无“命”可革。无“命”可革的革命党怎样掌控政权？是继续“党外无党”的革命党的“党治”，还是转为“党外有党”的执政党的“党治”？回首民国历史，大清帝国被推翻后，由于真正的民国无法成立，历史才不得不选择“党国”，党国成为这一过渡期的国家形态。与此相应，在国家的治理形态上，由于民主法治一时无法替代传统的专制法治，党治取代了民主法治。孙中山是“党治”的始作俑者。但是，我们不要忘记，在他的建国三时期的设计中，“党治”只是军政、训政时期的“治”，而且训政仅有六年期限。六年训政期满，便要公布宪法，还政于民，推行宪政，实行民主法治。因此，结束“党治”而转入民主法治是大势所趋。那么，这种民主法治是什么样的民主法治呢？我在过去的一篇文章中曾作过这样的回答：

民主法治毕竟是社会历史发展的必然。而且，民主法治应该有多种模式，而不应仅仅是西方美国的模式。因此，我又坚信民主法治，这个法制现代化的诉求，最终一定会实现。因为，法制现代化既然启动，就无法倒转，只能是有曲折，甚至是九曲十折。就像长江水，不管转多少湾，大湾、小湾、缓湾、急转湾，最终流入大海，进入民主法治。

依据马克思主义的政党学说，党以阶级划分为基础，以夺取国家政权为目标，“党治”以党内党外权力差异为标志。两千多年前，以血缘为基础，以亲疏为标志的礼治，因为“血缘”这个基础崩溃，所以“别亲疏”的前面被加上一个“不”字而转型。今天，“阶级”这个政党存在的基础已不复存在。我们是否能以“不分政党、不分官民，一断于法”，作为民主法治的前奏[135]？

后 记

2008年9月，应华中科技大学之聘，我来到武汉。本书就是华中科技大学法学院为我而向司法部申报的研究课题《近代中国法治研究与反思》的结项成果。在本书即将出版之际，还有几句话要说一说。

第一，本书虽为我个人执笔撰写，却与饶传平、李启成、孙家红、韩涛四位博士的鼎力相助不可分。传平包揽了项目申请及中间的事务性工作，启成、家红则在写作过程中不断为我提供相关资料（启成还撰写了某些段落），全书完成后的核对润色这临门一脚，则耗去韩涛2012年的整个暑假。在此，我谨向他们表达我的深深的谢意。

第二，本课题是一项个人探索性课题。由于大部分项目经费尚未拨付（应在2011年底拨付），而我已在《中外法学》、《政法论丛》等刊物，围绕本课题发表了几篇长文。因此，我并未急于出版。甚至，是不是出版都在两可之间。2012年10月华中科技大学近代法研究所召开第三届例会，广西师范大学出版社范新先生莅会。他在网上获知我的这一项目，并询问进展情况。看完这部电子稿后，他提议由该社出版发行，我同意了。在此，我要感谢范新先生的关爱。

几年前，在回答华东政法大学同学的访谈时，曾就中国法史学的研究说过我的感想，叫做“通古今之变，明中外之异，究当世之法”。本书就是这句话的一种尝试。全书大部分内容，曾向华中科技大学法学院高年级本科生讲授过。与年轻人的对话，使我收益不小。在此，我也要谢谢这些小朋友们了！

是为记！

李贵连

2012年圣诞于北京茉莉园寓所

《公天下：多中心治理与双主体法权》版权信息

公天下：多中心治理与双主体法权

作　者：吴稼祥

出版人：何林夏

第一章  踌躇四千年（上）

如果把帝禹登基看作中华文明史的开端，那么，从公元前2070年[1]到今天，四千多年时间里，中国就一直没有摆脱一个政治困境。本章和下一章从这个困境入手，粗线条地宏观勾勒我们民族探索的过程，并引导出政治体制要解决的基本问题：既要有活力，也要有稳定。

鱼与熊掌兼得，这有可能吗？

一、孔子疑似二律背反

自古以来，华夏民族创造了伟大文明，但也一直没有走出一个困境：要不要中央集权？最早受这个困境折磨的政治家，是商朝末年的周部落首领姬伯；思想家，则是孔子（前551—前479[2]）

孔子在《礼记·礼运篇》里提出一个基本命题：最好的政治体制是“天下为公”，造成的社会名曰“大同”。[3]我们把这个命题称为“公天下之理”，在后世儒家那里，此“理”被表述为“天下者乃天下人之天下”[4]。

他在《春秋三传》里提出了另一个基本命题：最值得维护的政治体制是“大一统[5]”，该体制名曰“春秋”。我们把这个命题称为“大一统之义”。此“义”像一根绳子，在历史中延伸，可以被分解为搓成它的三股麻缕：1.天下者乃真德天子及其后裔之天下（在孔子那里[6]）；2.天下者乃真龙天子及其后裔之天下（在《史记·高祖本纪》及其后历代王朝编年史里）；3.天下者乃真理天子及其后裔之天下（在朱熹特别是朝鲜金氏家族那里）。

“公天下之理”的核心，首先是国家最高权力不专属一人终身占有（所以有“禅让”）；其次，全部统治机器也不是可以在一个家族内部分配的私有财产（所以“天下为公”，不是“天下为家”）；再次，无论最高权力还是分出去的地方统治权，均不会世袭（所以说人“不独子其子”）。根据这个原理，在没有政党运作的情况下，是建立不起任何中央集权体制的。

“大一统之义”的核心，是国家最高权力和整个统治机器归于一家（三代及春秋）或一人（秦汉以降）占有，而且可以无限期合法占有，这就意味着：这种占有不仅是终身的，而且是世袭的，其他人或家族不可犯上作乱。在孔子那里，“兴亡继绝”被视为“大仁大义”，就来自这种帝王“子孙万世一系”的正统观念和“可世”观念，也就是正统帝王通过世袭合法长期存续观念。实施并维护这个主张，中央集权就是必然趋势，也就是说，从西周“兼制”（王道[7]）到秦帝国立体高压中央集权（霸道）是必然的。虽然孔子维护的西周及春秋体制死了，但他维护的“大一统之义”却活了下来。

由此，我们可以以下两个正反命题为假设：

1. 设“公天下之理”为正命题：没有任何个人或家族可以合法永久地占有国家主权（即天下）。

2. 设“大一统之义”为反命题：任何人或家族一旦占有国家主权（即天下），应当持续占有[8]），最好传子不传弟[9]。

不难看出，这两个命题明显背反。不过，这是假性背反，而非真性背反。真性背反有对错和正误之分，比如正题是“1+1=2”，那么反题“1+1≠2”就是真性背反。真性背反是形式逻辑命题，属于康德所谓的“先验逻辑”范畴，服从同一律。而假性背反通常只有好坏之分，并无正误之别；它们不是逻辑命题，而是境界命题，不服从同一律，服从所谓的辩证法，因为它们不在同一个境界。比如，孔子的正题是“公天下”境界中的命题，反题是“小康”境界及其后“衰世”境界中的命题，但我们不能因此就说“正题对，反题错”，或反过来，而只能说“正题好于反题”。因为在孔子看来，正题是“大道”，“大道既隐”，才“天下为家”，才有“大一统之义”。比大一统更不好的是什么呢？国家分裂，天下大乱。

如果把“公天下”境界设为最好的理想政治（大道政治），“大一统”境界分为相对较好的西周体制（王道政治）和不那么好的帝国体制（霸道政治），“大乱”境界设为最差的“无道”政治，那么，从孔子开始的中国政治家和政治思想家，凡是反对中央集权的，都是为了争取最好的大道政治（公天下）或为了争取较好的王道政治（家天下，比如封建贵族政治；或地方分权政治，比如辛亥革命后的联省自治），而非较差的霸道政治（朕天下）；凡赞成中央集权的，则主要是为了避免最差的“国家分裂、天下大乱”之无道政治。

中央不集权，未必能实现大道，倒可能滑向大乱；中央一集权，虽然可能防止国家瓦解，但也可能导致帝国土崩。这种两难处境，是一个梦魇，缠绕中国四千年，秦汉之际尤为瘆人，而半夜里都会被惊醒的，是观察力极其敏锐的西汉年轻的大政治思想家贾谊。

二、贾谊陷入虎狼之境

很多人知道，贾谊（前200—前168）是被自己的眼泪泡死的[10]；但很少人知道，他是被自己的悖论套死的。

他有两篇雄文，华语世界受过点教育的，即使未读过，也可能听说过：一篇是《过秦论》，另一篇是《治安策》。让人惊讶的是，他前一篇文章所赞成的，正是他后一篇文章所反对的；反过来亦然。似乎他左手写了一篇文章，右手写了另一篇文章，左右两手互搏，前后两文打架。他在前一篇文章里挖了一个坑，就在后一篇文章里自己掉了进去，一直到他被自己的眼泪淹死，都没能爬得出来。

在《过秦论》里，他认为秦帝国灭亡的一条祸根是中央集权，没有“裂地分民以封功臣之后”，也就是说，没有搞分封制[11]，意思是说，秦帝国只有脑袋，没有身子；在《治安策》里，他反过来认为，汉王朝为自己埋下的祸根就是“中央不集权，搞了分封制”[12]，“汉帝国下半身浮肿，脚趾头比腿粗，腿比腰粗”[13]。但遗憾的是，他没有体验过比汉帝国下半身浮肿更可怕的病症，比如全国老百姓全身浮肿的历史时期。

为了叙述方便，我们把《过秦论》的论述主题——秦帝国单一郡县制中央集权，称为“高压”政治[14]；把《治安策》的论述主题之一——汉王朝前后分封异姓、同姓诸侯王的地方坐大，称为“负压”政治[15]。如此，则可以这样表述贾谊最主要的政治思想：高压要不得，负压也要不得。什么要得？调压要得。什么是调压？调压就是给负压政治加压，给高压政治减压。

贾谊比他同时代人，甚至比他的思想继承人（晁错、主父偃和汉文帝）高明的地方在于，他更知道政治压力的变化是相对的——地方权力减少一分，等于中央权力增加两分；反之亦然。因此，在为负压政治加压的同时，就要考虑减压的反制措施，否则负压政治很快会转变为高压政治，秦始皇和汉武帝失之于此；在为高压政治减压时，也要考虑到加压的反制措施，否则，高压政治也会转变为低压政治，汉高祖刘邦虑不及此，故而矫秦过正。

贾谊给汉文帝的政策建议，既有增压措施，也有减压措施。增压措施记载在他的《治安策》里，减压措施记载在《史记》和《汉书》里。

贾谊的增压法，就是为浮肿的汉帝国下半身消肿，当然不是喝绿豆汤或吃硭硝，而是施行类似今天公司操作中的“公司分立”和“股权拆细”的方法。按照贾谊的奏折，要区分两类王国。一类是地多子孙也多的王国，对它们要双管齐下——“公司拆分”加“股权拆细”。“公司拆分”就是“割地定制，令齐、赵、楚各为若干国”[16]，把一个大的王国分成几个小的王国；“股权拆细”就是把一个王国里的封地瓜分给子孙，分完为止[17]，一个大股东就变成了若干小股东。这是按人头分股份和帽子。

另一类是地多子孙少的王国，对它们可以采取“股权悬空”或“开设空头账户”的办法，虚设国号，把从大国割出来的土地置其虚名下，等到国王的子孙繁衍出来了，就将土地封给他们。[18]这是分好股份和帽子等人头。

这样做的结果，会造就一种什么样的政治呢？是某种更好的政治吗？它既有别于患大头症的秦帝国式的高压政治，也有别于患下身浮肿病的汉初低压政治吗？贾谊没有说，但他做了。他建议汉文帝，让所有享有“食邑”，但在朝廷执政的“列侯”，统统回自己的封地。[19]此建议可能的政策后果，是进一步削弱中央集权，因为：第一，京城列侯要回的是汉地，而非其他诸侯王的封地；第二，京城列侯大多是开国元勋，有的还在相位，如绛侯周勃，或在公卿之位（相当于政治局常委），如颍阴侯灌婴，他们“就国”，是“告老还乡”的别名。因为前一条，地方分权将加强；因为后一条，中央控制权将削弱。

既然认为整个帝国尾大不掉，为什么还要进一步切削脑袋呢？这看起来是贾谊的另一个悖论；但实际上，这是他拆分诸侯国的反制措施。或许在贾谊看来，如果按他的“消肿”处方抓药，诸侯王势力突然崩解，中央权力相对膨胀，帝国会头重脚轻，搞不好会摔跤。豆剖地方的同时，紧缩中央，这是一种平衡。

出乎他意料的是，列侯“上山下乡”得到了文帝相当彻底的实施[20]，连丞相周勃都“回乡”了；但文帝却当不了庖丁，不忍向诸侯国的群“牛”下刀[21]，只是在贾谊哭死自己后，作为一项悼念活动，文帝分齐文王的遗产为六国，分淮南为三国，给各自死去国王的子侄继承[22]。结果，中央政府更加羸弱，地方王国更加嚣张，终于酿成景帝时七国之乱。

这好比是“前怕狼，后怕虎”。前怕狼，秦始皇高度集权的“高压政治”之狼；后怕虎，汉文帝时地方坐大的“低压政治”之虎。那么，贾谊想要的理想政治是什么呢？是终于当了“庖丁”的武帝治下的汉帝国么？

三、汉武碾磨诸侯王国

先说两个小故事。

吕太后有个妹妹，叫吕须。吕须有个女儿，不知道叫什么，但她嫁了个人，有名有姓，叫刘泽。刘泽辈分甚高，是汉高祖刘邦祖父辈的人。诸吕用事时，因为己刘妻吕，两头沾光，封琅琊王。又因为诛诸吕拥文帝有功，被徙封为燕王。第二年，刘泽死了，他的儿子刘嘉嗣位。9年后，刘嘉又死了，其子刘定国嗣位。在刘定国看来，他可继承的东西很多，不只是父亲的王座，还有父亲的床笫。他占了后妈，与其生有一男。不过瘾，又占弟媳为妾，还左抱右拥自己的三个女儿。

有人举报，武帝震怒，让新宠主父偃前去查处。主父偃以前“北漂”时到过燕国，但不受待见，这次终于有了报复的机会，便上书说刘定国不可以活。武帝准奏，让其自杀，燕国从此被除名，改为郡县。

无独有偶。齐厉王刘次昌也是专爱自己不应该爱的东西——自己的姐姐，不爱自己母亲为自己选的妃子。刘次昌的母亲是王太后纪氏，她不想让自己儿子这块肥肉掉进别的狐狸精嘴里，于是想到自己娘家的另一个翁主。

碰巧，汉室皇太后王氏与前夫生有一女，该女又生一女，名娥。在皇太后眼里，娥是空中飞蛾，非诸侯王的火，不让她扑。来自齐国的太监徐甲看在眼里，提出到齐国出趟差，让齐厉王自己来求亲。太后大喜，答应了他。主父偃知道了，托请徐甲把自己的女儿当私货塞进齐王后宫。徐甲到了齐国，说明来意，却被纪太后骂了个狗血喷头，先骂徐甲是个贱人，再骂主父偃是个蠢货，当然不敢骂皇太后是个婊子。

徐甲连滚带爬回到长安，回禀太后和主父偃，还说齐王在干燕王刘定国干过的事。于是，太后咬牙，主父偃切齿。后者进谗武帝，说齐王不仅淫乱，且有反心。武帝便派主父偃到齐国当丞相，这下，狼外婆终于进了鸡窝。女儿虽进不了齐王后宫，但自己进了。不过带来的不是口红，而是棍子。一番拷打，坐实了厉王与其姐通奸。厉王年少，一害怕，仰药自尽。齐国从此也被除名，所有封地变为朝廷郡县。

两个故事情节不同，但结果都一样：国王自杀，王国陪葬。或者说，诸侯遭横祸，帝国发横财。不费一兵一卒，也不费一唾一沫，两个大王国的封地就并入了中央政府。

不要以为汉武帝只用了主父偃的言，用推恩法切削诸侯[23]，将诸侯国的大土豆切削成土豆片，或土豆丝，或炸或炒；他还会用两片大磨盘，把大诸侯国放进去碾磨——被碾成粉末并装进自己面粉袋里的，就有燕国和齐国。根据班固的归纳，文景武三朝都切削、抑制诸侯——文帝分齐、赵；景帝削吴、楚；武帝业绩最丰：齐分为七，赵分为六，梁分为五，淮南分为三。从此以后，“诸侯惟得衣食税租，不与政事”[24]，这意思是说，诸侯王变成了地主。到了汉哀帝、汉平帝之际，就只剩下皇室远近后裔了：有钱的还是大户，无财的大多破落。

毫无疑问，汉武帝像捏泥巴一样捏出了一种新政治。这种政治，似乎是按照贾谊《治安策》的建议兑现的制度安排，它可能摆脱了贾谊陷入的虎狼之境，但它能为汉帝国带来繁荣昌盛且长治久安吗？

第二章  踌躇四千年（下）

一、土崩、瓦解与癌变

答案是否定的。

首先，终汉一朝，盛世在汉武之前（文景），不在汉武之后；其次，从汉武大行（前87年）到王莽篡位（公元9年），历经八帝，历时九十六年，大部分时间（除了号称中兴的汉宣帝时期），汉王朝的权柄不在刘姓手里，且政治糜烂，社会动荡，“盗贼”蜂起，民不聊生。

汉昭帝刘弗陵在位十二年，终年21岁，除了粉碎阴谋篡权的燕王——上官氏“反革命集团”外，余事乏善可陈；没有庙号的刘贺即位28天，因荒淫无度被废；汉宣帝刘询，在位二十四年，号称“中兴”，但也不过是个微缩版的汉武帝，装神弄鬼，暴虐恣意，草芥百官，连自己的太子刘奭都看不下去了：“陛下持刑太深，宜用儒生。”

刘奭上台（是为汉元帝，在位十五年）后用儒生了吗？非也，用了宦官。汉元帝是个典型的庸主，善善不能用，恶恶不能去，更亲手栽培了中国历史上宦官专政的第二大著名品牌——石显（第一品牌当然是赵高）。刘奭最爱的能臣兼老师萧望之，其画像被先帝列入“麒麟阁”十一大功臣榜，并且是汉宣帝驾崩前的托孤大臣，被石显害死后，汉元帝也只能绝食痛哭：“果然杀吾贤傅！”汉元帝终身都未能去掉这颗寄生在自己身上的毒瘤。

石显和他的寄主一同消逝后，该喘口气了吧？没有，前来接班作祟的是外戚。要想知道外戚专权到了什么程度，看看这个小故事就明白了：

关心汉室江山未来是姓刘还是姓王的人，向汉成帝推荐坚韧的挺刘派——刘向的小儿子刘歆，皇帝答应让他做中常侍，叫人去取制服，准备让刘歆来参拜。这时，身边所有人众口一声说：

“还没有报告给大将军呢。”

所谓大将军，就是汉成帝的大舅舅王凤。其时，皇帝的五个舅舅一日封侯，时称“五侯”，还不算王凤。当时，天下灾害不断，而王氏家族奢华糜烂。

“这么小的事，用不着大将军管吧？”皇帝壮了壮胆说。

身边所有的人一起跪下来磕头，坚持要向大将军汇报。没有办法，皇帝和王凤说了。王凤说，不可以。于是作罢。

从此时开始，一直到王莽把西汉刘氏装进棺材里，历经四帝（成帝、哀帝、平帝和少帝），江山都是王家的囊中之物。不过其间有一段短暂的插曲，是汉哀帝演奏的，主题是爱。汉哀帝对性爱的忠诚远远高于对国家的忠诚，对同性之爱远远深于对异性之爱。他给予幸臣董贤的，超过任何皇帝可能给予皇后的。他为其大建宫室，将其陵墓修在自己的义陵旁，封其为大司马、大将军（估计其战功主要在床上），犹嫌不足。有一次，美酒当前，哀帝含情脉脉地对董贤呢喃道：

“亲爱的，我想效法尧舜，把江山让给你，好吗？”

哀帝驾崩后，从董贤家抄没的家财超过43亿枚[1]（五铢钱），号称中兴的汉宣帝末年，国库存钱也只有80多亿[2]，可见哀帝在禅让江山之前，先禅让了国库。

这种政治与秦帝国政治有相同的地方，即中央高度集权[3]（不再有政治意义上的地方诸侯）；也有不同的地方，即继续扩张和专制的步伐都停顿了下来，处于相对稳定状态。这种状态可以称之为“高压稳态”政治，而处于扩张和专制循环推进途中的政治，比如秦始皇和汉武帝时期的政治，则是“高压非稳态”政治。

在实施拆细诸侯的“推恩令”前，有个叫徐乐的策士曾经给汉武帝上书说：天下之患，在土崩，不在瓦解。他认为秦帝国的崩溃是“土崩”，汉景帝时吴楚七国之乱是“瓦解”。[4]为什么瓦解好于土崩？徐乐语焉不详。依我之见：一是速度问题——秦帝国土崩在瞬息之间，周王朝瓦解了好几百年；二是归属问题——土崩不可重启，土崩之后，江山一定改姓，瓦解则可重聚，汉初前后七国乱后，江山还是姓刘。不知道汉武帝当时是否意识到，这针对的是贾谊、晁错和主父偃等人，是劝汉武在拆分诸侯的问题上三思。事实上，王莽得以篡权，要归罪于汉武消灭诸侯[5]；而刘秀得以续汉，则要归功于汉初分封在全国广播“龙种”。

显然，“高压非稳态”政治的风险是土崩，“负压政治”的风险是瓦解。那么，“高压稳态”政治的风险是什么呢？是癌变。“高压稳态”政治容易滋长七种毒瘤：1.庸主[6]；2.外戚，如王凤、王莽；3.太监（其实就是没有那玩意儿的秘书），如石显；4.方士（今天叫活佛或大师），如汉武帝时的李少君、文成将军少翁、五利将军栾大、公孙卿等；5.幸臣，如董贤；6.酷吏，如汉武帝时的张汤（腹诽罪的首创者）、暴胜之等；[7].贪官，这不用举例，俯拾皆是。这七大癌肿，或继发，或并发，虽然寄生在皇室身上，但抽取的，却是民脂民膏民血；祸害的，是所有良臣能吏；消耗的，是整个社会的能量和活力。等到生命力耗竭，前来为王朝送终收尸的，不是入侵的蛮族，就是起义的农民，或者两者共抬一口棺材，像明末。

不要以为，这里枚举的主要是西汉故事，实际上，自西汉后的所有王朝，一旦进入高压稳态，重复的，都是这些故事类型和情节，只是剧中人和名号不同而已。这部连续剧，超过世界上最长的肥皂剧，在中国上演了二千年，长久不衰，离现在最近的版本，其实也并不遥远。

二、三个700年：负压出盛世

按照徐乐的观点，从可能导致的最坏结果看，“低压”或“负压”政治好于“高压非稳态”政治，因为土崩比瓦解更糟。但它好于“高压稳态”政治吗？回答也是肯定的；不过，不是从最坏结果看，而是从最好结果看。

自有信史，中国历史上可称为“黄金时代”或“太平盛世”的，无非五个：春秋时代、文景之治、贞开（“贞观之治”与“开元盛世”的合称）之治、康乾盛世和民初“黄金十年”。尽管有各类论者称颂宋明，但两朝都没有一个时期可与“黄金”、“盛世”这些称谓挂上边，更多的是无奈与痛楚，所谓“孤秦陋宋”、“膻元腐明”是也。7

春秋时代（前770—前476），可以称得上中华文明的怀胎时期。德国哲学家雅斯贝尔斯有个说法，认为存在一个“世界历史轴心”，它形成于公元前500年左右，而存活下来的人类文明，都形成于公元前600到公元前300年之间，这个时期被他称为“轴心期（Axial Period）”，主要发生于四个地区：古希腊、以色列、古印度和中国。

“轴心期”是人类文明精神的重大突破时期，其标志是各个文明都出现了伟大的精神导师：古希腊有苏格拉底、柏拉图、亚里士多德；以色列有犹太教的先知们；古印度有释迦牟尼；中国有孔子（前551—前479）、老子（前571—前471）、墨子（前469—前376）等等。轴心期完成的是从神话到理性、从超验到经验、从特殊性到普遍性的过渡，所以是一个世俗化和“精神化”时期。[8]如同西方学者所说，迄今为止的一切西方哲学都是对古希腊哲学的注释一样，秦汉以来的所有中国哲学也都是对春秋诸子哲学的注释，只是注释得不如人家好罢了。

西汉文景之治虽没有这个时代伟大，但它是“汉民族”作为一个世界性民族开始形成并登上历史舞台的时期。它内修德政，外息刀兵，轻徭薄赋[9]，藏富于民，政府廉价[10]，且人才辈出[11]，创造了人类历史上一个新的文明模式——河流域地区多民族、超大规模的政治统一与小农经济结合。它开始了中华文明的聚变过程，为精神—物质文明一体化奠定了基础：第一，缔造了一个以大规模的政治体作为承担该文明的核心国家；第二，提供了超民族的文化认同。虽然还没有形成维持增长的经济体系，但农业经济的繁荣接近登峰造极。

贞开之治是中华文明发展历程上的第三座高峰，也是全盛时期。唐太宗及其所治之天下，树立了一个君主和一个王朝所可能达到的治理高度的一根标杆，其高度，似乎不仅中国后世王朝，即使是世界其他国家王朝也未必达到过，特别是在人道主义[12]、包容性和开放性方面。描述或刻画它，多少字都显轻薄，也不是此节的任务，仅录史家如下一小段记述足矣：唐太宗曾经和大臣们谈论如何止盗，大臣们都说要用重法。太宗说，老百姓不得温饱才偷盗，我节食俭用，就可以轻徭薄赋，再选用清官，不就行了，用重法干嘛？“自是数年之后，海内生平，路不拾遗，外户不闭，商旅野宿焉”，史书这样说。[13]

康乾之治离近代不远，且有那么多文字和影视作品铺陈演义，这里就不多说了，但有两点，值得一提：第一，清王朝从此时开始实施免征农业税赋政策，这件事汉文帝曾经做过，但没有一个王朝像清王朝那样长期坚持；第二，除了元朝铁蹄短暂踏过的地方之外，康乾时代的清帝国版图是中国有史以来最大的，超过1200万平方公里。

民国黄金十年指的是1927年至1937年，也就是北伐成功到抗日战争爆发。这十年，从经济成就上评估，是黄金、是黄铜抑或是黄昏，涉及意识形态和评价标准问题，见仁见智，见鬼见神，先存而不论；但有一点，不难达成共识：凡是今天在其所在界别可以被称得上“伟人”或“大师”的人，哪一个不是在民国时代成长起来的？

五个时代，跨越二千七百年，有共同之处吗？有！它们的母体都是负压或负压与高压混合政治，或母亲，或祖母。春秋不用说，文景之世也不用说，都是中央政府弱于侯国（景帝时梁孝王几乎与中央分庭抗礼），有所不同的是唐初。[14]有趣的是，从春秋到汉武帝，中国历史完成了第一个政治史大循环：从负压（春秋）—战乱（战国）—高压非稳态（秦帝国）—负压（文景）—高压稳态（汉武）；从魏晋到唐宋，则完成了第二个政治史大循环：负压（魏晋）—战乱（五胡十六国）—高压非稳态（隋帝国）—负压（唐初）—高压稳态（宋）。第一个循环历时近700年（前770—前87），第二个循环历时也是700年（220—960）。

宋元明三朝，又700年（960—1644），出现了高压稳态与战乱分裂的单循环，再没有出现负压政治，因此也就与黄金时代无缘[15]，而这也正是中华文明从顶峰开始滑落、进入下行通道的700年。

三、活力之“鱼”与稳定之“熊掌”

能从上节的讨论得出结论说：理想的政治，就是负压政治吗？非也。负压出“黄金”，但也出战乱（假如控制不住，如春秋之后的战国、唐代之后的五代十国），或者出高压稳态政治（假如控制得住，如汉武帝、北宋、元、明等）。

负压之所以能出盛世，因为它释放了活力；高压稳态之所以会长毒瘤，因为它禁锢了生机。虽然既有活力又能稳定是所有政治追求的目标，但在中国四千年的政治框架里，这种状态虽然有过，但其存续时间很少超过一到两个帝王在位的时间。要活力，就要牺牲当下或未来的稳定；要稳定，不得不牺牲当下或未来的活力。

不难看出，中国政治的活力与稳定问题，从政治操作层面来看，其实是个分权与集权问题。政治不稳定或动乱时代，稳定的价值被置于优先考虑，那个时代的政治思想家和政治家就倾向于集权，倾向于肯定郡县制，否定侯国制，比如战国时期的法家、中唐安史之乱后的柳宗元[16]等。在无法中央集权条件下，则主张“宗室”集权，如曹魏时的曹囧。[17]有意思的倒是陆机，见西晋统一好于三国之乱及重建侯国惩于后汉专制之祸，故极力称赞五等封侯的圣王之制[18]，但他所称赞的分封制下的西晋全国统一政权，只生存了52年。

到了宋代，中国的政体之路似乎走进了死胡同，连大儒朱熹也都进退失据。看到了宋朝高度中央集权带来的“七毒”[19]、“两祸”[20]横行，朱熹当然会想到封建与藩镇[21]；但他博古通今，知天识地，不可能不知道侯国制度曾经造成的祸乱[22]。那怎么办？朱熹想出了一个妙法：将“封建”杂建于“郡县”之间。[23]这其实不过是对汉初体制的理想化，在他生活的年代，已经行不通了。

批判中央集权最激烈的，要算明末和清代政治思想家。这一方面是因为明朝政治特别黑暗[24]，也因为清朝是异族少数统治汉族多数。最著名的批评者，是顾炎武、黄宗羲、王夫之和袁枚等，还有被钱穆评为“300年来中国学术思想大师中的大师”的颜元。

五位大师虽然都反对中央集权制，但坚决为分封制辩护的，却只有袁枚和颜元，这里先略过不提。顾炎武沿袭朱熹，试图调和封建制与郡县制，提出在郡县制下分权，想搞县令“政治承包”[25]；黄宗羲认为封建、郡县皆“私法”，故提出“公法”，要“君臣平等”，建议构建类似于立宪体制下的“内阁首相”制[26]的体制；王夫之也批评封建制和郡县制皆私天下，类似黄宗羲，但更激烈，其解决方式是分权于“兵民”和“列藩”[27]——这个主张出于“公天下”的理想，但在非立宪民主的君主制下，只能重走唐代藩镇的老路；在无君权、也无民权且只有军权的辛亥革命后，它演变成了“联省自治”，结果就是军阀混战。

这就是中国四千年来的政治困境：中央不集权，地方分权，虽有活力，但容易处于低压或负压状态，不稳定，容易“瓦解”；中央一集权，集急了，高压不稳定，容易“土崩”，而集慢点儿，最好也就是高压稳定，慢慢“癌变”。

孟子说：“鱼，我所欲也，熊掌，亦我所欲也；二者不可得兼，舍鱼而取熊掌者也。生，亦我所欲也，义，亦我所欲也；二者不可得兼，舍生而取义者也。”活力之于中国，有如孟子所说的“鱼”和“生”，而稳定则是“熊掌”和“义”，比如，在历史上的大部分时间里，中国都在舍活力而取稳定。难道中国真的就不能超越“负压”、“高压不稳”、“高压稳态”三种政治状态，从而达到一种更为理想的政治状态吗？

我以为能。

第三章  天下

活力与稳定难以兼得，这不是中国独有的问题，与中国春秋时代同处历史“轴心期”的古希腊，也受同样问题的煎熬。不过，表现形式不同而已。

一、雅典三哲未知“天下”

公元前431年前的某一天上午，雅典，天空应该晴朗，远方海浪相逐，空气中弥漫着花香，微风荡漾，像微醺的女神雅典娜躺在花丛中从口中吹出的气息，橄榄树叶飒飒作响。雅典城中心广场上人头攒动，公民大会正在举行。这是一次特殊的大会，会议结果，将决定雅典和整个希腊未来的命运。

“雅典人！”科基拉城邦派来的一个代表上台演说道：“我们遭到了科林斯人的侵略，前来请求与你们结盟，并希望得到你们的援助，这样做对你们有很多益处……”

台下一片嗡嗡声。

接着上台演说的，是科林斯城邦的外交官，他说：“科基拉是我们的殖民地，但我们却反而受到他们的侮辱。对他们作战，不是我们的错误。你们有理由保持中立，或者加入我们一方，不要支持叛乱者。而且请记住，在波斯入侵之前，你们在埃吉那作战，舰船缺乏，我们为你们提供了20艘船……”

有人叫好，有人发出嘘声。

这场辩论，发生在伯罗奔尼撒战争爆发之前，而且是点燃那场战火的火星。当时，科基拉是科林斯的殖民地，有个小城邦，叫爱皮丹奴斯，又是科基拉的殖民地。换个说法，科林斯是科基拉的母邦，是爱皮丹奴斯城的“祖母”邦。爱皮丹奴斯城的平民驱逐了贵族，贵族投靠异邦人，并和异邦人联合袭掠爱皮丹奴斯。情急之下，它派人到母邦科基拉的赫拉神庙里陈情，请求保护，但遭到拒绝。于是，他们到德尔斐问神。神谕说，可以把城市交给“祖母”科林斯保护。科林斯人欣然接受。这触怒了科基拉，从而爆发了“两科战争”，双方动用舰船共[1]55艘，结果，科林斯战败。

战败的科林斯开始大规模备战，这让科基拉人感到惶遽。当时希腊世界分成两大阵营，以雅典为首的同盟——提洛同盟和以斯巴达为首的同盟——伯罗奔尼撒联盟。科林斯属于斯巴达同盟，而科基拉没有加入任何一方。它知道一个城邦不可能战胜一个同盟，于是派人到雅典要求结盟。科林斯知道了，也怕希腊世界的两大海军强邦联手，派出代表到雅典，试图阻止这件事发生。

雅典人听了双方发言后，召开了两次公民大会。第一次大会上，民众倾向于支持科林斯；第二次大会的民意变了风向，决定与科基拉结盟，但是一个防御性同盟，只有当科基拉领土受到侵略时，雅典才有义务援助并参战。长达30年的希腊世界大战——伯罗奔尼撒战争，从此拉开序幕。这场战争，最终把整个城邦国家引向崩溃，把希腊文明推向悬崖。[2]

上述三个城邦（科林斯、科基拉、爱皮丹奴斯）和两个同盟（提洛同盟和伯罗奔尼撒同盟）之间的纠葛，是古希腊世界花豹身上的几个斑点，通过它们，可以窥见整个古希腊城市国家在希波战争后的政治生态全貌：“不是无止境的城市间爆发战争，就是城墙之内的内乱。”[3]

这种状况，促使希腊世界的伟大哲学家们陷入沉思，并纷纷发言。不幸的是，他们努力的结果，非但未能使城市国家的体系复兴，反而加快了其残余部分的朽坏。这是因为，包括苏格拉底、柏拉图和亚里士多德在内的城邦哲学家们，没有看到，对于希腊政治而言，实现政治稳定，“并不在于依照一种理想的城市制度来改革各城市国家的宪法，而是要扩大国家的范围，把所有的希腊小国都合并成为一个整体”。[4]

换句话说，在树枝上风雨飘摇的鸟巢里，无论如何努力地完善各个鸟蛋的内瓤或外壳，都不可能防止其破裂，它们如果不是相互撞破，就是在鸟巢倾覆后，一起摔破。按照柏拉图规划建立起来的城邦，至多是个军警国家，即使神圣，也不过是个蚁穴，洪水来时，难免灭顶。

可见，对于周王朝以后的华夏民族而言，政治稳定主要是个集权与分权问题，这种稳定，我们称之为“内部性”稳定；而对于古希腊的城邦世界而言，则是一个独立与统一的问题，这种性质的稳定，可称之为“外部性”稳定。“外部性”稳定，其实是个国家安全问题。当国家安全内部化后，就会变成“内部性”稳定问题。这个过程，就是统一过程，也就是扩大国家范围把小国合并成一个整体的过程。

一般而言，随着政治体规模的扩大，其外部稳定性会增加，但内部活力会下降（这是本书第六章的主题）。从这个意义上可以说，活力与稳定问题其实就是活力与规模问题。当一个政治体规模大到这个程度，其外部不稳定性接近于被消除，这个政治体就是我们所知道的“天下”。雅典三个最伟大的哲学家，苏格拉底、柏拉图和亚里士多德，从未在这样的政治体里生活过，所以他们不知道“天下”为何物，因此也就没有提出用“天下”模式来解决城邦问题。

二、何物“天下”？

“问世间，情为何物，直教生死相许？”

这是元代大诗人元好问写的一首词的开头一句。他自己在序中说，在去并州（即今日之太原）应试途中，遇到一个捕雁人，说今个儿早上捕杀了一只雁，漏网的那只不肯飞走，悲鸣不已，最后撞地自杀。诗人买下了那只情种，葬在汾河岸边，以石为碑，称之为“雁丘”。同行者纷纷赋诗，他写下的就是这首名词：《摸鱼儿·雁丘词》。

作者当时16岁，情窦初开，悠悠万事，唯情为大。他不知道，世界上还有一种东西，即使不比情更让人迷恋，至少也和情一样教人相许生死，这个东西叫“天下”，也叫“江山”。自古，“江山”和“美人”就相提并论，更爱谁，就看当时情景和当事人偏好。

汉景帝就曾经面临在二者之间做选择的两难处境。有一次，他带爱妃贾姬逛皇家花园。贾姬内急，上厕所，一头野猪也冲了进去，大概是想要进餐，里面传出美人的阵阵尖叫。当时，有个叫郅都的警卫局卫队长（中郎将）随侍左右，景帝用眼神示意他赶快去救，但郅都假装没有看见。于是，景帝起身，准备救美。郅都急忙匍匐在皇帝脚前，说：

“死一个妃子，再进一个妃子，天子只有一个啊。”

景帝想了想，只好作罢。[5]

在中国人传统观念里，美人不是唯一的，但天子是唯一的。所谓“天子”，就是“天下”之王。[6]天下之王又是什么呢？就是“嫁”给天下的人。据说商汤还是部落首领的时候，曾经问当时的智者伊尹：

“我想取天下，怎么样？”

伊尹回答说：“您老人家想取天下啊？取不了，天下只能取您。”[7]

这里的“取”，完全可以看成“娶”。伊尹本来的意思是说，个人不是选择者，选择者是天下。相对于其他人来说，天子是唯一的；但相对于天下来说，天子不是唯一的，天下才是唯一的，是天下选择天子，而不是相反。

天下的这种终极唯一性，来自它作为一种存在，在时间上是长远的，在空间上是广延的，因此不可能被任何人或其家族长期排他性占有。在中国古老的典籍中，“天下”的原始含义，就是“凡天空所能覆盖到的地方”[8]，与“海表”[9]（所有海洋表面所能抵达的地方）同义，也就是“光天之下”[10]的意思。这其实是指我们祖先当时的认知能力所能经验到的世间万物的总称。这种意义上的“天下”，不是一个政治概念，而接近于德国哲学的“生活世界”概念[11]，可以被当作日常语境中的“世上”、“人间”等词语来使用，比如，“世上无难事，只怕有心人”可以写作：“天下无难事，只怕有心人”。

不过，当天下与天子发生关系时，它就成了一个政治概念。与空间相关的政治概念有两种，一种是“同质共同体”，另一种是“异质共同体”。“同质性”，指的是物质或事物内部具有均匀相同的性质或成分；“异质性”，则意味着该物质或事物内部缺乏这种均匀或统一。[12]同质政治共同体，指的是该政治体具有单一的地理因素、民族构成、文化模式和统治结构；如果一个共同体在这些方面是多样和多元的聚合，就是异质政治共同体。[13]

不难理解，政治体越小，同质性越高。村庄，可能是同质性最高的社会单位，但它不可能是具有独立主权的政治体。人类历史上最早且规模最小的同质政治体，是古希腊的城邦。每个城邦有独立主权，公民是同一个民族，崇拜同一个神灵，有相同的文化，说同一种语言，实行单一政制。虽然，同一个城邦在不同时期[14]，或者同一时间的不同城邦[15]，存在不同的政治体制，但同一城邦在同一时期里通常只实行同一政制体制或治理方式。

毫无疑问，作为政治共同体的“天下”，是一种最大化的多种地理元素、民族构成、文化品类和治理体制的异质聚合体。这种聚合体的特点，就是一“大”二“多”——规模大，元素多。天下的这两个特点，在华夏古老的典籍里一般都用“极而言之”的方式来表达，极言其大，或极言其多，比如，可以替代“天下”，或可与“天下”相提并论的词有：“九族”[16]、“百姓”[17]、“万邦”[18]、“九州”[19]、“四海”[20]、“四方”[21]、“万民”[22]、“兆民”[23]、“万姓”[24]、“万方百姓”[25]等。与这些概念交替使用的，是“天下”。在六卷五十九篇的《书经》或《尚书》里，至少有13次在政治体意义上使用了“天下”这个词。[26]

把玩上面11个用来称谓华夏地区最大化政治体的词，发现除了“天下”之外，其余10个复合词都是由一个数字加一个名词构成：两个“四”（四海、四方），两个“九”（九州、九族），一个“百”（百姓），四个“万”（万邦、万民、万姓、万方百姓），一个“兆”（兆民）。这些数字，只有一个是实指，那就是“九州”[27]，其余的都是形容词[28]，表示很多，或很大。作为前缀形容词使用的数字后面的名词，有三类：第一类是地理空间，比如“海”、“州”、“方”；第二类是民族人口，比如“族”、“姓”、“民”；第三类是前两者的统一体，比如“邦”。把所有这些因素考虑进去，我们可以得到作为政治概念的“天下”的初步定义：所谓“天下”，就是具有不确定边界的大规模和多民族政治共同体。

这样的共同体，在世界史上就是世界性帝国；在中国地区，它被认为最早由大禹开创、西周创造性继承，称为“华夏国家”。[29]此前尧舜时代所谓的“天下”，更接近于地理空间概念或部落联合体概念；此后没有“天子”的战国时代或后世出现多于一个“天子”的三国、十六国、南北朝、五代十国时期，“天下”则是一个多区域、多民族共享的统一生存空间概念。

南朝梁武帝中大通六年（534）六月，天象异常，荧惑星进入南斗星座，又返回来，停留了两个月。梁武帝有点慌张，因为当时有谚语说：“荧惑入南斗，天子下殿走。”为了消灾，他光着脚下金銮殿走了几个来回。后来听说北魏孝武帝拓跋修（鲜卑族）从洛阳避难到长安，于是不好意思地说：“没想到胡酋也能应天象。”这等于承认各民族分享“天下”世界和“天子”称号符合中国语境中的“自然法”，即“天象”。

中国的“天下”规模大、元素多，表明它异质程度很高：多个民族，多元文化，多种语言，多神崇拜，这些都不用细说；值得一说的是，夏开创并由西周继承的华夏国家体制，被称为“五服”[30]治理体系——这是一种多元复合政治体制，在华夏国家成长的历史进程中，还对内间歇混合实行封建和郡县二元体制，对外实行朝贡体制。

三、天下之网与城邦之鱼

如果中国的“天下”是张网，从上一章最后一节已经得知，它捕获“稳定”之熊掌的能力，远远大于它捕捞“活力”之鱼的能力。它的优点，是能最大限度地消除政治体的外部不稳定性，因为它网罗天下，可以把大多数外部战乱内化为秩序；缺点是不能消除内部不稳定性，有土崩、瓦解之虞，而最大缺点是内耗、癌变和吞噬活力。

虽然成型于西周的天下体制，以其具有最大包容性的“五服”共治体制，让异质民族和文化和谐共存，让活力迸发，但华夏文明对国家规模的依赖（此是本书下一章的主题），最终使自己走上了同质化专制主义道路，活力耗尽，治乱循环。

而古希腊城邦，则是一群畅游世界海洋的活力之鱼；但这群鱼不是相互攻击，就是遭受更大的鲨鱼猎食，或者被其他天下之网的编织者所围捕：先是波斯帝国的大流士一世和薛西斯（前490—前480），接着是马其顿帝国的菲利普二世和亚历山大（前338—前336），最后是罗马的执政官们（前200—前196），波斯的网被雅典、斯巴达为头鱼的古希腊城邦鱼群撞破了，古希腊的鱼却被马其顿的网围了近一个半世纪，最终连同马其顿的残余之网被罗马更大的网一网打尽。由此可见，古希腊城邦的优点是活力四射，缺点是既没有内部稳定，也没有外部安全。

问题是，创造了《俄狄浦斯》悲剧、维纳斯雕塑、城邦民主以及为此后整个西方文明提供基因的伟大古希腊人，以及创作了《理想国》、《政治论》的伟大政治思想家苏格拉底、柏拉图和亚里士多德，为什么就创造不出天下体制来解决他们的问题？当他们不得不接受别人强加给他们的“天下”之后，城邦从此就不仅失去活力，甚至失去生命，成为鱼类化石。这又是为什么？

第四章  规模依赖

我们已经知道，天下和城邦，分别是东方华夏文明和西方古希腊文明最早成型的国家形式。如果要问：华夏民族为什么没有采取城邦模式？古希腊民族为什么没有选择天下体制？可能的答案很多。本章想提供的答案，是来自他们各自不同的生存环境。人类的生存环境，对其最初的生产方式和社会政治结构的形成起着类似于母体的作用。马克思的“东方专制主义”和“亚细亚生产方式”概念[1]，是一个地理概念，而非种族概念。普列汉诺夫也认为，莫斯科国家的特殊政治制度可以从俄国人生活其中的地理环境得到说明。[2]

地理环境与人类文明的关系，犹如母亲与婴儿、飞机与跑道的关系。说婴儿一辈子依赖母亲怀抱，或者说婴儿根本不需要母亲怀抱，都不是事实；除非那婴儿来自鱼籽，不需要怀抱，或者患有恋母心理顽疾，永远偎依。飞机的起飞，依赖于跑道的状况，起飞以后，则要看天气、机械、驾驶技巧和油箱了。人类儿童越年幼越依赖于母亲哺育，越早期的人类也越依赖大地母亲的怀抱。什么样的怀抱（地理环境）哺育出什么样的早期文明，包括最早成型的国家形式。

一、河流域文明与海洋文明

1872年的某一天傍晚，英国伦敦大英博物馆里灯光暗淡，人们早已下班，该馆研究人员乔治·史密斯（George Smith,1840-1876）仍在伏案工作。突然，他纵身跃起，狂叫起来，脱光自己身上所有的衣服，一丝不挂地绕着粗大的工作台疯跑，举起双拳挥向天空，声嘶力竭地喊道：“我是阅读这些被湮没了两千年的文字的第一人啊！”

什么样的文字让他如此兴奋？当然不是时空穿越的情书，而是他破译了一块出土于尼尼微的泥板上的楔形文字，读出了一篇与《圣经·创世纪》中诺亚方舟非常类似的洪水故事，如洪水灭世、制作长宽相等的方舟、保存所有生命的种子、放鸽子和乌鸦打探水势以及洪水退去后设立祭坛等等。[3]这篇故事是一个更大传说《吉尔伽美什史诗》的一部分。那篇史诗被认为是人类历史上的第一部史诗，共3000多行，刻在12块泥板上；它的作者，是生活在公元前三千多年前的苏美尔行吟诗人。

事实上，类似的“大洪水”故事，还不只是苏美尔诗史以及《圣经·创世纪》，还有许多其他版本，比如，除了《吉尔伽美什史诗》之外，被称为“地中海文本”的还有《阿特拉西斯史诗》、希拓本、埃利特抄本、费城大学藏本、贝罗萨斯本；中国地区的《山海经·海内经》等；印地安地区的有南美洲文本、中美洲惠乔尔人文本、加拿大印第安人文本以及太平洋西北岸印第安人文本；印度地区的有《百道梵书》、《摩诃婆罗多》等。

不论宗教界人士、考古学家、历史学家和地理学家对各种洪水神话的文本作何种解读，有一点是肯定的：所有洪水神话都起源于河流域地区，而非海洋地区或草原地带。因此之故，历史久远的朝鲜、日本、蒙古和中亚地区各民族，并没有属于自己的“洪水灭世”传说或神话。被称为“地中海文本”的六个洪水传说，其实都来自苏美尔和美索不达米亚（两河流域），而非古希腊沿海。因此，没有理由把大洪水归因于洪荒年代的海平面上升。海平面可能确实上升过，但那时候的人类也许还没有到达海边。我同意美国通俗史学家威尔·杜兰的看法：洪水传说来源于河流域地区居民对河水泛滥的恐惧。[4]

现在史学家公认，人类文明最早出现于六千年前的近东，其核心地区是三大河流域：一是两河流域（底格里斯河、幼发拉底河流域，也称美索不达米亚），二是尼罗河流域。这两个地区前后出现了许多庞大帝国，比如阿卡德帝国、阿摩利帝国、埃及帝国、赫梯帝国、亚述帝国和波斯帝国等；还出现了两大文明：美索不达米亚文明和埃及文明。由于这两大文明都分布在河流流域，因此也被称为“河流域文明”。[5]

类似的河流域文明，还有黄河、长江流域的华夏文明以及恒河、印度河流域的印度文明等。这些河流域文明，一般被统称为“东方文明”，其特点是国家与文明一体或国家趋向于与文明一体。所谓国家与文明一体，就是政治体的大小与文明体的大小重叠，一个文明一个国家；或者反过来说，一个国家一个文明，也有人称之为“文明国家”，以与西方“民族国家”相区别。[6]符合这个特征的“国家－文明统一体”就称之为“天下”，这是我们关于天下的进一步定义。从这个意义上，可以认为文明是天下的“灵魂”，国家是天下的“身体”。一个天下国家，只要文明的魂魄不散，即使国家体无完肤，也会重建起来，破镜重圆。当天下国家解体或瓦解为若干政治体时，比如中国的战国时代及其后的三国、魏晋南北朝、五代十国时代等，那时的“天下”，指的就是中华文明。

还有另一种完全不同类型的文明，叫做“古希腊文明”。它的国家既不是文明国家，也不是民族国家，而是城邦国家。也就是说：一个民族，许多国家。古典时期（前800—前500）的希腊地区星罗棋布着约[7]00个小城邦，最大的是斯巴达，其次是雅典。雅典地区的面积只有大约1000平方英里（约合2590平方公里，只有山东省威海市一半大），鼎盛时期（公元前5世纪）的雅典公民也只有4.5万人。但就是这些雅典领衔的袖珍城邦，创造了人类历史上最早的工商业文明和灿烂的文化，成为整个西方文明的模板和摇篮。由于它们散落在地中海内海——爱琴海沿岸，因此也可以被称为“海洋文明”或西方文明。

看上去很有意思：迁入爱琴海地区、创造了西方海洋文明的印欧民族，也都来自近东东北边缘地带的里海北部，大约于公元前2000年开始向外迁移，有的侵入近东建立了著名的赫梯帝国，有的侵入希腊创造了迈锡尼文明7和后来的城邦文明。需要点解释的是：不论何种种族，讲闪语的，或讲印欧语的，凡留在近东河流域地区的，都走上了向外征服、建立大规模帝国的发展道路；凡迁徙到爱琴海地区的，最终都走上了向外分散殖民、建立众多殖民城邦的发展道路。

这显然需要一个解释。这个解释是一个链条，有三个环节：一、河流的长度，决定河流域国家规模大小；二、河流域国家都有以下三大依赖——水利依赖、安全依赖、救灾依赖；三、规模越大的河流域国家，三大依赖越深，建立的帝国也越专制。本章剩下部分讨论前两个环节，第六章谈论第三个环节。

二、水利依赖

秦王李世民被迫杀了自己的哥哥和弟弟，并吓得自己的老父亲躲进深宫去做“太上皇”之后，施政和议政的兴致都很高涨，经常和魏征等爱卿开全会，讲政治，论古今，发公报。

“帝王不是不可以大兴土木，”贞观元年，刚登上宝座的唐太宗有一次对群臣说，“当年大禹兴建的工程就不小，凿了许多座山岳，疏浚了许多条江河，用工极多，但老百姓没有怨言。秦始皇呢，大修宫殿楼台，民怨沸腾。”太宗停顿了一下，接着说：“关键要看工程为谁所用，是徇私欲，还是为公益？”最后，他话锋一转，说到自己：“我确实想为自己建一座殿，材料现成的，可想想秦始皇的下场，还是作罢。”[8]

作为最接近于柏拉图“哲学家国王”理想的唐太宗，他说出这番话，自然可圈可点。不过，受时代条件限制，他不知道的是，他提倡的这种“公共工程伦理学”或“统治伦理学”，非但不能保证在帝王队伍里只出大禹，不出嬴政，反而因为有大禹在前，必有嬴政在后。这是因为作为两河（黄河、长江）流域社会，广大华夏社区首先逃脱不了对农业的依赖，其次逃脱不了对河流灌溉和防洪防旱公共水利工程的依赖，简称为“水利依赖”。根据“水利文明”专家魏特夫的研究，从社会必要的大禹式庞大水利工程，必然派生出统治阶层所需要的非水利官方工程，比如军事防御工程（万里长城）、长驰道、大运河、都城、陵墓、宫殿和皇家寺庙等等。[9]

一个社会对农业的依赖越深，对水利的依赖就越深。一个河流域文明的河流越长，对社会规模的依赖就越强，这是因为，这个社会要想避免河流上下游居民之间的水资源争夺，甚至战争，其国家规模就要揽括整个流域，版图之长度或宽度就不能短于河流的长度。具体说，华夏国家最长的直径，要长于6000公里（长江6397公里，黄河5464公里）。另外，对河流的治理，也必须是全流域治理，像大禹所做的那样。否则，局部治理，等于不治理。于是，涝时，洪水滔天；旱时，田地冒烟，无法存活。[10]水要治，要全治；水要治到哪儿，政权就必然覆盖到哪儿。说夏朝政权诞生于治水，并非无稽之谈。这就是由水利依赖而来的大河流域文明的规模冲动——规模的最大化，当然就是“天下”。这种国家规模最大化冲动，像哺育它的长江大河一样，永不枯竭。

原生态的海洋文明，比如古希腊，就没有这种规模冲动。由于爱琴海沿岸和希腊内地支离破碎和资源缺乏的地理环境，任何创建统一帝国的企图，既不可行，也无必要。另外，又由于该地区气候干燥、土壤贫瘠，农产品不能自给，必须从小亚细亚进口，因而依赖小规模的手工业和外贸——袖珍型城邦国家，就是最适应这种地理环境和经济模式的国家形式。当然也会有人口过剩，但任何一个小城邦或几个联合起来的城邦，都很难编制成庞大军队去征服其他有肥沃土地的国家，只能走另外一条路，即向爱琴海各岛以及小亚细亚沿岸甚至北非大量分散殖民。

这样的文明，依赖的是活力，而活力来自于自由竞争。因此，古希腊各城邦对独立和自由的冲动，其强度不差于河流域文明对规模的冲动。这种冲动，如同海洋的朝潮晚汐，无有穷期。自由可以他杀，不可以自杀，其结果就是：古希腊人自己拒绝合并成整体，怕杀死自己的独立和自由，却最终被别人的天下一网打尽。不过，古希腊城邦作为海洋文明的身体虽然死了，灵魂却活了下来，并开始借尸还魂；最先还魂的，是亚历山大大帝造就的“希腊化世界”，且略过不提。

三、安全依赖

整部华夏民族的历史，确实是一部抗洪抗旱和反复修建宏伟水利工程的历史。但是，像德裔美国人魏特夫所做的那样，把包括中华文明在内的所有河流域文明简化为治水文明，也大有问题；把被西方思想家（包括马克思）所命名的“东方专制主义”直接归因于治水，问题则更大。

世界历史表明：并非凡治水的地方，一定有专制；也非不治水的地方，必无专制，比如沙皇俄国。魏特夫不明白的是，治水并不直接推动专制；推动专制的，是规模，不是治水。大河流域治水，是因为直接推动国家的规模依赖，才间接推动了专制（这是本书第五章的主题）。推动农业社会规模依赖的，除了治水以外，还有国防。因此，华夏民族的历史，不仅是一部治水的编年史，也是一部抗击外族入侵的英雄史诗。

海洋文明的一个独特形式，是海岛文明。它们的特点是：经济上不自足，军事上易自卫。不自足，所以开放贸易；易自卫，所以不被入侵。中等以上的海岛国家，比如大不列颠，被入侵只是其“童年”记忆，而日本，只被美军占领过一回，还是自找的。与广阔草原、沙漠和海洋都相连的华夏诸王朝就没有这么幸运了，在其漫长的生存史上，无时无刻不面对草原蛮族和海外强国的入侵威胁。这是因为：第一，河流冲积平原适合农业，也适合外族入侵，易攻难守；第二，作为农业文明最高成就，黄河、长江流域特别是长江以南地带的富庶和繁华，对古代在苦寒地带游牧的草原民族和近代寻找海外市场的欧洲列强，都具有不可抗拒的吸引力。

据说，南宋大词人柳永为了勾引杭州知州孙何，写了一首名词《望海潮》，词中描绘的杭州，犹如天上人间：“烟柳画桥，风帘翠幕，参差十万人家”，“有三秋桂子，十里荷花”……不仅让孙知州闻之击节叹赏，也让金朝的女真皇帝完颜亮读之抚卷神往，决定投鞭南侵。[11]

不过，江南的秀美，不仅能引起寇盗之心，也能引起归依之心。南朝梁武帝天监四年（505年），苍黄反复的原南齐冠军将军陈伯之，投靠北魏鲜卑政权做了平南将军，率军进犯梁国。与之对阵的梁军统帅，是临川王萧宏。他想不战而屈人之兵，命记室参军丘迟以私人朋友身份给陈伯之写信招降。陈将军是徐州睢宁人，多年任职江南，后依附北魏，必有乡愁。丘迟深知这一点，在信中写道：“暮春三月，江南草长，杂花生树，群莺乱飞。见故国之旗鼓，感平生于畴日，抚弦登陴，岂不怆悢？”老陈出身无赖，箭大的字，他认识的装不满一韬。[12]后面四句文绉绉的话，他肯定看不懂；前面四句，草啊，花啊，树啊，莺啊，可能让他动了心——与狼共舞，不如与花同眠，于是率八千兵马归梁。[13]

蛮族首领及其雇佣军当然不只是诗人。入侵到欧洲的亚洲草原蛮族，在欧洲作家笔下，更是一点诗意都没有：

匈奴人在残暴与野蛮方面，是超过了人们所能设想的。他们戳破自己小孩的面颊，使长成瘢疤以防胡须生长。……他们的外表是可怕的。而且他们像畜生般地活着。[14]

至于他们的领袖阿提拉，在哥特史家乔丹奈斯（Jordanes）笔下，基本上就是魔鬼的化身：

他降生到世界便是要震撼各国，他是各地的灾星，有关他的谣言便可使全人类胆战心惊。他走路姿态高傲，眼球滚滚转动，以致他高傲的样子处处表现于他的动作之中。他真是喜好战争，但是行动有节；善于计谋，……他的身材短小，胸膛宽阔，头部甚大；眼睛细小，胡须稀疏，散发灰光，鼻子扁平，脸色黝黑，一眼看过去，就知他系出何处。[15]

这个被称作“上帝的灾害”或“上帝之鞭”的阿提拉及其父辈所率领的匈奴人，不仅打败过欧洲所有文明民族和蛮族，让东、西罗马两大帝国俯首称臣，而且永久性地改变了世界历史的面貌。公元372年，游牧于中亚牧场的北匈奴向西渡过伏尔加河，在俄罗斯平原迅速击败日耳曼族的东哥特人，接着，又驱赶邻近的西哥特人渡过多瑙河，进入罗马帝国境内避难，最终导致西罗马帝国的灭亡。被驱赶的东、西哥特人有的进入意大利、高卢和西班牙，有的（盎格鲁和萨克逊人）渡过英吉利海峡，进入英格兰，结束罗马占领（407年），造就了盎格鲁－萨克逊的英国；而英国，则在以后的岁月里，逐步型塑近代以来的世界，直至今天。

就是这样的匈奴族，从中国先秦赵国名将李牧（前？－前229）与之在雁门遭遇一战（约前250年左右），到华夏境内最后一个匈奴政权——北凉灭亡（439年），华夏各民族与之战斗了800年，除了在西晋永兴元年，被招安的匈奴刘渊反叛立国，建立局部政权“汉”和“前赵”以外，在秦汉两朝均未投鞭中原。

另一个世界性的草原蛮族是突厥。它被狂躁的隋朝所阻碍，被强大的唐朝所驱赶，不得已西迁，从西突厥（公元6世纪左右）到塞尔柱突厥帝国（1037－1194），再到奥斯曼突厥帝国（1299—1922），从南到北，横扫中亚、南亚、西亚和中东、小亚细亚以及巴尔干半岛，最后征服整个东罗马帝国疆域。极盛时期的奥斯曼突厥（即土耳其）帝国，横跨欧亚非三洲，自称罗马帝国继承人，“天下之主”。

来势更猛的，是第三个世界性的亚洲草原蛮族蒙古。这一次，不仅欧亚各民族没有抵挡住，华夏民族也没有抵挡住它的铁蹄。是蒙古人比别的蛮族更骁勇善战吗？是他们的首领成吉思汗更足智多谋吗？也许是，但《全球通史》的作者斯塔夫里阿诺斯有另外一个解释：

即使拥有军事天才和最佳的战争机器，如果不是恰好出现在适当的历史关头，成吉思汗也不可能成为世界的征服者。若在汉朝或唐朝，统一强大的中国可以轻而易举地制止他；最强盛时期的穆斯林阿拉伯人也能阻止他。但是，13世纪初期，欧亚大陆的力量对比却完全不同了。中国这时已分成三个小国：统治北方的金朝、控制南方的宋朝和西藏党项人建立在西北的西夏王朝。中国西面，是建立在绿洲城市如布哈拉和撒马尔罕的基础上的喀拉汗国；喀拉汗国西边，奥克苏斯河畔，是穆斯林王国花剌子模，再往西就是巴格达的阿拔斯王朝。但是，花剌子模和阿拔斯王朝这时均处于衰落时期。[16]

这段话里的关键词是“统一强大”。“统一强大”的文明民族，能够抵挡住世界规模的草原蛮族入侵；或者说，在草原蛮族或其他蛮族的持续打击之下，文明民族如果不是被毁灭，就是被衰弱，最好的结果是被统一强大，比如蒙古人的攻击推动俄罗斯人统一、维京人的攻击推动英国和法国走向统一。[17]华夏民族在统一强大时，连匈奴和突厥那样强大的世界征服者，都可以拒之门外；在分裂或虚弱时，则不能免于被山狄水夷宰割。[18]

本小结的结论是：整个冷兵器时代，只有统一和强大，华夏国家才能免于被边缘蛮族所入侵。这就是因国家安全需要而产生的对国家大规模统一的依赖。这种依赖之于中国，远远大于冰雪被褥和森林裙裾下的俄罗斯、喜马拉雅山怀抱里的印度、撒哈拉沙漠里蒸桑拿的阿拉伯以及万里之外的西欧，因为中国与地球上草原蛮族的最大摇篮——欧亚大陆的“心脏地带”[19]之间，不仅距离近，而且屏障少。那里每个马背民族的龙卷风一旦生成，首先抵达的，就是中国。

四、救灾依赖

如果说，外族入侵，是让整个华夏民族同时灭顶的“人祸”，那么，旱涝蝗震，则是让各地区百姓分期分批受难的“天灾”，即便圣朝也不能幸免。

唐贞观二年3月，关内大旱，引发饥荒。老百姓为了活命，卖儿鬻女换粮食吃。唐太宗下诏，拿出皇家库藏的黄金和丝绸，把被卖的孩子们都赎回来，还给他们的父母，并大赦天下。他自己还向天祷告说：

“假如灾难不可避免，就降到我身上吧，只要能年年风调雨顺，五谷丰稔，百姓安康……”

说也奇怪，他所到之处，天就下雨，老百姓非常高兴。

同年6月，长安郊区发生蝗灾。太宗进上林苑，看见漫园飞舞的蝗虫，忧心忡忡，伸手捉住几只，对它们说：

“老百姓靠粮食活命，你们为什么要去吃呢？要吃，就吃我的肺肠好了。”

说着，举起还在挣扎的蝗虫，就要往嘴里送。

他身边的侍臣急忙劝阻：

“皇上且慢，这是些有毒的东西，别伤了龙体啊。”

太宗不以为意，说：“我为民众受灾，就是病了，又有什么关系？”说着，吞了那几只蝗虫。这一年，再没有发生蝗灾。[20]

这两个故事听上去很像神话，但毕竟比鬼话好。鬼话说，不是因为炼钢耽误了秋收，也不是因为不让开仓放粮救济饥民，才饿死了人。因为什么？因为“自然灾害”。

中国自古多灾。不少历史典籍，都有关于自然灾害的记载。初民社会，记载较多的是水灾，如《尚书》中的《尧典》、《益稷》，还有《孟子》、《吕氏春秋》、《淮南子》、《通鉴纲目》 等，都描述了尧帝时大洪水的发生及后果。[21]此外，黄帝和夏代时期，多次发生震灾。[22]到了商代，旱灾渐渐多了起来。[23]

根据邓云特（即邓拓，1912－1966）从古籍统计得知：自成汤十八年至二十四年，约公元前1766—公元前1760年间，连续7年大旱；自仲丁元年至盘庚14年，约公元前1562—公元前1388年间，有5次河水决堤之灾，帝辛43年，约公元前1112年，有一次地震灾害；两周867年间，有大灾89次，其中，旱灾30次、水灾16次、蝗虫等虫灾13次、震灾9次、歉收饥荒8次、霜雪灾害7次、雹灾5次、瘟疫1次；秦与两汉，被记载的灾害更多，440年间，发生大灾375次，其中，旱灾81次、洪灾76次、地震68次、蝗灾50次、雨雹灾害35次、风灾29次、大歉收14次、瘟疫13次、霜雪灾害9次。[24]

更多的统计数据，既不能带来更大阅读愉快，也不能带来更多阅读痛苦，只能让感觉逐渐麻木。整部中国历史，不仅像鲁迅愤激之词所针砭的那样，写满“吃人”二字，也写满“灾害”二字。时至今日，中国仍然年年有灾，其中，1998年长江流域世纪洪水，2003年非典瘟疫全国流行，2008年年初19省大雪灾、5月四川汶川大地震，2009年下半年西南5省旱灾，2010年青海玉树地震，都留在了全民记忆中，有恐惧，有惊慌，有悲伤，也有感动。

除了地震、台风、泥石流等灾害直接造成局部地区人员伤亡之外，大多数灾害，特别是洪灾和旱灾，对农业社会造成的最大威胁，是因农作物歉收而导致的大饥荒。大饥荒直接造成饥民大规模死亡以及饥民大规模逃荒，形成流民，少则啸聚为盗，多则揭竿造反。

因此，一个农业社会的生存能力，要看在同一年份受灾地区面积占整个地区面积的比例大小，比例最小接近于0，最大接近于1。比例越小，生存能力越强；比例越大，生存能力越弱。这说明，救灾能力与受灾比例大小成反比，我称此为“救灾能力假说”。这有点类似于火灾中被烧伤的人，烧伤面积占表皮面积越小，存活率越大。人的表皮面积是既定的，农业国家的土地面积是可变的。假定自然灾害的严重程度和波及范围，受气候、地理环境等自然规律决定，那么，一个农业国家的规模越大，救灾能力就越强。

据《隋书·食货志》记载，西晋东迁之后，国土面积突然小了，不用说救灾，连官俸都难发放。当时官仓，京都的有龙首仓，即石头津仓、台城内仓、南塘仓、常平仓，东、西太仓，东宫仓，所储备的粮食，总数不过五十万石。隋文帝统一中国后，粮食储备才丰富起来。开皇三年，中央开始考虑建国家储备粮仓库，以备水旱灾害之年，并决定在卫州建黎阳仓、洛州建河阳仓、陕州建常平仓、华州建广通仓。不仅如此，还减免租税，藏粮于民，让老百姓和军人共建民间备灾仓库，叫“义仓”。后来，关中连年大旱，青州等15州大水，百姓饥荒，隋文帝下令开仓赈济，就一个广通仓，就放出三百多万石粟谷。[25]

不过，隋文帝也不总是以苍生为念，有时还舍不得拿国库的粮食救灾。有一次，与群臣议论前朝得失，唐太宗说：“隋文帝开皇中期大旱，朝廷不许开仓救济，让灾民到山东找东西吃。等到了隋朝末年，全国太平仓里储备的粮食，50年也吃不完。隋炀帝以为手中有粮，心中不慌，结果亡国。仓库里的粮食，就是用来救济灾民的，不救灾还有什么用？”[26]

看来，一个社会的救灾能力，除了依赖国家规模以外，按照儒家传统理论，即是王道、霸道问题。印度籍美国经济学家阿马蒂亚·森（Amartya Sen）就认为：饥荒主要不是天灾，而是人祸。天灾导致食物短缺，但只有人祸才会让人饿死。[27]

由于本书论题所限，阿马蒂亚·森的问题姑且搁下。本章的结论是：大河流域的农业社会，必然产生国家规模依赖，这种依赖主要来自水利、安全和救灾三方面需求，从而迫使它选择天下国家，而非城邦国家体制，走上建立大规模世界性帝国的发展道路。

第五章  人间上帝

有大河流的地方，必定有大规模国家吗？这是上一章没有回答的第一个问题；有海洋的地方，一定有希腊式城邦吗？这是上一章没有回答的第二问题；还有，河流域国家走上帝国发展道路，仅仅是外部规模依赖吗？这是上一章没有回答的第三个问题。

本章试图回答这三个问题，要论证的结论是：只有适合农业开发，且以民为本的河流域地区，才能有天下规模政治体；规模依赖，是它们走上大帝国道路的外部动因；帝王的权威最大化需求，是驱使帝国对外扩张、对内集权的内部动力。

一、空心的文明

如果我们的目光稍稍越过哥伦布的帆尖以及大西洋的万顷碧波，看看他到达中美洲巴哈马群岛前的，那片被季风、雨林或冰雪覆盖，被晨曦和夕照抹亮的大陆，就会发现，并非有河流的地方，一定有农业；也并非有大河流域的地方，一定有世界规模的天下国家；还并非有海岸的地方， 一定有希腊式城邦。

在那片大陆上，有世界第一大河——亚马逊河和世界第四大河——密西西比河，但却没有出现过印第安人的全流域巨型农业社会；在那片大陆上，也有妩媚的墨西哥海湾和温婉的厄瓜多尔—智利海岸，但却没有诞生爱琴海沿岸的那种城邦海洋文明，虽然也有一些海洋国家，比如秘鲁海边的奇穆（Chimu），从事的却是农业，有点像斯巴达。

倒是有两片湖——中美洲墨西哥的特斯科科湖（Lake Texcoco）和南美洲秘鲁—玻利维亚边境的的的喀喀湖（Lake Titicaca）——在美洲两大文明中扮演过重要角色：前者孕育了湖岛帝国阿兹台克（Aztec）文明，后者是印加（Inca）文明的一个构成部分——蒂亚瓦纳科文化（Tiahuanaco Culture）的摇篮。

美洲的高级农业文化区，大多镶嵌在中美洲地区[1]的谷地和半岛[2]上，以及安第斯山脉[3]高原地带，有些还是山地，比如印加人的城市马丘比丘，就在海拔2350米高的山脊上（图5—1）。而较低级的渔猎采集文明，则散落在南美洲南部，以及北美洲西部和北部河流相对密集的地区。这似乎很反常，反亚欧大陆和地中海文明起源之常。

这种反常，可以从地理环境上得到部分解释：比如，亚马逊河流域的热带雨林，是美洲豹的伊甸园，却不是原始人类的迦南地，不怎么适合人类大规模、无障碍开垦和种植作物；墨西哥和秘鲁海湾，并没有像爱琴海那样，抱在内海的臂弯里呢喃，而是裸露给大西洋和太平洋的风暴和巨浪，不适合从独木舟开始的航海练习。

不过，为什么气候宜人的密西西比河流域及其庞大水系周边地区，没有出现大规模农业文明？为什么出现于公元前1250年左右、墨西哥境内的“奥尔梅克文明”（Olmec Civilization）以及它的继承人，没有沿墨西哥湾海岸线北上，向水系丰富的德克萨斯州、路易斯安那州以及密西西比州方向扩散？这就不是地理环境可以回答的问题了。

人口过剩、土地短缺和迁徙是文明扩散的杠杆，但在墨西哥境内的所有古代文明（包括玛雅文明和最后的阿兹台克文明）都不会有这种杠杆作用，因为它们的人口不会过剩。维系这个文明的，不是“生养”，而是“自杀”：大规模的活人献祭。战争不是为了扩张帝国边界，或向外殖民，主要是为了捕获俘虏，掏出他们跳动的心脏，献给天上的诸神。阿兹台克王国被征服之后，一个西班牙人目睹过这出循环往复神圣惨剧的最后遗迹：

我永远不会忘记这个镇（索科特兰）中位于庙宇附近的那块地方。那里十分整齐地堆放着许多人的头颅——可以肯定有10万多个，我再度重复一遍，10万多个。同样，在这个广场的另一角落，你还能看到整齐地堆放着许多人的残骸，数目多得不可胜计。除此之外，还有许多人头悬吊在道路两旁的柱子上。……在这个国家内地的任何镇区，我们都能看到同样可怕的情景。[4]

图5—1  位于秘鲁境内的印加帝国城市遗址：马丘比丘（Machu Picchu）

我也可以十分肯定地说，被献祭者的数量一定大大超过这个镇子居民的数量。因为这个国家的首都特诺奇蒂特兰（Tenochtitlan），最多也只有20万－30万人口[5]，一个镇子最多不过5万人。我老家大通镇在与别的乡镇合并前，只有几千人。

印加人要好些，他们奉献给太阳神的，不是被征服者跳动的心脏，而是自己的全部人生。这两种形态文明的共同特点，就是“空心”。所谓“空心”，就像是稻草人，有人形，但其实不是人，因为没有心。空心的文明，只见鬼神，不见人，因此是“稻草文明”。

如果不是稻草，怎么能想象发生这样的事情：1531年，西班牙冒险家弗朗西斯·皮萨罗，率领3只船、180人和27匹马入侵印加，次年，于数十万人的印加军队中，抓了该国国王阿塔瓦尔帕，后者的卫队和臣民，居然一哄而散，像被狂风吹散的稻草。[6]据说，这个印加帝国，在面积上与第一波斯帝国、中华帝国和罗马帝国相当。[7]

华夏文明，早在3000年前的西周时期就有了心跳。这颗心跳，有两个重要节拍：第一是“务民”[8]，以民为本；第二是“贵生”，珍爱生命。伟大的教育家、思想家孔丘先生用8个字击出第一个节拍：“未能事人，焉能事鬼？”用6个字击出第二个节拍：“未知生，焉知死？”[9]他的学生樊迟曾经向他请教“智”的含义，他回答说：“‘智’就是把功夫都下在人和老百姓的事务上，不要在鬼和神那里耽误工夫。对鬼和神，第一要敬畏，第二要离远点儿。”[10]孔丘开创的儒家思想体系，都是围绕人，而不是围绕鬼或神展开的。这种华夏版的“人本主义”或“民本主义”，是儒家学派对华夏文明的成形所做的最大贡献之一，可称之为“人的文明”。

如此看来，文明里有“人”，才有生命力。只有有生命力的文明，才能把河流流经的地方，都变成自己的“天下”。

二、“君子”与政治动物

但是，为什么有“人”的文明，才能在大河流域哺育超大规模的天下国家与天下文明？

首先，从群体上说，有一个人口扩散原理在起作用。因为务民贵生，会有人口增长[11]；不断增长的人口，会填满他们所能到达的所有适合生存的空间。特别是在农业社会，对人口的最后限制，是土地短缺。华夏民族就是从黄河中下游的山西南部（尧、舜之时）以及河南中部地区（夏之时）[12]，逐步向黄河全流域和整个长江流域扩展的。

其次，从个体上说，有一个人格化原理在起作用。下面这个故事，有助于我们理解什么是人格化。

唐高祖武德八年（625年）的春天，江淮之间飘着小雪，时任寿州都督（行政长官兼军事首脑）的张镇周，被中央政府任命为舒州都督。张都督碰巧是舒州本乡人，到任后，与父老乡亲们在自己家的老屋里相见甚欢，脱掉官服，大摆宴席，乱头粗服地与乡亲们猜拳行令，大碗喝酒，狂醉十几天。临去衙门前，还把自己的金钱和布匹分送给众人，然后流泪举杯说：

“今天，我张镇周还是你们的乡亲，来，再干一杯，”接着，神情严肃起来，“明天，我就是舒州都督，来治理百姓了。我受命于皇室，是皇帝的使臣，君民各有自己分内的事，就不能和你们私下往来了。”

说完，一躬身，策马而去。此后，即使亲朋故友犯法，他也六亲不认，舒州自然治理得非常好。[13]

在这个故事里，张镇周是人，有血有肉的舒州人；舒州都督不是“人”，是“都督”这个职位的人格化。如果当都督，可以被认为是“从政”（《论语》用语[14]），或“为政”，或“以政治为业”，或被认为是做“职业政治家”（均为马克斯·韦伯用语[15]），那么，所有已经从事或想从事“都督”这类职业的人，我们就可以称之为“从政的人”或“为政的人”，简称为“政治人”。有人才有政治，有政治才有政治人。正因为有“政治人”对权力和治理最大化的追求，才使天下国家的规模扩张获得了永不枯竭的动力。

一般来说，人是其各种生活境界中所表现出的特性之综合体。在经济生活中，是经济人；在政治生活中，就是政治人。中国最早提出政治人假设的是孔子。他虽然没有明确提出这个概念，但在其被记录下来的全部言论里，都隐含着一个基本假定：人可以成为“君子”。所谓“君子”，就是孔子理想的政治人[16]；最高的理想政治人，则是“圣人”[17]。

他关于君子的假设，有两个要点：第一是内圣：格物致知，正心诚意，修身养性；第二是外王，“齐家、治国、平天下”[18]，追求治理最大化。从治理好一个家庭或家族，到治理好一个地方（比如张镇周都督舒州或孔子时代的诸侯治理封国，相当于今天中国的一个省或一个大的地区），再到整个王国或帝国的太平昌盛。他的“平天下”理想，应该包括国内繁荣稳定和国际关系的持续和平。

西方最早提出政治人假设的是亚里士多德。亚里士多德认为所有人都是“政治动物”；不是政治动物的人，其实不是人——他如果不是超人，就是鄙夫。[19]他关于政治动物的假定还有两个要点：首先，人是群居的；其次，人是有正义感的。[20]

稍作对比，就可以看出：经济人是自利的，孔氏和亚氏的政治人则是非自利的，甚至是非个体的。在孔子那里，人不是个体，而是角色：是儿子，也是父亲；是丈夫，或是妻子；是兄弟，或者姐妹；是君主，或者臣子，等等。[21]在亚里士多德那里，没有个人，只有“部分”，“城邦作为自然的产物，并且先于个人，其证据就在于，当个人被隔离开时他就不再是自足的；就像部分之于整体一样”。[22]

三、没有好坏，只有成败

所有关于人格模式的假设，不是偏向理想，就是偏向现实；政治人模式也是这样。偏向理想的，可以称之为“规范性假设”；偏向现实的，可以称之为“经验性假设”。规范性假设包含价值肯定，要回答的问题是：“政治人应该是什么”；经验性假设侧重于对现实的描述，面对的问题是：“政治人实际上是什么”。孔子和亚里士多德关于政治人的假设，浸润着他们的政治理想以及对政治人的期待或要求，是规范性的。

中国思想史上最早对政治人进行经验性假设的，是法家的韩非子。在他的笔下，所有从事政治活动的人（“人主”与“人臣”）：第一，都是绝对自利的，自利到人主与人臣之间为了权力，一直处于霍布斯式的战争状态（“上下一日百战”）[23]；第二，都追求权力、权势或权威的极大化[24]。

西方政治思想史家一般公认，西方政治学术界最早提出经验性政治人假设的，是大名鼎鼎的马基雅维利——他拥有众多的帝王粉丝，大英帝国的奠基人之一亨利八世就是其中之一。马基雅维利在其名著《君主论》里说的最惊人的话，莫过于这一句：“被人畏惧比受人爱戴更安全。”这句话的背后，是对人性的一个基本判断：“人性是恶劣的”， 任何时候，只管对自己有利。[25]这是一种“人各为己”的政治人假设：政治人没有好坏，只有成败——成功者就是运用实力和权术获取、扩张或保持国家最高统治权的人。[26]

比马基雅维利更清晰地表述经验性政治人假设的西方人，是英国人霍布斯。他认为，全人类共有的普遍倾向，是对权力的无休止渴望和追求，为了权力不择手段。[27]

韩非子、马基雅维利和霍布斯都生活在政治动乱、道德沦丧和君主专制时代，那个时代的信条是：成功即有理。也因此，他们的政治人假设在道德上是冷漠的，价值上是回避的。

四、上帝与情人

不过，在我看来，政治活动受人的两种本能驱使，第一是自利本能，第二是自卫本能。把自利与自卫分开，正是政治人与经济人不同的地方，因为安全和对伤害的防范，不是经济活动可以提供的。

霍布斯看到了人类天性中三种争斗的原因，第一是竞争，第二是猜疑，第三是荣誉。第一种原因使人为了求利，使用暴力去奴役他人及其妻子儿女与牲畜；第二种原因使人为了求安全，保全所获得的一切，等等。[28]求利是自利，求安全当然是自卫或自我保全。自我保全在霍布斯的理论里占有重要位置，他认为征服和权力扩张是自保过当导致的结果。[29]我不同意这个看法。我认为，自利本能驱使人们在政治活动中追求权威最大化，自卫本能驱使人们在政治活动中争取被奴役最小化。这就是我关于政治人的基本假设。

让我来稍稍作点解释。所谓权威最大化，有三个方面的含义：一是权威强度最大化；二是权威广度最大化；三是权威期限最大化。

我曾经定义过权威强度，它指的是权威关系双方的不平等程度。不平等意味着在当权者和服从者之间存在着社会和政治地位上的落差，我们把这个落差称为“权威落差”。权威落差越大，权威强度也越大。当权威落差趋于无穷大时，权威强度极大化，发生权威关系的双方就是奴役和被奴役的关系，一方对另一方拥有生杀予夺之权，最接近这种奴役模式的是奴隶主和奴隶之间的关系，以及战争法诞生前战胜者与俘虏之间的关系。[30]

权威广度很好理解，它既是一个空间概念，指的是一个人或一个统治集权的权威覆盖面，从地域到人数；也是一个属性概念，从一个领域到另一个领域。权威广度最大化，就是意图建立在地域上覆盖全球、人数上一统全人类、领域上揽括所有精神与物质生活的统治。20世纪下半叶，在包括中国在内的世界许多地方流行的全权政体，是人类有史以来覆盖领域最广、权威强度最大的政体。

最后，更好理解的，是权威期限，也就是权威的有效期限。权威期限最大化，就是无限期统治。秦始皇有过这种追求[31]，像苏联这样的共产主义政体的拥护者也有过这种追求。不同的是，秦始皇以为自己在时间一边，自己的血脉可以通过世袭，一世、二世以至万世地传下去；共产主义者（当然这里的共产主义者不包括中国，而是特指朝鲜之类）则以为时间在自己一边，它终结了历史，除了共产主义，不会再有别的“朝代”或政府，自己的党派可以把社会堵在历史的死胡同里。

权威最大化的完美模型是上帝。上帝超越时间，而且全知全能，他的权威在强度、广度和期限上都没有极限。那么，被奴役最小化的完美模型是什么呢？情人。关于此模型，我在《权威落差与政治稳定》[32]一文中有如下讨论：

当权威落差等于0时，不存在权威关系。或者说，当权威强度等于0时，发生关系的双方，如果不是彼此独立的，就是相互平等的，或者说，是自由的，最接近这种自由关系模式的是相互爱着对方的恋爱关系。但单相思不是自由模式，而是丹尼尔·朗所说的个人权威模式，在他看来，‘非对称的爱情关系可能变成不平等交换关系’，特别是施虐狂和受虐狂的爱恋关系，就是一种权威关系。[33]

不能做上帝，就做情人，或者说，做自由人，这就是政治人的一般模型。

不过，情人模式的政治人，不是本书论述的主题，而且，在中国历史上，也基本上没有情人模式的政治人，至多只有陶渊明式的隐士。倒是每个朝代的帝王和想做帝王的人，都以为自己是或即将是人间上帝，即所谓“天子”。正是这种权威最大化冲动，把河流域农业社会的规模依赖推向极端，推向规模扩张、中央集权和个人专制。

第六章  规模压力及其偏好

规模依赖创造出的规模需求，呼唤人间上帝；“政治人”分娩出的人间上帝，满足规模需求。一个锅要补，一个要补锅。在中国古代，人间上帝就是当了皇帝的“圣人”，又称“天子”。远古蛮荒时代的河流域地区，只有治得了水的人，才能当“圣人”。因此，中国最早的“家天下”皇帝，是夏禹。他通过治水，成为华夏国家真正的缔造者和第一张版图的绘制者，因为他，中国的“天下”第一次有了政治体，也就是“国家”形式。

国家规模成形并扩大，带来规模压力。在规模压力下，国家会产生四大偏好：1.个人崇拜偏好；2.资源动员偏好；3.稳定偏好；4.一元化与凝聚偏好，凝聚偏好又包含4个偏好。本章以大禹开创夏朝为例，以《尚书·夏书》为主要文本，看看在规模压力下，这些偏好是如何产生的。

一、箫韶：中国最早的“东方红”

元首啊，像太阳，

缓缓升起；

他身边的亲密战友啊，

像云彩，心中欢喜；

各部各级工作者们啊，

像阳光下的江河，

跟随您，万众一心，

奔流不息……

这是一首歌词。如果要问作于何种年代，作者是谁？恐怕不少读者一下回答不上来。但如果把歌词原文写出来，你可以肯定，它绝不创作于德国纳粹时期或斯大林时期：“股肱喜哉，元首起哉，百工熙哉。”接下来还有一首更光明的：“元首明哉，股肱良哉，庶事康哉。”[1]

图6—1  大禹雕像[2]

如果你读过《史记》，马上会想起来，这就是那首让孔丘他老人家听了之后，忘乎所以，甚至不知道肉是什么味道的《箫韶》之乐。据说，这出歌舞当时上演时，人与鸟兽共舞，连祖先的亡灵和凤凰都赶来凑热闹。该歌曲的作曲者，是舜、夏两朝著名作曲家阿夔；词作者，则是大名鼎鼎的舜帝。不过，舜歌颂的对象，却不是自己，而是他要禅让的对象——大禹（图6—1）。

这首歌的创作背景是：

——大禹治水成功，划定了九州，并进行了大规模国土整治。九州之内，大河得到了疏浚，大山的山路被开通，沼泽也得到治理，不再四处漫溢；对土地进行了评级测量，并根据土地质量厘定了税赋等级；还搞了人口普查，没有姓氏的，给予了姓氏[3]，四面八方都可以居住。

——天朝的声威和教化，传播到了几乎所有有人居住的地方，向东到了海边，向西止于沙漠，向北向南都到达了荒远的边陲。[4]

——政治和国体有了基本框架，而且规模可观。国体设计的基本思路，是以王都为中心，向外推展，在统治力度上层层递减。这是一种政治“涟漪结构”或中心外围结构，被称为“五服”体制：首都（“天子之国”，即王城）以外500里为“甸服”，甸服之外500里是“侯服”，侯服之外500里是“绥服”，绥服之外500里是“要服”，要服之外500里是“荒服”。[5]这样算下来，从王城根下到荒服之地边沿，有2500里，这是“天下”政治体的统治半径。以此为半径划个圆圈，“五服”天下面积为1963万平方里，490万平方公里，相当于今天中国国土面积的一半多。[6] 按另一种传说，当时的五服治理面积还更大，不是按半径和圆周计算，而是按边长为5000里（2500公里）的正方形计算，那就是673万平方公里了。[7]

于是，天下大治，太平盛世[8]，歌舞升平，普天同庆。一曲《箫韶》之曲唱罢，据说，天下都礼拜大禹，禹成了“山川神主”，舜帝把自己的帝位禅让给了他。

虽然大禹规划出来的“九州五服”天下政治共同体的规模有夸张成分，虽然新石器时代的原始社会晚期遗址遍布华夏大地，但可以肯定的是：第一，大禹奠定了华夏文明的农业经济基础；第二，“九州五服”体制，第一次使华夏国家有了可考的雏形；第三，以华夏族为主体构成的统一政治体，达到了前所未有的规模，繁盛于黄河中下游，延伸到淮河流域和江淮之间——大禹所娶的涂山氏，就在淮南。

治理规模的突然扩大，带来的第一个压力，就是一要有政治中心，二要有所有人都服从的权威。权威的大小，与政治体规模的大小成正比例关系。这个权威最早就是被神化的个人，先是黄帝，接着是尧帝，继之舜帝。值得注意的是，神化他们的，一般是后人，或继任的帝王，或后世文人，比如司马迁就称颂尧帝说：“其仁如天，其智如神。就之如日，望之如云。”但是，被在位帝王歌颂的，恐怕只有大禹一个。连舜帝都加入了对大禹的忠字歌合唱，可见当时大禹治水的功德之大，可见突然扩大的统治规模对个人崇拜的渴望之深。

不过，要神化个人权威，仅仅靠歌颂还不够，还要有刑法。大禹的亲密战友、司法部长皋陶就颁布法令说：全体国民都要服从大禹的指示，否则，大刑侍候。[9]

依我的研究，规模压力会给大规模社会带来四大强迫性偏好（你也可以认为是四大强迫症），其中，“造神与个人崇拜偏好”是第一个。

二、《禹贡》：中央汲取资源的统计表

先说个小插曲。看上去与《禹贡》似乎无关，其实有源流关系。

1999年元旦，一部四十四集的“辫子剧”《雍正王朝》在中央电视台播出，获得广泛好评，几乎囊括了当年度金鹰、飞天等电视剧奖项。那么，这部电视剧的核心事件是什么呢？夺取皇位，抗洪救灾，搜刮财政。雍正一生最伟大的贡献是什么呢？电视剧编导告诉我们：康熙驾崩前，皇家库银只有700多万两，而雍正去世时，库银已达到5000多万两。

核心原来是中央财政问题。为它说好话的，有好果子吃；说不利于它的话的，有恶果吃，清朝如此，夏朝亦复如此。所谓《禹贡》，实际上，就是大禹统治集团撰写的《国家能力报告》，而且是中国历史上第一份国家能力报告。

这份报告写得非常详尽，全国九大行政区（九州）以及中央要汲取的东西都列出清单来了：

——冀州。田地质量全国第五，但赋税总额全国第一或第二。为什么？因为冀州是全国首善之区，人口稠密。按照《书经集传》作者的解释，《禹贡》里的“赋”，是指田地里出产的谷米和兵车之类的实物。靠近海岛的居民，进贡毛皮衣服。

——兖州。田地质量全国第六，赋税总额全国第九。要进贡的物品包括漆器、筐篚等竹器、蚕丝，还有织锦之类。

——青州。田地质量全国第三，赋税总额全国第四。要进贡物品是：食盐、细葛布、各种海产品。而泰山谷地一带，进贡麻织物、松木、铅金属和珍奇石头；莱山出山桑，进贡山蚕丝做的琴瑟之弦等。

——徐州。田地质量全国第二，赋税总额全国第五。进贡物品为：五色土，供分封大典之用；五色野鸡毛，供制作旌旄用；还有做琴用的梧桐木、泗水之滨的石磬以及淮河畔的河蚌、珍珠和鱼类，做祭服用的纤布、缟布等。

——扬州。田地质量全国第九，赋税总额全国第七，杂赋第六。贡品相当丰富，包括提炼好的金银铜和瑶、琨等美玉，还有做箭矢和乐管用的竹材以及木材、象牙、犀牛皮、鸟的羽毛等等。东南海岛居民，进贡花草、木棉织锦、柑橘等等。

——荆州。田地质量全国第八，赋税总额第三。进贡鸟羽、兽毛、象牙、皮革、金银铜金属以及杶木、栝木、柏木三种木材，还有三种石材：粗磨磨石、细磨磨石、做箭头用的砮石，另外还有丹砂以及竹子和其他木材、包裹好供祭祀用的菁茅、珍珠、绛色丝绫等。一旦遇有特大寿龟，也要进贡。

——豫州。田地质量全国第四，纳赋总额全国第二，杂赋第一。进贡物品有漆，有枲麻布、细葛布和纻麻布，还有纤布和丝绵等，此外，在朝廷需要时，要进贡磨制磬器用的石头等。

——梁州。田地质量全国第七，赋税总额全国第八，杂赋分为第七、第九两等，依田地耕休年份来定。贡物有玉磬和石磬以及柔铁和刚铁，还包括银、做箭头的石头以及熊、罴、狐、狸等动物的毛皮。

——雍州。田地质量全国第一，但地广人稀，赋税总额全国第六。贡品主要是各种美玉，比如球、琳、琅玕等。[10]

这份报告产生于夏禹治水成功、国家规模扩展之后，这说明：第一，国家的公共开支扩大了；第二，国家的权力增强了；第三，大禹是中国贡赋政策的创始人和奠基者。[11]治理规模的突然扩大，带来的第二个压力，就是最大限度地汲取社会资源，以用于公共开支。这就是规模压力带来的“资源动员与中央集权偏好”。国家规模越大，公共开支也越大，资源动员偏好越强。资源动员偏好直接要求中央集权。中央集权程度，决定国家动员资源能力的大小。规模扩大 → 资源动员偏好增强 → 中央集权加剧，这就是扩张通过资源动员强化专制的链条。

三、《甘誓》：“家天下”的宣示书

朝霞漫天。

一带原野上，旌旗猎猎，战马嘶嘶，车轮辚辚，战鼓隆隆，甘水河在晨曦和微风中泛起鱼鳞状波纹，宛如一条作势腾空的巨龙。两万多辆战车正在集结[12]，车后尘土飞扬。车上武士的铠甲熠熠生辉，车左的武士手握劲弩，车右的武士高举长矛，车中间的武士左右手各握数条缰绳，约束着车前四匹扬蹄欲奔的骏马。

突然，寂静像一张网从天而降，六大部落首领和将士们的目光望向高坡上的一个亭子，亭子旁的五色旌旄之下，一个头戴冠冕、精悍威武的中年男子凭轩而立，高声喝道：

“呔，六军将士们，听好了，现在开始誓军！”

说话的，正是万众爱戴的帝禹的儿子帝启，他前不久率领各部族征讨伯益（一个字称“益”），获胜后，将其问斩。帝禹生前按照过去的禅让传统，选定自己的亲密战友皋陶为接班人，皋陶接班未遂身先死，帝禹又下诏书，让伯益继位。伯益按传统，在帝禹逝世后，礼让帝禹的儿子启，自己回避，住到今河南省境内的箕山之下。官方史家说，伯益不如禹的儿子夏后启受民众爱戴，启于是把伯益的客气当福气，顺水推舟地做了皇帝。[13]而写实派史学家则认为，禹表面上传位给伯益，实际上，是创造条件让自己的儿子启用武力把帝位取回来。[14]

图6—2  车战图[15]

杀了伯益，取回帝位的夏后启威震华夏，各部落俯首称服。但有一个叫“有扈氏”的部族，没有被吓倒，准备起兵捍卫君权禅让传统，并要为帝禹的合法继承人伯益讨个公道。夏后帝启被冒犯了，以迅雷不及掩耳之势，集结起皇家卫队和六部族军队，进抵有扈氏领地甘城南郊。[16]大战在即，占卜之后，是誓师。帝启高高举起右臂，继续喊道：

“我告诉你们，有扈氏大逆不道，上天不容，我来替天剿灭。你们都要卖命。战车左边的，不射他个箭如雨下，是你不卖命！战车右边的，不刺他个人仰马翻，是你不卖命！战车中间的，不把马和车驾正了，是你不卖命！卖命的，在你的祖宗牌位前受奖领赏；不卖命的，在你的部族里斩首示众，而且，连你妻子儿女一起斩！”

这就是著名的《甘誓》。[17]这个文本，有两点值得注意：

第一，天子亲征，大开杀戒。据说，尧舜禹三代，即使有叛乱，也只派方面大员（比如“四岳”以及后来的“方伯”等）去征讨。即使到了西周初年，管蔡武庚叛逆，周成王派周公旦讨伐；淮夷徐戎作乱，鲁侯伯禽奉命平定。[18]如果方面大员不能胜任，然后天子才出手。天子亲征，一般也只是摆摆样子，耀武扬威，并不真的杀敌，因此叫“有征无战”。[19]《甘誓》称：“大战于甘”，显然是破例。

第二，一人得罪，诛及妻子。《甘誓》里有这么一句：“弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”字面解释就是不仅杀你，还杀你妻子儿女。为圣人讳的某些评论家，觉得不雅，掩盖说：这里的“戮”，当“辱”字讲，古人“以辱为戮”。为什么呢？因为惩罚一个人，连坐到子嗣，不是尧舜禹三代圣朝所应有的事。不过，宋代的蔡沈不这样看，他认为：诛不及妻子是“常刑”；帝启伐甘，是“非常刑”。[20]这又是一个破例。

帝启伐甘，要破的，正是三代君权禅让之例。君权禅让，这是不成文的根本大法，相当于当代宪法。这个例都要破，还有什么不能破的？不过，千万不要以为《甘誓》只有破，没有立。《甘誓》其实为后世的斯大林思想提供了最早的范例：不破不立，大破大立，破字当头，立也就在其中了。[21]《甘誓》破了什么，立了什么呢？第一，破了“公天下”的君权禅让制，立了“家天下”的君权世袭制；第二，这是一场“革命”，为了革命胜利，可以无限制使用暴力。

需要说明的是，夏后启并非家天下的开创者；开创者是他父亲大禹。大禹首先把最高职务的不定期任期制变成了终身制。尧让位给舜28年后去世[22]，舜让位给大禹17年后去世[23]。大禹呢，一贯清晰明确的《史记》也含糊其辞，只是说：先“授政”给皋陶，皋陶死后，推举益，“任之政”。[24]无论是“授政”，还是“任政”，都不像是禅让，而像是委托执政，类似后世皇帝与丞相的关系。

为了达到“天子”职务终身制的目的，大禹还做了一项安排：让自己的长辈皋陶做自己的接班人，接班人死在自己身前，自然就接不了班。按传说，禹与皋陶是同辈人，禹是帝颛顼的孙子，皋陶是帝颛顼的外孙；[25]按某些史料，皋陶则是帝颛顼的儿子，是禹的伯伯或叔叔。[26]除非有考古资料发现，否则，要从各种传说中厘清禹和皋陶的辈分，恐怕很难。不过，说皋陶比大禹年长资深，可信度要大些。舜帝任命大禹为首席执行官（司空）时，大禹向稷、契和皋陶谦让。[27]稷、契都是帝喾的儿子[28]，帝尧的兄弟[29]。皋陶与尧的两个兄弟相提并论，自然非同小可，年长，且资深。

传说皋陶活到106岁[30]，帝禹享年100岁[31]。舜帝驾崩，大禹正式“即天子位”，之前类似“摄政”。按照李学勤教授主持完成的“夏商周断代工程”，那年岁次公元前2070年。[32]禹在位总共10年。[33]孟子说，帝禹确定益为接班人7年后故去[34]，而皋陶逝世必定在伯益被选为接班人之前（大约在公元前2070—前2068年之间），因此，他逝世时，帝禹不会大于93岁。这就是说，皋陶至少比大禹年长13岁，他被选为接班人时超过100岁。

这样安排的妙处就是让禅让落空，为君权终身制和“家天下”铺平道路。如果说，王笏不是接力棒，而是一根甘蔗，尧舜禹三代君主是从它的前梢往后兜吃的，那么，越吃到后面，就越甜。吃到甘蔗根部的是帝禹。这种甘甜，是规模压力产生的资源动员偏好带来的：金银珠宝、绫罗绸缎、貂裘羽裳、山珍海味、奇花异草、声色犬马……《禹贡》里有详细记载。权力越甜蜜，越难放弃，这确实是夏后氏家族将天下公权转变为家庭财产的动因之一；但这只是问题的一面。

问题的另一面是，突然扩大的政治体规模，产生一种压力，要求政治权威无缝对接，权力继承要有连续性和稳定性，这是禅让制不能提供的。禅让制最大的问题，就是不稳定。向谁禅让？何时禅让？如何即位？这些问题，即使圣明如尧如舜，也挠头。为此，帝尧还派出自己的两个女儿（娥皇、女英）当卧底，从床上到堂屋，全面考察候选接班人舜的为人。[35]

尧帝这样做，有一个附带的好处，把接班人舜变成了自己女婿。即便这样，也不能缓解新老权威交接期的阵痛。所有禅让政治都面临一个尴尬：最高名义权威与最高实际权威并存。帝尧作为最高名义权威，在禅让后，与最高实际权威帝舜并存了28年；帝舜在禅让后，与帝禹并存了17年。

并存期的最大问题之一,是会形成各自党派，进行派系斗争，这成为国家动乱的根源。据说，尧和舜这对翁婿相处得并不好，获得实际最高权力的舜把尧关押在平阳那个地方，而且还阻止尧的儿子丹朱与其父亲相见。舜党重要骨干后稷，干脆把丹朱流放到丹水那个地方去了。[36]接班后的帝禹，给退居二线的帝舜的待遇，也没有更好，和舜自己给予尧的待遇差不多。舜帝极有可能崩于被流放的途中，驭天之时，娥皇、女英二妃不在身边。[37]从自己利益出发，帝禹不愿再像尧和舜那样，过可能被囚禁或被放逐的退休生活；从他亲自缔造的方圆5000里的大规模国家利益出发，他也要把最高权力继承的不确定性和不稳定性降到最低限度。国家规模越大，对政治稳定的要求越高，这就是规模压力带来的第三个强迫性偏好——“稳定偏好”。“家天下”的世袭制， 之所以取代了“公天下”的禅让制，就是因为它是一种更稳定的权力继承制度。大禹和他的儿子启完成了这件事。

四、《胤征》：夏朝的“北京时间”

茫茫天地间有座山，名叫“天台”。天台山东南边有片海，海水从南面泻进来，形成一片海湾。遥远的海岸那边，有条河叫“甘水”。海与河之间，有个国家叫“羲和国”。在甘水的源头，有深潭，一个美女，怀中抱着一个太阳宝宝，正在给他洗澡。这个美女名叫“羲和”，她是上帝的妻子——太阳女神，为上帝一共生了十个太阳小子。[38]

这是关于羲和的一个神话传说。神话传说到了历史传说里，有了变异：第一，性别变了，女性变成了掌管国家天文历法的男性；[39]第二，一个变成多个，至少是“羲”与“和”两个；[40]第三，个体变成群体，变成两个氏族；[41]第四，天神变成国家敌人。[42]

值得说说的是第四点：夏朝早期仲康帝讨伐羲族与和族事件，史称“胤征羲和”事件。大概是由于帝禹建立的中央集权体制获得的贡赋太多，让权力含糖量太高，腐蚀了其后代的牙齿；也大概是由于他的儿子帝启，在击败挑战者部落有扈氏后，自我感觉太好，坐稳帝位的夏后启骄奢淫逸，“荒于音乐和饮食”[43]，给子孙开了个坏头。他的儿子太康更是荒淫无度，觉得宫殿已经太小，要让天地成为他的大游乐场，于是，一出宫，常常百日不归。[44]你是只小鹊，父辈留给你个挺好的巢，可是你不待在巢里，有只叫“后羿”的鸠，垂涎这个巢好久了。据说，有一次，太康到洛水南岸寻欢，乐不思返，老百姓都心怀不满。后羿觉得机会来了，派兵把太康堵在黄河北岸，不让他回宫，自己鸠占鹊巢，篡了位，但没有改朝。[45]帝太康郁闷死了，傀儡帝位传给了他的弟弟仲康。

根据《史记》的说法，帝仲康时，掌管国家天文历法的是羲、和两个部族，他们沉湎酒色，玩忽职守，不好好制定历法，经常把日历时辰弄错，朝廷派胤氏部族首领前往征讨，《胤征》这篇古文，就是为此而作的。[46]而按照《夏书·胤征》的说法，羲氏、和氏被讨伐，是因为发生日食时，他们没有预警，甚至事发时，自己还不知道。[47]无论哪种说法，听上去都有点像欲加之罪。于是有人，比如苏轼，就猜测：羲、和二部族不能接受后羿的窃国行径，获罪于后羿，后羿假借仲康名义讨伐他们。[48]

如果苏轼的这个说法成立，“胤征羲和”事件，就是后羿窃用天子之命，叛夏伐异，乃乱臣贼子所为，那么，孔子为什么要把《胤征》列入儒家经典以让后世效法？《书经集传》的作者蔡沈打了一个圆场，说《胤征》既然说仲康“肇位四海”，还说命令胤侯出征，表明帝仲康还能令行禁止，所以值得嘉许。[49]这种说法，有点像儿戏。历史上所有挟天子以令诸侯的行径，不都是以傀儡君主的名义颁布圣旨去干的吗？

孔子不可能看不到这一层，也不可能嘉许此类做法，那么，他到底看中了《胤征》的什么呢？——是这篇文献所体现的时间上的“大一统”观念。这个观念，他非常看重，并且自己修撰的儒家经典著作《春秋》开宗明义就点了题：“春，王正月。”《春秋公羊传》的作者嫌这四个字太简约，解释说：“春”，就是一年的开头；“王正月”，就是“大一统也”。[50]

整篇《胤征》，要维护的，就是“王正月”。表面上，说羲、和部族所犯的重罪，是既没有预知又没有报告日食，是自己找死。[51]然而，实际上是想说：真正的罪过，是把天文历法搞乱了，不合天时——不知道什么时候什么星宿将到达什么位置，所以才不能预测日食，[52]罪不容诛。按照夏朝国家“宪法”（《政典》），司掌天文历法的官员所命名的年月日时，要正当“天时”，不能先，也不能后。比如，你不能把正确的正月初一搞成初二，这是“先时”；也不能把正月初二定为正月初一，这是“不及时”。先时、不及时，都要杀头，且不许特赦。[53]

事情为什么这么严重？因为这涉及刚刚建立的华夏国家在时间上的统一性。如果说《夏书·禹贡》维护的是国家空间上的统一性，那么，《夏书·胤征》维护的就是国家时间上的统一性。后羿篡权，乱的是政；羲、和失职，乱的是时。也许在孔子看来：政乱，涉及谁做主，乱的是国事；时乱，涉及有没有主，乱的是国本。

从“王天下”意义上，可以把《胤征》看成是《诗经·小雅·北山之什》的姊妹篇。《诗经·小雅·北山之什》说“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，《胤征》的意思则是说：“甲子乙卯，莫非王时。”什么叫“王时”？就是国家标准时间，即今天的“北京时间”。

五、国家圆盘与“凝聚偏好”

王土、王臣和王时，是国家规模突然扩大后，规模压力产生的第四种偏好——“一元化与凝聚偏好”所带来的结果。 国家很像一只圆盘，各个群体或个体，是圆盘上的物体A、B……如图6—3所示：

图6—3  圆盘系中的惯性离心力

当圆盘旋转的时候，物体A和B会受到一个方向背离旋转中心的作用力，这个力，在物理学上，被称为“惯性离心力”。设惯性离心力为F，A或B的质量为m，A或B离旋转中心的距离为r，圆盘旋转的角速度为ω，则有：F = mω2r。这说明，物体的离心力与物体的质量、旋转速度以及离旋转中心的距离成正比。

在不能缩小圆盘面积的情况下，要减弱离心力，或不让物体离开圆盘，至少有四项措施可以采取：第一，降低旋转速度；第二，减轻物体质量；第三，增强物体与桌面的摩擦力；第四，让物体尽量靠近旋转中心，比如，B点向A点移动。如果圆盘是国家，四项措施是国策，那就是四种国策偏好：第一项是“停滞偏好”，第二项是“贱民偏好”，第三项是“依附偏好”，第四项是“集中偏好”。需要注意的是，集中偏好与中央集权偏好不同——秦始皇把六国贵族迁到咸阳，是“集中偏好”；废除封建制，是中央集权偏好。

这四大偏好归结起来，可以统称为“凝聚偏好”，目的是对抗离心力。不过，这个“凝聚偏好”，还应该包括上一节讨论过的国家对空间和时间的统一性偏好，这是“一元化偏好”。在凝聚偏好名下的五大偏好中，一元化偏好是最根本的偏好，涉及圆盘本身是否完好，而其他偏好涉及圆盘上的物体是否离心。比如，空间，涉及国家规模，也就是“圆盘”的面积；时间，涉及国家存续，也就是它的过去、现在和未来。空间和时间一元化出了问题，就表明国家圆盘出现裂痕，甚至残缺。

因此可以说，一元化偏好，是国本偏好；其他四种凝聚偏好，是国策偏好。由于夏朝国家还在草创时期，社会刚从原始社会脱胎而来，离心力尚未发育，国策偏好没有用武之地，此处暂不讨论，后面章节将有进一步分析。

第七章  辐辏与一统：“公天下”向“家天下”的让步

规模压力导致的四大偏好，会给政治体带来什么后果呢？把四个偏好比作四枝箭，所有的“元首”们都只会把它们射向同一个靶心，那就是政治专制或政治集权。这似乎是大规模政治体的传统宿命。

本章有五个任务：第一，给规模扩展导致政治集权一个形式化论证；第二，给夏禹缔造的华夏第一个成型国家体制一个概念化描述；第三，定义夏禹领导的这场政治革命的性质；第四，论证“公天下”从制度向功能的演变；第五，对家天下的王道模式进行构成分析。

一、辐辏机理

人人都知道大禹是治水能手，其实，他还是拉网高手。在日本渔民高唱“依呀嗨，兰索兰索兰……”的四千多年前，他就是个天下之网的拉网者，而且，歌声惊天地、泣鬼神。

不过，在听到帝禹的歌声之前，要读几段伤害脑细胞的文字，因为，我们如果不知道什么是“权力引力”，就无法了解他拉了一张什么样的网，也不知道他费了多大劲。

由第六章第五节关于圆盘系中惯性离心力的讨论，可以进一步得知：当圆盘半径由r扩大为2r时，惯性离心力F也相应增加一倍，由F1＝mω2r扩大为F2=2mω2r，这时，要使圆盘上的任一物体不沿切线方向飞离圆盘，物体所受到的向心力也必须增加一倍。

如果这个圆盘是一个国家的领土，圆盘的中心轴就是政治中心或“权力中心”，从中心到边缘的半径r就是“权力距离”，那么，保持物体不离开圆盘的向心力可以称为“权力－权威”。它的大小，用“强度”来衡量。权力－权威强度，可以表现为“引力”，比如我们正在讨论的这个圆盘系，它存在于中心－外围式的平面结构中；也可以表现为“压力”，它存在于金字塔式的立体结构中，我们已经在本书前两章提及，将在以后章节里更加详细地予以讨论。

根据上一章对规模压力导致四大偏好的政治学论证，以及从F1＝mω2r到F2=2mω2r的简单物理学推理，我们知道，在国家领土规模——也就是权威距离——与权威强度之间，存在着正相关关系，也就是说，权威距离与权威强度成正比，权威距离的增加，会导致权威强度增强。

在中心－外围平面结构中，权威强度表现为权力引力，其表现方式，类似辐辏型车轮（比如自行车轮）上轴心通过辐条对轮边的牵拉。车轮越大，辐条能够承受的拉力必须越大，否则，在承重条件下，一旦某些辐条断裂，整个车轮将被压扁，甚至压毁。

权力距离扩大，导致权力引力增强，或者说，导致权力中心对外围及边缘地区集权化，其表现，就是上一章提到的，对国家首脑的个人崇拜加深，中央政府动员资源能力增强，稳定压倒其他，社会凝聚力增加，特别是时空一元化得到最高强调等等，这就叫“辐辏机理”及其运作。对这个辐辏机理，还可以进行更加形式化的论证。论证工具，是一个坐标系和两条曲线——自由曲线与权威曲线，如下图：

图7—1  权威－自由曲线对“辐辏机理”的论证[1]

从图上可知，当权威距离从A点扩大到A’点时，权威强度（在我们当前的权威结构里，表现为权威引力，也可以不严格地称为专制程度）有从B点上升到B’点的倾向，而自由有从C点下滑到C’点的趋势。这就表明，当一个政治体规模扩大时，在单中心治理条件下，在权威引力增强、专制程度加深、稳定程度提高的同时，它的活力会下降。这是对规模依赖之“若国家要稳定就要丧失部分活力”的一个形式化论证。

二、“九州五服”天下体制

大禹服从的，就是上述辐辏机理，编织起了华夏民族第一张天下之网，这张网的纬线是“九州”，经线是“五服”，节点是“万邦”。因此，也可以简称“九五天下”。

帝禹描绘这幅“九五天下”版图，分别用了三支笔，第一支是画线的，第二支是圈点的，第三支是涂面的。

1.“九州”为线。他用画线的笔，画了九州。根据《禹贡》得知，大禹划分九州，主要依据的是地理因素：首先是山，所以说“禹分九州之地，随山之势”[2]；其次是水，比如冀州，说它“东西南三面距河”[3]，再比如兖州，在济水流域，可以通黄河[4]。这就是说，大禹笔下的“九州”，不是一个行政区划概念，主要是一个经济地理概念，对九州进行土地质量鉴定，根据土地等级和人口密集程度，厘定贡赋等级。

虽然如此，九州的勘定，也有政治上的战略布局考虑。九州中的豫州，是帝都阳城所在地，因此是夏朝政治的中心区。在它的东边是徐州，西边是凉州或梁州，东南是扬州，西南是荆州，东北是青州和兖州，北边是冀州，西北边是雍州。

整个政治版图，呈“井”字状分布，也就是辐辏形，以豫州为“井口”，其余8州向中心区辐辏：

图7—2  九州为“井”：《禹贡九州图》局部[5]

我在自己的微博上发文，请网友帮忙查查这张图的最早出处，有一网友在我的微博上评论说：“这分明是河蟹嘛。”河蟹，是时下对“和谐”的一种谑称。这是非常有趣的联想和发现，这说明，从帝禹缔造最早的华夏国家开始（前2070年），4080年来，华夏民族政治共同体从宏观布局上看，似乎并没有太大变化：从形状上看，是“九州蟹”，只不过以前的九州，变成了今天的九大区：华东、华中、华南、华北、东北、西北、西南、中南、东南等；从结构上看，是“井天下”，以首都为中心，其余各区向中心辐辏。

不过，九州“井天下”的地理含义和贡赋评级意义[6]，要远远大于政治含义。虽然《尚书·益稷》篇说“州十有二师”[7]，但当时的“师”，肯定不是后世的地方行政长官——地方行政长官或总督通常是1个，而非12个；十二师，更像是居住在该州的部落首领会议成员。

2.“万邦”为点。治水功成之后，大禹还用圈点的笔，画了“万邦”（也称为“九族”、“百姓”）。所谓“万邦”，指的就是众多的城池和各民族人口。帝禹为各个部族安排定居点，分配土地和姓氏[8]，让不同地理环境条件下的百姓，从事不同的经济活动，即使是低洼湿热地区，也教会人们播种水稻。粮食不足的地方，从有余粮的地方获得了救济，实在不行，就迁徙。[9]

结果，一个个居民点，一处处村落、镇邑和城池，就慢慢繁衍起来。谭其骧教授经过考据，将它们绘制在《夏时期全图》。

有兴趣的读者可查询谭其骧教授主编的《中国历史地图集》[10]（中国地图出版社，1982年）。图上黑体字所标示的，有两类：

一类是城邑或聚居地地名。大的有夏都阳城或夏都安邑[11]，还有斟郇、帝丘、原、老丘、西河、平阳、晋阳，这些都市，大部分都做过夏都；较小些的，有商、六、英、巢、寒、甘、过、昆吾等等，这些地方可以推测为夏部族之外的其他文明化部族的居住地和/或首府所在地。

另一类是氏族名称。比如，有扈氏、防风氏、涂山氏、有穷氏、有莘氏、有虞氏、有仍氏、有易氏、有鬲氏、有缗氏、九夷、莱夷、三苗、荤粥，等等。

3.“五服”为面。夏禹用第三支笔，大开大合地涂抹了五千里河山，画了这幅图。他一共用了六种色彩（当然是本书作者设想的），见下图：

图7—3   “五服”为面[12]

第一种颜色，是赭红，用来画帝都所在的王城，也就是《史记·夏本纪》所说的“天子之国”[13]，应该包括夏王朝两个传说的都城阳城和安邑以及其他几个夏部族的废都。

第二种颜色，是朱红，环绕“天子之国”以外五百里，这个治理区域，被称为“甸服”。所谓“甸”，就是郊区的意思；“服”，应该有“从事”和“顺从”的双重含义——军事与经济上从事，政治上顺从。

第三种颜色，是大红，从甸服区域向外五百里，这个区域被称为“侯服”。值得注意的是，这里的“侯”，并非西周体制中的“诸侯”，因为没有可信的资料表明帝禹有过任何形式的分封诸侯。这里的“侯”，是“斥侯”之意。[14]侯服，相当于军事防卫区，也就是卫戍区。

第四种颜色，是橘红，涂抹的是侯服再向外推展五百里，叫“绥服”。“绥”的原始含义，是一件物品，古代车前系着的一根绳子，登车的人抓住它，借此获得安全感。[15]如果把五服天下看成一辆车子，中间这五百里确实就像那根提供安全感的绳子，因为它的外面，就是蛮夷之地了。

第五种颜色，是橘黄，从绥服再向外推展五百里，这个区域叫“要服”。要，是约束的意思[16]。这五百里主要是“夷”地。需要强调的是：“夷”并非一个种族概念，而是一个文明概念；“夷”在这里，是“找平”的意思，表示在文化上向中部四“红”地区看齐。[17]

第六种颜色，是土黄，被称为“荒服”。“三百里蛮，二百里流”，也是五百里。“蛮”在这里也没有后来所衍生的种族含义，而是“缗”的意思。“缗”也是一种绳子，但不系在车上。它很细，像丝，用来串铜钱或钓鱼。[18]“流”，不用多解释，是迁移不居的意思，可能指游牧民族。可见，“荒服”，其实就是蛮流之域，靠文化去拴，去吸引，拴得住就拴，拴不住听便。

需要稍微说明的是，这六种颜色描绘的治理结构，应该是概念政治，而非现实政治。

三、“平”天下与中华文明的第一次聚变

以上就是大禹亲手编织的“天下之网”，以九州为线，万邦为点，五服为面。这个天下，一大（规模大，五千里河山），二多（元素多，九族万邦百姓）[19]，三同，四平。我这里说的，当然不是开发区建设，而是中华民族最早的国家。一大二多不用多说（第三章有讨论）。三同（第四章第一节也有涉及），指的是文明与国家同构，换句话说，国家体与文明体重叠，即，国家就是文明，文明就是国家，一个国家一个文明，是谓“天下”。

有趣的是，从“五服图”上可以看出，文明与国家的这种同构性，不仅表现在规模和面积大小上，还表现在文明程度和权力引力强度上。在五服图上，文明程度和权威强度从中心到外围逐步递减，表现为色彩，就是愈外愈淡。对此，有两点解读：第一，对外，华夏国家权力不是实力型权力，而是魅力型权力——靠吸引，不靠强制，当然，靠给订单也行；第二，对外人，比对自己人好，越是身边的人，膝盖越要软，因为权威更硬。

不过，如果要用一个字来概括夏禹缔造的“天下”，最恰当的，莫过于“平”。因此，我称之为“平”天下。我所说的“平”，有两层含义：一是“平治”[20]，二是“平面”。自古至今，谈论最多的是第一层含义，那就是儒家的核心政治理想之一：“平天下”[21]——这个理想，被后世新儒家表述为“外王”的终极目标[22]。如果你要问，达到什么状态是“平天下”？就可考的信史而言，被上一节两张图（图7—2、图7—3）描绘的天下，就是华夏历史上最早实现的“平天下”。[23]这暂且搁下不提，后文再论。

至于夏朝“平”天下的“平面”含义，千古以来，似乎无人提及。从上一章和本章第一节中我们已经得知，夏朝政权是中央集权，除了继承它的殷商政权，后世的中央集权都不是平面的。说夏天下是“平”的，因为它是中心－外围型的平面结构，而不是金字塔型的立体结构。所有的金字塔式的立体中央集权，都是分层的，从中央到地方分若干等级，其中，郡县制帝国就是比较典型的立体中央集权。

对这种平面中央集权体制，《夏书·五子之歌》用6个字作了集中概括：“民可近，不可下。”[24]这就是说，民可以被拉近，从外围向中心靠近自己，但不可以自己高高在上压在老百姓上面。这种平面集权，向外，靠文明传播维持其魅力，因此，是“涟漪式”的；向内，靠国家权力维持稳定，这个权力，就是本章第一节所说的“权力引力”，向内牵拉，因此，是“辐辏型”的。要想知道什么是“辐辏”，先看看下面这张图：

图7—4  古代战车

我们要看的，不是图中的骏马或战士，而是那只车轮。如果看不清楚，再看这张图：

图7—5  古代战车车轮

辐，就是上图中插入轮毂（中心处小圆盘，是轮毂的这一头）以支撑轮圈的木条，称为“辐条”。数一数，共十八根。在古代，这应该不是皇家马车的车轮。皇家马车，或更大的战车，车轮上辐条要多些。老子在宫廷里看过更大的车轮，所以他说：“三十辐共一毂，当其无，有车之用。”[25]更多的辐条，可以让同等大小的车轮更结实，也可以让更大的车轮具有与较小的车轮同等的结实程度。

“辏”，是个动词，在此，与“凑”同义，即把辐条集中在轮毂上，叫“辏”。辐辏集权，就是从边缘向中央的集权，由于不分层，因此也叫平面中央集权。我不敢说我是第一个如此定义夏朝政权辐辏性质的人，至少，管子、老子的弟子文子、班固、韩愈等，都在一定程度上认识到了这种权力属性[26]，特别是文子，说得最清楚：“志大者，兼包万国，一齐殊俗，是非辐辏，中为之毂也。”[27]（文子把中央的“毂”都说出来了）但由于平面集权不像后世立体集权的专制程度那样深，所以，即便是志向最大的君主，也顶多是在风俗和是非上有决定权。

不过，这些思想家和文学家都没有把辐辏权力与任何特定王朝的政权联系起来，这表明，他们对此都还没有清晰的概念。倒是清朝诗人李必恒在拜谒了大禹庙之后，把大禹一生的功业写成了一首史诗，其中有两句是这样的：“烝民乃粒玉帛会，万国辐辏车书和。”[28]这里需要解释一下的，是“乃粒”两个字：来自《尚书·益稷》：“烝民乃粒，万邦作乂”，意思是，广大百姓都有米吃，天下又太平无事。

“一大二多三同四平”的涟漪文明与辐辏集权，是我给夏朝天下体制的概念化描述，其中，核心概念是轴心（辐辏）化的“平天下”。

德国哲学家卡尔·雅斯贝尔斯认为：世界历史存在“轴心”，在公元前500年左右或者说在公元前800年至公元前200年期间，可以“找到这个历史轴心”，且我们今天所了解的“人”，就是在那时出现——这个时期，就是所有幸存下来的文明的“轴心期”。[29]如果暂时接受他的这个概念，我倾向于认为：在公元前2070年，华夏民族的文明和国家“轴心化”就启动了。

在雅斯贝尔斯提到的四大轴心民族中，有两个在东方，华夏族在远东，印度雅利安族在南亚；一个在地中海东岸的河流域地区，如闪族中的犹太民族；一个在地中海西岸，如古希腊民族。有趣的是，其他三个民族的轴心化过程都是单向的，比如，古希腊文明是裂变，犹太和印度是聚变。只有中华民族是先聚变，始于夏；再裂变，始于周。这个论题，在第九章、第十二章将有进一步讨论。

四、大禹革命

大禹一生，做了两件大事：一是“平天下”，二是“家天下”。对他的“平天下”，几乎无人不赞；但对他的“家天下”，则讳莫如深。为什么？因为他此举似乎击碎了华夏民族最久远最美好的一个梦：天下为公。

1993年10月，湖北荆门郭店一号楚墓出土一批竹简，经整理，有文字的共有703枚，它的释文于1998年5月公布，包含先秦儒、道两家失传的典籍18篇，其中儒家13篇。在儒家典籍中，《唐虞之道》是其中引起学者很大兴趣的一篇，与儒家传统经典《礼记·礼运》篇的主要思想一脉相承。而埋藏这批楚简的郭店一号墓，据信属于战国中后期，不晚于公元前300年，因此，竹简书写和成文年代当更早。根据学者考证，《礼运》和《唐虞之道》应该出于孔子嫡系——思孟学派之手，它的代表人物为曾子、子游、子思（孔子嫡孙）和孟子[30]，且《礼运》和《唐虞之道》可能成书于子游、子思之时。

这两篇经典，把“天下为公”描述为最高政治理想，但各自侧重点不一样。《礼运》篇侧重理念，这个理念，若用九个字表达，就是“大道之行也，天下为公”。[31]《唐虞之道》侧重操作，它对天下为公的表述是：“尧舜之王，利天下而弗利也。”（第1简），落实在政治操作上，就是“禅让”：“禅而不传，圣之盛也。”（第1－第2简）“禅，义之至也。六帝兴于古，咸由此也。”（第7简）[32]

虽然，《唐虞之道》没有把唐虞禅让的“公天下”与三代传子的“家天下”进行对比，但《礼运》却用强烈手法对比了这两种天下，把前者称为“大同”，把后者称为“小康”；后者显然有等而下之之意。如果把“大同”比作中国版的“伊甸园”，落入“小康”，就是中国版的“失乐园”。而导致这个转折的，正是大禹。那么，他就是那条诱导我们祖先吃苹果的蛇么？

我不这么看。我认为，大禹是华夏历史上第一场政治革命的领导者。“革命”，在中国先秦语境里，特指用武力进行改朝换代[33]，因此有“汤武革命，顺乎天而应乎人”[34]之说。这个意义上的革命，是政权更迭；而我所说的大禹政治革命，指的是制度变革。拿根本政治制度变革来衡量，大禹革命有之，武王革命有之，成汤革命则谈不上。从《尚书·商书》看，成汤革命的最大贡献，就是推翻了一个横征暴敛的帝王，并取而代之[35]，然其改变的是施政方式，是变“虐政”为“宽政”[36]，而不是政治体制或国家治理结构。

大禹则不同。他在“辐辏机理”的作用下，完成了单中心平面中央集权的天下体制，也就是国家体制改革——这整个系统工程，称之为“平天下”；他在“一统需求”的压力下，铺垫了最高权力更迭制度的改革，从禅让制，到世袭制——这是治权体制改革，称为“家天下”。

五、家天下：平天下的伴生物

把天下想象为一辆8匹马拉的古代战车，就很容易理解大禹政治革命的意义。

“天子”是什么？是天下这辆车的御手。那么，禅让制和世袭制就是更迭御手的两种不同方式。禅让制的方式是：御手在驾御过程中，让别人推举，或自己发现有能力接替自己的人，让他在身边见习驾御这门手艺，并且在自己还活着时，把马的缰绳和马鞭都交给他，让他见习驾驶，自己则坐在旁边看护。

这种方式可能出现的问题是，在驾驶座上同时坐着新老两代御手，且在极端情况下，还可能坐着仨；另外，在御手的身后，还有许多人在争夺未来御手候选人资格。如果“天下”是辆小车，只有一匹马拉，且车上装的东西也不多，那么问题还不大，翻车的可能性也小，即使翻了，后果也不严重。但经过大禹“平天下”之后，这辆车变得巨大无比，车上装载的货物也非常多，整个天下的东西几乎都装在这辆车上，严重超载，并且，车上的货物还可以让御手随意享用。因此，这样的车很容易翻车。而假如翻了车，后果不堪设想。所以，驾车的人不仅不能有任何闪失，就是车上的其他“乘客”也都要格外小心，不可轻举妄动，以免让御者分心。据说，孔子在车上，从不回头看，也从不突然说话，更从不用手乱指[37]，怕扰乱御者心神和出车祸。

可禅让制呢？御座上你争我夺，两代甚至三代御手同时坐在驾驶座上，即使中间有车帘隔开，垂帘也可以听政，故必定发生新老政策和派系之争，因此，在驾驶过程中发生抢夺马鞭的事就不稀奇了。由此发生的争斗，可以叫做“权威分裂之战”，比如上一章提到的舜逼尧和禹逼舜以及清王朝末年戊戌之变等等。

然而，这还不算完，后面还有人掣肘。由于当了御手就可以享用车里的一切，因此对御手候选人（接班人）资格的争夺必定更为激烈，甚至残酷，由此发生的政治斗争甚至战争，可称为“继承权之战”，比如上一章讨论的“甘之战”。

这就是说，巨大超载的天下之车，必定产生对驾御的稳定性、连续性和一元化偏好（这些，上一章都已讨论过了）。这些偏好，要求御座上只有一个御手，以防止产生权威分裂；还要求御座继承人要有可预知性和唯一性，以防止发生继承权争夺。这种唯一御者和唯一继承人，可以概括为“一脉相承”。一脉相承叫什么？叫“一统”。一统的“一”，指的是事物的数量，一个天子，一个继承人，这是“一脉”；一统的“统”，指的是时间上的连续性和可继承性，这就是“相承”。[38]最高权力更迭上的一脉相承，就是我们所知道的世袭制，或“天下为家”，它被《礼运篇》称为“ 大人世及以为礼”。[39]

简单的结论是：“家天下”，是“平天下”的必然伴生物。规模压力导致辐辏机理，辐辏机理产生出政治上的“一统需求”——通过集权，把整个天下装在一辆车上，在任何时代都会产生一统需求，也就是最高权位的终身制和世袭制。20世纪到现在，所有出现过或试图出现世袭制的政治体，无一例外，都是以各种名号命名的集权、全权或极权国家。

六、“大道”的三套马甲

有一个必须问的问题是：大禹创制的家天下体制，把天下主权变成了自己的家产了吗？没有。不仅如此，通过禅让制获得论证的“公天下”观念，也没有因为君权世袭而被否定，它只是合法化了最高“元首”职位的世袭制度，这是治权（相当于今天的行政权）意义上的“家天下”，而非主权意义上的“家天下”。

这是因为，王权世袭的同时，其他官职早也世袭了，这被称为“世官制”。[40]所谓世官制，就是某个特定官职世袭制。这就是说，不仅“天子”职位世袭了，其他官职也都世袭了。正常情况下，这会造成两个后果：一是“天子”无权任免官员，除非犯法，比如羲、和部族是因失职才被征讨；二是“天子”无权为职官立法，因为职官律法来自各自祖先之祖训或神话。[41]

这样一种“家天下”，其实是各自为家的天下，夏顶多是统治家族罢了，因此，更确切地说，这是一种“家族共治制”天下，或称为“联族制”天下——天下权力，特别是立法权，被各家祖先分享。不仅天子无权立法，各家现任官员也无权立法；立法者是祖先。从这个意义上，可以把大禹创制的“家天下”定义为“主权一家为主，多家分享的治权一统制天下”。

在祖宗所立的法里，最大的法，当然是不成文宪法意义的根本大法，这个法被《礼运篇》称为“天下为公”的“大道”。这个“大道”存在过的最大证据，就是“五帝之世”，特别是尧舜两帝实行的禅让制。夏禹创立世袭制，大道在现实政治中存在的证据消失了，那还有大道吗？孔子和老子对这个问题的回答有一字之差。

孔子：“今大道既隐，天下为家。”[42]

老子：“大道废，有仁义。”[43]

先不说那一个字，先说两个字：“大道”，这两个字如果含义不同，比较那一个字就没有意义。那么，孔子和老子所说的“大道”意思相同或相近吗？回答是肯定的。其依据是，《礼记集说》的作者陈浩虽引用“石梁王氏”的话说：“大同”、“小康”之说，是老子的意思，不像儒家用语，是托辞孔子。[44]但是，是老子的意思有之，托辞孔子却未必，因为孔子向老子问过“礼”，老子给了孔子以极大思想震撼，并很折服，[45]所以，孔子接受老子关于大同小康的思想及表达方式，应该也很正常。

因此，我们可以假定，孔子和老子在“大道”的实体含义上有共识。这个共识就是：“大道”是天下为公，政治实践就是禅让。禅让不行了，大道怎么样了呢？孔子的回答是“隐”，老子的回答是“废”。“隐”的意思是，“大道”还存在，只是不被看见了；“废”的意思是，“大道”被停止存在了，因为“废”就是被人们遗忘、背弃或毁坏。

一隐一废，见出儒、道两家创始人政治理想的基本分野。老子彻底否定“家天下”的合法性，也否定隐藏其后的国家规模扩张，在他看来，大道之外，最好的政治是“小国寡民”，而且，大道一坏，不可修复；孔子则认可大规模天下，故为了平天下，“公天下”不得不向“家天下”让步，大同让步成小康。

其实，“大道”之世之后的政治发展，证实了孔子论断的前半句（“大道既隐”）以及老子论断的后半句（“有仁义”）。“大道”确实还存在，且隐身了，它隐身为大禹口中的“民本”[46]、商汤敬畏的“天道”[47]和周武遵循的“王道”[48]；这三者，其实就是穿了三个不同“马甲”的“大道”。三个马甲，共用的是一个灵魂，那就是“仁”。

此话怎讲？最简单地说，大道的实质，是“公天下”，是华夏民族最大的祖宗成法，或者说，是不成文宪法。当它“显”或半“显”时，是制度，比如唐虞之世的禅让制和西周之世的分封制；当它“隐”时，是功能，这种功能就叫“仁”。在家天下的框架里，部分显现公天下制度，最大限度发挥公天下功能，这就是儒家以仁为核心的政治思想的精髓。

这样的大道，如同《周易》“乾”卦卦辞中的“龙”：隐时，“潜龙勿用”；显时，“飞龙在天”。

七、“家天下”模式之一：王道A

最后说说“家天下”的几种模式，特别是王道的两种模式。

王道虽然是儒家学说的核心概念之一，但从未有人对它进行过构成分析。根据《礼运》篇记述，被孔子定义为“小康”之君的，有禹、汤、文、武、成王、周公“六君子”。后世都公认他们实行的是王道，而非霸道，更不是“乱世”。

根据孔子的描述，小康王道的共同特点，一是“一统家天下”，实行世袭制；二是都以民为本，并尽可能制度化。[49]但是，首先，孔子没有在夏禹开创由商汤继承的国家体制与周武周公创制的国家体制之间作出区分，根据第六章和本章的分析，我们知道，夏禹建立的是单中心的中央集权制国家，西周则不是；其次，他也不可能设想非宗法制的权力分层或纵向权力结构，换句话说，通过回顾，他知道有平面中央集权（夏商五服制、西周封建制），但不知道有立体的中央集权（秦国郡县制）。

将上述构成要素进行交叉组合，我们可以得出“家天下”的两种王道模式和一种霸道模式。王道A是禹汤模式，它有四个构成要素：

民为本＋单中心＋大一统＋不分层。

对这些要素大概不需要再解释，只需要指出一点：平面中央集权，一般都不是高压政治，从而也不是草菅人命的暴力政治。它的主要病症，是财富过分集中而导致的糜烂，而不是血腥。汤王的革命宣言《汤誓》对夏桀的最大指控，也就是不体恤民众疾苦，劳役过多，贻误农时[50]；而武王讨伐宣言《泰誓上》对商纣的严厉谴责，是沉湎酒色，对罪人搞株连，楼堂馆所盖得太多，杀人取乐，残害忠良[51]。

毫无疑问，与夏桀相比，商纣更暴戾。暴敛的汗水味，渐渐变成暴力的血腥味。这已经引起周朝开创者们的高度警惕，并进行了中国历史上最伟大的国家体制改革，其意义之重大，影响之深远，怎么评价，都不会太高。

第八章  “兼天下”：缓解规模压力（理论）

本章和下一章要揭示的，是中国政治史上的一个千古之谜。

公元前1046年[1]，伐纣的牧野之战结束后两个月，也就是夏4月，周武王从商部族所在地回到自己的都城“丰”地[2]。一天深夜，鸿雁飞过天空，麋鹿漫步郊野，周公旦走进自己王兄武王的寝宫，看见他正襟危坐，双目低垂，陷入沉思。于是，兄弟二人之间有了一番谈话。谈话的结果，便是促成了一项建筑工程：在洛水和伊水交汇处建设一个都城，后世称为“成周”。这里要问的是，两位巨人于不眠之夜作此决策，究竟出于何种考虑？

解开了这个谜，本章和第九章的主题就水落石出：继唐虞之世后，“天下为公”的大道宪法，在潜隐为功能1024年之后，再一次显现为制度建构，华夏政治文明之基从此被奠定。没有这个建构，不仅不会有中国文明的轴心时代，甚至没有“中国”。

一、第一条穷途：单中心辐辏政治碰壁

殷商王朝的末代君王纣（帝辛），暴虐荒淫，不仅拒绝自己的叔父比干的任何劝告，还要活剖他的胸膛，并嘲讽说：“大家都说圣人的心有七窍，这个人搞得自己像个圣人似的，我要看看他的心是否像传说的那样！”[3]这时，他可能不知道，他的屠刀，在中国政治专制史上，最先触碰到了最深的底线。如果天不亡这方百姓，政治变革必定到来。

商朝与夏朝相比，在政治制度安排上，没有减少什么，也没有添加什么；稍有不同的是，于帝位继承，夏朝基本上是父崩子继，商朝更多的是兄终弟及。殷从汤武到商纣，共30位帝王，历时554年（前1600—前1046），有一半（15次）权力交接，是兄终弟及，平均每位皇帝在位18.5年；而夏从帝禹到帝癸（桀），共17位帝王，历时470年（前2070—前1600），只有2次是兄终弟及，其中1次是同父兄弟，1次是堂兄弟，其余都是父子相继，平均每位皇帝在位27.6年。

图8—1  比干剖心图[4]

另外，与夏时期相比，殷商时期人口应该更繁衍，生产力水平也会有大的提高，社会财富和社会剩余产品也相应增多。不过，政治意义更大的，还是国家规模的扩大。夏时期的国家版图，东西最大有效距离（部落或城池座落点之间）1200公里，南北最大有效距离1000公里，面积约120万平方公里；商时期版图，东西最大有效距离1600公里，南北最大有效距离，包括考古遗址，也达1600公里，面积约256万平方公里，还没有包括国家影响力已经到达的“慎”地和“肃”地——“慎”地在长春以东，“肃”地在哈尔滨东北，远及俄罗斯境内的伯力（哈巴罗夫斯克）。[5]

根据上一章论述的“辐辏机理”，商朝国土面积比夏朝增加了1倍，权威距离增加400到600公里，在单治理中心条件下，中央权威引力必定相应增强，中央集权和君主专制程度必定同比例加深，而人口繁衍和社会财富增加，也为更深的专制提供了物质基础。

专制加深有几个表现：

首先，横征暴敛。据说，纣王在朝歌城里建了一个鹿台，用来存放从全天下汲取来的钱币。这个钱库之大，超乎想象，高达千尺，方圆三里。[6]粮食也源源不断运到京城，城里放不下，把巨大的巨鹿粮仓建在河边；[7]至于奇狗异马，宝物珍货，充满宫室；皇家花园则不断扩建，在里面放养各种飞鸟和野兽，数不胜数。[8]

其次，穷奢极欲。声色犬马，纵情酒色，自不必说。纣王别出心裁，酒不放在坛子里，而蓄在池子里，被称为“酒池”。池子上有船，经常有三千多人被邀上船在池子上聚饮。肉则挂在架子上，随便吃，叫“肉林”。聚饮男女，都要一丝不挂，相互追逐，醉倒之后，为所欲为，淫声浪浪，荡乐靡靡，经常通宵达旦。[9]纵欲带来的快乐，容易失去刺激，纣王和他的妃子妲己渐渐沉迷于一种施虐所带来的亢奋：比如把一根铜柱烧红，涂上油，让人从上面抱着柱子往下出溜，皮焦肉烂，坠入炭火中（史称“炮格”之法），妲己看了，狂笑不已；[10]再比如，把孕妇的肚子剖开，看里面的胎儿挣扎取乐，[11]等等。

图8—2纣王妃妲己[12]

第三，滥施酷刑。史书上说纣王膂力智力都很出众，受权力之蛊，都没有用到正经地方；他的辩才足以驳回所有劝告，口才也足以掩饰自己的过失。其实，他的最大才华，还是在酷刑的发明创造上。后代中华帝王施行的某些经典酷刑就是纣王开创的，比如“醢刑”，把人剁成肉酱。更多的酷刑，经过周朝创始人过滤，被停用了，比如上文提到的取乐妲己的“炮格”刑，还有把人杀了晾成肉干的 “脯刑”以及“剖刑”——活剖人体，取心或胎儿，等等。

纣王创作的最骇人听闻的两大酷刑案例——“拒淫被杀”和“强谏剖心”，实乃天良丧尽，并最终导致商朝天命被革。后者是比干的故事，不用多说。前者说的是，一女杀二公，囚一公。当时的纣王朝，只有三个“政治局常委”，即三公——九侯、鄂侯和西伯昌。九侯有一女，贞美无比，被纣王所占，但她学不会淫荡，被杀。纣王余怒难息，把他的岳父大人九侯剁成肉酱（醢刑）。鄂侯强烈要求纣王不要这样做，被杀，晾成肉干（脯刑）。西伯昌听说了，在家里暗暗叹息，被那时的“五毛党”听见了，告密，纣王把西伯昌关进了羑里城的国家监狱里。

最后，也是最重要的，垄断武力。从已有的史料看，商朝只有中央军队，没有地方武装或民间武装。虽然诸多史书以“诸侯”称谓商朝的各个地方，但其实都是些氏族部落[13]，这些部落应该没有自己的军队，即使有些部族拥有零散的武器。一个典型例证是，已经是三公的西伯昌，是当时所有被称作“诸侯”的氏族中最强大的，但这个姬姓部族首领，叹息一声，就被囚禁，可见该部族无力自卫，而这在后来的西周或春秋时期，是难以想象的。通过巨额行贿，西伯才被释放，并被授予武力，成为西路军总司令，叫“西伯”，有征讨权。[14]

经过文武两代君主的长期准备，到公元前1046年，周武王昭告天下，要向商政权发动总攻，应召参战的“诸侯”数应该不少于两年前的孟津誓师：800。动员起多少兵马呢？兵车300乘，精锐战士3000人，有盔甲的士兵45000人。[15]到了牧野，第三次誓师后，兵车有所增加，达到4000乘。[16]按古代战车配置，每辆兵车3名战士，车上战士总数也只有12000人。诸侯总兵力约为6万人。帝纣出动了多少兵力应战？70万。[17]这就是说，政府军是诸侯联军的近12倍！如果中央军队不倒戈，诸侯联军被平叛是无疑的。

所有这些说明，为“平天下”而创制的单中心平面辐辏集权走到了穷途末路：社会剩余产品全部被搜刮为宫廷奢侈品，社会免疫细胞——忠谏之士全部被清除，社会开始停滞萎缩。

二、U型管：规模压力求解

西伯昌，就是后来的周文王，被关进羑里城的一刹那，想必已经从极度震惊中收拾起了心情。对于他这样一个伟大人物，他所亲身经历的政治苦难，只意味着一种政治疾病，而不是需要抚摸的创伤；需要的不是呻吟，而是药方。

我们有理由设想，西伯昌清醒地认识到，天下规模扩大与中央集权和君主专制程度加深之间，存在着伴生关系。换句话说，他直觉到了本书上一章（第七章）用“自由—权威曲线”描述的辐辏机理的存在：

图8—3U  型管：权威－自由曲线[18]

在单中心治理的政治体里，只要规模从A点扩大到A’点，权力或者说中央集权和君主专制程度，就必然从B点上升到B’点。这就像一根U型管，里面盛着液体，只要口含该管左侧吹一口气，液体就会从右侧上升，甚至溢出。规模扩大，就是从左向右吹出的气压；升高的液体，就是专制；液体溢出，就是滥用暴力。

显然，只要规模压力存在，专制暴政就是必然，靠圣明君主发挥“公天下”功能只是偶然。要防止纣王那样的暴政，只能釜底抽薪，在不缩减甚至扩大天下规模的情况下，减缓规模带来的压力。这是千古政治难题，它有解吗？

西伯昌先生在狱中期间，一定苦心孤诣地在解这道政治难题。他使用了一种中国独有的解题工具，叫“八卦”，据说它最早是一个名叫伏羲的远古智者发明的。史书上说，西伯昌在狱中改进了这套解释世界的框架性思维工具，把八卦演绎成了六十四卦[19]，并且为每个卦画了象，叫“卦象”；命了名，叫“卦名”；为每一卦的含义所写的注释，叫“卦辞”；每一卦，又有六种变化，一种变化称为一“爻”，有“爻题”，比如“初九”、“六四”等等，阳爻变称“九”，阴爻变称“六”，每爻的含义也有注释，叫“爻辞”。这些内容编辑成册，就叫《易经》，经过后来周公和孔子补充或修订的文本，叫《周易》。

用一句话来概括西伯昌演《周易》的成就，就是太史公所说的：“盖益《易》之八卦为六十四卦。”往细里说一点，就是《系辞上传》所载的，从10个天地之数，演变成11520“策”，象征“万物之数”。[20]这是从八卦往数多的方向推演，如果从“一”开始推演，怎么样呢？那就是著名的四句话：“《易》有太极，是生两仪，两仪生四象，四象生八卦。”[21]把这两段推演连接起来，则起点是“一”（“一”是太极），中间经过二、四、八、六十四，一直到“万”。

对这个演化过程做最简单概括的，是老子：“道生一，一生二，二生三，三生万物。”[22]这里的“道”，就是《易经》所说的“太极”。我们要关注的，不是《周易》或《道德经》的结论（这两部经典都没有明确的结论），而是它们提供的思维方式和思维过程。这个过程用一个字来描述，是“益”（司马迁用语，见上文），或“生”（老子用语，见上文），也可以用“分”（《易经》用语[23]）。无论怎么描述，其实质，在数字上都是从少到多。事物从少到多的过程，在生物界叫“化生”，生物界与非生物界总称为“分化”。什么叫“分化” ？[24]在《周易》的语境里，就是“分而自化”的意思。

“分”不用多说了，来说说“化”。“化”字是《周易》用得比较多的一个字，常常作为“变”字的后置字组合起来用，比如“变化”。比较著名的用法之一，是“乾道变化，各正性命”。[25]按照朱熹的解释：“变”，是“化”的动态过程；“化”，是“变”的完成状态。[26]换句话说，蛹，是虫之变；蝶，是虫之化，所以有化蝶之说。“自化”，就是“各正性命”，自己完成自己的生命过程，不需要别的东西干预。[27]查《周易》，似乎没有直接使用“自化”这个词，但“自化”思想却是整部《周易》的精髓。老子的《道德经》用更明确的方式给予了表述：“道常无为，而无不为。侯王若能守之，万物将自化。”[28]“故圣人云：我无为，而民自化。”[29]

用“分而自化”的思想来处理图8—3的“自由－权威曲线”，我们可以得到下图：

图8—4   复合权威－自由曲线

就如同太极生两仪一样，图8—3的单个权威－自由曲线，在图8—4上“分化”成了两个权威－自由曲线。右侧的曲线，可以理解为从左侧平移过去的，但原曲线得以保留。因此，我把两个以上平行排列的权威－自由曲线，称为“复合权威－自由曲线”。分化的结果，是奇迹出现了。

从图中可以看到，当权威距离（规模）从A点扩大到B点时，权威强度并没有沿原有权威曲线上升到C点，自由也没有沿原有自由曲线下降到D点，而是整个曲线从A’点平移到B’点。整个曲线向右平移的含义是：天下国家疆域扩大了，中央集权和专制程度没有加深。这种状态，就是规模压力被缓解，或者说，规模与集权脱钩。规模再扩大怎么办呢？继续平移曲线并增加其数量，这就类似于两仪生四象、四象生八卦。生到八卦后，就是进入西伯昌画卦，把八卦演绎出更多的卦，每个交叉的曲线，都像一个卦象。

三、多中心治理的减压功能

分化后的复合曲线能够解答本节开头部分提出的千古政治难题，即“在不缩减，甚至扩大天下规模的情况下，减缓规模带来的压力”。这在政治体制的安排上意味着什么呢？ 意味着被称作“天下”的政治体，由原来的单一中心治理，变成了多中心治理[30]，每增加一个交叉曲线，就增加一个治理中心。

为什么增加治理中心会缓解规模压力？主要是因为，当国家规模扩大时，规模增量部分（图8—4中从A到B的部分）有自己的治理中心（图中右侧曲线）。这样，规模增量部分可相对独立治理，就不会向原有中心传递压力，也不会增加原有中心的治理成本，资源不必向一个中心输送，个人崇拜偏好、资源动员偏好、稳定偏好及凝聚偏好都不会随规模扩大而同比例增强，就像这根U型管里的气压传递不到另一根U型管一样。结论是：多中心治理，有为规模减压的功能。

这里要问的问题是：一个治理中心所管辖的治理区域，就是一个主权国家吗？多中心治理，就是多国并立吗？非也。多国并立，是后来的战国天下，不是周朝开创者们创制的西周体制。西周体制只有一个主权[31]统治中心，其余的则是统一在这个主权中心之下的分治理中心，我把这样的中心称为“次主权治理中心”。次主权多中心治理，与多主权治理不同，前者是主权国家内部的分权关系，后者是国际关系。比如，西周与春秋时代是次主权多中心分治，古希腊城邦是多主权分治。二者之间的根本区别，在于有没有一个“最高”权力或权威。在中国西周和春秋时代，这个“最高”权威是周王室；在古希腊则没有。在中国历史上，符合多主权分治的天下模式的，有先秦战国、后汉三国以及后晋五胡十六国等。[32]

从单一中心治理到多中心治理，用权威—自由曲线来刻画，如上文所述，就是整个曲线向右平移。从图8—4上看，两个交叉的曲线，构成了两个看上去是平行的交叉中心，但这并不意味着这个新政治体只有两个平行的治理中心，实际上是三个，其中两个是平行的，表现为两个平行交叉的曲线；第三个与它们不平行，且看不见。想看见它，则要回到上文提到的太极生两仪或老子的“道生一”思想。

老子说：“道生一，一生二，二生三，三生万物。”只有一个主权治理中心，是“道生一”阶段；进入复合曲线最低阶段，即图8—4所示，就是“一生二”。“一生二”，表示它因规模扩大或内部分化，增加了一个新的治理中心。“一生二”的“二”，在图上刻画为两个交叉的曲线。不过，一生二的同时，还生出了一个“三”，在曲线图上是无形的，在另一张图上则是可见的：

图8—5  太极图

这是一张太极图，由黑白（阴阳）两条“鱼”构成。假定左边的“白（阳）鱼”是原有政治体，“鱼眼”是治理中心，这是“一”；右边的“黑（阴）鱼”是新增加的治理中心，或者是从“白（阳）鱼”中“分化”或“自化”出来的，这是“二”。那么，“三”在哪里？“三”就在图上，是“白+黑”，或“阳+阴”，也就是“1+1”。在这里，1+1并不等于2，而是等于“3”，因为第二个“1”，就是“2”。简单地说，1是阳，2是阴，3是阳+阴。因此，“三”是整体，也就是阴阳合体的“太极”。“一生二”，或者“阳生阴”的同时，也就生了“三”，生了整体。[33]

“太极”或整体，在我们以上讨论的政治语境里，就是有两个分治理中心的主权统一体，表现在图8—4的曲线里，就是包含着两个交叉曲线的第一象限。它的含义是：平行的，是两个次主权治理中心；不平行的，是包含两个政治体的国家主权。从图上可以读出，次主权中心增加，具有两方面含义：第一，原有的规模与专制程度成正比，变成了规模与次主权治理中心的数量成正比，规模强化专制的压力被缓解；第二，不论次主权治理中心增加多少（这个数字在美国是50，在俄国是89），都在第一象限内，也就是说，都在国家主权统一体内。

第九章  “兼天下”：缓解规模压力（实践）

上一章叙述了西周革命的历史背景以及对其革命性质的理论论证：从单一中心到多中心治理的规模减压原理。本章前两节对西周天下体制的安排作一个简单梳理，第三节对其进行模式化描述，最后一节谈谈西周政治革命对整个中华文明的意义。

一、三次封建

遍览典籍，我发现，唯一可以证明羑里囚徒西伯昌在狱中求解规模压力获得重大成果的文本，大概只有《周易》了。这本经典，虽没有提供周文王天下体制的设计蓝图，但提供了设计思想，那就是政治自治或无为而治。《系辞下传》[1]说：“黄帝、尧、舜垂衣裳而天下治，盖取诸《乾》《坤》。”朱熹在此句下面注释说：“乾坤变化而无为。”[2]

那么，《乾》卦是怎么说的呢？乾卦卦辞，第一爻变是“初九：潜龙，勿用。”全爻变是“用九：见群龙无首，吉。”全爻变，就是六阳爻变成六阴爻，乾卦变成坤卦，所以也被称为“乾之坤”。朱熹引《春秋传》说：“乾之坤，曰见群龙无首，吉。”[3]乾卦卦辞，起于“潜龙勿用”，终于“群龙无首”。群龙无首，是对去中央集权的最好概况。《文言》的解释更是暗合了系辞：“乾元‘用九’，天下治。”[4]这意思再清楚不过：当群龙无首时，天下就可以垂衣裳而治了。《乾》卦《彖》辞的总结是：“乾道变化，各正性命。保合太和，乃利贞。”唯有这样，才能“首出庶物，万国咸宁”[5]。这里的“各正性命”，上章第二节已经讨论过了，就是“自化”的意思。“自化”：在地方政治上，是“自治”；在个人政治生活上，是“自由”。

这个思想，不仅被周武王和他的弟弟周公所继承，而且还体现在天下体制的安排上。处死纣王之后，周武王起初有些踌躇不安，建国方案还没有成竹在胸，于是分别征求几个开国元勋的意见。

议题是一样的：“我们现在怎么办？”

姜太公有点阶级斗争思想，说：“我们应该爱憎分明，爱屋及乌，恨室及鼠，推举我们爱的，杀光我们恨的，您看怎么样？”

这不是制度安排，是情感发泄，武王摇摇头：“不可。”

召公想严刑峻法，于是建议说：“论罪处罚如何？有罪的杀，无罪的活，凡曾经的敌人，则斩草除根，不留后患，如何？”

这也不是制度安排，是“杀”字当头，武王仍然摇头，说：“不能这么干。”

问到周公。周公和自己的父王——文王一起演过八卦，了解父亲的“自化”思想，于是说：“天下并不只姓姬，不能被看成姬氏家族的私有财产，要让天下百姓各自拥有属于自己的土地和财产。”

武王听了，正中下怀，心中豁然开朗，觉得天下不需定，只要天下人自安，天下则自定。于是，凭吊比干之墓和安抚商族之后，就把被缴获的国库里的粮食和财物统统散发给百姓，让后宫里的嫔妃宫女全部回家。[6]

接着，武王做了两件大事，每一件，都是自己发其轫，周公善其后。第一件大事，就是“封建”。对中央集权情有独钟的《国史大纲》作者钱穆先生也认为：“西周三百年历史，最重要者为封建政体之创建。”[7]周武王创制的“分封制”，就是“受民受疆土”。[8]这里的“受”，从分封者的角度理解，意同“授”，也就是“给予”的意思，所以《左传》有这样的说法：“聃季授土，陶叔授民。”[9]

第一次分封意在“安殷”。克商之后，武王就地把殷族遗民及其所居住的土地，授予纣王的王子武庚（名禄父）治理，并让自己的三个弟弟——管叔鲜、蔡叔度和霍叔处——在周围建邑军垦，名为辅佐，其实是监视，史称“三监”。

第二次分封被称为“武成”（偃武修文），在武王罢兵西归回到“丰”都之后。先封三皇五帝之后：封神农之后于焦、黄帝之后于祝、帝尧之后于蓟、帝舜之后于陈、大禹之后于杞。次封宗族功臣：封姜太公于营丘，曰齐；封弟周公旦于曲阜，曰鲁；封族弟召公奭于燕，封弟叔鲜于管，封弟叔度于蔡，封幼弟姬叔于康（从此称康叔），等等。[10]

从三个意义上说，武王这两次分封，是未完成的：第一，已封的某些诸侯，并未就国，比如太公、周公和召公；第二，除了周室自己的西（宗周）东（后来的成周）王畿外，还有大片领土未及分封，比如夏墟所在的广大地区（以曲沃为中心）；第三，武王自己心里明白，武庚治理下的殷地，可能不是最终版图。

果然，周武王去世后不久，“三监”协同武庚以及殷商旧盟起兵反周。叛乱平定后，周公主持了第三次分封，意在“长治”。这次分封最重要的举措是：1.未就国的诸侯就国——齐主由太公改封为其子丁公，就国；鲁主由周公自己改封为自己的儿子伯禽，就国。2.将未分封的领土分出，比如，将唐叔虞（武王幼子）封于夏墟，称晋。3.分旧殷武庚之地而封之——封康叔于卫，管领殷民七族；封前殷商王子微子于宋。

这三次，特别是后两次大规模分封之后，诞生了数量众多的诸侯“封国”，下表所列，是其中相对可考的一部分：

表9—1西周诸侯表[11]

表中所列，可能有某些重复或前后相继的侯国，比如14“郕”与47“成”，前者就可能是从山东迁到陕西畿内的；再比如，02“祝”与64“铸”，极有可能是一个侯国的不同写法，音近通假。[12]

以上侯国共75个，多于荀子所说的71国[13]，原因可能是有周公之后所封的侯国；但少于《吕氏春秋》所说的400[14]，更少于《汉书·地理志》所说的1800[15]。限于本书任务，没有必要列举所有找得到的西周封国名称，并进行繁琐考证；不过，在某些权威历史文献或出土文物中出现过的西周初年诸侯或部落，还可以列举出如下55个：

鄟、祝其、郯、邓、阳、弦、顿、鄀、犬戎、鄋瞒、极、邿、项、须句、鄣、州、任、邳、逼阳、鄢、苏、密、胡、共、葛、于、郐、戴、黄、蓼、潘、弦、滑、江、邘、随、沈、道、樊、耿、郧、绞、巢、徐、贾、六、牟、巢、冀、莱、钟离、杜、根牟、无终、 蒲姑，等等。

这就是周武王和周公做成的第一件大事。对这件事的进一步分析，将结合下一节的内容，在第三节中展开。

二、两座王都

现在让我们回到上一章开头提到的那个晚上。武王和周公结束牧野之战，完成第一次分封，班师回到文王所建的都城丰地。[16]武王夜不能寐，周公惊问其故。对话的结果，是决定做上文提到的两件大事中的第二件大事：在黄河的两条支流——洛水和伊水汇合处建一座新都城。这个结果，《史记·周本纪》和《逸周书·度邑》都有明确记载[17]，但对作出这个决策的原因，则都语焉不详，后人也见仁见智。

有人主张：建洛邑，是为了方便监控殷民。这一流派的代表人物是清代的朱右曾，当代则是叶正渤。在他们看来，“武王为了就近监控殷之‘顽民’和招揽人才，决定把都邑从西土迁至殷之故地”。[18]我不同意此论。首先，武王决定建洛邑时，刚刚分封武庚，反迹未露，对他自己的两个弟弟（蔡叔和管叔）监理好这一地区还很有信心[19]；其次，事实上，平王之前，王都并未迁往洛邑；再次，从武王与周公的问答看，武王并没有直接表达这个担忧[20]，但有一句话值得玩味：

1.“志我其恶，专从殷王纣，日夜劳来，定我于西土”（《度邑》）；

2.“悉求夫恶，贬从殷王受，日夜劳来定我西土”（《史记·周本纪》）。

对这两个句子的前半句的通行解释是:要把不归顺周王朝的坏人统统抓起来，与纣王同罪。[21]这接近于荒谬。首先，这与武王、周公正在实行的“抚殷”政策背道而驰；其次，即便如此，这是个司法问题，与建洛邑何干？至于“日夜劳来定我西土”，更是无解——《史记》索隐用7个字来解释这8个字：“八字连作一句读”。

其实，在武王看来，虽然殷商能人满朝（“登名民三百六十夫”），但结果呢？他60年亲身目睹灾异不断，并被自己革了命。为什么？两个字：“劳民”。为什么劳民？天下所有的贡赋，都输送到中央政府所在地，再从中央政府拨付到边疆卫戍部队，即使在隋朝有大运河的情况下，也是劳民伤财，何况在殷周时期？让武王辗转反侧的是，如果定都于镐，老百姓交纳赋税的路途更遥远，更劳民，要“日夜劳来，定我于西土”，连商纣都王都于朝歌（安阳），还靠近天下中心呢。但如果把王都整个迁到洛邑，王朝的西部边疆将会空虚，而自己的部族就是在商王朝空虚的西边地带兴盛起来的。

解决办法就是保留镐京，仍作为政治军事统治和祭祀中心（岐周），是主都（西都）；兴建洛邑作为王朝经济中心，是副都（东都），一旦天下有大变，可以放弃主都，退守到副都。镐京附近的贡赋，就近交纳；洛邑以东进贡给王室的物品，则可送到洛邑，王室自己再分送。[22]关于洛邑的贡赋功能，太史公写得很明白：“此（洛邑——本书作者注）天下之中，四方入贡道里均。”[23]

历史文献和历史界主流的看法是：洛邑建成于周公平定三监之后（这时，确实有经营东方、监控殷民的考虑了）[24]，大约在周公摄政七年。[25]但也有出土文物认为是周公摄政五年。[26]也许是五年开始建，两年后竣工。洛邑的建成，想必意义十分重大，《尚书》里至少有两篇文献（《召诰》、《洛诰》）以及《逸周书》里也有两篇文献（《度邑》、《作洛》）专为它而作。1965年在陕西省宝鸡市贾村出土一尊西周早期青铜祭品（名为“何尊”），上有122字的铭文[27]，也记载了周成王为了成周（洛邑）的建成，举行祭祀大典。

这篇铭文，最值得注意的是：它被认为是迄今所有汉语文献或考古材料中最早出现“中国”字样（“余其宅兹中国，自兹乂民”）的文献，这其实值得商榷。[28]这里的“中国”，指的是洛邑及其王畿。洛邑建成后，举行盛大庆典和祭祀典礼，情形记载在《尚书·洛诰》里。《洛诰》传递了两个重要信息：第一，周公致政，就是不再摄政，周平王正式即位为“天子”，在中国历史上第一次正式确立了君权嫡长子继承制度，王国维对此给予高度评价[29]，这也被《春秋公羊传》称为“大居正”[30]；第二，周公留守东都洛邑，做了“东周公”[31]，监理周王朝陕以东的所有东部诸侯。[32]

理解这个安排，有助于解开周王朝创始人之间的一个最大谜团：周武王曾经要三弟周公继承王位，为什么最后却是武王长子登基？

被《史记·周本纪》省略、被《逸周书·度邑》记载的一个细节是：周武王灭商回到丰地的那个不眠之夜，先是和周公谈“天保”与“天室”（指太室山，即嵩山）的关系，为了长治久安，要依傍太室山，在王国东部、天下之中心建都邑，设立权力中心；接着宣布一个决定，让周公继承他的王位。[33]周公听到这个话，想必如遭雷劈，惊恐万分。其实，就当时情势而论，周公继位，倒是顺理成章。首先，立贤而不必立子立嫡立长，是姬周的一个传统。文王的祖父周太王想传位于文王，而文王的父亲，却是太王第三子，老大泰伯和仲雍一看情况不对，主动让贤避位到江南去了；周文王长子是伯邑考，次子是姬发，四子是姬旦，但立的也是次子，而非长子。其次，兄终弟及，在整个殷商时代是常态政治文化。再次，武王之子姬诵，年幼[34]而庸常，而周公文武双全，年富力强，贤圣睿明，其子伯禽也远比姬诵天资要高，立国未稳之际，后者继位更稳妥。

玄妙的是，周公听了武王让自己继位的话后，惊恐、涕泣、拱手施礼，但不发一言。更玄妙的是，武王接着只说他考察新都选址的情况：洛水与伊水之北，黄河之南，北望太行，背靠太室，山抱水环，新王都就建在那里吧。至于刚才提到的王位继承问题，则不再置一辞，似乎完全忘记了，或从未涉及过。

图9—1  太室山：西周称天室山，汉武帝命名为嵩山

这就叫默契。默契什么呢？两位大师认识到，革殷商权力的命并不够，还要革殷商制度的命，否则，自己的命也会被后人革。殷商政治制度的两大特点：一是单中心治理，中央集权；二是大一统，但非大居正。所谓“大居正”，前面说了，就是最高权力继承的立子立嫡制度。而殷商，更多的是兄终弟及。因为前一条，殷商政治是专制的，中央集权，帝王荒暴；因为后一条，殷商是动乱的，兄弟相残，国无宁日。

革殷商制度的命，一是建立减压机制，要实行多中心治理——分封，是地方一级的多中心化；建新都，是中央一级的多中心化，进一步缓解了规模对中央层的集权压力；二是建立稳压机制，防止权力继承混乱导致的政治动荡或崩溃，核心是大一统、大居正及其以血缘关系维系的宗法、周礼体系。成周新都落成后，周公归政成王并留守东都，就是他与王兄周武王默契的结果。

三、封建“兼天下”：大道与王道的B版[35]

总结以上两节讨论，现在可以给出西周天下体制一个模式化描述：弱中央双层多中心治理。弱中央，指的是中央政府可直接支配的资源少于地方，以及对最高权力的自我贬抑；双层，指的是最高权力层（即中央层）和次一级权力层（即地方层）。

地方层多中心治理的制度安排，就是分封。从“图9—1西周诸侯表”上看，75国中，周武王所封的有50个，占大多数；其次是周公东征后分封的，18个；剩下7个是其它时期封的（或不知道何时封的）。如果不把黄帝后裔等久远的姬姓算在内，75国中，周王室直系姬姓封国44个，占58％，并没有荀子说得那么多（53个），其他31个，占42％。此外，有11个封国在京畿之内，其中，宗周畿内5个，成周畿内6个。成周6个畿内封国中，还有两个是非姬姓的：一个是尹国，姞姓；另一个是温国，己姓。每一个诸侯国，就是一个地方治理中心。显然，当时可考的地方治理中心有75个，比当今美国的州（50个）还多，另外，还有至少55个有待进一步考证。

所谓分封，就是周王给王室成员、贵族和功臣等划分领地，领地的领主被称为诸侯。连同领地一起划分的，还有土地上的氏族部落成员、前朝遗民等[36]，以及支配和管理这方土地和人民的权力。领地并非飞去来器，扔出去还会飞回来，而是从国王手里飞走的小鸟，虽然还在周家天下的园子里，但对于中央政府，一次性丧失了三样东西：对诸侯领地的直接支配权和受益权（除了每年或每几年接受诸侯进贡的礼品[37]）、对领主的更换权（领主世袭）以及对诸侯军队的直接指挥权。

这样，中央政府的实力，只取决于自己王畿的大小。西周王畿分为东西两个部分，西部王畿在西都镐京周围，东部王畿在东都成周周围。王畿多大呢？根据《逸周书·作洛解》，东部成周王畿600里见方，加上西部王畿一共1000里见方[38]，总共约25万平方公里，相当于公爵和侯爵封地（方100里）[39]的100倍（025万平方公里）。看上去还蛮大的；但是，当时周王朝全部可治理的土地多少呢？东西从西犬丘到东夷约1400公里，南北从燕到越约1300公里，总面积为182万平方公里。因此，中央政府直接控制的王畿，也只有全国的八分之一，虽然当时是最大的，也只是相对控股，股权比例只有13.7％。

中央股如此少了，武王和周公还怕它过分集权，更进一步拆细，变成东西两家并列的中央控股“公司”。“公司”设立时，东部控股公司总裁是周公，西部控股公司总裁是召公[40]，“董事长”当然是周成王。此外，25万平方公里的领地，还要进一步拆细，毕竟周、召、单、温等11国都封在王畿内。

那么，周王室靠什么来控制王畿以外的诸侯呢？以血缘为纽带的宗法制度。这个制度的核心，是大一统和大居正。世袭，就是大一统。世袭有父子相继和兄终弟及两种体制。殷商权力继承杂用两者，导致混乱。西周确立的是嫡长子继承制，这就是大居正。天子的法定继承人，是其嫡长子，奉祀始祖，叫大宗。大宗有一世、二世、三世……大宗的同母弟与庶兄弟，一般都会被封为诸侯，叫小宗。作为诸侯的小宗，也是其嫡长子法定继承其权位。继承了侯位的嫡长子，是诸侯这个层次上的大宗，他的同母弟与庶兄弟，会被封为卿大夫，均为小宗，但在本族里，也是大宗。

这种体制，很像是俄罗斯套娃，每个诸侯是一套套娃，大宗套在外面，小宗在里面。天子呢，是最大的宗，套所有的诸侯。在天子之下，是两套，东部套娃的大宗是周公，西部套娃的大宗是召公。那些非姬姓的诸侯呢，相当于天子的“干儿子”。其中，在东部的，相当于周公的“干侄子”，在西部的，相当于召公的“干侄子”，各自对天子和二公履行儿子和侄子的义务。这就是英国法学家梅因所谓的古代法“法律拟制”。拟制的意思是：把原本不同的身份按相同的身份看待，在这个场合，就是“血亲拟制”，把非血缘关系视同血缘关系，被称为“收养的拟制”，准许当事人为地产（领地）与领主或天子发生血缘关系。[41]按周礼，同姓伯爵大国，是“伯父”，异姓伯爵大国，是“伯舅”；同姓小邦，是“叔父”，异姓小邦，是“叔舅”。[42]

这种体制，被荀子称为天下“兼制”[43]或称为“兼天下”，与“专制”相对；其天子或中央首脑，被称为天下“共主”[44]，与“皇帝”相对。理解了套娃结构，就可以理解“共主”的含义。如果共主指的是天子，天子不过是一个从小到大的家族联盟的盟主。譬如鸡蛋，其核心部分的蛋黄，是嫡系亲属；稍外层的蛋白，是旁系亲属；最外层的蛋壳，是无血缘关系的拟制亲属。“鸡蛋”就是我们通常所谓的“国家主权”，“共主”的含义是“主权分享”，“皇帝”的含义是“主权独有”。

把“共主”与西周王朝之外的任何君主相提并论，都是一个错误，它只与“王”有关。中国政治史上，所有的天下统治者们，不是称“皇”，就是称“帝”，秦以后，更是并称“皇帝”，而只有周朝的天子们称“王”。这绝不是史家的笔误，而是周武王刻意自损。武王灭商后，虽为天子，但宣布其后世不称帝，贬号王。[45]

毫无疑问，兼天下，仍然是家天下三个模式[46]中的一种，但与帝禹和成汤A版王道家天下模式不同的是：它作为家天下的B版，不是“一家的天下”，而是“大家的天下”，所以叫“兼”。它也不像王道A版那样，用家天下体制发挥公天下的功能，而是像唐虞之道那样，把公天下理想落实为体制安排。唐虞体制（我称之为“公天下”或大道A版），通过禅让制，体现天下是天下人的天下的大道理念；西周体制，通过双层多中心治理和天下主权分享，落实大道理念。因此，它也可以被称为大道B版。

不过，在大道的两个版本和王道的两个版本里，B都优于A：

表9—2大道、王道不同版本的比较

这就是说，从缓解规模压力上看，西周体制优于禹汤体制，也优于唐虞体制，只是唐虞之时，天下未平，规模压力尚未形成而已；从天下共享的价值层面和释放社会活力上看，西周体制优于禹汤体制，可能略次于唐虞体制；最后，从稳压能力看，西周体制优于其他两个体制，这就是为什么它的存续期比夏商两朝都长的缘故。

从这个意义上，也可以说，“兼天下”是兼“公天下”与“平天下”而有之。总结上述，我们有兼天下，也就是大道－王道模式B，如下：

双首都＋多中心＋大居正＋非集权。

在中国政治史上，这是公天下最后一次以完整的制度形式显现；此后，虽有前汉、初唐、清初局部复活多中心治理，但都未成气候。

四、中华文明的第一次裂变

作为对王道A（禹汤体制）和大道－王道B版（西周体制）的一个总结性评论，本节从中华文明演化的角度，做一个简单概括。

规模扩张，带来压力增加，导致中央集权，让分散的地理和人文要素聚合起来，形成中华民族历史上第一个真正意义上的国家（“九州五服万邦”）。这是帝禹的最伟大贡献，也是中华文明的第一次聚变。所谓文明聚变，是指分散的地理和人文要素，因聚合而导致其一体化和文明化。所以，聚变是同化过程。

不过，聚和变是两个动作。聚，然后变；变，停止了，聚还在。变化停止后的聚集，对人的社会活动和文明形态会产生压缩和收敛作用，这是由第六章所讨论的四大偏好特别是“凝聚偏好”所引起的。其结果，我们已经看到了，从公元前2070年帝禹登基到前1046年商纣被废，历时1024年，黄河流域的文明，像植物一样，虽然还活着，但还是它刚栽种下去的样子，即使有变化，也只是一岁一枯荣。代价是什么呢？动乱和暴君循环。

西周体制缓解了规模压力，带来了中华文明的第一次裂变。文明裂变，是指被过度压缩的文明体，通过展开，焕发生机，释放巨大的精神能量。从西周到春秋，中华民族的这次能量释放，使其精神达到了一个高峰，此后2600多年都未能超越。我在第二章提到过，德国哲学家雅斯贝尔斯认为，公元前500年前后是“世界历史轴心”的形成时期，轴心民族包括中华民族在内有四个。“轴心期”，是人类精神文明的重大突破期，其标志是出现了伟大精神导师，比如中国的孔子、老子和墨子，都生活在这个时期。[47]

裂变和展开，是分化过程。就西周的缔造者来说，这个分化过程从思维演练开始：文王拘，而演周易。演，就是“长流”的意思[48]、“延展”的意思[49]，也就是分化和展开的意思。从八卦，推演出六十四卦，至少分化（一生二）了三代。这是周代文明裂变的思想来源和精神推动力。周代文明的分化，是整体性的：

首先是政治结构分化——双层多中心结构，前面分析过。

其次是治理方式分化。周公平定武庚三监之乱后，让自己儿子执政的鲁地实行“周政”，让康叔执政的卫地实行“商政”，让唐叔执政的晋地实行“夏政”[50]，这是中国最早的一国多制。

再次是族群分化。仅仅从图9—1西周诸侯表上就可以看出，一个姬姓，就分化成祝、燕、鲁、管、蔡、晋、魏、卫、郕、霍、毛、聃、郜、雍、曹、滕、毕、原、酆、郇、邗、应、韩、凡、蒋、邢、茅、胙、祭、虢、召、周、虞、吴、甘、成、刘、荣、单、息、芮、赖、巴、铸、郑、薛等47个姓（包括黄帝的3个后裔）；姜姓分化为焦、齐、纪、许、淳于、申、向、吕等9个姓；妫姓分化为陈、遂等3个姓；姒姓分化为杞、谭、越、鄫（曾）5个姓，等等。

当代中国排名前10位的大姓是：李、王、张、刘、陈、杨、赵、黄、周、吴，都是周代时期形成的。其中从姬姓分化出去的是6个，周、刘、吴、张、王、杨；从嬴姓分出去的有3个，李、黄、赵；妫姓1个，陈。说整个中华民族的主体形成于周朝，是一点也不夸张的。

从政治学上说，分化的结果，对个人和地方政治体的意义，是自化，或自治；对中央政府而言，则是无为，或垂拱而治。在这一点上，孔子、老子和荀子与周朝的开创者们取得高度共识。《尚书·武成》记载武王分封诸侯的目的是：“惇信明义，崇德报功，垂拱而天下治。”孔子在《周易·系辞下传》里说：“黄帝、尧、舜垂衣裳而天下治，盖取诸《乾》《坤》。” [51]其实，说的就是西周。

孔子是儒家创始人，一代宗师，他既看重“公天下”的制度设计，所以推崇禅让和分封；也看重以“仁”为核心的“公天下”功能的发挥。他的思想继承人则各有侧重，荀子更重视制度设计，创立了儒家制度学派；孟子更重视功能发挥，开创了儒家功能学派。荀子在《儒效》里提出了“兼制天下”的制度性概念，在《王霸》篇里，则进一步细化为“五分体制”：农人分田而耕，商贾分货而贩，工人分工而作，官员分职而听，诸侯分土而守，结果呢，天子就可以垂拱袖手。[52]

老子的“小国寡民”理想，则是对双层多中心治理的西周体制的另一种表述。他对“垂拱而治”的表达是“无为”[53]，而孔子和儒家对无为这个概念也是认可的。孔子说过：“无为而治者，其舜也与？夫何为哉？恭己正南面而已矣。”[54]宋代大儒朱熹，在解释《系辞上传》时，也引用程颐的话来称赞“无为”。[55]

最后说一点有趣的。老子的王道模式，取象于水（“上善若水”[56]）：最高境界，就是最低。在老子的辞典里，有“溪”、“谷”、“川”、“流”、“江”、“海”。溪谷，比山峰低；江海，又比溪谷低。在他看来，最大，就是最下。溪谷比山峰大[57]，江海比溪谷大[58]，最低最大的是“王”[59]。我以为，这是对西周政治体制的最好写照：它不仅不是中央高压政权，而且是中国历史上最低压的政权，所以可称之为“盆地”或“海面”王权，随着时间的推移，诸侯权力越来越比王权大。这是一种“倒金字塔”式权力结构，所以不是高压，而是负压。

第十章  第一代政治权威遭遇“自杀悖论”

按说，西周体制是华夏民族所能创制的最好政治体制，兼“公天下”与“平天下”而得之，既创立了减压机制，以缓解规模压力，又建立了稳压机制，维系社会纲纪，应该可以长治久安、千秋万代，可为什么压力没有稳住？武王灭商275年（前1046—前771）后，失去西都镐京，双都变成单都，双引擎变成单引擎，西部王畿全部失去；剩下的残山剩水又支撑了514年（前770—前256），末代天子周赧王驾崩，周朝寿终。

本章的任务，就是解答这个问题。解答这个问题的关键，是区分权力与权威。本章的基本论点是：权力是政治调压器，既可增压（像帝禹做的），也可减压（像西周做的）；权威是政治稳压器，作用是均衡并稳定政治压力。周朝体制设计者的期望是：低中央权力，缓解规模压力；高中央权威，维持天下安稳。但是，由于持续封建，中央权力之沙越漏越少；由于血色渐淡，中央权威脐带越来越细。周王朝的生命力，就被这两种慢性病耗尽。这是政权－政体总危机导致的。

一、漏斗型中央权力

周王朝与众不同的地方很多，其中之一，就是周公平三监和征淮夷之后，周天子基本上杀不了诸侯，却多次被诸侯所伤或所杀。

周昭王十六年至十九年（前980—前977），3次南征荆楚。第1次南征，无功而返；第2次南征，六师（镐京的全部军事力量）覆没；第3次南征，自己失踪。[1]

这一次，没有证据说，楚人杀死了天子[2]，但天子死于对诸侯的征讨，则是没有疑问的。公元前771年，申侯、缯子联合西夷犬戎攻进镐京，杀死周幽王，导致王室东迁，这应该是信史。公元前707年，周桓王伐郑，受箭伤。公元前673年，即周惠王4年，郑伯与虢君派兵弑周王子颓，子颓是惠王的叔叔，被燕国和卫国拥戴为国王。周襄王十七年（前636），王子带打跑襄王，被立为王，晋文公派兵杀之。虽然王颓与王带都没有庙谥，但被杀时，都在王位上。

周天子杀过诸侯吗？杀过。但是，第一，不如诸侯杀天子多；第二，不如诸侯相互杀的多。周夷王烹齐哀公，是见诸史书的[3]，据说，齐哀公很荒淫[4]。周共王也曾为了3个美女灭了密国，但很快就将其迁封到东都成周附近（今河南新密市）。

可以这么说，周公之后，周王朝为自己的利益就没有打过真正的胜仗。昭王三次南征荆楚，身死师丧；穆王西征犬戎，只得了4匹白狼和4只白鹿；宣王三十九年战姜氏之戎，王师败绩；桓王伐郑，伤了自己。此后，王室就成了春秋诸霸手里的面团，想什么时候捏就什么时候捏，想怎么捏就怎么捏。

这个过程说明：弱中央的权力，越来越弱；强诸侯的权力越来越强。结果是：诸侯对中央的负压力越来越大。这里需要给权力下个定义：权力就是使别人按你的要求行事的能力，其大小，由可直接支配的资源来衡量。[5]简单地说，权力就是资源。这个定义的实用性，是显而易见的。既然权力来自直接可支配资源，那么，权力就有一个再生产问题——权力的再生产，就是利用存量资源，再分配增量资源。权力的简单再生产，是通过资源再分配，维持中央政府可支配资源在天下总资源中的固有比重；权力的扩大再生产，是通过资源再分配，逐步扩大中央政府可支配资源在天下总资源中的比重。

西周中央政府的资源状况怎么样呢？第九章已经提到，东西王畿总面积约25万平方公里，约占当时天下领土面积的13.7%。在这么小的王土上，周武王时还分封了8位诸侯（毛、原、召、周、温、甘、尹、成），周公、成王时分封了3位诸侯（刘、荣、单），大概要分出近1/10的土地和人口。这还不算完。按照周朝宗法制度，除了每代国王嫡长子（大宗）继承王位，剩下的王子们（小宗）都要被封为诸侯，领土都从现有的王土上切割。国王后妃数量不受限制，王子自然少不了，就算几十上百个，也是常事。据说，息国始祖就是周文王第37子羽达。[6]

王室领土从周公定疆之后，不增；因王室小宗代代分封，只减。减少的速度，决定于每代国王生子多少。这样，有直接收益权的王土，就像是沙漏里的沙子，随着时间的流逝而逐年减少，总有枯竭的一天。继任康王的昭王，看透了成康盛世的表象，感到了王室土地从漏斗里不断漏掉的恐慌，所以三征荆楚，希望增加王室土地，结果驾崩师丧。

康王的焦虑是可以理解的。周朝权力的基础是土地，人口和赋税随土地走。中央政府的权力由其对天下各地方是否征税和征税多少来衡量。能征税的中央权力可以维持或扩大再生产，比如夏商两朝、第六章第二节研究的《禹贡》，其实就是中央政府的贡赋和税收法案，周王朝则没有这样的法案。各诸侯国对王室，只有礼仪上一年一次或多年一次的进贡义务，没有纳税义务。[7]贡赋随着王室土地的减少而减少，王室军队自然也越来越弱，别说开拓新疆土，连自己的窝都保护不了，经常请求诸侯出兵。而且，每次安全危机之后，都会进一步耗竭王室资源——赏赐，是诸侯勤王必须的报酬。晋文公帮助周襄王平叛，襄王让他做了诸侯霸主，赐给珪鬯弓矢，还把河内地给了晋国。从此，襄王就成了文公的工具[8]，晋文公很像是日本幕府时代的将军。

周王室的土地和权力，从结构上看，发生愈益严重的凹陷；从动态上看，就这样一点一点从漏斗结构里漏掉。先是漏掉宗周镐京及其西部王畿，进入东周时代；东周的地盘，从此更像是立春后的冰块，不断消融，等到公元前256年，秦昭襄王把这块冰片放进自己酒杯里时，只剩下36个村庄和3万人口了，其规模，相当于今天的一个乡镇。毫不夸张地说，末代国王周赧王，其实际权力也就是个镇长。

纵观中国历史，其他朝代，大多是暴死，因暴虐，因腐败，被革命，被造反，被推翻，被窃权；唯有周王朝，死于资源匮乏，营养不良。不厚道地说，是慢性自杀；厚道点说，是寿终正寝。

二、负压政治：天下版图的盆地化

西周奠定的封建制度，从领土边界的角度看，是王室和血亲严于律己，宽以待人——捆住自己手脚，放开别人手脚。周天下的大格局是：天下边疆是开放性的，这类似于夏商两朝，仍然是涟漪式五服体制；内部诸侯边界是封闭性的，用宗法和礼仪保障其不可侵犯。而且，越是王畿，越是邻近王畿的同姓诸侯，诸侯边界的约束力越强。

这就造成一个趋势，越处于天下边缘地带的诸侯越具有扩张优势。首先，边缘地带的异姓诸侯，名义上还是华夏，对外向蛮夷地带扩张，原则上受鼓励，而非受限制。周宣王就曾拨7000个王室士兵给秦庄公，讨伐西戎。[9]秦襄公再战犬戎，周平王封其为诸侯，赐岐山以西之地，还说，打跑可恶的犬戎，应有其地。[10]这就变成了一个范例：诸侯的应许之地在戎狄脚下。秦缪（亦称穆）公三十七年（前623），灭西戎12国，增加土地方圆千里，等于周开国时东西王畿的总面积，周襄王还赐了一面金鼓给他，以示鼓励。[11]

其次，处于边缘地带的，大多是外姓诸侯，很少受周礼和宗法约束。周夷王时，王室衰微，楚君熊渠大肆扩张，还说，我是蛮夷，爱要什么称号就要什么称号，于是立自己的三个儿子为王。[12]

不受礼法约束，对内，可以停止分封。宗法制度，不仅使王室成为权力的大漏斗，也使诸侯成为权力的小漏斗，因为诸侯也要把自己的封地再次封给大宗以外的诸小宗。代之以郡县制，则可以补漏。秦武公十年（前687），开始设立县制。[13]楚庄王十六年（前598）灭陈建县，虽后听从劝告，复了陈国，但楚国此前就有县制，则是肯定的。[14]郡县代替封建，推动外姓诸侯扩张——国君直接控制的土地不再减少，随着征服还会增加，可以停止权力凹陷；此外，新征服地区设县，还可以征收更多赋税。这不仅增强了扩张冲动（为了税收），还具备了扩张手段（因为侯国中央集权，武装力量壮大）。

不受礼法约束，对外，可以把对蛮夷之地的外扩转变为对华夏其他诸侯的内侵。当年（约前885－前878）楚主熊渠为3个儿子立王没有成功，半个多世纪后，弑君篡位登基的熊通于公元前706年内侵姬姓随国，随人说：“我们没有罪过呀？”

熊通乐了：“有罪才征讨，是你们的事，也是旧黄历啦。我是蛮夷之国，想打谁就打谁。况且，今日诸侯相互侵杀是经常的事。我有雄师，岂能甘居人后？”[15]

结果，能够不断扩张、灭国无数、轮流成为盟主的诸侯，不是地处边缘，就是属于异姓，或者异姓加边缘。宋国虽也短期称霸，但它只是异姓，虽可以不守宗法规矩，侵占周边小国，但因其地处周边大国夹缝中，没有伸展空间，难成气候。

周边诸侯封国权力扩张，侯国中央权力不断隆起，周王朝的中央权力却在加速泄露和塌陷：王畿越来越小，资源越来越少。到了东周，天下权力版图彻底盆地化了，中央成了最低的盆底，而且还在地陷，形成典型的凹面。不是中央集权对地方施加压力，而是边缘诸侯走上扩张－集权的霸权道路，对中央施加压力。这种政治，是非稳态负压政治。这样的政治，如同一个斜拉桥，桥身塌陷，仅仅靠权威的钢筋能拉住吗？

三、作为秩序的权威

要回答上小节最后提出的问题，先要知道权威是什么东西。

在汉语里，“权威”是一个组合词，由“权”和“威”两个字组成。“权”的最原始含义是一种树木的名称[16]，后引申为“秤”和“秤锤”的意思[17]，可能古代的秤是用黄桦木做的。比较早把“权”纳入政治范畴的大概是孔子，他引述并评论《周书》时说：“百姓有过，在予一人。谨权量，审法度，修废官，四方之政行焉。”[18]不过，这里的“权量”，指的还是度量衡。孔子只是认为，规范度量衡是执政者的一项重要工作。根据这个含义，“权”当动词用时，表达的是“权”作为秤砣的作用，比如，“称量”、“衡量”和“平衡”[19]；当名词用时，则可以把权的作用抽象为某种决定性的力量，这种力量不仅可以衡量天下，规范事物，保持公平，而且举足轻重。这个东西就是政治学意义上的“权力”。[20]

“威”字在汉语里，与亲缘尊卑有关。如果你了解了中国传统社会里婆婆腰间那串钥匙的价值和力量，如果你体会到了小媳妇在婆婆面前的战战兢兢，你就理解了“威”的含义。“威”在古代汉语里就是丈夫的母亲，也就是婆婆。[21]从婆婆这个角色可以引申出两方面含义：第一是尊严，因为婆婆位尊[22]；第二是威力和权势[23]，因为婆婆权重。

把“权”和“威”组合成一个词，是晚近的事情了。编纂于1915—1935年于1936年出版的中华书局版《辞海》里就没有“权威”这个辞条。编纂于1956—1959年、初版于1960年、修订于1977年的商务印书馆版的《现代汉语词典》里虽然有“权威”辞条，但它对权威既没有作词源学上的考据，也没有进行学术解释，差不多是对英文“authority”一词的简单翻译。[24]

英文“权威”（authority）一词，起源于“author”(创造者、创始者，创作者等)。上帝是人类的创造者；立法者是法律的创始者；马克·吐温是《汤姆·索亚历险记》的创作者。理解了这三种角色，你就理解了“authority”一词的含义：主宰、统治和声望。不过，在当代英语语境里，“authority”几乎是“当局”的同义词。在google网页上键入“authority”搜寻，有4.7亿个网页（2011年6月19日）与该词有关，相关度最高的头十几页，都在“当局”的意义上使用这个词。

从学术上对“权威”下定义有许多不同的角度。

最简单的定义是从实质上下的定义。简单中最简单的定义可能要算《权力论》一书的作者丹尼斯·朗（Dennis H.Wrong）:“权威的实质就是发布命令。”[25]当然，权威中最权威的定义是来自德国社会学家马克斯·韦伯（Max Weber,1864-1920）：“按照定义，‘权威’[26]应该叫做在一个可能标明的人的群体里，让具体的（或者：一切的）命令得到服从的机会。”[27]看来，他是从关系上下的定义：命令与服从。

法国著名学者莫里斯·迪韦尔热（Maurice Duverger）给权威下的定义可能是所有权威定义中最宽泛的了：“权威（用复数）就是掌握权力的人，单数的权威则是权力本身的同义词。”[28]而权力，在某些英文权威文献中里，几乎就是“潜能”的同义词[29]，潜能则不仅涉及控制他人的能力，还涉及控制自我和控制自然的能力。最狭义的定义可能要算英国维基网上百科全书下的：“在政治上，权威一般指的是独立于执法权之外的立法的能力，或者是许可做某事的能力。”[30]在这个定义里，政治权威几乎只等同于立法权，是三种分立的政治权力之一。

关于权威的定义就像海一样浩瀚，作为一本非专门论著，在适当的地方止步是明智的。所有的定义都是权宜之计，都是对自己研究对象的一种界定。根据本节论题的需要，我想从权威的功能上给它下定义。所谓权威，特别是政治上的权威，就是能为特定人群提供秩序[31]的人（单数或复数）、机构或制度。关于秩序，美国最出色的政治思想史教科书的作者乔治·霍兰·萨拜因说过一段非常精辟的话：

十一世纪后期，人们重新对自古以来保存在基督教教父传统中的一套政治与社会思想加以研究并开始取得了进展，在尔后的一些世纪里产生了极其辉煌而又生气勃勃的文化。从混乱中再次呈现出秩序，特别在诺曼底诸国中，秩序开始预示着行政效率及政治稳定，这是自从罗马时期以来欧洲人从未有过的经历。[32]

简言之，权威就是秩序。周礼和宗法制度，就是这样一套权威体系。这是一种什么样的权威类型?有足够强度维系塌陷中的周朝政治社会结构么？

四、血缘权威的双重拟制

权力和权威，有相同之处，也有相异之处。共同点是，让别人服从。不同点是，前者是强制服从，后者是自愿服从。还有，权力可以被挑战，权威不可被挑战。更为重要的是，权力是能力，权威则是体制。所以，权威不仅是合法的，还是合情的、合理的、合俗的，或者说，是天经地义、无可质疑的。西周权威体系，符合以上所描述的基本特征。

当代权威学，某种意义上说，就是权威类型学，开启先河的自然是马克斯·韦伯，他把权威分为三种类型：合法型权威、传统型权威和魅力型权威。最详尽的分类则是丹尼斯·朗提供的，他一共列举了五种类型的权威：强制性权威、诱导性权威、合法权威、合格权威和个人权威。

韦伯的分类标准是权威的人格化程度。根据韦伯的介绍，合法型权威是完全非人格化的权威[33]，传统型权威是半人格化的权威[34]，魅力型权威则是完全人格化的权威[35]。而丹尼斯·朗的分类标准，则是服从权威的不同动机：服从强制性权威的动机是畏惧；服从诱导性权威的动机是趋利；服从合法权威的动机是履行义务；服从合格权威的动机是信任；服从个人权威的动机是爱。[36]

本书根据权威的不同来源，一共划分五种权威类型：血缘权威、暴力权威、神授权威、德性权威与民授权威。本节只着重谈谈血缘权威。

血缘权威是来源于血统关系的一种权威，它最接近于古汉语“威”的含义：婆婆。“威”从“女”从“戌”。“戌”在甲骨文和金文里象广刃兵器形，与钺（无金旁）、戍、戚相近；在《说文》里是阴盛阳衰的意思。[37]这正是血缘权威中母权的写照：脸上是灭杀的阴气，手上是锋利的家伙，当然，靠的是不可抗拒的辈分和高龄。

血缘权威遵循两大原则：

第一是“长尊幼卑原则”。这里的“长”，一是指辈分，“长辈”；二是指年龄，“长者”。这个规则是说，晚辈或后生服从长辈或长者的权威。不过辈分比年龄重要，虽然我有个侄女比我年长（大一岁），但她并不能要求我服从她，因为我辈分高，这就是说，辈分不同时按辈分排序，辈分相同时按年龄排序。

第二是“亲贵疏贱原则”。最高权威的直系亲属的权威大于旁系亲属，更大于远亲，更更大于庶人，简单地说，就是最高权威的儿子的权威大于侄子，侄子大于外甥，外甥大于在血缘上不相关的人。

把血缘关系作为权威的来源，在当时，确实具有最高程度的认同；如果有争议，也是争议最小的。但是，要让天下都把它作为政治权威来遵从，必须经过双重拟制。

第一重拟制，是“血亲拟制”，本书第九章第三节已有讨论，就是把非血缘关系视同血缘关系，把异姓诸侯视同同姓诸侯。没有这第一重拟制，血缘权威就只能覆盖直系或旁系亲属诸侯，不能覆盖整个天下，特别是被征服的蛮夷地区。

第二重拟制，是“政治拟制”，就是把血缘关系拟制为政治关系，把血缘的长幼亲疏拟制为政治上的尊卑贵贱。这套从血缘关系拟制来的政治权威，被儒家概括为以“礼、名、分”为核心概念的周礼和宗法制度。[38]因此，孔子把“礼”看作为政之本。[39]“礼”，是血缘权威的政治秩序原则，被后儒引申为“三纲五常”；“名”，是官员等级之名，主要是君臣之名；“分”，是权威的等级划分。

这套秩序原则，对于西周的低中央权力，是很好的救济和矫正：

第一，具有稳压性。因为人类最稳定的关系，是血缘关系，所以希望用这个关系来维系不稳定的权力关系；

第二，具有对冲性。中央权力是下沉的，中央权威是至尊的；中央权力是负压，中央权威自上而下是等级制的。在西周，国家权力没有分层（郡县制之后才有权力分层），权威则必须分层，划分为不同等级的尊卑贵贱名分。

不过，权威和权力一样，都有个寿命问题。权力是资源，权力的寿命取决于资源的可再生性以及对资源的控制能力；权威是秩序，权威的寿命取决于其来源的可持续性。血缘权威要持续，必须有男性子孙，所以儒家的信条之一是“不孝有三，无后为大”[40]。有“后”，才有“后”对祖先的孝；有血缘上的孝，才有在政治上对它的拟制：“忠”。孝和忠，是保持血缘权威可持续性和可靠性的基本政治伦理。此外，最高权位（在天下是天王，在封国是诸侯）继承的“大一统”和“大居正”，也是为了最大限度地排除权威继承上的不确定性和可争议性。

五、第二条穷途：多中心负压政治瓦解

血缘权威，或者周礼宗法政体，虽然起源于自然，但它自身存在的悖论必然导致其死亡。这个悖论就是：它越被遵从，死得越快；不被遵从，死得更快。我将此称为“自杀悖论”。

它的第一个表现形式，是咬尾自噬。血缘权威需要不断供血，也就是国王和诸侯要持续把土地分封给不继承主位的小宗们。可分封的土地一旦耗竭，血缘权威的脐带失血，小宗们就会从宗法体系上自动脱落。这就像一条蛇，咬噬自己的尾巴充饥，咬完了，也就完了。而那些不遵从它的边缘诸侯，比如楚、秦、吴、越等，不仅可以不分封土地，还可以对内对外扩张土地，它们一旦这样做了，周礼宗法体制就会立即崩溃。其结果，就是侯国中央权力增大，周权威丧失。失去权威的中央集权，就是被儒家称谓的“霸权”。

血缘权威的自杀悖论还有一个表现形式，是作茧自缚。血缘关系支配下的西周，是出生决定终身——大部分官职，甚至职业，都是家族世袭，被称为“世官制”和“世职制”。[41]费孝通先生对此有一个说明：“血缘所决定的社会地位不容个人选择。世界上最用不上意志，同时在生活上又是影响最大的决定，就是谁是你的父母。谁当你的父母，在你说，完全是机会，且是你存在之前的既定事实。”[42]

这样的社会，就像婴儿，被装在襁褓里。社会要长大，襁褓必退休；襁褓不退休，社会就长不大。换句话说，这种世官世职社会，没有任何个人自由——个人就是被种植的树，栽在哪里，就在哪里生长。个人与职位及社会地位之间，既没有水平流动，也没有垂直流动，人的潜力得不到发挥——最好的人才，绝大多数情况下，不在最合适的岗位上。军事上，王室军队诞生不了孙膑、李牧、吴起、曹刿、廉颇、乐毅等那样的名将；学术上，老子是伟大思想家，在周王室，也就是个图书管理员，从政无门，最后出走。越要遵从周礼，就越要捆住自己手脚，不能让人才自由发展。因此，王室打不了胜仗，管理不好朝政，出不了管仲、晏子、子产那样的名相和理财专家，日渐衰微是自然的，因为它彻底输掉了人才竞争。

总之，血缘权威除了自杀倾向之外，就是自缚，其最大缺陷，就是不能容纳个人自由，因而也就桎梏了个人活力。像蚕做的茧一样，突破它，才能化蝶。这也就是为什么到周礼全面崩溃的春秋时代，才会人才辈出。

其实，边缘地带的诸侯和寻求发展的个人，突破血缘权威并不需要花太多的力气，更不需要流血。血缘权威构造之初，其胚胎就有两条致命裂缝：双重拟制。有血亲拟制，就为弑君弑父、篡权夺位开了方便之门；篡位后，还可以拟制血亲，继续合法统治。于是有卫州吁、鲁公子轨、齐无知、晋曲沃伯称、鲁庆父等弑君自立，这些都还是同族作乱；至于齐田氏篡姜、晋三家分姬（虽然韩、魏仍姬姓，已是远胤，赵则嬴姓）、燕子(子姓)之骗国，则改为异姓了。

而政治拟制，则让那些权力很大但权威很小的远亲或异姓诸侯更加离心离德，从自愿服从到公然蔑视王室权威。公元前723年，郑伯侵夺天子之田[43]；公元前639年，郑文公囚禁周襄王使者[44]；公元前632年，晋文公召周襄王赴诸侯河阳之会，为他称霸背书[45]；更过分的，当然还是本章第一节所述的，多位天子为诸侯所杀。

从血缘关系拟制的周礼宗法制度，就这样从龟裂罅漏到分崩离析。至此，为既能“平天下”又能“兼天下”而设计的西周封建制度，彻底盆地化。这种凹面权力结构和自杀的权威体系，走到了穷途。这是中国政治制度史上的第二条穷途。但是，由双重拟制的血缘权威结构提供胎盘，并由多中心治理的权力结构铺就温床，中华文明迎来了她的第一次伟大裂变。

第十一章  霸权铁律

春秋时期，周王室权威衰落，强大的诸侯国用强权组织联盟，以作为中央权威的代用品，来维持天下秩序。这是霸权时代，有点类似于后来日本的将军幕府时期。进入战国时代(前475－前221)[1]，天下已没有权威体系，中央权力完全塌陷，于是，领土权力扩张成为各诸侯国以及诸侯治下各大夫的唯一生存法则。

这种情况就被称为“天下大乱”。所谓“天下大乱”，是指权威系统、权力结构和中央执政能力发生总危机，天下土崩瓦解。如果说，权威系统是合法性外衣，权力结构是政治实体，那么，新生政治体制（权威－权力综合体）就有如婴儿，先生实体，再穿衣服；先用权力结构稳定天下，再缝制自愿服从的权威体系。

于是，用何种手段重新整合分崩离析的天下，成为战国时期政治思想界的最大挑战。由法家提供意识形态和政治设计的秦国，进行了未完成的探索：用中央集权代替过去的地方分权，用霸权代替血缘权威体系。

本章着重从理论上论证卷土重来的中央集权，如何从平面辐辏集权演变为立体金字塔型集权。其核心作用机理，是霸权铁律；条件是，社会的原子化。

一、“天子”之怒

在理论上论证中央集权从平面到立体的演化之前，先看看两种集权下，最高统治者，也就是“天子”，其愤怒的威力有何不同。

平面辐辏集权下，最著名的暴君，应该是商纣了。史书记载了他的两次愤怒。一次是做了他妃子的九侯的女儿，淫荡不起来，纣王发怒，把她杀了，把老岳父九侯醢了。另一次是比干追着他唠叨不能这样不能那样，纣王大怒，将比干剖了。[2]

立体集权，也就是金字塔集权下，最威武的皇帝，大概就是秦始皇了。还是秦王政时，他一怒，杀的就不止一两个人，而且不只是妃子。他母亲的情人嫪毐喝酒吹牛，说自己是皇帝的“假父”，想办谁就办谁。嬴政听说后大怒——嫪毐畏诛作乱，被车裂，然秦皇还不能息怒，就把同母异父的两个弟弟也放进袋子里，用乱棍打死，并将母亲囚禁在咸阳宫，且受牵连被杀的数百人、被流放的数千家，还杀死27个劝他释放自己母亲的朝臣。[3]

这还不算雷霆之怒。雷霆之怒什么样？它可能的威力和杀伤力，比雷神更大。刘向的《战国策》有一个描述：秦王政统一天下前一两年，他派人戏弄安陵君[4]，说要用500里方圆的地交换安陵君50里方圆的封地，问好不好？安陵君婉谢了。嬴政不悦，但还没有发怒。安陵君知道不妙，哪有黄鼠狼给鸡送礼？于是派唐雎[5]前去解释。秦王政气还没顺，责问使者：“以一换十的便宜买卖，安陵君为何不做？老子灭韩亡魏，他那根葱，还拔不了？瞧不起我？”

唐雎连说岂敢：“安陵君受地虽小，但先王所封，就是拿方圆1000里地，也不敢交换哪。”

秦王政勃然大怒：“你听说过‘天子之怒’么？”

唐雎装傻：“在下孤陋，没听说过，请大王赐教。”

秦王政砰地一拍案几喝道：“天子之怒，伏尸百万，流血千里！”[6]

这可不是秦王吹牛！夏桀做不到，商纣做不到，周厉更做不到，但他嬴政真可以做到。秦昭襄王尚能在长平之战中（秦昭襄王四十七年，前260）坑赵卒40余万人，何况天下7国灭其半[7]、已自称“天子”的秦王政？当然，并不是说这个吕不韦的私生子比别人更能耐，而是他登基时的秦国，已经完成国家体制革命，建立了前所未有的立体中央集权。

二、从辐辏到落差

此前讨论过，帝禹平天下，缔造的是平面辐辏型中央集权体制；周武兼天下，创设了双层多中心治理地方分权体制；秦皇霸天下，集成的国家体制，不同于夏商，更不同于西周，是立体中央集权，其特征是：从上到下，权力分等级落差，中央越集权，权力落差越大；权力落差越大，越要扩张规模。

平面中央集权的成因是“辐辏机理”，第七章第一节讨论过，此处不再重复论证，只重复结论：天下规模（权力距离，或力矩）扩大，有导致权力引力增强的趋势。这里的“权力引力”，指的是中心－外围型的平面权力结构里的中央集权强度。

不过，权力强度除了表现为从中心到外围的辐辏型引力之外，还表现为从上到下的金字塔型等级落差。法国政治学家莫里斯·迪韦尔热在其名著《政治社会学》一书里着重从不平等角度解释权力与权威，他认为：“社会结构的第一要素是不平等。不平等有两种不同的表现形式：领袖与集团成员之间的个人不平等，阶级或阶层之间的社会不平等。”[8]在谈到权威时，他指出：“有些情况符合前面描述的那种不平等关系，即权威把他的意志强加于集体的其他成员，后者服从，因为他们认为他的权力是合法的。”[9]

不平等意味着在当权者和服从者之间存在着社会和政治地位上的落差，我们把这个落差称为“权力落差”。当落差等于0时，不存在权力关系，或者说，权力强度等于0，这时，发生关系的双方，如果不是彼此独立的，就是相互平等的，或者说，是自由的，最接近这种自由关系模式的是相互爱着对方的恋爱关系。但单相思不是自由模式，而是丹尼尔·朗所说的个人权威模式，在他看来，“非对称的爱情关系可能变成不平等交换关系”，特别是施虐狂和受虐狂的爱恋关系，就是一种权威关系。[10]

当权力落差趋于无穷大时，权力强度极大化，发生关系的双方就是奴役和被奴役的关系，一方对另一方拥有生杀予夺之权，最接近这种奴役模式的是奴隶主和奴隶之间的关系，以及战争法诞生前战胜者与俘虏之间的关系。

如果用K来表示权力落差，用A表示权力，F表示自由，我们可以列出权力落差的三个公式，并可以用它们描述出不同的权力模式，或者称为国体模式：

K＝A/F

变式一：F＝A/K

变式二：A＝KF

从公式K＝A/F可以得知，权力落差与权力成正比，与自由成反比；

从变式一F＝A/K可以推导出上文的“奴役模式”，即当K趋于无穷大时，F趋近于0，用当代政治学术语来说，就是“极权模式”；

从变式二可以推导出上文所说的“自由模式”，当K趋近于0时，A也趋近于0，这也可以称为“无政府模式”。

从以上公式，还可以推导出多种理想型极端国家体制，比如，三种极权国体——僭主极权、寡头极权以及诸侯极权，还有三种共和国体——民主共和、贵族共和以及领主共和。此处不一一赘述，有兴趣的读者，可以参考我的专题论文。[11]

三、霸权铁律与高压政治

毫无疑问，辐辏型中央集权的成因，也是金字塔型中央集权的成因，两者都源于规模压力。把权力引力修改为权力落差，图7—1的权力—自由曲线对辐辏机理的论证，也可支持对“霸权铁律”的论证，如下图：

图11—1  权力－自由曲线对“霸权铁律”的论证[12]

从上图可知，当权威距离从A点扩大到A’点时，权力落差有从B点上升到B’点的倾向，而自由有从C点下滑到C’点的趋势；反过来也一样，当权力落差从B点上升到B’点时，权力距离就有从A点扩大到A’点的倾向。

很显然，辐辏机理只有这个过程的前半段：政治体规模扩大，在单中心治理条件下，会导致权威引力增强，中央集权程度提高；但没有这个过程的后半段：权力落差加大，在单中心治理条件下，导致政治体规模进一步扩张。前后两段加起来，就是我所谓的“霸权铁律”：规模扩张与立体中央集权循环推进。

这里不能回避的问题是，为什么平面中央集权体制没有循环推进规模扩张？这是因为：辐辏型集权体制下的中央政府权力，会随着自己权力半径的延长而迅速衰减。如下图所示：

图11—2辐辏型中央权力愈远愈衰

假设圆圈所示为天下版图俯视图，中央权力半径（OA）为500公里，中央所在地O点权力引力强度PO为100％，那么，从O点到边境A点，当权力距离从0→500公里时，权力强度从100％→0％。权力距离增加多少百分比，权力强度就下降多少百分比。B点在250公里处，权力距离从0增加到50％（OB/OA＝250/500＝1/2＝0.5＝50％），权力强度则从100％，衰减到50％；B点趋近边境A点时，权力距离增加到100％，权力强度衰减至0。

这就是平面中央集权不能循环推进规模扩张的原因：第一，没有条件——因为集权不够，不能远距离动员资源投入军备；第二，冲动不足——扩张时，武力可能到达新扩张地区，平定后，中央权力会回缩到原有版图之内，因为中央若直接治理，肯定鞭长莫及，得不偿失。比辐辏集权中央权力更小的周王室更惨，周穆王兴师动众讨伐犬戎，战利品只有4只白狼和4只白鹿而已。[13]

立体中央集权（金字塔型），则可以弥补辐辏集权的上述问题，让权力半径脱离地理空间限制，随着统治版图的扩大，中央权力不仅不会衰减，甚至还会变本加厉。

首先，立体金字塔型集权，把权力半径从地理空间概念转变成了落差投影概念，于是，从权力金字塔顶到帝国版图的各个投影点，权力强度接近均等。如下图：

图11—3金字塔型等距中央集权

设三角形底边为天下版图侧视所见的直径，与图11—2直径相等；O点是中央权力所在的制高点，A、B、C分别是O点的3个投影点，其中C点距离O点最近，因为它是天下版图的中心点。从C到A，为500公里，与图11—2的半径相同；B处于A与C的中间点，相距均为250公里。O点到C点的垂直投影高度为700公里（拟制实际空间），到B点投影长度为750公里，到 A点为850公里。从最近点C到最远点 B，增加了150公里，增加幅度为21％，而权力强度顶多衰减21％，与图11—2所示从100％衰减到0（幅度为100％）的情况，简直不可同日而语。

要想从最近投影点到最远投影点衰减得更少，一个简单的办法，就是增加O点的垂直投影高度，也就是权力落差。当O点接近太阳或上帝的高度时，版图上所有投影点到O点之间距离之差，就可以忽略不计，这种结构，可以称为“等距集权”，或“投影集权”。它在人间的极限形态，是朝鲜体制，西方学术界称之为“极权”或“全权”。等距集权造成无缝统治。O点越高，越等距，统治越没有盲点。秦始皇时代，还遗漏了个“桃花源”[14]，朝鲜的统治则无远弗届，无孔不入，滴水不漏，不会有任何世外桃源。这是因为朝鲜体制比秦体制的O点更高。

集权等距冲动，也就是让权力顶峰不断上升的冲动，我称之为“攀高效应”，其结果是权力落差无限扩大，这是霸权铁律的作用机理之一。作用机理之二是“加压放大效应”，它指的是，从权力顶峰O点向下施加的政治压力像自由落体重力加速度一样，层层加码，层层放大，越到底层，压力越大，这就是政治重力加压。而且，O点越高，底层承受的压力越大，高层决策被放大的程度也越大。

四、社会原子化

最后必须说明的是，为何夏商两朝没有完成中央集权从平面向立体的转变，却是春秋五霸开先河并由秦帝国集大成？其实，轨道还是西周的开创者们铺就的——社会越小家族化、越个人化，越需要分层管理，而社会分层，则是中央集权立体化的前提。

西周分封制的特点之一，是把血缘与地缘结合起来。《西周史》的作者许倬云先生也持有类似看法：“分封制下的诸侯，一方面保持宗族族群的性格，另一方面也势须发展地缘单位的政治性格。”[15]当西周血缘权威崩溃时，从大部族（比如姬、姜、嬴、姒、妫等）“衍裂”出的诸侯族群（比如从姬姓衍裂出的鲁、吴、韩、魏、郑等），便进一步“衍裂”为以家族为单位的族群。这样的家族单位一般以祠堂为中心，其聚居规模，一般不超过四世[16]，相当于今天的一个村落大小。

值得注意的是，从夏商到先秦，基本上还是母系姓氏占统治地位的氏族社会，殷、周、秦3族始祖，皆有母无父，可证。[17]从“图9—1西周诸侯表”看，被分封的75个诸侯，只来源于姬、姜、姒（帝禹之后）、妫（帝舜之后）、子（殷商之后）、任（黄帝后裔）、姞（黄帝后裔）、嬴（帝颛顼后裔）、 妘（祝融后裔）、 芈（轩辕氏后裔）、偃（皋陶氏后裔）、风（伏羲氏后裔）、伊（帝尧后裔）等12个姓氏，其中，最主要的是姬、姜、嬴、芈、姒、妫6大姓，且其中5个的部首中有“女”，这表明脱胎于母系社会不久。

可见，西周分封，不仅加快了血缘政治向地缘政治转型，也加快了母系社会向父系社会过渡的完成。由于母系社会只能确认母亲，不能确认父亲，因此，财产分割以及老年男性的单独供养，都遇到困难。进入父系社会，双亲都能被确认，为超大型部族分化为小家庭提供了条件，但也为社会分层和霸权铁律的推进提供了条件。由于社会越原子化，越容易分层，也越容易建立中央立体集权中最完美的等距集权和推进霸权，因此，最钟爱霸权的秦国，也就成了社会原子化的最急切的推动者。

公孙鞅在秦国推行的社会原子化政策，就是瓦解所有家族组织，只允许单细胞或单丁家庭存在。所谓单细胞家庭，是指只有一个成年男性为核心的家庭。其措施有二：第一，成年兄弟必须分家，否则税赋增加一倍[18]；第二，禁止父子兄弟同堂，这就是说，即使你有一个独子，儿子成年也得分家[19]。

非常有趣的是，为商鞅作传的史学家司马迁以及商君本人，对其变法的其他措施都轻描淡写，唯独对分家令浓墨重彩。《史记·商君列传》三次提到此事[20]，第三次是商鞅对批评他变法的贤士赵良的自辩：商君希望与赵良交朋友，赵良引经据典，暗讽说：

“俺不配，您老那么伟大。”

商君知道赵良在贬损自己，于是问：

“你说前贤，怎么不说说我治理秦国的业绩呢？”

赵良说：“我不敢问虞舜之道之外的事情。”

商君说：“秦起于蛮荒，父子不分家，我变法之后，风俗变了，男女也有别了。难道我连五羖大夫都比不上？”

你瞧，在商鞅眼里，他变法的首要举措就是拆分家庭，远可比虞舜，近可比五羖大夫。[21]不过，当时或后世的许多人可不这么看。西汉大政治思想家贾谊在其名著《治安策》里，就批评他的分家令让富家子弟分户，而那些娶不起媳妇又不得不分家的穷人子弟，只好入赘当上门女婿。这些政策，不仁不义，不悌不孝，致使人伦沦落。[22]

不论评价如何，商鞅的分家令应该是被相当彻底实行了。1975年12月在湖北云梦县睡虎地秦墓出土了一批竹简，主要是战国末期或秦始皇时期秦政府的法律文书或其他公文，其中《封诊式》是当时案件勘查、查封、审案、判案的文书，里面凡涉及家庭人口记录的，基本没有发现哪户人家有2个以上的成年男性。比如“封守”简，说有某甲，房子一明两暗，男子1人，妻子亡故，1个成年女儿，没有丈夫，1个小儿子，未成年。[23]不过，也不绝对。这批竹简中《法律问答》篇有记载：有一家夫、妻、子共5人行盗，还有一家，夫、妻、子共10人为盗，只是没有说明有几个儿子和几个女儿。按常理，这两户人家，应该不止一个成年男性。[24]即便如此，也不是大家庭。

图11—4  湖北云梦出土的《睡虎地秦墓竹简》

家庭分化为单细胞，彻底原子化，除了官僚组织外，没有任何中间组织（在当时，主要是家族或氏族组织，还不可能发育出其他社团法人组织），这就为霸权铁律的狂飙突进开辟了道路。

第十二章  过渡时代：秦帝国的裸体霸权

如果把终结列国之乱和统一天下看作一项伟大工程，那么，秦帝国及其缔造者，真的像是这项工程的苦工，完工15年，就倒下了。部分原因，工程过大，费时过长，用力过猛，导致精力耗竭，精尽而亡。按贾谊等人说法，则是逆取，没有顺守，过于暴虐而亡。

本章的核心论点是：秦帝国死于裸体。

秦国条件特殊，体制上不受束缚，地理上肆意扩张，且易守难攻；商鞅变法，使其成为华夏历史上第一个军国主义国家；更多法家思想家为其提供政治意识形态，最终，重新整合了天下。但用的工具却是“高压不稳定”霸权：因为中央权力落差之高，接近等距，所以高压；因为没有找到合适的权威体系，所以裸体，不稳定。既高，又不稳，自然土崩。

一、鸟人部族

其实，秦帝国找不到权威体系的“祸根”早就埋下了。

罪魁祸首，是只鸟。据说，颛顼皇帝的子孙里，有个公主名叫女脩（xiū）。女脩有一天在庭院里织布，看见一只“玄鸟”，其实就是全黑色的燕子，下了一只蛋。女脩袅娜地走过去，伸出右手的拇指和中指，轻轻拈起那枚鸟蛋，放入口中，咕咚一声，囫囵吞了下去，结果怀了孕，生下大业。大业就是我们从传说中所知道的秦嬴氏族最早的男性始祖（图12—1，图12—2）。[1]

根据这个传说，秦人祖先似乎是卵生的鸟人。这使得他们的后代时不时地出现返祖现象：比如，子孙中有个叫中衍的，身体是鸟，但说人话，商朝皇帝太戊觉得很稀罕，让他为自己驾驭马车。既然与鸟有这么深的渊源，他们的神祇应该是百鸟之王凤凰吧？才不呢，说了，你也不信，是野鸡。传说，秦文公（前765—前716年在位）时，陈仓地方有个人上山打猎，捕获了一只野兽，像野猪（彘），不知道叫什么名字，牵着要去献给秦文公。路上遇到两个小孩，其中一个孩子说：

“这个东西叫‘媦’(或许就是刺猬——本书作者注)，一般生活在地下，吃死人的脑子。”

图12—1  鸿山战国贵族墓出土的玉玄鸟

猎人一听，心生厌恶，想杀掉它，于是拍打它的脑袋。不料这个小怪物却开口说了话：

“别杀我，我告诉你一个秘密：这两个小孩其实不是人，是野鸡，名叫‘陈宝’，一公一母，抓到公的，你的君主可以称王，抓到母的，可以称霸。”

媦的话音未落，陈仓人就朝两个孩子猛扑过去。两个孩子果然变成了两只野鸡，公的不知去向，母鸡奔上陈仓北边的山坡上，变成一块鸡石雕，秦地方的人把它当神祭祀，称它为“宝鸡”。[2]

图12—2  玄鸟生商图，也可以当作生大业的情形看

以上这个故事，是个寓言：第一，说明秦人祖先属于鸟图腾崇拜部族，而且是母系部族（商汤部族也是），毫无神圣可言；第二，如果从统治规模上理解，故事中的“霸”意指春秋五霸之霸，“王”意指像周天子那样统一天下，而鸟人秦族则先霸后王。如果按照孟子的“道”来理解，则秦人的“宝鸡”始终是母的，一直到灭亡，都没有达到“王”的境界[3]，只是一个鸟人霸道帝国。不过，秦人的霸道，并非来自燕子蛋的基因（赵国先祖造父也姓嬴），而是与其建国环境有关。

二、秦亭革命根据地

秦嬴氏族虽然是“鸟人”，但不擅长飞翔，擅长的却是畜牧和驯马。其先祖大业的儿子大费，就因帮助舜帝驯服鸟、兽有成效，被封为“柏翳”（也称伯益，相当于今天的畜牧禽蛋部部长），并赐姓嬴氏；其后代有个叫费昌的，为商汤驾驭马车；太戊帝的马车夫，也是嬴氏的另一个子孙——鸟身人言的中衍。该家族中驭马驭得最好、最有成效的，是周穆王时的造父。穆王十七年，造父驾宝马送穆王出门找乐子，据说向西到了昆仑山，见到了美丽的西王母，乐而忘返。急报来了，说有个徐偃王造反，响应的人不少。造父快马加鞭，一日千里，载天王赶回国内，平息了动乱。穆王论功把赵城封给了他，造父从此姓赵，成为赵国先祖。[4]

无独有偶。与造父同为嬴氏蜚廉五世孙的还有一个与马有缘的人，叫非子。非子在西犬丘一带牧养动物和马匹，很是兴旺，远近闻名。周孝王听说了，便让他负责为王室放养马匹。西犬丘在黄河支流渭水的南岸，位于西周王国最西边的边陲，再往西，就是羌人的居住地了。非子受王室之命牧马的地方，稍微往东，离王都镐京近些，在渭水北岸和渭水的支流汧水南岸，也就是说，在两河之间的三角地带。此地想必水草丰美，因为据报道，非子放牧的马群繁衍得很快。孝王大喜，发红头文件把非子收为王室附庸，并将一个叫“秦亭”的地方赐给他建镇，还赐他姓“秦嬴”，与西戎通好。[5]

秦亭这个地方值得说一说。按照《史记·集解》，徐广认为，秦亭在天水陇西县。《史记·正义》引《括地志》说，秦亭在秦州清水县。可按《水经注》，它应该在今天的甘肃省天水市张家川县城南附近[6]，谭其骧教授主编的《中国历史地图集》第1册《西周时期中心区域图》，也把“秦亭”标在今张家川县城东南边上[7]。

这里有两点值得注意：首先，秦亭所在地不是非子为王室牧马的渭水和汧水交汇的地方，而是挪向西北，到汧水源头之上靠近六盘山的谷地，此地也叫“秦谷”。这就是说，秦亭比非子牧马之处（“汧渭之间”）更西，但比其原居留地西犬戎更东，离渭水也更远，距渭水北岸约100里。[8]据徐日辉先生考据，该处西边有一条小河——后川河，东北面是六盘山脉的五台山，海拔高约2745米，当地人称为关山，山水之间是一片川地，适合建要塞，易守难攻。其次，作为附庸的秦亭的面积不大，方圆小于50里[9]，相当于今天一个镇的大小。

我不惜笔墨地描述“秦亭”，是因为它之于秦朝，犹如“薄”（通称“亳”）之于商汤、“镐”（“鄗”或“滈”）之于周武。这四个地方，有一个共同特点：不仅都是“革命”根据地，而且还是各自王朝的发源地。商汤、周武是革命家，这没有争议，连经典中的经典《周易·彖》都说：“汤武革命，顺乎天而应乎人。”[10]说非子是革命家，就没有人相信，他顶多是个牧马人。那为什么把秦亭与其他几个革命根据地相提并论？理由是：非子虽然不是革命家，秦王朝却是革命王朝。它与汤武革命的区别是：完成革命的，不是王朝的创始人，而是王朝的埋葬者。

这且略过不提。有趣的是，3个革命发源地，大小都不过方圆百里。秦亭50里，亳70里[11]，镐100里[12]。这其中，秦亭还是最小的，但它辐射出来的能量，却具有原子聚变的威力。

三、从小镇到大国：秦族争霸

秦亭根据地的特殊位置，使其处于这样一种境地：不扩张，就灭亡。它处于西犬戎诸部族的包围之中，扮演着东边的王室使者（当王室被尊崇时）或王室卫士（当王室被背叛时）的双重角色。当它扮演王室卫士时，向西边蛮族疆域扩张，不仅可以借用王师之名，还可以借王师，胜利后，进而得到褒奖。

这既比南边大国楚国、东边大国齐国多“天道”，因为这两个国家不需要抗击威胁王室的蛮族，楚国自己还常常成为威胁本身；又比中原各同姓诸侯国少约束，因为秦地的边疆向西是开放的，而中原各诸侯的边界，每寸都严格划定，侵犯意味着兄弟相残，冒犯礼法制度。

果然，周厉王（前878－前841年在位）时，西犬戎反王室，周宣王（前827－前781年在位）任命秦嬴继承人秦仲为大夫讨伐，被杀。其子继位，为庄公，宣王拨付王室军队7000人，让庄公兄弟5人统帅，继续讨伐。胜后，宣王封庄公为西陲大夫，领地扩大至祖先大骆（非子之父）牧马地西犬丘。

此后，秦族的扩张凯歌高奏，开始了第一期兼并的争霸之战。 秦襄公（前777－前766年在位）救周平王，再战犬戎，周平王封其为诸侯[13]，赐岐山以西之地（当时还被犬戎占据），并且还说，打跑可恶的犬戎，应有其地[14]。这就变成了一个范例——诸侯的应许之地在戎狄脚下。秦文公（前765－716年在位）收复了犬戎占据的岐山以西之地；秦武公（前697－前678年在位）灭小族众多，如彭戏戎，邽、冀戎，杜、郑，小虢等。作为第一期扩张的高潮，秦缪（亦称穆）公十五年，向东兼并晋国河西地，二十二年，灭粱、芮，三十七年（前623），灭西戎12国，增加土地方圆千里，等于周开国时东西王畿的总面积，周襄王还赐了一面金鼓给他，以示鼓励。[15]

从周孝王（前892－前886年在位）封非子于秦，到秦穆公灭西戎，260多年间，秦赢从一个小镇，扩张为春秋大国之一。像它一样扩张的，还有周天下边缘地带的齐、晋、楚、吴、越等。所有这些霸权国家，都会遇到同一个问题：如何治理新征服土地及其上的居民？

四、自我授权的暴力

有趣的是，对新征服的土地，当时的所有霸权国家，都不约而同地在不同程度上废弃了西周封建制（血缘权威＋多中心治理），自然而然地采用了立体化的中央集权制，也就是郡县制。

根据已有文献记载，最早设县的诸侯，是楚武王（前740－前690年在位）。他执政初期（应该不晚于前730年[16]），兼并权国，将之直属楚中央政府管辖，让一个叫斗缗的人做行政长官[17]。继承他事业的，是其子楚文王，他于继位后第2年（前688），灭申设县，约4年后（楚文王六年，前684），灭息，也设县。[18]

秦武公十年（前687），开始设县， 一设就是两个：邽、冀戎。第2年，又设了两个县：杜、郑。[19]

楚庄王十六年（前598）灭陈建县。[20]

晋国听说有郡县制应该比较早。前651年，晋主位继承人之一公子夷吾，就与秦国使者提到秦国的“郡县”。[21]关于晋国有县制的最早记载，应该是前594年（晋景公六年）把“县”作为晋侯对功臣的赏赐。[22]到前514年，晋国设县已相当普遍，据研究，全晋不少于59个县。[23]

楚、秦、晋3国率先设县，一是因为有土地增量（征服）[24]，可以不改变旧的而改变新的，这是中原侯国做不到的，后者没有蛮荒之地可供征服；二是因为地处边缘，血缘上也很疏远（非我族类），这都减少了传统礼法的外部阻力和心理负担。原有封地越小，新征服土地越大，就越能彻底地实行郡县制度——这就是秦国的故事。

郡县制，是华夏政治史上反封建制的伟大国体创制。这项改革的第一冲动，是要摆脱周王室和各诸侯中央陷入的权力漏斗，使侯国中央政府集中控制资源，防止地方权力组织全面瓦解。但这样做的后果，则是自动脱离西周确立的血缘权威和宗法体系。在这个基础上建立起来的侯国政权，没有任何更高的授权。这就为乱臣贼子犯上作乱、弑君篡权，大开方便之门：不论用何手段获得权力，都可以强迫周王室事后追认。

现在可以给“霸权”下一个定义了：所谓“霸权”，是自我授权的一种政权形式，其自我维持的主要方法，就是对内对外无限制地使用暴力。盛行于战国初年的法家思想，就是为这种政权形式提供合理性和合法性论证的政治意识形态，其核心概念有4个：法、权、术、势。

“法”，是霸权的集中表述。所谓“立法”，就是用成文的方式，废除血缘关系下的先天授权和封建分权，对获得霸权者进行排他性自我授权。所谓“变法”，就是把血缘权威转变为暴力权威。韩非说：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓也。”[25]可见，法不仅是成文的，还是普及的。

“权”，就是独揽于霸主之手的资源。资源分为诱饵和暴力，诱饵用于行赏，暴力用来施刑。几乎所有法家都重视这两种权力。商鞅将前者定义为“文”权，后者定义为“武”权，正所谓“文赏武刑”。[26]韩非子将其定义为权力的两个抓手（“二柄”）:德权和刑权——杀人的权力，叫“刑权”；收买人的权力，是“德权”[27]。而灵活明智地运用这两种权力，就叫“术”[28]；使霸主的权力成为至高无上的投影集权[29]，就是“势”[30]。有一点必须强调：霸权是以刑权为主，以德权为辅的；凡是德权办不到的事情，最后都是刑权解决。[31]

因此，所有霸权都会患上一种不治之症：暴力饥渴症。暴力是一种盐水，越喝越渴。不过，先喝的，最有力气。在春秋末期所有诸侯国里，最先喝暴力盐水且喝得最多的，当然是秦国，这是霸权铁律决定的。秦文公二十年，前746年，秦扩张至岐山，把周室旧西京遗民变成了自己的臣民，颁布了“一人有罪，株杀三族（父族、母族、妻族）”的法令[32]；前678年，秦武公卒，始创秦国活人殉葬先例，殉葬者66人[33]；前621年，一代枭雄秦穆公卒，陪葬规模更大，177人，从死者中，有3名贤臣，秦人哀痛，作《黄鸟》之诗，司马迁对此也颇有微词[34]。

这还只不过是热身，到商鞅执政秦国，整个天下，呼吸的，就不再是空气，而是血腥。

五、颅骨堆砌天下：秦族称帝

秦族的帝业，是商鞅奠定的。商鞅沿着秦国已经开通的扩张——集权循环强化的路线进行变法，目的是把秦国打造成具有两种功能的机器：对外，是割头机；对内，是粉碎机。

秦孝公元年，前361年，发布“求贤令”，商鞅入秦。前359－前356年和前350年，商鞅先后两次变法，措施很多，主要是三大政策：尚首功、单丁户、连坐制。

单丁户（大家族被分拆成单丁家庭）和连坐制，第十一章有论及，起的是粉碎机作用，要造就的是原子化社会，此处不再赘述，着重谈谈尚首功。尚首功的基本制度设计，首先是针对普通战士而言的，只要砍得敌方战士一颗头颅，并被记录有效，就可以得到最低一级爵位——公士[35]，而地位更高的将士，都各有斩首多少赐爵几级的标准。为了使这项政策行之有效，商鞅采取了三条辅助措施：

第一，增加爵位的数量供应。西周制度，爵位只有5级，最高到诸侯，往下顶多只能封4级，且公爵只有周王能封。这么少的等级爵位，肯定不敷分配。这难不倒商鞅，他设置了20等军功爵位，亲自提到的，就有公士、上造、簪袅、不更、大夫、官大夫、公大夫、公乘、五大夫、庶长、左更、大良造等[36]12级，估计再加上左右上下大小等，就差不多20级了[37]。

第二，杜绝对爵位的非战功性需求。方法简单，而且直接——有军功的，才能封爵；没有军功，即使你是嬴秦宗室贵戚，也要从贵族名册里削籍。[38]所谓军功的唯一衡量标准，就是砍头的数量。

第三，重赏重罚——不去砍头，就被砍头。上战场砍敌一头，不仅可以发财，还可以升官。升爵一级，可以增加1顷（100亩）田、9亩宅基地，还可以增加1个家臣，等等[39]。此外，砍头一枚，升爵一级，有资格做俸禄为50石的官；砍头两枚，升爵两级，做俸禄为100石的官[40]。从战场上逃跑呢？你就成了敌人！谁告密，等于谁斩首一级、升爵一级；不告密且帮助藏匿，等于投敌，不仅杀身，还要什伍连坐。[41]

有了这些政策措施，秦国就被建设为不仅是中国历史上也是世界历史上最恐怖的军国主义国家之一。整个国家，就是一部杀人机器，其军队，不再以自卫和胜利为目的，而以砍头为目的。不论胜败，只要割得人头回来，就能论功行赏。

查《资治通鉴》，从商鞅入秦（前361年）到前236年的100多年间，秦国军队斩赵军70余万人，斩魏军34万人，斩韩军39万人，斩魏韩联军24万人，斩楚军11万人，斩齐军3万人，共计181万。这肯定不是完全统计，因为秦楚这两个最强国对抗，被斩首的楚军肯定不止11万。值得注意的是，关于战国历史的典籍中，与“斩首”字样关联的，只有秦军，而被斩的，都是其他列国军队。

秦国的尚首功政策，在军事谋略上，可称为“斩草除根”战略。它不仅可以彻底毁灭敌人的有生力量，阻止其短期内恢复元气（成年男子被杀光，兵源必定枯竭），还可以对敌国国民造成心理恐怖，丧失战斗意志，选择投降。三晋之军被斩首的最多，这也是秦国实施远交近攻政策的结果：近距离血流得越多，远处的抵抗就越像微风。

于是，一个庞大的军事帝国，就在列国战士的颅骨上建立起来了。

六、一元化：中华文明的第二次聚变

无论用西周血缘权威、宗法制度标准还是用儒家公天下、兼天下（特指封建分权制）的理念来验收秦族建立的帝国，即使不是负分，至少也是零分。确曾有个验收员——齐国的鲁仲连——在秦帝国还在子宫里时，就给出了诊断：“弃仁义，上首功”，结论是：如果它称帝于天下，他自己就跳东海自杀，不愿做它的臣民。[42]态度比当年的伯夷、叔齐更决绝。

不过，从政治史看，这是不得已的选择。从列国之乱到重新统一，代价是数百万人头落地、数千万人身奴役，但收益是华夏文明开始第二次大聚变。

我在第九章讨论中华文明的裂变时，给文明的聚变下过一个初级定义：分散的地理和人文要素因聚合而导致其一体化和文明化。这其实是对帝禹开创的华夏文明第一次聚变的描述，但用来定义秦帝国开启的中华文明的第二次聚变就不够了。聚变是同化过程，同化的最高形式是一元化。一元化，指的是事物的一个特定变化过程，是由多样向单一、异质向同质、参差向整齐、分散向集中的演化。一元化最直观的象征，就是1974年在陕西临潼秦始皇陵墓区发现的兵马俑。

图12—4  秦陵兵马俑

秦始皇的一元化政策，不仅全面，而且彻底。首先是“时空一元化”，即“空间一元化”和“时间一元化”。所谓“空间一元化”，是指废除夏商周三朝的“五服制度”和西周的“封建制度”，对天下实行无差别等距统治；所谓“时间一元化”，是指统一纪元，从始皇帝，后世记数就行，至二世三世以及至于万世[43]，而不再有诸侯纪年。其次是“政治一元化”——一国一制（郡县制）和一帝一民。一民，就是全国百姓一个身份：“黔首”[44]，即戴黑头巾的小民。为此，始皇帝铲平一切阶级差别，把六国旧贵族和富豪12万户统统变成“黔首”，并迁到首都咸阳，加以监视居住。再次是“技术层面的一元化”，也可以称为“技术标准化”，当时称为“器械一量”。[45]被标准化的有度量单位：石、丈、尺，有车辆宽度，有文字的书写方法等。[46]最后是“思想一元化”，措施是焚书坑儒。始皇三十四年，除了本朝史书和医药、卜筮、种树之书，其余的书全部烧掉。两个人以上聚在一起谈诗论书的，死刑，还不许收尸。[47]次年，坑儒生460余人。于是，春秋以来百家争鸣、群芳斗艳的局面从此终结。

一元化的文明聚变，导致天下同质化和一体化。不仅让国家块头增大，也使其力量集中。刚建立的秦帝国，在统一原华夏民族居住全境之后，设立36个郡[48]，然后继续扩张。始皇三十二年（前215年），蒙恬率军北击匈奴，次年，占领“河南地”，增设44个县[49]，又同年，掠取陆梁地，增设3个郡：桂林、象郡、南海，3郡面积100多万平方公里。

根据《剑桥中国史》提供的地图[50]（有兴趣的读者，可查阅《剑桥中国史》第一册《秦汉篇》），秦统一前未扩张的中国版图，东西约1700公里，南北约1600公里，计272万平方公里；秦始皇增设华南3郡，北方增加44县后，东西仍为1700公里，南北约为2400公里，面积约为408万平方公里，增加了约136万平方公里。

可以说，新生的秦帝国，不仅可能是华夏民族历史上最强大的军事帝国，其军队甚至也是当时世界上最强大的军队。秦始皇生前，秦军基本上百战百胜。[51]赵国名将李牧经营多年，用示弱法骄兵之计，才勉强把匈奴从边境赶走，而秦将蒙恬用30万军队[52]，只一战，就击溃各路匈奴骑兵，辟地44县[53]。这一点非常重要（本书第四章专门讨论了大规模河流域文明对安全的依赖：规模越大，离草原蛮族越近，依赖性越强），因为倘若没有一个可以被继承的统一强大帝国，要彻底驱赶走后来让西方东西罗马帝国都纳贡的匈奴，绝无可能。

谈到这里，就不能不提到华夏历史上最浩大最坚固的军事防御工程——长城。长城的作用，就是削弱草原蛮族的骑兵优势，把开阔地带骑兵对步兵的遭遇战转变为步兵对步兵的攻防战。虽然战国时期秦、赵、燕分别修建过长城，但把它们连通、加长并绵延万里[54]这件事，在列国割据条件下也不可能办到。

为了向华夏全境各地迅速投送资源（包括武装力量）而修建的道路，也是当时世界之最。据估算，秦修筑的道路总长度为6800公里，《剑桥中国史》的作者说，这个长度比吉朋[55]估算的当时罗马帝国道路总长度还要长近1000公里——罗马的道路，从苏格兰境内的安东尼斯墙通到罗马，然后止于耶路撒冷，总长也只有5984公里。

此外，农战政策想必极大刺激了秦国的农业经济发展，也加深了水利依赖意识[56]。秦始皇在世时，秦一共修了三条水渠，其中郑国渠和都江堰是统一前修的，南方的灵渠是统一后修的。这些水渠的主要作用是沟通不同水系以用于农田灌溉或水路交通。3大名渠中的两条（都江堰和灵渠），历经2000多年，直到今天还在发挥水利作用。建渠，需要集中大量人力物力，而管理它们，则需要揽括华夏地区全流域的天下国家，以防止无休止的对水资源的争夺。

综上所述，秦帝国开启的中华文明的第二次聚变，其贡献是物质层面的，比如种族保存与繁衍、伟大的水利工程、军事防御工事和道路的修建与扩建，等等；其缺陷是精神层面的，比如读书有罪、仁慈犯法、思想违禁、残忍立功。自秦至清，虽然朝代更迭，虽然有若干例外，但秦开创的政治、思想一元化和社会同质化一直是主流。

有趣的是，秦帝国的一元化，被唐代大政治家、大诗人和政论家柳宗元误读为“公天下”，说“公天下”是从秦开始的。[57]作为一个儒者，这个观点是反叛者的立场，因为儒家的共识是孔子在《礼记·礼运》篇里表述的理念：公天下是指天下不被一个家族或部族所占有。柳氏否认唐虞禅让制是公天下，理由是远古之事不可考，而这实际上等于间接否定了孔子[58]；否认西周封建是公天下，则是因为无论天子、诸侯或职官皆以出身定终身，乃家族世袭[59]。

显然，柳宗元混淆了天下主权的所有权、占有权和执行权这三者之间的区别。公天下，主要指的是天下所有权和占有权不被一个家族所垄断。按这个定义，秦制是最不公的体制，它比家天下更私有，是朕天下；而封建制则让同姓异家、同族同姓、同族异姓甚至异族分享天下。不过，不得不承认的是，秦废除所有职官世袭制已经接近于实现皇帝之下人人享有平等的任职权了。因此，若说秦是人类历史上开放性科层制的开创者，则应是肯定的。从这个意义上看，秦制也有公天下的成分。

七、第三条穷途：单中心高压非稳态政治裸奔

毫不夸张地说，秦帝国不仅是中国历史上，而且也是世界历史上最富有戏剧性的王朝。既如此强大：一六国，败匈奴；却又如此弱小：戍卒叫，全乱套。这个帝国仅在子宫里就花了650多年时间（从非子受封秦亭到灭亡六国），但从出生到死亡，却只用了15年。是何原因？从古自今，众口一辞：过于残暴。这个结论的基调是西汉大思想家贾谊定下的[60]，但我认为没有说到点子上。

其实，不仅秦帝国富有戏剧性，秦始皇更富有喜剧性。纵观中国历史，没有一个皇帝或君王如他这样，像狗撒尿划地盘一样，到处勒碑刻石，为自己树碑立传，歌功颂德。仅《史记·秦始皇本纪》就记载了7块碑石：二十六年，平定列国，二十八年，就分别在泰山、之罘和琅琊台立了3块碑，刻满颂词；二十九年，在之罘刻了2块碑；三十二年，在碣石刻碑1块；三十七年，在会稽刻石1块。然而，最后这块碑刚刻完不久，始皇大帝就死在巡游途中，与鲍鱼同味了。

也很少有像嬴政那样的帝王，疯狂迷恋长生不老，和他有一拼的，大概只有汉武帝刘彻。二十八年，在琅琊刻完碑后，就让徐市率领数千童男童女乘船入海求仙人，希望自己成仙。三十二年，到碣石，又让卢生求仙人，让韩终、侯公、石生等术士求长生不老药。三十五年，听信卢生之言，在自己的宫殿里捉迷藏，不让任何人知道他的行踪，说这样，“真人”才会送来不死之药。为此，他做了3件事：第一，到处躲藏；第二，因怀疑身边人泄露了行踪，全部杀光；第三，自称“真人”，不再称“朕”。三十七年，为见“善神”除“恶神”，在之罘射杀一“巨鱼”，大概就是鲸鱼，结果，没有在胶东见到“善神”，却在沙丘见到了“死神”。

看上去，始皇帝行为悖乱，但其实应该有一个合理解释，那就是他的“合法性”焦虑。合法性，其实就是权威外衣。他粉碎了西周血缘权威体系，但没有创造出新的权威体系，或者说，撕破了旧衣裳，缝制不出新衣裳——他和他的帝国，都在裸奔。权威体系具有两种基本功能：第一，自愿服从；第二，永续可用。被自愿服从的，要么是尊长，比如血缘权威；要么很神圣，这个以后再说。但不论怎么说，秦族毁灭血缘，不是天下尊长；祖先是鸟，也并不神圣。所以，陈胜才不敬畏：“王侯将相宁有种乎？”[61]项羽才会觊觎其帝位：“彼可取而代也。”[62]刘邦也感叹：“嗟乎，大丈夫当如此也！”[63]这也正是秦始皇所担心的，所以，才到处树碑立传，宣扬“秦德”，希望以德服人。

遗憾的是，嬴政本人知道，秦所谓的“德”都是头盖骨堆砌起来的，不会被自愿服从；自己的武功确实了得，可以强制服从，但这种人格型暴力权威，不可被继承——自己身死，则威灭。他很清楚，根本没有什么二世乃至万世，他的帝国和他的寿命一样长。如果要帝国万岁，自己必须不死，这是他迷恋长生不老的冲动之源。

裸体不仅羞耻，还很寒冷，自己缝不出衣服，也曾想借衣。始皇刚登基时，傲视古今，以为千古一皇，万世一帝。二十八年，始皇骄狂地诛伐湘山之竹，亵渎尧女舜妻，但到三十七年，气已经短了，祀虞舜于九嶷山，并到会稽祭奠大禹。此外，还在泗水里求周鼎（二十八年），在周旧京丰镐之间营朝宫（三十五年）——阿房宫，并说：“吾闻周文王都丰，武王都镐，丰镐之间，帝王之都也。”[64]这都是想借舜禹周的衣服穿。

然而，这一切都是徒劳。裸体政权诱导他人取代它的欲望和单中心等距集权（或者说立体凸面集权）诱导自己胡作非为的欲望——这两种欲望的叠加，遂裸奔，遂诱发政治地震，于是，秦帝国土崩。

秦帝国灭亡的教训，只有一个：如果没有自愿服从，就只有死路一条，而且越凸面，就越残暴，死得也越快。

八、家天下的霸权版

以上讨论的，就是儒家所说的“家天下”的第三个版本：霸道。

第七章我们讨论了“家天下”王道的第一个模式，即王道A版，它是帝禹缔造并由帝汤继承的：

民为本＋单中心＋大一统＋不分层

第九章讨论了“家天下”王道的第二个模式，即王道B版，它是对西周体制的描述：

双首都＋多中心＋大居正＋非集权

流行于战国、完成于秦嬴的霸道模式，保留了王道A版的两个特点——“单中心”和“大一统”，汲取了王道B版的一个特点——“大居正”，增加的东西是“郡县制”的“立体高压集权”，少了的东西是“权威”——也就是政权的衣服。这一多一少，正是霸道与王道之间的最大区别：

王道A：有权威＋民为本＋单中心＋大一统＋不分层

王道B：有权威＋双首都＋多中心＋分封制＋大居正

霸道：无权威＋单中心＋郡县制＋大一统＋大居正

如果用政治压力和稳定状态来描述，王道A是无压稳定状态，王道B是负压不稳定状态，霸道是高压不稳定状态。其中，高压不稳定状态主要有两大成因：

第一，用权力作为权威的替代品，无限制地集权扩张。裸体霸权对权威的渴望是焦灼的，因无法满足，所以只能用权力来解渴。于是，对外穷兵黩武，对内持续加压，一直停不下来，最终会搞出“超限霸权”：一是规模超限，越过边际效益平衡点扩张，结果，成本超过收益；二是生存超限，对黔首生活资料的搜刮超过简单再生产，黔首无法生存，只能反抗。

第二，权力转移没有休止符，最高权力的争夺从未间歇。权威体系的其中一个功能，就是授予主权者统治的合法性，从而终止对最高权力的无休止争夺。而没有权威衣服的裸体霸权，是一种被窃取的“赃物霸权”，对之人人可起盗心。

最后要强调的是，虽然秦帝国旋踵而亡，但它创造的体制，并没有殉葬。如果把霸道模式稍作修改，将“无权威”改成“有权威”，它将成为统治中国2000年的长寿政体。

第十三章  龙袍：政体危机的结束和

新权威的创造

上一章我们把秦帝国政权定义为“过渡年代”，那么，究竟是从哪儿向哪儿过渡呢？当然不是王朝之间的过渡，而是政体之间的过渡。从第十章我们可以得知，本书是用权威类型为核心来划分政体类型的，因此，若以权威类型为标准，中国四千年政治史其实只实行过两种政体：

一是血缘政体，其权威来源是血缘；其秩序是氏族宗法制度；从帝禹登基到战国终结，西周集大成。

二是神龙政体，其权威来源是天授，龙是象征和图腾；其秩序是等级官僚制度；从西汉到辛亥，历时2100多年。

显然，秦帝国是从血权政体向龙权政体过渡的政权，一直处于政体危机的惊涛骇浪中。完成过渡的，是汉高祖刘邦。

一、刘邦的父亲姓刘吗？

几年前，单少杰博士问我：

“稼祥，你知道司马迁笔下的刘邦为何没有先祖吗？”

“……”我回答不上来，因为我那时连高祖本纪都没有看过。

少杰笑了。说他上山下乡时，有幸与安徽大学的一个被下放的老教授住在一个村里，自己的历史学和哲学兴趣主要得益于那个老人的启蒙。有一天，他们谈论《史记》，老教授给少杰提了上面那个问题，提问者当然不指望得到答案。

“汉武帝用刀，对太史公施腐刑，断了司马家的后代”，少杰转述老教授当年的解释：“太史公用笔报复，让老刘家没有祖先。”

“你去我的尾，我掐你的头，哈哈哈……”我当时听了，很高兴，觉得笔也是一种权力，而且是更长久的权力。

后来，我读《高祖本纪》，觉得太史公的笔法确实有趣。太史公说高祖本人“姓刘氏”，其母亲叫“刘媪”，而高祖的父亲却没有姓，故被称为“太公”（这显然等于说，他的名字叫“那谁谁”）——“太公”是所有后人对先父的尊称。在这里，太史公更高明的地方是明确地指出了高祖的母亲叫“刘媪”，这个就有趣了。所谓“媪”，就是老妇人的意思。太史公不说是某“氏”，却说“刘媪”，且不用刘姓称父，这分明是在暗示：高祖的母亲姓刘，刘邦似乎是跟母亲姓的。[1]

这有什么玄机吗？有。在经过漫长的中国政体史考察后，我有个猜测：太史公这样写，也许不是出于对刘氏的报复，恰恰相反，可能是要成全一个神话。这个神话不仅关系刘氏政权的安危，更关系刘邦缔造的新政治体制的可持续性。简言之，太史公是在用他的笔为皇权缝制一件漂亮的外衣。因为在他看来，统治天下的权力不可以裸体，否则，不雅观。不雅观，就会不人道，更别说王道。

二、赤龙之子

刘邦随母姓刘的最大玄机，是暗示他的父亲并非“太公”，而是另有其“神”。

读中国上古史，若评估其可信度，我有一个方法，就是看某个王朝的开创者有没有父亲。说秦族以前的王族或皇帝之始祖是男性的，一般都是进入父系社会后补写的。比较可信的，是商汤以后的历史，证据是：商周秦三朝的皇族或王族的始祖只有母亲，并没有人格化的父亲。中国是从西周开始才进入父系社会，而殷、周、秦三族都起源于母系部落。殷始祖契的母亲是简狄，父亲是“玄鸟”；周始祖弃的母亲是姜原，父亲是“巨人”；秦始祖大业的母亲是女脩，父亲也是“玄鸟”。

太史公写高祖本纪，实际是借用前朝故事，以让汉王朝的开创者刘邦始祖化，所以把其生父从并不神圣的玄鸟和巨人置换成了“神”。高祖本纪说：刘媪有一次在大沼泽的坡上小憩，做了个梦，梦见自己与神做爱。当时雷鸣电闪，动静很大。为了增强说服力，太史公还说她的人间丈夫“太公”看到了真实的一幕：他的妻子身上有一条蛟龙。这让我想起了古希腊神话中的众神之神宙斯变成天鹅与人间美女丽达交欢的故事，而中国神的人间造型则是龙。据说，那之后，刘媪就怀上了龙种。[2]

为了坐实龙种之说，治学严谨的太史公多次在刘邦与龙之间创造故事：

——刘邦当村长时，经常到酒馆赊酒喝，每次都酩酊大醉，老板娘们看见醉鬼身上常有龙护卫，吓得到年终不敢要钱。[3]

——有一次，刘邦押送服劳役的人过大沼泽，但又喝醉了。前面探路的人回来惊慌地说：“一条大蛇，拦在路上！”刘邦趁酒兴，拔剑斩蛇。后有人来到这个地方，听见有老妇人夜里哭泣，说她的儿子是白帝之子，化为蛇，被赤帝之子杀了。[4]言外之意，白帝之子为白蛇，赤帝之子自然是赤龙。[5]

——秦始皇常说：“东南有天子气。”所以经常到东南方巡游，希望将其压下去。如果你不知道“天子气”是什么气，不要紧，刘邦的夫人会告诉你。故事说，刘邦常常在安徽芒山和砀山的山泽岩石之间躲藏，别人都找不到他，而吕后一去，却直奔他的藏身之处。刘邦感到奇怪。夫人说：“老公，你所在的地方，上面常有云气，跟着云气，就能找到你。”云从龙，风从虎，这其实是暗示刘邦是龙。[6]

——项羽破函谷关入关中，与刘邦对垒。汉军10万，在霸上；楚兵40万，在鸿门。霸王首席谋士范增对项羽说：“刘邦本是好色之徒，入关居然不取秦女，肯定是想取天下。况且，我曾经请人看他的气，五彩缤纷，成龙虎形，是天子之气呢，赶快进击，别耽误工夫。”[7]在这里，范增将刘邦的气置之龙虎之间和不确定化，这可以理解。因为如果确定为龙，就没有进击之必要，天下肯定是刘邦的；可龙可虎，就为楚霸王留下作为的空间——打败他，你就是龙，他是虎；被他消灭，角色就倒过来了。

为了强化并推广自己是龙种及赤帝之子的传说，刘邦起事并被推举为沛公时，祠炎帝，旗帜皆赤，以表示是赤龙之子的军队。

三、“龙”[8]

要了解为何被认为是龙种就能让敌人畏惧、军民崇拜并有资格君临天下，首先要回答的问题就是：“龙”是什么东西？

在华夏民族的神话时期，“龙”只是一个未注册的商标（图腾）的正面；它的反面，是蛇。它被华夏地区的某个部族所创造、所享有，据说，这个部族以“伏羲”为首领。伏羲人首蛇身，或人首龙身。说蛇身，是神话里的写实派；说龙身，是神话里的浪漫派。更浪漫的，是他与女娲的传说，有点类似于《圣经·旧约》里亚当和夏娃的创世故事。记载这个故事的最早文本，当是1942年长沙楚墓出土的楚帛书甲篇，该墓葬年代被判断为战国中、晚期。

帛书的大意是说：

在天地尚未形成、世界处于混沌状态之时，先有伏羲、女娲二神，后结为夫妇，并生了四个孩子。这四个孩子后来成为代表四时的四神（四个代表）。四神开辟大地，因为他们懂得阴阳参化。其后，由禹和契来管理大地，并制定历法，让星星闪烁、山陵畅达并与江海阴阳贯通。当时未有日月。掌四时的四个神，老大叫青干，老二叫朱四单，老三叫白大然（从木），老四叫墨干。[9]

……

这里没有提到“蛇”身。比较早提及女娲是蛇身的权威文本，可能是东汉王逸对屈原《天问》的注释，说女娲“人头蛇身”[10]；较早提及伏羲是蛇身的权威文本，或许是东汉皇甫谧的《帝王世纪》和唐代司马贞的《三皇本纪》，都说伏羲是“蛇身人首”[11]。既然他俩都是蛇身，其夫妇生活的形象，就是极具视觉冲击力的“交尾图”（见图13—1）。有趣的是，从出土文物看，最热衷制作此图的，是汉代和唐代新疆地区。蛇身的伏羲有“龙瑞”，以龙纪官，号曰龙师。[12]显然，想像中的“龙”，是对蛇的神化和美化。

图13—1  伏羲与女娲交尾图[13]

作为部族图腾，随着时间的推移，神话中“蛇”的因素逐渐淡化，“龙”的形象慢慢凸显，并从简单到复杂。考古界多数人同意，中国最早的“龙”造型，是红山文化出土的玉龙，出土于内蒙古翁牛特旗，又被称为C型龙，距今约4350─3950年。

图13—2红山碧玉龙

后来，又有多处声称发现了更早时期的龙，比如赤峰碧玉龙，距今约5000—6660年；河南濮阳蚌型龙虎图，声称是仰韶文化，距今约6800多年。尤其是后者，颇受诟病。

造型更加完满的“龙”，出现在商代。图13—3是1957年安徽阜南出土的商代酒器“龙虎铜尊”。铜尊肩部有3条龙形动物：阔嘴，有角，蛇身，翘尾，身上有菱形和三角形花纹，但没有龙爪。在3条大龙身后，各有1条小龙。

图13—3  商代酒器“龙虎铜尊”

蛇为何要被美化成龙？先秦祖先是怎样看待“龙”的？要解答这个问题，有必要对先秦经典文献中关于“龙”的用法作一番考察。考察结果，发现至少有如下6种用法：

1.报道法。这一般是指现场报道，是指龙被看到某时出现在某个场合。比如，春秋时，子产执政的郑国发大水，有人看见龙在河渊里争斗[14]；鲁昭公二十九年，有人说有龙现于绛城郊外。

2.命名法。这是指借用“龙”这个字给别的人或事物命名。

a.人名：有舜帝时管上访的官员“龙”（ “帝曰：‘龙：朕堲谗說殄行，震惊朕師。’”[15]），有被商桀王杀死的大臣关龙逢（ “颜涿聚曰：‘昔桀杀关龙逢，而纣殺王子比干。’”[16]），有春秋时的哲学家公孙龙等；

b.地名：黄河上的地名“龙门”（ “厥贡惟球琳琅玕，浮于积石，至于龙门西河。”[17]），鲁国的城邑名（ “二年春，齐侯伐我北鄙，围龙。”[18]）；

c.动物名：最高等级的马名， “马八尺以上为龙”[19]；

d.方位名：“前朱鸟而后玄武，左青龙而右白虎。”前南后北，左东右西，青龙指称东方诸星宿[20]。

3.图像法。这是指借用“龙”的形象，为了某个或某些特定意图，将其描绘在不同的物品上。

a.被广泛描绘的是图腾。被想象的龙的形象，是远古华夏地区众多部族的图腾之一——黄帝部族的图腾是云，炎帝部族的图腾是火，共工部族的图腾是水，伏羲部族的图腾是龙，少皞部族的图腾是鸟[21]，伯益是其后裔；

b.在个别物品上描绘的是图案。一般作为礼器使用，比如，祭祀祖宗用的酒器： “帝曰：……予欲观古人之象，日、月、星辰、山、龙、华、虫，作会宗彝”[22]；祭祀仪式上天子服饰： 天子穿龙袍，诸侯以下穿没有龙图案的袍子[23]；葬礼上的殡车： “天子龙而椁帱，诸侯而设帱”[24]，意思是天子的葬礼，殡车上画龙，诸侯殡车不画龙[25]；朝觐仪式用的旗帜： “载见辟王，曰求厥章。龙旂阳阳，和铃央央。”[26]这里的龙旗，是两条龙蟠结的图案，也称“交龙”旗，为诸侯所建，在朝见周天王时用，象征王室与诸侯之间的权力相依关系。[27]有趣的是，在诸侯朝见周王（天子）时，天子并用日、月、龙旗，诸侯可用交龙旗，不能用日月旗。[28]朝觐仪式用的符节：“凡邦国之使节，山国用虎节，土国用人节，泽国用龙节，皆金也。”[29]

4.神话法。此法是用“龙”的形象来神化祖先，以龙或龙的某个部分为媒介把人与神密切联系起来。《山海经》提到5种神，一是“鸟身龙首”[30]，二是“龙身鸟首”[31]，三是“龙身人面”[32]，四是“人身龙首”[33]，五是“马身龙首”[34]。雷泽中的龙身人首之神，被认为是雷神[35]，郭璞注曰：其足迹被华胥所踩，怀孕生了伏羲[36]。

5.暗喻法。这是指用文学描述手法把龙与人主挂上钩。比如《龙蛇歌》，就直接把晋文公比喻成“龙”，而把随他流亡的5个臣子比喻成5条蛇[37]；还有管子，他把人主与龙相提并论：“蛟龙待得水而后立其神，人主待得民而后成其威。”[38]有时还暗示皇、帝级的天子不仅是人的主人，也是龙的主人，黄帝就曾经指挥应龙（一种有翅膀的龙）进攻蚩尤[39]，帝颛顼甚至还下令飞龙作乐[40]。当龙为害时，则驱除之，比如黄帝杀黑龙[41]，大禹驱蛇龙[42]。有时，更直接地将天子神化为“龙”的化身，比如，鲧死化为黄龙[43]，夏启乘龙登天[44]，等等。

6.概念化。在中国最早的成文文献中，《周易》地位之高，无出其右，被誉为众经之首，大道之源。它对“龙”的用法，既不是字面含义，也不是形象虚构，而是已经达到哲学高度，比如“潜龙勿用”、“见龙在田”、“飞龙在天”、“亢龙有悔”等等。[45]在这个语境里，“龙”被概念化为威力强大、变幻莫测、能屈能伸、进退自如的最高级行为体。据庄子转述，孔子也在这个意义上使用过“龙”来形容老子[46]能聚能散、变阴通阳。许慎在《说文解字》里对“龙”的解释的根据就是《周易》[47]，这个意义上的“龙”，接近于中国传统文化里的核心概念：“气”、“道”或“太极”。

从以上用法，可以得出4条结论：

首先，“龙”的形象并不总是正面的，兴利，也舞弊；

其次，它的地位，也不总是至高无上的，曾经与其他氏族图腾并列；

再次，它间歇性地与天王或诸侯统治权发生联系，但从未被王权、皇权和帝权所垄断；

最后，也是最重要的，它有替代夏商周三朝血缘权威而构建新权威体系的宗教和哲学基础。

四、龙袍：“神－圣－王”三位一体权威体系的建立

综合上述，在先秦，“龙”的宗教内涵是“神”，这被神话传说和文学作品所渲染；“龙”的哲学基础是“圣”，这被经典中的经典《周易》及儒道两家创始人所论说；“龙”的政治意义是“王”，这被许多政治文献尤其是三礼（《周礼》、《礼记》、《仪礼》）所规定。

作为“神”的龙，说的是“天体”。龙本身就是神（比如在《山海经》里），或者，龙是神的化身，如同天鹅是宙斯的化身。只是这层意思在先秦文献里并没有得到充分发挥，但在《高祖本纪》里却说得很清楚：刘媪梦到与神交，且其丈夫看到她与龙配——这就强烈暗示：龙和神是一体的，神借龙的形体才可以显现并作为。

作为“圣”的龙，说的是“境界”。圣，是一个行为体在精神和行为能力上所能达到的最高境界。这个最高境界，可以是单项的，也可以是全能的。在孟子看来，伊尹达到了任事方面的最高境界（“圣之任者也”）；伯夷达到了道德情操方面的最高境界（“圣之清者也”）；柳下惠在自我修养上到达了最高境界（“圣之和者也”）。那么孔子呢？孔子，是“龙”，在一切方面都达到了最高境界。但即便是龙，也不能乱动，要应时而动，所以，在《周易》里，“龙”有时“勿用”，有时“在田”，有时“飞天”，有时“有悔”。而孟子说孔子是“圣之时者也”，其意思应该是说孔子是“集大成”或者说是“全天候”的圣人，他可以在任何时候做任何时势所要求他做的事情，并能做到最好。[48]

作为“王”的龙，说的是“传种”。既然龙既“神”且“圣”，假如它借人类的母体“传种”为人，那这个人和他的后代就是“龙种”，自然君临天下。于是，就有了这样一个从天上到人间的链条：神→龙→天子。

虽然从先秦文献里，可以描绘出“神→龙→天子”的链条，但从未有任何一个“天子”家族与这个链条发生固定联系，换句话说，没有哪个帝系或王族声称自己是当时唯一的龙种。伏羲部族没有做到，因为“龙”是部族成员共同分享的图腾；夏部族也没有做到，虽然它的帝王驾崩时经常被形容为化龙而去，但从未说自己来自龙胎，更经常地被说成别的动物，比如“熊”[49]、鱼[50]；周族在得天下后，努力在葬礼和祭礼上独占龙的图案，但也从未成功地将其先祖从“巨人”种[51]改成“巨龙”种；而秦族在这方面，更是毫无建树。这就为刘邦的广告创意留下了空间：继承龙的神圣想像，做独占龙种的开山鼻祖。

某种意义上说，秦末三大抗秦政治军事集团（陈、楚、汉）之间的竞争，主要是“品牌”竞争。这里所谓的品牌，在远古是图腾，在现代是商标，在秦末则是传说。“陈胜、吴广传说”的广告文案大纲如下：1.诈称各自是公子扶苏和前楚大将军项燕；2.把用红字书写的“陈胜王”布条放在鱼肚子里，让托儿买鱼回来，泄露给大家；3.让人学狐狸，夜里叫：“大楚兴，陈胜王。”[52]

这个传说文案属于小儿科。第一，真假扶苏和项燕，不难被求证；第二，即便是真的，当时也未必有很多人愿意复活秦帝国或楚国，毕竟，楚国只是战国七国之一；第三，鱼和狐狸预言，虽怪异，但不神圣。

楚霸王传说略优于陈胜传说，因为他虽不是项燕本人，但确实是项燕的孙子，其局限性与上面提到的第二条相同。

与陈、项两个传说相比，刘邦的“赤龙之子”传说就优越多了。首先，不可被证伪；其次，具有最广泛的代表性、最高的神圣感和最宽阔的想象力。离开这个前提，用常识很难解释刘邦的许多传奇经历：

——戎马倥偬中，刘邦曾3次成了瓮中之鳖，但每次都化险为夷，靠的不是智略，而是别人的自愿牺牲或天公帮忙。第一次是著名的鸿门宴，先是项伯报信，继之樊哙效死；第二次是彭城之围，刘邦被楚军围了3圈，忽然狂风大作，折木摧屋，直扑楚军，大乱，刘邦与随从数十骑脱逃；第三次是被陷荥阳，部将纪信扮成刘邦蹈火，才让汉王金蝉脱壳。

——刘邦还有三次全军覆没，成了孤家寡人。一次是从彭城逃到下邑；第二次从荥阳流窜宛、叶；第三次从成皋败走脩武，但每次都能重聚旧部，再振军威。[53]

征服人，首先要征服人心。刘邦对人心的征服，一靠个人素质：“宽大长者”（楚怀王评价）[54]，能用比自己强的人（自我评价）[55]；二靠意识形态——所谓意识形态，其实就是“高贵的谎言”：刘邦的意识形态以“龙”为核心概念，相信它的人越多，自愿服从、自愿牺牲的人也越多。不论别人信不信，反正淮阴侯韩信信了。[56]刘邦对项羽的胜利，最终可以归结为意识形态的胜利。从此，华夏民族就开启了意识形态时代。这个意识形态的直观形象，就是“龙袍”。

就此，皇权穿上了“龙袍”，从此不再裸体。穿在龙袍里面的，被想象为天子3连体：神－圣－王。神代表天意，让百姓敬畏；圣代表知行，让儒生崇爱；王代表天子，让天下臣服。这件龙袍，就是秦始皇终其一生求之不得的“圣物”。有了它，就终结了从战国到秦末（前475—前202）绵延270年的中国第一次政体危机（也就是没有了权威体系的危机）。从刘邦穿上龙袍到溥仪脱下它，2100年时间里，就没有发生过政体性的权威危机，原因是再也没有人对龙权天授权威提出过致命质疑——即使是造反当上皇帝的朱元璋，也从未质疑过元朝统治的合法性。[57]其间所发生的动乱，几乎都是蛮族入侵和朝廷腐败无能导致的政权危机。[58]

龙袍免除了刘邦对自己政权的合法性和可持续性的焦虑。这个焦虑曾经让秦始皇寝食难安。有焦虑的嬴政，千方百计要长生；无焦虑的刘邦，花费重金求速死：

汉高帝十一年7月，成了高祖的刘邦，在讨伐谋反的黥布时，被流矢所中。10月，衣锦还乡，在沛县与父老乡亲们纵酒狂舞，歌泣大风。可能高兴过了头，还受了点凉，11月回到京城长安，12月卧病。吕后着急，请来良医，为其诊治。高祖问医生：

“这病可治吗？”

医生惶恐，嗫嚅着：“当然可治，陛下……”

“混账东西！”刘邦骂道，“治个球啊，老子草民一个，拿把破剑就取了天下，这不是人力，是天命！我的命是天定的，你小子治得了？扁鹊都没办法。”

于是，赏赐医生50斤黄金，让他走人，而自己则躺在床上等死。[59]

这是刘邦最后一次为自己开创的天授神龙政体做论证，用他最后的生命。

第十四章  “分天下”：昙花盛世（上）

汉高祖对中国政治史的贡献，不只是一件龙袍，或者说，不只在权威体系的创制上；他对天下体制，或者说国家体制，贡献也不小。他的贡献，可以用“分天下”来概括。所谓“分天下”，就是把“天下”设想为一个股份公司，其股权被若干股东所分享，中央王朝只是相对控股。

不过，与当代股份公司不同，汉天下的早期“股东（诸侯王）”们并非间接控制公司资产，而是每个股东各拥有一个“分公司”——自己的封地。这种“股东－分公司”结构，有别于西周“兼天下”体制，其特点是：外部分权，类似周制；内部集权，其实秦制。不同的是，原来的一个秦国，变成了9个秦国（7个异姓王，1个同姓王，再加上汉中央王国）。

这种分天下体制，可以短暂释放社会活力，带来黄金时代。比如，汉之文景、唐之贞观及清之康乾，就是皆因为分权缓解了规模压力而致，但像钟摆，并不稳定，不是最终摆向战国（当朝廷羸弱时，比如西晋之后的南北朝），就是摆向秦制（当遇到雄主时，比如汉武和康熙）。

但宋、元、明三朝，由于没有制度化分权，因此，也就没有盛开过史家公认的盛世昙花。这里所谓的“盛世”或者“黄金时代”，就是天下一体、政治清明、充满活力和文化繁荣的时期。

一、“天下”成为战利品

开始，汉王“分天下”是不得已。垓下之战前的形势是：刘邦不与诸侯王共分天下，天下便不可得，这被张良所洞悉，于是劝说刘邦在垓下决战前明确边界，与诸侯王“共分天下”[1]；垓下之战后的形势是：若继续共分天下，天下便不可治，这被后来的伟大政治思想家贾谊所痛感，竭力谏劝文帝仿西周封建制度，削地分诸侯王之权[2]。

贾谊为何这样想？回答了这个问题，也就解答了本书第一章第二节提出的贾谊困境。在贾谊看来，不封建、不分权会重蹈秦始皇过度集权的覆辙，这是他《过秦论》的主题；但过度分权，恐有战国之乱，这是他《治安策》的核心。

实际上，贾谊的担心，不是多余的。刘邦刚开始的分权，规模相当大，在历史上，仅次于西周。刘邦开始封了7个异姓王（楚王韩信、淮南王英布、燕王卢绾、赵王张耳、梁王彭越、代王韩王信、长沙王吴芮）和1个同姓王（荆王刘贾）。[3]到高祖十二年（前195），7个异姓王中，除了长沙王（前157年国除），其余6个全部改姓刘：楚王刘交、淮南王刘长、燕王刘建、赵王刘如意、梁王刘恢、代王刘恒，加上荆国改封的吴王刘濞和另外封的齐王刘肥、淮阳王刘友，一共9个同姓王、1个异姓王（长沙）。[4]

西汉初年，天下共57郡，分封给同姓诸侯王共42郡（燕6，代4，吴3，淮南4，长沙3，赵7，齐7，梁2，楚3，淮阳3），且齐、吴、楚、赵等都是天下膏腴之地；而中央政府直接控制的只有15郡，除了京兆长安外，好一点的只有三河（河东、河内、河南）3郡、鲁冀晋豫四省交界处的东郡、许昌附近的颍川郡和荆豫交界处的南阳郡，其余都在西南西北边陲。[5]如果把西汉初年王朝比作股份公司，按郡数算，中央只有26％的股份，略高于西周的13.7％；按面积算，股份要多些，因为西北西南地广人稀。但就在这15郡土地上，仍还有137个功臣列侯和6个外戚王子的食邑分布其中。

在这里，需要强调的是，被汉高祖刘邦这样分配的天下，与周武王和周公的封建诸侯并不是一回事。

首先，西周封建，是从周文王到周武王和周公几代君主深思熟虑的制度设计，而刘邦的分天下则是战时应急安排。汉王3年，刘邦被围荥阳，情势危急，郦食其劝他封故六国之后，马上应允，并立即吩咐刻诸侯印，被张良劝阻。[6]垓下之战前，采纳张良建议，决定与功臣共分天下，这当然不是精心策划的制度安排，而是迫于形势的战利品分配方案，其分配原则是“功大地多”——齐王韩信功最大，分得7郡膏腴之地。

其次，西周诸侯等级多，封5等（公侯伯子男），而汉封2等（诸侯王与列侯）；另外，西周诸侯数量也多，至少70个以上，而刘邦封的诸侯王比西周少很多，只有8个。

再次， 西周从王畿到诸侯国，层层分封，乃多层次多中心治理，从天下中央到诸侯国中央，内外都被分权；而汉初9雄（包括中央王国），外部是凹面分权，内部均为秦制霸权——建立在社会原子化之上的郡县制中央集权，也就是凸面集权，各有军队和朝廷。[7]

二、与同族异姓或同姓分天下：文景之治

可能连汉高祖自己也没有意识到，他把天下当作战利品，先在异姓功臣，后在同姓子侄之间瓜分的结果，竟然无意中创造出了一种前所未有的政治局面——两种国家体制或权力体制：

1.外部的西周式凹面分权，或者说，多中心治理；

2.各诸侯王和中央王国内部的秦式凸面中央集权与他自己新创造出来的以“龙”为皇家徽标的君权天授之权威体系同台表演。

按照本书第八章论述的减压原理，有多中心治理或者说有凹面分权就有对规模压力的缓解，从而压抑了高、文、景三朝中央政府集权的最大化冲动和本书第六章提出的“四大偏好”，这是造就汉初文景盛世的外部条件。

不过，按照本书第十一章论述的“霸权铁律”，无论是中央皇帝还是各诸侯王，都必定会走上扩张与专制的循环推进之路。这也就是说，中央王国与各诸侯王之间的争霸之战一定会发生。这也说明，商鞅变法解构氏族之后，任何分封都不是在复制西周制度，而是在重复战国故事。这也是文景盛世伴随战乱的原因，可以称之为“凹凸困境”。

然而，汉初前后七国之战毕竟与先秦战国之战不同，因为先秦战国没有，而汉初有一个穿龙袍的中央朝廷。没有龙袍的先秦7国全都裸体，都是无权威的霸权。西汉中央有龙袍，但前七国之王没有，所以不堪汉高祖一击；后七国同姓王虽然也都是龙种，但龙庭在长安，只有登了龙庭才会被认定为“真龙”天子（比如汉文帝），因此，也只敢声言“清君侧”，不敢公然觊觎龙椅，这就大大降低了争霸战的难度和残酷性。这是出现文景之治的内部原因。

正是这件龙袍，改变了争霸规则：从“比残酷”（比如秦国的“尚首功”）到“晒仁慈”（比如汉文帝的盛德至仁）。司马迁对孝文也赞不绝口，并引用孔子的话说，一个王朝建立30年后才可能施仁政，从汉兴到孝文计40多年，所以出仁君。[8]但他没有说明，秦国从非子受命到统一天下有650年，却为何一直没有“胜残去杀”？也没有说明，为什么从孝文（前202－前157）到孝武（前156－前87，前141年登基），又过了半“世”[9]，汉武帝反而回到了“残杀”？

简单的回答是：秦从立国到战国推进的是裸体霸权，争霸就是“比残杀”；汉穿龙袍，则把“比残杀”变成了“比仁慈”，文景之治是与前后七国仁慈争霸的副产品，而汉武帝实际上结束了封建制，重建了秦帝国的单一郡县制，独裁天下，不再面对竞争，虽然象征仁政的龙袍还穿在身上，但里面裹着的，却是独裁。

从这里，可以总结出两点重要结论：

第一，有龙袍，才可能有仁慈的竞争。既然龙是神、圣、王三位一体，在王权或帝位面临挑战时，穿龙袍的天子就倾向于尽量表现出圣明和仁慈，以证明自己是真龙，让天下成为天下人的天下，故施仁政，或者说发挥“公天下”的功能。

前后七国之乱已经证明，裂土分封的制度化分权必定短命，儒家制度学派事实上已经退出了学术竞争。儒家功能学派，也就是本书第九章提到的孟子学派，则从汉文帝身上看到了圣王气象，寄望圣王施仁政，发挥“公天下”功能。西汉儒家功能学派的杰出代表是董仲舒，他答孝武帝问的“天人三策”，第一次尝试为汉高祖创立的君权天授之“神龙政体”提供理论论证：“天者，百神之君也”，“唯天子受命于天，天下受命于天子”。[10]儒家功能学派的基本模式是“八大件”，来自《大学》：格物、致知、正心、诚意、修身、齐家、治国、平天下。后世儒家将其简化为4个字：内圣外王。

第二，仁政，依赖于制度化分权。这是一个非常残酷的结论，但事实如此。这意思是说，只有在制度化分权或多中心治理条件下，因为穿龙袍的皇权会面临争夺，天子才会与对手展开仁慈竞争，最大限度地向天下证明他才是真龙天子、内圣外王。这就完成了对中国历史上的一个特殊现象的论证——分权出黄金时代，也间接论证了“凹凸”困境——为何中国历史上的黄金时代如此之少且十分短暂：由于后秦时代的任何封建性分权，都意味着潜在的或现实的“战国”，不是导致分裂，就是走向中央等距集权下的统一，无论哪种情况发生，朝廷主导下的仁慈竞争都会终结。

君权天授政体治理的中国，其仁政依赖于制度化分权，而制度化分权，却只是偶然且短暂现象，因此，仁政也就是中国历史上的偶然短暂现象。儒家功能学派把仁政的希望寄托在天子及其统治集团的个人修养上，这不能不说是一个悲剧。

这是对多中心治理减压原理（第八章）的一个重要发展：制度化分权竞争原理。不过，这一原理只有在第二代政治权威（天授君权）下才会起作用。

三、与异族分天下(上)：贞观之治

有趣的是，大唐帝国的缔造者李氏集团，似乎并没有效仿汉高祖大封世袭诸侯王，反而实行了相当彻底的州（唐制郡改州）县制中央集权[11]，但却打造了华夏历史上含金量最高的黄金时代——贞观盛世。这是否可以证伪仁政依赖于制度化分权或多中心治理的假设？

答案是否定的。原因是：第一，李唐王朝虽然没有全面裂土分封功臣、子孙，但却与以东西突厥为代表的“蛮夷戎狄獠”诸部族分治天下；第二，贞观时，虽然最终否决了诸王功臣世袭刺史制度[12]，但实际存在着同姓王非世袭分治地方。

先说第一点。由于李唐集团在其崛起过程中，曾经向突厥称臣求助[13]，由此派生出两条建国路线：以李渊为代表的功利路线，从称臣到自保，到对抗，到最后消灭突厥；以李世民为代表的仁义路线，从称臣到结盟，到瓦解，到最后分治突厥。有一个故事，集中体现出两条路线的代表人物在处理与突厥的外交交涉上的分歧。武德二年九月，强大的北突厥使节来到长安，要求朝廷处死在长安避难的西突厥可汗曷娑那。大臣们都说，没有必要为了保一个人而失去一个强国，但李世民反对，其理由是：把走投无路来避难的人杀了，会失去道义。李渊犹豫再三，宴请曷娑那，然后送给北突厥使臣处置。曷娑那被杀。[14]

执行前一条路线，唐王朝与突厥的战争没有穷期，因为李唐朝廷背负负约且负义的道义责任。从唐高祖李渊登基的武德元年到其逊位给秦王的武德九年的9年时间里，突厥与唐朝政权冲突不断，大小至少79战[15]，其间，为了避突厥，朝廷差点放弃首都和整个太原以西地区（武德二年十月）[16]，甚至还有一次差点要焚烧长安并迁都（武德七年七月）[17]，都被李世民劝阻。李渊统治后期，常常与突厥一月五战。最大的危机发生在玄武门之变时，突厥兵临长安城下。

执行后一条路线，只用了三年半的时间[18]，兵部尚书、大将军李靖统军讨灭突厥，突厥从此终止了作为一个或几个主权独立国家在中国边境上的存在。在3年多时间里，突厥内部战争不断，小规模侵犯唐边却只有两次。能做到这一点，关键是唐太宗奉行众生一体、共治天下的执政理念，通过与突厥口头约定互不侵犯，把唐王朝与突厥之间的战争转变成突厥内乱。

他驾崩前一年，对群臣说：自古帝王能平中夏，不能为戎狄所称服，但他做到了，为何？不是因为自己更有才能，而是因为自己不搞种族歧视——“从来都认为中华比夷狄优越，但我不这么看，各种族都是兄弟姐妹”[19]。更何况，在太宗还是秦王时，突厥派兵帮助他击灭定杨可汗刘武周，与汉人平等论功，理应分享天下。因此，在灭了突厥国之后，他既没有把突厥部族迁入内地散居同化，也没有将之驱赶到他们的故地，而是就地安置，分成10个州[20]，任用突厥首领治理，朝廷不派官员，基本是自治，相当于世袭封建[21]。除了被灭的高昌国之外，太宗对被征服的强国吐谷浑、薛延陀等各部落都实现同样的存社稷、分天下国策。

不过，唐太宗此举还有更深一层考虑。他亲历隋朝速亡，刻骨铭心，念念不忘前车之鉴，从各个方面总结其教训，以免重蹈覆辙。比如，“不敢纵欲”[22]，“不用私人”[23]，“不专庶务”[24]，不以敕代法[25]，不自大[26]，“不尚诈”[27]，“不拒谏”[28]，不聚敛[29]，不自用[30]，不黩武[31]，等等。这可以被称为“太宗十诫”。不过，如果没有外部监督，这十诫是很难做到的。因此，太宗担心一旦外患消失，自己会不会失道。贞观二年，太宗从内部瓦解突厥的政策大获成功，颉利可汗与突利可汗之间的冲突加剧，突利请求入朝称臣。太宗临朝，说他又喜又怕。喜的是，突厥衰，边境安；怕的是，己失道，如突厥。[32]

这其实是换了一种方式重述孟子的著名亡国定律：“入则无法家拂士，出则无敌国外患者，国恒亡。”[33]所谓“外患”，其实就是外部监督。太宗考虑，把敌国变成异族自治，留住外部监督，不留边祸，则外有制衡，内不失道，因此有与异族分天下的制度设计。

再说第二点。太宗一登基，就开始考虑长治久安问题。贞观元年7月，他向大臣请教如何才能享国久长，首相（左仆射）萧瑀认为：三代封建，所以久长；秦朝孤立，因而速亡。[34]太宗觉得萧瑀说得有理，要庭臣们进一步研究这个建议。经过慎重考虑，魏征和礼部侍郎李百药都反对封建，前者主要理由是中央财政收入会减少，后者主要理由是诸侯王后代将相互攻战，祸害百姓。中书侍郎颜师古提出折中方案：把封建分权制度与州县集权制度嫁接起来，由诸王世袭地方守令，由朝廷选用其治下的官吏，史称“世封刺史”制度。[35]贞观五年11月，太宗下诏，厘定世封刺史名单和制度。[36]

贞观十年正月，定封皇弟皇子17王；二月，从17王中任命12个都督；三月，除相州都督越王李泰外，诸王皆奉命离京到自己的领地就任都督[37]；其后，又进行了局部调整，为实施世袭刺史做准备。贞观十一年6月，先后诏令荆州都督荆王李元景等21王和长孙无忌等14个功臣就任封地刺史，子孙世袭。[38]

贞观十三年春，左庶子于志宁和侍御史马周上书反对世袭刺史，说世袭不如择贤，即使神圣如尧、舜，也有不肖子如朱、均。刚好这时候，被封赵州世袭刺史长孙无忌等不愿意到任，也说三代封建乃形势所迫，自己没有能力治理，而两汉罢封建、置郡县非常好，但如果恢复世袭刺史，怕子孙自取灭亡。太宗只好作罢，下诏停世封刺史。[39]

停是停了，但并没有说已经到任的皇族刺史全被罢免。贞观十七年齐州都督、齐王祐在齐州作乱[40]就表明，部分宗室刺史仍然在任所。武则天垂拱4年（公元688年），李唐宗室琅琊王、博州刺史李冲在博州以及越王、豫州刺史李贞（太宗第8子）在豫州发动反武则天兵变，而其中李冲就是李贞的儿子。可见，虽然太宗罢了子袭父封的世封刺史制度，但事实上还存在着宗室父子异地俱封并任刺史的情况。

不过，诸王封地既小，任职也不固定，因此对中央权力的制衡作用远远比不上西汉初年。李贞、李冲父子起事的兵力，各自只有5000，因此，刘汉诸侯王可以除吕后，李唐刺史王却除不了武后，反被诛杀殆尽。唐睿宗时恢复了王刺史制度，以宋王成器任同州刺史，豳王守礼为豳州刺史，未果。开元二年6月，玄宗以宋王成器领岐州，申王成义领豳州，豳王守礼领虢州，岐王范领济州，薛王业领同州。

遗憾的是，太宗创制的与异族和宗室分天下体制，必然遭遇“凹凸困境”，不是走向全凸面集权，比如汉武帝，就是沦为更深的凹面分权，导致分裂，比如晋武帝。武则天试图走汉武帝的路子，未果；唐玄宗开元末，罢府兵，兴“镇兵”[41]，则摆向另一个方向：内部凹面化，即用边帅的军事藩镇化，强大边疆，应对四夷异族的日益强盛[42]，这是中唐版的西周盆地政治，后遂有安史之乱及晚唐的藩镇割据和军阀混战。

第十五章  “分天下”：昙花盛世（下）

贞观之后，历经宋、元、明三朝，再没有出现可与春秋、文景和贞观媲美的黄金时代。为什么？就是因为此三朝再也没有制度化分权。在周、汉、晋、唐潮起潮落的“共分天下”的“股份制”思想，渐渐让位给宋、元、明“吞天下”的“独资制”思想。

一、“你说父子可以分为两家吗？”

“吞天下”思想发轫于秦嬴，光大于汉武，成型于宋祖。据说，开宝八年（975）10月[1]，赵匡胤准备南征，南唐后主李煜派大臣徐铉去劝说其罢兵。

徐铉苦思冥想，终于想出一个理由，一边爬上玉阶，一边仰面对赵匡胤说：“李煜无罪，您师出无名啊。”

后者笑而不答，叫徐到面前来，看他还有什么说辞。

徐铉似乎胸有成竹：“李煜以小事大，如子事父，没有过失，为什么要讨伐？”

徐铉还说了许多，等到他词穷，赵匡胤突然反问道：“你是说父子可以分为两家么，卧榻之侧，岂容他人安睡？”

据记载，徐铉当时无言以对，默然而退。对赵匡胤最后那句话，记载者欧阳修大为叹赏，说多么言简意赅：“大凡王者兴起，天下必归于一统，自动归顺的归顺，不主动归顺的讨伐，不需要讲别的道理。”[2]

欧阳修可能没有意识到，其实赵匡胤的话并非无可反驳。天下毕竟不是“家”。若说“家”，商鞅变法后，父子必须分家，怎么说父子不可以分家？若说“天下”，周武王与晋侯唐叔虞以及汉高祖与淮南王刘长不都是父子吗，怎么都分家吃饭，各拥武装？还有，当时的辽、夏、土蕃、大理之主，既不是你儿子，也没有像南唐后主那样卑顺称臣，进贡无算，怎么没去讨伐？

其实，从历史逻辑和形式逻辑看，赵匡胤的“父子不分家”论可反驳，但从当时的政治逻辑看，则无可反驳。当时的政治逻辑是：西晋瓦解于封建，大唐分崩于藩镇，结果前者导致长达260年的分裂战乱（五胡十六国），后者导致50多年的军阀混战（五代十国），因此，要从制度上消除叛乱隐患，必须在自己的统治范围内结束制度化分权。

二、宋、元、明：“吞天下”

制度化分权，或者说，西周封建或汉唐之初的“分天下”，必须满足三个条件：

第一，政治共同体意义上的“天下”，是完整的，这个“天下”在传统上系指华夏主体九州；

第二，天下分为多个治理中心，各治理中心有自己的领地、行政治理权和军事权；

第三，各治理中心之间以及与中央政府之间的战争是局部的和短暂的。

没有第一个条件，不是分权，是分裂，“天下”就是国际关系，不是国内关系；没有第二个条件，分权只是食邑；没有第三个条件，分权就是战乱。北宋没有满足第一、第二个条件，南宋三个条件均未满足；元、明两朝，有分封，但没有封地，也不分权，不满足第二个条件。

先说宋。从谭其骧教授主编的《中国历史地图集》第六册“辽、北宋时期全图”将辽图置于北宋之前就知道：首先，那时的“天下”不是一个政治共同体，而分裂为以辽和北宋为主要国家的列国；其次，北宋不是主要国家，而是次要国家，不仅因为国土面积远小于辽，更因为华夏九州中的3州（兖、冀、雍）部分地区以及几乎整个燕蓟地区都在辽国版图里。[3]

至于南宋，则几乎称不上是政治意义上的“中国”。首先，由于丧失中原，所以它治理的疆域大部分在淮河以南，而传统所谓的以洛阳为中心的“中原”地区在其版图之外。没有了中原，自然谈不上“中国”。其次，由于丧失主权，南宋也不是一个主权独立国家，且为了偏安，宋高宗绍兴十一年（1141）11月与金帝国签订合约、割地[4]，且奉表称臣纳贡。从那时起，一直到宁宗嘉定六年（1213），金国被蒙古灭亡前夕，才“罢金岁币”，停止纳贡。在长达72年的时间里，国是附庸，皇帝是人家皇帝的“侄子”[5]。不过，文化上的中国，则非南宋莫属，其 “道学”（朱熹集大成）和文学无可争议地成为当时整个华夏地区（包括金、夏、蒙、土蕃、西辽等）[6]的精神高地。

两宋的开创者赵匡胤和魏文、晋武一样，得国不正。但不同的是，“天下”作为窃来的赃物：1.晋武舍得分赃：泰始元年（公元265年）12月，篡夺刚得手，就大封宗室和功臣，计有27王、11公[7]；2.赵匡胤则不然，把赃物揣在自己兜里，不肯与任何人分享。首先，他不给任何异姓功臣裂地封爵——陈桥兵变，石守信首功，让其镇郓州，只给“本州宅一区”[8]，接着“杯酒释兵权”，劝其去做地主[9]；其次，宗室中最尊者虽有封王，但也只给食邑，不给封地[10]，且不世袭[11]，所以《宋史》才说宋之宗王“名存实亡，无补于事”[12]。

当然，赵匡胤独吞天下，也并非囫囵吞枣，而是对它进行了三种形式的“消化”：

第一，政经分离。把唐及五代设置的地方军政首脑——节度使掌管的兵权、财权、司法权全部收归中央，节度使一职从此虚衔化；实际地方行政首脑——知州和通判只管军事后勤和教育等，财政权由中央派遣的专员管辖；王室封王，只给经济上的好处，赏钱或给地，不兼任地方行政首脑；把过去政经合一的领主贵族，变成有钱无权的地主平民。

第二，军民分离。兵权收归中央之后，所有地方行政长官——知州、知县等，只管民，不管军，至多协管驻军训练和后勤，军队调动权皇帝独揽。

第三，将兵分离。通过“更戍法”，3年搞一次将领和士兵对调，使“兵无常帅，帅无常兵，兵不识将，将不识兵”[13]，将兵分离。这是内防甚于外防，把军队当头号敌人防。虽然军队对皇权的威胁是减少了，但战斗力也减弱了。

上述三大分离，使秦帝国开创的中央集权进一步体制化和精细化了，可以称为两宋“制度化集权”。

现在说元。元朝有分封，但不分权。早在成吉思汗建国时期，就实行“领户分封制”，即占领新地和俘虏奴隶分赐给诸王将领和亲贵，称为“投下”。投下就是“分地”和“采邑”[14]，引申为拥有分地和采邑的诸王贵族。窝阔台时（约1236年），投下制度引入汉区[15]，把汉民耕地变成蒙古贵族牧场或农场，但遇到汉区贵族反对，于是，与“五户丝制”折中并行，规定封地隶属于州县，朝廷派官治理，领主（投下）不得在封地里征兵征赋，从而剥夺了投下对封地的治理权，分封实际上被取消。作为补偿，以五户出丝一斤，由州县征收给朝廷，朝廷颁赐给领主，将领主“赎买”为地主。[16]

不久，原金国内的汉人世侯也被罢了。1262年，山东军阀李璮军事叛乱，被平息后，姚枢奏请“罢世侯，置牧守”，含义是解除军阀世袭兵权，在地方上实行兵民分治。军阀史天泽上书说：“兵民之权，不可并于一门，行之，请自臣家始。”忽必烈采纳了他们的建议：地方上，军民分领，领军的不领民，领民的不领军，兵权集中于朝廷。[17]

元朝可以说是中国历史上极为黑暗的王朝：

——极专制。元朝非但没有封建分权，甚至没有地方治理，只有中央政府的派出机构或办事处，即行中书省，没有统揽大权的地方官。[18]这种极端的中央“只集权、不治理”的体制一直延续至今。

——极褊狭。不仅中央垄断权力，部族也垄断权力；不仅有种族歧视——族分四类[19]，还有阶级歧视——人分十等，读书人竟被列在娼妓之后，为第九等[20]，且汉人、南人和读书人均被排斥在权力大门之外，实际上实行的是斯巴达式的农奴制。

——极野蛮。鄙视文化，仇视知识分子，且元朝诸帝多不识汉字；行省所用的官吏，基本上都是文盲。高度发达的华夏农耕文明，一朝退回到游牧部落时代[21]，从统治民族看，不同的只是从放牧牲口到放牧牲口加人口。

——极糜烂。整个元朝统治者，只有3件事可做：镇压、搜刮、酒色。朝廷泡在酒坛里，酒坛在床上。元武宗沉湎酒色，形容枯槁，阿沙不花劝他：“酒是一把斧子，色是一把斧子，两把斧子砍一棵孤树，如何受得了？”武宗一拍大腿：“说得好，快，拿酒来！”[22]仁宗则整日饮酒不上朝[23]；末代皇帝顺帝呢，在农民军摆战阵进攻时，他整天修炼房中术，在床上摆肉阵[24]。

最后说下明朝。如果说大元统治是把人变成牲口放牧，那么，大明统治则是把人变成庄稼栽培。[25]后者对中国传统政治的最大改造，是亲王封建寄生化、中央集权独裁化和统治手段特务化。[26]

朱元璋一登顶，就大肆封杀：大封皇子，杀戮功臣。洪武三年（1370）4月，开始封亲王，首封皇子藩王9人、从孙藩王1人。[27]朱元璋对自己这样做的解释是：遵循古制，卫国安民。[28]这批藩王于1370至1385年间先后就藩。1378年第二次封王，共6人，洪武末年就藩。1391年第三次封王，共10人。

朱元璋总共封了26个王，有23个于永乐六年前就藩。所以，封王的数量真不少，只比晋武帝少封1个。开始，藩王领有的城池相当多，权势相当重，拥有的军队也不少（三护卫军，少的3000人，多的19000人，隶属兵部管理）[29]，以至于解缙、叶伯巨都上书表示担忧[30]。其实，明朝的藩王与西周、西汉和西晋的诸侯不可同日而语，除了自己的藩府，并没有封地和臣民[31]，对地方也没有行政治理权，更无权征收赋税——亲王开支也是靠从中央政府领取“宗禄”，亲王每年米万石，郡王二千石，其子孙任将军的，年俸禄从一千石到二百石不等[32]。

应该承认，朱元璋在国家体制安排上确实花了一番脑筋，创造了一种新型的封建－郡县混合体制：第一次尝试与土地脱钩、与军队挂钩的封建制度。这种制度安排的政策含义是：协助中央军队防御外族入侵；同时监视并遏制边将武臣，防止地方割据或叛乱；限制朝中奸恶擅权，藩屏皇室随时准备应诏讨伐[33]；限制每个亲王的军队数量、财政来源（宗禄）和相互往来，防止其犯上作乱，且由于不与封地挂钩，也不会导致西周式代代封建的自杀困境，因而可长治久安。

但他的制度设计并非出于“公天下”或“兼天下”理念，而是出于他一个家族如何永远独吞天下的权谋。为此，朱元璋屠戮绝大部分开国“原始股东”（功臣），以防他们找其继承人维权。结果，这个朱氏“藩屏”制度，并未“卫国安民”，而是祸国殃民：

——首先，这个制度是分兵，而非分权；无民可治，有兵可举，鼓励造反，加上朱元璋大杀功臣，导致举国一将难求，遂使朱棣谋逆成功，但代价却是四年战乱和百万军人牺牲。这是祸国。

——其次，朱棣叛乱成功后，大裁藩王护卫军，一般只留一护卫，少的只有几百或几十个兵员而已，并且剥夺了藩王对当地守镇兵的节制权。[34]这样，与军队的钩子也脱掉了，成了什么都不挂的空钩子。正统、天顺后，进一步禁止诸王出城，禁止宗室任京职，也不允许习其他职业，甚至禁止宗室子孙出城[35]，这其实等于坐牢，成为被种在城里的庄稼——明朝禁锢天下，最后连自己的子孙都禁锢了。但宗禄总数却有增无减。嘉靖三十二年，全国田赋收入总数只有2285万石，各地所需禄米853万石，而天下当年供到北京的税米却有400万石，占三分之一强。[36]这是殃民。

无用，膨胀[37]，吞噬营养，这说的是肿瘤，但也是明朝的“藩屏”。这种寄生性的社会赘疣之上，是开不出盛世昙花的。[38]

三、与异族分天下(下)：康乾之治

与一得天下就全面撤销北方汉族“世侯”功臣的军权和领地的蒙元朝廷不同[39]，清政府入关前后，并没有给自己的宗室及功臣锡土，倒是封了5个汉族藩王，且给其中4个裂土建镇；与蒙元政权的另一个区别是，清廷没有把汉人和南人排斥在中央执政权力之外，而是建立了一套权力平享的“满汉复职制度”[40]，其中，州、县长官职位则基本让给了汉人。

如果说，唐太宗执政时的唐廷作为多数民族——汉族之政权与作为异族的少数民族——突厥、土蕃、吐谷浑等分享了天下，那么，清廷则作为少数民族——满族之政权与作为异族的多数民族——汉族尽可能地分享天下。不过，其五王四藩的分享也类似于刘邦，是把天下作为战利品的一种权宜之计的“瓜分”，而非久安之策的“分治”。

从崇德元年（1636）到顺治十四年（1657）的21年时间里，清廷一共封了5个汉族藩王，4个有镇，1个空衔：

——定南王孔有德：崇德元年4月封恭顺王，顺治六年5月以军功改封定南王，镇广西，顺治九年7月死，无嗣；

——靖南王耿仲明：崇德元年4月封怀顺王，顺治六年5月以军功改封靖南王，征广东，自杀，其子耿继茂袭封，镇广西，后移镇福建；

——平南王尚可喜：崇德元年4月封智顺王，顺治六年5月以军功改封平南王，留镇广东；

——平西王吴三桂：顺治元年5月封，镇云南，康熙元年（1662）以军功进封亲王，兼领贵州，次年，敕云贵两省总督、巡抚“听王节制”[41]，两省官员均由吴三桂承制任免；

——义王孙可望：顺治十四年12月封，无封地。[42]

之所以不厌其烦地列举以上，是因为他们中的4位——作为有领地、有私家军队、有治理权的世袭藩王——不仅是有清一朝封建的最后一批，也是中国历史上封建的最后一批。此前此后，清廷对自己的宗室虽封王公、贝勒等爵位，却均无封地，只有空衔。[43]

显而易见，这样一种制度安排不可能让汉藩诸王心安理得：自古哪有不给自己子孙却给异族降将及子孙裂土世袭的王朝？清王朝确实做到了，但朝廷睡得着觉么？果然，顺治皇帝死后，议政四大臣（索尼、苏克萨哈、遏必隆、鳌拜）辅政，实行排汉政策，开始削弱最强汉藩吴三桂。1667年5月，心不自安的吴三桂请辞总管两省事务，四大臣于是顺水推舟，解除其两省事权，“亲王”还原为“将军”。[44]

少年玄烨亲政后，立志内除权臣，外削强藩，于康熙八年（1669）5月清除鳌拜，让西南诸藩心里更不踏实。1673年3月，尚可喜请返辽东养老，让其子尚之信袭爵驻粤，结果只许其留两营绿旗镇广东，其余迁移至辽东，尚氏藩封事实上被撤。7月，吴三桂上疏请撤，耿精忠仿效，康熙照准，客气话都没有说，并召吴三桂北上。三藩于是先后起兵反清。[45]

按理说，三藩起事，清廷完全可以借口战事加压对汉人的统治，但实际上却反而减压怀柔[46]：1673年，吴三桂起事当年，有诏举荐山林隐逸；1678年，诏征博学鸿儒，各地所举143人，取一等20人、二等30人，均授翰林；1679年，开明史馆，开始修明史，并且倚用汉人文士，祭拜孔子，尊崇儒家道统等等。其实质，当然是与吴三桂等叛军及前明遗臣争夺民心。

因制度化分权导致的有龙袍的仁慈竞争，再一次发挥了它的功效。三藩平定之后，康熙南巡，亲自祭拜明太祖陵，并命令地方官要守护好太祖陵，每年举行春秋二祭，“以副朕崇重古帝王陵寝之至意”。[47]他祭拜的显然不是异族帝王，而是那件龙袍。正所谓：龙不分族，是龙弟拜龙兄来也。但目不识丁的蒙元统治者就一直没有领悟到统治是需要权威和合法性的，所以始终不愿意洗刷其政权的血腥味。

四、第四条穷途：多中心混压非稳态政治夭折

无论是文景之治、贞观之治还是刚刚提到的康乾之治，都好景不长、昙花一现。在2000多年的历史长河的激流险滩中，它们也只是小小的几朵美丽浪花而已。这主要是因为培育它们的条件太稀缺了：不仅需要多中心治理、制度化分权，还有不能不提到的“哲学家帝王”。[48]

但毁掉它们的，只需要一个霸权铁律，正如上一章第二节表述的：“商鞅变法、解构氏族之后，任何分封都不是在复制西周制度，而是在重复战国故事。”换句话说，无论如何分封，其实质上只是把一个秦帝国分割成若干个大小秦帝国，这其中，只有被称作“朝廷”的中央帝国披着龙袍。

就这种体制而言，封建制凹面分权只是外表形式，郡县制凸面集权才是内在实质（中央帝国和每个封国内部都是郡县制）。这里所谓的“封建制凹面分权”，其实是与中央政府并联的线路，是内高-外低混压政治，始终处于不稳定状态。在霸权铁律的作用下，帝国和王国都会各自进入扩张－专制循环，其结果不是导致分裂战乱（如西晋），就是被中央帝国削掉（如汉帝国、清康熙）或是被地方藩王颠覆取代（如明朱棣），最终混一为一个穿龙袍的帝国。

战乱、削藩和颠覆这三种状态，都不是稳态政治过程，而是动态过程中的一个阶段，有如在山坡上滚动的球，一定要到达平地才能停下来。让中国传统政治之球暂时停下来的，是穿皇袍的单中心高压政治。

第十六章  “龙”天下：饱和统治

我们已经讨论过四种政治体制：1.两种单中心体制：夏商平面部落集权和秦制凸面郡县集权；2.两种多中心体制：西周凹面封建分权和汉唐清初凹凸封建－郡县混合体制。

总的来说，多中心体制优于单中心体制，因为它在最好的情况下能带来短暂的“盛世”或“黄金时代”，不过，最后都走向穷途。

现在要讨论的，是独吞天下的单中心高压稳态集权，也就是穿龙袍的单中心帝制，因此，可称为“龙”天下。

本章要回答的问题是：中国哪些朝代实行这种体制？它是无限集权和扩张的吗？高压稳态是一种什么状态？

一、朕：穿龙袍的秦始皇

高压稳态体制，是中国四千年历史上实行的主流政体，它包含四个基本要素：

——单中心（A），因此才有中央集权；

——朕独尊（B），因此才有君主专制；

——有权威（C），因此才有稳态；

——郡县制（D），因此才有高压。

夏商平面部落集权，含A、B、C，不含D；秦制凸面郡县集权，含A、B、D，不含C；西周凹面封建分权，只含C，但与汉以后的权威体系不一样，如第十章所述，是血缘权威，称为C1；封建－郡县混合体制，含C和D，但如第十三章所述，后汉权威体系是刘邦创造的以“龙”为符号的神授权威，也可称为“龙缘权威”，称为C2。

中国历史上符合以上定义的高压稳态政体，是汉武帝削藩成功后的西汉中后期、整个东汉以及唐太宗后的中唐和宋、元、明三朝，全都是穿龙袍的秦制。请注意，我在这里没有提到隋朝。其实，隋朝符合以上所有定义，包含A、B、C2、D所有4种要素，但为什么没有稳态呢？这是本章第六节要回答的问题。

二、朝鲜与越南：被吞吞吐吐的两块骨头

根据第十一章的分析，一个中央集权帝国，在“霸权铁律”的作用下，其“规模扩张与立体中央集权循环推进”，既没有止境，也不会有稳态。之所以出现专制与扩张的停顿，之所以还被认为是人类历史上的世界各帝国中比较具有和平意向的帝国[1]，其实是另有原因。

这个原因就是：中华“龙缘”帝国，在其专制与扩张途中，遭遇到了三个“极限”，其统治也达到了“饱和状态”。

受霸权铁律支配，中华帝国的扩张既有高潮期，也有低潮期。其中，单中心高压政治时代为高潮期，分裂战乱时代为低潮期，多中心高压政治时代居中。高潮期时，胃口大，吞并的土地也多；低潮期时，胃溃疡，消化不良，被吞下去的地方，也会呕吐出去。帝国南北边缘上的越南与朝鲜，就是这样两块高潮期被吞、低潮期被吐的硬骨头。

秦帝国是华夏历史上第一个单中心高压政治帝国，其胃口当然不可小看。始皇三十三年（前214），秦军攻占南越（粤）之地[2]，置桂林、象郡和南海三郡。根据《中国历史地图集·秦时期全图》[3]所示，象郡治所在今广西境内，但今越南东北部分地区在象郡版图内（不包括河内）。

汉武帝是华夏历史上第一位穿龙袍的单中心高压政治帝王，更是非同小可，通过削藩，搞定了国内诸侯王后，扩张冲动强烈，于元鼎六年（前111），把秦帝国在越南境内的原边界向东南方向大幅度推移，几乎囊括今越南全境和整个东南沿海（详细地图请查阅谭其骧教授主编《中国历史地图集》第二册《秦·西汉·东汉时期》，中国地图出版社，1982年），分为交趾、九真和日南三郡，共83万人口。[4]

这种情况，历经东汉、三国、西晋、东晋，也没有大的变化。不过，越南南部原象林县（汉置）地区兴起的林邑国，东汉末年称王[5]，南北朝时开始向北扩张，夺占日南。唐时，基本维持以前的状况。这时的林邑国（唐末改名为环王国）自称占婆国，面积约7万5千平方公里，东西300多里，南北约1000里。[6]到了五代十国时，当地人吴权摆脱虚弱的南汉统治，在交州建立“越吴朝”（约938年），从此，汉武帝设置的交趾、九真两郡及被占婆国统治的日南郡再也没有回到华夏版图上来。

朝鲜半岛与华夏大陆的关系更为复杂和久远，起源于民间殖民，继之军事征服，接着政治羁縻，最后半岛独立。从成文史看，朝鲜的第一殖民时代是“箕子朝鲜”（约前1122－前195）：商朝遗臣箕子，率商朝遗民建立的国家——箕氏侯国，被周武王封为朝鲜侯[7]；第二殖民时代是“卫满朝鲜”（前195－前108）：西汉初年，燕王卢绾叛乱失败，其将军卫满带领余部进入朝鲜半岛避难，于公元前195年与齐国和燕国的逃亡者一起推翻箕子朝鲜侯王，自己即位，建都于王险城（即今平壤）[8]，史称“卫满朝鲜”。

汉武帝元封二年（前109），因为卫满朝鲜王右渠有脱离宗主国倾向，刘彻发兵5万从水陆两路征讨，但仗打得很窝囊，伤亡惨重，都城王险也是久攻不下，最后利用朝奸才搞定，于次年（前108）灭卫满王朝，在其领土上设汉四郡：乐浪、临屯、玄菟和真番，属幽州，朝鲜半岛北部地区被纳入汉帝国版图（详细地图请查阅谭其骧主编《中国历史地图集》）。这是朝鲜的第三时期：“汉四郡朝鲜”时代（前108－前82）。

不过，此次战役暴露出独裁者刘彻的狂悖不经：欺骗他的使者涉何升官，整合军队的太守公孙遂受诛，力战的左将军荀彘弃市，汉将几无人赐爵[9]，而逗留不战的楼船将军杨仆只贬为庶人，朝奸5人封侯。窃以为，这是大汉帝国由盛转衰的拐点。

26年后（汉昭帝始元五年，前82），罢临屯、真番两郡。此后，半岛南部三韩（马韩、辰韩、弁韩）向北压缩，东部濊貊蚕食真番、临屯之地，北部高句丽、沃沮鲸吞松辽地区。到东汉，汉武帝平朝鲜时的高句丽县[10]已称王[11]，还直辖天朝的地区，只有平壤周边的乐浪郡，玄菟郡则龟缩到丹东半岛，其余地区皆非汉土。东汉末年，辽东太守公孙度父子征服濊貊，在朝鲜半岛增设带方郡。这种情况，历经三国到西晋，是第四时期，可称为“两郡三韩朝鲜时代”（前82－316年）。

西晋灭亡（316年），标志着中原帝国对朝鲜半岛控制的结束，高句丽实际上控制了从辽东到半岛北部的广大地区。十六国时期的后燕主慕容宝（396－398年在位），从法理上承认了现状，封高句丽王安为辽东、带方二国王，最终结束了朝鲜半岛中原王朝的两郡时代。[12]而在半岛南部，三韩也渐渐被百济和新罗所取代，开始了第五时期，也即“三国朝鲜”时代（317－668年）。

至唐初，高句丽和百济均已成大国，特别是前者，面积约155万平方公里。[13]贞观十九年（645），太宗亲征高丽，未全功。高宗显庆五年（660），灭百济，但其地很快被新罗国所占。高宗总章元年（668），灭高丽，得城176、户697，000，分置9个都督府、42个州、100个县。[14]但是，螳螂捕蝉，黄雀在后。约677年[15]，金氏新罗国占据了唐军打下的高句丽国在半岛上的大部分土地，统一了大同江流域以南的朝鲜半岛，史称“新罗朝鲜”（678－934年）。唐朝的收获，则是收复了高句丽在辽东的土地。

五代十国后唐时（约935年）[16]，朝鲜“后三国”被高句丽遗民王建重新统一，建立“高丽朝鲜”（935－1391年）。高丽朝鲜遇到的最大威胁是蒙古军队。蒙廷在高丽获得的最大成就，就是至元七年（1270）与高丽在慈悲岭[17]划界，边界以北，包括西京平壤，划归蒙廷东宁府管辖[18]。其边界，接近于今日韩朝之间的三八线，只比三八线稍微往北一点。这就是说，当时的高丽和今天的韩国差不多大。但朝鲜半岛的此次分割，只维持了20年。[19]

明洪武二十四年（1391），高丽将军李成桂囚高丽王王瑶自立，请改国号。明太祖诏令改回古称“朝鲜”，史称“李氏朝鲜”（1392－1910年）。[20]作为明帝国的附属王国，它与帝国的边界线被朱元璋定为鸭绿江[21]，表面上看似是拒绝了高丽对铁岭的领土要求，但实际是在历史上第一次让中朝分界线明确且合法地从汉江退到鸭绿江，自彼至今，迄未更改。

我不惜篇幅地絮叨中华帝国吞吐越韩两国的历史，是因为以上内容表明：我在第十一章里提出的“等距集权”或“投影集权”假设，以及在同一章里可以从霸权铁律里引申出的无限扩张的假设，都在这里碰了壁——南碰越南，北碰朝鲜。其实，我碰到的不是这两个国家，而是帝国扩张的三个极限。

三、遭遇极限

东汉顺帝永和二年（137），今越南境内的汉三郡中的日南郡象林县土著占族领袖区连[22]率数千人起兵造反，烧毁城池，杀死长官。交趾刺史樊演慌忙调集交趾、九真两郡的驻军约1万人前去救援。交趾、九真与日南、象林相距千里开外[23]，军兵害怕路途险远，拒绝出征，并倒戈反攻郡府衙门。驻军的军事叛乱虽被镇压下去了，区连的势力却越来越强盛。

碰巧，朝廷派来的侍御史贾昌正在日南钦差，马上和当地州郡取得联系，集合所有武装力量向区连的起义军进攻，结果，反而被占族武装包围了。这一围，就是一年多，粮草告尽。接到报告，顺帝忧心忡忡。第二年，顺帝召开御前会议，商量对策。文武大臣们都建议从荆州、扬州、兖州和豫州四州征兵4万去紧急救援，只有大臣李固反对。

他的理由是：

1.荆州和扬州自己也不太平，反抗朝廷的农民武装还没有被剿灭，武陵和南郡还有未平定的土著反抗活动，两州中的长沙和桂阳还多次被征兵，这次再征，百姓不堪骚扰，搞不好会出乱子。

2.即使可以从兖州和豫州征到兵，但到万里之外去打仗，有去期，无归期，加上征召又如此急迫，被征的人要么反抗，要么逃亡。

3.就算能征到兵，但南方水土暑热，又有瘴疠之气，难免或死或逃，因此，到达目的地十个兵里还有五到六个就不错了，征兵4万，到的恐怕也只有2万多而已。剩下到日南的军兵，不病即疲，别说战斗了，可能还需要治疗和修整。

4.还有就是军队负重。平均每天行军30里，到日南9000多里，估计要300天才能到，每人每天吃5升米，4万人，每天20万升，总计要军粮60万斛（石），这还没有算军马草料和士兵自己负担的铠甲花费，光军粮，国家就已经很难承受[24]。

5.到达日南战场的军队因为数量不够，根本不足以防御，更别说进讨了，因此还要更多的征兵。这是挖自己的心肝，去滋补脚趾头。

6.九真到日南，相距千里，要去征讨的当地驻军都反了，何况中原四州兵远赴万里，其苦何堪？

他的建议是：只派名将，不派民兵。将到那里，以毒攻毒，由朝廷提供经费来募集当地土著，让他们自相残杀，立功者受裂土之封（7）。[25]

大家都赞成李固的建议，其最终结果也记在史书了：区连从此扎下了根，象林变成了林邑国，并慢慢壮大，最终吞并了整个日南郡，最后，与独立出去的越吴朝脱离了中华帝国的直接统治。

可以说，李固的陈述表达了一个大帝国对其统治范围超大及维护遥远边疆地区统治的无能为力感：

——甲军事力量在需要时，不能在有效时间里有效投送，投送到的，也不能发挥有效作用（3，6）；

——乙所要投送的资源，包括兵源、物质和经费，也不能及时、足额、无忧、持续地汲取（1，2，4）；

——丙维护遥远边疆地区的统治，所获得的收益不能抵补支出（5，7）。

我称甲为超远距离统治的“能力极限”，乙为“生存极限”，丙为“收益极限”。达到能力极限，就是力不从心；达到收益极限，就是得不偿失，在经济学上，这被称为“边际效益等于或小于0”；达到生存极限，就是民不聊生。[26]前两条的主语是国家，第三条的主语是百姓。生存极限，同时也是专制极限或中央集权极限，这个极限的意思是：中央运用最大权力汲取的资源，多到老百姓缺乏扩大再生产的生产资料和生活资料，使之刚刚能或几乎不能维持人口和农业的简单再生产。

所有这些极限，都是有条件的。运输工具和技术水平，决定能力极限何时到来；对土地的利用水平，决定收益极限何时到来；人均产值大小和是否有增长，决定生存极限何时到来。所以，工业化是个分水岭。前工业化的所有极限，在工业化和后工业化时代，都不是极限。比如投送，美国的太空武器1小时全球打击能力解决了大部分投送问题，航空业的发展也把东汉的300天兵力投送时间缩短为今天的数小时。再比如土地，农业时代只提供农作物，如今则提供领空飞行权和可能的地下矿藏，俄罗斯从一个世界上最大的不毛帝国变成最大的资源帝国就是例证。

在前现代化时代，达到以上三个极限的帝国统治是“饱和统治”。饱和统治，就是高压稳态统治或高压稳态政治，其扩张和专制都达到了边际后，在边际上“稳定”下来。

下一章我们将看到，这种“稳定”实际上是停滞和内耗的别名。

四、饱和状态的形式化描述

我们可以用第七章和第十一章使用过的权威（权力）-自由曲线，来描述饱和统治状态，如下图：

图16—1  权威－自由曲线对饱和状态的描述

图上的自由曲线与横轴相交于A’、C’，这表明，在单中心治理条件下，国家规模扩张到了这种程度：权威或权力极大化，趋向于无穷大；自由极小化，接近于0。这种状态，就是我们上文所讨论的“饱和统治”状态。

五、家天下的“王霸道B版”

“饱和统治”，是儒家“家天下”的第五个版本，之前的“分天下”是它的第四版本，现罗列如下，稍作简化（省去大一统与大居正）：

王道A：有权威＋民为本＋单中心＋部落制（辐辏政治）

王道B：有权威＋民自化＋多中心＋封建制（负压政治）

霸道：无权威＋单中心＋郡县制＋朕独尊（高压非稳态政治）[27]

王霸道A：有权威＋多中心＋郡县制＋封建制＋仁慈竞争（混压非稳态政治）

王霸道B：有权威＋单中心＋郡县制＋朕独尊（高压稳态政治）[28]

从以上模式看，霸道与王霸道B的唯一区别就是第一项：前者无权威，后者有权威。这里的权威，就是第十三章所说的“龙袍”——“神－圣－王”三位一体的权威体系。简单地说，王霸道B版，或者说吞天下的“饱和统治”、单中心高压稳态政治，是“穿龙袍的秦制”，仁义其外，专制其内。因此，心怀“公天下”理想的儒家，也只能寄希望于真龙天子和圣人王天下，因为只有这样才能让制度上的“秦制家天下”发挥“公天下”的功能：虽是立体集权的一家天下，但可能让老百姓过上“大同”生活。中国历史上最接近这个理想的，是贞观时期。

第十四章已经提到：“裂土分封的制度化分权必定短命，儒家制度学派事实上已经退出了学术竞争。”这也就意味着儒家从此从存在论的制度主义转向了唯心论的功能主义，其中，朱熹是儒家客观唯心论的集大成者，王阳明则是儒家主观唯心论的开创者。虽然朱熹也在某种程度上关心天下体制问题，甚至认为封建制是圣王之制、公天下之心独行不可，而封建、郡县杂建则无弊[29]；但这始终不是他思想的主流。他的政治学说的核心概念是“天理君权”，既论证龙袍君权的合法性，也限制其随意性。

六、帝王心理极限：龙伸与龟缩

谈到随意性，不可不对第三节的内容略作补充，那就是在能力、收益和生存三个极限之外，还有一个帝王心理极限问题。

按照第五章提到的政治人权威最大化概念，在不遇到外在限制条件时，帝王总是要追求权威强度（集权）最大化、权威广度（扩张）最大化和权威期限（终身和世袭）最大化。因此，他不会遇到权威极大化的心理极限问题。

但另一方面，政治人也是人，其个性差异必然影响政治行为。胃口大的帝王，因为看不到能力、收益和生存极限的存在，总是倾向于无限专制与扩张，其身上的龙袍，非但不能限制，反而会助长他的行为，比如隋炀帝；胃口小的帝王，则怕贪食伤身，一般都追求自我保全，因此，他所追求的一般不是权威最大化，而是安全最大化，比如赵匡胤及其兄弟。前者龙伸，要建立“超限霸权”；后者龟缩，只要“偏安王朝”，其基因被南宋继承，更不像样子。

隋炀帝可能始终不明白的是，中国政治有一条隐性定律：超限即死亡，秦帝国是其前车之鉴。虽然不知道是否是统计上的问题，但隋朝的富足一直被史家所称道。[30]可问题是，如此富足的帝国为何在统一中国之后只活了29岁？[31]

先说结论:

1.超限扩张；2.超限暴虐；3.超限聚敛；4.超限奢靡。一句话：对外穷兵黩武，对内横征暴敛。

再看看炀帝的所作所为：

1.炀帝即位之初（大业元年），开工建造东都，每月用劳工200万人。[32]

2.同年，开工建设通济渠，沟通黄河与淮河；造离宫40多所；造龙船4重楼，高45尺，长200尺，船工8万人；南游扬州，船队首尾相接200里，两岸骑兵护卫。

3.大业三年，巡游榆林，动用军队50万，开始修长城。

4.大业四年，开永济渠，发河北诸郡民工百万人。

5.大业六年，通江南河，自京口至余杭，长800里，宽十丈。

6.大业八年，亲征高丽，发兵100多万，分24军，渡辽30万，班师回朝的不足3千人。大业九年、十年，再征高丽，均败北，国遂乱。[33]

从上不难看出，炀帝所为已超越了隋朝国民的生存极限。全国男女不在工地上流汗，就在战场上流血，或在家里流泪。结果，起兵自保或割据就成了没有当下成本（因为横竖都是死，区别是早死还是晚死）却有潜在收益的选择。

这个教训非常深刻！唐太宗从正面汲取了，所以不追求超限霸权；宋太祖则从反面汲取了，所以攘外首先安内。

赵宋王朝起家于陈桥兵变，基本沿袭了魏晋开创、南北朝和五代继承的欺负孤儿寡母和窃国偷权的传统。为了防止别人效尤，赵匡胤母子及兄弟共同打造了两宋“自保优先于平治”的安内政治基因：防家贼，甚于防外寇；宁与敌邦，不予家奴。赵匡胤的母亲杜氏临终前，召见儿子匡胤和谋臣赵普，对儿子说：

“你知道你的天下是怎么得来的吗？”

赵匡胤回答：“祖宗之福，还有太后您老人家的庇荫。”

老太太哼了一声：“错啦，是因为柴氏孤儿寡母。若周君年长，你怎么干得成？你百年后，要传位给光义，光义传给光美，光美传德昭。天下大，只有立成年人才保得住。”

赵匡胤跪伏在地，连声称是。太后转头对赵普说：“你把它记下来。”

赵普记好后，太后让人把誓书珍藏在了一只金柜里。[34]

太后的具体指示被继位的光义（宋太宗）更改了（杀弟害侄，传位于自己的儿子），但防内甚于防外的基因终两宋没有改变。赵匡胤的杯酒释兵权只是内防的措施之一；他所开创的将领与财权及民权与用兵权分离[35]的制度，就是把自己的将军全都当贼防。理解了这个，就不难理解为什么南宋抗金战争一有进展就召回将军，更不难理解为什么岳飞等名将不得死于战场而只能死于狱中。其结果是自废武功，代代积弱，疆土越来越小，龟缩一隅，苟且偷安。

对此，南宋赵构时的宰相范宗尹有深刻洞察。他说：“收藩镇之权，太平之世是良法，多难之时是弊法。”（收藩镇之权，必然导致将帅疲弱、无力战斗）他建议把河南、江北数十州之地付兵权给将帅镇守，因为这总比拱手让给“夷狄”强。[36]他的话当然不被采纳。后来，被“夷狄”占去的岂止河南、江北数十州之地，而是整个王朝。

所以，龟缩王朝其实是假饱和，实际上却患了厌食症，不但被饿得半死，且眼睁睁地看着强盗入室，却无能为力。

第十七章  高压稳态陷阱

上一章提到，饱和统治（即高压稳态统治）的特点是扩张和专制都达到了边际，并在边际上稳定下来。不过，这种稳定并非规模和活力达到均衡状态的稳定，而是以牺牲活力为代价来保持大规模一统。因此，它将不可避免地掉入五个高压稳定怪圈和陷入“稳定悖论”，并步入第五条穷途和下行螺旋，其必然的宿命是停滞、内乱和衰败。

不过，本章所讨论的是高压稳态政治的政权危机，而不是权威危机。实际上，它之所以屡次被政权危机所颠覆却还能重建，主要就是因为龙权权威一直被沿用。

一、流民之祸：韩非－马尔萨斯怪圈

本书第六章曾讨论过：大规模国家在规模压力下会产生四大偏好，其中第四偏好即“凝聚偏好”又包含五种偏好。这五种偏好中的第三项是“依附偏好”，它决定了历代希望稳定的王朝都必须“重农抑商”——禁绝工商，让国人都做农民。换句话说，让农民像庄稼一样都依附于土地，是其根本国策。

这方面，明太祖朱元璋的措施最得力。洪武十五年（1382年）4月，廉州府(治所在今广西合浦县)巡检王德亨上书，建议开发西戎之地的水银矿，结果被罢官；广平府（治所在今河北永年县）官员王允道上书，说磁州（治所在今邯郸市磁县）之地产铁矿，元时就开采，年产铁可达一百多万斤，建议设官采办，结果，前农民流浪汉朱元璋大怒，杖击之，然后流放海外。[1]朱元璋此举的政策含义很清楚：工商业在本朝被严格禁止。

表面上看，让国民附着于土地，确实大大消解了社会离心力倾向，有利于稳定；但王朝政策制定者应该想到但从来不想的是，代替工人和商人的则是“流民”[2]，他们带来的不仅是更大的离心力，还有破坏力，可中国历代统治者却不懂得这个道理，这实在让人唏嘘。这个道理就是著名的“马尔萨斯陷阱”，我国战国思想家韩非也曾提到这个陷阱的存在。[3]“马尔萨斯陷阱”的意思是：在前现代化的农业社会，“食物增加的速度呈算术级数”（2,4,6,8，10……），“人口增加的速度呈几何级数”（2,4,8,16,32……），所以，人口的增长率高于粮食的增长率。[4]

由于这个陷阱的存在，开始是迅速增加的人口吃掉缓慢增加的粮食，接着是得不到温饱的儿童死于慢性饥饿，然后，由于劳动力快速增加而耕地数量依旧，这就必然导致两个结果：周期性土地危机和周期性流民浪潮[5]。汉武帝元封四年（公元前107年），“并东流民二百万口，无名数者四十万”[6]，这肯定还是不完全统计。而此时，离开汉代盛世文景之治只不过30多年（汉景帝薨于公元前141年），而且还是雄霸天下的汉武大帝当朝，因此，其他世代，不问可知（见图17—1）。

流民到底对王朝意味着什么？我想明朝的开创者朱元璋最清楚。元朝末年，凤阳贫苦农民朱世珍生了四个儿子（几个女儿不得而知），朱重八是他第四个儿子，后来改名为朱元璋。重八17岁时，大饥荒，父母和哥哥们全都饿死，只剩下他一个人无依无靠。在一个小寺庙短暂停留一个多月后，开始流浪。[7]25岁时，加入郭子兴的流民起义军。[8]

图17—1  蒋兆和《流民图》局部

流民，是导致单一中心高压稳态政治“稳定悖论”的关键道具。稳定悖论（一）是依附悖论（追求最大稳定，导致最大动乱）：为了稳定，让所有人依附土地，但由于马尔萨斯陷阱[9]（人口快于粮食增长），又导致周期性流民浪潮，并诱发动乱。而流民为了存活，没有什么是不可以做的，散则为盗，聚则为匪，占山为王，举兵为寇；而且，流民也是社会长期停滞的根源。中国社会的停滞并非原地不动，而是“磨道驴”式的停滞——围绕“稳定”中心，反复绕圈。磨道上的“驴”，就是农民和流民。

因此，改朝换代，改的是朝代姓名，不改的是社会状态。从元到明，只意味着农民从蛹到蝶的羽化：从农民（朱重八），到流民（游方僧），到义军（朱兴宗），再到皇帝（朱元璋）；然后别的农民从头再来，这次的主角是李自成，不过他未完成羽化。[10]当然，蛮族入侵则是另外一回事了，本章最后一节将会提及。

二、不肖子之祸[11]：嫡长继承怪圈

贞观十年，唐太宗要落实封建制，结果礼部侍郎李百药和中书舍人马州都上书反对。李马二人反对的一个重要论据，就是无从保证世袭刺史的儿子也有当刺史的品德和能力。为此，他们列举了尧和舜的例子：父亲那么圣明，却都各自生了个不怎么样的儿子——丹朱和商均[12]，因此，他们都没有被推举为各自父亲的继承人。

可是，若沿着李侍郎和马舍人的论证，我们必然要否定西周就开始实行的嫡长子皇位或王位继承制，因为丹朱和商均并非尧和舜的嫡长子而是他们各自所有儿子中相对贤明的儿子。如果限定继承皇位的必须是皇后生的长子（所谓嫡长子），那么，其贤明的可能性很可能比赌博掷骰子时一次掷出六点都要难。

因此，即使皇帝心知法定皇位继承人是个混蛋，若要更换他，也是难上加难。

号称中兴之帝的汉宣帝，就没能超越自己的苦恼。甘露元年（前53年）春，皇太子刘奭陪宣帝晚宴，对父皇说：

“你老人家施政是否太严厉了？！应该多用儒生。”

宣宗不快：“我们汉家政权的政治制度，是霸道和王道杂用，不能纯用周代政治的德教。况且，儒生不通世事，难堪方面大任。”

事后，宣宗对近臣感叹道：“如此暗弱，将来要搞乱我家江山的人，就是这个太子！”[13]

因此，想改立淮阳宪王刘钦。但刘奭毕竟是自己嫡妻所生，加上感恩太子母亲许氏对自己的好处和怜惜许氏被霍光的妻子毒死，刘奭最终继位。结果，他的皇后王政君及其家族最终终结了西汉王朝。

不仅是汉宣帝受此苦恼，就连圣明神武如唐太宗，在继承人问题上也是头疼得紧。按继承法，不得不立李承乾，但他暗劣、不肖之极。[14]结果，太子失德，魏王李泰有宠，群臣议论纷纷。太宗只好让魏征去辅佐东宫，以平息众疑。被姑息的李承乾阴谋杀父自立，事泄，被废。后有意立李泰，却发现亦非善类。最后，在小舅子长孙无忌坚持下，只好立了李治。但后来的历史表明：这个懦弱之主使自己的宗室子孙被杀殆尽，李氏王朝几乎改姓武。

以太宗之圣，尚且如此；嫡长继承陷阱，谁又能避免？

我们讨论过，家天下的世袭制——父子相继或兄终弟及——是“大一统”在继承制度上的表现[15]，相比于禅让制，“是一种更稳定的权力继承制度”[16]；而 “大居正”[17]（立子立嫡立长，顺位继承）则是为了更加稳固权力继承，防止兄弟之间发生争夺继承权的宫廷斗争，以致祸乱天下。如此，继承权竞争虽然被最大限度排除，不肖子们则得到保护。正所谓：今日不肖子，明日昏庸君。昏庸君，是五蠹滋生、癌肿疯长、腐败加速的主要祸根。这是稳定悖论（二）——大居正悖论：为了稳定，确定嫡长预立皇储制，结果，不肖子上位，为权蠹所用，祸乱天下，更加不稳定。

改变立嫡立长制度的，是清世宗雍正。雍正元年（1723），宣布废除预立嫡长为太子的制度，改用“密建皇储”制。[18]雍正十三年（1735），雍正第4子弘历成为清代也是中国历史上第一位秘密建储制继位的皇帝，而清王朝也是中国历史上出昏君最少的朝代。[19]

三、五蠹之祸：鬼谷子怪圈

功能学派的儒家，指望每个即位的皇帝都是会“八大件”的圣王[20]，以让“家天下”发挥“公天下”功能——私江山，但公权力，实行仁政，官府清正廉洁，百姓安居乐业，海内富庶，天下大治。由上一节的讨论可知，这不是不可能，但是极偶然、极小概率事件：千古以来，只有唐太宗疑似。

而必然的是，绝大多数皇帝都要掉入鬼谷子陷阱：权力一定被盗，而且，天下权力越集中于他就越容易被盗。《鬼谷子》是一本窃权教科书[21]，窃权的精髓是控制君主。它推荐的运用控制术来窃权的方法不少，主要是三种：“捭阖”、“飞钳”和“揣摩”。运用好捭阖之法，君主的门户彻底对你开放[22]；运用好飞钳之术，你就可以牵着君主的鼻子走[23]；运用好揣摩之技，所有君主都会上钩[24]。

盗窃帝王权力的人，至少有五种：

1.后宫（包括皇后、太后、贵妃以及皇帝的男宠和女皇的男宠）；

2.宦官；

3.外戚；

4.方士（道士）；

5.奸臣。

以上，我们姑称之为“五蠹”。五蠹，本是韩非子用来指称“学者（儒生）”、“言古者（纵横家）”、“带剑者（游侠）”、“患御者（权贵门客）”和“商工之民”的，说他们是国家的蠹虫，不除则亡国。[25]

所谓蠹虫，亦称蠹鱼，是在器物中、主要是木头里蛀蚀的虫子。君主或帝王的权力，是一根很香的木头，专召各种蠹鱼前来啃噬，越是他身边的人，啃噬得越方便，也越凶。

——后宫。说到后宫，古今最著名的，是汉高祖的吕后，汉成帝的赵飞燕，唐太宗的妃子、高宗的皇后武则天，唐玄宗的杨玉环以及晚清的慈禧太后；男宠中最著名的，有汉哀帝的董贤，武则天的僧怀义、张昌宗、张易之等。

后宫盗权，有直接、间接和嫁接三种。直接，就是太后临朝，比如吕后；更直接的，是武则天，干脆自己改号称帝，做了“武周”女皇；间接，是垂帘听政，如慈禧；嫁接，是自己做幕后推手，让自己娘家人当朝，如汉元帝皇后、汉成帝生母王政君，把自己夫君刘姓江山嫁接到王氏娘家手里了。

女性后宫蚀权的故事，多于秋风中的落叶，不说也罢。说个有意思的：男宠董贤。

董贤是汉哀帝的同性恋伴侣，哀帝深爱之，同寝共食，不仅为他在皇宫边造府邸，更在自己的陵墓——义陵边筑冢茔，以示生同衾、死同穴。董贤先后被哀帝封为高安侯、大司马、卫将军。犹嫌不足以示爱，有一次，哀帝为董贤在麒麟殿设宴把盏，含情脉脉地看着董说：

“我想效法尧帝禅位给舜帝的故事，好吗？”

董贤不答。幸好哀帝几个月之后就驾崩了，要不，西汉刘家江山在姓王之前就姓董了。[26]

——外戚与宦官。外戚系指皇帝配偶或其母系、祖母系家族。外戚擅权朝朝有，尤以西汉末年最给力。西汉末年，汉元帝皇后王政君所代表的王氏家族，兴起于元、成之际，并在汉成帝期间创下了“一日外戚五封侯”的历史纪录[27]，后勃起于哀、平两朝，最后导致王莽篡位。

有时，外戚专权需要皇帝身边最亲近的宦官帮忙，正好一内（内侍）一外（外戚）、一狼一狈，恰是一对猎权的搭档。比如汉元帝时，太监石显与外戚史高（汉宣帝表舅，宣帝祖母史良娣的兄弟史恭的长子）、许延寿（宣帝许皇后叔父）沆瀣一气，陷害忠良大臣萧望之等。另一些情况下，皇帝也可能为了清除前朝权宦而用外戚（比如汉成帝用王凤除石显），或者用宦官诛杀前朝外戚,这种事情，东汉中后期发生最多（表17—1）。

表17—1东汉外戚、宦官更迭用事略表[28]

容易推知的是：用外戚灭宦官，则外戚坐大；用宦官除外戚，则宦官猖獗。

汉成帝建始元年（前32）春正月，王氏外戚除石显后，王崇即封安成侯，王谭、王商、王立、王根、王逢时等五人被封为关内侯。从此，外戚独大，最终王莽篡西汉。反之，用宦官诛外戚，则宦官猖獗。东汉顺帝时，宦竖唐衡、单超等除梁冀，宦者五人被封列侯。也是一日五侯，不过，前汉成帝被封的是外戚，这回被封的是太监，其势力从此失去控制，不仅倾朝，而且倾天下。[29]阉党屡兴党锢之祸，到灵帝时，朝纲崩溃，“十常侍”[30]横行，酿成“黄巾”起义[31]。因此可以说，西汉亡于外戚，而东汉亡于阉党。

这是稳定悖论（三）内外悖论：用外戚抑制宦官以安朝廷，外戚篡权，如西汉；用内侍宦官抑制外戚以安朝廷，宦官作乱，如东汉。

——方士。此处所说的方士，主要是指那些声称自己拥有某种或某几种特殊技能并能让皇帝无限提升性能力或无限延长寿命或无限神化权威，且目的是获取最大权力和财富[32]的人。

中国历史上，越是克里斯玛（charisma）型的皇帝，对方士的需求越强烈，如秦始皇、汉武帝和王莽等，因为他们最想提高权力糖度和硬度，延长享用时间。可事实上，方士的最大本事就是谋财害命——不是害皇帝本人的命，就是害王朝的命，或者害别人的命。

秦始皇可以说是被方术折腾死的。始皇三十六年（前211）秋，有妖言说他一年内死，于是，卜卦，得解招是“游徙”。次年出游，一路从湖北到湖南、从湖南到江苏、从江苏到浙江及从浙江到山东，听方士说，要得长生不死药，非得亲自射死一条“大鱼蛟龙”不可。于是，从琅琊到荣成，在之罘蹈波踏浪，射死一大鱼。结果，风寒劳累，在德州境内病死。[33]

与秦始皇相比，汉武帝迷信方术，则有过之而无不及。虽然没有被方士巫术害死，但他害死了自己的太子。因为皇上好神巫，所以女巫盛行京城和宫中。先有人告武帝的姐夫、丞相公孙贺用巫蛊[34]之术害武帝，结果公孙贺被捕，死狱中。受牵连的，还有卫皇后的女儿和卫青的长子，均被处死。太子刘据也是卫皇后所生，也被人诬告陷害用巫蛊害其父皇，被逼自保，最终，卫皇后和刘据均自杀[35]，导致此后十多年的皇位继承危机。而王莽篡权后，也一直不自安，不好好理政却忙于求仙，就在他宣称自己成仙[36]的两年后，被杀于乱军之中。

——奸臣。奸臣，就是做了大臣的小人，为了服务于自己的目的，用自己的意志左右皇帝的意志，搞乱天下。历史上最著名的奸臣，有先秦的庆父、秦朝的李斯、东汉的梁冀、唐朝的李林甫、南宋的秦桧、明朝的严嵩和清朝的和珅等。他们的故事，家喻户晓，又没有美感，不说也罢。

被“五蠹”蛀蚀空的皇权，会丧失儒家所期望的“公天下”功能，使之无用，甚至有害。其有害程度，只举一例，就可见一斑。明英宗正统十四年（1449），塞外蒙古贵族也先窥边，蛀空英宗皇权的太监王振竟然要毫无军事经验和能力的宫中纨绔英宗亲征，结果，50万明军在土木堡溃败给2万兵力的蒙军，不仅死伤无数，且英宗被擒，成为中国军事史上最耻辱的战例之一。

四、癌肿之祸：帕金森怪圈

英国有个历史学家叫帕金森，是研究官僚机构的专家，其于1958年出版的《帕金森定律》中提出：所有行政机构都受一种膨胀规律所支配。意思是：行政机构会像金字塔一样不断增多，所以行政人员会不断膨胀，虽然看上去每个人都很忙，但组织效率却越来越低下，因此，它又被称为“金字塔上升”定律。其原理是：一个不称职的官员倾向于任用两个水平比自己更低的人当助手，以此类推，则庸人越来越多，机构也越来越膨胀。用公式来表示就是：X＝［100(2KM+L)/yn］100%。X表示的是每年职员递增的百分比，大约在5.17%—6.56%之间。[37]

按照这个定律，每个高压稳态王朝的机构和官员规模，都必定像掉进水里的胖大海一样急速膨胀。这个推断也得到了中国帝制时代的史料支持：比如，公元627年，唐太宗治理的大唐帝国京都长安，只留用了643－730名京官，外官数量也不多。而30年后，高宗显庆年间，内外官员膨胀到13465名。到元和年间（806—820），文武官吏及诸色胥吏已达368668人。如以当时全国纳税户144万算，平均每7户就要供奉2个官员。

宋朝官员膨胀的情况更为惊人。从仁宗皇祐到哲宗元祐的40年间，就外官而论，节度使由3人增加到9人，两使留后由1人增到8人，观察使由1人增至15人，防御史由4人增至24人。宋景德（起自1004年）至元祐（终于1094年）90年间，官员增加6倍。明洪武时，文武官员24000名，100年后的宪宗时，已经膨胀为8万多名。

明朝机构膨胀的速度则更快。以蓟镇为例。蓟镇原为一个机构，到神宗时，把“边”分为“镇”，一“镇”又分为三“路”，各路均设机构，如此一来，机构则为原来的12倍，而官员则为原额的20倍。

至于宦官、吏员，就更多了。东汉时按官制定额，内外文武官员为7567人，吏有145419人[38]；明朝吏员大约为官员的十倍，膨胀也更快。

除了官吏以外，还有寄生阶层，主要是不任职、被供养的王室成员及其后裔，在明朝为“宗室”，在清朝为“八旗”。洪武年间，宗室人口为58人；永乐增至127人；正德年间，达2945人；嘉靖八年是8214人，嘉靖二十八年，到了1万多人；万历二十三年，为157000余人；到明末，不少于数十万人。[39]

如此膨胀的机构和人员，对社会肌体来说，就是癌肿，而每次切除，都意味着从头再来的“革命”。这是稳定悖论（四）癌变悖论：为了稳定，必须依靠庞大官僚机构，而官僚机构的加速膨胀和过度剥夺，则导致民不聊生、人心思乱。

五、腐败之祸：触龙－阿克顿怪圈

公元前265年，秦国进攻赵国，无奈，赵国向齐国求救，但齐国发兵的条件是：让执政的赵太后最疼爱的小儿子（长安君）当齐国的人质。此条件被太后严词拒绝，无论大臣们说什么也不听。后来，左师触龙求见说了一番话，没想到太后竟欣然答应了。为什么？她被触龙说的“腐败导致毁灭”的历史教训吓着了。

触龙问太后：“三代前被封侯的赵王的子孙，他们的继承人还有在的么？”

太后想了想：“没有。”

“不仅如此”，触龙接着说，“三代前被封诸侯的其他国王的子孙，还有继承人在吗？”

太后又想了想，摇头说：“没听说过还有在的。”[40]

为何？原因很简单：腐败了，或者说，自己烂掉了。腐败，原意是指失去生命的有机体裂解的一个过程；用在政治领域，是指责、权、利三者不对称：A.不正当地牟取大于责任的权力；B.不正当地牟取大于职权的利益。触龙所说的侯“不过三代”，似是指前者；韩愈笔下的圬者所说的富贵之家“再过为墟”[41]，似指后者。从这个定义的A出发，也可以将第三节描述的“五蠹”行为归入腐败。

触龙，以及圬者王承福，通过“世不过三”的警世之语，事实上表达了这样的意思：权力必然腐败，而且速度很快。这类似于英国历史学家阿克顿的发现：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”[42]抑制政治腐败，就是限制权力，使其不那么绝对。中国历代王朝都试图运用官僚制度达成此目的，这些制度包括：

1.自我约束：通过科举制和举贤制遴选有文化有修养的人做官，希望自我约束。

2.权力限制：比如科举制，类似于资格认证，意在从总体上限制当官人数；回避制，意在剪除裙带关系；任期制与轮换制，意在防止盘根错节和编织关系网络；告老还乡制，意在减轻京城负担和压力，并防止帮派化。

3.检查监督：比如京察制度、回京述职制度、巡抚制度、击鼓喊冤和拦轿告状制度等。

4.事后惩罚：比如满门抄斩、灭九族、施酷刑等。[43]

但是，所有这些制度，在限制权力方面的作用都是很小的。它只限制下面，却限制不了上面，特别是皇帝、皇室成员和九卿；对太监、世袭贵族和外戚等内朝官员以及武官，其实也很少起作用，特别是上面提到的“五蠹”更是为所欲为。汉哀帝的男宠董贤被收没家财43亿，相当于当时全天下一年的赋税收入（40亿）[44]，如果再把其他没有被抄没的贪官、外戚和宦官的财产加起来，该多么惊人！其他朝代，可以类推。

这是稳定悖论（五）“世不过三”悖论：为了稳定，所有开国帝王都要集中并加固皇权，希望传之万世；但权力越集中越易于腐败，不过三世，便开始腐烂，等待被摧枯拉朽。

六、第五条穷途：政治和文明的螺旋下行

走进以上五个怪圈，穿皇袍的单中心政治就掉进了下行螺旋通道。每个螺旋都有四个路段：治平、动乱、分裂、重新统一，简称为“治乱分合”。走完全部四个路段，就等于完成了一个单螺旋。而一个单螺旋，其实就是一个王朝。因为每个螺旋的总趋势是下降的，故称之为“下行螺旋”。下行的含义是指：经济活动上，人均产值愈益停滞；精神活动上，愈益丧失原创性；军事力量上，愈益不能抗御蛮族入侵；国家格局上，愈益退缩；文明辐射力上，也愈益微弱。

总的说，中华民族的精神顶峰是西周春秋时期，武力顶峰是秦嬴时期，综合国力顶峰是贞观时期。其中，精神顶峰来源于多中心分权带来的第一次文明裂变，武力顶峰来源于中华文明的第二次聚变，而综合国力顶峰则是裂变与聚变调配到最佳状态的结果。而唐以后，中国就一直在下行通道上滑行。这表明：秦赢开始的文明聚变已经耗尽能量，但又走不出自己的螺旋，这就如同磨道驴始终走不出磨道一样。

接下来，我们先看看上述五个陷阱是如何逼迫每个王朝跋涉“治乱分合”四个路段的，然后，再简要提示下到底是什么因素强制每个新王朝都走上老路子的。

首先，每个高压稳态王朝一到鼎盛时期，就会立即掉入马尔萨斯陷阱。这就是在汉武帝元封四年（前107年）其流民就多达240多万的原因。[45]（当然，汉武帝的穷兵黩武也加剧了农民与土地的分离，并制造了不少流浪者。）而大量流民就是随时泛滥、最后用动乱淹没王朝的祸水。

其次，祸根则在皇宫，那就是昏君庸主。五蠹，其实就是在皇帝身边并与皇帝有各种亲密关系的“小人”。所谓“小人”，与“君子”相对，是为了满足自己的欲望而不择手段的人。而小人无处不在，且我们也不可能要求皇帝的母后、嫔妃、外戚、太监、大臣和道佛都是“君子”，所以明君与昏君的关键区分是：明君英主能让小人被自己所用，而不能得志为害；而昏君庸主则为小人所用，成为他们满足自己欲望的工具。北宋王安石用事时，名相富弼就表达了这样的意思：如果没有明君的洞察，一旦君子与小人同朝，则必败无疑；小人得志，天下不可能不乱。[46]

再次，癌肿和腐败就等于社会肌体既长肿瘤又长脓疮，且由于五蠹作祟，导致权力瘫痪，免疫功能缺失。这就是“肿瘤－痈疽－艾滋－瘫痪综合症”的急性发作，加上社会剩余产品全部耗竭以及行政费用和军费严重短缺，若要维持必要财政开支，就必须进一步搜刮。因此，活不下去的流民只能造反，外部蛮族也会乘机入侵，而军队却得不到必要给养和正确的指挥，于是，内外群雄逐鹿中原，天下大乱。

如果群雄中有独大的，便会很快统一天下，如秦汉、隋唐、元明和明清之际；如果群雄实力相当，谁也战胜不了谁，就会分裂，如三国60年（220－280）、五胡十六国135年（304－439）、南北朝169年（420－589）、五代十国53年（907－960）及两宋、辽、西夏、金311年（960－1271）。如果我们同意两宋是分裂局面，那么，从秦统一（前221年）到清朝结束（1911年），一共是2132年，其中，分裂占了728年，统一则站了1404年。在这1404年中，蒙元统一为97年（1271－1368），满清统一为295年（1616－1911）， 蒙元加满清统一共392年，汉人自己统一共1012年。

可见，在后秦华夏地区，统一的趋势大于割据的趋势。无论开头的秦汉统一，还是中间的隋唐统一，或是最后的元明清统一，这其中的每一次统一，除了某些朝代开头的短暂分权，都会重新回到高压稳态政治轨道。这个过程，可以被称为“重建”，或“修复”。一次修复，就是一个轮回，一个螺旋，从一个旧王朝到一个新王朝。

为什么会这样？金观涛、刘青峰认为是因为存在一个“修复机制”。这个机制，首先是农民大起义，“农民战争执行着清除无组织力量的功能”，这里所说的“无组织力量”大概是指旧贵族；其次是“宗法同构体”，国家虽没了，但家庭还在，“宗法家庭结构像细胞那样，保存了国家组织的信息”，加上农民的“皇权主义”，聚集成“新王朝重建的第一块模板”；再次，儒生发挥着“一体化”组织修复作用，这是第二块模板。[47]

我认为：金、刘二位的以上论证非常有道理，当然，也还可以有更多的论证。但我要说的，更简单：一是因为“龙”，二是因为“驴”。中国后秦传统社会的主要修复机制，是神龙权威，无论谁登上皇位，都被视作天子神龙，自愿服从；其次，任何后秦的新王朝都是同一条磨道上的驴子，换任何一头新驴，也只能走老路。就像河流必须流向海洋一样，河流域国家必须走向全流域统一体，除此之外，它无路可走。这一点，我在第四章曾经论证过，这里要补充的是：全流域大规模政治统一体，由于规模依赖和压力，重建高压稳态政体是最省力的。

那为什么还会进入下行螺旋呢？这主要是因为浪涛般前赴后继的蛮族入侵屡屡把中华文明拉回到部落起点。秦汉唐军力强盛时，中华民族抵御了世界历史上最强大的三大蛮族中的两个：匈奴与突厥，但终于被同样强大的蛮族——蒙古和较小的蛮族契丹、女真所部分或整体征服。在冷兵器时代，比的是残忍和肌肉，因此，每次卫国战争都要像蛮族那样战斗——战胜了，帝国会野蛮化，比如秦帝国；战败了，会部落化，比如蒙元与满清。而中华文明从秦帝国开始的聚变，经过2000多年的压缩，已经耗尽了活力，连较小的草原蛮族（比如契丹、女真）都无力抗击，更不用说19世纪末从海上开军舰来的进入热兵器时代的海洋国家。甲午战争输给日本，其实并不奇怪，因为当时的清朝已经是一个 “肿瘤－痈疽－艾滋－瘫痪综合症”患者，不堪一击。

这是稳定悖论（六）外患悖论：冷兵器时代，要抗御蛮族入侵，自己必须野蛮化，如秦帝国；饱和统治和高压稳态导致罹患 “肿瘤－痈疽－艾滋－瘫痪综合症”，被蛮族征服，被野蛮化，如元帝国。而无论哪种情况，都会激起反抗。

那么，中国到底有没有一条路，可以走出下行螺旋？

第十八章“大公”天下

进入20世纪，特别是20世纪下半叶之后，中国开始摆脱下行螺旋。

第一推动力来自工业革命的全球化。中国也首次摆脱农业依赖、土地依附和马尔萨斯陷阱[1]，虽然代价巨大[2]。热兵器时代的到来，也永远终结了游牧民族的入侵和周期性野蛮化，但中国仍然没有完全摆脱“稳定悖论”。[3]

路在何方？

本章首先要对华夏民族在过去四千年中创造的五种政体进行优劣排序，虽然它们最后都步入穷途，但在历史上所起的作用、本身的质地和可继承性都大不一样；其次，其中最值得继承的政治理念和优良政体还需要进行哪些方面的优化，才能把大规模治理与创造性活力统一起来，实现长久的动态稳定？

一、五种政体优劣排序：理念、结构与压力

我们已经讨论过的五种政体是：

政体Ⅰ：平天下，王道A版，大禹创制，夏商两朝实行，第七章展开讨论的，其根本特征是三个字：“单”、“平”、“无”，即，“单中心治理”、“平面集权”、“无压政治”。九州、五服、万邦，是其基本政治结构和体制，呈现为中心－外围辐辏型中央集权，表明该政体从部落联盟过渡到了部落集权，但还没有达到政治分层，因此不是高压政治。

在这里，要给政治压力下个定义。所谓压力，是指垂直作用在单位面积上的力，物理学上称为“压强”。引申到政治上[4]，压力是指不平等关系中上面的支配者施加在下面被支配者身上的力度。这种力度，可以用大小、时效、范围和层级来衡量。高压政治，是指支配力度大、时效长、范围宽和层级多的统治。层级，就是我们在第十一章中提到的权威或权力落差，落差越大，层层加压效应越强。因此，落差越大的政体，越高压。

政治压力，有两个来源：一是权威和法定秩序，比如周礼与宗法制度[5]；二是权力，指可支配的资源，比如西周时的土地[6]、今天的财政税收。当权威规定的支配者由于丧失权力，可能或已经成为被支配者时，这样的政治，我称之为“负压政治”。说到这儿，就可以往下讨论第二种政体了。

政体Ⅱ：兼天下，王道B版，三周（周文、周武、周公）创制，西周春秋实行，因为是重点，花了第八章和第九章两章篇幅来叙述。它可以用三个字来刻划：“多”、“单”、“负”，即“多中心治理”、“单一封建制”和“负压政治”。所谓负压，是指上文提到的，周礼规定的法定支配者在权力上受被支配者支配、国王受诸侯支配、诸侯受大夫支配，等等。

政体Ⅲ：霸天下，霸道唯一版，嬴政及秦国历代君王创制，秦帝国实行，因为是十分重要的创制，也花费了第十一和十二章两章篇幅来叙述。这个体制也可以用三个字来描述：“单”、“单”、“高”，即“单中心治理”、“单一郡县制”和“高压政治”。

政体Ⅳ：分天下，王霸道A版，刘邦创制，汉初、唐初和清初实行，第十四、十五两章论列，刻画的三个字是“多”、“混”、“混”，即“多中心治理”、“郡县－封建混合”、“高压（内）－低压（外）混压”。如果把帝国和王国自己直接治理的区域叫“内”、区域之外叫“外”的话，则内部都是单中心治理和单一郡县制，是高压；外部则是类战国形态，中央政府经常被藩国牵制——贾谊称之为“胫大于腰”、“指大如股”，可看作负压政治。[7]

政体Ⅴ：龙天下，王霸道B版，刘邦－刘彻创制，汉武帝后的两汉、隋、中唐、宋、元、明以及中晚清诸王朝实行，第十六、十七两章以此为主题。刘邦创制了“龙”的部分，刘彻取消了“分”的部分。不谈龙，则此体制与秦制霸道没有区别，可以用同样的三个字来描述：“单”、“单”、“高”，即“单中心治理”、“单一郡县制”、“高压”。

以上五种体制，在一点上是共同的，都是“家天下”。评定其优劣，先看理念和看“家”的大小。“家”越大，越接近于华夏民族最高政治理想：天下为公。最接近这个理想的，是政体Ⅱ，因为它不只是一个家族的天下，而是许多家族共享，是“大家”的天下；其次是政体Ⅳ，刘邦起初与异姓同族分天下，李世民、皇太极和顺治还与异姓异族分天下；政体Ⅰ排名第三，一个氏族中央集权；最差的是政体Ⅲ和政体Ⅴ，君主个人独裁，朕即国家。

再看结构。我们在第八、第九章充分论证了多中心治理优于单中心治理，因为它可以缓解规模压力并阻止霸权铁律发生作用，解决了千古政治难题：“在不缩减，甚至扩大天下规模的情况下，减缓规模带来的压力”[8]，使大规模治理不导致中央集权和君主专制。按这个标准来衡量，政体Ⅱ最好，政体Ⅳ次好，政体Ⅰ、政体Ⅲ和政体Ⅴ一样差。

接着看压力。由于高压意味着对人的奴役，意味着丧失个人自由和地方自治，窒息社会活力和创造力，因此，非高压优于高压。如前所述，政体Ⅰ和政体Ⅱ也被称为“王道”，其中政体Ⅱ最优，政体Ⅰ次优；而压力最高的是政体Ⅲ，政体Ⅴ次之。以上排序参见表18—1。

表18—1  五种政体比较：理念、结构与压力[9]

二、权威：襁褓、龙袍和布衣

上表有一个问题，不能区分政体Ⅲ和政体Ⅴ，表中的成绩完全一样，都是3个红“Y”；从这张表里，也看不出为何称政体Ⅲ为“霸道”，而称政体Ⅴ为“王霸道B版”。看来，还需要引入一个关键因素才能给予解释，这个因素就是“权威”。政体Ⅲ没有权威体系支撑，但政体Ⅴ有。第十、第十二、第十三章都提到权威问题，但没有集中论述不同来源的权威以及它们的功能有何差别，此处是个机会。

权威问题的要害，是功能和来源——功能要回答的问题是“它是做什么用的”，来源要回答的问题是“它是从哪儿来的”。在第十章里，我给权威下了个定义：“所谓权威，特别是政治上的权威，就是能为特定人群提供秩序[10]的人（单数或复数）、机构或制度。”更简单的定义是：权威就是秩序。无疑，这是一个功能性定义：权威的功能，就是提供秩序。

我现在希望修改这个定义，愿意把它更简单地定义为“合法性外衣”。不同的权威来源是缝制这件“外衣”的不同“布料”。在第十三章导语里，我曾提到中国四千年政治史曾实行过两种权威政体：1.血缘政体，权威来源是血缘，血缘外衣，样式是襁褓；2.神龙政体，权威来源是天授，天授外衣，样式是龙袍。根据这个划分，政体Ⅰ、政体Ⅱ穿的是襁褓；政体Ⅳ、政体Ⅴ穿的是龙袍；政体Ⅴ呢？没衣服穿，裸体。

合法性外衣的最主要功能之一就是“稳压”——均衡并稳定政治压力。这就要求权威既要有稳定性，又要有适应性。我在拙文《权威落差理论》一文里，对五个品种权威的稳定性和适应性进行过评估，得出结论说：稳定性最强的是血缘权威，其次是神龙权威；适应性最差的，是血缘权威，其次是神龙权威。[11]世界上稳定性最强、适应性最差的外衣是什么？当然是襁褓。龙袍的稳定性第二，适应性倒数第二。

因此，这两种权威形式的生存能力都很强。襁褓，从大禹登基（前2070年）到春秋末年（约前476年），延续了1594年；龙袍，从刘邦登基（前206年）到辛亥革命（1911年），延续了2117年，其间虽有分裂，但各种大小皇帝，龙袍照穿。不过，代价是社会和文明停滞：用停止进步和生长换取襁褓和龙袍的“万寿无疆”，且都不能在多中心治理条件下发挥稳压功能。

假如必须是多中心治理，那么，什么样的权威形式的稳压功能更好呢？下面将会论及，现在只需要知道它是一套布衣就行了。（参见表18—2）

表18—2五种政体比较：权威

三、轴心政体

从图18—1与图18—2中，我们可以看出，在我国历史上存在过的五种政体中，最优的是政体Ⅱ，即三周创制的西周封建制、兼天下、王道B版、多中心治理、单一封建制，得到最高评分，4个绿Y；次优的，是政体Ⅳ，即分天下、封建－郡县混合制，得3.5个绿Y；最差的，是政体Ⅲ，即秦嬴创制的裸体霸权，得分最低，4个红Y。

这个考察结果，与国内外被广泛认同的史学著作和历史哲学著作的结论是一致的。首先，中国历史上绝大多数的“盛世”或“黄金时代”都产生于两个绿Y政体治理时期或后绿Y时期，比如春秋、文景、贞观和康乾等；其次，德国哲学家雅斯贝尔斯所认为的世界历史的“轴心期”（Axial Period），就在公元前500年左右，其精神演变过程稍长，从公元前800年绵延至200年。[12]作为他认定的轴心民族之一的华夏民族，就处在中国历史上最优良的政体Ⅱ时期，或者称作“第一绿Y政体”时期，也就是孔子、庄子、墨子等列子活跃的春秋诸子百家时代。

有趣的是，被雅斯贝尔斯选作轴心民族的另外三个民族，即印度雅利安人、古希腊人和希伯来人，当时也都生活在多中心政治时期，而非大规模帝国时代。释迦牟尼（Siddhattha Gotama，约前624－前544）时代的印度，处在公元前5世纪左右的16国时代，释迦牟尼就生活在16国之一的印度北部城邦拘萨罗（Koshala）；希伯来轴心时代的代表人物是先知以利亚（Elijah）、以赛亚(Isaiah)、耶利米(Jeremiah)和以赛亚第二(Deutero-Isaiah)，这些先知也都不生活在希伯来人的专制帝国希伯来君主国时期（著名的三国王是扫罗、大卫、所罗门，前1025—前935），而主要生活在以色列王国和犹太王国分治年代（约前934－前722）以及以色列被亚述吞并之后、犹太国在多国并立的巴勒斯坦夹缝中求生存时期（前721－前586）[13]；更不用说希腊了，其轴心时代的荷马、巴门尼德、赫拉克利特和柏拉图等代表人物，无一不生活在希腊城邦时代。

按雅斯贝尔斯的解释以及德国历史学家赫尔曼·库尔克和迪特玛尔·罗特蒙特对佛教的理解，轴心时代的典型特征就是从“神秘主义玄思向一种新型理性的转变”。[14]这种新型理性，就是通过“反思”，“走向普遍性”，并“意识到整体的存在、自身和自身的限度”，从而“产生了直至今天仍是我们思考范围的基本范畴，创立了人类仍赖以存活的世界宗教之源端。”[15]

看起来矛盾的是，在大规模帝国时代，精神反而龟缩于神话和迷信的“特殊性”；而公元前5世纪左右，世界四大民族（华夏、印度、希伯来和古希腊）的多中心治理（城邦或封建）的轴心时代，人类精神反而走向了“普世性”的理性。这或许是因为：专制需要神话和鬼话，而自治需要理性和反思。

作为此小节的结论，我想说的是：没有世界历史上的轴心时代，就没有今天的人类；而没有多中心治理，就没有轴心时代。从这个意义上讲，轴心就是多中心，就是文明的裂变。因此，华夏历史上最优良的政体孕育了轴心时代，这是再自然不过的。

四、双主体法权：“政权形态”的现代化

由上可见，中国历史上最优良政体的核心要件有两个：一是多中心治理；二是必须有权威体系。但两种绿Y政体，也并非十全十美，更不可能被今天的中国直接沿用。

它们的共同问题是：

第一，权威形式过时。清朝以后的中国，不可能再穿龙袍（神龙权威），更不可能重回襁褓（血缘权威）。对于襁褓或血缘权威而言，所有人都是“出身决定终身”；对于龙袍而言，则必须靠天吃饭，得看你摊上的是一条什么样的“龙”，而且，其本质上与多中心治理也格格不入：天下只能允许有一条“真龙”，被打败的“龙”，都只能是死蛇。

第二，权力结构过时。先说封建制。封建制是通过领地与世袭这两种方式来组织多中心治理的，但是会出现如下三种情形：1.如果“大宗”在领地内还是通过“领地”且持续代代分封“小宗”，就会像政体Ⅱ的西周那样，遭遇“自杀困境”（第十章）；2.如果在领地内采取郡县制且不再细分，就会像政体Ⅳ的西汉那样发生“前后七国之乱”，或像清初那样发生“三藩之乱”，遭遇他杀，重复战国故事（第十四章）；3.如果采取诸侯王世袭来组织多中心治理，则难免不肖子之祸（政体Ⅱ），或者“不过三世”就全挂了（政体Ⅳ）。

将上述“权威形式”和“权力结构”二者结合起来，我称之为“政权形态”。权威形式和权力结构都过时，意味着政权形态过时。经济上，我们把财产所有权简称为“产权”；政治上，对国家主权的所有权就是“政权”。无论产权还是政权，都有一个形态问题。古老的产权，只有一种形态：实物形态，简称“物权”。物权的最大问题是不能把产权的社会化程度与明晰化程度统一起来。因为在物权形态下，产权的社会化程度与明确化程度成反比：同一种物品或同一个企业，如果就其实物形态而言，共有的人越多，明晰化程度就越低。在实物形态下，彻底地明晰化，就等于个人化。而没有产权的社会化，就没有现代化大生产；没有产权的明晰化，对预算的约束就会软化。正是因为这个原因，产权才实现了实物形态与价值形态的分离。当产权的价值形态采取货币形式时，是“债权”；采取证券形式时，是“股权”。股权形态的产权，可以把社会化与明晰化最大限度地结合起来，因而成为当代产权主流形态。[16]

古老的政权形态，是“君权”。中国古代的君权，如前所述，有两种样式，一是血权，二是龙权。两种样式都是“物化”的，“血”是现实物体，“龙”是虚拟物体。不过，无论是“血”还是“龙”，都不能单独构成“君权”。它们是君权的“魂”，必须附体，而“体”就是土地。君权的神圣性来自“魂”，而强弱大小来自“体”，体大则强，体小则弱，丧体则魂散。毫无疑问，血缘君权和神龙君权都不可能把多中心治理与大规模统一结合起来：神龙君权是多中心治理的天敌，因为“天无二日”——有大规模统一，就没有多中心治理；血缘君权则是大规模统一的天敌，因为“繁星满天”，开始被拱的月亮（天子），日渐亏虚。

另外，产权的物权形态和政权的君权形态，还有一个共同点，那就是排他性占有——因为物化形态的东西，一旦被占有，就排斥其他者。只有能被明确等分的东西，才能既保留占有的明晰性，又消除占有的排他性。所以，价值形态的产权（比如“股权”）和抽象形态的政权（比如“法权”）才可以被明确等分：前者可以等分为“股票”，后者可以等分为“选票”或“席位”。而且，也只有不排他的政权形态——法权，才能使公天下理念、大规模统一与多中心治理三者兼得。

法权，字面含义很简单：依法享有的权利，或法定之权的意思。但学术上的“法权”概念，就复杂多了。它起源于欧洲中世纪政治神学，在现代德国哲学里备受重视，康德、黑格尔和费希特等大哲学家都曾把它作为自己政治哲学的核心范畴。[17]德文“recht”，兼有“法律”和“权利”双重含义，因此经常被译为“法权”。英文“right”，则只有“权利”，没有“法律”的含义。因此，在英语世界里，少有“法权”学说。[18]

此处没有篇幅对法权展开讨论，只要了解私法领域和公法领域的法权的具体指谓即可——私法领域的法权，指的是财产所有权[19]；公法领域的法权，系指公共权力所有权[20]。当政治共同体是君主的私有财产时，其政权形态就是“君权”；当政治共同体是全体法人（包括个体法人和社团法人）的共同财产时，这样的政权形态就是“法权”。[21]法权与所谓“人民主权”的根本区别是：法权必须被法人分割或等分，而人民主权不可被分割或等分，因为“人民”不是可操作的实体，只是一个集合名词。

被个体法人（公民）等分的法权，或者说“公民法权”，是选票；被社团法人（州或省）等分的法权，或者说“地方法权”，是行政首脑和议会里的固定席位。公民法权是新的权威形式，也就是上文提到的“布衣”；地方法权是新的多中心治理。这种双主体法权体制，在美国，就是一人一票（选举权）和一州一长（民选）以及一州两票（在参议院的席位）[22]；在西方政治学里，这被称为“复合共和制”[23]或“联邦制民主”[24]。

这种体制对其治理的大规模国家，既有减压功能（通过多中心治理），也有均压功能（通过分层授权）。

所谓均压，是指政治体系中支配者在权力上自上而下逐层施加压力，而被支配者在权利上自下而上间接或直接施加压力，当两种力量达到平衡时，就是均压政治。夏商平天下，没有压力（发达社会是分层的，没有垂直压力便无法管理）；西周兼天下，是负压（下对上的压力大于上对下的压力）；单一郡县制，是高压（只有上对下的压力，没有下对上的压力）；封建－郡县混合制，是混压（内部是高压区，外部是低压或负压区，不对称）。因此，这些都不是均压政治。

在与领地权挂钩的封建君权制下，此问题无解，因为权力和权威来源不同：权力来源于土地，权威来源于血缘或神龙。当土地来源与权威来源一致时，就是单一郡县制下的高压政治；当土地来源与权威来源不一致时，就是单一封建制下的负压政治，因为诸侯的权威来自天王授权，土地却来自战争。

双主体法权制下，权力和权威最终都来自公民授权，但不是一次性授权，而是分次授权，使政治压力具有随机可调节性。这里的非“一次性”有两个含义：第一个含义是时间上的，不是没有时间限制的授权，既不终身，更不世袭；第二个含义是主体上的，不是只授权给一个主体，而是既授权给地方政府，也授权给中央政府，让这两个权力主体相互制约，这样便可以防止中央集权（高压）或地方坐大（负压）。

五、优化稳压功能：从禅让到票选

双主体法权，对于大规模政治体而言，不仅具有解压功能和均压功能，在结构上，还具有稳压功能。

物体的稳定，可以分为两种：内生性稳定和外维性稳定。内生性稳定，靠的是自己的内在结构。有内生性稳定结构的，稳度高。稳度与物体的重心高度成反比，与底座支面成正比，因此，物体的重心越低，支面越大，稳度也越高。

君权制单中心立体中央集权（比如政体Ⅲ），由于权力与权威均来源于上面，重心高，支面小，因此，很不稳定。有趣的是，这种政体被某些西方研究者称为“金字塔型”结构[25]，而金字塔是经典的内生性稳定结构——重心极低，支面极大，埃及法老政体虽早已灰飞烟灭，但金字塔仍然笑傲人间。这不矛盾吗？矛盾其实是表面的。说中央集权是“金字塔”权力结构，是从两个方面考虑的：一是从集权程度和等级高度上看的，中央和首脑在权力的顶峰；二是从人数多少上看的，权力越大，人数越少，而顶峰上只有一个人——皇帝、领袖或元首。

从重心和支面上看，非民选中央集权体制是一只锥子，权力重心都在上面，被削尖的支面在下面。因为自愿支持它的人数非常少，所以，非但不稳定，而且立不住。多中心治理，解决重心下移问题；构造权威体系，解决支面扩展问题。最焦虑稳定的，历史上要算秦帝国，没有权威体系支撑，是锥子，头重脚轻——上面无限集权，下面缺少支面。

先秦血缘权威和后秦神龙权威，都是为了解决支面问题。血缘权威下的帝王，是最高大宗、最尊的宗族长老，下面都是子孙，支面够大，所以它的稳压功能不错，存活1594年，只换了三个王朝。但它容纳不了社会发展，既防止不了王国权力重心塌陷，如周天子；也防止不了诸侯国内权力重心上移，如秦国。最终寿终。龙袍权威的可能支面，比血缘权威更大，不限于自己的子孙或拟制的血缘关系，它试图涵盖所有人，即便今天的流行歌曲里，也还有这样的歌词：

遥远的东方有一条江

它的名字就叫长江

遥远的东方有一条河

它的名字就叫黄河

古老的东方有一条龙

它的名字就叫中国

古老的东方有一群人

他们全都是龙的传人

……

龙的粉丝这么多，就是祖先们从哲学、文学和神话上神圣化“龙”的结果（第十三章有专题讨论），试图说服所有臣民自愿服从任何穿上龙袍的人，即使他是蛮族征服者。因此，龙袍权威的生存能力更强，活了2117年。法国大革命后，世界上所有神授或天授的君权都得了绝症，活下来的，也只是供观赏的样品，如英国皇权，已接近于恐龙化石。

中国的辛亥革命，宣判了龙袍的死刑。失去权威体系的民国政权，是中国历史上第二个裸体的全国政权，想用训政搪塞国民，最终被赶到了岛上。

从单中心回到多中心，从禅让制进到票选制，目的是让双主体法权体制发挥解压、均压和稳压功能，使公天下理念、大规模统一和创造性活力兼得。从1911年神龙权威突然死亡后，龙袍成灰，中国就遭遇了第二次权威危机。虽然辗转反侧，寻找各种奇装异服，结果大都成了皇帝的新衣。其实，这件衣服早就有了，那就是尧舜缝制、孔（子）老（子）都想穿的“大道”葛衣。不过，无论是传说中，还是典籍上，大道葛衣并非人人可穿。

在第七章我们曾讨论过，孔子和老子在“大道”的实体含义上有共识：理念是 “公天下”，操作方法是禅让。“公”可以分为“制度”和“功能”，当它“显”现为“制度”时，是“大道之行”；当它“隐”含为“功能”时，是“大道既隐”。从制度层面讲，无论是唐虞之世的禅让，还是西周之世的分封，“公”的程度都有限。

禅让制是这样安排的：在任最高君主提名继任最高君主，提请某些部落联盟首领（比如“四岳”[26]）附议认可，既不是终身制，更不是世袭制，但也不是任期制。它的“公”，不表现在全体社会成员对天下权力的共同拥有[27]和共同使用[28]上，只表现在天下主权不属于任何个人和家族上。这是一种否定性的“公天下”，而非肯定性的。这里的否定性，指的是天下主权悬空，没有着落与归属。这样的体制，不适合大规模治理，支面也很小，存活时间自然长不了，两代而已。

西周分封制的安排是：天下名义主权归属于一个家族（姬周家族，不是一个家庭，更不是君主个人），但实际主权和治权则是许多家族也就是“大家”分享的。但这个“大家”，不是“人人”，因此，这个制度也是“小公”，不是“大公”。所谓“小公”，就是天下主权被“大家”分享，而非“人人”分享；“大公”则是被“人人”分享。此处的“大家”，是指与主权家族有血缘关系或有拟制血缘关系的若干家族。1911年后的中国及国民党政权，政党或家族替代了“四岳”，“天下”主权如同唐虞之世那样悬挂并禅让，与后秦神权权威家天下相比，显然是个进步，但依然是否定性的小公天下，而非肯定性的大公天下。

历史上，并非我们的祖先不够智慧，不够无私，所以未能实现肯定性的“大公”天下；而是任何软件设计，都需要硬件承载。大公天下，需要“个人”从氏族和宗族的“胎盘”上分娩出来。而这个过程是漫长的，至少从大禹登基到秦帝国建立；历史上，这个分娩过程，也是血腥的——商鞅是助产士，他的变法强制推行“单丁”家庭，加快了分娩过程。但是，“个人”虽然可以强制被分娩，却只有在商业环境里才能成长，在工业时代才能成熟。后秦时代大规模统治对稳定的渴求，把个人压缩在土地上，成为依附于土地的“小农”，成为长不大的“个人侏儒”。

但是，只要公民个人得到了充分发育，这样，唐虞、武王之世只有部落首领和贵族可穿的“大道”葛衣，就优化成了人人可穿的公民布衣。这种合法性外衣，就叫主权民授权威，只有它才能结束中国1911年后的权威危机。

多中心治理的双主体法权制，就是本书所谓的“大公天下”，其目的，可以用托克维尔的一句话来表达：“既能像一个小国那样自由和幸福，又像一个大国那样光荣和强大。”[29]用我的话说，就是兼得规模与活力，远超尧舜，近赶美欧。

六、大公先于大同：中华文明的第二次裂变

最后要说明的是，此处所说的“大公”，不同于孔子及后世儒家所谓的“大同”。“大公”是政治体制概念，最简单的定义是双主体法权。“大同”则是社会文明概念，其核心要件是人人相亲[30]，个个无私[31]。但从《礼记·礼运篇》记载的孔子的话里，推不出康有为大同理想中的“人人平等”。[32]

有人可能会说：所说的“天下为公”，就是“大同”，你的这个“大公”概念与孔子的“天下为公”岂不矛盾？非也。按我的理解，“大道之行也，天下为公”之后，从“选贤与能”到“故外户而不闭”，计95字（不算标点），并不是孔子对“天下为公”的解释，而是对“大同”社会的描述。孔子的意思是：“天下为公”，会造就“大同社会”。

那么，“天下为公”指的是什么呢？就是遵从《唐虞之道》里所说的君位禅让。[33]历代儒家解释学派也大多是这么看的。对《礼运》篇的“天下为公”，汉代郑玄的注释是：“公，犹共也。禅位，授圣，不家之。”[34]唐代孔颖达的注疏大意相同：“天下为公，谓天子位也。为公，谓揖让而授圣德，不私子孙，即废朱均而用舜禹也。”[35]《吕氏春秋》则从另外一个角度对“天下为公”进行了解释[36]，它将“天下”解释成“公”物，不能被一己占有，也不能为一己所用。这个解释，是开放性的，强调的是理念和功能。遵循这个理念进行制度安排，可以是“小公”的唐虞“让天下”和西周“兼天下”，更可以是“大公”的“选天下”。

从《礼运》篇的“天下为公”造就“大同社会”，可以推导出华夏文明发展的一条基本原理：政治先于社会，或者说，政治助产社会。华夏文明发展的历史，也佐证了这个原理——华夏文明的每次突变，都是政体革命性变化的结果：大禹“平天下”，带来了华夏文明的第一次聚变；西周“兼天下”，带来了第一次裂变；秦嬴“霸天下”，推动了第二次聚变。而第二次裂变之所以迟迟不能到来，就是因为此后两千多年的华夏文明并没有革命性的政治制度创新。

辛亥革命曾是个机会。它结束了异族统治和皇权帝制，并试图结束中央集权，但由于军阀主导的 “联省自治”[37]（类似唐代藩镇割据）演变为军阀战争，最终失败，从而导致中央集权回潮，出现了华夏四千年文明史上从未见过的“全权政体”——它裸体如秦，狂暴过之，极权更甚。从历史长河看，这只是奔向大海途中的小小逆流漩涡，而华夏文明的第二次裂变，则早晚肯定要到来，因为它蕴含在中华文明的基因里。

西方文明的基因是来自古希腊的“逻各斯”，华夏文明的基因则是“道”。我曾经对这两种基因进行过对比：

“逻各斯”与我们文明中所理解的“道”相比，有两个根本区别：第一，“逻各斯”寻求自我确定，“道”则处在动态过程中，具有确定性中的不确定性和不确定性中的确定性；第二，作为一种精神实体，“逻各斯”只有一种冲动，那就是“外化”和“客观化”，“道”则始终具有两种冲动，既有“外化”冲动，也有“内化”冲动。“物极必反”，“反者道之动”，说的就是道外化到一定程度时，就开始内化，而内化到一定程度时，就开始外化。外化就是“无中生有”，内化就是“有中生无”。如果把外化看作是传播与扩张，把内化看作是吸收与生养，那么，西方文明则是一个直线扩张的文明，把扩张的停止看作文明的失败，而不是文明的生养。因此，外化或扩张“过度”，就是这种文明的常态。[38]

华夏文明的第一次聚变，从“道”自身的角度看，是它的内化；从关系看，是“同化”。第一次同化的对象，不是异己的精神实体，而是不同的地理、人文要素，即聚合九州万邦，使之政治一体化、社会文明化。

第一次裂变，从道自身角度看，是外化，是孕育成熟的文明基因开始分娩；从关系看，是分化，自我对象化，自我关系化，从一对关系演变为多对关系，这被称之为“无极生太极，太极生两仪，两仪生四象，四象生八卦”，是多样性展开、多元化发展的过程，表现为政治上的多中心自治和文化上的百家争鸣。

第二次聚变，是因为裂变已“极”，导致列国战乱，水利变成水害，蛮族入侵威胁华夏族整体安全。这次聚变到唐代达到顶峰。最伟大的成果，就是：在经济上，创造了农业文明；在政治上，建成了世界性帝国；在精神上，道完成了对异质精神实体佛教的同化，使华夏文明扩展为东方文明。但农业经济是停滞性经济，东方文明是“血液文明”，缺乏制度框架的构造力。而且，单一郡县制中央集权要求从政治到精神的一元化，使精神生活变成了雅斯贝尔斯所称谓的“静止干瘪的木乃伊”。[39]

因此，第二次裂变是必须的，也是道基因不枯竭的冲动。道基因外化成太极，就具有扩展性：

扩展中的太极圈有三个特点：第一是完善，它的发展是平衡、整体和完善的发展，因为太极圈没有缺口；第二是非敌，太极圈包含两端（阴阳），但不是其中任何一个极端，所以不以任何东西为敌，因此，它可以在任何地方维持自己的存在；第三是包容，太极圈不怕接触，不怕异己，相反，太极圈越碰越大，它的发展是靠把碰撞的异己转化为相容的成分而实现的。[40]

因此，以道为基因的东方文明完全可以包容西方文明，成为一种东方特色的世界文明。你可以将之称为“新大同文明”，并最简单地描述为“个个相亲，人人自由”，但前提是实现政治上的大公天下。

最后，对本章，也是本书的结论，作一个简短陈述，也许是有益的：

在当代条件下，一个超大规模国家，多中心治理，是优良政治（活力与稳定兼得）的必要条件——非多中心治理，要稳定必须牺牲活力，要活力必须牺牲稳定，所谓“一稳就死，一活就乱”是也；而民主与多中心治理，又互为必要条件——非民主的多中心治理，如果不是假的，就必然导致分裂；非多中心治理的民主，必然滑向专制。

余论  文王演易：从辐辏到矩阵

我在第八章求解规模压力，从西伯昌被拘后，将八卦演绎为六十四卦，推导出他的政治思想原理，就是“分而化之”。根据他的分化原理，运用现代曲线，对规模的解压功能进行了形式化演绎论证。进一步研究发现，已有的论证还比较粗疏。事实上，周文王作为姬周王朝新政治制度的设计者和奠基者，不仅提供了思想原理，还提供了设计原型。这个原型，就是九宫“井形矩阵”。

一、有“文王演易”这回事吗？

据记载，周文王演周易的故事，至少有两个版本，一个是司马迁的版本，说他把八卦，演绎为六十四卦[1]；另一个版本，来自邵雍，说文王之前有先天的“伏羲八卦”（见图余论—1），文王搞出了后天的“文王八卦”[2]（见图余论—2）。按第一个版本，是文王把三画的八个单卦，演绎为六画的六十四个重卦，主要是增加了卦的变化和数量；按第二个版本，卦的数量没有增加，文王改变的是八卦排列顺序和位置，以及每卦对应的数字，比如“乾”卦，在伏羲八卦里，卦数是“1”，到了文王八卦里，就成了“6”。就方位而言，再如乾卦，在伏羲八卦里，是正南（图余论—1），在文王八卦里，是西北（图余论—2）。

图余论—1  先天伏羲八卦方位图

图余论—2  后天文王八卦方位图

余论文王演易：从辐辏到矩阵/

有趣的是，这两个版本，似乎都没有得到考古材料的支持。在所有出土的殷周之际的文物里，无论是甲骨文，还是金文，都没有出现任何卦象资料。在1978年以前，也没有人发现出土文物上的文字或图案里，有任何与“卦”有关的东西。直到该年底，张政烺先生在古文字学术讨论会上作“古代筮法与文王演周易”报告，对甲骨文和金文中的某些“古怪”字符，进行了解释，学术界才知道“数字卦”[3]这一现象。它们大量出现于早已出土，但无人识别的殷周甲骨和金石上的文字符号里。[4]那时的数字写法，与今天很不同（见图余论—3）。

这就是说，迄今最可信的史实是：数字先于卦象。易学大家潘雨廷也表示，他寻找伏羲八卦远古来源数十年，毫无所得，张政烺先生解读出数字卦后，他才明白，“凡八卦及六十四卦的符号形象，不论以何种方式，何种次序，皆为文王、孔子所未见，文王、孔子所见之易象皆为数字卦”。[5]

这么说，还有文王演周易这回事么？有。我以为，文王虽然把八卦演衍为六十四卦，但他最伟大的贡献，并不是“八”，也不是“六十四”，而是“九”，是九宫，我称之为“井形矩阵”结构。

图余论—3甲骨文、金文里数字的写法

二、数字卦中无“九”

从张政烺先生收集的殷周之际的32例先周“数字卦”看，从“一”到“九”9个数字中，二、三、四、九4个数字从未出现过，其它数字出现的频率也不一样，见下表：

表附证—132例数字卦中数字频率表

出现最多的数字是“六”，64次，平均一卦两次；其次是“一”，36次，多于平均一卦一次。二、三、四、九，皆为0次。为何如此？张先生的解释，很精彩。他说，数字卦，一样计算阴阳，偶数是阴，奇数是阳。32例数字卦中，奇数次数：36+0+11+33=80，偶数次数：0+0+64+24=88，基本相等。二、三、四3个数，不出现，是因为书写与辨认问题。从一到四，是从一横，到四横，自上而下书写，叠床架屋，彼此参合，极难区分（如图余论—5，安州六器中的数字卦，末尾两个便是）。因此，把奇数与奇数合并，偶数与偶数合并，“三”并入“七”，为阳，“二、四”并入“六”，为阴。因为“六”合并的数最多，出现的频率也最多。占卦使用8个数，只出现5个数，这表明，当时占卦，已经从数字转向阴阳，为爻象卦的出现打下了基础。[6]

图余论—4  安州六器中南宫中鼎铭文中的数字卦[7]

但是，张先生对“九”的缺席没有任何解释。他在文中间接提到，“占卦实际使用的是八个数字”，似乎有从一到八的八个数就够了。但就在张先生发表他的划时代论文《试释周初青铜器铭文中的易卦》的同年（1980年10月），考古工作者发现了安阳殷墟易卦卜甲（1973年小屯南地出土，见图余论—6），将左甲桥置于上位，可以读出两组数字，一组是“六七八九六八”，艮下坎上，蹇卦；另一组是“六七一六七九”，兑上兑下，兑卦。两组数字里，都有“九”这个数，但依然没有二、三、四这3个数。[8]无“二三四”，证实了张文；有“九”，反驳了张文。

图余论—5安阳殷墟“易卦”卜甲[9]

更有趣的是，考古专家肖楠倾向于认为，该卜甲虽然出土于殷墟，但从“整治方法、钻凿形态、字体风格等方面”看，都有别于殷代，而近于西周，“但它又不完全等同于西周，呈现出从殷代卜甲到西周卜甲的过渡形态”。因此推断：“该‘易卦’卜甲的时代在殷末周初。”[10]1993年，曹定云进一步认为，该“易卦”卜甲乃周人之物，而非殷人之物。周文王在羑里所演之《周易》，大部分可能带回周原，少数可能遗留于殷。今殷墟发现的“易卦”卜甲，其形制是周原式的，上面有“筮九六之爻”，确为《周易》。结论是，该“易卦”卜甲很可能是周文王被囚于羑里时的遗留之物。[11]

如果以上结论可靠，那么，数字卦中的“九”这个数，最早出现于周文王推演周易的“易卦”卜甲，也同样可靠，除非有新的出土文物推翻这个假设。潘雨廷先生应该也是持有该看法的：“殷墟已有六十花甲之周期，然于数字卦中尚未用‘九’字，而西周之发展，不难完成《洪范》所用的九数周期。”

三、“九”是从哪里来的？

殷墟“易卦”卜甲不仅在数字卦里使用了数字“九”（见图余论—6），还用“六”和“九”对阴阳进行区分与分类称呼（见图余论—7），爻题九六，应该从此开始。

图余论—6  安阳殷墟“易卦”卜甲腹甲文字与符号放大

图余论—7安阳殷墟“易卦”卜甲中甲文字与符号放大

根据李守力先生的研究，图余论—7的左边，是“阳九”，右边是“阴六”。把殷墟“易卦”卜甲从筮数卦转化为爻象卦（《周易》别卦），可得下图（图余论—8）：

图余论—8安阳殷墟“易卦”卜甲卦象示意图[12]

有意思的问题是，如果这确实是文王所演的周易卜甲，他为什么会把“九”引入数字卦中呢？回答了这个问题，就可以回答文王演易的“忧患”问题。《系辞下传》说：“作《易》者，其有忧患乎？”这不是疑问，而是设问，答案是肯定的：“《易》之兴也，其当殷之末世、周之盛德邪？当文王与纣之事邪？是故其辞危”。[13]用陈述句来说，文王演易，是为了结束殷商末世的恶政，并探索不同于帝禹开创的政治制度安排思路。这个思路是什么?可以说，迄今我看到的周易研究著作，都没有提供清晰的解释。

根据我的研究，“九”入数字卦，首先是从新的占卜方法中来的。

古代占卜至少有两类四种主要方法：第一类是“卜”，“卜”与图形和五行有关。方法是，在龟壳或牛骨中间钻孔，用火燻灼，甲壳或牛骨上会出现裂纹，裂纹就是“兆”（象形）。兆有五类，分别是《洪范》所命名的“雨、霁、蒙、驿、克”。根据裂纹的方位和形状，判定某人某时某地某事的吉凶。判断吉凶，要参照五行生克和方位。

第二类是“筮”，筮与数字和阴阳有关。方法是用蓍草按一定方法，求得几个数字，从数字的奇偶和排列中，读出阴阳顺序，就是“卦”，据此判断吉凶。从卜兆，到数卦，古人对世界和自身关系（古人称三才，即天地人）的认识完成了从感性到理性，从具象到抽象，从个别到一般的升华。

不过，筮的方法也有多种，主要是三种。一种是与天干地支、河图洛书无关的筮法，所有不出现“九”的金文或甲骨文里的数字卦，都是这种筮法的结果。第二种筮法与天干和河图有关，天干是甲乙丙丁戊己庚辛壬癸，把它按阴阳排列如下：

阳干五：甲丙戊庚壬

阴干五：乙丁己辛癸

河图见下图：

图余论—9河图

如果把图中白点数（奇数）称为阳数或天数，黑点数（偶数）称为阴数或地数，并按天干分阴干和阳干的方式排列，有以下数列：

天数：一、三、五、七、九（总数二十五）

地数：二、四、六、八、十（总数三十）

天地数之和，为五十五，这正是《系辞上传》第九章所表述的。[14]天地之数五十五，减去五，也就是减去河图中央的五个白点之数，为五十，被《系辞》称为“大衍之数”，大概是指从体到用的数。这就是周文王在羑里演的“易卦”，其方法就是，取50根蓍草，抽取一根，象征太极，剩下49根，随机分成两半，象征阴阳两仪，左右手各拿一半，进行操作，最终可得出4个数据，分别是6、7、8、9的倍数，6和8是偶数，为阴；7和9是奇数，为阳，“九”这个数就出现了。[15]

问题是，图余论—7、图余论—8（文王所演易卦卜甲）中为何称“阳九”、“阴六”，不称“阳七”、“阴八”呢？这与对阴阳数的认识有关。“七”是“少阳”之数，“九”是阳极（老阳）之数；“八”是“少阴”之数，“六”是阴极（老阴）之数。物极必反，阳极生变。少阳（七）少阴（八）未极，是定爻，可以定吉凶；老阳（九）老阴（六）已极，生变，是变爻，阳变阴，阴变阳，成变卦，本卦参照变卦才能定吉凶。因此，《周易》与以前的“连山易”、“归藏易”相比，以尚变著称。[16]

接下来的问题是，为什么会认为是“六”而不是“八”为阴极之说呢？这与“五行”之数有关。五行之数是指：水一、火二、木三、金四、土五。水、木、土之数为一、三、五，为奇数，即阳数，之和是“九”，故九为阳极之数；火、金之数为二、四，为偶数，即阴数，之和是“六”，因此是阴极之数。

这可以被推测为殷墟“易卦”卜甲数字卦中“九”的由来，也是“阳九”“阴六”的由来。

四、从“爻数”到“卦数”

不过，迄今，我们只谈到了“数字卦”中，六个数字中的某个数字是否有“九”，用后来的称谓，就是六爻中，某一爻的阴阳，是从哪个奇数或偶数来。故此，可以将数字卦中的数，定义为“爻数”。迄此，我们还没有涉及“卦数”。所谓卦数，是指六十四卦中，每一卦所对应的数字。容易理解的是，六十四卦之数，是从八卦之数衍变而来。而根据现有材料，我们有两种卦数，一种是图余论—1所示，伏羲先天八卦卦数：

乾一兑二离三震四巽五坎六艮七坤八

另一种是图余论—2所示，文王后天八卦卦数：

乾六兑七离九震三巽四坎一艮八坤二

比较这两组卦数，除了相同卦名的卦数都不相同之外，关键的区别在于，伏羲八卦卦数里没有“九”这个数，文王八卦卦数里找不到“五”。先不说“五”，只说“九”。“九”再一次成了文王演易的主角：正是卦数“九”的出现，使先天八卦演变为后天八卦。那么，这个卦数“九”又是从哪里来的呢？

五、从伏羲先天卦，到文王后天卦

这就涉及第三节提到的三种筮法中的第三种，与五行之数和洛书之数配合，演出八卦之数和方位。由于五行阳数为九（一、三、五之和），阴数为六（二、四之和），五行阴阳总数为十五。后人对此认识颇深，比如《周易·乾凿度》说：“易一阴一阳合而为十五之谓道。阳变七之九，阴变八之六，亦合于十五。”[17]

从五行之数引申出来的洛书，最巧妙地演绎出“十五”之道的妙用，见下图。

图   余论—10洛书

根据这个图，可以列出下表：

对比文王后天卦数，列表如下：

第一，两个表里的各9个数，一一对应，完全相同；第二，两个表中的数字，横3纵3交2，共8个数列，之和都等于15：

横3：

4+9+2=15

3+5+7=15

8+1+6=15

纵3：

4+3+8=15

9+5+1=15

2+7+6=15

交2：

4+5+6=15

2+5+8=15

很显然，这些数字、卦象和方位的演绎，不是占卜一时一事一人之吉凶，而是为了表达一种认知结构，或者说，是刻画宇宙及其我们生存环境的象征性结构。这个结构不是自然结构，纯自然结构是先天的。先天的宇宙发生学是细胞分裂式的，因而是奇生的：一生二，二生四，四生八，这正是伏羲先天八卦所要描绘的结构，对先天结构发生过程最好的刻画，就是“易有太极，是生两仪，两仪生四象，四象生八卦”。[18]可以说，先天八卦所列举的8种自然现象（八卦）：天（乾）、地（坤）、日（离）、月（坎）、风（巽）、雷（震）、山（艮）、川（兑），是对宏观自然现象的概括。

而“五行”，则是我们祖先对微观世界深入探讨的结晶，提出了5种物质构成要素：水、火、木、金、土。文王后天八卦，在综合宏观世界结构的同时，融入了微观世界的构成要素。更微观，因而也更宏观的世界构成要素，是阴阳，它其小无内，比如分子、原子；其大无外，比如阴气、阳气。中华文明的进化，某种程度上说，就是进位制的简化，从干支的60进位、12进位、10进位，到九宫的9进位，到八卦的8进位，再到五行的5进位，最后到阴阳的2进位。2进位，包举宇内，细入毫分，当代计算机技术，就起源于此。

无论宏观世界，微观世界，还没有出现“人”的因素，要使先天结构进化为后天结构，必须纳入“人”。所以《周易》说：“《易》之为书也，广大悉备，有天道焉，有人道焉，有地道焉。兼三才而三之故六，六者非它也，三才之道也。”[19]可见，后天八卦，或者说，后天世界，关键的数字是“三”。为什么？因为后天是偶生的，二生一，父一母一生一，为“三”。对后天宇宙发生学概括最到位的，是老子，他说：“‘道’生一，一生二，二生三，三生万物。”[20]从化生的角度看，先天、后天之分，就看“二”生的是几，生“四”，是先天，因为是奇生，一生二；生“三”，是后天，因为是偶生，二生一。

如果“一”是天道，“二”是地道，“三”便是人道。先天八卦不生“三”，所以没有人道。由于“兼三才而两之故六”，因此周易有六爻；兼三才而三之呢？故九，因此有洛书九数，文王八卦九宫。与伏羲八卦方位图相比，多出来的是什么呢？就是中间的“五”。在“五行”里，被称为“土”；在“九宫”里，其实是“人”。八卦是万物，人是万物之尊，所以居中宫。因此，一、二、三、四，六、七、八、九，都是卦数，唯有“五”，是“人”数。

这样，我们可以给先、后天八卦下另一个定义：先天八卦是没有“人道”的世界结构图，而后天八卦是有“人道”的世界结构图。因为有了人，后天八卦所展现的世界图景，无论从空间，还是数字上看，都是平衡的、对称的、稳定的、同构的和开放的。

六、从辐辏到矩阵

先、后天八卦，从图上看，还有一个区别，就是，先天八卦是圆形的和放射结构的；后天八卦，则是方形的和矩阵结构的。先看先天八卦方位图：

图    余论—11先天伏羲八卦方位图

这是一个比萨饼结构图，被切成八块，也就是圆形的中心—外围结构，可称为“车轮辐辏型”。在这样的结构里，没有“人”的位置。后天八卦方位图与此则大异其趣：

图    余论—12后天文王八卦方位图

在这张矩阵形结构里，周围八个方块，分别是八卦对应的八种宇宙宏观构成要素，有一个中心方块，数字是5，对应的是人，人成了万物的中心。这就是著名的“井”字形状，可称之为“九宫井形矩阵”，与先天八卦图的辐辏结构形成对比。

说到“辐辏”，我们并不陌生，我用第七章一章的篇幅，讨论了从帝禹到殷纣的平面中央集权，其结构就是车轮辐辏。正是这种集权，导致了我在第八章第一节所列举的暴政：横征暴敛，穷奢极欲，滥施酷刑，垄断暴力。结果是民不聊生，天下糜烂，西伯昌也因此被投进国家监狱。如何改变这种状况，应该是狱中的文王深切思考的。夏桀作恶，商汤革命，只是取而代之而已，并没有挖掉病根,病根就是规模压力带来的专制与扩张循环加强。

文王必定深刻思考了这个问题，演易只不过是他运用的思维工具，目的是要从根本上防止商纣王这样的悲剧重演。这就要从世界图景和权力结构上，彻底改变夏商两朝奉为圭臬的“先天八卦辐辏模型”，而代之以“井形矩阵模型”。这个模型与“先天辐辏模型”有两个根本区别：

第一，以人为核心。所以在文王后天九宫八卦里，人居中宫。以人为本，或民本思想，都可以从这里找到起源。后天八卦的最精粹之处，是它以“九”为进位的周期，简称“九数周期”。管子托借伏羲，说“作九九之数以合天道而天下化之”[21]，说的就是“九数周期”。《周易》最重要的是乾卦，乾卦卦辞和爻辞，是其总纲。“乾”卦六爻爻辞，说的都是九数未进位前第一周期中的六个发展阶段。第一阶段，就是非政治的“初九”，“潜龙，勿用”，说的是初民社会，未有帝王，部族自治。到了第五阶段，圣王诞生，成为人中之龙，居“五”位而统治天下，所以有“九五之尊”之说。到了第六阶段，即“上九”阶段，帝王将会扩张或集权过度，就要进入下一个九数周期。

第二，多中心矩阵。一个井形矩阵，只有一个中心，即“5”所在的地方，帝王不集权过度是不可能的，尤其是像纣王那样，不断征服扩张。规模扩张，必定导致辐辏机理，甚至霸权铁律发生作用，专制与扩张循环推进，纣末虐政，根源于此。要解决这个问题，唯一途径，就是在保持天下一体的前提下，增加治理中心。这个问题，在先天八卦圆形辐辏结构里无解，因为规模扩张，增加的是统治半径，而非治理中心。文王找到的解决办法，就是后天八卦井形矩阵：增加一个井形矩阵，就增加一个治理中心，这就是《周易·乾卦》爻辞所谓的“用九”。用九，就是让九进一位。每“用”一次“九”，就增加一个治理中心，所以爻辞说：“见群龙无首，吉。”武王伐商成功后，新建东都洛邑，实行东西双都制，就是“用”了一次“九”，见图余论—13：

图    余论—139×2井形矩阵图：双都制（按现代地图方位）

两次封建诸侯，就是多次“用九”，如果用九次，就是管子所说的“作九九之数”，便可得图余论—14的效果：王城居天下之中，环绕它的有八个分区域，各自有自己的治理中心，这些中心，就是诸侯都城。诸侯之下，还有大夫，那是更次一级的“用九”；大夫之下，还有领地，领地之下，还有乡里，乡里井田，是最初一级的矩阵单元。这种多中心治理的矩阵模式，三千多年后，才被美国联邦制研究专家丹尼尔.J.伊拉扎所发现。他列举了三种政府模式：权力金字塔（相当于本书提出的单中心立体中央集权）、中心—边缘模式（类似本书的辐辏单中心中央集权，但不完全相同），以及矩阵模式，也就是他说的联邦体制。[22]只是由于《周易》和文王八卦的某些神秘主义外包装，尘封了它的思想光芒。应该感谢宋儒，特别是邵雍，对先、后天八卦的区分和描画，为后世还原姬昌的政治思想打下了基础。

图    余论—149×9井形矩阵图：分封制

七、从天上到人间

思想和生物进化有某些相似之处，渐变到一定程度，才有突变，西伯昌的“九、五”政治思想也是这样。最早缔造华夏国家的帝禹，构造天下的数字模型，就是“九”和“五”：九州为线，五服为面，本书第七章对此有较为详细的描述。

那么，大禹的这个思想，又是哪里来的呢？根据《尚书·洪范》记载，周武王灭商后，殷商贵族箕子应邀，口头向武王传授治国理念和纲要，就叫“洪范九筹”。洪者，大也；范者，法也。洪范，就是大法，也就是今天意义上的宪法。从这篇东西看，华夏族是有不成文宪法的，乃大禹创制，商汤遵守，两周修订。按照传说，洪范的核心设计思想，来自《洛书》[23]，洛书排列“九”个数，以“五”这个数字为中。这也成为洪范的篇章结构依据：一共九章，其中有五章（一、二、四、八、九）皆有五节，第一章“五行”，第二章“五事”，第四章“五纪”，第八章“五征”，第九章上篇是“五福”。此外，也有“八”，比如第三章，“八政”；还有“三”，第六章，“三德”；以及“六”，第九章下篇，是“六极”。所有这些数字，似乎都是“洛书”里的关键数字。

不过，《洪范》来自《洛书》，这个说法靠谱吗？这个说法要成立，需要低条件和高条件。低条件是，《洛书》要先于箕子时代而存在，箕子可能假托帝禹和《洛书》传《洪范》；高条件是，《洛书》要先于帝禹而存在，否则，怎么会有“天乃锡禹洪范九筹，彝伦攸叙”？[24]

要满足这两个条件中的任何一个，只能靠考古材料，因为先于殷末的成文文献是没有的。后秦出土文物中，确实有西汉时期类似《洛书》的东西，比如，“太一九宫占盘”[25]，见下图。

图余论—15  西汉文物：太一九宫占盘图案

但这解决不了《洪范》是否来自《洛书》的问题，因为这个占盘的年代太晚。1987年6月，在安徽含山凌家滩的一座史前墓葬里，发现一组文物，引起考古界、史学界，特别是易学界极大兴趣，这组文物是玉龟和玉版，见图余论—16、17。

图   余论—16凌家滩史前玉龟

图    余论—17凌家滩史前玉版

经过测定，该墓葬年代，距今约4500±500年，这就是说，下限不晚于帝禹时代（距今4000年），上限早于大禹1000年。专家们对两件文物进行了研究，虽然众说纷纭，但倾向于认为，玉版上的图案，具有《河图》、《洛书》、八卦、五行的原始形态，见下图。

图余论—18凌家滩史前玉版图案

史学大家李学勤教授对这个玉版描述如下：

玉版为方形，长11厘米，宽8.2厘米，厚0.2—0.4厘米，表面精整，呈牙黄色。其三侧磨出榫缘，两短侧各有五小孔；长侧则有九小孔（注意：九和五！——本书作者注），但有两孔邻接，可能本意是要钻八个小孔。玉版正面有刻琢的复杂图纹。在其中心有小圆圈，内绘八角星。外面又有大圆圈，以直线准确地分割为八等份，每份中有一饰叶脉纹的矢形。大圆圈外有四饰叶脉纹的矢形，指向玉版四角。[26]

对这件文物进行详细研究,或全面陈述他人研究成果，皆非本文任务；我们只要知道，已知的研究有两条路径：易学和科学。科学派认为，含山玉版与河图洛书一样，都是我们祖先用“土圭法”（即标竿投影法），进行天文测绘，把天、地、人合一，用黑白圆点建立数字化模型。圆象征天，方象征地，中心点象征人。主要目的是编制天文历法，划分太阳周期，及气候气象规律。[27]易学派则从玉龟、玉版上的八片叶脉纹，联想到占卜的灵龟和作为八卦雏形的“八极”，甚至先天、后天八卦的两种卦位。[28]两派都同意的是，玉版图案体现的是天圆地方的古老宇宙观念。

可见，《洪范》来自《洛书》说，是靠谱的。帝禹是否《洪范》的作者已不重要，重要的是，《洪范》里的核心思想，可能早在帝禹时代就已形成；它是否直接改写自《洛书》或类似《洛书》那样的数字模型，也不重要，重要的是，类似《洛书》对宇宙和世界的认知模式，在新石器时代的华夏各部族已广泛流行。《洛书》，当然包括《河图》，代表了吾族先民对自然秩序的认知，记录的是自然法则；《洪范》，则是祖先把自然法延伸为政治宪法的范例。老子说：“人法地，地法天，天法‘道’，‘道’法自然。”[29]说的就是自然法演化为人间法的过程，也就是从自然历法，到《洪范》九筹的过程。

既然如此，同样继承《洪范》的夏商周三朝，在政治结构上，为何有单中心（夏商）和多中心（姬周）之分？这主要是因为《洪范》并没有涉及政治制度和治理结构问题，它列举的主要是政治行为规范，及其背后的原则。自然法包括“天道”和“地道”[30]，师从自然法的政治结构原理，有圆与方两种基本类型：圆者法天道，以先天八卦为模版，夏商是也；方者法地道，以后天八卦为模版，姬周是也。天道浑圆，只能有一个中心；地道四方，可以有若干中心。

本章结论是：文王演周易，就是让政治从天上回到人间：头顶天道，脚踏地道，手行人道。基本结构单元，是“九宫井形矩阵”，小可井田乡里，大可拼图天下。可以这样说，姬周灭商，靠的不是武力进攻，也不是纣王的自戕，而是新的政治理念：九宫拼图。先拼井田，后拼九州，从单中心集权，到多中心治理，从而迎来华夏文明的裂变和轴心化时期。

附录一  参考书目和文献

（以书名或文献名首字字母为序）

B

［古希腊］修昔底德：《伯罗奔尼撒战争史》

［唐］李延寿：《北史》

C

［先秦］《春秋三传》

万高潮、魏明康：《从同质共同体到异质共同体：当代中国的政治发展与政治稳定》

［法］勒尼·格鲁塞：《草原帝国》

［先秦］屈原：《楚辞》

［西汉］董仲舒：《春秋繁露》

D

杨利川：《地理环境与世界历史》

［先秦］《大学》

［英国］马丁·雅克：《当中国统治世界——中国的崛起和西方世界的衰落》

［德—美］卡尔·A.魏特夫：《 东方专制主义：对于极权力量的比较研究》

［春秋］老子：《道德经》

［东汉］皇甫谧：《帝王世纪》

［元］谢枋得《叠山集》

张宏杰：《大明王朝的七张面孔》

［清］顾祖禹：《读史方舆纪要》

陈平：《单一小农经济结构是我国二千年来动乱贫穷、闭关自守的病根》

康有为：《大同书》

［美］迈克尔·麦金尼斯：《多中心治道与发展》

E

［英］迈克尔· H.莱斯诺夫：《二十世纪的政治哲学家》

F

［唐］柳宗元：《封建论》

王玉德：《方士的历史》

吴稼祥：《腐败的抑制》

［德］康德：《法的形而上学——权利的科学》

［德］黑格尔：《法哲学原理》

童之伟：《法权与宪政》

G

［西汉］贾谊：《过秦论》

［清］顾炎武：《顾亭林诗文集》

［清］吴乘权等：《纲鉴易知录》

［春秋］管仲：《管子》

钱穆：《国史大纲》

［先秦］《郭店楚墓竹简》

梁涛：《郭店竹简与思孟学派》

［英］亨利·詹姆斯·萨姆那·梅因：《古代法》

［春秋］左丘明：《国语》

［先秦］《鬼谷子》

［清］吴楚材、吴调侯等：《古文观止》

H

［东汉］班固：《汉书》

［南朝刘宋］范晔：《后汉书》

［清］王夫之：《黄书》

［春秋］韩非：《韩非子》

陈建宪：《洪水神话：神话学皇冠上的明珠——全球洪水神话的发现及其研究价值》

［南宋］罗大经：《鹤林玉露》

［西汉］刘安主编：《淮南子》

J

［北宋］苏轼：《贾谊论》

毛泽东：《建国以来毛泽东文稿》

马基雅维利：《君主论》

李若晖：《郡县制时代》

［德］ 马克斯·韦伯：《经济与社会》

《剑桥中国史》

［唐］房玄龄等撰：《晋书》

［后晋］刘昫：《旧唐书》

［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》

L

［元］陈皓：《礼记集说》

［先秦］吕尚（托名）：《六韬》

［先秦］孔丘：《论语》

［德］卡尔·西奥多·雅斯贝尔斯：《历史起源与目标》

［三国魏］曹囧：《六代论》

［战国］吕不韦：《吕氏春秋》

［唐］姚思廉：《梁书》

［英］哈·麦金德：《历史的地理枢纽》

［英］霍布斯：《利维坦》

［英］吉朋：《罗马帝国衰亡史》

陈寅恪：《论唐高祖称臣突厥事》

吴稼祥：《论中国封建工商业的特点——关于中国封建社会长期延续的原因》

金观涛、刘青峰：《兴盛与危机：论中国社会稳定结构》

［法］托克维尔：《论美国的民主》

吴稼祥：《两次大呼吸——东方文明的大成与我们国家的使命》

［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》

M

［德］马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》

［春秋］孟轲：《孟子》

［德］马克斯·韦伯：《马克斯·韦伯社会学文集》

毛泽东：《毛泽东选集》

毛泽东：《毛泽东诗词》

［美］文森特·奥斯特罗姆：《美国联邦主义》

［先秦］墨翟：《墨子》

［清］张廷玉等：《明史》

［明］《明太祖实录》

张德信：《明代诸王分封制度述论》

［明］《太宗永乐实录》

［明］《神宗万历实录》

［美］丹尼尔·艾拉扎：《美国联邦主义》

胡春惠：《民初的地方主义与联省自治》

［美］阿伦·利普哈特：《民主的模式：36个国家的政府形式和政府绩效》

［美］乔万里·萨托利：《民主新论》

N

［南朝梁］萧子显：《南齐书》

P

［美国］阿马蒂亚·森：《贫困与饥荒》

黄裕生：《普遍伦理的出发点：自由个体还是关系角色？》

［英国］西里尔·诺斯古德·帕金森：《帕金森定律》

Q

［美］斯塔夫里阿诺斯:《全球通史（从史前史到21世纪）》

吴稼祥：《权威落差与政治稳定》

［美］丹尼斯·朗：《权力论》

［清］沈德潜：《清诗别裁集》

赵尔巽等：《清史稿》

［美］约翰·肯尼思·加尔布雷斯：《权力的分析》

R

［英］阿诺德·汤因比：《人类与大地母亲》

［英］马尔萨斯：《人口原理》

S

［西汉］司马迁：《史记》

［先秦］《诗经》

［唐］魏徵等撰：《隋书》

［西晋］陈寿：《三国志》

［元］脱脱和阿鲁图：《宋史》

［宋］蔡沈编：《书经集传》

［美］威尔·杜兰：《世界文明史》

［英］汉默顿编：《思想的盛宴》

［宋］朱熹：《四书集注》

［西汉］孔安国、［唐］孔颖达：《尚书正义》

［先秦］《山海经》

［西汉］伏胜：《尚书大传》

［先秦］《睡虎地秦墓竹简》

［北朝］郦道元：《水经注》

［先秦］商鞅：《商君书》

［唐］司马贞：《三皇本纪》

［清］《圣祖实录》

［美］爱德华·麦克诺尔·伯恩斯和菲利普·李·拉尔夫：《世界文明史》

T

吴稼祥：《头对着墙——大国的民主化》

［东晋］陶渊明：《桃花源记》

W

［西晋］陆机：《五等论》

［先秦］文子：《文子》

李桂枝、赵秉昆：《五户丝制述略》

吴稼祥：《物权、债权、股权：产权改革的选择（1988）》

X

［先秦］荀况：《荀子》

［东汉］桓谭：《新论》

［宋］欧阳修：《新唐书》

许倬云：《西周史》

［美］理查德·E.苏里文、丹里斯·谢尔曼和约翰·B.哈里森著：《西方文明史》

李学勤：《夏商周断代工程：1996-2000年阶段成果报告》

费孝通：《乡土中国》

［北宋］欧阳修：《新五代史》

［北宋］宋祁、欧阳修：《新唐书》

Y

［英］约翰·弗雷德里克·查尔斯·富勒：《 亚历山大的将道》

［古希腊］亚里士多德：《雅典政制》

［古希腊］亚里士多德：《亚里士多德全集》

姜新艳主编：《英语世界中的中国哲学》

王国维：《殷周制度论》

［先秦］《逸周书》

［先秦］《仪礼》

［明］宋濂等撰：《元史》

［德］赫尔曼·库尔克、迪特玛尔·罗特蒙特：《印度史》

许章润、翟志勇编：《优良政体》

Z

［先秦］《中庸》

［西汉］贾谊：《治安策》

［南宋］朱熹：《朱子语类》

［南宋］朱熹：《朱子全书.古史余论》

［唐］吴兢：《贞观政要》

［先秦］《竹书纪年》

［民国］邓云特（邓拓）：《中国救荒史》

［北宋］司马光：《资治通鉴》

［美］乔治·萨拜因：《政治学说史》

［先秦］《战国策》

吕思勉：《中国通史》

［先秦］庄周：《庄子》

［南宋］朱熹：《周易本义》

谭其骧主编：《中国历史地图集》

刘泽华等：《中国古代史》

葛兆光：《宅兹中国》

［先秦］《周礼》

［法］ 莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学：政治学要素》

范文澜、蔡美彪编：《中国通史》

［日］内藤湖南：《中国史通论》

张立文：《朱熹思想研究》

江立华、孙洪涛：《中国流民史》

［英］阿克顿：《自由与权力》

［日］沟口雄三：《中国的公与私.公私》

［德］费希特：《自然法权基础》

附录二  主题索引

A

安全依赖（04.3）

阿兹台克文明（05.1）

凹面分权（10.5）

凹凸困境（14.2）

癌肿之祸与癌变悖论（17.4）

阿克顿怪圈（17.5）

B

霸道（01.1）

百姓（03.2）

被奴役最小化（05.4）

霸权铁律（11）

暴力饥渴症（12.4）

（家天下）霸权版（12.8）

饱和统治（16.0）

不肖子之祸（17.2）

霸天下（18.1）

C

城邦（03.2）

城邦民主（03.3）

草原蛮族（04.3）

次主权治理中心（08.3）

垂拱而治（09.4）

超限霸权（12.8，16.6）

D

大一统之义（01.1）

大道（01.1）

大道A版（09.3）

大道B版（09.3）

地方分权（01.1）

大同（01.1）

单一郡县制（01.2）

单一封建制（18.1）

低压政治（01.2）

大规模（03.2）

多元文化（03.2）

东方文明（04.1）

东方专制主义（04.导语）

地理环境（04.导语）

大洪水故事（04.1）

大规模帝国（04.1）

单中心中央集权（07.4）

单中心治理（08.2）

多中心治理（08.3）

大宗（09.3）

大家天下（09.3）

大居正（09.3）

大居正悖论（17.2）

低中央权力（10.0）

单中心辐辏政治（08.1）

多中心负压政治（10.5）

等距中央集权（11.3）

单丁家庭（11.4）

单中心高压非稳态政治

第一次政体危机（13.4）

多中心混压非稳态政治（16.5）

嫡长子继承怪圈（17.2）

大公天下（18.0）

第二次权威危机（18.5）

道基因（18.6）

E

二律背反（01.1）

F

分封制（01.2）

负压政治（01.2，10.1）

分权（02.3）

封建制（02.3）

封建－郡县二元体制

辐辏机理（07.1）

辐辏集权（07.3）

分化（08.2）

非稳态负压政治（10.2）

（共）分天下（14.0）

分治（15.3）

腐败之祸（17.5）

法权（18.4）

G

公天下之理（01.1）

高压政治（01.2，11.3）

高压稳态政治（02.1，16.3）

高压非稳态政治（02.1）

高压稳态陷阱（17.0）

公天下（02.3）

共治（03.2，14.3）

古希腊（03.导语）

规模依赖（04）

国家－文明统一体

古希腊文明（04.1）

工商业文明（04.1）

规范性假设（05.3）

规模压力（06）

功能（07.6）

规模减压（08.3）

共主（09.3）

高中央权威（10.0）

功利路线（14.3）

鬼谷子怪圈（17.3）

H

黄金时代（02.2）

活力（02.3）

侯国制（02.3）

华夏（03.2）

河流域文明（04.1）

海洋文明（04.1）

活人献祭（05.1）

汉四郡朝鲜（16.2）

J

假性背反（01.1）

境界命题（01.1）

家天下（01.1，07.4）

减压（01.2）

减压机制（09.2）

集权（02.3）

郡县制（02.3）

九族（03.2）

九州（03.2）

救灾依赖（04.4）

救灾能力假说（04.4）

经验性假设（05.3）

九州五服天下体制（07.2）

家族共治制（07.6）

兼天下（08标题，18.1）

兼制（09.3）

加压放大效应（11.3）

箕子朝鲜（16.2）

均压功能（18.4）

解压功能（18.5）

K

空心文明（05.1）

L

逻辑命题（01.1）

冷兵器时代（04.3）

漏斗型中央权力（10.1）

立体中央集权（11.3）

落差投影（11.3）

裸体霸权（12.0）

流民之祸（17.1）

螺旋下行（17.6）

逻各斯（18.6）

M

民族国家（04.1）

蒙古（04.3）

魅力型权力（07.3）

民本（07.6）

马尔萨斯怪圈（17.1）

N

南北朝（03.2）

内化（03.3）

内部不稳定性（03.2）

内部稳定（03.3）

农业文明（04.3）

奴役模式（05.4）

能力极限（16.3）

内外悖论（17.3）

内生性稳定（18.5）

P

平天下（05.207.318.1）

平面集权（08.1）

攀高效应（11.3）

帕金森怪圈（17.4）

票选制（18.5）

Q

权力极大化（05.3）

权威最大化（05.3）

权威强度最大化（05.4）

权威广度最大化（05.4）

权威期限最大化（05.4）

权威落差（05.4）

情人模型（05.4）

权力引力（07.1）

权威-自由曲线（08.2）

权力就是资源（10.1）

版图盆地化（10.2）

权威就是秩序（10.3）

权力是能力（10.4）

权威是体制（10.4）

权力落差（11.2）

权力重心（18.5）

权威稳度（18.5）

权力支面（18.5）

R

人的文明（05.2）

人口增长（05.2）

仁（07.6）

儒家制度学派（09.4）

儒家功能学派（09.4）

仁慈竞争（14.2）

仁义路线（14.3）

让天下（18.6）

S

衰世（01.1）

四海（03.2）

四方（03.2）

世界性帝国（03.2）

三国（03.2）

十六国（03.2）

水利依赖（04.2）

圣人（05.2）

上帝模型（05.4）

四大偏好（06.导语）

世袭制（07.4）

禅让制（07.4）

双层多中心治理（09.3）

社会原子化（11.4）

（天授）神龙政体（13.0）

神-圣-王三位一体（13.4）

盛世（14.0）

生存极限（16.3）

收益极限（16.3）

世不过三悖论（17.5）

T

土崩（02.1）

太平盛世（02.2）

天下（03.1）

天子（03.2）

同质共同体（03.2）

同质化专制主义（03.3）

天下体制（03.3）

突厥（04.3）

天下国家（05.2）

天道（07.6）

同化（09.4）

投影集权（11.3）

吞天下（15.2）

天下为公（18.5）

天下大同（18.6）

W

王道（01.1）

无道政治（01.1）

瓦解（02.1）

文明聚变（02.2）

稳定（02.3）

万邦（03.2）

万民（03.2）

万姓（03.2）

万方百姓（03.2）

五代十国（03.2）

五服（03.2）

外部不稳定性（03.3）

外部安全（03.3）

文明国家（04.1）

稳定偏好（06.03）

稳定悖论（17.1）

王道A版（07.7）

王道B版（09.3）

稳压机制（09.2）

五分体制（09.4）

卫满朝鲜（16.2）

王霸道A版（16.5）

王霸道B版（16.5）

五蠹之祸（17.3）

外患悖论（17.6）

外维性稳定（18.5）

X

小康（01.1）

西方文明（03.3）

小亚细亚（04.2）

匈奴（04.3）

心脏地带（04.3）

小宗（09.3）

血缘关系（09.3）

血缘权威（10.0）

血亲拟制（10.4）

血缘政体（13.0）

选天下（18.6）

Y

异质共同体（03.2）

雅典（03.1）

亚细亚生产方式（04.导语）

印加文明（05.1）

一元化与凝聚偏好（06.5，12.6）

一统（07.5）

一家天下（09.3）

与异族分天下（14.3）

依附悖论（17.1）

Z

真性背反（01.1）

中央集权（01.1）

增压（01.2）

政治史大循环（02.2）

主权（03.2）

兆民（03.2）

战国时代（03.2）

专制主义（03.3）

治乱循环（03.3）

哲学家国王（04.1）

政治人（05.2）

自利本能（05.4）

自卫本能（05.4）

造神与个人崇拜偏好（06.1）

资源动员与中央集权偏好（06.2）

轴心期（07.3）

中华文明的第一次聚变（07.3）

制度（07.6）

自化（08.2）

中华文明的第一次裂变（09.4，12.2）

政治结构分化（09.4）

治理方式分化（09.4）

族群分化（09.4）

作为政治调压器的权力（10.0）

作为政治稳压器的权威（10.0）

政权-政体总危机（10.0）

政治拟制（10.4）

自杀悖论（10.5）

宗法制度（12.6）

中华文明的第二次聚变（12.6）

赃物霸权（12.8）

制度化分权（14.2）

制度化集权（15.2）

朕天下（16.1）

肿瘤-痈疽-艾滋-瘫痪综合症（17.6）

中华文明的第二次裂变（18.6）

附录三  图表

图5－1位于秘鲁境内的印加帝国城市遗址：马丘比丘（Machu Picchu）

图6－1大禹雕像

图6－2车战图

图6－3圆盘系中的惯性离心力

图7－1权威－自由曲线对“辐辏机理”的论证

图7－2九州为“井”：《禹贡九州图》局部

图7－3“五服”为面

图7－4古代战车

图7－5古代战车车轮

图8－1比干剖心图

图8－2纣王妃妲己

图8－3U型管：权威－自由曲线

图8－4复合权威－自由曲线

图8－5太极图

表9－1西周诸侯表

表9－2大道、王道不同版本的比较

图9－1太室山：西周称天室山，汉武帝命名为嵩山

图11－1权力－自由曲线对“霸权铁律”的论证

图11－2辐辏型中央权力愈远愈衰

图11－3金字塔型等距中央集权

图11—4湖北云梦出土的《睡虎地秦墓竹简》

图12－1鸿山战国贵族墓出土的玉玄鸟

图12－2玄鸟生商图，也可以当作生大业的情形看

图12－3井冈山茨坪

图12－4秦陵兵马俑

图13－ 1伏羲与女娲交尾图

图13－2红山碧玉龙

图13－3商代酒器“龙虎铜尊”

图16－1权威－自由曲线对饱和状态的描述

表17－1东汉外戚、宦官更迭用事略表

图17－1蒋兆和《流民图》局部

表18－1五种政体比较：理念、结构与压力

表18－2五种政体比较：权威

表余论—132例数字卦中数字频率表

图余论—1先天伏羲八卦方位图

图余论—2后天文王八卦方位图

图余论—3甲骨文、金文里数字的写法

图余论—4安州六器中南宫中鼎铭文中的数字针

图余论—5安阳殷墟“易卦”卜甲

图余论—6安阳殷墟“易卦”卜甲文字与符号放大

图余论—7安阳殷墟“易卦”卜甲文字与符号放大

图余论—8安阳殷墟“易卦”卜甲卦象示意图

图余论—9河图

图余论—10洛书

图余论—11先天伏羲八卦方位图

图余论—12后天文王八卦方位图

图余论—139×2井形矩阵图：双都制

图余论—149×9井形矩阵图：分封制

图余论—15西汉文物：太一九宫占盘图案

图余论—16凌家滩史前玉龟

图余论—17凌家滩史前玉版

图余论—18凌家滩史前玉版图案

《论私立救济》版权信息

论私立救济

作　者：徐　昕

出版人：何林夏

十年(修订版序)

十年前，在海南完成《论私力救济》书稿，十年后，再版亦在此修订。世纪大桥靠近海南大学的滩涂已填土建房，沧海桑田，原是十年间的一瞬间。

十年，从青春到中年，从“和谐社会”到“中国梦”，世事更变，但有一样似乎未变：私力救济在实践中依然盛行。事实上，其广度、深度和烈度相比先前有过之而无不及。

沈阳小贩夏俊峰案、山东平度陈宝成案、苏州范木根案、南宁“928”强拆事件的枪声、上海法官集体嫖娼的引爆……仅2013年的重大影响性案件，就有许多涉及维权与私力救济的“时代主题”，肆意侵权、暴力执法与私力救济的循环已成为突出的社会现象。更多的暴力，更多的私力救济，或许源于自媒体兴起带来的更多的信息披露。但愿这只是错觉。

这是一个私力救济的时代，每一个案件每一位当事人都渴求实现公平正义，无论利用自身力量，抑或通过法律的正当程序。因此，这也是一个呼唤司法独立、公正、公信从而必须推动实质性司法改革的时代。

本人有关私力救济的文字刊发以来，这一论题开始受到关注，但对私力救济的误解也自然延伸到对私力救济研究的误解。有必要提及两种流行的误解。

一种有代表性的观点认为，《论私力救济》倡导通过私力救济解决纠纷，是对法治的“后现代主义”的解构。这很容易反驳，因为这种逻辑几乎如此简单：研究私力救济即为鼓励私力救济，这与探讨犯罪即为倡导犯罪的看法同样荒谬。也许他们并没有完整地阅读过我的作品。我对私力救济的种种问题有尖锐的批评，反复强调绝非为私力救济的正当性辩护，力图价值无涉。赞成与否是一回事，充分地认知研究清楚是另一回事，关键在于了解其运作机制，进而展开有关私力救济、公力救济、司法和法治诸问题的思考，探讨私人在法律实现中的作用。有些人并不关心我提出了什么，为什么提出，怎样论证，现实和理论意义如何，而只要一看到“私力救济”的标签，就想当然地把它与关于法治和秩序的“政治正确”的意识形态对立起来。

另一种偏见涉及学术方法，认为我剑走偏锋。选择边缘是一种学术策略，但私力救济的论题是为了“中心”的“边缘”，是对“法治”具有启示意义的“偏锋”。事实上，中心还是边缘，与判断者所处的位置相关，与看问题的视角相关，与对于问题的认知也相关。我的研究没有局限于私力救济本身，而是把私力救济作为一个观察视角——这恰恰是与传统思路相对，透视法治与社会的绝妙视角。

透过私力救济观察社会，正是我的目标所在。有社会，便有纠纷。纠纷解决直接关系到冲突的控制、民众权益的实现和社会秩序的稳定，展示了法从静态向动态、从书本向现实的转化，体现了法的实现及其社会效果，是对立法和司法制度的现实检验。可以说，纠纷解决机制是法治的核心环节，其合理配置对于权利保障、维护秩序至关重要。私力救济是人们面对冲突的典型反应，是纠纷解决的一种主要方式，即当事人认定权利遭受侵害，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利。

透过私力救济这一被忽略的权利救济机制，可以从法治/国家的“反面”来观察社会，体谅人世，考察民情。透过私力救济的窗口，可以观察到一个个活生生的主体为权利而斗争的自发行动，或相互对决，或联合行动，或对抗权贵，或抵抗不法，或针对组织、政府甚至他国；可以看到，人们依靠自己，以个人或其自然延伸的力量与困难作斗争，独立自主地化解纠纷，实现自我的正义，“将法律置于自己的掌握之中”。私力救济映射出一个国家的社会、经济、政治、文化和历史，就像一滴水折射出整个天空。《史记》有《游侠列传》，《汉书》因之，中国古代文化中，除包青天外，危急时刻的豪侠出手相救，也是伸张正义的重要渠道。透过私力救济的窗口，还能与众不同地切入各种理论和现实问题，揭示法治/国家“正面”视野下难以展示的图景，从比较的角度讨论司法、法治和社会问题，反思法律制度，揭示社会秩序的真相，提出社会治理和法治建设的思路。

《论私力救济》之后，我尝试进行拓展研究，形成部分成果，如私力救济的性质，私力救济考，司法决斗考，私力救济的神话之维，为权利而自杀——转型中国农民工的“以死抗争”，暴力与不信任——转型中国的医疗暴力研究，民事执行中的暴力抗法等。我曾汇编成书稿《私力救济与中国社会》，但基于对个人作品的严格要求，书稿最终未交付出版。另一项相关的写作计划，聚焦于暴力性私力救济，亦酝酿多年，但《法律与暴力》的出版尚无可预见的时间表。

十年，是检验一部学术著作生命力的最小周期。稍感欣慰，这部耗费精力的心血之作，初版后受到同行认可，至今仍具市场需求。本书固然存在种种不足，对此我有自知之明。“漏断高城”，夜深无眠，“独自开门，满庭都是月”。

多年脱销，邀约重印，我一直没有改动，再版因此耽误下来。此番应广西师大出版社之约，也只做了文字性修改，推敲字句，更新注释和法条，略去部分注释和参考文献。也罢，保持原貌，接受更多的学术批评，并致我们终将逝去的青春。

下一个十年，若还有机会再版，若积累了更多的阅历和思考，最重要的是，若还活着，或许可做更彻底的修订。

十年光阴，岁月无声。本书初版致谢和后记提到的一些朋友，有的已别人寰，更多的是事业有成、志得意满。当年刚上小学的儿子如今即将高中毕业，当年青春年华的爱人已生出白发，好在当年同处海岛的年迈的父母身体仍然康健。当年的致谢，不再重复。如今的感恩，又要加上一长串名字，但我只想提及@大案 公益(微信mycase)的三百多位志愿者。他们自发行动，一年多就解答了近万个法律咨询，开始承办法律援助案件，凝聚成一个充满正能量的公益法律人共同体。他们的首要目标是提升当事人自我解决纠纷的能力，印证了私人在法律实现中的重要作用，并阐明了一条关于法律、权利与正义的朴素真理：正义不会从天而降，法律须掌握在自己手里——不仅接近司法取决于私力的推动，而且很多时候可直接诉诸法律边界内的私力救济。

章太炎有言：“大独必群，群由独成。”法治社会的建成，有赖于每一个人在捍卫自己权利时的自觉和有力。

自助者天助，自保者法保。愿法治中国，岁月静好！

徐昕

2014年1月30日除夕海口

让思维飞翔(初版序)

精力充沛、思维敏捷、想象丰富、敢于挑战，用这样一些话语来评价徐昕同学，我以为是恰当的。在已经毕业和在读的博士研究生中，徐昕的研究能力是十分突出的，毕业还不到一年的时间，他已经是海南大学法学院的教授，就是证明。

徐昕同学，现在应该称为徐昕先生，在攻读博士之前已经在南方某市的人民银行工作，应该说待遇还不错，在这样的环境下，一般人大概不会再去搏一下，然而徐昕显然不是一个安于现状、厮守热炕头的人，他是一个抱负高远、雄心勃勃的人。他的毅力、精力和能力保证了他能够在最短的时间里实现自己的高远抱负。

徐昕在正式考试前，实际上就已经被我“录取”了，所有的考试对于他而言无疑是多余的。因为在考试前，一本足有80余万字的《英国民事诉讼规则》(中国法制出版社，2001)翻译稿已经放在了我的面前，除此之外，他还出版了译作《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》(法律出版社，2000)，并已发表论文若干篇，这些都表明他已经具有相当强的外语水平、法学研究和文字驾驭能力。徐昕当时还在银行法律部工作，因此可以想象能够翻译这样大部头的法律作品的确非一般人所能为之。故，我对徐昕寄予了很高的期望，相信他同样也对自己寄予了莫大的期望。在招收博士研究生方面，我充分理解北大苏力教授的观点——传统的考试方法在考察博士研究生的能力和素质方面的作用是极其有限的。

博士论文的撰写不只是为了取得博士学位头衔的“应用文”的生产过程，更重要的是通过博士论文撰写提升自己的研究能力——发现问题、解决问题的能力以及表达能力——的过程。从这个意义上来讲，博士论文的撰写就是一种全面的锤炼，对思维能力、个人毅力、语言能力的“拷问”。

在题目的发现方面，绝大多数博士研究生总是沿着传统的学术研究话题，在专业领域中寻找博士论文的研究课题。多数人是将人们已经议论的课题在深度和广度方面予以拓展，博士研究生较长的学习时间和博士论文的巨大容量使这种拓展成为可能。这样的论文具有相当大的保险系数，但另一方面，这样的论文在创新度和新颖性方面显然都将受到影响，其学术影响力自然也要差一些。有的学生习惯于企求导师提供题目(好处在于，既可以节省体力和脑力，又比较保险)，但这种想法无疑是天真的，导师所能够给予的题目绝大多数是导师已经研究过或初步研究过的题目，我相信大多数导师难以提供已经发现却没有思考和研究的问题，因为题目的发现绝不同于某种有形物的发现，只能是在研究中发现，在发现中伴随着研究。没有深度的思考、长期的琢磨，也不可能有所发现，一旦发现具有重要学术意义的课题，我相信导师也不会放弃。因此，我历来主张学生自己发现课题，发现课题的过程同样是一种学习和思维的锻炼。我特别看轻导师的作用，我以为导师的作用仅仅在于从他的学术经验和学术敏感性上感知该题目的学术价值。作为研究生，一切还得靠自己!

徐昕开始选择题目时也同样是这样的思路，即从已有的学术议论话题中寻找课题，打算利用自己的外语阅读优势，试图从比较学和宏观的视角审视，实现一般话题在研究广度和深度上的超越。最初预定的课题是关于法定证据制度方面的，这样的题目主要是呼应当时热炒的民事证据法及证据制度研究的话题。不过对这一课题，王亚新教授以其高度的学术敏感性给予了“合理的怀疑”。由于无法排除其“合理怀疑”，一段时间里，徐昕在论文题目上陷入了迷茫。不过丰富的想象力、活跃的思维以及广阔的视野，使他不会长期陷于迷茫，也不会回归到一般的话题选择之中。他的思维始终在飞翔，像空中盘旋的鹰扫视着学术大地，相信不断的飞翔总能寻觅到自己认为理想的课题。显然他的思维已经飞越了原有的界限，选题的范围已经超出了民事诉讼，甚至诉讼法学，进入了社会学与纠纷解决的交叉领域，这种无边界飞越注定他将选择一种边缘性的课题研究。

他终于寻觅到了一个令人耳目一新的课题——“私力救济”，一个我称为“非规范法学”的课题。与传统的解释性法学课题截然不同，这一课题的研究不是试图对已有制度的解释，既不是对已有制度的批判和完善，也不是对某种一种制度的借鉴、移植和介绍，而是对一种社会现象从法学角度的阐释，但不是从法学规范出发。

私力救济的问题是纠纷解决的一种社会方式问题，作为与私力救济对应的公力救济方式的民事诉讼与私力救济有一种对应关系，两者相关联，但毕竟是不同的研究对象，因此，我对这一个题目并不热心，我一直希望徐昕能够在民事诉讼法学的研究方面有所作为，这里也许存在着一种学术研究上的“本位主义”的问题。但我也没有反对，处于“中性”的立场上同意他研究私力救济这一题目。这与我的观念有关，我在教学方面奉行“自由主义”，老师只是提供自助餐的厨师，学生则根据自己的需要予以选择，强迫学生接受是没有意义的，我甚至不理解有些老师在这方面的高度“热情”和“责任心”；在对硕士研究生和博士研究生的指导方面，我同样是持放任的态度，历来主张学生们在学习和研究方面应当具有相当的自由度——每一个人都具有基本的判断力和选择能力，任何人都不能为他人指点迷津、规划他人未来的幸福蓝图(在对待人的问题上，我特别欣赏哈耶克的理念)，我们所划定的研究范围——民事诉讼法学本体——对徐昕而言可能就是无意义的桎梏。

徐昕对这一题目选择有可能受了苏力教授研究方法的影响——苏力教授最擅长对社会现象的法理分析，苏氏往往能够从人们司空见惯、习以为常的“百姓现象”中发现一个“宏大的叙事主题”，揭示出意想不到的内在联系，其结论也同样往往令人意外；苏氏细致的描述、严密的逻辑分析、西方话语的巧妙运用、语言表达的哲理性，使其观点具有相当的穿透力(即使是错误的观点)，使其学术研究具有一种“波斯纳”风格，称之为中国法学界的波斯纳，我以为应当不为过。同时，苏氏十分善于利用西方话语包装中国传统既有的思想，反过来，又以中国传统话语导出西方的逻辑，苏氏的学术研究风格开创了中国法学研究的新风，对传统的学术规范形成了不小的冲击。应当承认这种研究风格在中国法学界具有相当的影响力，为许多青年学者和学生所追捧，可以说苏氏风格已经成为北大法学院学生和青年学术研究的新“范式”。

徐昕关于私力救济的思考，显然是反思性的，充分表达了对传统认识的批判。对私力救济的考察和论述也都具有苏氏的风格，而且把握得很到位。这一题目的好处在于给予了作者很大的思维发散空间，能够让作者充分发挥其想象力，让语言展翅，思维飞翔。由于可以不受既有规范的约束，因此无需循着传统的法学论文写作格式作茧自缚。文字也可以摆脱法学论文死板的话语叙述，洒脱写意，挥洒自如，也容易实现历史与现实的“蒙太奇”转换。可以从古希腊的伊利亚特、特洛伊战争、美女海伦到中国春秋战国、现代的黑社会老大，既可以将议论置入历史和现实的宏大空间和巨大的时间经纬之中，也可以在个案分析中解析纠纷解决微观的机理，使得论文本身具有相当强的“观赏性”。应当说，徐昕的批判个性与这样的题目是非常适应的，使他能够充分地在这一领域中挥舞理性与感性批判的戈戟。

尽管我是徐昕的导师，但实际上我并没有能够给予他写作方面很多的指导。导师的知识范围是有限的，我们也不应当把导师的指导作用看得太重，如果像中国足球队那样，无论由谁担纲教练，也依然不会有根本性的变化。同事王亚新教授由于其扎实的法社会学功底，倒是给了徐昕在研究方面不少的指点，即使是以提出问题的方式，我相信这对于徐昕能够高质量地完成博士论文题目也同样具有不可小视的意义。

对徐昕的题目，基于研究分野的原因，我并不热心，但我已经预测到他能够写好这个题目，并且能够在学术界引起很大的反响(事实上徐昕一年来连续在重要学术期刊上发表有关这方面的文章，这应该是法学界少见的景象)。私力救济这一题目的非“规范性”和文化涵盖性，也使得这一题目和内容比较容易引起人们的关注。我将改革开放前的时代称之为“前诉讼时代”，因为那时中国完全没有法治意识，法律只不过是摆设而已，纠纷的解决基本上不依靠诉讼程序；改革开放以后到现在可以称之为“诉讼时代”，这一时代，人们对法制充满了希望和想象，人们把诉讼解决当作法制化的象征之一。然而人们对法治的误读以及法治建构的不完善，使人们对诉讼解决的社会功能发生了极大的怀疑——成本在增加、纠纷化解缺乏实效，于是就像离异的丈夫开始想念前妻一样，人们又开始怀念非讼解决纠纷的时代，人民调解在遭受冷遇之后，又开始被人们想起，可以预计中国社会即将进入“后诉讼时代”。既然是“后诉讼时代”也就不可能与“前诉讼时代”相同，实际上是纠纷解决的多元化时代。对私力救济的反思可以说顺应了人们的这一感性认知，承认私力救济的现实性，并试图将其框服在正当的范围内。徐昕的论述总体上是解构性的，解构人们的传统观念，论述的任务不是建构性的。在这一点上，他的论述具有“福柯性”。也许人们更关注如何将私力救济这匹野马加以驯服，实现一种法律上的建构，但我认为这是不可能的，私力救济的基本属性决定了它就是一匹野马，也只能是一匹野马，正是野马的野性才使其具有独特的价值，我们不可能在法的框架内去建构它，建构的结果必然是被建构物的消亡。

通过阅读徐昕的这本书，我相信读者能够体味到书中逻辑论证的强烈“推背感”，看到作者富有激情的表达，感受作者思维跳跃的脉动，体会思维在理性和感性之间自由飞翔的快感。这本书的出版标志着徐昕实现了思维的一次跨越，我期望他能够保持姿态(飞行，最讲究的是保持姿态)和良好的心态，使自己的思维在更大的空间中飞翔。

张卫平

2004年夏于清华大学荷清苑

导　论

论私力救济导论洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它“连根拔起”，使它彻底地暴露出来；这就要求我们开始以一种新的方式来思考。[1]

——维特根斯坦

私力救济是我长期关注的议题，但本书的写作还源于更直接的激励。一是2000年初夏，一位朋友的朋友就一宗拖欠汽车修理费的纠纷向我咨询，他当然很关心打这场官司要花多少钱，需多长时间，最后能否追到钱。我“依照法律和事实”的解答无法令他满意，他声称宁愿找个朋友收债。后来，我认识了他所说的那位行走在法律边缘的民间收债人，并对其十多年来实施的民间收债业务产生了兴趣。这位民间收债人为他的朋友(的朋友)收债，我作为律师替客户追债，我们之间究竟有多少区别？他为何轻而易举就竞争过我这样一位“大律师”？人们为什么选择民间收债，而不选择律师和法院？为什么不将自己的纠纷诉诸国家？这种无需法院的纠纷解决方式是如何运作的？

二是“中国法官”网站版主福建某中院一法官办案曾经受到干预，面对可能的打击报复，发布“私力救济宣言”。[2]一位行使司法权向民众提供公力救济和运送正义的法官，其个人的基本权利保障竟要诉诸私力救济，令司法尴尬蒙羞。

三是2000年9月，一位学者到中央电视台“今日说法”栏目录制节目，节目主题是“私了的代价”。在驱车回程途中，他的车与另一辆车发生了轻微碰撞，对方欲报警，他提出：“我们私了吧。”经两分钟的交涉，向对方赔付200元。这位学者便是我的老师，一位研究民事诉讼和司法制度的专家，在刚刚谈完“私了的代价”后，便在涉及自身的纠纷中选择“私了”的解决方式。[3]

上述事件的戏剧性冲击，令我把目光凝聚于“私了”、民间收债等非正式纠纷解决机制并最终定格于私力救济的主题。

一、追问

法律对于社会至关重要，长久以来人们对此深信不疑。霍布斯宣称：一个没有强大政府控制的社会必然会走向“一切人反对一切人的战争”，没有法律，生活将“孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”[4]。卢梭声称：“一旦法律丧失了力量，一切就都告绝望了；只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。”[5]在绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、无法无天、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。私力救济是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”。社会救济“标志着人类社会在解决民事纠纷方面的进步。现代社会采取公力救济的方式，能够使纠纷得到最公平、最合理的解决”[6]。当私力救济作为一种普遍的社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段，“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突”[7]。法律的重要功能之一是抑制私力救济，把人间冲突的解决纳入秩序化和程序化的途径中，也就是“胜残去杀”。[8]为说明法律对私力救济的态度，他还引用孔子的话：“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。”但孔子也说：“以直报怨，以德报德”(《论语·宪问》)；孟子则说过，“杀人之父，人亦杀其父；杀人之兄，人亦杀其兄”(《孟子·尽心下》)。“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”[9]最早的民事诉讼目的论即私权保护说，就是指因国家禁止私力救济而设立民事诉讼制度，由法院依法对当事人的实体权利予以保护；[10]显然，主张这种观点的学者通常认为国家禁止私力救济。就刑事诉讼而言，“以和平和非自助的方式确定被告人的刑事责任”，被视为刑事审判首要而基本的特征。[11]故有人宣称：“所有国家无一例外都是社会权力的垄断者，其首要行为都是禁止人们实施自力救济。”[12]“一般原则是，一个受到或认为受到伤害或被剥夺合法权利的人必须向国家寻求帮助。私力救济与社会秩序这个概念恰好相冲突。它使弱者受制于强者的武断意志或错误信念。因此，法律原则上禁止私力救济。”[13]人类社会的法律和规范由古至今以否定复仇、报应和私力救济为主题，不断由私刑走向法制，即“法律之进化在于私力之公权化”[14]。“夫自力救济之禁止，系因个人地位利益之保护与社会生活之确实不可不谋其调和，因是之故，乃以国家之公力代替个人之私力，遂成为私力之公力化焉。”从私力救济走向公力救济，正是从事实生活向法律生活演化的法律进步。[15]该书还引用了穗积重远、加藤正有关私力救济的类似观点。就立法来说，一些国家和地区也明文规定禁止私力救济，例如葡萄牙《民事诉讼法典》，中国澳门《民事诉讼法典》第2条。

但在我看来，可追问的疑点很多。首先便是，私力救济在人类社会尤其是现代社会的纠纷解决中的地位究竟如何？理性优于暴力的观念根深蒂固，但为什么暴力不断自我复制、难以终结？合法暴力何以存在？暴力是否应当如同韦伯、庞德所相信的那样，仅由国家来垄断？私人一定限度的强力是否有合法化之可能？禁止私力救济原则的由来、含义和演变如何？私力救济仅仅指以武力或以武力相威胁的救济吗？它完全不文明以至一无是处吗？当然应该承认，私力救济的确存在诸多问题，比如，可能引发暴力，激化冲突，缺乏程序公正。不过，这些主要是国家所考量的因素，就个体而言，纠纷解决方式的选择受哪些因素影响？人们为什么选择私力救济？尽管绝非“存在即合理”，但私力救济的存在是否有其自身的和必然的逻辑？它是否行之有效？国家对待私力救济的态度究竟如何？私力救济与公力救济的关系怎样？私力救济是否具备一定的正当性？法律和公力救济是否也存在正当性问题？伪装着公力救济威严外表的枉法裁判，其正义性优于私力救济吗？正义的实现能否通过私力救济手段？法律如何适当对待私力救济？等等。

私力救济与人类社会相伴而生，在国家和法院出现前，人们完全依靠私力救济解决纠纷。公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程，两者相互对立，也交错互补。初民社会以私力救济为常态，社会人类学对此提供了大量的证据。古代社会，如巴比伦，公力救济开始产生，但私力救济仍为纠纷解决的主要方式，且公力救济融会了大量私力救济的因素。《汉谟拉比法典》一是规定自由民特定情形下有权实行私力救济，如第21、25、129条；二是实行以眼还眼、以牙还牙的法则，以同态复仇和血亲复仇为主要救济手段，如第196、197、198、200、205条。[16]古印度《摩奴法典》也规定了许多通过私力救济实现权利的措施。[17]希腊时代私力救济盛行，尽管雅典的法制相当完备，但私力救济也体现于法律之中。[18]罗马时代公力救济渐占重要地位，罗马诉讼程序从法定诉讼、程式诉讼到非常程序的发展，就是一部从私力救济走向公力救济、从私力救济占重要地位到比较完全的公力救济的发展史。[19]在古日耳曼，“凡对于公开显明之侵害行为的救济手段，即由被害者方面采取自力救济之方法，直接为之，并无须申诉任何法院，请求他力救济之必要”[20]判决通常也以私力救济方法执行，“如判决被告有支付罚金或损害之义务时，则此判决之债权人为执行其判决上之权利，得拘禁债务人之人身，或扣押其财产。如债务人抗拒拘禁或拒绝扣押其财产时，即为对于平和之破坏，此时可将之放逐法外”。周枏：《罗马法原论》，第50页。。当时复仇盛行，后来发展出一定的规则，并渐为赔偿金所替代。[21]法兰克王国至《萨利克法典》颁布时复仇之风才相对受到抑制，查理大帝颁布大旦法令时方明令禁止复仇。决斗在中世纪普遍存在，事实上它是印欧语系各民族的古老风俗，希腊已有决斗习尚，罗马以角斗闻名，当事人不服判决有时甚至还可与法官决斗。在凯撒和塔西佗时代，日耳曼人盛行通过决斗的方式解决纠纷，后来逐渐演变为一种诉讼制度，《萨克森法典》(约1230年)详细记载了决斗规则。决斗是“为满足复仇心理而创造出来的”[22]，即便是司法决斗，也更接近于私力救济。[23]

私力救济不仅是早期社会主导性的纠纷解决方式，也广泛存在于现代社会之中。且不论交涉这种和平的私力救济形式，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。[24]“私力救济绝对不是一种新现象。相反，它是在许多场合当中常见的一种社会实践，而且在某种程度上几乎随处可见。”[25]英国1997－1998年一项实证研究表明，个人面对较重大(non-trivial)的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序，尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径，但对审判公正缺乏充分信心。[26]美国亦有类似特征，[27]私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应。[28]被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以“厌讼”文化自居的中国，更不用说日本的诉讼利用率[29]了。在日本，“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的”[30]。俄罗斯、波兰的商人也不愿利用法院。[31]事实上，现代社会绝大部分可司法之纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限，不少纠纷为法院拒之门外。而且，私力救济对权利的保障与公力救济相比，在一些情形下更直接便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。

虽被视为不文明、落后的纠纷解决方式，却在文明国家存在、为文明人及文明机构利用了几千年，且在文明日益发达的今天，许多国家越来越大力弘扬通过非司法方式实现正义，私力救济的作用不可忽视。私力救济不但现今广泛存在，未来仍将持续存在。按照马列经典作家的论述，在人类发展最高阶段的共产主义社会，国家和法律将消亡，纠纷解决将主要依靠私人交涉即合作型私力救济。因此，自人类社会产生以来，私力救济就长期、一直且永远存在。私力救济的边缘化很大程度来自忽视和误解，有必要认真对待私力救济。

二、禁止私力救济：一个法律原则的反思

(一)外国

公力救济的正统化肇始于国家的产生，但对私力救济的原则性禁止，则是公权力发展到相当阶段的结果。成文法对私力救济的禁止可追溯至古罗马。《关于胁迫的优里亚法》规定，凡以胁迫方法对义务人行使权利的应受公法处罚；玛尔库斯·奥列里乌斯帝规定，凡债权人自动夺取债权应受处罚，即便未使用强暴胁迫方法；狄奥多西二世又规定，凡所有人自动以武力取回所有物，丧失所有权。[32]但直至中世纪，私力救济依然是法律实施的标准手段。[33]12、13世纪，抑制暴力型私力救济的需求日益强烈。1260年法国国王圣路易颁布法令禁止决斗。[34]英国亨利二世推行司法改革，禁止私力救济。但当时的法律不仅微弱而难以制止暴力泛滥，而且法律也十分粗糙，以至于不可能把社会潜在许可的非暴力型私力救济与禁止的暴力行为区分开来，私力救济因此被看作“法律的敌人，对国王及其法庭的藐视”，从而在早期以强硬话语禁止一切私力救济便成为制止有害行动最有效的手段。[35]这大致可视为禁止私力救济原则的由来。

但禁止私力救济并不表明私力救济不被实行，就好比法律禁酒并不意味着人们戒酒，私力救济依然司空见惯。而尽管公权力强化更容易导致国家对法律的垄断，不过，禁止私力救济与公权力的强化并非直接、简单的对应关系。例如，大陆法系与英美法系国家，虽然公权力同样发达，但两者对待私力救济的态度就有较大差别：大陆法原则上禁止私力救济，法律另有规定者除外；英美法基本上与此相对，大致以承认私力救济为原则，只是为避免因私力救济对财产或人身造成不必要的或不相应的损害，而在必要的限度内对其加以限制，法律具体设置禁止私力救济之情形、许可私力救济之条件等。[36]这一点从英美法关于土地占有的自力恢复、动产的自力收回、自助性动产扣押(distress)、不法妨害的自力排除(abatementof nuisance)等有关法律可以看出。[37]有人提出，在欧陆法中，因历史传统“法律总是同国家权力联系的，强调法律是主权者的意志，强调国家垄断”[38]。这也与大陆法强调成文法、普通法立足于司法经验等差别相关联，普通法国家尽管也拒绝私人武力，但以司法为中心的经验主义法治通过法官的个案裁判更多地容纳了合乎公平正义的私力救济的具体情景，因为即便使用强力但只要满足正当程序的要求就有可能被法官视为正当。而大陆法，诸如日本法，就固守一种“法之实现为治者之事”的理念，“法是统治者为统治国民而使用的工具，法的实施是由治者‘垄断’的，而受治者所能够做的仅是向治者寻求救济和庇护，法院也只是治者为治理国民而纠正‘不正’、将国民从不正之中拯救出来并施与救济的机构”[39]。不过，大陆法原则上禁止私力救济的基本立场“绝对不是在近代法基本前提下推导出的唯一的理论归结。它所暴露的是对法之实现中私人作用的轻视”[40]。

(二)中国

中国早期社会，如同所有的古代社会一样，人们都普遍通过私力救济解决纠纷。《尚书·舜典》中“眚灾肆赦”一词，意为天灾人祸触刑者不视为罪，有过失、正当防卫、紧急避险之义。《周礼·地官·调人》载：“凡杀人而义者，不同国，勿令雠(仇)，雠(仇)之则死”，汉郑玄注：“义，宜也。谓父母兄弟师长，尝辱骂而杀人者，如是为得其宜，虽所杀者人之父兄，不得仇也，使之不同国而已。”意为杀人而义者，刑不禁，且不允许被害人亲属复仇，有正当防卫和自助行为之义。《周礼·秋官·朝士》载：“凡报仇者，书于士，杀之无罪。”即如为义而复仇，即侵害人为不孝不友者，视为无罪。《周礼·秋官·朝士》载：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”所谓盗贼，窃人货物，取非其物者，谓之盗；无变斩击，杀人害良者，谓之贼。《仪疏原案》注谓：“军中乡邑有盗贼来劫，劫其财物及家人者，当时杀之则无罪也。盖奸人起于仓卒，不及之则反被所杀，故不可以擅杀罪之。”这说明当时以武力自卫的私力救济行为是完全正当的。

先秦时复仇之风盛行，出现了诸如伍子胥掘墓鞭尸、勾践卧薪尝胆、荆轲刺秦王、赵氏孤儿等惊心动魄的复仇故事。先秦儒家对复仇基本上持赞同态度。《礼记·曲礼上》载：“父之仇，弗于共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”《礼记·檀弓上》载：“子贡问于孔子曰：‘居父母之仇，如之何？’夫子曰：‘寝苫枕干，不仕，弗与共天下也；遇诸市朝，不反兵而斗。’曰：‘请问居昆弟之仇，如之何？’曰：‘仕弗与共国，衔君命而使，虽遇之不斗。’曰：‘请问居从父兄弟之仇，如之何？’曰：‘不为魁，主人能，则执兵而陪其后。’”《大戴礼记·曾子制言上》载：“父母之雠不与共生，兄弟之雠不与聚国，朋友之雠不与聚乡，族人之雠不与聚邻。”《公羊传》载：“君弑，臣不讨贼，非臣也；子不复仇，非子也。”[41]“九世犹可复仇乎？虽百世可也。”[42]“父不受诛，子复仇可也；父受诛，子复仇，推刃之道也。复仇不除害。朋友相卫而不相迿，古之道也。”[43]这些文献宣扬复仇的同时，也提出了仇之成立、等级、复仇的范围、要求、时间，以及禁止反杀复仇者等若干限制，表明复仇开始走向规则化。这与法律规则实际上是同步发展的，即私人复仇与法律惩罚犯罪并存。[44]

战国时官方对私力救济的态度开始有所转变。自前356年，商鞅两次变法，制定秦国的盗、贼、囚、捕、杂、具六律，规定“为私斗者，各以轻重被刑大小”。人际争执须诉诸法庭裁判，凡进行私斗的，按情节轻重判处刑罚。新法“行之十年，秦民大悦。道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治”[45]。有人解释道：“血族复仇秉于‘家’的原理，合于孔孟‘孝’道，但却悖于法家的国家主义立场，因而从逻辑上讲，法律禁止复仇在中国古代当出自法家之手。”[46]

由汉至南北朝，法律对以武力维护权利的限制时宽时严。汉继受了商鞅变法以来的秦律传统，在法律上禁止强力型私力救济，尽管民间私力争斗依旧。就正当防卫而言，秦汉以降的历代刑法皆有规定，实践中也时有紧急避险不为罪之判例。

魏自曹操、曹丕以来明令禁止私力复仇，“敢有复私仇者，皆族之”[47]。《三国志·魏书·武帝纪》载：“建安十年春正月，魏公……令民不得复私雠。”但魏明帝制订《新律》时又规定：“贼斗杀人，以劾而亡，许依古义，听子弟得追杀之。”[48]《新律》实行很长时期至晋朝有所改变，晋成帝曾发布禁止私力复仇的诏书。[49]至南北朝，南梁和北魏均发布过禁止复仇的诏书。[50]而北周在法律上认可武力自卫，北周文帝时的《大律》规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪。若报仇者，告之于法而自杀之，不坐。”(《隋书·刑法志》)但不久后即“除复仇之法，犯者以杀论”[51]。《唐律》基本上确立了公力救济的原则(不过未明确禁止复仇[52])，同时也规定了自卫、自助行为等私力救济之例外。《唐律疏议》卷十五“厩库”涉及自救和避险。[53]卷十八“贼盗”规定了夜间防卫，[54]卷十九规定，遭受不法侵害后以恐吓方式寻求补偿的私力救济行为可阻却“恐喝取人财物”之罪。[55]《唐律·斗讼》载：“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律；后下手理直者，减二等。”所谓“后下手理直者”，《唐律疏议》注道：“乙不犯甲，无辜被打，遂拒殴之，乙是理直。”[56]《唐律疏议》卷二十三规定了亲属为人殴击时子孙的防卫行为，[57]但不允许奴婢为防卫主人而实施武力。[58]卷二十六“杂律”规定对欠债不还的债务人，实施“不告官而强牵掣财物”这种私力救济行为，法律并不禁止，虽然也不提倡。[59]卷二十六“杂律”还规定，因情况紧急在城内街巷及人众中走车马的行为不构成犯罪，包括实施私力救济行为。[60]卷二十八“捕亡”涉及正当防卫、自助行为和扭送行为：“诸被人殴击折伤以上，若盗及强奸，虽旁人皆得捕系，以送官司”，疏：“有人殴击他人折齿、折指以上，若盗及强奸，虽非被伤、被盗、被奸家人及所亲，但是旁人，皆得捕系以送官司。‘捕格法，准上条’，持杖拒捍，其捕者得格杀之；持杖及空手而走者，亦得杀之……”即被盗后任何时候，失主及其他人发现罪犯皆有权将其抓获送官。“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救肋者，减一等；力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。”[61]

元朝法律甚至鼓励私力救济。《元书·刑法志·四》载：“诸人殴死其父，子殴之死者，不坐，仍于杀父者之家，征烧埋银五十两。”就通奸案而言，元明清律例皆允许私力救济：本夫杀死奸夫、奸妇者不为罪。《元律》规定：诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及妻妾，及为人妻杀其强奸之夫，并不坐。若于奸所杀其奸夫而妻妾获免，其杀妻妾而奸夫获免者，杖一百七。《明律》规定：妻妾与人奸通，而于奸所获奸夫、奸妇，登时杀死者，勿论。《清律》承之，并注：“发于义愤，事出仓卒，故特原其擅杀之罪。”[62]

元曲《赵氏孤儿大报仇》

明律有禁止自助的规定：“若豪势之人，不告官司，以私债强夺去人孳畜产业者，杖八十。若估价过本利者，计多余之物，坐赃论，依数追还。”[63]关于夜间防卫、亲属为人殴击时子孙的防卫，明清律基本沿袭唐律。清律为防止夜间防卫的滥用，除将“笞四十”改为“杖八十”外还补充道：凡事主(奴仆雇工皆是)因贼犯黑夜偷窃，或白日入人家偷窃财物，并市野偷窃有人看守器物，登时追捕殴打致死者，不问是否已离盗所，捕者为数多寡，贼犯已未得财，俱杖一百，徒三年，余人杖八十。为贼犯持杖拒捕者，登时格杀，仍依律勿论。[64]就后者而言，明律规定：“祖父凡父母为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者，勿论。”[65]清律除允许“即时”杀死杀父祖的仇人外，还对非“即时”杀死仇人的三种情况分别处置，其中最严重的是“入缓决永远监禁”。概言之，明清律虽承认特定情形下的强力型私力救济，但原则上要求诉诸官府。尤其清朝，除现场即时报仇杀死凶犯的免刑外，一律按“擅杀”处罚私报仇者。不过从实践来看，在明代债权人把债务人“捉回家私监拷打”的情形并不少见，[66]私力救济也可谓“清代民间社会中一个十分普遍的现象”[67]。

20世纪中国几部刑法都规定了正当防卫和紧急避险，如1912年北洋政府《暂行新刑律》、[68]1928年《中华民国刑法》(如第36、37条)、1935年《中华民国刑法》(如第23、24条)。国民政府1930年最高法院上字第462号判决确认了私力救济合法之情形，并对自助行为的成立条件作了较全面的限定。[69]国民政府《民法典》第151条规定了自助行为：“为保护自己权利，对于他人之自由或财产，施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及官署援助，并非于其时为之，则请求权不能实行或实行显有困难者为限。”1950年《中华人民共和国刑法大纲》(草案)第9、10条，[70]1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案》（初稿）第5条，1957年《中华人民共和国刑法草案》(初稿)第17条，1963年《中华人民共和国刑法草案》(修正稿)第17条规定了正当防卫。1979年《中华人民共和国刑法》第17、18条， 1997年新《刑法》第20、21条规定了正当防卫和紧急避险。《民法通则》第128、129条规定了正当防卫和紧急避险。但中国刑法和民法皆未规定自助行为和自救行为，也未见(原则上)禁止私力救济之规定。实践中因私力救济发生纠纷诉诸法院的，由法官依法理自由裁量。

简言之，中国对私力救济的态度大致可分三阶段：一是允许和鼓励，尤其是先秦时期；二是限制，主要是限制复仇；三是原则上禁止，主要指禁止强力型私力救济，如复仇、武力的自助/救行为。日本学者穗积陈重曾将古代中国有关复仇的态度分为公开允许时代、限制时代和禁止时代，唐朝以后皆属禁止时代。[71]中国有人认为，整个封建社会复仇制度的发展呈“马鞍型”，前面高的一头是汉，中间低谷是唐，后面次高的一头为元，而明清相对元朝呈修低之势。[72]

即便国家立法对复仇等私力救济予以限制，但实践中仍相当普遍，民间也普遍持理解、支持或同情的态度。事实上，以“礼”为核心的儒家文化在相当程度上认可复仇、报应和私力救济的观念，主张法律对依“礼”复仇者予以赦免，甚至对复仇的孝行、义行给予旌表。儒家传统还倾向于“罪疑从轻”的原则，《尚书·康诰》中周公姬旦提出“明德慎罚”，《论语·阳货》载孔子言“宽则得众”，故即便处罚，在许多情形下还可能获得官员包括皇帝的宽纵与恩赦。[73]例如，南朝刘义庆《幽明录》卷五描写姚牛为父报仇，在县署前手刃仇人，而长官“深矜孝节，为推迁其事，会赦得免”。《后汉书》本传载，郅恽为病危之友完成报父仇之托，将仇人之头示之，让友人满意死去，而后诣县自首，不愿连累县令，竟趋出就狱；县令跣足追之，拔刀自向对郅恽说：“子不从我出，敢以死明心!”见此郅恽才出狱。汉末魏初左延年《秦女休行》咏叹15岁的女休为宗报仇后身为狱囚，未处刑被赦。《三国志·魏书·杜袭传》载，(杜安任宛令)先是，宛有报仇者，其令不忍致理，将与俱亡。县中豪强有告处者，致捕得。安深疾恶之，到官治戮，肆(陈尸)之于市。惧有司绳弹，遂自免。后征拜巴郡太守，率身正下，以礼化俗。在前任与报仇杀人者逃亡后，杜安不处治违法者，反将告发的豪强处死，暴尸彰恶。孙光宪《北梦琐言》卷十八载：“襄邑人周威，父为人所杀，不雪父冤，有状和解，明宗降敕赐死。”所谓“不复仇，非子也”。[74]

有必要说明，在考证官方对待私力救济的态度时，本书较多地引用了国家对复仇的评判，即国家对私力救济的态度主要通过复仇作为考察样本。这涉及历史的“记忆”问题。因为小事往往为历史所“遗忘”，大事方可能大浪淘沙成为历史，部分的复仇杀人之事便是如此。但有一点可以推断，杀人虽可能源于不共戴天之仇，但多数起因于户婚田土钱债之民间细故：一方追债，他方耍赖；一方索赔，他方拒绝；一方悔婚，他方要求返还彩礼；一方侵权，他方抵抗；或诱拐通奸，或强买强卖，激起争执；等等。起因之中常暗示着当事人为维护权利而实行私力救济，只是冲突激化且因一定的偶然性才会转化为历史记忆中的“复仇”。因此，通过国家对复仇态度的梳理，既有助于直接判断国家对私力救济极端形式的复仇之态度，也能够使官方对私力救济的态度有所放大而更容易把握，还可依类似逻辑推及其他非激烈形式的私力救济。加上有关自卫和自助行为的辅助资料，基本可把握官方对待私力救济的态度。

三、理论脉络

禁止私力救济原则就法学理论而言，可追溯至法律实证主义。法律实证主义相信“法律就是法律”，认为实定法即国家制订的法律规范才是法，把法律和正义视为主权者的命令，不论内容如何民众皆须遵守，注重法律与道德的分离，强调法律规则本身的权威，轻视社会和民间自治，因而对待私力救济考虑的是如何控制的问题。法律实证主义在西方国家比较长期占据法学思想的主流，代表人物有奥斯丁、凯尔森、哈特等。法律实证主义的观念存在于苏联，并在革命背景和意识形态的影响下逐渐变型，对官方依赖的观念达到登峰造极的地步；与此相应出现的马克思主义法学理论，逐渐发展得离真正的“马克思主义”越来越远，国家鼓励民众将哪怕最琐细的任何行为甚至思想的冲突都提交给官方解决，强调国家对法律和权力的绝对垄断，对社会的全方位控制，社会和民间被排斥到无足轻重的边缘。这种思潮传到中国并占据绝对主导地位。1949年后，废除旧法，代之以新的共产党政权的纲领、法律、命令、条例、决议和政策，一切与旧政权有关的制度、机构、人员、理论、观念均遭到强烈批判和系统改造。[75]国家对法律的垄断在中国还有政治传统(如等级森严的官僚制)、法律传统(如因袭大陆法传统，更强调法律与国家权力的联系)等多方面的影响。纳粹德国的暴行被堂而皇之地披上法律形式主义的盛装，将法律实证主义的缺陷推向极致，对它的批判开始受到重视，并出现哈特与富勒的世纪之争。新自然法学、法社会学、法人类学、法经济学等流派对私力救济的态度有所改变。

国家对待法律与私力救济的态度也与意识形态相关。长期以来古典自由主义者[76]基本上认为法律的作用是有限的，反对法律中心主义，推崇私人自治。有限政府的观念自然引申出国家权力的有限性，国家不应过分垄断纠纷解决等社会事务。部分自由主义者主张“最小国家”，政府作用仅限于消极地保护个人权利，扮演所谓“守夜人”的角色，诸如曼德维尔、[77]亚当·斯密、[78]威廉·洪堡、[79]斯宾诺莎、[80]弗里德利希·哈耶克、[81]路德维希·米塞斯、[82]罗伯特·诺齐克、[83]詹姆斯·布坎南、布鲁诺·利昂尼、[84]穆瑞·罗斯巴德、[85]爱恩·兰德、[86]大卫·弗里德曼、[87]布鲁斯·本森[88]，等等。他们相信，无需法律的秩序不但存在，而且可能运作良好。

就我掌握的资料而言，国内外很少有关于私力救济的专门研究，更谈不上理论论争，故本书或许可作为一项探索性的作品。最早以Self-Help为题的著作，是英国维多利亚时代道德家塞缪尔·斯迈尔斯(Samuel Smiles) 1859年的Self-Help: With Illustrations of Character and Conduct。[89]法学界对私力救济普遍持轻视态度，有些文献轻描淡写地提及这一概念。国外直接以私力救济为研究对象的相当少见，日本学者明石三郎著有《自力救济的研究》一书，[90]但该书及其他法学领域内有限的研究多属传统的规范研究，以书本上的法为中心，难以清楚地认识到基本上属于法外的私力救济。在英美法中，“直至今天仍没有把私力救济作为一个统一的主题加以探讨，虽然有迹象表明这种情况正在改变”[91]。

具体到部门法领域，主流研究长期以来以自卫行为(正当防卫和紧急避险)等传统的法学问题为重心。民法学界对自助行为有所论及，在研究禁止权利滥用原则时对私力救济有附带的议论；刑法学界对自救行为偶有关注，但更强调对非法搜查、拘禁、恐吓、胁迫、窃取、骗取、抢夺、劫取、毁损等犯罪的刑事制裁而打击私力救济；宪法和政治学对自卫和自决权有些探讨；国际法学对私力救济、[92]报复、武力使用和战争法，[93]国际经济法学对国际贸易中的报复有所讨论；在诉讼法领域，私力救济通常被视为纠纷解决史上一个遥远的阶段而点到为止，并遭到强烈批判；民事诉讼法领域有关和解、调解、非诉讼纠纷解决机制[94]的研究较多，但几乎没有人把这些与私力救济联系起来；就刑事诉讼法而言，刑讯逼供涉及私刑，辩诉交易、刑事和解、扭送行为等也与私力救济相关，研究者同样没有从私力救济的视角进行分析。近几十年来，一些私人执法现象引起了广泛关注，如民间收债、私人侦探、商场搜身、民工自杀式讨薪、交通事故的“私了”、私人通缉令等，但相关讨论几乎全是浅尝辄止的时评短论。总之，私力救济长期以来被视为一个不重要的边缘性话题，现有分析基本上局限在部门法各自的领地中，很少相互比较并放在统一的框架下讨论，更不用说上升到法理学视角观察或者尝试跨学科研究进路了，实证角度的探讨也几乎完全付之阙如。法理学、[95]法经济学、[96]法律与文学、[97]法律与生物学[98]等跨学科领域对私力救济有所涉及，但很少见到专门研究，且主要局限在复仇、[99]代表性研究，报复、和解等私力救济的片断性问题上。法史研究有些关涉纠纷解决和私力救济的文献，[100]美国史学界就私刑与反私刑的问题有不少论述，[101]现代社会的私刑问题也有文献涉及。[102]一些法社会学文献描述和分析了生活中的私力救济现象，诸如“私了”、[103]惩戒，[104]并对冲突处理作了类型化等理论探讨。[105]法人类学、[106]民族法学[107]通过对初民社会和少数民族纠纷解决机制的描述，提供了丰富的私力救济素材，但多数成果给人“好古、猎奇和不切实际的印象”，[108]在理论分析方面尚显不够。1960年代以来随着ADR(代替性纠纷解决机制)的兴起，学界日益关注以交涉为核心的纠纷解决，相关成果不胜枚举，只是完全局限于和平方式，侧重于技术性操作，缺乏理论建构。美国围绕枪支管制的争论有些附带论及自卫等私力救济问题。[109]台湾1980年代中后期爆发大规模的自力救济运动，[110]其中环境抗争可谓分布最广的社会运动。[111]有关环保自力救济的探讨较多，但主要是社会学研究，[112]法学领域的讨论相比之下数量较少，也不深入。[113]由此展开的社会运动的研究也在广义上与私力救济相关。[114]非暴力抵抗的公民不服从属私力救济的一种特殊情形，故柏拉图、梭罗、甘地、马丁·路德·金、汉娜·阿伦特、约翰·罗尔斯、罗纳德·德沃金等有关公民不服从的文献与本研究有一定关联。[115]政治学意义上的抵抗权亦如此，因而政治学、社会学等领域对农民、劳工等弱势群体反抗的研究，[116]包括新闻调查作品，也在本书关注的范围之列。在社会科学领域，有关国家、政治、战争、宗教、经济、社会等研究偶尔也涉及私力救济。私力救济，尤其是复仇，还构成古今中外文学作品永恒的主题。就我掌握的文献而言，近年来有关私力救济的跨学科研究，两位学者不能不专门提及：布莱克和埃里克森。布莱克发展了所谓的“纯粹社会学”理论，可视为韦伯、涂尔干式的社会学方法论以及奥斯丁、凯尔森等法律实证主义的延续，《法律的运作行为》[117]一书的影响与法社会学创始者埃尔利希(EugenEhrlich)的《法社会学的基本原理》相当。在《警察的行为方式和习惯》一书中，布莱克收录了一项以私力救济为题的合作研究——“现代社会中的私力救济”。[118]该文试图描述私力救济发展的社会条件，对比了作为社会控制机制的法律和私力救济，并从管理(涉及警察配置)、建筑(涉及物理空间设计)和技术(涉及电子和其他设备)等方面，提出了现代社会可能增加私力救济的量的若干对策，以促使人们运用更多的私力救济，而不是过度地倚重法律。[119]D《正确与错误的社会结构》中《冲突处理的基本形式》[120]一文，系统阐述了纠纷解决的类型学，包括私力救济、复仇、自律、反抗、回避、交涉、第三方处理(调解、仲裁、裁判)等。该书中“作为社会控制的犯罪”[121]一文区分了“传统的”与“现代的”私力救济，就暴力型私力救济搜集了跨文化证据，提出通常所谓的许多“犯罪”实际上是对他人行为的一种反应或报复，[122]构成冲突处理或私力救济的一种形式，甚至涉及对道德和正义的追求，可视为通过私力救济实现社会控制。换言之，许多被社会人类学家描述为冲突处理、社会控制的行动甚或传统社会的法律行为，在现代社会中被视为犯罪，这在通过强力实现救济的情形中尤为明显，例如暗杀、世仇、致残、殴打、蒙羞、没收、毁损财产等。布莱克编辑的两卷本《迈向社会控制的一般理论》亦有部分内容涉及私力救济的社会学分析，如卓纳森·雷德(JonathanRieder)的“复仇的社会结构”。[123]

埃里克森《无需法律的秩序》一书揭示，法律远远没有人们想象的那么重要。在加州夏斯塔县，无论是牲畜越界纠纷，还是栅栏修建、维护费用的纠纷，人们往往不诉诸法律，而通过一套基于长期交往所内生出的非正式规范来调节，关系密切的邻里之间相互合作、彼此依赖、由众多纽带联系、以非正式制裁为威慑、以成为公认的“好人”为目标的社会规范排斥了法律。对于不轨者，夏斯塔牧民的回应依严厉程度分别是：私力救济；上报县主管部门；非正式提出赔偿；在律师协助下提出赔偿。私力救济措施从最温和的议论到威胁，直至强力扣押或毁坏财产(毒死、射杀或阉割越界的牲畜)。[124]埃里克森主要运用法经济学特别是博弈论来解释：法律提供了充分的规则，但人们为什么很少援用。他主张，在社会控制体系中，非正式控制在促进关系密切群体之间形成的合作和总体福利最大化方面所发挥的作用超过了正式的法律制度。事实上，社会生活中有相当多部分处于法律的影响之外，私力救济现象普遍存在。[125]埃里克森质疑法律中心论有关法律是社会秩序之源的主张，“法律的制定者如果对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”[126]。

四、结构安排

除导论和结语外，全书分两大部分：一、三、四、五章系对华南一个民间收债个案的调查与分析，其中插入第二章“私力救济的概念”；六、七、八章虽未完全脱离个案，但力图放宽视野，更一般性地分析私力救济现象和进行理论建构。

在导论提出问题、回顾历史、梳理理论、概述方法之后，第一章详尽考察了华南一个民间收债个案，描述了一种依靠私人的纠纷解决机制。这种民间制度安排，经反复博弈形成一种习惯性潜规则，在生活实践和商业活动中为人们遵循，导向了无需法律的秩序。本书没有顺着这一思路走向法人类学的进路，这既非我之所长亦非我之所求。调查个案在本书中只是被视为一个重要文本，以引出私力救济的种种问题，并由此切入对公力救济、司法、法治理论和实践的探讨，从私力救济的视角展现公力救济的弊端，大声疾呼司法改革和法治变革之必要，进而指出一些可能的发展方向。

在分析民间收债个案前，第二章对私力救济的表达、概念、特征和类型作了辨析。私力救济可以界定为：当事人认定权利遭受侵害，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权利。

第三章回到实证调查的收债个案，运用经济分析等跨学科方法，从成本、收益、效率、机制、功能等角度对私力救济和公力救济进行全面、系统、深入的比较，解释了人们为什么选择私力救济。进而我提出，人们对纠纷解决的态度是一种典型的实用主义逻辑：哪种方式对其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就会被选择。行动选择的关键在于，是否行之有效。为什么私力救济，显然源于人们现实或预期利益之激励，取决于不同救济方式收益、成本、效率、机制、功能等方面的比较，人们的行动基本上可视为理性选择。私力救济行动内含着一种经济逻辑，它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。可司法事项有限性以及接近司法障碍的大量存在，也促使人们在一定的情形下转向私力救济。

在私力救济的框架下，债务人存在合作的倾向，而当纠纷进入司法程序后，债务人通过诉讼进行对抗的倾向相对更明显。第四章尝试运用博弈论解释私力救济为何行之有效。债务人合作的主要原因是：收债人“先下手为强”实施威慑的承诺行动，而因债务人对收债人可能采取的惩罚措施缺乏充分信息，信息搜索和检验成本太高，收债人类型不确定，且天性好斗的概率偏大等因素，导致收债人惩罚的可信度进一步提高，债务人违约的预期成本较高，从而被动选择合作。分析表明，私力救济的威慑会激励相互间的合作行为，导致债务人更多地选择合作，从而导向自发的和平、规范与秩序。同时，私力救济在国家阴影下的自然生长促成了非正式制度的形成和习惯法的产生，并在社会控制机制中发挥着独特作用。

第五章分析国家对待私力救济的态度。国家有关民间收债的表达与实践存在差异，国家实质上只是禁止非法民间收债，且禁止更多表现为语言上的禁止。在实践中，民间收债不耗费国家成本却为其“摆平”许多纠纷，故国家对它事实上睁一只眼闭一只眼，国家与社会达成一种默示的共谋。私力救济从另一角度重建了国家权威，国家通过默许私人的纠纷解决而实现权力的渗透。

民间收债和私力救济实质上是一种私人执法。第六章基于法律执行的经济分析，结合中国实际，从私人执法的角度阐释了民间收债、私人侦探、私人政府、商场搜身、私人通缉令、私人罚款、私刑等与私力救济有关的现象，系统论述了私人执法的理论和实践，挑战了将执法作为国家垄断的大陆法观念，提出执法权的配置应考虑效用最大化原则，倡导建立公共执法与私人执法之间的竞争机制，进而呼吁中国应加强私人在法律执行中的作用。

第七章挑战了私力救济与公力救济关系的流行观念，提出两者之间关系密切，交错互动，私力救济中有“公力”因素，公力救济中有“私力”因素，其间还存在融合两者特征的社会型救济，为公力救济、司法及法治诸问题的探讨提供了一个新的视角。

第八章以社会契约论为核心，从权利保留、国家的特许、补偿和放任、底线救济、个人自治、公力救济的正当性危机等角度，阐释了私力救济的正当性。而私力救济也只在一定情形下一定限度内才具有正当性，其边界为不损害他人合法利益和社会公益。正因其在一定的情形下具有正当性，故通过私力救济有助于正义，尤其是报应正义的实现。进而，本书试图建构性地协调私力救济与法律的关系，从多个角度例举了通过法律实现私力救济的社会控制。

最后结语提出，认真对待私力救济，发挥其积极功能，限制并疏导其消极倾向。国家能力有限，私力救济作为一种有效的社会控制机制可在一定程度上为国家利用，同时又在国家的掌握之中。在一个运作良好的社会，公力救济、私力救济、社会型救济应保持良性互动关系，形成相互并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制。

五、进路方法

(一)小叙事大视野

本书面对中国现实问题，试图从边缘性的私力救济现象中一个细微民间收债个案的调查入手，运用宽泛的理论框架解释实证材料，从纠纷解决的角度切入私力救济和权利保障问题，以此为线索层层深入、全景式展现纠纷解决机制的面貌，并放宽视野，将私力救济和公力救济视为一个法律、经济、社会、文化和政治问题，运用跨学科方法——更准确地说，作为整体的社会科学方法——进行深入探讨。在边缘处发现意义，在无关中寻求关联，在细微点建构宏大，这种从原点到场域、从细微到宽广、从个案到法理、从单线索到多角度、面对中国问题、坚持价值中立、倡导跨学科研究、由纠纷解决至法理通思想而达社会的研究进路和方法，其要点可概括为小叙事大视野。[127]“叙事不妨细致，但是结论却要看远而不顾近”，并以私力救济为中心“将宏观及放宽视野这一观念”导引到法学研究里去。

尽管私力救济的概念外延宽广，涉及古今中外，跨越所有的法学领域，延伸至社会科学的各个学科，但本人却无力驾驭如此宽广的领域，只好将目光凝聚在我的研究方向——纠纷解决、民事诉讼和司法制度，并重点关注狭义的私力救济，尤其是其中最狭义的层面，即以强力或以强力相威胁的私力救济。不过，若有可能，我也会不时冒险翻过专业领域的墙头，在更辽阔的原野上驰骋，因为断然分隔本属一体的事物既无必要更无可能。对其他虽与私力救济关系密切但与本书主线稍有距离的问题，例如民法、刑法、刑事诉讼法、国际法上的私力救济，复仇、决斗、私人侦探，私人通缉令、商场搜身、私人罚款、私刑等私人执法现象，和解、仲裁、调解、私人监狱、私人警察、私人法官等私力救济与公力救济交错的情形，公民不服从、环保抗争、弱势群体的反抗等政治学论题，本书也将在适当时机作一般性评论。但这些绝非多余，因为本书意图把私力救济放在统一的框架内作专门研究，同时基于民间收债个案的细致分析而导出的法理在相当程度上可以放宽到其他私力救济的现象上，或者运用本书的概念和框架进行分析。本书的许多内容完全可以开启一条条新线索而作进一步的深入研究，只是过于展开可能会背离本书的目标，故列为今后的工作。本书的主要任务是：引导性地对私力救济进行全面、系统和有侧重的研究。

小叙事大视野的研究进路，一方面强调福柯式“权力的微观物理学”(microphysics of power)，重在细微、解构和批判。正如福柯从作为强制意志的政治权力转向“日常生活权力”，布迪厄在以传播知识自命的教育体制中寻找其再生产社会的等级结构，格尔兹从巴厘岛的斗鸡游戏中破解其文化内涵，福柯、德勒兹、加塔利有关权力与支配的研究“都认为将支配的微观结构加以理论化是最重要的事情”[128]。另一方面，为了更完整地解释和分析，这种研究进路也注重包容、整合、建构以及更广阔的视角。正如《共产党宣言》声称：打破一个旧世界是为了建立一个新世界，视野的放宽无疑还需要宏观分析、高屋建瓴的气度。这种宏观与微观、解构与建构的整合是本书方法论探索的一个方向。

从这一进路出发，我坚持方法论多元主义，既立足微观结构也放眼宏观视野，依托经验材料选择理论框架，把私力救济纳入制度分析、社会控制、权力运作的经济学、社会学、政治学等交叉学科的框架，其中又涉及许多更具体的分析方法。在研究过程中，我还尝试理论框架的检验、评析、总结和改进，旨在探索一种更具一般意义的“问题中心”的法学研究范式。[129]

更重要的是，中国的学术进步须回到“中国问题”上。社会科学的方法论基本上来自西方传统，用西方学术方法解释中国问题似乎已成为中国学术研究的范式。依附于西方“完备的”理论架构，很可能导致地方性知识被化约，诠释者往往只关注符合理论预测的事实，而导致“中国经验”对西方理论模型的“证明”，根本无法展开理论对话。西学东渐百年以来，我们所见，不过是对西方理论的介绍、评述、转述、抄袭，至多是解释和运用于中国问题。若是且只是解释，中国学术充其量只能算西方理论的一个注释或例证，从学术本身的价值而言，这种理论注释和材料补充几乎是可有可无的。我们研究的最终意义何在？难道只是为西方理论添砖加瓦？什么是我/你们中国的贡献？这是一个根本问题。发现、提出和研究中国问题，正是我所谓“问题中心”的研究范式之关键。真正的问题，它应当真实，而不虚假；它来自社会实践，而非假想编造；尽管不排斥理性、价值和本质主义，但它更关注经验、行动、实用和效果；尽管人们视而不见或视为边缘，但它对社会生活却极其重要；尽管可能溯及久远，但它更面对现实着眼未来；尽管观照世界，但它尤以中国现实为土壤。本书虽运用了较多的西方理论，但它们的作用主要只是“参考功能”，为深入研究提供启发或寻找线索；本书绝非以注释西方理论为目的，我还力图持一种检验的态度和疑问的目光，证实、证伪或至少提出其适用条件和范围限制，使之“改造”成一种无法脱离中国特色的理论。我当然还希望，既利用工具也改进工具最后打造自己的工具，通过中国问题的解释，走出西方学术传统。无疑，这是一个长远目标，不仅于我，而且于所有中国问题的研究者。我不指望本书实现超越，但这一问题意识确立了本书以及本人今后的努力方向。

方法的运用当然以必要为限，其本身绝非目的。本书注重方法论的探索，一是因为私力救济问题的复杂性，传统、常规、单一的方法往往难以奏效，且简单套用任何一种模型或方法，都可能将经验素材扭曲为研究者所设想的面貌，而漠视研究对象的特殊性；二是基于问题中心的视角，发现问题，连根拔起，进而全方位新视角多层次展开分析；三是旨在将方法论统驭于中国问题的研究目标之中；四是通过这种方法的运用、探索和逐渐改进，保持我本人现在与未来的学术连续性。

(二)个案运用的技术

本书小叙事大视野的进路面临着一个不可回避的问题：一个民间收债个案究竟在何种程度上能代表和描述民间收债现象？进而在何种意义上关涉本书的主旨？就个别案例和特定事实导出一些相对普遍的论点，个案本身是否足以承受论证之重？苏力从电影《秋菊打官司》《被告山杠爷》分析中国法治问题，通过陕北一个“炕上开庭”的收贷案件联想到国家权力的运作，个案真有如此巨大的意义吗？我也曾担心个案阐释过度的问题。同时，从事实到理论作为一个经验归纳的过程，需要一定数量的例证才有足够的说服力，否则所谓的结论都很可能只是一个发生学意义上很有局限的个别或暂时的现象。因此，在他人质疑之前有必要先作解释。

法学研究中从个案到法理的研究进路日渐流行，大致可分为两类：一是作为提问的个案，个案的作用仅在于引出论题；二是作为中心的个案，研究以个案为中心，结论以个案为基础，属于典型的社会人类学方法。人类学方法更关注特定的个案，社会学方法更强调一组事实。有一种普遍的观念，认为事实越多，结论就越全面、越科学、越有说服力。但对于个别与一般的关系，两种方法并不存在本质区别。即便一个事实扩张到一组事实(当然，这需要结合现实条件考虑田野调查等扩充事实的可能性)，也并不能从根本上缓解个案张力和普适力的疑问。个案或事实的增加虽然有助于提升说服力，但并非问题的关键；10磅球从比萨斜塔落下并不比1磅球更快，一个个案不能说明的问题，即便增加10个也未必有效。从个别到一般、从经验到抽象是一个学术难题，难免流于空泛和偏执。正如费孝通先生1947年在伦敦经济学院演讲的开篇说道，“任何对于中国问题的讨论总难免流于空泛和偏执。[130]不过，本书并不试图通过个案归纳一般，这样就可以策略性地回避这一问题。我选取了上述两者之间的第三种进路：作为提问和分析的个案。

社会科学研究大致有两种取向：一是建构普遍模式的法则科学型(nomological)；二是重视差异性的个体描述型(ideographical)。本书考察的民间收债被视作一个个别的案例，并非泛指一切民间收债事件，而是特指我所调查的收债个案，只是人类无数的生活经验之一；但它又是一个日常生活中人们似曾相识的个案。本书的个案调查和分析并不以典型意义(尽管它也不乏代表性)和寻求放诸四海皆准的普遍规则为目的，而旨在发掘该特殊个案对于实践与理论、历史与现实的学术意义，并引出问题，为分析提供一些实践素材，通过特定地域特定民间收债个案的观察，力图实证、具体、示例地导入、上升和探索私力救济、公力救济、司法和法治的一般法理，自下而上地解释对于中国社会现实独特并对法学理论具有较普遍意义的法理学问题。[131]在我看来，这种从个别到一般的逻辑是一种自然的推演，个案的过程、关系、事件的深入分析也许可顺其自然地通达一般，而无需过于强调普遍性。正如霍贝尔所强调的，法人类学者应通过研究个别性（“个案、个案、更多个案”）而实现普遍性。而且，普遍结论真的很重要吗？对此我也有疑问。不过，语言既然作为一种符号，具有多义性、歧义性、自我诠释性，则读者可能从中悟出某种普遍结论亦在预料之中。故本书对民间收债个案的调查材料具有样本意义、发现意义、检验意义以及一定的典型意义。我希望从一个侧面观察和展现民间收债和私力救济的面貌，通过私力救济的广角镜透视纠纷解决和社会秩序，进而顺其自然地连接到司法和法治的各个方位，就像一滴水可以折射出天空一样。本书还力图放宽视野，有关民间收债的调查只是本书的事实材料之一，当然它是一个重要文本，而我还将利用许多间接材料来说明问题，如其他民间收债人的情况和私力救济现象。在下一步的研究中，我将考虑接受流行的观念来扩充事实，或将此案例发展为对华南一个城镇民间收债的调查和分析。此外，为什么引进个案就必须依据它得出结论？我对此也有不同的考虑。研究者应该既在事实之中也在事实之外，本书以田野调查的案例等事实为基础，但不限于此，我还试图跳出有限的材料，放宽视野，关注问题本身以及生活中更丰富的私力救济实践。在个案与分析之间，或许有人看到了距离，但距离产生美，而这正是作者有意的安排。

当然，提出一个通盘性的理论或模型仍然是十分重要的，它不仅有助于研究的深入，而且能实现理论向其他生活现象的推广。因为生活现象变幻无常，但理论却能以最简单的概念和框架对社会生活中广泛的现象和疑问作出更一般性的解释；“理论追求的是解说力和预测力，以及在此基础上的人的能力的扩大”[132]。不过，由于知识和能力的限制，我只能将此项艰巨的工作留待今后。

(三)方法论多元主义

方法论多元主义，旨在尝试将纠纷解决、诉讼法和司法制度的理论与实践贯通一体，打通程序法与实体法、法学与社会科学[133]的隔阂，并为社会科学研究注入人文精神。私力救济问题不仅与诉讼法有关，也与民法、刑法、国际法等其他部门法相关。我不赞成中国法学研究中盛行的“部门分割”，在我看来，所有真正的法学问题本质上亦可归为法理学问题，而真正的法理学问题往往还是法学以外的问题。私力救济不仅仅是法学问题，更是社会问题，我尝试把它放在宽广的社会背景下来观察。传统法学家对待私力救济往往采取法律中心主义的视角，以法律和司法为中心，本书则试图对法律和其他社会控制机制及其互动关系作更深层的思考。进而，私力救济现象还涉及一个社会的经济、政治和文化等因素。私力救济不仅是现实问题，也是历史和未来的问题，它根植于远古历史，贴近于社会实践，广泛渗透于人类生活的方方面面。私力救济不仅是实践问题，也是理论问题，通过它既可便利地接近社会生活，也能与许多理论联结起来，甚至可视为人类思想交流的平台。私力救济不仅是一个中国问题，也是一种世界性的普遍现象，尽管本书考察的收债个案具有相当的中国特色或地方性知识，但基于民间收债和私力救济而展开的理论分析在很大程度上开放了与其他社会科学对话的管道。本书对私力救济的关注始终置于法治建设的总体思路之中，在实证研究和法理分析的基础上尝试进入社会科学的版图，力图实现法学研究范式的转型，促使法学成为统一社会科学整体的一个有机组成部分，实现学科之间的对话与融合。

本书兼具理论分析和经验研究双重方法，既有实证调查，也有规范分析，既有描述性手段，也有评介性方法。关于私力救济的概念、类型、正当性以及法律对私力救济的控制等论题，我运用传统的法解释学。在对民间收债和私力救济的过程、关系、事件——诸如为什么私力救济、为什么合作、国家的态度——展开分析时，主要采取法经济学进路，同时也运用社会学、心理学、社会生物学等方法。在就民间收债现象展开实证调查以及从社会控制的角度对私力救济进行解释时，主要使用社会人类学方法，但也难以割舍经济分析。例如，作为社会控制的私力救济行动可视为相关主体之间一种互动的博弈过程，博弈论能恰当解释收债人、债务人、债权人、国家的行动。本书还多层面、多角度地进行比较分析，就公力与私力、官方与民间、司法与非司法、古代与现代、今天与明天、中国与外国、城市与乡村、正式制度与非正式制度、法律与其他社会控制、国家与社会等进行一种回旋式的反复对照，在对比映衬中推动全文舒卷而前。

理查德·波斯纳式的实用主义对本书的影响较大。所谓实用主义，它“首先是指一种处理问题的进路，它是实践的和工具性的，而不是本质主义的；它感兴趣的是，什么东西是有效和有用……它是向前看的，它珍视与昔日保持连续性，但仅限于这种连续性有助于我们处理目前和未来的问题”。它是“能动主义的(渐进的、“能办事的”)……是一种强调行动和改革的哲学”，它是“经验的、怀疑的、反教义的、重视实验的”[134]。但与之不同的是，我也不排斥理性的、价值性的、向后看的、非经验的、信念的，更强调方法的多元、视野的广阔及学术本身的旨趣。

坚持方法多元的一个重要原因，是希望避免各种方法的局限性。以经济学与社会学为例，它们曾经同源，但学科独立后却明显被画地为牢，极少数经济学家尝试穿越边界，[135]而几乎没有社会学者试图进入由数学工具构筑围城的经济学领域。“二战”后经济学的发展导向了企图解释人类一切行为的“经济学帝国主义”，法经济学运动随之兴起。这降低了经济学的准入条件，引来了大量对经济学只有粗浅了解的法学家，因为只需运用简单的经济分析就有助于说明问题。法经济学虽强调经验研究，却很少有人作实证调查，更不用说社会人类学意义的田野工作了。埃里克森尝试通过纠纷解决机制的实证研究实现社会学与经济学的整合，本书也以此为目标，法经济学和法社会学正是本书运用的主要工具。社会人类学方法有助于察觉和描述日常生活中的“隐秘”，但经常不建构“理论”，也不将假设或模型应用到现实中去验证。而法经济学用经济学原理过于理性和简单地解释人类行为，往往给人脱离现实、忽视人性、欠缺说服力、缺乏人文关怀的印象，似乎总是陈述了“一方面”而忽视“另一方面”。本书试图在两者的基础上多元化、整合性地运用各种社会科学的进路。

(四)法经济学框架

法经济学“应用经济学理论和方法来检验法和法律制度的形成、结构、演化和影响”[136]。1960年科斯《社会成本问题》、1961年加尔布雷西《关于风险分配和侵权法的一些思考》两篇论文，标志着现代法经济学的诞生。加里·贝克尔尝试将效用最大化假定运用于人类一切行为。[137]詹姆斯·布坎南和戈登·塔洛克创立了公共选择理论。[138]时至今日，经济学方法几乎应用于一切法学领域之中。

本书运用的法经济学框架主要来自新古典经济学和新制度经济学。新古典经济学以经济人和完全信息为基本假定，主要使用成本－收益框架进行理性选择分析。新制度经济学是在继承古典和新古典经济学有关边际、均衡、成本—收益方法的基础上批判其缺陷而发展起来的，现有交易成本经济学、产权经济学、契约经济学、委托－代理理论、公共选择理论、新经济史学等分支。一位经济学家声称从贝克尔那里学到的经济学可以归纳为：四个假定前提(稀缺性、追求最大化、人的偏好不同、市场制度)，四个概念(最优、均衡、替代、边际)，一个基本方法(成本－收益分析的理论方法)，两种分析工具(无差异曲线分析法、供求曲线分析法)。[139]这些简要概括了本书的分析工具。值得强调的一点是，法经济学以效率导向为核心，本书因而会细致地关注个人行为选择的私人/社会成本和收益，以及立法、执法、守法等法治环节中的成本、收益和效率。

具体的分析框架将在相关部分引入，在此简介全书运用的制度分析框架。本书把各种纠纷解决机制视为一个可选择的过程，通过比较制度分析展现具体情境下的最优制度安排。自卡尔·马克思、马克斯·韦伯、亚当·斯密等学者开创制度分析以来，已有许多制度分析方法，如旧制度经济学(凡勃伦、康蒙斯)、新(neo)制度经济学(熊彼德、加尔布雷西)、新(new)制度经济学。[140]后者主要有三个发展方向：一是威廉姆森创建的以有限理性思路研究经济组织内部的制度变迁；二是科斯创立通过机会成本研究经济组织制度选择的方法；三是诺斯在制度变迁和人类心智结构的演变之间建立了重要联系。关于制度的内涵，经济学家有各种解释，按照诺斯的观点，制度是社会的博弈规则，是人类设计的制约人们相互行为的约束条件……制度定义和限制了个人的决策集合。[141]社会学对制度的界定，依库利和戴维斯的观点，是指社会为适应其需要用合法形式建立起来的大量规范的复合体，是以一个或更多功能为中心而交织在一起的民俗、民德和法律的集合。[142]

法律和司法制度的基本职能是解决纠纷，但“这个职能并不是由法律制度垄断的。它也属于父母、教师、牧师、雇主等人”[143]。民间收债和私力救济可视为广义制度的一部分，包括正式制度(法定的私力救济)和非正式制度(法外的私力救济)。本书的一个基本立场是，理性人会追求最大化效用，总是会选择最有利的纠纷解决方式，因此，民间收债与民事诉讼、私力救济与公力救济、正式制度与非正式制度之间不存在谁好谁坏的价值判断问题，不能以文明或野蛮、先进或落后来定性，而取决于个体的理性选择、是否切实可行等因素，其中关键在于是否有更好的替代性选择。这样它们之间就存在事实上的制度竞争关系。制度比较方法立足于上述简单预设，有助于抽丝剥茧，发现若干关键性变量，从而以简单的方式理解复杂过程的面貌和性质；以简就繁正是社会科学的最终目标。实际上，不同的纠纷解决方式各有利弊：尽管某些情形下私力救济在保护私人权利方面运作有效，但有时难免会引发暴力；公力救济虽旨在公正、效率地保障私权，有时也能切实保障，但经常表现出无效率、高成本和不公正，亦需加以调节。因而，即便个体基于效率导向选择私力救济解决纠纷，国家和社会仍要考虑效率与公平之间的关系。

(五)法社会学框架

法学家通常关注法定的私力救济，关注何种情形下私力救济可纳入法制轨道，关注处于法律责任边缘的私力救济，即可能承担责任但特定情形下却未产生法律责任之情形，可能承担民事责任但无需承担刑事责任的事件。总之，其目光投向：私力救济是否合法，应否承担法律责任，承担何种责任，责任要件如何，即私力救济的法律规制问题。这就是传统的法解释学规范分析的思路。法律或法院对私力救济行为的最终评价当然是重要的，我同样关注上述问题，但私力救济过程本身也许更值得探讨。我希望，本书的研究能够揭示私力救济和公力救济的运作机制。例如，人们为什么选择私力救济而非其他？私力救济作为一种社会控制手段何以行之有效？处于现代化进程中的中国正在不断加强法治建设，人们维护法治神圣、排斥似乎挑战法治权威之异类当然可以理解，但对待民间收债等私力救济现象，除了下意识的批判态度和通过法律实现规制，人们可否思考一些画外之音？为什么法律难以有效遏制赖账，而民间收债这种非正式制度却能相对有效地控制？进而，为什么近世几乎所有基于法律移植而实现法治转型的国家，甚至法治国家均不同程度地遭遇了国家法正当却无效、民间法有效却又缺乏合法性之悖论？为什么“有法不依”“执法不严”会成为这些社会的普遍特征？

在社会学视野中，私力救济行动不再简单地被视为法律推理三段论中的小前提——作为法律适用前提的“事实”，而是变动的社会生活之有机构成要素。本书运用的社会人类学方法和框架，[144]主要涉及延伸个案分析、过程分析、策略行为分析、社会控制、法律多元、[145]行动中的法和无需法律/政府的秩序等。

对华南一个民间收债个案的调查和描述，我运用了法人类学源于20世纪初、特别是40年代以来的“延伸个案分析”（extendedcase method）的传统，即所谓的“情景分析”（situational andlysis）。简言之，这种方法不仅要收集和调查个案本身，而且要将个案产生的社会脉络或情景也纳入考察范围，注意个案的“前历史”及后果，其焦点在于“争端平息的实际过程”或导致惩罚后果的活动流。[146]不过，由于调查对象、调查事项的特殊性等原因，本书对民间收债个案的调查和分析离人类学所要求的细致程度尚有距离，而可能难以被认同为人类学意义上的个案研究。

与延伸个案分析的方法密切相关，纠纷解决研究领域自1950年代以来兴起了一股从静态的结构功能主义转向动态的过程分析之潮流，强调以行动主体为中心，关注陷于社会网络、基于相互竞争的因素而做出决策的个体，着重描述事件流/链，强调分析事件的动态过程及其与特定社会情景的关联，倡导从个案归纳一般、从微观建构宏观、从动态寻求均衡的方法论个人主义。[147]从结构到过程的转换，源于科尔森、乔纳森·特纳、加里克·贝利(GarrickBailey)、格拉克曼和格利佛等社会人类学家，[148]美国学者劳拉·纳德尔、[149]日本学者棚濑孝雄就此做过归纳并提出了有影响的学说。过程分析，是把制度“作为一种社会过程，从参加该过程的个人行动层次上力图把握其现实动态的研究方法。……把这些个人的行动与他们的动机、周围环境中的各种状况等因素结合起来加以考察，并在此基础上弄清制度在实际上的运行过程”[150]。静态的结构分析不足以展示人与人、人与事、人与环境之间“隐秘”的复杂关系，而动态的过程分析则

隐含着真正统治的要义，隐含着统治的真正的密码，而这样的要义和密码，是以一种相当隐秘和微妙的状态存在着的。要截获和破解这样的隐秘或社会生活的密码，就迫使人们由宏观的结构(当然，这并不意味着要否定宏观的社会结构分析)转向塞尔杜(Michel De Certeau)所说的“微小实践”(minor practice)，即一种构成社会生活基础的社会过程。社会“隐秘”往往就隐含于其中。[151]

孙立平在分析国家—农民关系的“隐秘”时因此使用一种所谓“过程－事件分析”的策略，将社会现象看作流动、鲜活、在动态中充满种种“隐秘”的，如同印象派画家将空气和阳光看作流动的一样。[152]“过程－事件”策略的提出与社会学实践的关怀有关；李猛出于社会学研究方法论基础的考虑，提出了关系/事件的分析路径。事件由一系列复杂、流动的关系构成，观察者并不希望从关系/事件中提炼文化规则，而只注意人们在事件中的策略展开：

任何事件都是许多折叠在一起的事件系列上的“切口”，就像在“剪纸”中剪刀同时切断了折叠成许多层的纸片一样。一旦这张折叠的纸片重新展开，一个小小的切口就会同时在球茎表面(或者纸的表面)各处展现为无数互不相同的切口。而所谓的历史正是球茎表面在无数同时进行的这种“折叠—切割—展开”过程中形成的复杂的拓扑关系。历史的叙事则是这种表面(作为关系/事件)及其切口(作为事件的关系/事件)的重新拼贴(就像剪纸中变幻莫测的图案)。[153]

这种分析路径对社会学和法学研究产生了一定的影响。[154]朱晓阳注意到这种方法所存在的问题，而重申运用法人类学者已使用了半个多世纪的“经典”的延伸个案方法。[155]本书对民间收债个案运用了上述这种过程—关系—事件的分析路径，试图将特定的私力救济行动置于社会过程和权力关系之中进行策略行为分析，细致描述私力救济中收债人、债权人、债务人、国家之间力量多向运作的场景、过程和影响因素，进而揭示私力救济的运作机制。

尽管在方法上从结构分析转向过程分析，但既定的结构对处于特定时空中的行动者当然有一定的、甚至重要的影响，[156]它既可能构成行动的障碍，排除一些行动的可能性，也可能包含行动者赖以援用的结构性因素，从而开启特定行动的可能性。因此，行动的结果有可能会超越行动者的意图和控制，对私力救济的策略行为分析亦需从行动者的资源与能力出发，关注其在特定结构和社会关系之中的行为，对结构限制下的各种条件及其过程—关系—事件进行细致考察。这一点源于吉登斯的结构化理论的影响。吉登斯认为，自马克思、韦伯、涂尔干以来的经典社会学理论要么片面强调社会结构、制度、环境对个人及其行为的决定性影响，要么单向度地将个体的行为、理性作为社会的决定性因素，割裂了主体与客体、行动与结构、个人与社会的关系，继而提出结构的二重性（Dualityof Structure）理论。[157]就私力救济的研究而言，我持有一个基本立场：不只是制度性安排的抑制(如公力救济制度的不合理)或推动，也不简单地只是个人追求最大化的理性选择，而是主体与结构二重化的过程，导致人们在一定时空和条件下选择私力救济来解决纠纷，以及私力救济在现代社会普遍存在。

实际上，民间收债和私力救济是一种高度分散、私人执行的社会控制机制，具有威慑、制裁、导向等社会功能。作为社会控制的私力救济，是本书展开分析的一个基本视角。所谓社会控制，是指社会利用各种手段对社会成员实施约束使其遵守社会规范，建立和维持社会秩序的过程。[158]本书将社会控制分为三种类型：(1)公力对私力的控制。即国家对私力救济的控制，主要通过设定私力救济的要件、程序、责任等来实现，可分为积极控制(规定许可私力救济的条件)和消极控制(规定禁止实施私力救济的情形)，强制性控制(利用法律、政策等强制手段)和非强制性控制(利用社会舆论、风俗习惯、道德、宗教、信念等非强制手段)，正式控制和非正式控制。随着公权力日益强大，法律介入越来越多的私人领域，许多情形下的私力救济为法律所禁止，有的则纳入了法律的框架，成为法定的私力救济。(2)私力对私力的控制。拖欠债务是一种私人行动，自行或聘请收债人追债构成对欠债不还行为的制约，而债务人反抗又制约着收债人的私力救济行动。在公权力较弱的社会中，秩序维持主要靠私人的相互制约；而即便在公权力强化的社会，国家也没有必要或可能包揽一切，在某些(许多？)事项上社会通过私人自治实现相互制约是一种更高明的治理术。(3)私力对公力的控制。对公权力除以公力本身控制外，还可用私力来制约，私人对自身合法权益的保护构成公权滥用的有效约束。根据社会控制主体之间的关系，社会控制可分为向上、向下和平等主体之间的社会控制。结合纠纷解决机制的类型和执法的性质，社会控制的类型也可分为第一方控制、第二方控制和第三方控制(参见表01)，这也是社会学上常见的分类。相应的执法性质分别为第一方执法、第二方执法和第三方执法，实施社会控制的主体分别为行动者本人、对方当事人、社会力量、非政府组织和国家(包括政府和法院)。

表0-1：社会控制体系的构成要素[159]

显然，法律和公力救济并非社会控制的唯一手段，甚至不一定是主要手段。纠纷解决和权利保障不仅可利用公力救济等正式制度，也可利用非正式的社会控制机制，如声誉、忠告、议论、嘲弄、斗殴、弥补(如道歉、送礼物)、调解等。[160]布莱克提出，法律变化与其他社会控制成反比：其他社会控制较弱之处，法律相对强大；反之，法律相对弱小。[161]同样，公力救济相对较弱之处，私力救济便盛行。法律会随着不同社会、同一社会的不同社区、不同场合而变化，[162]甚至同一天不同时刻的法律也不同。[163]私人之间的社会控制甚至会禁止法律本身，[164]正如私力救济的运用往往会抑制对公力救济的需求。

私力救济对公力救济的替代可能会导致无需法律的秩序。法律是一种历史现象，而无需(正式)法律/政府的状态几乎见于所有社会。霍布斯式的理论认为秩序的构建是利维坦的工作，这显然夸大了政府和法律的作用。无数证据表明，法律并非维持社会秩序之核心，无需法律的社会不仅普遍存在且运行良好。[165]初民社会多为无政府状态，在现代社会，

无政府状态存在于孩子们的社会生活中，存在于朋友和同事之间，存在于家庭和亚文化群内，存在于路人、与世隔绝的人、名声不好的人以及其他生活在社会生活边缘的人中，也存在于为社会空间距离所分离的人们之间和各种外国人中。但更多的无政府状态表现在各民族国家间。[166]

现代科技也会导致所谓“技术性无政府主义状态”。[167]无政府状态还随场合、时间的不同而变化，一个社会可能完全或部分地处于无政府状态，一个无政府状态的社会也许有短期法律，比如战争、狩猎和迁徙期间。从分层、形态、文化、组织性和社会控制等方面可以预测并解释无政府状态。[168]无法律/政府并不等于无秩序，也不等于冲突混乱，其他的社会控制机制完全有可能带来秩序。秩序不仅仅为法律或政府所垄断，甚至还往往是自发产生的。[169]另一方面，法律也并不必然导向秩序。一些没有法律的社会，在殖民者禁止私力救济和引入法律之后，暴力案件反而增加。[170]在美洲边远地区等法律不健全之地，几乎人人拥有枪支并时刻准备战斗，此时强奸、抢劫、盗窃等犯罪几乎销声匿迹。[171]本书调查的民间收债个案就是在中国建设法治国家的背景下出现的一种非正式社会控制机制。实证材料表明，华南这个城市的民间收债经长期演化形成了一定的习惯和规范，导向了无需法律的秩序。

(六)价值中立

本书有关私力救济的主张很容易引起争议，一些前期成果甚至引起了激烈的批评。[172]需要强调，本书绝非为民间收债和私力救济的正当性和可行性辩护，我也深怀焦虑地反复批评私力救济存在的种种问题。但重要的不在于我提出什么，而在于我为什么提出，以及如何论证。在我看来，不论是否赞同民间收债或私力救济都没有关系，关键在于了解其运作机制，并以此展开有关私力救济、公力救济、司法和法治诸问题的思考。因为当然会有人反对，尤其是能从公力救济中获得更多利益的人，也必定有人支持，尤其是私力救济的受益者，而这些涉及价值和政治问题，我尽可能不予涉及。本书揭示了私力救济现象的普遍存在，并非含有“存在即合理”的价值指向，尽管其存在可能在一定的情形下具有正当性。本书立足于实证主义的研究方法，力图做到价值中立，响应胡塞尔“回到事物自身”（to the thing itself）的口号，在客观描述现象(是什么)并有直觉理解后再进行理论分析(为什么)和建构。

不过，崇尚“科学”“客观”“中立”的实证方法能否完全、有效解释和预测人类行为，也是相当可疑的。事实上，马克斯·韦伯早在1920年代初就提出价值中立是否适用于社会科学的质疑；在他看来，价值中立还有另一面，比如，研究问题的选择就受价值观的影响。[173]任何有关人类行为与社会实践的研究，不论自我宣称是多么的客观和中立，都难免会有一些价值预设；甚至可以这样说，“没有立场”本身就是一种立场。美国社会学家默顿就此归纳了五点：

1.科学家的价值观影响到他们对问题的选择和提出。

2.不同形式的问题对社会中的不同类别的群体或人具有不同的潜在应用性。

3.因而道德倾向包含在问题的选择和提出过程之中。

4.科学本身作为一种社会制度，有其自己的一套价值和规范。

5.这种规范结构(如有条理的怀疑主义)有利于促进科学中的客观性。[174]

因此，“在讨论‘价值无涉的社会学’时，把科学或者看作完全与价值无关的，或者看作完全受价值的决定，都是错误的。”[175]在出于兴趣而选择私力救济作为研究对象后，我则尽可能坚持以客观、中立的态度观察和分析，严格区分事实领域和价值领域的界限，力图从材料中抽离自身，适时从反面思考，尝试材料、观点、论证诸层次的学术整合，尽可能构建能抵抗攻击的逻辑严密的论证体系。

第一章 无需法律的秩序

——华南一个民间收债个案的调查困难像弹簧，看你强不强；你强它就弱，你弱它就强。——俗语

一、调查过程、方法和目的

本书主要调查对象陈鸿强，[176]外号“四哥”，1965年生，汉族，已婚，东门河街人，自1989年以来从事民间收债至今。其他调查对象有：东门市广发汽修厂老板陈林，陈鸿强曾经的老板和好友；其妻王娟，其雇员李世荣；陈鸿强的马仔阿明、硬仔；收债曾租车的司机刘斌等。认识陈鸿强系经陈林的介绍，而认识陈林系经中国人民保险公司东门分公司钟金成先生的介绍。

调查共进行了5次：2001年7月20-23日，2002年2月2-8日，4月28-30日，5月5-8日，7月24-27日。[177]调查方法以访谈为主，我与陈鸿强相处累计20余天，谈话深入到他所从事的50余宗个案，并对其他参与人以及当事人、证人作过访谈。对陈鸿强访谈时，钟金成、陈林、王娟、硬仔、阿明多次在场。对王娟的调查主要涉及广发汽修厂拖欠款及追收事项，该厂雇员李世荣等在场。本书呈现了一定的口述史写作风格，但为避免重复不采取问答式，而对有关内容进行归纳。二是作为旁观者直接参与陈的两次收债行动。三是个案分析。四是文献收集与阅读，包括调查对象所处地域的经济、社会、法制情况以及国内外有关民间收债、私力救济的文献等。

通过调查，我希望了解：陈鸿强为何选择民间收债；他怎样拉客户，通过何种手段、依托何种力量摆平纠纷；委托人有何特征(自然人还是组织，社会结构，文化水平等)；他们选择民间收债的动机是什么，为何不寻求司法救济，为何不找其他收债人；陈如何接受委托，接受事务是否只讲赚钱不顾道义；是否使用证据，证据如何收集、准备、提出、交换、对质和评价，证人是否陪同前往；双方争辩通常呈现出何种样式，是否经常使用强力并导致冲突升级；收债是否有一定的习惯或规则；和解与强制收债的比例如何，双方合意如何达成；债务人[178]为什么合作；收债的成本、收益、耗费时间；收债对社会秩序的影响；民间收债存在的范围如何，为何存在；国家能否有效执行禁止民间收债的法律，进而国家真的要禁止吗；等等。我将依托实证资料尽可能细致地描述该收债个案的过程—关系—事件，并通过与法院程序运作的对照，[179]来揭示民间收债行动内在的逻辑与规则(如果有的话)，进而论及私力救济、公力救济和法治的一般问题。

二、地区背景

陈鸿强所在的东门市，位于华南珠江三角洲地带，1985年撤县设市，3年后升为不设县的地级市，现辖32镇区，陆地面积2465平方公里，本地户籍人口156万，外来人口500多万。改革开放20多年来，东门经济以年均22%的增长率成为中国经济增长最迅猛的地区之一，基本实现了农村工业化、城乡一体化，发展定位为以国际制造业名城为特色的现代化中心城市。东门市的综合经济实力跻身全国大中城市前20名，根据中国社会科学院发布的2003年中国城市综合竞争力报告，东门的城市成长竞争力排名全国第九。2003年，东门市地区生产总值947.53亿元，人均地区生产总值突破5000美元；全年完成工业总产值2411.13亿元；固定资产投资总额319.39亿元；全年预算内三级财政总收入206.41亿元；全年进出口总额521.06亿美元，自1996年以来外贸出口总额连续8年居全国第三；实际利用外资25.63亿美元，改革开放以来累计引进外资179.83 亿美元；年末各项人民币存款余额2126.78亿元；工商企业和个体户24.84万户，其中实际投产的外资企业14080家。河街系陈的主要活动地，面积126.15平方公里，户籍人口8.6万，外来人口31万多。河街镇，1998年被评为省乡镇企业“百强镇”，2001年被省政府评为“家具专业镇”，2002年成为“全国出口创汇十强镇”，2003年被评为省“教育强镇”。2001年，国内生产总值32.7亿元；工农业总产值43亿元(2003年达55亿元)；财政税收2.64亿元(2003年达5亿多元)；实际利用外资1.07亿美元；金融机构各项存款71.9亿元(2003年达110亿元)；出口总额11.63亿美元；3000多家企业中，外向型企业1183家(其中台资企业330多家)，民营企业1000多家。[180]

正是在这种现代化的背景下，陈鸿强从事着一项自然演进的传统型职业——帮人追债。在东门，包括司法制度在内的国家正式制度发达，但在正式纠纷解决制度的夹缝中也生长出一些非正式制度安排，其中之一便是我所调查的民间收债。考察民间收债，可将东门市及河街镇法院的纠纷解决情况作为重要的参照背景。东门市法院2001年受理各类案件21281宗，审结20178宗，涉及诉讼标的金额23.2亿元，分别比上年增长15%、13.5%、52.6%，结案率94.8%。其中受理民事、经济纠纷案件11988宗，审结11368宗，涉及诉讼标的金额16.3亿元，结案率94.8%；受理执行案件6569宗，执结6100宗，涉及执行标的金额6.9亿元，结案率92.9%。河街原由新湾法庭管辖，1982年从新湾法庭调任一位法官任庭长，接受一位转业干部，组建河街法庭，辖河街和沙店镇。1985年增1人共3人，1992年增2人退休1人共4人，2000年增1人共5人，2002年增2人共7人。7位在编人员中，审判人员4人，书记员3人，其中大学本科2人(2002年分入)，大专3人，另有零工7人，其中法警1人，立案和档案管理4人。1996年搬入镇政府拨付使用的6层新办公楼，建筑面积2600多平方米，在东门乃至全国的法庭中办公条件居上乘。1992年至今，基本上每年被东门市法院评为先进。2001年共受理各类案件1123宗，结案1103宗，其中民事案件274宗，经济案件428宗，执行案件403宗。案件80%以上适用简易程序；适用普通程序的案件，合议庭通常也只是挂名，不过是3个人坐在法庭几分钟，非承办人就得去办自己的案子。调解率低于20%。案件有律师代理的占60%。

三、为什么收债？

之所以选择民间收债，陈鸿强如是说：

我在广发汽修厂工作时，大概从1986年开始为老板收债。1987年开始帮别人收债，都是一个人行动，最初仅出于朋友义气。两年后，有些事搞不掂找人帮忙，也开始收费。1993年业务发展快，有5个马仔，1996年文化最高的阿勇退出去做生意，其他人至今未变。人虽不多，但要用人即刻可叫到几十人，而收债从未用上这么多人，一般就是1至5人去收。

可见，陈走上民间收债的道路首先是职业发展的自然过程，具有相当的偶然性。

其次，陈鸿强从事收债与市场需求密切相关。调查地许多人把民间收债视为一种提供追债服务的行业，民间收债事实上形成了一个市场。这是一个自然演进但为国家禁止的市场，一个买卖双方缺乏信息沟通平台、信息不充分不对称的不完全市场，一个总体说来供给无法满足需求的市场，一个收债人相互竞争并在某种意义上与正式纠纷解决制度(包括司法制度)竞争的市场。1989年以来，陈收债业务一直很多，表明市场需求充分。本研究虽属典型调查，却并非极其特殊以至于纯属“地方性知识”而不具可比性。事实上，在东门乃至全国，民间收债都极为平常。从同业概况来看，广东的民间收债人很多，仅东门河街就至少有20多位，[181]故全市不少于300余家民间收债人。[182]其规模一般不大，只有极个别势力较大，[183]还有人雇请司法或政府官员追债。[184]目前尚无证据发现该地民间收债人形成了黑社会组织，东门法院有关数据显示，因非法手段追讨债务引起的刑事案件每年只有两三宗，且通常与黑社会有关。[185]黑社会也帮人追债，[186]但民间收债人专门收债，他们之间存在比较明显的界线。类似于陈鸿强这样的民间收债人基本上就未因收债而引发刑事案件或民事纠纷。

再次，陈鸿强从事民间收债有赖于自身的条件。他貌似张飞，面带杀气，留着小胡子，颇有些“江湖大佬”的味道，有可能镇得住债务人。自然条件构成其职业资本的一部分，文弱书生显然无法从事这种以威慑和交涉为手段的职业。而陈本人又无其他特长，文化程度低，没有适当的替代性职业选择，故长期以此为业。他说：“做生意要本钱，也不容易，我刚好做了这行，还比较顺，所以就一直做。但家人朋友都劝我做生意，快40岁了，我打算再做几年就不做了。”[187]这说明他的朋友圈对民间收债这一特殊职业总体上仍持负面评价。

收债人的文化程度(见表1-1)普遍较低。[188]这不但影响陈鸿强等人的职业选择，还直接制约着收债事务的开展和样式。影响是双重的。一方面，文化程度低对业务接受、交涉谈判、甚至签收文书等方面有不利影响。佛山A公司向东门B公司购鞋材，欠货款5.3万元，2年未还，B公司委托陈追收。2002年2月2日，陈带4人到佛山收债，经交涉A公司答应付款5万元了结，当场给陈开支票，但要求陈书写结清货款的证明，陈写了几次A公司财务经理都说不对(大概是刁难)，后回来由债权人书写盖章，送回A公司时拿回支票。另一方面，文化程度低在某种意义上又提升了收债人的威慑力，因为在普通人尤其是文化程度较高的人看来，文化水平低往往与粗鲁、野蛮相联(尽管事实并非如此)，进而，文化程度较高的人不仅清高以至于不屑与文化低下者纠缠，而且尊贵以至于畏惧与之打交道，故倾向于选择快速了结纠纷。

表1-1：民间收债人员表

四、纠纷类型、接受事务与当事人情况

陈鸿强14年间每年收债平均不少于20宗，1993-1996年每年不少于30宗，近几年相对少些，[189]至2002年7月共收债约290余宗。其收债无任何文字记载而无法做规范的抽样调查，但我仍借鉴抽样原理，对陈的收债事务依年次大致抽样，[190]每年3宗，正式收债第一年即1989年5宗，自2002年1月1日至7月30日所有事务9宗，共50宗，其中我参与2宗。这50宗样本基本可反映陈鸿强10多年来收债的情况。

陈鸿强收债事务中，货款纠纷超过六成，借款和租金纠纷各占10%，侵权纠纷占6%，其他纠纷5宗。见表1-2。

表1-2：民间收债纠纷类型一览表

追收“二奶”盗取的款项[191]属刑事和解，但亦可通过民事诉讼途径解决。除追收赌债不合法外，上述纠纷皆在法院受案范围内，不合法事务的比例仅占2%。[192]故陈鸿强接受的事务与法院受理的民事案件有一定的可比性。[193]法院受理民事案件的类型更广泛，陈收债事务类型相对单一。原因主要是：他从纠纷解决的实效性出发，只关注能快捷、便利、成功解决的情形，故业务集中于债务纠纷，其中货款、借款、租金纠纷占八成以上。对于找不到债务人、法律关系复杂、难以追收的情形，一般不接受。法院在司法实践中也出现过类似的拒绝受理现象，例如：被告下落不明的，法院可能以被告不明确为由裁定驳回起诉；[194]银广厦事件后，最高人民法院司法解释曾以证券民事责任制度薄弱、司法人员素质局限、法院尚不具备审理条件为由，宣布因内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的证券民事赔偿案件暂不受理；有的法院对可能难于执行的案件亦不予受理；还有法院因人力短缺而不受案。[195]

尽管陈鸿强收债以赢利为目的，但绝非凡有利可图皆一概接受。从纠纷类型可以发现其业务选择的迹象。约有30%的情形，陈不接受委托。他一般当场作出决定，有时需进一步核实证据，从委托到接受收债事务平均1.5天。这一过程大致相当于法院审查起诉。[196]拒绝的情形诸如：一是没有道理的决不接受，如敲诈，即陈所说的“故意搞人家”，可见“盗亦有道”，何谓“道”取决于陈依朴素的正义感和源于生活经验的直觉之经验判断，这种判断通常有效且实用，陈便是借此途径“接近正义”的。二是没有单据的通常不收。三是难度大的往往也不收，包括涉及的法律关系复杂即陈所说“搞不明”的事情，也包括对方实力强、有钱有势有名气的情况。曾有人介绍1000多万元债务，但因对方有黑社会背景，陈没有接受。至于是否有道理、有难度，陈判断所依赖的信息主要来自当事人陈述和单据，如货单、借据、欠条、合同等。单据可以是原件，但以复印件为主。收债完毕后，单据交债务人或还债权人。陈说道：“也有人收到钱后占为己有，不把单据给对方，债务人已付款而债权人却没收到，太缺德了。做我们这行一定得依江湖规矩，凭良心讲公道够哥们义气，生意才能长久。”

在债权人中，自然人约占40%，法人和其他组织[197]占60%；债务人中，自然人约占20%，法人和其他组织占80%，可见债权人中自然人偏多，债务人中法人和其他组织偏多。王娟等人抱怨说“企业或有钱人似乎有欠钱的习惯”[198]，这其实体现了当事人基于实力的互动博弈，自然人力量弱，难于对债务人构成威慑，故敢于乃至“喜欢”拖欠自然人债务的人相对较多。当事人70%在东门，包括在东门的外地人，广东其他地区的约25%，广东以外的约5%，散布于湖北、湖南、海南、上海等地。

五、收债的准备、行动与模式

为实施收债行动，陈鸿强会做些准备，主要是准备证据和材料。所有证据和材料皆由债权人提供。许多债务人也提出证据供核对，尤其是货款结算需双方对账。许多收债事务只有1份证据，如借据、收条、发货单、合同，货款纠纷的证据较多，包括提货单、对账单、往来结算账目等，最多时证据可达50余份。证据多为书证，50宗样本中，2宗有物证，3宗有证人证言，当事人陈述每宗都有，但无书面陈述。可见，书证在各种证据类型中起决定作用。证人证言出现于侵权纠纷，皆为口头证言，陈与证人见面谈过，依常识和直觉判断皆为真实。事实也证明如此，对方没有要求对质。[199]所有证据皆为证明债权债务关系成立的直接证据。

就证据的持有而言，陈鸿强在收款后把单据原件交债务人，表明债权债务关系终结。如未收到，则暂时保留；如不可能收到，则把原件还债权人；复印件则可能随意放置或丢弃。谈论时，陈到外面办公室(他在广发汽修厂有一张办公桌)拿出一大叠单，有些已模糊不清，他解释说，“可能是时间放长了”，接着又说，“这一单找不到人”，随后把它丢进垃圾箱。有一份“转让协议书”，我想复印，陈说，“给你吧”。该“转让协议书”系1995年4月5日博罗县横山村烟花厂李金锋代表股东与东门万岗镇谷涌村何中坚签订，将烟花厂作价40万元转让给何，尚欠27.3万元。2000年5月李代表股东起诉，法院以诉讼时效过期为由驳回诉讼请求。2002年3月李委托陈收取。陈找到何，但何称该厂已倒闭，没钱。[200]

收债准备工作还包括：了解债务人的背景、主管人员和联系方式；策略的总体考虑；交通、通讯工具的准备。陈鸿强有若干手机号，前几年“神州行”充值卡业务的推出，也在一定程度上便利了其业务的开展。充值卡值用完后，号码可弃之不用。他声称，“收完债后没人能找得着你”。

实施收债大致有一定的程序：第一步找人。陈鸿强说：“到外地一般两人，本地可多带几人，吓吓他。”出发时带上有关证据，但不带任何器械。先找到债务人要求还债，并出示证据。债务人负责人经常不在，有时故意躲避，有时甚至授意门卫不让进，此时陈等人会强行进入。负责人的确不在的，则与财务等部门交涉，并要求有关人员提供负责人的联系方式并当场联系。这一要求通常能得到满足，经电话联系，可等负责人回来或另约时间见面。第一步非常关键，因为找到债务人后多数情况下可收到债或者至少收到一部分。

第二步磋商，主要是摆事实，讲道理。所谓讲道理，只是不断重复“欠债还钱，天经地义”的话语。债务人理亏，通常不会表示不还，甚至很少人声称诉讼时效过期(即便真的过期)，[201]大多找借口，如负责人或经办人不在、资金暂时无法周转、暂无偿还能力、要求延期还款、分期还款等，这些属于认可债务的行为。有近一半情形债务人会提出抗辩，比如，货物质量有问题或型号不对，部分债务人会要求退货。也有个别人提出没有欠钱或已归还。陈鸿强接受的追债事务通常拖欠了较长时间，货物已使用或部分使用，故一般不存在退货问题。债务人主张质量有问题须出示证据，若无法出示则视为推脱。如果债务人的证据表面上证明质量可能[202]有缺陷，陈通常会提出减免债务，幅度在八折左右，最低打过五折，当然须经债权人同意。双方不断讨价还价，交涉内容包括是否还款、还多少、是否还利息、还款方式(现金或支票)、分期还款计划等。约有70%的情形可达成和解。若以现金偿还，一般当场先拿一部分，大金额往往使用支票。债务人至少须部分还款，以示诚意，并补偿陈等人的车马费。

第三步，冲突升级与实施威慑。磋商不成，冲突将随之升级，发生口角十分平常，陈鸿强等人此时可能实施威慑，比如声称“钱不要了，你们看着办”；也可能发生肢体冲突，诸如指指点点、推推搡搡、拍桌子，甚至打耳光等。倘若仍不奏效，陈随后的策略大致有四：一是继续在办公室纠缠；二是回去后通过电话沟通和威慑；三是守在债务人门口，待其负责人出现时与之理论，并伴有较激烈的言语和身体冲突；四是使用强力。陈虽有使用强力的计划和准备，但在整个收债生涯中只用过一次：1995年他们把某公司老板带到酒店，其家属半天即将20万元债务还清。若各种威慑皆不发生作用，表明收债的难度大，陈最大的可能是选择放弃。[203]从结果推定，似乎没有债务人要求债权人返还财产、就收债提起诉讼或采取其他法律行动、向收债人或债权人报复，陈也没有因收债被公安机关立案侦查。当然，即便结果未发生公权力介入、债务人报复等情形，事实上还是有可能存在，只是事件未进入国家和我们的视野中。

第四步，遗留事项处理，包括签收有关收债的文件、余款结清等。收到钱后，陈向债权人交付并收取约定费用，如以支票方式付款，则在债权人转账后再收取费用。

民间收债的形式多样，依收债人与当事人的关系可分两类：一是作为债权人的代理人收债；二是作为债权人本人的追债。第一种模式，若收债人是银行，则被称为应收账款托收或保理业务；若收债人是律师，则属律师的非讼业务，几乎每位律师都做过，或口头要求债务人履行债务，或出具律师函正式要求，并辅之以法律威慑：“如在指定期间不履行债务，我将代表债权人采取法律行动。”有些当事人的法律顾问甚至与陈鸿强一道帮单位追债，他们对此显得无奈，但对诉讼实效又无信心。陈作为代理人追债通常不办代理手续，债务人判断收债人是否取得授权的通常做法，诸如核对单据原件，给债权人打电话，要求债权人一起来，最后由债权人签收字据等。第二种模式，如果作为债权人工作人员追债或协同债权人收债，实为债权人本人的行为。债权人请求债务人履行债务基于实体请求权，且属于民事权利救济通常经历的阶段，因为权利人总是在义务人不自愿履行义务时方诉诸公力救济。

陈鸿强基本上采取第一种模式，作为债权人的代理人收债，第一次找债务人时多由债权人陪同，找到债务人后由债权人先谈，表明“委托陈先生收债”。有时亦采取第二种模式。如1993年，位于广州新塘的一家港资企业A拖欠香港公司B的货款。因金额较大，陈办理了B公司的证件，职务是财务部副经理，4名马仔作为财务部职员。经数次交涉，A公司同意付款，其间拍过桌子。经核对往来账目，发现只欠65万元，1个月内收回。

六、事务终结及成本—收益

陈鸿强找债务人交涉多为3次左右，简单事务一般1-2次可搞掂，第一次能追到全部或部分债务的情形近1/5，找债务人交涉次数最多的约15次。从委托到事务终结的全部时间，多为15天左右，简单事务1天内可搞掂，绝大部分事务1个月内终结，难度较大的情况可能需两三个月。偿还债务多发生在第二次交涉时，从接受时计算大致10天左右。[204]

事务终结包括三种情形：和解、强制收债、不了了之。从50宗样本来看，和解占70%以上，强制收债低于5%(其中债务人十分强硬的不到1%)，无法追收的约25%。和解指当事人相互交涉，达成和解协议，完全或基本上不使用强力，但可能涉及程度轻微的武力威胁。强制收债，指因为债务人不合作而使用程度轻微的暴力行为强行收取债务，可形象化但非严格地把推推搡搡和打耳光视为强制收债的起点，口角、拍桌子排除在外。无法追收的原因主要是找不到人，或找到人但后来不见，或公司倒闭。约10%的人答应还债，但后来跑了，[205]这种情况多为自然人和空壳企业。故此类情形，通常第一次交涉时陈就要求部分支付，至少提供担保或扣留证件。

陈鸿强办理的事务多为小额纠纷，争议金额一般在6万元左右，多至100万，少至一两万。收债难度大致与金额成正比，小额债务通常一次可搞掂，故偶尔陈也接受3000元的事务。全部或基本收回(包括收债时作一定让步)的情形约占一半，部分收回和根本收不到的各占1/4。陈收债一般“去零取整”，到外地收债多打八折，打折幅度与难度相关。也有少数收债人实力强大，不但收本息，还收取服务费。无法收回的金额总体上在40%左右。如果无法追偿，一般三五天便可明确回复委托人。

收债投入的成本主要有交通、食宿、通讯、人工费等。人工费包括平时给马仔的工资、吃喝玩乐的开销、收债成功后的分成。平时没业务时，陈鸿强也给马仔发些工资，收到钱后一般陈拿2/3，马仔分1/3。陈说：“即使不给钱，他们也会做；就算没有做，需要的话，我也会给钱。”可见，他们之间并非通常意义的雇佣关系。民间收债作为一种凝聚力量、对外威慑的职业，要求领头人具有“教父”般的魅力，参与者结成“兄弟般的战斗友谊”。内部关系的凝聚和激励发挥了主要作用。此外，精英的形成还取决于其内外摆平的能力、胆识、成效等因素。赚钱虽多，但开销非常大，[206]所以陈鸿强并没有多少钱。收债用车一般为租用或借用(显然，这也有安全方面的考虑)，租金每天300-1000元，有时债权人提供车。收债费用，若债权人与之同行，自然由其承担；如陈单独行动而未收到钱，则投入的成本自行承担，“因为没有帮人家搞掂”。从成本补偿的角度来看，他也不会随意接受没有道理或难度大的收债事务。

与法院不同，陈鸿强收债不预收任何费用，追到钱款后按约定比例分成。收费多为实际追到金额的四成，难度大的收五成，争议金额大的收三成或更低，难度小的收一成。所谓实际追到金额，有时甚至不包括已达成协议的情形。[207]在抽样的收债事务中，收取的费用约占回收金额的30%-35%。由于客户一般经朋友介绍，故收费往往掺杂了感情因素，有时费用由作为朋友的债权人“随意给”，[208]有时根本不收费[209]。例如，陈鸿强至今还帮陈林收债，仍称其为“老板”。河街人陈东租陈林的铺位开发廊，欠1万元租金，2002年4月28日访谈时陈提到此事，当即带我去债务人处收钱，但没找到人。[210]王娟一次在某酒店用餐，发现杯中玻璃碎片，与酒店争执，陈协助其索赔1万元，未收费用。有些债务难度大，陈林会对陈鸿强说“收到全归你”。当然，不收费的朋友仅限于极少数铁哥们。[211]

从总体评估收益，1989年以来陈鸿强共收债约290余宗，每宗按8万元计算，如平均收回一半，收取费用按回收金额的35%计算，则P=290×8×0.5×0.35=406。毛收入约406万，平均每年29万，扣除成本，陈每年因收债获取的纯收益约在18万元以上。1992-1995年业务高峰期，纯收益在25万元以上。这一数字相对于陈的实际收入而言稍稍有些保守，实际收益可能要多一些。

七、民间收债的政治经济学[212]：初步的观察结论

社会生活中的许多部分在法律之外，陈鸿强民间收债个案对此提供了一个来自当代中国的证据。该个案展现了一种公力救济的替代物，人们无需法院、政府或其他科层化的纠纷处理者而可自行适当地解决纠纷；且这种私力救济机制几乎是一项颇令人满意的非正式制度安排，并导向了无需法律的秩序。从法学、经济学、社会学、政治学等视角切入这一个案，可以得出一些有趣的初步观察结论：

1.私力救济行动内含着一种经济逻辑。

2.在私力救济的框架下，债务人存在合作的倾向。

3.在以民间收债为例的私力救济问题上，国家的态度显得有些暧昧，国家与社会事实上达成了一种默示的共谋。在某种意义上私力救济被编织成为公权力的私人网络，从而构成一种国家通过私人实现治理的高超艺术。

4.作为调查对象的民间收债人实际上是一位典型的私人执法者，私人执法现象在现实生活中普遍存在。

5.公力救济与私力救济并非截然对立的，两者关系密切，交错互动，私力救济是在国家阴影之下的救济。

6.在本书调查的东门乃至华南地区，这种民间收债的制度安排经反复博弈事实上形成了一定的习惯和规则，在生活实践和商业活动中为人们所遵循，进而实现了一定的法秩序。这种潜规则可视为现代社会中习惯法的有机组成部分。

针对上述初步结论，下文在分析私力救济的概念(第二章)后，将详细阐释：为什么私力救济(第三章)；在民间收债人介入的私力救济中，债务人为什么合作，收债为何行之有效(第四章)；国家对待民间收债和私力救济的态度(第五章)；私人执法(第六章)；私力救济与公力救济如何交错互动(第七章)；以及，如何通过法律实现私力救济的社会控制(第八章)。

第二章 私力救济的概念

私力救济的观念已被荡涤到边缘，但其实践依然盛行。任何关注现实和历史的人们，都不可能对私力救济在纠纷解决中的作用毫无知觉。所见到的学术观点，几乎压倒一切地把私力救济视作边缘性现象——落后、不文明、应予抑制和抛弃。而私力救济的概念究竟是什么？事实上却模糊不清。各类辞书、教科书和专著，要么浅尝辄止，蜻蜓点水般地作些消极评判，要么置之不理，甚至其表达本身也杂乱无章。因此，考察私力救济的概念具有正本清源的意义。

一、私力救济的表达

私力救济的表达多种多样，类似表达至少有自力救济、自力救助、私力救助、自力救护、自助救济、自立救济等，其他相关术语还有自助(行为) 、自救(行为)、自卫(行为)、“私了”、自决、私刑等。称自力救济者居多，其次为私力救济，两者基本可等同。使用自力救助/护表达的人不多。

按照一部日本法学辞典的观点，在日本，民法称“自力救济”，刑法称“自救行为”，国际法中又表述为“自助”，众多表述在实质上是同义的。[213]不过，本书认为这些表述还是有所区别。

不少人将私力救济等同于自助，但自助、自卫只是私力救济的一类。“私了”，并非严格的法律术语，一般指私人就争议事项进行私下协商，不通过法定机构和程序而自行息解纷争。“私了”侧重于与“公了”相对，它不像私力救济那样不包括中立第三方的介入，如民间调解便属“私了”，故它并不完全等同于诉讼外和解。“私了”通常为和平地解决纠纷，但也可能涉及一方对另一方的强制。“私了”侧重于当事人之间私下、双向地息争解纷之结果，而私力救济更强调当事人单方为权利而斗争的维权行动，尽管它本质上仍属于争议双方的互动。“私了”一词有时在某种程度上还暗含有本不可“私了”之意，尤其在描述刑事事件的“私了”时。

国际法和政治学领域的自助、报复或自决亦属私力救济的范畴，战争不过是扩大了的、最激烈的私力救济，战争还总涉及一方或双方对正义的追求。克劳塞维茨指出，战争无非是扩大了的搏斗，是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为。战争使用暴力没有限度，受国际法的限制微不足道，限制与暴力并存，且实质上并不削弱暴力的力量。[214]儒攀基奇认为：“在国际关系中，因为是主权国家之间的关系，因为不存在超越国家之上的国家，因此，其冲突的解决通常是诉诸武力。可以说，私力救济在国家内部是禁止的，然而在国家之间却是允许的。”[215]狄骥也曾论及，国际关系中“是由事实上的权力和现实的权力来掌握决定权的，并且在这一领域中，利益之间的冲突激发了各种各样的斗争、战争，或者其他方式的纠纷”[216]。国际争端的私力救济从最近美国对伊拉克的攻击可窥一斑。[217]

本书中私力救济与自力救济两词作同等使用，但我更偏好于私力救济的表达。主要原因包括：第一，私力救济暗含着，它不仅包括当事人本人的纠纷解决行为，还包括个体借助其他私人力量的纠纷解决，而自力救济容易被狭义地理解为仅指当事人本人的救济。第二，私力救济包括为了他人和公益之救济，而并不仅仅只对行为人有利，比如自卫不仅保护自己，还保护了同时受威胁的其他人，故私力救济既可能是对自我权利救济的自然延伸——顺便关照他人，也可应他人请求而协助之，还可路见不平，拔刀相助。第三，以私力救济中的“私”与公力救济中的“公”相互对照，以连贯于公权与私权、公法与私法、国家与民间等范畴的对比。第四，私力救济的表达与自力救济相比，更倾向于指涉法学方面的含义，而“self help”在其他方面的广泛含义相对更倾向于以“自力救济”一词来表达。依维基百科的解释，“self help”泛指个人或团体在经济、智识、感情等方面使其自身状况更好的任何情形，特别是指流行的自助手册所提供的心理或精神上自我改进的妙策，有时指一种“自力救济运动”。[218]这种自力救济运动，诸如台湾1970年代以来所兴起的环境运动、劳工运动、消费者运动、妇女运动、校园民主运动、原住民人权运动、老兵运动、教师人权运动、农民权益运动、果农抗议运动、反核运动、政治受刑人人权运动、残障弱势团体的请愿运动、新约教会的抗议运动和党外人士民主运动等。可见，“自力救济”或“selfhelp”在法学外的含义接近于“自力更生”，[219]故有人称为“自立救济”，[220]它甚至还指无需异性协助而自行获得性满足的“自慰”。

在国家及法院出现前，人类的纠纷解决完全依靠私力救济。在公权力不发达的初民社会和古代社会，私力救济属纠纷解决之常态，私力救济发达，公力救济疲软。罗马法中未出现私力救济的专门词汇，在浩瀚庞大的《学说汇纂》中未见拉丁语“remediuum privati”，只有“remediuum praetoris”(裁判官的救济)这一大致相当于“公力救济”的词语，其缘由或许可归于当时私力救济作为常态而无词汇产生之必要。[221]私力救济一词，法语为“justiceprivée”，德语为“Selbsthilfe”(亦可译作自助)，葡萄牙语为“autodefesa”，英语最接近的单词是“self-help”(多数情况下译为“自助”)。有人把公力救济直译为“relief by public force”，[222]则私力救济对应为“reliefby private force”，但经检索词典、搜索网络皆未见如上术语，倒是搜索到许多“private/public remedy”的表达，徐国栋也主张“私力救济”应译为“private remedy”，但该词系“私人的救济”(remedy of private persons)之义，指私人依法寻求的救济，包括诉诸公力救济，如基于私法诉权提起的诉讼，因此显然不同于“私力救济”。《元照英美法词典》将“self-help”译作“自助、自力救济、私力救济”，又称“self-redress”或“extrajudicial enforcement”。[223]概括之，私力救济译作“self-help”、“self-redress”或“self-help remedy/remedies”相对较为贴切。

二、私力救济的概念：观点与分歧

关于法学中私力救济的概念，主要有如下几种观点：

1.民法学界有关私力救济的通说，认为民事权利的保护方法包括公力救济和私力救济。私力救济指权利主体在法律许可范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自卫行为分为正当防卫、紧急避险。自助行为指权利人为保护自己的权利而对义务人财产进行扣押或对其人身进行拘束的行为，是在紧急情况下为保护请求权而允许采取的私力救济方式。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法救济和行政救济，其中最重要的形式是民事诉讼。[224]他们强调，私力救济是权利人未借助国家公力，而以自己的力量保护自己或他人权利的合法行为。[225]其他学者(不限于民法学界)多采这一观点，只是措词稍有不同。[226]

上述观点依其脉络，当来自欧洲大陆、特别是德国、日本和中国台湾地区。日本法学界通说认为，私力救济指权利遭侵害时，受侵害人不借助司法程序，而通过自己的力量来实现、确保、恢复自我之权利。私力救济有广义和狭义之分：前者是一种事前性、防卫性、被动性的私力救济，包括正当防卫和紧急避险；后者是一种新的攻击行为，指最初的权利侵害业已过去并形成一定的秩序后，为恢复自己的权利而谋求的救济，是一种事后性、攻击性、主动性的私力救济。法学中私力救济一词通常是被狭义使用的。[227]台湾多数学者的观点亦同。[228]

这种观点及其传播清晰地体现在法典之中。台湾“《民法》”第151条“自助行为”规定：为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。《德国民法典》第229条“自助”规定：为了自助而扣押、损毁或者损坏他人之物的人，或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或者制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗的人，如果未能及时获得官方援助，而且如未即时处理则请求权无法行使或者其行使显有困难时，其行为不为违法。[229]许多国家和地区有类似规定，如瑞士、奥地利、法国、中国澳门等。[230]

刑法学界通常只论及自救行为，并认为它相当于民法上的自助行为，而较少提及私力救济的概念。自救行为可理解为权利(法益)享有者当权利遭受违法侵害时，不通过国家机关的法定程序，而以自己的力量实现权利的行为。[231]

2.第二种观点将私力救济等同于自助行为。有人提出，自助行为亦称“自力救济”，指行为人凭个人力量保全自己权利的行为。权利受侵害应请求政府保护，但如情事紧迫，非对他人自由或财产直接施以拘束、扣押或毁损不能达到保全目的，法律允许权利人自力救济。[232]这种理解显然过于狭窄。

3.诉讼法学者一般认为，民事纠纷的处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。私力救济包括自决与和解，自决指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从，和解指双方相互妥协和让步，两者皆依自身力量解决争议，无需第三者参与，也不受任何规范制约。[233]

4.部分诉讼法学者把民事纠纷解决分为私力救济和公力救济。和解、调解、仲裁这些群众性解决办法基本属“自力救济”范畴，不具有法律强制性；而民事诉讼属“公力救济”范畴。[234]这种观点把除公力救济以外的其他纠纷解决方式纳入了私力救济的框架，是对私力救济最广义的理解。[235]

5.从纠纷解决角度出发对私力救济最狭义的理解，仅指以私人力量(尤其是以武力或以武力相威胁)实现或保障权利，和解被排除在外。例如澳门《民事诉讼法典》第2条“自力救济之禁止”规定：以武力实现或保障权利并不合法，但在法律规定之情况及限制范围内除外。[236]此外，从“禁止私力救济”的提法，亦可推断许多学者持此观点，但他们通常未对私力救济作出明确的界定。

6.英美法对“self-help”的解释较宽泛，大致相当于公力救济以外的权利救济方式。《牛津法律大辞典》解释为：“个人无需寻求法院的命令便可自己运用的某些合法的补救措施，包括自卫、灾难损害的解救、妨害的减少、罪犯的逮捕以及其他少数几种措施。”[237]另一部辞典解释为：私力救济指不诉诸法律行动而寻求救济或实施权利，比如，不支付款项时取回汽车，取回被借用或被盗窃的物品，要求并接受他人付款，或减轻损害(如在他人的土地上挖沟泄洪)。私力救济只要不“妨碍社会平和”或违反法律规定(当然短暂侵入很普通)，皆为合法。[238]又如，“self-help”指“人们依靠自己行为而不通过法律程序、以矫正或防止不法行为的行动。美国《统一商法典》允许债权人在不损害社会和平的条件下，运用私力救济取回担保物”[239]。《元照英美法词典》的解释与此类似：“指不通过正常的法律程序而依靠自己的行为矫正被发现的不法行为。在英国，自力救济包括自卫、扣留牲畜要求赔偿损失、排除侵扰和逮捕罪犯等措施。美国《统一商法典》和其他制定法，也允许在不干扰和平的条件下实施自力救济，如实施占有。”[240]维基百科解释为：在法学和法人类学中，私力救济指可由受害人径行提出的救济，无需提起诉讼或获得来自法官的命令。尽管某些私力救济措施是不可避免和必需的，但私力救济没有充分的正当程序保障，法律目前的趋势是抑制其运用。[241]7.社会人类学对私力救济的定义是描述性的。布莱克把纠纷解决或冲突处理机制分为私力救济、回避、交涉、通过第三方解决和忍让。[242]私力救济指一种通过单方面的攻击性行为使不满得以表达的纠纷处理方式，包括简单的反对姿态(如怒视或皱眉)、直接非难、嘲笑、诅咒、巫术、骚扰、毁坏财产、流放、暴力(包括自杀)、决斗、纪律惩罚(如主人对奴隶、看守对囚犯、家长对子女、老师对学生)、反叛，以及家庭成员、朋友、熟人、群体和国家之间的争斗等，较常见的手段是报复。[243]甚至，现代社会视为犯罪的行为往往属于私力救济。[244]这种观点把私力救济等同于强制，交涉被排除在外。但在其他文献中，布莱克并未排除交涉，他把私力救济界定为“被冒犯者自己所采取的针对不轨行为的任何行动，其可能借助也可能不借助实施社会控制的专门人员之外的第三方的帮助”[245]。多数学者理解的私力救济包括强制和交涉两类。[246]例埃里克森把私力救济概括为个人为自己而施行制裁的诸多努力，包括本人的私力救济(第二方执行)和替代性私力救济(第三方执行)，后者指由朋友、亲属、流言蜚语、治安队员以及其他非科层的第三方执行者所施行的制裁。[247]

上述观点差距甚大，尤其是从实体法与诉讼法比较的角度来看。因此，所谓“禁止私力救济”的提法，并没有考虑私力救济概念运用的模糊性。实体法学者论及私力救济时多指法律允许的私力救济，强调其作为一种制度化的合法行为，包括自卫和自助/救行为，也有许多人将它理解为狭义的事后攻击行为，其意在允许合法攻击，禁止不法侵犯。相比而言，诉讼法上的私力救济更突出不合法之可能，强调采取私力(包括但不限于以武力或武力相威胁)手段，不依法定程序自行解决纠纷，可能正当、也可能不正当甚至不合法，私力救济只是作为一种社会生活中客观存在的私人为权利而斗争的行动。上述分歧的主要原因大概是：前者从实体权利保护的角度切入，从侵权抗辩或违法阻却事由出发来认识私力救济；后者从纠纷解决机制出发，从与公力救济对照的视角来理解私力救济。因此，从实体法角度通常可以将权利保障机制分为私力救济和公力救济，而诉讼法学者对纠纷解决方式多一分为三，包括私力救济、社会救济和公力救济。

实体法的角度有所片面，因为法定的私力救济只是私力救济一部分，有些情形虽不符合法定要件，但仍可能属于当事人通过私力救济权利、解决冲突的方式。一个简单的反证是，《德国民法典》第230、231条规定了自助的限度和错误的自助，超过限度的自助和错误的自助究竟是什么？难道不是私力救济？这些行为虽不具备合法自助之要件，但皆属私力救济，只是可能承担法律责任。法律禁止的复仇、决斗等，亦在私力救济的范畴内。

英格兰早期的决斗

针对诉讼法学者对纠纷解决方式的理解，我持中义的观点，即分为私力救济、社会救济和公力救济三种，私力救济包括自决与和解。但“社会救济”和“自决”两词极易引起误解。“社会救济”通常指在社会成员陷入生存危机或不能维持最低限度生活水平时，由国家和社会按法定标准向其提供满足最低生活需求的物质援助的社会保障制度。[248]“自决”一般指某一人群，通常是具有一定民族意识的人，建立自己国家和选择自己政府的过程。[249]故本书把纠纷解决机制分为私力救济、公力救济和社会型救济，私力救济包括强制和交涉，公力救济包括司法救济和行政救济，社会型救济定位于两者之间，包括仲裁、调解和部分ADR(代替性纠纷解决机制)，可视为公力与私力之间的“第三领域”。

三、私力救济的界定与特征

基于上述比较分析，私力救济可界定为：当事人认定权利遭受侵害，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权利。其特征[250]可概括如下：

(一)首要特征：没有第三方以中立名义介入纠纷解决

这是私力救济区别于公力救济和其他纠纷解决方式的关键。私力救济，即自己的问题自己解决，没有第三方以中立的名义介入纠纷解决和冲突处理；而公力救济是将争执交由公权力机关解决。有人认为，“自主性是私力救济的灵魂”，但无法以此与公力救济相区别，正如他们也承认，“公力救济无非是自主性在诉讼程序领域的延伸而已”[251]。

美国法人类学家劳拉·纳德尔等主张，区分纠纷解决类型(审判、仲裁、调解、交涉、强制、回避、忍受)最关键的变量为：第三方是否介入，以及(如果第三方介入)所导致结果的类型。他们把纠纷过程分为：单向的前冲突阶段(the grievance or preconflict stage)；双向的冲突阶段(the conflict stage)；三向的争议阶段(the dispute stage)。前冲突阶段指当事人意识到或觉得自己受到不公平待遇或权益受侵害，从而心怀不满，并可能采取某些单向的行动(诸如忍受、回避、提出问题)的过程。冲突阶段指局限于纠纷当事人之间相互作用的双向过程，表现为当事人相互的对抗争斗，纠纷处理方式主要有强制和交涉。如果纠纷外主体介入纠纷并充当解纷第三方，纠纷过程就从冲突阶段过渡到争议阶段，此时纠纷解决方式主要有审判、仲裁和调解。[252]私力救济大致相当于冲突阶段的纠纷解决方式，但其他阶段也有“私力”的因素。双向，指没有他人作为中立第三方介入纠纷的解决，纠纷完全在当事人之间发生和处理。所谓完全，并非指参与人仅限于当事人自身，没有任何第三方的介入，而是指纠纷过程及纠纷解决本质上发生在当事人之间，即便有人加入到纠纷的过程中，也未扮演中立的纠纷解决人角色。换言之，冲突阶段也可能有第三方的参与，他可能依附于一方当事人而强化其力量(如本书调查的民间收债人)，也可能旨在促进当事人的交涉，但只发挥极其有限的中间人作用——有些类似于较弱意义的斡旋人。而纠纷过程的三向性——中立第三方介入纠纷解决，并在形式上居中裁判或调解，则对应着公力救济和社会型救济。当然中立只是名义、形式、程序上的中立，在纠纷解决实践中法官、仲裁员、调解员或许存在偏袒，但这不同于当事人凭借私人力量的纠纷解决，尽管其中存在“私力”的因素。中立第三方应无偏无倚，与争执双方之间的关系距离相等，在形态上构成等腰三角形，以保障程序公正；因为关系距离的不平衡易产生偏见，损害公正公平，倘若偏袒达到一定的程度，将导致裁判结果的无效或修正。

(二)过程：非程序性

为维持社会秩序，国家设立各种纠纷解决制度和程序，最典型的就是司法程序；而私力救济是当事人不通过法律程序自行解决争执。这一点与私力救济的首要特征密切相关。纠纷过程既然发生在争议双方之间，通常就不会有太正式的程序；即便有这种程序，也很难得到遵守。历史上曾有过双向的程序规则，比如，复仇及和解机制，[253]规定谁应当对谁、[254]因何原因及如何寻求救济的“决斗规则”；现代社会也发展了一些双向的和解程序，例如，交通事故“私了”的规则，英国的诉讼前守则制度。双向程序通常较为简单、随意。程序的发达源于对程序的需要，正是中立第三方介入纠纷的解决，司法、仲裁和调解程序才逐渐发展和完善起来。当事人不得担任自己的法官(nemo judex in re sua)，听取他方陈述(audiatur et altera pars)，无人可禁止当事人作原告(nemo judex sine actore)，禁止超越当事人的诉求裁判(ne eat judex ultra petita et allegata a partibus)，这些基本的程序保障权在双向程序中完全不需要。鉴于第三方解决纠纷长久以来受到国家权威的支持，已成正统和常规，故在法律中心主义者尤其是程序中心主义者看来，对双向程序的强调一定程度上具有反程序的动向，是一种对法定程序制度的挑战、反动和解构。至于私力救济，虽在现实生活中客观存在并为人们所切实需要，却被流行观念看成离经叛道和对法治权威的挑战。不过，私力救济的非程序性，并不意味着其毫无规范和规则可言。本书的实证调查就表明，许多民间收债也遵循着一定的规范和习惯，不仅债权人，债务人也视其为一种纠纷解决服务而予以接受，收债业务的长期开展还促成了一套潜规则的生长。进而，还有一些私力救济行动并不违法，甚至为法律所许可和鼓励，如自卫和自助行为。

(三)原因：当事人认定权利遭受侵害

私力救济的动因是当事人认为自己的权利遭受侵害，故为权利而斗争。所谓权利，通常可理解为法律所保护的利益。权利概念的解释一直是近代以降法学研究的重心。[255]但让我们想想波斯纳的提醒，“奢谈权利在当代的法理学话语中是一个非常显著的特点”。权利其实并不多么复杂精致，它更是一个原始性的概念：“在竞争性环境中，要生存下去，就要有某些最起码的感受，即某些根本的东西应按照一个人自己的意志来保有和处理，并随时准备为这种支配权而战斗，这种就绪状态就是权利感。”[256]

私力救济往往被界定为，“权利享有者当其权利遭受侵害时”通过私力实现和保障权利。之所以修正为强调动态、主观和过程的语词——“当事人认定权利遭受侵害”，是因为权利是否受到侵害难以预先确定，权利义务关系在现实中存在不确定性，当事人的判断必然带有主观色彩，即便当事人认定权利受侵害，事实也可能并非如此，甚至完全相反。从这一角度而言，权利可分为主观权利和客观权利，人们自以为拥有的权利即主观权利，法定机构通过法定程序裁决的权利或无争议的权利为客观权利或实定权利。这与公力救济有些类似，正如诉诸法院的原告不一定能胜诉，败诉一般可视为当事人权利未受侵害，[257]故起诉不过是当事人认定权利受侵害而诉诸法院寻求救济罢了。若当事人诉诸法院缺乏正当理由，法院将不予受理、驳回起诉或驳回诉讼请求，并责令其承担诉讼费用。

本属侵犯他人之行为，当事人完全可能谎称“认定权利遭受侵害”。但这种“认定”作为私力救济的主观前提绝非空中楼阁；外在的客观标准当然存在——这就是理性人标准，即声称权利受侵害而实施私力救济之人，对拥有何种权利、遭受何种侵害、主观状态如何等，应依理性人标准解释得合情入理，否则便属于侵权或犯罪。多数时候，这种“认定”其实简单明确，例如，受暴力袭击、被强奸、被抢劫、被盗窃、欠债不还等，显属“权利遭受侵害”。若当事人实施私力救济毫无理由毫无原因，那便是寻衅滋事，侵犯他人。若某人向毫不相干的他人实施攻击，声称为正当防卫，这显属攻击或假想防卫。某人不但欠债不还，还把债权人打伤，理由是债权人常打电话催债而对他构成骚扰，此种谬论断然无法成立。私力救济与此不同，它源于当事人的权利，至少是当事人认定权利受侵害。有时当事人之间的纠纷较为复杂，当事人的判断和认定可能出错，因此，有些私力救济行动为法律所禁止，或应承担法律责任。究竟是否真实地拥有所声称之权利，这一问题若交当事人自行判定，进而依靠私力救济，有可能激化冲突，导致弱肉强食的无秩序状态，即所谓的“霍布斯丛林”。国家原则上禁止强力型私力救济的理由便在于此。因此，当事人本人原则上不应享有自身权利是否存在之判定权(当事人不得担任自己的法官)，这种判定权须交由法定机构来行使，如法院、行政机构，亦可交由当事人合意选择的人员行使，如仲裁员、调解员。

(四)主体

私力救济的主体，即认定权利遭受侵害而实施私力救济行动之人。私力救济主体的称谓形形色色，如权利人、权利主体、受(侵)害人、权利受侵害之人等。上述称谓带有一定的价值判断色彩，“权利人”暗示“他享有权利”，“受害人”表明“他受到侵害”，易导致偏见。权利是否遭受侵害由当事人自我认定，他只是自己如此认为而已；至于是否真的发生侵害行为并不必定。因此，私力救济的主体称作纠纷主体、当事者、当事人相对较为中立，我偏好称之为当事人。

私力救济是一种非中心化的社会控制模式。在许多场合，直接卷入纠纷的人们自己寻求解决问题的办法，除此之外别无他人。另一些场合，虽然一方或双方当事人都可以向一个由家人、朋友或甚至是情境性的熟人、旁观者组成的网络寻求帮助，[258]但这与具备指挥中心、命令链和法院的正式法律组织仍然区别甚大。[259]而公力救济是一种法律和国家中心的社会控制模式，甚至在刑事案件中，直接由国家这样的中心化组织进行调查和提出控告。

私力救济的主体当然是私人，但并不必定为自然人，也往往涉及团体和组织的参与，比如，组织罢工的工会，进攻伊拉克的美国，攻击美国的恐怖组织。私力救济虽然多为个人之间的“单打独斗”，但也可能涉及的人数众多，例如，古代的血族复仇、血亲复仇、现代中国乡村的宗族械斗、城市街区黑手党的枪战。私力救济给人的印象通常是一方对他方的攻击，而我把它理解成一种互动行为，具有双向性，当然这种互动存在先后、主次、攻防的分别。因此，私力救济的主体虽然一般指首先实施私力救济的行为者，但在许多情形下也可延伸至相对人。国家之间的私力救济，例如反报、报复、封锁、干涉，直至战争，以国家为主体，此时国家的角色类似于私人。

(五)目的：实现权利和解决纠纷

实现、保障或恢复权利是私力救济的主要目的。就此而言，它与公力救济并无本质区别，只不过公力救济还肩负着维护社会整体权利分配和秩序保障的重任，而私力救济只是从个体角度实现权利。但社会既由个体组成，通过个体亦可连贯至整体之目标。私力救济虽通常救济自我之权利，但也可能救济他人的权利，甚至保障社会公益，即救济客体并不限于当事人本人的权利。例如，见义勇为者虽然作为第三方介入他人的争执，但亦属法律上无义务者为他人利益或社会公益实施的私力救济；旨在救济自己或他人权利、或维护社会公益的某些私刑，也不妨视作法律所禁止的私力救济。民间收债人、私人侦探虽维护他人利益，但显然可视为依附于当事人本人的权利救济行为。民法和刑法学者多将自卫行为(正当防卫、紧急避险)视为私力救济，同时又认为私力救济的目的仅在于救济当事人本人的权利，这便出现了自相矛盾，因为正当防卫和紧急避险可能维护国家、集体或他人的利益。[260]

私力救济的另一目的在于解决纠纷。纠纷指特定主体基于利益冲突所产生的一种双边互动的对抗行为和过程。纠纷的概念，应从最广义来理解，正当防卫、紧急避险皆在纠纷及纠纷过程的范畴内，正当防卫涉及防卫者与犯罪人的冲突，紧急避险涉及避险人与他人的过失行为或与自然的冲突。解决纠纷与实现权利两个目标是统一的。

(六)途径：依靠私力

私力救济依靠私力，伸张私人的正义。关于“(私)力”，可从如下方面理解：

1.私力救济中的“力”，泛指行动者对行动对象产生预期效果的影响力。这一理解接近于福柯的权力概念：“必须首先把权力理解成多种多样的力量关系，它们内在于它们运作的领域之中，构成了它们的组织”，“权力无处不在：这不是因为它有着把一切都整合到自己万能的统一体之中的特权，而是因为它在每一时刻、在一切地点，或者在不同地点的相互关系之中都会产生出来”。[261]权力并不聚集或集中于国家，而是通过许多非政治群体和组织加以分散的，且权力与知识共生。[262]

2.私力救济中的“力”，包括对权利救济具有影响力的一切手段——武力、操纵、说服和权威(分为强制性、诱导性、合法、合格和个人权威)。[263]武力包括物质武力和精神武力，其终极形式是暴力。物质武力并不限于攻击，非暴力行动、剥夺生理需要、毁坏财物、经济惩罚也在其中。精神武力采取言辞或其他的符号形式，如咒骂，摩尔根在《古代社会》中描述了通过咒骂使窃贼归还财产的事件。武力虽然有效，但代价高昂，故武力的目的通常在于不诉诸武力，使用武力前往往有武力威胁为前置，只有威胁不奏效时武力才被作为最后的劝说者。武力与武力威胁合称为强制。一般认为，只有国家才有权合法使用武力，但个人使用武力是从来就存在且永远不会消失的事实状态。进而在特定的情形下，国家也允许私人使用武力，至少包括：法律许可使用武力，如正当防卫；法律无明文禁止且使用武力不违反社会公益，如针对不法侵害使用精神武力。

武力优先是一种事实状态，许多民族流传着类似于“强权即公理”的古老格言。武力优先论最早可能源于柏拉图在《理想国》中借色拉西马丘斯之口所说的“正义是强者的利益”；对马基雅维里而言，除武力以外的一切权力形式都是欺骗；霍布斯认为，没有利剑的公约只是空话；毛泽东宣称：枪杆子里面出政权；社会达尔文主义、庸俗尼采主义、新马基雅维里精英论、某些牌号的“马克思主义”以及可不严格地称为“法西斯主义”等学说皆强调武力优先。这些激进的观点招致了种种批评，[264]但只需稍作修正便可接近真理：武力不是万能的，但没有武力却是万万不能的。

私力救济中的“力”虽不同于武力、强力、暴力，但当然包括武力；且武力的作用有时非常大。若有人掏出刀要你还钱，恐怕你除了服从外不会有其他选择；若他只是威胁，并未实际伤害你的身体，事后你也很可能不会报警，因为警察会追查前因后果，从而暴露你欠钱不还的行为，甚至对你加以谴责并要求偿还利息。只有实际动武，造成伤害，且伤害达到一定程度，法律通常才会依既定的程序出现；一般只有认为较有可能获得法律保障时，当事人才会诉诸法律。在通过私力救济解决纠纷的过程中，“温和地讲话，但带着大棒”，可视为一般规则，正如本书对民间收债人的调查所表明的那样。

在私力救济中，武力威胁的重要性远远超过了武力本身。可以说，武力威胁是一般情形，实际使用武力为特殊情形；进而，使用武力以外的其他力量是一般情形，武力或武力威胁属特殊情形。[265]人们在依靠自身力量寻求救济时，双方的力量对比非常重要。若寻求救济者“力拔山兮气盖世”，对方恐怕很快会履行义务，甚至此种情况下根本不可能侵犯其权利。[266]若寻求救济者体力处于劣势，通过个人力量很难成功获至救济，则公力救济的需要便开始显现。但至少有如下例外：一是气势上威胁，体力虽次但有斗争决心，尤其在被侵犯的权利对其至关重要时，弱者有时可能置生死于度外，从而气势上压倒敌人，以弱胜强，所谓“两军相斗勇者胜”。二是力量增加策略，通过寻求外力支援(如人数增加、工具使用)威胁对方。三是精神武力的策略，“打得过就打，打不过就磨”，如有人采取咒骂、敲锣打鼓紧跟债务人、请残疾人或传染病人收债等战术。四是通过武力外的其他力量寻求救济，如说服和权威。

3.私力救济中的“力”，通常是混合、重叠、过渡和逐渐升级的。最初，当事人总是试图说服对方(如收债人要求债务人还债)，说服时可能诉诸个人权威(请社会贤达出面)、诱导性权威(免息或豁免部分债务)；若不奏效则诉诸强制性权威(炫耀过往的“江湖”经历)；进而便武力威胁(掏出刀)，最终可能使用武力(杀将过去)。[267]有时当事人也直截了当，诉诸武力威胁或武力。

4.所谓“力”总是包括作用力与反作用力，故而是一个相对性和关系性的概念，它必定发生在两人或多人之间，反映了参与者互动的社会关系。对力量的回应，或反抗或顺从，反抗导致冲突与强制，顺从导向和解与共识。世界上没有无缘无故的力，也没有无缘无故的抵抗，故探究力与抵抗的动因就显得至关重要。本书试图探讨私力救济为什么发生，当事人为何选择私力救济，相对方为何合作或抵抗，以及这些行动背后的制约因素和发生机制。

5.私力救济中的“力”，不仅指当事人自身的力量，也包括借助的其他私人力量。个人可依托社会资本延伸手臂，调动各种力量，如召集他的族人和朋友，共同解决纠纷。力虽由个人运用，但力量拥有者之所以有力量，除来自个人外，还源于集体资源。个人资源包括体力、智力、知识、经验、对财产等资源的占有能力、所处社会地位(如身为法官、政府官员、商界人物、社会贤达、家族首领)等；集体资源包括组织机构(如工会、农会、民间收债组织)、社会关系(从外部获得支持的动员能力)等；两者有时相互交织。这种第三方依附于当事人，作为其力量之补充，不同于中立的第三方。尽管支持一方当事人，这种第三方有时也可能部分地进行协调，化解冲突，正如民间收债人陈鸿强有时也扮演调解者的角色。与私力救济的主体一样，此处的第三方可能是自然人，也可能是群体。从当事人个人自我救济到借助他人的力量，隐喻着私力救济形式的进化。[268]应他人请求协助他人救济权利者，实际上提供了类似于法院、仲裁、调解等机构的纠纷解决服务，这种私力救济的社会化过程可视为向社会型救济和公力救济的过渡。

私力救济中的“力”，甚至不排除当事人对公力的借助，因为公权力的运作并不一定以公权力本身的面目出现。例如，两村争水发生纠纷，一村请回邻县任县长的同乡，经他出面，对方屈服，也许他以调解的名义介入纠纷，形式上具有中立性，但实质上以私人的形式动用了公权力。此类不胜枚举之情景，在本书框架内一概视为私力救济，私力与公力是相对而言的，正如国际社会中国家的角色接近于私人。

6.“私力”一词的直接含义指私人的力量，其延伸含义可指私人的权力(利)。公力即公权力，指公权力机关在社会行动中不顾行动对象的反抗而实现自身意志的可能性。公力与私力既有区别亦有联系。两者区别大致可概括如下：(1)行使主体不同。公力行使的主体为国家机关及其工作人员，以及法律规定的其他组织和个体；而私力行使的主体为自然人、法人和其他组织。有时国家也行使私力，比如，国家对侵略的自卫反击应视为国家的私力救济。(2)利益取向不同。私力行使一般体现私人的利益；而公力行使以国家利益和社会公益为目的。(3)取得方式不同。公力依法取得；私力的取得，就权利而言，自然人出生、法人成立取得民事权利能力，就力量而言，自然人和法人皆与生俱来并不断变动。(4)权力范围不同。公力以法律明文规定为限，法无授权而行使构成越权；而私力行使，法无明文禁止皆可为。(5)自由度不同。公力须依法行使，不得放弃或非法转让，且行使权力意味着要承担相应的职责；而私权通常可以被放弃，私力的行使也有任意性，但侵权应承担法律责任。(6)运行方式不同。公力的运行始终与强制相关，主体在行使权力时可依法使用国家强制力；私力的运行是一种自主行为，权利主体受到侵犯通常应请求公力救济，但法律也允许特定的情形下实施强制，而即便法律禁止强制，私人亦可“先斩后奏”，只是可能承担法律责任。

公力与私力的联系，大致可归纳为：(1)公力源于私力。(2)公力保护私权。私人力量渺小，公力强大且有巨大的规模效益，是保护私权的有效工具，国家产生及存在的合理性正是为保护私权和节约交易成本的需要。(3)公力也可能侵害私权、或拒不保护、或不能适当保护私权。(4)私力与公力有时此消彼长，公力越强私力越弱，反之亦然；有时相依共生，个人受教育权、环境权、社会保障权等私权的实现离不开公力的扩张与行使；有时也相互替代，相互补充。

(七)手段

私力救济的手段可分为两类：一类针对人身，如搜查、拘禁、侵入住宅、恐吓和胁迫行为；一类针对财产，如留置、窃取、骗取、劫取、抢夺和毁损行为。人身权是公民的基本权利，一般不允许对人身实行私力救济，尤其是禁止私刑，但情节显著轻微的除外。私力救济既可能针对他人，还有可能针对自己，自损型私力救济[269]就是这样。例如，自杀可能被归罪于某人，仿佛被归罪者就是谋杀者，自杀者因此维护了自身利益。[270]马林诺夫斯基曾细致描述了一个自杀的案例。[271]在现代社会中，声称自杀也构成一种有效的社会控制手段，如民工爬塔吊讨薪。[272]

从行为样式来看，私力救济既包括事前性、防卫性、被动性的私力救济，也包括事后性、攻击性、主动性的私力救济，前者属广义私力救济的范畴，后者为狭义的私力救济。事前的私力救济包括预防性自卫行为，如葡萄牙最高法院1970年11月18日的判决认定，给玉米种子下毒以保护播种地免受鸡啄食而致后者死亡的行为构成合法自助。[273]日本学者提出，法学领域中私力救济一词多在狭义层面使用，但我持广义的观点。究其理由：一是两者本质上一致；二是本书采用的私力救济的概念不仅包括法律允许的情形，也包括法律未规定亦未禁止的情形，还包括法律禁止的私力救济；三是使用统一的概念和框架有助于分析法学和社会中的私力救济问题。私力救济的特征亦可通过广义与狭义概念的比较而体现。在此主要对比自卫行为与狭义的私力救济，尤其是法律许可的私力救济(自助/救行为)：

1.性质。正当防卫指“为自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为”[274]。我国通说认为，正当防卫指为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的不明显超过必要限度的反击行为。[275]紧急避险是为使合法权益免受正在发生的危险、不得已而采取的在必要限度内损害他人合法利益的行为。[276]正当防卫和紧急避险是对紧急侵害或危难实施的防卫行为，而狭义的私力救济是一种新的攻击行为，指最初的权利侵害业已过去，但侵害状态仍存在，为实现、保障或恢复权利而寻求的事后救济。比如，对吃饭不付款的顾客扣押其物品，被盗者事后发现被盗物品凭私力夺回，自行剪除邻居过界的树枝，以私力将妨碍通行权的建筑拆除。因此，可以形象(但可能不甚准确地)把正当防卫视为“正对不正”的关系，紧急避险看作“正对正”的关系，而狭义的私力救济视为“不正对不正”的关系。

2.法律依据。狭义的私力救济可能承担法律责任，也可能无需承担，它与正当防卫、紧急避险一样属于阻却违法的行为。但正当防卫、紧急避险是法定的排除社会危害性的行为，而无法律责任的私力救济在许多情形下并无法律依据，排除社会危害性所依据的是法律精神、社会习惯和公序良俗，故被视为“超法规违法阻却事由”。各国现行法未将狭义的私力救济一般性地认可为违法性阻却事由，不少国家规定了自助行为，但刑法规定自救行为的少见。

3.实施时间。正当防卫的实施系不法侵害正在发生、侵害结果尚未发生时，紧急避险的前提是危险正在发生中、损害结果尚未发生，两者皆属事前救济；而狭义的私力救济前提是不法侵害业已结束，但不法侵害造成的状态仍在继续，属事后救济。

4.实施对象。正当防卫面对的不法侵害须达到一定的严重程度；而私力救济针对的可以是犯罪行为、侵权行为、违约行为等。正当防卫和狭义的私力救济，其危害源于人的行为；而紧急避险，危险来自人的行为或自然力。故正当防卫针对不法侵害行为人实施，而不能针对未实施侵害行为的人，且所针对的只能是自然人。紧急避险针对第三者——与损害危险毫无关系的自然人或组织。狭义的私力救济对侵害人的财产或人身实施，甚至也可能对第三者(如侵害人的亲属)实施，当然这很可能应承担法律责任。

5.情况紧急的要求不同。正当防卫中的情况紧急最为急迫，若不实施正当防卫将造成损害，紧急避险也要求情况紧急；而私力救济，是在来不及请求国家救助的情况下若不实行私力救济，权利将无法得到保护或保护将显有困难，它还可能发生在情况并不紧急之时，此时有可能在法律上产生消极后果。

6.行为限度。尽管都要求手段相当，但正当防卫的限度是有效制止不法侵害而对侵害人利益造成的最小损害，这种损害可超过不法侵害的强度，可对不法侵害人的人身、财产直接实施打击甚至杀死对方，而紧急避险和私力救济决不允许致人死亡。法律许可的私力救济，其限度是采取实现权利所必需的手段，法律通常禁止私力救济损害他人人身权利，但情况紧急时亦有例外，如扣押债务人或拘捕逃犯。既然避险行为的限度是对他人法益的损害轻于所避免的损害且为避险所必需，故为保全生命而轻伤或重伤他人可视为正当，尽管一般也不允许以损害他人生命或健康的方法保护另一法益。

此外还有人主张，正当防卫和紧急避险所保护的权利既可以是自己的，也可以是他人甚至国家的，而狭义的私力救济只能保护自己的权利。[277]不过在我看来，私力救济同样可保护他人的权益，比如民间收债。有人提出，正当防卫所保护的可以是任何受到急迫侵害的权利，而私力救济所保护的只能是可强制执行或能回复的权利。[278]但私力救济的客体事实上并不限于此，如报复(尽管法律禁止)。

四、私力救济的分类

(一)实体法的视角

私力救济可分为广义与狭义，狭义的私力救济包括法律许可、法无明文规定和法律禁止的行为。自卫行为是制度化的私力救济，自助/救行为在有些国家已经制度化，另一些国家视为制度外的救济，法律禁止的私力救济完全属于制度外的私力救济。(图2-1)有人将私力救济分为规范的(法律明确规定的私力救济，即狭义的私力救济)、准规范的(法无规定而以民间非正式规范为依据的救济，即法外救济)、失范的私力救济(违法救济)。[279]但这种划分不甚准确，其所谓“狭义”大致相当于通常视为“广义”的私力救济。

图2-1：私力救济的类型之一

私力救济依法律性质可分为法定的私力救济和法外的私力救济。前者指正当防卫、紧急避险和法律规定的自助/救行为；而后者指法无明文规定和法律禁止的情形。私力救济属于法定抑或法外，随着法律的成长而变化。例如在初民社会，血族复仇普遍存在且正当；同态复仇、债权人拘押债务人、债奴制也曾属于法定的私力救济，只是后来逐渐被禁止；有些国家的自助/救行为属于法定的私力救济；另一些国家未作规定，自助/救行为又属于法外的私力救济，但即便在法外，也不见得为法律所禁止。参见图2-2。

图2-2：私力救济的类型之二

依应否承担法律责任，私力救济可分为两类。无法律责任的私力救济通常属于法定的，但也可能是法无明文规定的情形。法定的私力救济也有可能承担法律责任，如《刑法》第21条规定紧急避险不负刑事责任，但这并不意味着无民事责任，《民法通则》第129条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。而涉及刑事责任的私力救济显然为法律所禁止。见图2-3。

图2-3：私力救济的类型之三

有刑法学者将防卫过当纳入正当防卫的概念，作为正当防卫的一种表现形式。[280]不过，两者本质上不同，正当防卫合法正当，而防卫过当应受刑罚处罚。这一误解可能源于《刑法》第20条第1款的规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，该表述不甚妥当，准确的表达应为“实施防卫行为明显超过……”。因此，正当防卫不同于防卫过当(尽管两者皆属于防卫行为)，避险过当也不同于紧急避险(尽管两者皆属于避险行为)，[281]自助/救行为也不同于错误或超过限度的自助/救。而有一点对于它们来说都是共同的，不论防卫、避险、自助/救行为是否超出正当性的范围，皆属于私力救济的范畴，只不过防卫过当、避险过当、超过限度的自助/救行为可能承担法律责任。因此，从价值评判来看，私力救济是一个中性词，而正当防卫、紧急避险、自助/救行为有肯定倾向，暗示了法律的许可。

(二)纠纷解决的视角

上述分类偏向于静态的视角，现在则转向一种强调过程的动态的分类。日本学者棚濑孝雄把纠纷解决的过程类型概括为两条基轴：一是合意性—决定性，并分为根据合意的纠纷解决(如和解、调解)和根据决定的纠纷解决(如审判、行政裁决)；二是状况性—规范性，并分为状况性纠纷解决(典型例子是国家间的纠纷解决，完全依靠实力的对比)和规范性纠纷解决(如审判)。上述区别是流动的，实际的纠纷过程通常是各种因素的混合，混合程序随纠纷当事者、利害关系者及社会一般成员的利益、力量对比等状况而不同。[282]格利佛对马赛(Masai)部落阿注沙人(Azusha)纠纷解决过程的研究表明，争议双方的力量对比要比规范更重要，并将此模式归为纠纷解决的政治型，而将格拉克曼研究的北罗德西亚(Rhodesia)的巴罗兹人(Barotse)的纠纷解决[283]归为司法型。[284]当然，社会人类学家更多把纠纷解决机制分为审判、仲裁、调解、交涉、强制、回避、忍受等各种具体形式，有人概括为单向、双向、三向的纠纷解决过程，[285]也有人概括为第一方、第二方、第三方的纠纷解决等类型。法学家约翰·格雷认为：社会提供的利益保护方法大致有五种：自助；请求法院颁发禁令；请求法院判令损害赔偿；请求行政机关保护；刑法惩罚。[286]中国有人把纠纷解决机制分为私人、共同体、社会和裁判解决机制。[287]

本书将纠纷解决/权利救济机制分为私力救济、社会型救济和公力救济三种，公力救济分为司法救济和行政救济，社会型救济诸如调解和仲裁，私力救济分为强制和交涉。(参见图2-4)私力救济还可分为对抗与非对抗、合作与非合作、强力与和平、自益与自损等类型。

图2-4：纠纷解决机制的类型

强制(coercion)或压服、征服(conquest)，[288]通常与忍受(lumping it) 、回避(avoidance)构成一组对应的行动，一方压服而另一方回避或忍受。但忍受、回避亦属独立的纠纷处理方式，当事人自主选择忍受或回避，与对方是否强制无关。忍受指当事人虽感受到侵害，但自我克制，放弃争议，甚至根本不向对方提出任何问题，以避免冲突和预防冲突的升级，其目的通常在于维持与对方的关系，一般可视为当事人对争议可能的收益、成本及力量对比关系等权衡后的理性选择。人们容易忍受来自亲密关系者的伤害，诸如来自亲友的胁迫和侮辱、婚内暴力、婚内强奸等。社会地位低下者，比如奴隶、学生、子女，往往不能使用暴力反抗主人、教师或父母，因而通常只是在心理上抱怨或愤恨。忍受是一种不作为，有人认为忍受根本不是一种纠纷解决的形式。但忍受却是古往今来受冤屈者最常见的回应，还是许多文化为化解冲突所提倡的生活态度。比如，“小不忍则乱大谋”的观念在中国根深蒂固；佛教宣扬容忍和宽容，印度后来兴起的非暴力抵抗运动想必与此有一定关联；基督教义有“打你左脸，也把你右脸送上”的劝教；甚至《古兰经》也并非不提倡容忍。[289]回避指当事人减少相互接触或切断与对方的关联，以非对抗的方式来处理纠纷，其范围从空间的分离到交流的减少，从持久逃避到暂时减少接触。回避在社会生活中普遍存在，例如移民、私奔、辞职、结束商业关系、逃离军队、冷淡、自残、自杀等。狩猎和群居社会特别多地采取回避方式，爱斯基摩人在遇到冲突时，往往从一地迁移到另一地。随着现代女性的日益独立，她们越来越多地以分居和离婚的方式来解决她们与男人之间的问题。所有的市场都体现了参与者一定程度的独立性，买方或卖方不满意时通常可转向他处。回避对社会关系的影响可能是致命的，因此，这种“惹不起，躲得起”的冲突处理策略有时也可视作一种制裁。[290]回避的社会结构，一般是无等级的、流动的、分散的、个体的，并且由相互独立的参与者构成，与暴力型私力救济几乎相反，暴力随回避而呈反向变化。[291]地理空间越广阔，人们回避的余地越大；反之，当持久和完全的回避很难或不可能时，冲突就容易激化，如监狱。[292]回避和忍受是社会生活中极其普遍的纠纷处理方式，在社会学上被称为“顺应”，即个人或群体调整行为以适应他人或环境的过程。虽然从表面上来看，两者放弃了权利救济，但实际上回避和忍受都构成一种自我保护的方式，故本书将其纳入冲突处理和私力救济的框架内来理解。

强制指一方当事人依靠自身实力、不顾他方意愿而强迫其服从自己有关纠纷解决的安排，包括行为强制和心理强制，直接强制和间接强制。它体现了纠纷双方力量的不等，主动权基本上由强制者一方所控制，被强制者处于被动和消极地位。在将结果强加给对方的过程中，当事人可能使用或威胁使用武力，也可能诉诸其他力量，故有可能导致冲突的升级。强制虽不利于纠纷的和平解决，也不符合程序正义，但在纠纷解决实践中普遍存在，特定情形下也发挥着一定的社会功能，因此，合法强制如同合法暴力一样可在适当的时空存在。交涉抑或协商、谈判、和解，[293]是传统社会以及现代社会中最常见的纠纷解决方式，其实质是一种双方的交易活动，通过双方共同的决定来处理纠纷，在形式和程序上比较随意，当事人的自治性强，但纠纷双方的交流或协商也不排除第三方对交涉的促进。进行交涉的当事人大多地位比较平等、关系交错、文化同质、相互可接近；相反情况下(如不平等双方之间)的交涉往往难度较大。不过，当事人的支持者可能会把不平等双方的冲突转换成一个平等当事人之间的冲突。[294]

强制、交涉是当事人之间的双向互动。许多人把强制理解为单方行动，[295]但我认为，在强制与被强制或反强制之间双方的互动关系已确立，虽然存在一方强制而另一方无条件服从的某些情形，但对方常有反强制的行动，至少在语言和心理上会有回应，且强制结果的安排大多要取得对方最低程度的配合(如签署文件)。这表明，强制与交涉之间并非泾渭分明。强制虽可能、但大多不会以赤裸裸的暴力形式出现，有时它甚至表现出一幅温情脉脉的面孔；交涉虽由当事人平等协商，但实力的对比始终构成交涉过程及结果安排的重要因素。参照棚濑孝雄对纠纷解决过程的分析模型，可设立一条交涉—强制的基轴，私力救济中强制或交涉的分量依双方实力、支持者、利益、参与程度等要素的不同而流动。曾有学者(如清华大学王亚新教授)建议在狭义(即强制)的层面使用“私力救济”一词，但我谢绝了他们的好意，主要因为：一是如上所述强制与交涉之间存在交错互动；二是经考证，私力救济一词并未约定俗成地局限于强制的特定狭义；三是交涉亦在私力救济的范围内，符合私力救济的基本特征；四是这一概念相对宽泛的使用有助于以更广阔的视角把握纠纷解决和私力救济的实践与理论。

强制与强力不尽相同。富勒以及许多法学家都主张：法治的目的之一在于以和平而非暴力的方式解决争端。[296]但和平与私力救济，甚至与强力型私力救济之间并不是直接对立的。作为私力救济的强制不同于强力。哈耶克在分析自由的概念时把“强制”界定为：“意指一人的环境或情境为他人所控制，以致为了避免所谓的更大的危害，他被迫不能按自己的一贯的计划行事，而只能服务于强制者的目的。”[297]强力或强力威胁是实施私力救济的重要手段，但并非唯一方式。强制可能运用强力/暴力/武力，但也有非暴力性的一面。比如，强制可利用实力对比所产生的心理压力，公司老板操纵职员的命运，无需任何强力便可令职员做本不愿做之事。并且，以强力作为压力或威胁与实际使用强力是不一样的，许多时候作为威胁的强力并不直接破坏和平。“人生来就是斗争的，但斗争并非一定是残酷和浪费财物的。”[298]在很多情境下强制实际上可能是理性和克制的，正如本书调查的民间收债人陈鸿强，他在交涉不成时也会诉诸强制，但这种有限的强制对方当事人通常能接受，社会亦然。另一方面，强力也不完全等同于强制，比方说，夜间抢劫银行的保险柜就不一定构成强制。

强制是否使用强力，主要应以客观后果来衡量，而未进入国家视野的强制一般也可推定为同意，即当事人之间可能达成了默示的契约，包括事后同意或宽恕行为。在操作上强力也应作狭义解释，不包括国家可容忍范围内的轻微强力或强力威胁。对依形式理性运作的国家机关而言，未通过正式或非正式渠道进入国家视野的问题都不成其为问题，小问题往往等于非问题，轻微强力或强力威胁虽然存在但国家往往无暇顾及。法律的表达经常不同于法律的实践，国家旗帜鲜明地坚持除法定情形外不得以武力或以武力威胁实现权利，即原则上禁止强力型私力救济，其实质在于诱导人们尽量不实施强力。[299]

从实体法和从纠纷解决视角的分类，当然存在连接点。简言之，交涉属于法律许可且鼓励的私力救济，通常无需承担法律责任，但也有不能“私了”的事项，[300]诸如强奸、杀人等刑事事项。自助/救行为、正当防卫、紧急避险的措施皆具有强制性，但强制的范围还包括法外的私力救济。

第三章 为什么私力救济？

世界上有两种斗争方法：一种方法是运用法律，另一种方法是运用武力。第一种方法是属于人类特有的，而第二种方法则是属于野兽的。但是，因为前者常常有所不足，所以必须诉诸后者。[301]

——马基雅维里

在厘清私力救济的概念后，本章回到第一章的田野材料和导论所提出的问题上来，试图依托实证调查的民间收债个案，但更一般性地回答：为什么私力救济？私力救济为何存在？以及为什么公力救济？

一、方法与框架

我试图通过私力救济和公力救济的比较分析来回答提问。有必要交待，纠纷解决机制多种多样，但在此仅比较两者，暂不涉及社会型救济，对公力救济也只考虑司法救济(尤其是民事诉讼)而不涉及行政救济，对私力救济则以陈鸿强民间收债个案为中心。这种比较方法也许存在一定的缺憾，但之所以使用，理由主要包括：第一，私力救济和公力救济(司法救济)的对比度大，便于说明问题，其他情形大抵可通过影响两者因素的不同组合来解释。第二，自马克斯·韦伯以来，理想类型分析的学术进路被广泛运用，类型化比较在技术上更便利，条理上更清晰。第三，深刻重于广泛，广泛可能影响深度，为了深度可以适当牺牲比较的广度。第四，深入的类型化比较足以展示人们行为选择的机理及其制约因素，不必以穷尽和对比一切纠纷解决机制为前提。第五，这种比较方法有助于展开本书通过私力救济而论及公力救济、司法制度乃至法治建设的“小叙事大视野”的思路。其他纠纷解决方式将在适当时论及。

需要强调的是，本章立足于特定个体、具体事件、个别情形、不同场景的对比，而非面向一般结论的普遍主义视角。在我看来，普遍结论并不是最重要的，即便本书作一般性论述，也旨在说明个体行动选择的因素。不同的当事人置身于千差万别的纠纷之中，其个性、背景、社会地位、实力、地域、知识、观念、习惯等各不相同，其行动必定是个性化的选择。当事人不论选择民间收债还是民事诉讼、私力救济抑或公力救济，往往都有自身的逻辑。有人选择公力救济，有人选择私力救济，有人先诉诸私力救济后转向公力救济，有人先寻求公力救济后倒向私力救济，还有人回避、忍受或不了了之。一些人更多地采用私力救济手段，另一些人更多地诉诸公力救济。私力救济可能在某些地区普遍存在，而在另一些地方运用得更少。同一个人也许在一些场合使用私力救济，在另一些场合又求助于法律。本书无意证明私力救济相比公力救济更为优越，抑或相反。这并不重要。事实上，不同的纠纷解决方式各有利弊，关键不是谁更优越，而在于哪种方式更适合于特定的个体，以及他何以选择。本书旨在揭示人们行动的制约因素及其选择机制，尤其是为什么有些人有些情形下选择私力救济，同时也对比性地论及：为什么有人选择公力救济。

当事人的纠纷解决行动适合以经济学来解释。经济学假定人是理性的，理性人追求自我利益，以收益最大成本最小为目标，并运用不同的手段通过理性行动来实现目标。理性行动者模型[302]在强调实证的社会科学家中占据支配地位。依最大化原则，个人追求效用函数的最大化，在给定的约束条件下最大化自己的偏好，个人行为(并因此集体行动)将对未来可预测的成本—收益变化做出反应，个人是其行为的最佳法官。[303]而效用不仅仅指物质利益，也包括精神收益。理性人行动可基于多种动机，追求物质利益只是一个方面，他还可以有感情、信仰、正义感、荣誉感。理性行为不等于自私自利，一有机会就自私地行动，更不必损人利己，一位理性行动者也许会放弃短期收益而追求中长期收益，也有可能实施利他行为。当然，利他行为在理性人框架下通常被视为持续互利的交换格局的组成部分。

成本—收益比较是经济学最基本的分析方法，是人类最原始的思维方式，也是本书对纠纷解决机制进行经济分析的重要维度。权利救济抑或解决纠纷是需要成本的，“当事人将把他们对法院裁决的预测，及其对其他解决方法，诸如仲裁和私下解决的有关费用的预测加以比较，从中选择他们认为成本最低的方法”[304]。经济学家把行为人直接承担的成本称为私人成本，直接获取的收益称为私人收益。但个人行动不仅涉及私人成本和私人收益，还可能给他人施加成本或带来收益，这就是外部性问题。私人成本与外部成本的总和构成社会成本，私人收益与外部收益的总和构成社会收益。理性人基于私人成本与私人收益的比较做出行动选择。当边际私人成本等于边际私人收益时，个人选择最优，当边际社会成本等于边际社会收益时，达到帕累托最优。[305]人们解决纠纷的行动选择取决于不同纠纷解决方式的成本、收益、条件和机制的对比，行为人依最大化原则对不同的制度安排进行选择。

当事人寻求公力救济涉及外部成本，因为除私人成本外，国家还需耗费司法成本。私力救济包括交涉和强制，通常交涉不成才使用强力，但两者之间往往并无明显界线。强制可能给他人带来损害，影响社会秩序，导致外部性问题，比如追索债务方式不当导致债务人的人身损害，甚至对其亲友的伤害。外部性产生了激励的需要，即促使个体行为的外部性内部化，将社会成本和社会收益内部化为私人成本和私人收益，行为人对自己的行为承担完全责任，通过个体最优选择实现帕累托效率。外部性概念有助于解释，法院为什么希望提高调解率？国家为什么鼓励民间调解与当事人和解？因为合意解决纠纷可以节约或尽可能减少交易成本和社会成本，实现外部性的内部化，国家因此对交涉、对合作/和平的私力救济持鼓励态度。

交易成本的概念是本章重要的分析工具。这一概念1937年由科斯提出，后由威廉姆森、张五常、诺斯等人加以完善。[306]1960年科斯的“社会成本问题”一文揭示外部性的存在并非政府干预的适当基础，交易成本的高低成为制度选择的标准，文中思想被归纳为“科斯定理”。[307]在科斯的世界里，明确界定的产权是唯一必要的激励。因为如果交易成本为零，任何外部成本和外部收益都可以通过当事人的谈判内部化。但在现实中，交易成本不可能为零，例如，参与谈判需付出时间、精力和费用去搜寻、掌握和交流信息，谈判也许会失败，对方可能违约。当事人之间的纠纷可分为无实质性争议和有实质性争议两种，前者接近于明确界定的“产权”，比如，当事人对权利归属毫无争议(法律规则明晰的制度安排有助于当事人自行确定权利归属，排除争议)，只是欠债不还或对债务金额有非实质性异议。此时若交易成本较低，当事人就可通过谈判确定权利归属并自动履行。若交易成本超过一定限度，诸如当纠纷存在实质性争议、“产权”归属模糊、谈判解决的可能性较小时，便出现了对公力救济的需求。

经济学解释常遭非难，矛头主要指向经济分析的理性假定。认为私力救济是理性选择的结果，暗含假定行为人在实施私力救济前有一个成本—收益的比较过程。而这与人们印象中的私力救济不尽相同，人开始于行动而非思想，实际上许多私力救济行动是行为人“一时冲动”之下实施的，个体可能无法冷静下来作审慎思考，其行动可能源于深信正义与之同在的信念，抑或丧失理性而采取极端的私力救济行动。理性假定越来越受到质疑，科斯突破了制度不相关的假设，博弈论突破了行为孤立的假设，信息经济学突破了信息完全的假设，行为经济学解释了有限理性、[308]有限意志、[309]有限自利、[310]环境相关[311]等理性选择的一些“反常现象”。[312]尽管理性行动者模型受到了激烈的批判，[313]即便它有简单化的特征，但社会科学目前尚缺乏其他更具解释力的替代方法。而如果一种理论缺乏关于人的动机和决策过程的设定，就无法提出预测。事实上，经济分析的缺陷并不会掩盖其说服力。而本章还将借助机制比较、功能分析、文化解释、社会生物学、社会学、偶然性[314]等多元分析方法弥补不足，非理性因素[315]亦未忽视。因为并不简单地只是个人追求最大化的理性选择，也不只是制度性安排的抑制(如公力救济制度的不合理)或推动，而是“主体与结构二重化的过程”，[316]导致人们在一定的时空和条件下选择不同的纠纷解决方式，并在选择和行动中不断反思和调整。总之，我力图采用多元方法来解释散布在我们周围、来源于广泛经验材料的私力救济行动。[317]

二、成本—收益比较

(一)收益比较——实效性问题

对纠纷解决方式的选择，人们首先会考虑实效性问题——能否通过救济切实维护权益，实现救济的目标，即行为人针对特定纠纷的不同解决方式之预期收益进行权衡，尤其是考虑收益的实现是否确有保障。在陈鸿强民间收债个案中，能否追收债务、能追多少、能分多少，债权人事前可作预测，收益一般为追回金额的60%-90%，双方可依追债的难易程度进行协商。即使当事人不借助他人的力量，仅依靠自己实行私力救济，往往也是在权衡双方实力和私力救济成功概率的基础上行动的。当事人可能基于人性冲动实施私力救济，不顾实力和后果，这种情况除以生物本能解释外，也可纳入经济分析框架来理解，即当事人追求广义的精神收益——“报”所带来的精神上强烈的发泄和快感，此种行动仍可视为理性选择。而私力救济也不尽然表现为一时冲动，“君子报仇，十年不晚”，为确保救济实效性和收益最大化，当事人还可能历经长久的等待和忍耐，积蓄力量，寻找时机，“打有把握之仗”。[318]

而由于当事人运用诉讼技巧、法官在事实认定和法律适用方面拥有广泛的自由裁量权、司法不公等原因，公力救济存在较多的不确定性因素，结果难以预测——是否胜诉，是否完全胜诉，判决金额多少，许多情形下不到最后一刻都难见分晓。并且，当下中国的司法裁判在相当程度上不具有终局效力，对生效的民事裁判，除申请再审外，当事人还可无限制地申诉信访，法院可自行提起再审，检察院也有权提起抗诉。进而，即便胜诉，判决的“执行难”也是一个不容回避的问题，当事人最后很可能只获得一纸空文。公力救济收益的不确定性，正是当事人回避法院的一个重要原因。

执行难，可谓1982年《民事诉讼法(试行)》实施以来一直就存在并愈演愈烈的难题。[319]被执行人难找，被执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动，执行难，难于上青天。1995年以来，执行收案绝对数和实际执结案件数逐年增加，案件执结率逐年下降，执行未结数猛增。[320]1996-1999年，年执行收案分别比上年增长23.9%、9.4%、19.2%和15.3%；执结案件分别比上年增加19.8%、2.4%、20.3%和27.3％；未结案件增加更快，1996、1997、1998年分别比上年上升25.3%、39.5%和27.6%；案件执结率则分别比上年下降1.5%、6%和0.93%。(见表3-1)法律的生命在于法的实现，执行可谓法律获得生命必不可少的环节。大量生效法律文书得不到执行，执行中存在大量违法乱纪事件，[321]严重损害当事人的合法权益和社会秩序，导致司法权威的损害和民众对法律信心的丧失。

表3-1：法院执行案件的情况(1995—2001年)

资料来源：

a.《中国法律年鉴》(1995-2000年)，北京，中国法律年鉴出版社；

b.《人民司法》每年第3、4期有关上年全国法院案件审理情况；

c.中国法院网：http://www.chinacourt.com.cn/；

d.最高人民法院工作报告(1995-2002)。

颇有意味的是，重建司法信心诉诸的却是法治外手段。中共中央[1999]11号文件转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》要求，全国各地区、各部门领导“认真落实解决‘执行难’问题的具体措施，以实际行动维护社会主义法制的统一和尊严”。这表明了执行难的严重程度，借助党的文件乃是现实条件下无奈的务实选择。正是这一文件，成为最高人民法院大力加强和改革执行工作的契机，1999年定为全国法院执行工作年。按官方表达，执行难问题有所缓解。数据表明，执行收案至2000年增速放缓，与上年基本持平，2001年破天荒开始下降，而未结案件从1999年就开始下降。至2002年11月中共十六大召开时，法院执行工作已步入新的发展阶段。[322]

从统计数据来看，案件执行率不低，在80%左右，执结标的金额占申请执行标的金额的比例在63%至72%区间徘徊。这两项比例比人们的一般印象要高得多，若果真如此，执行难问题就不会如此严峻了。问题出在执行案件统计的技术性操作、[323]尤其是“执行率”的概念上。所谓“执行率”，并非指判决得到切实执行的比率，而只是指执行结案的比率，又称“执结率”。我参加的一项对广东、湖北、贵州三个中级法院的调查也表明统计上的“执行率”与现实存在矛盾：三个法院的执行率都在80%以上，但执行结案大致分三部分，执行终结、执行中止和实际执行各占1/3。简言之，实际上能按判决金额执行到位的只占1/3，因为执行终结、执行中止通常拿不到钱，或只能执行一小部分。[324]三个中级法院和有关基层法院皆为“三三开”，或许只是巧合。但不可回避，统计对上级媚合的品性在当前的环境下相当突出，因此对中央[1999]11号文下发后执行收案、未结案件、执行率等指标的“优化”不得不作保留。[325]依经验判断，我认为，民事判决执行率大致在40%-50%。相对官方数字和近年来法院执行改革[326]的热情，这个比例很保守。“执行难”依然是困扰着司法和社会的难题。

公力救济的实效性欠缺，导致更多的人寻求私力救济。赢了官司拿不到钱，自然会转向其他救济途径。比如，民间收债人陈鸿强追收的债务中至少有5宗曾取得判决，但长期无法执行，陈协助“执行判决”。2002年11月，四川泸州龙马潭区法院一起3年未获执行的案件中，原告某镇基金会通过镇政府出面，请求法院允许其聘请民间机构调查。10多天后，私人侦探查明被执行人住所及财产状况，根据蹲点守候48小时的私人侦探提供的线索，法院拘留了被执行人，追回资金20余万元。依泸州中级法院“限制债务人高消费令”公告中“公民举报有奖”的承诺，该法院对私人侦探兑现了相当于执行款5%的奖励，镇政府给予标的额20%的重奖。[327]法院3年无法执行，私人侦探10余天就令执行完成，这一结果令人深思。债务人为什么欠债不还？一个重要原因是，法院执行力度弱、效率低，法院无法对被执行人构成有效威慑。比方说，私人侦探能长时蹲守，法院执行人员可能吗？现行制度没有也不会打算提供这种激励。这一事件并非偶然和个别，它在很大程度上反映了公力救济与私力救济的实效性和效率的对比。债务人逃债与公力救济不力关系密切；而在有些情形下，私力救济却能以实效性和高效率保障当事人的权利，对债务人构成有效的社会控制。这一被视为“经典执行”的案例可作为“经典的镜子”，反映公力救济失落的权威。

当然，实效性同样是私力救济面临的问题。当事人在选择纠纷解决方式时会考虑私力救济是否有效。事实上，当事人在寻求公力救济前，往往会考虑私力救济，只有私力救济不能奏效、预期缺乏效用、成本过高、风险太大或不太便利时，当事人才会做其他选择。总之，为什么私力救济，正如为什么公力救济一样，与行为人追求收益最大化和救济的实效性密切相关。

(二)成本比较

1.私力救济的成本

私力救济可视为当事人依自身或私人力量实行的一种合意或者强制的交易。其成本体现为私人自行或借助他人力量寻求权利救济所产生的交易成本，主要包括准备工作(如收集证据)、交涉、实施强制、救济落实等环节的成本。交涉与合作的成本最低。私人有充分的成本最小化动机，若交易成本过大，超过公力救济成本时，当事人将选择公力救济。若实施强制，当事人还面临错误成本——因可能违法或被发现而产生的负成本。因此，许多人实施私力救济并不会明显违反法律，而只是在法律的边缘行动，正如陈鸿强民间收债那样。即便违法，被发现或发现后被证实的概率也不高，否则一位理性行动者在计算利害后就不太可能诉诸私力救济。当然，有些人属于风险偏好者，愿为更大利益而冒更大的风险，对风险收益的追逐亦属理性选择。

2.公力救济的成本

以民事诉讼为例，公力救济的成本即诉讼成本，指诉讼主体实施诉讼行为所耗费的人、财、物力的总和。“作为人类特定实践的诉讼，无论在客观上，还是在冲突主体以及统治者的主观认识中，都是一项能够产生一定效果，同时又需要支付一定代价的行为。”[328]波斯纳提出，审判的经济耗费主要有错误耗费和直接耗费，后者包括公共耗费(如法官薪金、陪审员和证人报酬、法庭设施)和私人耗费(如法院收费、律师费用、专家费用)。[329]棚濑孝雄将“生产正义的成本”分为国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。[330]本书将公力救济的成本分为当事人的诉讼成本和法院的司法成本。私力救济成本由当事人自行承担，无需耗费国家的司法资源，甚至有时当事人亦无需耗费成本。就有关民间收债的实证调查而言，当事人只是在取得收益时才按约定比例向收债人支付费用。

(1)当事人的诉讼成本——私人成本

民事诉讼中的私人成本涉及经济成本、时间成本、人力成本、机会成本、伦理成本、错误成本等。时间成本指当事人因诉讼而投入的时间，可用诉讼期间来衡量。人力成本指当事人因诉讼耗费的精力，包括心理成本，即因参与诉讼、诉讼结果不确定、从事灰色或不法行为等导致的精神压力。机会成本指因参与诉讼而导致的机会损失。伦理成本指当事人因纠纷及诉讼而招致的负面评价，如名誉损失。错误成本包括败诉风险，从事不当行为所导致的消极后果等。败诉当事人不仅无法达到预期目的，且损失了诉讼成本，还会导致心理愤怒。若试图反败为胜，则需进一步投入成本，并冒更大的裁判不确定性的风险。[331]经济成本主要包括：

第一，法院收费。A.程序启动费，包括案件受理费(有一审、二审和申请再审的案件受理费)和申请费(如执行、财产保全、支付令、公示催告、破产、海事诉讼中申请扣押船舶、债权登记、留置货物燃料、船东责任限制的申请费)。B.其他诉讼费用，包括勘察、鉴定、公告、翻译费；证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴；财产保全、执行、法院依当事人申请调查证据实际支出的费用。起诉须交纳案件受理费，承担其他诉讼费用，通常还须承担执行和财产保全申请费。财产案件受理费按争议金额从4％递减，超过100万部分按0.5％收取。该比例高出国外许多，[332]实践中还存在法院“超方式、超范围”的乱收费现象。[333]尽管如此，这部分在全部诉讼成本中的份额并不太大，少数情况下还可依法减免、缓交诉讼费用。[334]

第二，代理费用。即律师费用或聘请其他诉讼代理人的费用。现行律师收费标准较低，1990年《律师业务收费标准》早已名存实亡，1997年《律师服务收费管理暂行办法》许可非讼事务协商收费。律师代理诉讼的比例也非常低，80%以上的民事案件无律师代理。故律师费整体上占全部诉讼成本的比重不高。目前，协议收费日渐盛行，公民代理(包括诉讼掮客)收费或变相收费的现象[335]有增无减。

第三，诉讼辅助费用。比如，当事人和代理人因收集证据、参加开庭等支出的复印费、通讯费、差旅费等。这类费用因具体案件而不同，异地诉讼的案件更高。

第四，其他费用。如当事人与律师吃饭等正常的应酬费用，以及灰色费用。当下司法公正的状况堪忧，与法官沟通乃至贿赂等灰色费用[336]占诉讼成本的比重较大，律师相当普遍地充任着当事人和法官私下沟通的经纪人。诉讼的不确定性突出，推动当事人加大灰色费用的投入。投入与胜诉似乎呈正相关，于是双方当事人攀比式投入，以至形成法官“吃了原告吃被告”的局面。尽管法律禁止法官与当事人吃饭，但在中国多数地区，至少在我调查的广东、湖北、贵州、海南、江西等地区，法官与当事人吃饭是给当事人面子，能请到法官吃饭的律师方为“当事人满意的好律师”。不过，调查结果出人预料，当事人与法官吃饭、娱乐所产生的收益至多是不损害其利益，对司法公正基本上不产生影响，当事人大多只能获得心理上的安慰。[337]真正要影响判决，往往需要一定数额金钱的实质性投入。

除上述直接经济成本外，还有间接经济成本，比如，法院采取财产保全措施、保全财产及担保财产不能正常使用的损失，妨害诉讼的罚款等。在上述经济成本中，有些属必要成本(如案件受理费)，有些是选择性成本(如财产保全申请费)，还有些属不必要的成本(如妨害诉讼的罚款)。总体上，诉讼成本较高是一个不争的事实。

诉讼成本只有小部分理论上可从败诉方获得补偿，如案件受理费、执行申请费，但如同生效裁决一样，还面临着无法执行的高风险。司法实践中诉讼费用由原告预缴，法院通常判决败诉方将应负的诉讼费用径行给付胜诉方，而不直接退还胜诉原告预缴的诉讼费。这种做法的一个重要原因是，倘若法院先退还胜诉方预缴的案件受理费再向败诉方收取，也很可能收不到，法院不愿承担这种利益损失和权威削弱的风险。[338]而如果连法院都收不到，当事人如何可能？寻求公力救济旨在期待法院公权力的保护，而判决却连预缴的诉讼费用也由败诉方“径行给付”，旧账未结又添新债，似有鼓励私力救济之嫌。

(2)法院的司法成本

当事人只关心私人成本和私人收益，而公力救济还涉及法院的司法成本。“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。”[339]权利是昂贵的，权利实现赖以保障的司法制度需要财政支持；“如果不接受税款的定期注入以资助法院惩罚权利的公私违反者，没有法院能够运作”[340]。司法成本指建立并维持一套常设的司法机构，以及司法人员办案所支出的费用，如法院设施与维护费用，法官及辅助人员的薪金福利，法官办案耗费的人、财、物力等。如何对待公力救济和私力救济，国家需考虑公共利益，通过比较私力救济的社会成本和社会收益判断其是否有效率，并综合考虑这种效率与公正的平衡。有些私力救济行动不耗费国家成本，却能够摆平许多纠纷，且不与法治的和平目标相悖，就像陈鸿强十多年来的民间收债那样。此类情形下，国家对待私力救济的态度便具有暧昧性，私力救济在一定程度上被默认，甚至被鼓励。

司法成本由国家主要是地方财政承担。中国经济发展极其不平衡，许多地区的法院经费严重不足，[341]有些法院还与当事人之间存在围绕资源获取的互动机制。[342]当事人诉讼成本与法院司法成本之间有一定的此消彼长的关系：法院收费越多，司法成本通过当事人获得补偿就越多，国家承担的部分相对就更少。棚濑孝雄分析了这种影响人们利用审判购买正义行动策略的成本转嫁机制。第一次转嫁指审判成本转化为诉讼成本的诉讼费用化政策，第二次可分为转嫁给对方和转嫁给第三者，前者如败诉者负担制度，后者如法律援助，通过律师费用保险实现转嫁，单方的败诉者负担(某些公益诉讼中若原告胜诉，则由被告负担对方包括律师费在内的全部诉讼成本)。[343]国家实力越强，当事人的诉讼成本相对就承担得越少。比如，美国由联邦政府为诉讼提供巨额财政补贴，法院只收取微不足道的讼费；[344]德国财政预算的7%用于司法开支。有人通过考察诉讼费用与GDP的关系，提出国家实力增强，应当承担更多的司法成本。[345]

(三)成本支付方式

公力救济需预付费用，而私力救济即便借助他人的力量需要付费，一般也不预付。是否预付费用，这一点构成当事人纠纷解决行动选择的重要考虑。就民间收债而言，当事人通常在获取收益时按约定比例支付一定的成本，即便这一成本可能相当于甚至高于公力救济，但重要的是，它不事先支付。既然无需事先投入成本，何不尝试？按照心理经济学的原理，人们宁愿获得而不愿付出，[346]付出总是令人不快的，而在失去的未挽回前又付出则更加痛苦，尤其当救济结果不确定，法院又实行诉讼风险告知制度，且预付诉讼费、律师费和其他费用金额不菲时。这种心态加上中国人命定论的倾向——“过去的就让它过去吧，重要的在于把握现在”，甚至还会引发一种费用支付方面的“拔毛”效应。寻求救济者往往认为自己受到了侵害，在他们看来，法院收费似乎有雪上加霜、雁过拔毛之意味——在最需要帮助的时候，法院最先做的却是收费。若无律师对诉讼结果乐观预期之激励，[347]选择公力救济者也许可能更少。

由此，可推导出一个有关成本支付的推论：人们更愿意获得而不愿付出，付出总是令人不快，付出越多，不快越多；事前支付相比事后支付尤其不受欢迎，即便事前支付小于事后支付。救济成本不论事前或事后支付，实质都一样。但在心理学上“朝四暮三”与“朝三暮四”是不同的，对当事人而言“朝无暮四”优于“朝四暮无”，甚至“朝三暮无”。私力救济似乎不耗费成本，因为当事人无需当期投入；而寻求公力救济需事先投入，付出的成本似乎比私力救济更高。在收债人通过私力救济成功追债后，当事人付费即便再多，也毕竟有所收获，且约定在先——凡自愿通常皆合理，并满足了“报”之快感。上述分析很容易解释成本最小化的悖论：即使公力救济成本并不高于，甚至低于私力救济，人们还有可能选择私力救济。[348]

促成这种行动选择的因素除心理偏好外，还可诉诸经济学有关现货与期货的区分，以及个体对风险的态度来解释。期货的预期兑现值影响到人们对现货的态度，若公力救济预期收益不确定或者较低，将会导致一些人转向民间收债等私力救济。个体对待公力救济的不确定性及费用难以补偿风险的态度，也影响行为选择。耗费成本不一定实现目标，投入成本存在无法或不能完全补偿的风险，即便胜诉仍有可能面临无法执行判决甚至追回诉讼费的风险。因此我们便可理解，为什么废除执行费用预收制度在广东省高级法院一开先河，几个月后便为全国许多法院所采纳，并成为最受当事人欢迎的执行改革措施之一。[349]

(四)成本—收益综合比较

现在转向公力救济与私力救济成本—收益的综合比较。[350]诉讼成本与诉讼金额的比例因案件、地区、当事人、法官等不同而相异，小额案件诉讼成本超过诉讼金额的情形相当普遍，至于诉讼金额较大的案件，依经验判断该比例大致在8%-30%之间。当事人承担的经济成本C可表示为：C=(C1+C2+C3+C4)，C1为法院收费，C2为代理费用，C3为诉讼辅助费用，C4为其他费用。C1=(a+b+c+d)-(a+b+c)S，a为案件受理费，b为执行申请费，c为财产保全申请费，d为其他诉讼费用，a、b、c实际可补偿金额适用执行率(即判决金额实际执行的比例)S。若诉讼金额为M，则成本C和收益P分别为：

C=[(a+b+c+d)－(a+b+c)S]+C2+C3+C4   (1)

P=M·S－C    (2)

假定一宗100万元的案件，a为15010元，b为3000元，c为5520元，d为5000元，C2为20000元，C3为3000元，C4为10000至100000元，S取40%。当C4为10000元时，则成本为52118元，收益为347882元；当C4为100000元时，C为142118元，P为257882元。同样这宗案件，若通过民间收债追收，成本大致为20至40万元，收益相应为80至60万元；若当事人个人追收成功，收益几乎可达100%。

诉讼成本的高昂，可参见如下案例：

[案例一] 广东外汇结算中心诉某旅游公司债务纠纷，广东省高院判决被告归还1.8亿港币、1100万美元。原告交诉讼费港币63万元，美元4.7万元，胜诉后于1999年底申请执行，预缴申请执行费港币18万元、美元1.3万元。原告仅向法院预缴费用就超过100万元，却未获任何补偿。[351]

[案例二] 迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯版权，法院判被告赔偿原告27094.14元，第三人大世界出版公司赔偿被告45418.83元。[352]而原告支付律师费就达869564元，案件受理费17725元，翻译费1280元，交通费1216元。[353]

诉讼成本高昂是一个长期以来许多国家面临的世界性问题。1996年英国有关高等法院上诉费用的调查表明：金额12500英镑以下的案件，仅胜诉方诉讼成本在10000至20000英镑的就占31%，超过20000英镑的占9%，且所调查案件中近一半以和解结案，只有1/4经开庭审理；金额12500至25000英镑的案件，诉讼成本占诉讼金额的比例，人身伤害案件为41%，建筑合同纠纷为96%。[354]美国的私人诉讼成本和国家司法成本极高，GDP约1/3被诉讼吞蚀，如辛普森一案仅法院调查费就达860万美元，洛杉矶在诉讼期间管理看热闹者的警员薪水及报道设施的费用达1500万，辛普森的律师费1000万。1958年德国100万马克以上的案件，诉讼成本占诉讼金额的比例为41%，小额案件为54%；西班牙2400万比塞塔以上的案件为6%，小案件为50%-80%；意大利的大额案件为8.4%，1600美元以下的案件为51%-60%，160美元以下的案件为170%。[355]又如阿根廷、[356]葡萄牙、法国、[357]瑞士[358]等等。

成本—收益的比较展示了公力救济的缺陷——成本偏高，收益较小，成本占收益的比例高，小额案件成本超过诉讼金额的情形普遍，且成本和收益皆不确定。为促进国民对司法的利用，各国普遍推行司法改革，努力降低诉讼成本，建立并完善法律援助制度[359]。但改革还远不能实现救济实效性和降低成本的目标。私力救济的收益可能是当事人希望的全部，故许多时候被视为诉诸司法更低廉的替代性方式，尽管在行动遭到异议和对抗时成本—收益会产生变动，但当事人实行私力救济所考虑的主要是能回避司法程序昂贵的交易成本。若通过民间收债人追收，收益可能是追到金额的60%-90%。40%的成本当然不低，但就法律无法切实保障权利、当事人不信任法院、不愿忍受诉讼迟延、不想与法官打交道、不愿进入烦琐程序等情形而言，当事人可能更重视收债的实效性、成本确定、无需事先投入费用等优势，而选择私力救济，不理睬或回避公力救济。

三、效率和机制比较

(一)效率比较

纠纷解决效率是时间维度，指纠纷解决所耗费时间的数量，耗费的时间越少，效率就越高。民间收债和私力救济的成本或许可能相当或高于公力救济，但其效率却远胜过公力救济。在调查的民间收债个案中，陈鸿强收债期间通常为15天，多数纠纷一个月内终结。而公力救济依程序规则运作，在时间耗费方面有难以克服的内在缺陷。只要不过分迟延，人们通常也可忍受，但问题是，诉讼普遍过分迟延。在市场经济中，权利保护的时间维度非常重要，诉讼迟延可能导致证据灭失，权利难以回复。即使司法程序井井有条，实体判断千真万确，诉讼迟延也将耗尽裁决的效用，正所谓“迟来的正义等于非正义”。时间还与费用紧密相连，并影响心理成本。人们总是不喜欢悬而未决，长期的不确定会带来过重的心理负担。不少人选择私力救济就是因为它相比公力救济具有快捷性和简便性，可迅速产生结果，从而走出不确定的冲突状态。

许多国家诉讼迟延突出，如意大利、英国、美国、[360]巴西、[361]西班牙、葡萄牙、法国[362]等。意大利司法法院一审普通民事案件的平均审理期间，1966、1988、1989、1990、1994年分别为540、476、498、493、616天，大审法院分别为720、1199、1118、1138、1271天。最高法院民事及刑事案件的平均审理期间，1988、1989、1990、1994年分别为883、927、857、934天。1994年上诉案件的平均审理期间，大审法院为951天，上诉法院为1341天。经三审的民事案件平均审理期间近10年。[363]英国1994年高等法院自起诉至判决的平均期间，伦敦163周，其他地区189周；郡法院的平均期间，伦敦和其他地区分别为70、90周。[364]也有少数国家提供了相对快捷的司法服务，如德国、[365]奥地利、[366]瑞典、瑞士、日本、荷兰1990年代，荷兰[367]等。西蒙·德坚科夫等与莱克斯·盟带(LexMundi)律师事务所109个国家和地区的成员所合作，就驱逐拖欠租金的住房承租人和支票拒付追索案调查法院的程序，为各国法院纠纷解决的程序形式主义构建量化指数。调查发现，即便这些最简单的纠纷，大多数国家的法院程序都特别冗长，审结一件驱逐承租人案的全球平均时间为254个工作日，追索支票案的平均审结时间为234个工作日。[368]

为缩短诉讼周期，我国《民事诉讼法》规定了审限。[369]2000年全国法院清理超审限案件13.8万余件，清理执行积案47.5万余件。[370]法院每年一审案件在法定审限内结案的占98%以上，但这一数字明显有水分，且只要依法办理简单的延长手续，就不算超审限。尽管无法准确估计诉讼周期，但依经验判断，两审终审加申请再审及无限申诉，诉讼周期是较为漫长。诉讼周期长尽管并不必然导致当事人转向私力救济，但至少令司法的利用成为民众再三犹豫的问题。相比而言，私力救济运作效率的优势显而易见，有关民间收债的实证调查也说明了这一点。

(二)机制比较

效率与机制相关。公力救济的一个突出特征是程序性，诉诸公力救济要经过各种手续，程序复杂烦琐，技术性强。私力救济是非程序性的，当事人可在法律的范围内或边缘上随心所欲，故相对于公力救济来说具有直接性和便利性。公力救济程序发展的初期是一个从简单走向烦琐的过程，[371]19世纪末以来总体上是一个从烦琐走向简便的过程。人们既认识到程序规则的积极功能，也越来越注意到它的问题。德坚科夫等有关法院的实证研究表明，尽管更严格的程序形式主义在理论上有貌似合理的存在原因，不过却带来了高成本、诉讼迟延、潜在的参与者不情愿使用法院、回避法院以及最终的不正义。许多国家的司法制度缺乏效率，至少就简单纠纷而言。这解释了为什么在许多国家个人不愿意选择正式法律制度解决纠纷，也表明法院的吸引力不足。他们因此质疑程序形式主义的意义究竟何在？程序形式主义在大陆法国家比普通法国家更严重，并与更长的诉讼期间，司法裁决更少公正、公平和一致性，以及更多的腐败相联系。法律移植可能导致一种高度无效率的程序形式主义，在发展中国家尤其如此。这些有助于解释，为什么在许多国家个人不愿诉诸公力救济，为什么保护财产和合同的替代性策略(包括私力救济)在发展中国家盛行，并暗示了司法改革一项切实可行的措施：弱化程序形式主义，至少就简单纠纷而言。[372]

中国民事诉讼程序的阶段通常包括：起诉受理→审前程序→审理程序→二审→执行(偶尔自动履行)，有时也进入再审程序。案件可能一审终结，也可能适用简易程序，当事人还可以申请支付令。由于程序经济的要求，简易程序的适用范围日益扩大。[373]但不论如何推行司法改革，司法程序的复杂性和技术性都只能有所缓解，而很难接近夏皮罗所谓“没有程序形式主义的理想法院之模型”。[374]公力救济永远不会像私力救济那样简便和直接。在调查的个案中，陈鸿强的民间收债也有一定的程序：找人→磋商→实施威慑→遗留事项处理，但这只是非刚性的习惯做法，他完全可随心所欲。人们难道愿意受到程序的拘束吗？人之本性并非如此，乃是不得已而为之。因此，若无需遵循程序却同样或可更迅速地获得救济，人们选择它就不足为奇了。

与程序性紧密相关的是“进入”的问题。当事人可自主实施私力救济，当然存在各种因素制约着行动选择，如委托民间收债有赖于熟人网络。而诉诸公力救济，需跨越司法的“门槛”，首先必须符合诉讼要件，例如，属法院主管和管辖，符合立案条件，当事人适格，具有诉的利益等。即便人们在法律上拥有权利包括诉讼权利，倘若没有通过法院获至救济的适当资源，则所谓的权利很可能只是空中楼阁。[375]因此，现代司法的理念要求当事人拥有实效性接近司法救济之权利，而不仅仅是理论上的诉权。但现实中接近司法的障碍大量存在，弱势群体在程序的阻隔下无法接近司法，为程序疏远和边缘化，不少人便转向私力救济。接近司法的障碍主要有：一是法院对某些可司法事项拒绝受理和裁判；二是司法不公和司法腐败现象大量存在，民众普遍对司法公正和公信持怀疑态度；[376]三是司法的行政化；四是诉讼程序复杂，技术性强，不确定因素多；五是诉诸司法的成本高昂，过分迟延；六是许多当事人文化水平低下，诉讼知识欠缺，不知如何寻求法律救济；[377]七是司法权威失落，如执行难，判决效力不确定，再审程序频繁启动等。这些消解了公力救济的效用，有违拉兹所谓法治原则的基本要求——“法院不至于令人望之生厌”[378]。通过司法难以实现正义，正是私力救济存在的理由之一。正义难以界定，却根深蒂固地生长在人们的心中。实现正义有多种途径，司法方式受阻或无效用、不效率、不可行、不被信任时，人们自然会转向其他救济途径。[379]一般说来，法律或政府的社会控制与私力救济和暴力的量成反比。法律和公力救济越可接近，私力救济的量就越少；法律越不容易获得，法院越难于接近，私力救济的量往往越多。[380]从中国现实来看，主要是由于公力救济可接近性的障碍及其缺乏弹性的社会结构，迫使甚至激励了民众实施私力救济。不过，诉诸私力救济不应当简单地作为法律/公力救济可接近性的应变量；即便国家提供了实现正义的正当程序和手段，人们还可能选择其他，因为成本和效率问题，也因为私人的正义理念及其实现与国家提供的正义存在差异，还因为“私力救济是有其自身逻辑和组织结构的一种社会控制模式，它并非仅仅是其他社会控制模式(如法律)的补充，而是一种替代性的并且拥有特别的动员手段、成员招募方式、问题处理程序、结果和其他特征的社会控制模式”[381]。为切实保障正义的实现，国家大力推行司法改革，促进司法公正，降低诉讼成本，提高诉讼效率，简化诉讼程序，完善法律援助，消除接近司法之障碍，保障当事人实效性地诉诸公力救济。1960年代以来世界范围内兴起了一项“实现正义”(Accessto Justice)的运动，但迄今为止这一运动主要聚焦于正式制度的层面——接近司法，即通过司法改革促进当事人平等地利用法院。但它决不限于司法制度的城堡内，甚至不限于正式制度，因为实现正义可以且通常需要利用多元化途径。这一运动所谓的“第三波”[382]就是超越法定制度，寻求司法外救济。本书主旨之一，正在于通过私力救济消解公力救济之惰性，促进司法服务质量的改进。

(三)诉讼爆炸：对一个相反趋势的解释

既然公力救济存在诸多缺陷，但为什么仍有许多人且越来越多的人广泛利用它呢？诉讼爆炸似乎提出了一个悖论。人们选择公力救济是因为它有优势，如正统性、权威性、效力性，私力救济也有诸多弊端；反之亦然。这些优劣势的对比当然构成人们行动选择的因素，但不论何种纠纷解决方式，关键在于，对特定个体而言能否切实解决问题。选择乃是特定个体基于自身情形面对各种因素所做出的行动战略，甚至还可能因为迫不得已——即便知道公力救济有缺陷，也可能基于其他因素而选择它，正如有些人明知抽烟不利于健康还是会抽。利用并不表明喜欢，选择并不等于优越。[383]

选择公力救济还可能因为：第一，没有适当的替代性选择或替代方式的缺陷更多。若有更好的代替性纠纷解决方式，谁愿意利用成本高昂、繁杂冗长的诉讼制度？第二，人们没有太多的选择自由，私力救济的途径有时比较狭窄，如民间收债只是一个“地下”市场，不对社会开放，人们无法借助特定的平台进行交易，即便打算选择民间收债也不一定能找到合适的收债人，即便找到也可能耗费相当的信息搜寻成本。第三，法治社会中法律强制、诱导和对法治的信仰会导致对公力救济的路径依赖，信仰法治的人们除法院或政府外，很难想到或尝试其他选择。因此，为什么公力救济，其实是一个问题，诉诸司法并非理所当然，绝非一发生纠纷人们就自然而然把纠纷提交法院解决。“人类社会秩序的基点就在于，人们一般是履行法律义务的。不履行法律义务就提起诉讼并非人类社会秩序之基点。”[384]事实还恰恰相反，正如人们有困难不“找警察”那样，发生纠纷时通常只在最后迫不得已时才考虑诉讼方式。尽管司法最终裁决被视为现代法治原则，但寻求公力救济却普遍成为人们的最后选择。司法不公，自由裁量权的滥用，司法过程的可操作性，程序不透明，判决执行难，判决效力不确定等，令当事人望而却步，消解了公力救济的效用。公力救济还是私力救济，这是一个问题。

在中国以诉讼爆炸为由说明“为什么公力救济”尤其不能成立。许多人认为，案件数量不断增长，法官负担日益加重，中国已步入了一个诉讼爆炸的时代。[385]不过诉讼率却提供了完全相反的证据。数据表明，1980年代末，意大利每10万人普通程序的民事案件平均1640件，奥地利5020件，比利时4008件，西德3561件，法国1950件。[386]中国尽管案件增长迅速，但人均案件还很低，如2001年，各级法院共审理民事案件5076694件，每10万人平均民事案件仅390件，其中还包括大量适用简易程序的案件。有学者曾就诉讼率进行比较研究，表明中国的民事诉讼率不低：每10万人口中一审民事案件为2271件(1989年)或3948件(1997年)。[387]但上述数据显然计算有误，夸大了10倍。黄宗智曾比较清代、民国及革命后中国与美国的诉讼率，[388]本书在他们的基础上，经部分核实，得出表3-2。

表3-2：几个国家每10万人口民事案件的数量

注：我重新计算了中国1989、1997年的数据：1989年163件(同黄宗智)；1997年389件。1997年民事经济案件4760928件，人口12.2389亿，案件数据来源于《中国法律年鉴》(1998年)，人口数据来源于中国人口博览网http://www.cpirc.org.cn/1997c.htm。

可见，中国仍然是一个诉讼率不高的社会。[389]与案件总量相比，诉讼率无疑是权衡诉讼是否爆炸更准确的指标。与上述国家相比，中国诉讼成本并非最高，诉讼周期也非最长，但诉讼率为何如此之低？也许可以解释为民事纠纷少或代替性纠纷解决方式有效，但缺乏证据，且与直观感受相反。一种可能的解释是供给短缺和不平衡，中国人口众多，地域辽阔，而法院机构、人员、资源有限，实际上无法满足人们利用司法之需求，尤其是广大农村司法资源短缺，9亿多农民很少诉诸司法，许多民事纠纷并不是通过公力救济来解决的。此外，接近司法的障碍、“厌讼”文化等因素也会影响诉讼率。[390]至于从纵向来看近年来案件总量增长、法官负担加重、法院积案增加，可以用地区和城乡差别、[391]法官素质、工作效率、[392]激励动机等因素来解释。

四、功能比较

功能指部分对于整体维持所发挥的作用、活动效果以及须具备的条件。功能主义方法源于孔德、斯宾塞、涂尔干、马林诺夫斯基、拉德克利夫-布朗等社会人类学家。[393]在功能主义学者看来，所有的文化或社会现象皆有一定的功能，但功能也并非不可替代。功能主义注重对行为体有意义的价值和规范，不太关心个体的“自身利益”和“理性选择”，但这种方法仍有助于解释社会现实和个体行为。更准确地说，以下内容系对公力救济与私力救济功能的比较，而非功能主义的比较。

(一)公力救济的功能

公力救济的首要功能是解决纠纷，尽管有时也处理无争议事件。这种纠纷解决符合程序正义的要求，与私力救济相比，更有利于吸收不满、排除恣意、强化服从，并通过程序实现实体的正当化。[394]通过纠纷解决，公力救济还依托个案裁判的经验主义司法，促进规则的形成和生长，实现规则之治，[395]进而维护社会秩序。[396]

公力救济的功能局限——如同法律或法治的局限那样——可简略概括为：(1)公力救济的范围有限，许多行为不能纳入公力救济机制，罗马法企图把感恩作为法律义务，美国曾试图要求公司发起人和董事符合无私德行的崇高标准，皆未能成功。(2)公力救济强调程序正义和形式法治，有时会与实体正义相冲突。(3)公力救济涉及事实认定，而这是一个可能出现错误的困难的过程。(4)公力救济的实施依赖于个人主动性，而个人的诉讼动力受许多因素的制约。[397](5)公力救济功能实现的条件不易获得保障，例如，司法不独立，司法权有行政化、地方化、官僚化、政治化倾向，外部监督容易转化成干预。(6)公力救济的运行存在各种重大障碍，比如，司法不公现象大量存在，一定程度上导致司法权威的失落和法治信任危机。权威的重建既在于司法的现代化，也取决于功能条件的实现。在条件具备前，私力救济和其他方式就可能填补公力救济功能或功能条件缺失所带来的空白。

(二)私力救济的功能

与公力救济相比，私力救济的功能或其特点大致包括：

第一，私力救济相对于公力救济有形成竞争、弥补局限、替代补充的功能。竞争有助于公力救济的改进，替代补充可节约国家资源，缓解司法压力，及时有效地调节社会关系。私力救济存在的问题很多，比如，可能激化冲突，需当事人运用实力或借助他人(如民间收债人)实力，更适合小额纠纷和无实质性争议的纠纷，对大额、复杂的案件和争议较大的案件往往无法奏效。尽管如此，私力救济却在一定程度上能相对有效地弥补公力救济功能的局限。例如，对公力救济主管范围以外的事项，如道德、情感关系，私人有可能自行救济；公力救济被动、滞后而难以及时有效地保障权利，基于正义和效率的要求，正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐法制化，成为法律许可的私力救济；国家能力和资源有限，各国司法政策普遍诱导当事人自行和平解决纠纷，有时对某种强力视而不见或保持克制；对司法拒之门外的争端，私力救济是一条不可忽略的排解渠道；因公力救济局限而产生的实体或程序不公，私人可自行矫正；[398]特定情形下私力救济更能吸收不满和强化服从。

公力救济是私力救济的替代物，但两者之间的功能替代却是相互的。法人类学早已注意到私力救济对公力救济的功能替代和竞争。赞比亚蒙古勒(Mungule)酋长区的牲畜盗窃案原由本地法庭适用习惯法处理，后来英国殖民者认为盗窃属于刑事案件交由地方法院审理。本地法庭主要适用损害赔偿和群体责任，地方法院适用监禁，赔偿被视为次要考虑。“真正的原告成为受害人，国家成了原告，法律作为权力平衡器的功能衰减，且法律的作用相对于影响人们日常生活的事项下降了。”本地人认为：如盗窃牲畜的频率下降，则国家法院便取得成功；既然没有下降，它就是失败的。至1970年，此类案件数量仍不断上升。“本地人的反应便是私力救济的增加，导致使用通常而言具有破坏性损害和分裂的解决方式。”[399]劳拉·纳德尔概括道：

对没有反映运用者需要的国家法律制度，人们将做出反应：挫败的土耳其人将弃之不顾，黎巴嫩人会巧妙应对，加纳人将详尽阐述，赞比亚人会实施私力救济——而感到接近法律和司法受阻的美国人亦将如此。在犹太人地区，此种事例比比皆是：无法接近司法且大量的私力救济。私力救济倾向会激励替代性方式的设计；私力救济也将增加暴力并损害制度。[400]

又如，Julio L. Ruffini在“萨迪尼亚的牲畜纠纷”中描述，萨迪尼亚的牧羊人也依靠私力救济解决纠纷，而不通过国家法。同上书，第209页以下。

第二，解决纠纷，维持秩序。私力救济实现纠纷解决和维持秩序功能的手段，与公力救济基于国家强制力不同，它依靠私人力量。私力救济可能令复杂的纠纷简单化，[401]如复杂纠纷转化为决斗等实力的博弈形式，也可能令简单的纠纷复杂化，如冲突激化导致“民转刑”。公力救济也可能导致冲突的扩大、持久和延伸，“由于纠纷常扩及家族、村庄及行会，因此诉讼经常导致争执者与其各自家庭之间多年怨恨关系的产生”[402]。尽管诉讼有使纠纷一刀两断之功能，但相比私力救济，更侧重于片断、局部、法律上的争议解决，离彻底解决纠纷也很遥远，更容易“藕断丝连”。私力救济尽管可能形成秩序，但多为私人无意识行动的客观后果；尽管可能会与国家产生默示的共谋，但许多情形下却可能会导向国家目标的反面。私力救济有可能形成规则和习惯，正如本书调查的民间收债个案所表明的那样，最终作为一种法律外的力量影响着司法过程和法律规则的形成，但其主要方面体现为无规则。

第三，自治功能。公力救济依靠公力，私力救济诉诸私力，功能实现的手段不同导致主体性作用即当事人对纠纷解决的参与性不同。通过程序实现实体正当化的重要机理，是当事人参与并经过一整套法定程序，程序本身的公正可令不满得以吸收，当事人的主体性在一定程度上获得满足。但依靠自己，自力更生，比求助国家更能实现充分张扬的当事人主体性：当事人亲身投入战斗，以个人或其自然延伸(诸如亲友、朋友的朋友)之力量与困难作斗争，最后独立自主解决问题，化解纠纷，控制局势，保障权利，实现自我的正义，而无需被迫依赖第三方。这给当事人带来的自我实现的成就感和精神满足的效用在许多时候超过经济收益本身，这是一种基于当事人自治的胜利之喜悦，一种出于人类报复本能的人性之快乐。私力救济的自治性有一种极端表现：有些人把他们的冤屈看作自己的私事，而不是警方、法庭或其他官方机构之事；他们宁愿“将法律置于自己的掌握之中”，而不情愿法律的侵扰；他们决意自行实现私人的正义，哪怕这意味着他们将被界定为“罪犯”。[403]主体性的充分发挥更有利于吸收不满、消解冲突、平息愤恨，而寻求他人帮助或许在精神上可能有所损失，因此，为什么私力救济，有时源于私人自治的心理感受。

这适当解释了为什么诱拐妇女的纠纷更多地通过私力救济解决，以及为什么此类情形易引发暴力事件。[404]美国法人类学家霍贝尔分析了45个科曼奇人诱拐和通奸的事件。被抛弃的丈夫可紧追不舍，索取“南爱沃克”即赔偿金，但诉讼过程总伴随着暴力冲突的危险，丈夫有权使用武力，但这并非法律特许权，因为一旦出了人命就会导致复仇。在45个案件中，41个原告胜诉，侵权人支付赔偿金。[405]他评述道，原告胜诉是由三种因素共同作用而实现的：“(1)诉讼仅就一些预先规定的案由方可提出，除邪巫术行为外，其他犯罪行为很少由诉讼来解决；(2)私奔案件处理的方式旨在缓和事件最初突发时所产生的愤恨情绪；(3)习惯总是努力使受侵害的丈夫最终比被告占据更多的优势。”[406]这方面的纠纷及其解决有无数例证。又如，特洛伊王子帕里斯诱拐斯巴达王的妻子海伦，引发长达10年的特洛伊战争，以迈锡尼国王阿加门农为首的阿哈伊亚诸国同盟最终摧毁了特洛伊城；1837年，因无法忍受丹特斯疯狂追求自己的妻子，俄罗斯诗人普希金与之决斗受伤而死；[407]春秋时美女夏姬每次私通和再嫁都引起春秋列国格局的变化——陈亡、楚衰、晋兴、吴起，这亦可视为因女人而导致私力救济的典型例证。就诱拐妇女的纠纷而言，受害人之所以普遍选择私力救济，原因之一，正是其功能有助于受害人主体性的张扬、愤恨情绪的缓和及尊严的重建，而公力救济更难以弥补受害人的精神伤害。

决斗(The Duel of Isabella de Carazzi and Diambra de Pottinella)

Jusepe de Ribera，1636年，藏于马德里的普拉多美术馆

依其功能，私力救济在特定的情形下更可能被选择，或者更容易生长，或者与纠纷的类型存在一定的关联，概括如下：

1.有些纠纷可诉诸公力救济，但客观上难以排除当事人选择私力救济，因为基于人类的本性、规范或习惯，私力救济的功能与特定纠纷存在某种“自然的暗合”。例如，不便通过公开、正规程序解决的隐私等情感纠纷，或许可纳入公力救济框架，提起隐私权诉讼、“第三者”赔偿诉讼等，但即便诉诸司法也很难获得切实的权益救济。首先，公力救济在民事诉讼中通常采取损害赔偿方式，而情感纠葛错综复杂，绝非简单的利益之争。在刑事诉讼中，国家取代私人成为原告，虽可能对违法者施以刑事制裁，但也在一定程度上令受害人的角色边缘化，比如，受害人没有适当的诉讼地位而无法参与程序，对受害人无赔偿或赔偿不足。第二，此类纠纷的解决更需要当事人主体性的张扬，即便已诉诸公力救济仍难平息不满，而酝酿着冲突的反复。比方说，在公力救济过后一些人为了名誉和尊严仍然寻求私力救济，[408]甚至报复法官。[409]第三，对涉及隐私的案件，公力救济有时可能因程序的“暴力”反而导致受害者进一步被伤害。比如，强奸案件的受害人报案、鉴定、法院调查、出庭作证、回答辩方询问等环节都可能痛苦万分，以至于有受害人称“在法庭上再次被公开强奸”。美国学者在论及中国法律传统时提出：“将纠纷诉诸县令通常还是一次残酷而屈辱的经历。诉讼即是对个人失败的公开承认，它要求将私人的问题公诸于未知的第三方。”[410]因此，这样的纠纷若有适当的替代性解决方式，当事人就可能不会选择公力救济。本书调查的陈鸿强代人追收被“二奶”盗取的款项也说明了这一点。

2.非司法纠纷。许多纠纷不在公力救济的范围内，法院不会受理谴责朋友背信弃义之诉，也不可能接受恢复恋爱关系之诉。社会冲突要纳入司法轨道成为可司法事项，取决于立法规定。何为在法律上有利害关系，何为可司法事项，什么是权利什么不是，这是一个由立法机构代表国家考虑对社会冲突进行司法评价必要性和可能性而确定的实体法问题。法谚道，“法律不顾及琐碎小事”；但可司法性也不仅是纠纷重要抑或轻微的问题，政治争议关系国计民生，却不属法院主管范围。大陆法诉讼理论发展了一套诉的利益学说，[411]来解释民事纠纷需通过司法予以救济的必要性和实效性，[412]“无利益即无诉权”。英美法则基于司法经验主义发展了有关主体资格(Standing)、诉讼资格(Standing to Sue)、可司法性(Justiciable Issue)、[413]案件时机成熟(Ripeness)、诉由消失事项(Mootness)[414]等概念和理论，来解释争议提交司法处理的适当性与必要性。英美法的一般原则是，权利受侵犯便有请求司法救济权，[415]只要与案件存在法律上的利害关系便有当事人的诉讼资格，当然亦有一套规则防范诉讼权利的滥用。总体而言，法院的审判范围呈现出不断扩张的趋势，但关在法院大门外的纠纷除不了了之外，仍需加以解决，其中私力救济的作用不可忽视。

3.公力救济无法有效解决或无法施展效能的纠纷。前者如债务人耍赖、隐匿、逃跑的，法院即便判决也无法执行，而债权人、收债人或私人侦探则有可能机动灵活地发现债务人或其财产，实行私力救济。后者如小额争议或简单纠纷，公力救济成本高、周期长、程序复杂的缺陷尤其突出，公力救济的优势难以发挥，因此这些纠纷寻求私力救济的相对更多，而大额、复杂案件则更多诉诸法院。

4.迫不得已而私力救济。在法院拒绝裁判、用尽公力救济仍无法保障权利、公力救济与正义冲突、对公力救济的信任危机、公权力侵犯私权、公力救济制度不健全而难以切实保障权利[416]等情形下，当事人可能以私力自行主持正义。这是一种非到不得已而为之的最后救济，可称作底线救济。

以法院拒绝裁判的情形为例，这种情况指争议虽属可司法事项，但公力救济不予裁判。例如，中国法院有段时期曾不受理大规模的集资案件；最高法院曾发布司法解释，不受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件。《法国民法典》第4条规定：“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝裁判罪追诉之。”法院拒绝裁判，当事人则有可能寻求私力救济。但法院不受理有时可运用诉的利益或禁止诉讼权利滥用的理论进行正当性解释。倘若被告能自愿满足原告的诉讼请求，原告仍提起诉讼的，可归于权利的滥用，原告即便胜诉，法院仍可在诉讼费用或利息等方面做出对其不利之裁决。比如，佘某诉广铁客运公司5毛钱官司，[417]法院未受理引起广泛争论。[418]但该案的争议已解决，[419]诉讼的成立须以争议存在为前提，故佘某起诉应视为诉讼权利的滥用。[420]未经直接、适当行使实体请求权有时也可能构成诉讼权利的滥用，行使实体请求权当然要诉诸事实理由、法律依据乃至威慑，在对方不履行、进而言语不敬时冲突便在所难免，从语言对抗到行动激化，从协调沟通到试图强制，其间并无截然的界线。只是因程序诉权的导入而引起公力救济程序的启动，此前实体请求权的行使与私力救济事实上是连为一体的。

5.在国家法与习惯法的边界，私力救济容易生长。在特定的时空中依据习惯法当事人的权利存在，但国家法不予保护，或者国家法保护的权利在习惯法看来并不存在，这些都可能导致私力救济。前者例如，丈夫当场发现妻子与人通奸，将奸夫痛打一顿(当然不是打死或重伤)，依习惯和规范并无大碍；[421]在乡村，债务人可以劳务抵债，法院却无法如此判案，因为有“债奴”之嫌。后者例如，法律规定妇女有带产改嫁的权利，但在许多农村和少数民族地区行不通，即便法院如此判决，也有可能引起男方家族的私力救济——执行时暴力抗法或对女方实施报复。此外，超过诉讼时效或申请执行期间等一些法律上有缺陷的权利，公力救济不予保护，但当事人仍可能试图通过私力救济实现这些“自然债权”。陈鸿强的民间收债就曾发挥过此类特殊的功能。

五、市场观察

世上没有绝对的自由，纠纷解决方式的选择亦然。环境牵制人的行动，各种因素影响人的动机。比如，法律对纠纷解决的垄断会限制人们自由选择；道德诱导、舆论压力会导向正统的纠纷解决机制；法律神圣的观念对行为者存在一种“政治正确”的引力；当事人的实力、地位等社会结构也影响其行动选择。从经济学视角来看，市场供求和竞争关系对纠纷解决的选择自由构成一道天然的屏障。就市场特征而言，公力救济与私力救济之间是否存在选择自由，这一问题不妨简化为：民间收债是否构成一个自由市场？

调查表明，民间收债属于纠纷解决市场的一部分。市场需求来自纠纷当事人，市场供给[422]为各种纠纷解决机构。为分析简便，只对比作为公力救济的民事诉讼与作为私力救济的民间收债。民间收债可视为司法救济的潜在竞争者，同时收债人之间也有竞争。通过对比陈鸿强收债事务与当地法庭受理的民事案件，甚至可以发现民间收债与法庭之间存在一定的、微妙的竞争关系。民间收债需求的扩张几乎与法院案件的增加同期发生。1982-1989年，收债人所在地河街法庭年受理案件约50余宗，到1990年才受案70余宗。陈鸿强自1989年开始收债，刚开始每年约10多宗。而1989年正是当地外向型经济快速发展的起始阶段，经济发展伴随着纠纷的增长和对纠纷解决服务需求的扩张。与法院相比，民间收债这一灵活自发的方式更为敏感，在法院案件的快速增长前就已做出反应。至1992年，河街法庭受案150余宗，此后每年增长100多宗，2001年受案1123宗，其中民事经济案件602宗。在法院案件增长的同时，民间收债的数量也有一定程度的上升，尤其在1993-1996年陈鸿强每年收债不少于30宗。实际上那几年讨债公司盛行，公安局、检察院也大量介入民事纠纷。1995年公安部、国家工商局明令禁止开办讨债公司后，民间收债受到抑制，法院案件大量增加，民间收债数量有所下降。当然，法院案件增加还与其纠纷解决能力的提高、民事审判方式改革的推行、司法服务意识的萌芽有一定关联。

民间收债市场是一个非公开、不完全的“地下市场”。国家对卖方实行“信息封锁”，供求双方脱节，无法直接自由交流信息达成交易。只有需求中的一部分通过熟人机制才能与卖方建立联系。在现行法律的框架下卖方无法公开身份，不便公开推广业务，尽管有散发“代人催款”广告的情形，但毕竟是“地下活动”，且易招致官方有关部门的关注甚至打击。故绝大多数买方即便有收债服务的迫切需要，实际上却不知道卖方的存在，不知在正式制度外还有这种竞争性的非正式制度，或即便知道也无法联络，即便找到也可能耗费相当的搜寻成本。尽管买方即纠纷当事人具有公开性，但由于纠纷发生并非日常事务，因此陌生人之间无法通过外表的观察获得某人是否需要“收债”服务的信息，即卖方通常也无法与买方建立信息交流。通过地下广告的信息虽可接近收债人，但其不规范性更可能阻止人们选择它；另一方面，希望长久从事收债的人对陌生人的委托也有防范心理，不敢轻易接受，陈鸿强便是如此。

民间收债人不可能像法院那样开门“营业”，供求双方缺乏信息沟通平台，信息不透明、不充分、不对称，交易的达成有赖于熟人机制。当事人若不置身于分布有民间收债人的熟人网络中，通常不可能获得相关信息，因此无法在信息充分的前提下选择。换言之，未处于民间收债人的非正式控制体系中当然无法利用这一社会控制机制。而收债人获取业务基本上来自朋友的介绍，朋友多则业务量大，因为只有通过熟人(包括朋友的朋友[423])才可能发生信息交流和达成交易。当然，收债成功率高、信誉良好也会反过来促进朋友圈和业务的扩张。这种机制为民间收债人提供的业务量虽然不多，但往往已经足够，至少就陈鸿强而言是如此。既然熟人带来的业务基本足够，他们也就缺乏拓展业务的动机。民间收债这种职业显然是基于市场需求而自然演进的产物，其出现本身就源于一定的需求，其自然展开通常也可保持和逐渐发展业务。国家对民间收债的管制导致这一行业的运作大多表现为小规模、私人化和非公开。

人们通常以为，所谓乡土中国，乃是传统意义上的乡村中国，远离城市，依托自然经济。但调查地东门这样一个市场经济极其发达的地区，仍然是一个无法摆脱乡土中国特征的社会。近千万陌生人聚集在这弹丸之地寻求发展，但关系网络、熟人意识显然还是当地社会关系的重要维度。陈鸿强等民间收债人的业务来源于熟人网络，只是相对方通常是陌生人，这导致纠纷解决的样式与乡土社会有所不同。而寻求公力救济者同样漂浮在人际关系的网络之中。在东门乃至中国大多数法院进行诉讼，当事人不找关系的情形不多，除非毫无可能。这意味着，乡土中国并非一个如同流行观念那样可转换为“乡村中国”的地域性概念，而是一个影响中国人生活方式的文化范畴。即便在现代城市，在陌生人社会，现代中国人依然还主要生活在“乡土中国”。

这种熟人基础的运作机制，导致民间收债市场的同业竞争不太明显，各人依托自身的社会资源“自扫门前雪”。民间收债与法院的竞争，在国家和法院看来，也显得无关紧要，究其原因：一是纠纷尤其民事纠纷属于当事人的“私事”，国家和法院对此没有切身利益，无论谁解决实际上与其都无“直接利害关系”，除有损于社会秩序、诉讼费与法官收入相关等情形以外；二是国家、法院和法官基本上没有追求案件数量的动机，尽管由于奖励与案件数量挂钩的措施促使少数法院和法官稍有此种倾向；三是不少法院案件负担过重，国家事实上鼓励其他代替性纠纷解决方式的运用，尽管表面上不允许民间收债，但既然法院的案件堆积如山，民间收债客观上就有利于法院减负；四是法院作为法定、终局的裁判服务提供者，在与民间收债的竞争中占有压倒性优势，谁也不会介意无法对其构成威胁的竞争对手，尽管法院的优势不是来自本身的优越性，而主要源于国家对民间收债市场的管制、信息封锁以及对纠纷解决的垄断。国家管制民间收债导致法律乃至道德对民间收债出现一定的消极评价，这也影响着当事人的选择。

简言之，在公力救济与私力救济之间不存在公开、平等、透明的竞争关系，因此人们选择的自由是有限的。但这并不妨碍我们作一假设：若国家解除对民间收债市场的管制(尽管仍鼓励公力救济)，若民间收债人与法院在信息公开、透明、对称的基础上公平竞争，那么，当事人究竟选择何种纠纷解决方式很可能成为一个大问题。

六、人性、文化、社会及其他解释

(一)私力救济的人性基础

为什么私力救济，不仅仅是基于经济利益，还可能只是因为当事人期望讨回公道。经济逻辑和理性行动当然不能解释私力救济的全部，私力救济还很可能是人们面对纠纷所产生的条件反射式的即时反应，纯粹缘于生物本能和人性冲动。[424]从社会生物学角度而言，私力救济与生物的自保和报复本能[425]密切相关，充分反映了人性的张扬，是最贴近自然和人性的纠纷解决机制；而公力救济须抑制人性的冲动。尽管通过公力救济可部分地实现报复，法律的缝隙中也隐隐透出报复的气息，但“仅仅出现一个作为符号的公权力并不足以自动且完全消除那种产生报复冲动的生物性本能，人们放弃个人报复或复仇仅仅因为诉诸公权力有可能更为安全、更为便利、更为有效地满足自己的报复本能”[426]。换言之，若公力救济实现正义存在障碍，或不能满足人们的报复本能，人们就有可能诉诸私力救济。人有社会性和动物性的两面，在受侵犯时本能会激发出抗争与反击，这是生存竞争的基本需要。自保和报复在生物界广泛存在，就此而言人与其他生物并无太大的区别，[427]正如民间流传着许多犬、[428]马、[429]牛、[430]猿、[431]鸟、[432]蜂、[433]象[434]等动物复仇和报恩的(真实？)故事。可以说，只要动物性存在，人类便永远不会失去私力救济的本能。

人类的报复本能有多种解释。一些社会科学、文学作品和类似的流行文化常常把复仇视为无法克制的如魔鬼附身一般的冲动，把复仇者视为困扰于痛苦之中的激情的奴隶，[435]甚至认为复仇时只有本能，没有理性。另一个极端是，经济学家多将复仇视为个体的理性行动选择。社会学家关注复仇的社会结构。[436]弗洛伊德把人的行为解释成内驱力不断寻求释放的结果。洛伦茨提出，人与其他动物一样有攻击行为的普遍本能，这种内驱力须以某种方式释放，哪怕通过竞技体育运动。[437]弗罗姆悲叹：人受控于一种独一无二的死亡本能，并通常导致病态的攻击行为，这是动物所没有的。威尔逊则批判道：

人类的攻击性既不能说成是天使的瑕疵，也不能说成是动物本能。它也不是恶劣环境的病态产物。人类有一种强烈的本能，面对外部威胁，他们会因仇恨而做出丧失理智的反应，其敌对情绪会逐渐升级，终于战胜外来威胁，以确保自身安全。鸟类天生能识别地盘性鸣叫，能够按照北极星座的指引飞行，在这方面，人脑似乎也有先天性，我们爱把其他人分为朋友和异己两部分就是先天因素决定的。我们往往对陌生人的举动满怀恐惧，也往往采取攻击手段解决冲突。在人类漫长的进化过程中，这些学习规则很可能已经发生了演变，并且给那些准确无误地遵守这些规则的人带来了某种生物性优势。[438]

现代科技则进一步将报复和私力救济的本能与基因联系起来。有人倡导法学与生物学的融合：世界是基因的世界，人类繁衍只是基因自我复制的宏观的外在表现，基因才是微观的内在操纵者，优胜劣汰的生存竞争实际上只是有利基因(合作、长寿、利他的基因)留存复制，不利基因衰亡的基因竞争。[439]看来正是生物的进化过程选择了人类面对侵犯而予以报复的倾向。

报复甚至可以视为法律/司法制度构建之基础。约翰·戴蒙德爵士说，报复作为刑事司法的目的之一，“用于抚平所有健全社会会有的愤慨之情，满足复仇或报复的本能，这种本能不仅存在于受害人神圣，而且也是社会大众的同情心的延伸”[440] 。梅因、霍姆斯、波斯纳、牧野英一等认为，复仇是法律(尤其是刑法)的起源。牧野英一指出：“关于责任之法则，其为起源于复仇……复仇为刑事责任之起源，同时亦系民事责任之起源。”[441]“法律之本质、虽在于私力之公权化，然论法律之起源，则又实在其公权化之私力焉。”[442]波斯纳提出：“即使在今天，复仇的感情仍然在法律的运作中扮演着重要角色。”[443]也有人认为刑罚起源于复仇本能的观点需要更正，李斯特主张，“最初的刑罚只是对反社会行为的社会性反应(自我维护)”[444]。但在我看来，复仇、决斗、私了等私力救济的过程，随着社会发展而逐渐受到程序规则的拘束并向公力救济演化，从某种意义上而言，可以说，司法、法官和法律皆起源于私力救济。

(二)文化解释

寻求私力救济有文化方面的原因。“厌讼”是中国传统法律文化的重要特征。《周易·讼卦》载：“讼，终凶”，“讼不可长”。孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”[445]美国有学者认为中国这种“厌讼”倾向的根源有三：儒家哲学，法院救济的不充分和不可利用，以及一种强调由小单位构成的社会结构的公共安全制度。[446]有人质疑中国、日本等东方人“厌讼”、美国等西方人“好讼”的流行观念，[447]认为中国北宋以来也有“健讼”的现象，[448]如今已是“走向权利的时代”，许多人因细小纠纷寻求公力救济被视为权利意识的觉醒和法治进步。[449]而在美国这样高诉讼率的国家，人们也认识到诉讼的缺陷。[450]因此，有人把“厌讼”视为许多社会普遍的文化，“现代社会中人们常常希望法律纠纷远离自己……大多数违法行为都是通过忍让的方式解决，而非经过法律程序审判来解决”[451]。这种主张可以找到诸多跨文化的证据。[452]

文化因素影响行动选择。陈鸿强的民间收债案例表明，有人选择私力救济的主要原因是不愿打官司。对熟人之间的纠纷，陈往往充当调解人的角色。即便收债有一定的强制性，但在不少人看来，仍可能比不上诉讼对双方关系的损害。即使面对陌生人，陈鸿强虽然代表债权人的利益，却仍注重沟通和听取他方陈述，[453]甚至有些类似于传统社会中调处纠纷的地方精英。关于调解人的中立性存在比较普遍的误解，应一方请求找对方后又以中间人身份调处纠纷的情形比比皆是，故其中立性是相对的，尤其是启动调解大多来自争执一方的推动，只不过后来另一方当事人接受或者默认了调解人的角色。可见，陈鸿强的追债与民间调解也没有出现本质上的区别，其行动甚至接近于东方的“诉”之观念。[454]

为什么私力救济，还可以追溯到国家、社会对待私力救济的态度。许多社会的文化传统实际上认可复仇、报应和私力救济的观念。例如，中国以“礼”为核心的儒家文化在相当程度上要求法律对依“礼”复仇者予以赦免，甚至对复仇的孝行义举给予旌表；科曼奇人面对侮辱，不会选择忍气吞声，因为这在他们的心目中是一件很不光彩的事情，他们必然会采取各种私力救济行动。[455]当然，文化因素向来具有两面性，它也有可能导致对私力救济的结构性排斥，而令当事人转向公力救济或社会型救济。

(三)民间收债的社会结构

选择私力救济抑或公力救济，与纠纷的社会结构相关。[456]谁控告谁？谁处理纠纷？谁与纠纷相关？谁是当事人双方可能的支持者？这些人的社会性质构成案件的社会结构。[457]按照日本学者千叶正士的解说，纠纷的基本结构包括纠纷的基本要素(纠纷关系人、纠纷对象、纠纷行动)和关联要素(社会结构、纠纷原因、纠纷的社会价值、纠纷解决机制等)。纠纷关系人包括当事人、参加人(直接或间接帮助一方解决纠纷的人)、介入人(解纷第三人)；纠纷对象即争执对象；纠纷行动指当事人损害或防止对方损害所采取的行动，包括纠纷行为、纠纷手段、纠纷主张及纠纷之间的相互影响。[458]本书对民间收债社会结构的分析主要从纠纷及纠纷关系人(当事人、收债人)的社会距离、社会地位等视角入手。

社会距离，指纠纷当事人之间或者与收债人之间社会关系的紧密程度。例如，纠纷发生前当事人双方是否相识，关系如何，纠纷结束后是否希望关系持续；收债人介入纠纷前与当事人一方或双方是否相识，纠纷结束后是否希望关系持续等。就调查的民间收债而言，双方当事人的关系通常不太紧密，基本上未形成长期合作关系。当事人之间的关系距离影响到纠纷是否发生，是诉诸法律还是寻求私人解决。布莱克提出，法律与关系距离呈曲线型关联。“在关系密切的人们中间，法律是不活跃的；法律随人们之间的距离的增大而增多，而当增大到人们的生活世界完全相互隔绝的状态时，法律开始减少。”[459]长期生意伙伴违约时对簿法庭的可能性较小，朋友或邻居就过失事件起诉的可能性较小。[460]在介入纠纷前，收债人通常与债权人相识，可能是朋友或熟人，但更可能是朋友的朋友。民间收债人面对的债务人多为陌生人，这有助于增加威慑。若他们彼此相识，收债就很可能演变为调解。故民间收债的样式也受制于收债人、债权人与债务人之间的社会距离。当事人与纠纷解决者的关系距离还与纠纷解决方式的选择相关。“一个外乡人起诉陪审团所熟悉的人，几乎没有取胜的机会。”[461]一个外地人与本地人打官司，往往会感到法官偏袒的压力，如果认识民间收债人，则有可能选择民间收债。转型中国，民众对司法的信任普遍不足，人们是否选择诉讼有一项重要标准，即与法官关系的亲密度如何，对己有利则倾向于诉讼，反之则宁可回避。这在某种意义上可谓当下中国民事诉讼的“潜规则”。

社会地位，指纠纷当事人或民间收债人的背景、特征、相互之间的地位对比即平等程度，以及在社会分层中所处位置，包括政治、经济(如财力)、文化(如知识结构与文化水平)、社会(如地位高下，受社会尊重程度，处于中心抑或边缘)等状况。布莱克主张，纠纷双方社会地位结构与法律的量有直接关系，“法律的变化与等级成正比”。较低等级的人比较高等级的人拥有的法律少。[462]只要人们之间比较平等，法律就比较少。“如果产生争议，不同等级的人们更可能将问题提交法庭或其他司法机构。”[463]“法律的普遍精神是有利于强者而不利于弱者，法律帮助那些拥有财产的人反对没有财产的人。”[464]我的调查证实了这点。民间收债的委托人在社会地位、财力、背景等方面往往比不上债务人，倘若诉诸公力救济更可能于己不利，所谓“下行的法律严于上行的法律”。还有许多债权人曾试图诉诸法院，但与律师、法官的初步接触加上有关司法难以接近的社会知识等令其望而却步，借助私人力量自我保护的可能性随之增大。并且，如果个人被剥夺改善处境的合法手段，就更可能运用非法手段改善处境，故一个人处于社会边缘时更容易行为不轨，也更可能诉诸私力救济。[465]从债权人的地域结构来看，外地人尤其是湖南、四川、江西人较多，他们在收债地东门相对处于弱势，易成为他人拖欠的对象。

调查表明，法律变化与社会一体化程度成正比，即“处于或靠近社会生活中心的人们的法律多于处于社会边缘的人们。”有工作的人与没工作的人，社交界名流与孤僻的人，定居者与路人，前者的纠纷更可能导致诉讼。“每种诉讼——过失、诽谤、继承或任何其他类型的诉讼——在处于社会边缘的人们中都较少可能发生。而且处于社会边缘的人们胜诉的可能性也较小。”[466]不仅委托人，而且收债人也更多地来自社会边缘，从陈鸿强选择民间收债职业和对民间收债的态度可窥一斑。社会地位的类似有助于收债人与客户的合作。尽管公检法和政府官员[467]等社会地位较高的人也代人追债，但完全是非职业性的。律师依法广泛地从事追债事务，国际金融的保理业务，这些在社会学框架中亦可视为一种民间收债，只不过因社会主体的结构不同而装饰了更体面的社会标记。民间收债当事人的组织性程度也影响其选择，组织性越强越不可能选择非正式制度。比如，国有企业基本上依形式理性运作，民间收债此类非正式纠纷解决方式在这种运作机制中不具合法性，且从某种意义而言国有企业对自身利益无贴切关注，对成本—收益不敏感，有时还需利用法定形式的特殊功能，如银行使用判决书核销呆账，故它们一般不会选择民间收债等私力救济的形式。

此外，人们对私力救济的选择，还因其切实有效——债务人很多情况下会选择合作(第四章)，国家在某种程度上采取默许的态度(第五章)，而私人执法模式也富于效率(第六章)，且师出有名，即私力救济在一定的情形下具有正当性(第八章)。当然，私力救济只在一定条件和情形下才具备正当性，故私力救济行动应受一定的限制，并存在于一定的合理空间。

七、结论

现在简要归纳一下人们选择纠纷解决行动的因素。为什么选择私力救济，其动因(即抑制公力救济的因素)主要有：(1)私力救济行之有效，诉讼收益的实效性弱；(2)诉讼成本太高，需预付较高费用；(3)诉讼周期长、效率低；(4)公力救济制度不合理，诉讼程序复杂，技术性强，不确定因素多；(5)司法不公普遍存在，民众对司法的信心不足；(6)公力救济的功能有局限；(7)诉讼可能影响当事人之间的社会关系；(8)诉讼无法充分吸收当事人的不满，通过私力救济实现正义令当事人的主体性更张扬；(9)当事人自保和报复的冲动，等等。为什么选择公力救济，其动因(即抑制私力救济的因素)主要包括：(1)公力救济制度完善，运作正常，能公正快捷地解决纠纷，符合当事人的需要；(2)缺乏适当的替代性选择；(3)私力救济的成本更高，风险更大；(4)私力救济不可行，没有法律效力；(5)需利用公力救济的特殊功能；(6)对特定人群而言，公力救济可能更便利，如法律人；(7)信仰法律，诉讼意识强或未遭遇过公力救济的缺陷；(8)与收债人打交道缺乏安全感，等等。后者是推动人们提起诉讼的因素即诉讼动力，前者是抑制诉讼的力量即诉讼阻力，两种力量的对比决定人们选择公力救济还是私力救济，以及将诉讼进行到底的程度——是否穷尽一切救济：上诉、申请再审，甚至申诉。

概而言之，人们对纠纷解决的态度是典型的实用主义逻辑：哪种方式对其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就会被选择。行动选择的关键在于，是否行之有效。利益是行为的基本动机，为什么私力救济，显然源于人们现实或预期利益之激励，取决于不同救济方式的收益、成本、效率、机制、功能等方面的比较，人们的行动基本上可视为理性选择，而非某些人比另一些人更崇尚武力，是非理性的“野蛮人”。暴徒有暴徒的理性，正如在贝克尔看来，罪犯也是理性行动者，而警察同样追求利益最大化。[468]私力救济行动内含着一种经济逻辑，它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。接近司法障碍的大量存在及可司法事项有限性，也促使人们在一定情形下转向私力救济。一个理性人组成的理性国家当承认理性的个人之选择。[469]而为什么私力救济，与私力救济为何存在，实际上是一个问题的两个方面。前者系微观层面，侧重于个人对纠纷解决方式的选择；后者属宏观视角，强调私力救济作为一种社会现象的客观存在。个人的行动选择汇集成社会的整体状况，既然有人选择私力救济，私力救济当然就存在，后者是基于个人选择的重叠而形成的集体状况。

我们费力研究公力救济却依然感到“只缘身在此山中”，而当引入私力救济作为参照时，许多问题便“柳暗花明”。我站在河的对岸，孤独地观察私力救济，一个意外效果便是，反而加深了对公力救济的认识，揭示了它存在的问题，启示了前进的方向。

第四章 为什么合作？

枪杆子里面出政权。[470]——毛泽东

我们把世界看错了，反说它欺骗我们。[471]——泰戈尔

田野调查表明：陈鸿强14年来收债近300宗，既没有受到国家干预，也未遭到报复；他收债以交涉为主，和解终结占70%以上，强制收债低于5%(其中债务人十分强硬的不到1%)，无法追收的情形占25%左右，无法收回最主要的原因是找不到人、企业倒闭或债务人确无偿还能力；而有些诉诸法院未获切实救济的个案，陈却轻易地追偿，他至少有5次令法院长期无法执行的判决得以落实。这提出了一个令人吃惊又相当有趣的问题：为什么通过法律途径解决纠纷，债务人倾向于对抗；[472]而为什么收债人介入后，债务人合作的程度要高得多，更可能出现妥协，即私力救济为什么行之有效。

这一经验观察，加上其他材料的支持，[473]启发我归纳出一个债务人合作的假说：私力救济的威慑会激励相互之间的合作行为，导致债务人倾向于选择合作。[474]这与人们有关私力救济的传统观念，以及对私力救济易激化矛盾、加剧冲突的一般印象截然相反。合作即个人、群体相互之间为实现共同目的而彼此配合的协调行动，是人类秩序的一个重要问题。对合作的研究有多种进路，[475]本章依托实证材料，借助经济学尤其是博弈论框架并以社会学、心理学等多元分析方法为补充来检验和阐释上述假说。同时，正因私力救济行之有效，人们才选择它，这又进一步解释了为什么要私力救济。

一、博弈论的理论框架

博弈论[476]是近几十年来科学研究方法最重要的进展，几乎运用于自然科学和社会科学所有领域。[477]它研究在相互影响相互作用的环境中人们如何行动，预测博弈者在特定博弈境况中的行动选择，为分析人类行为提供了一套有力的工具。博弈论坚持理性选择的均衡分析思路，运用理性行动者模型，设定博弈者希望最大化其个人支付。博弈结果由所有人的行动共同决定，既然每个人都是理性的，会运用他所有的知识和信息追求效用最大化，则他选择行动时就须考虑别人同样为理性的。债权人、债务人、收债人、法院及国家围绕纠纷解决和权利救济的互动，可运用博弈论作出恰当的解释。影响其博弈均衡路径的因素主要有二：一是债务人违约的预期成本，包括可能受到的公力惩罚、私力惩罚、声誉损失等；二是惩罚的可置信度，这又取决于债权人主张债权或收债人追债的沉淀成本、围绕债权和追债形成的信息结构以及信息搜索和检验的成本。

博弈论的经典案例“囚徒困境”，[478]体现了个体理性与集体理性的冲突，理性人追求利益最大化并未导致福利最大。走出困境的可能路径，一是重复博弈，二是有限理性。虽然对完全信息有限重复博弈，可依逆向归纳推出每阶段都不合作为最优，但完全信息情况下著名的无名氏定理(Folk theorem)证明，在无穷次囚徒困境博弈中，所有帕累托优超于一次性博弈纳什解的结果都有可能出现。而在有限博弈的情况下，可以通过放松理性假设的方法实现合作，包括：(1)用比纳什均衡更一般的解概念如“ω－NE”(奥秘加－纳什均衡)；(2)通过假设博弈者的理性有一计算复杂性限制；[479](3)通过引入博弈者对博弈进行的阶段数或支付函数的不确定性。其中成熟的做法是，假设每个博弈者有可能“非理性”(其偏好有些特殊)，如他会采取冷酷战略，即以合作开始，但若发现对手背叛，则惩罚以背叛直至永远，若大家都清楚这点，则在有限重复博弈中也可能产生合作结果，著名的“四人帮”模型就证明了这点。这种方法的关键是“声誉”，博弈者可通过建立某种声誉实现较优的结果。连锁店博弈中在位者可通过针对进入者的竞争行为，给潜在的进入者造成会继续竞争的印象(实际上竞争没有发生，但关键是，只要潜在的进入者相信他会这么做)来实现目的。[480]这一方法甚至对单阶段博弈也适用，下文关于不完全信息情形下的处理就是如此。

这些成果得到了某些实验结果的支持。例如，密歇根大学政治学家艾克斯罗德(R. Axelrod)组织计算机竞赛，参与者扮演囚徒的角色，把策略编入程序，组合后重复博弈。交手多次后双方确立了声誉，建立各自的历史档案，重复博弈允许程序在选择时参考对手前几次选择。竞赛包括各种复杂策略，但胜出的却是最简单清晰的策略：一报还一报(Tit for Tat) 。多伦多大学心理学家阿纳托·拉帕波特设计的这一策略总以合作开局，但此后就以其人之道还治其人之身，采取与对方上一次行动相同的行动。结论是，参与人摆脱囚徒困境最有效方法是在序贯对策中坚持“一报还一报”——参与人“须能够被对方的第一个背叛所激怒”，并作出及时有力的“背叛性”报复。[481]一报还一报这种善意(有助于防止陷入非合作的困境)、强硬(保证对方背叛行为的谨慎)、宽容(对别人背叛进行必要惩罚后可原谅对方，重新开始合作)、简单、明了的合作规则，对生物合作行为的形成及人类行动战略有重大的启发意义。[482]艾克斯罗德主张，一报还一报的策略有助于导致社会各领域的合作，包括在最无望的环境中实现合作。

二、公力救济框架下的博弈

在分析陈鸿强民间收债案例前，首先对公力救济效率的不理想稍加解释，以作为后文分析的比较背景。

和平解决纠纷的交易成本最低，不论私力救济还是公力救济，合作皆为当事人的最优战略，但符合集体理性的合作却非个人最优选择，于是出现囚徒困境。调查发现，收债人介入纠纷解决与当事人自行交涉和诉讼相比，债务人合作的程度高得多，为什么公力救济框架下债务人相对更不太愿意主动履行债务(合作)呢？原因简言之，即债权人通过法院与债务人博弈不利于债权人，公力救济施加的惩罚确定且可置信度小，债务人有关公力制裁的信息搜索和检验成本较低，因此导致债务人违约的预期成本低，公力救济不能构成有效威慑。

第一，现行法律是一种不利于债权人而相对更利于债务人的机制。债务人拒不履行债务，法律对其无刚性拘束，没有惩罚性赔偿，更不会构成犯罪，债务人违约的预期成本低。同时，有关债务及其追索的实体和程序规则比较清晰，债务人对违约成本有相对确定的预期。于是，通过公力救济难以强制债务人及时还债，至多是经漫长的诉讼后法院判其归还。这种制度安排在一定程度上激励了债务人拖欠，甚至故意违约。当事人以诉讼为威慑通常不能奏效。一方声称“我告你”，答复几乎都是“你告吧”。因为被告只利用法定程序和规则就足以令这种威慑消解。通过法定程序解决纠纷相比而言对债权人更为不利，即便判决债务人还款，直至最终执行，正义得以伸张，债权人耗尽人、财、物力，而债务人可能还有收益，如延迟还款的利息，拖欠他人债务的心理愉悦[483]。公力救济机制以及在此基础上构建的社会秩序只是一种形式公正，对受害人很不利。故诉讼一定程度上成为债务人拖延履行义务、获取时间收益的策略，对债权人则是一个美丽、漫长和痛苦的过程。法院实施惩罚规则——执行欠债还钱的法律，不能归于可置信的惩罚承诺，因为惩罚缺乏力度、滞后，且法律为债务人提供了许多可利用的技巧，故采取不合作的策略拖延时间成为债务人的最优战略。

第二，债务人还可能利用法律漏洞和司法过程的不确定性争取胜诉，可能通过隐匿等手段令债权人的胜诉判决无法执行。就信息的结构和探知而言，债权人通过法院与债务人的博弈是一个不完全信息动态博弈，许多信息当事人不清楚。比如，案件的事实认定和法律适用具有不确定性；对方是否有足以影响司法的社会资本；是否实施影响司法的行动；法官是否受影响而偏向对方，等等。但有一点对双方而言皆属完全信息，即诉讼须经历一定的过程，耗费一定的时间和成本，当事人还可利用诉讼技巧拖延时间，为获取有利判决很可能投入更多的成本，且投入成本越多结果通常越有利。双方对案件事实、权利义务边界一般拥有完全信息(复杂案件除外)，而法院又缺乏这些信息，因为当事人在法庭只会陈述于己有利的事实和主张，提交有利证据。上述信息的完全与不完全，一方面基于司法过程的性质，另一方面源于转型时期司法不公的现状。

私人实施私力救济行动可视作一种寻利行为，各方当事人皆追求收益最大化。而法官作为公权的代理人一旦介入纠纷的解决，在当前司法不公的背景下，还可能出现“分利”行动，这将导致当事人预期成本的攀升。与其法院和法官参与“分利”，还不如私人通过交涉解决纠纷。这既抑制了债权人诉讼的动机，也一定程度上制约着债务人，因为选择合作讨价还价的余地大，进入诉讼程序后议价空间相对更小。尽管诉前合作、诉讼和解符合集体理性，但双方当事人都不太愿意首先选择合作，因为这倾向于导致博弈的劣势。债务人更不情愿首先合作，除现行法律机制对其有利外，还因为司法的不确定性构成颇具吸引力的风险投机的理由，因为通过“幕后工作”(将本应还给债权人的部分款项用于贿赂法官)可能实现收益极大化——即使拖欠债务也可能获得无需还款之裁决，即便败诉也可能无法执行。既然执法不严，何必有法必依？债务人的行动选择在相当程度上与执法状况和法官缺乏公正执法的积极性相关，现行的公力救济制度显然不是一种有效的激励机制。债权人预期债务人会选择背叛，为追求有利的诉讼结果，只能选择不合作，于是出现囚徒困境，双方不断攀比式地增加诉讼投入，还可能竞争性地贿赂法官，最终损害双方的利益。而我对广东、湖北等地的法院调查表明，请法官吃饭和娱乐对诉讼结果往往并不发生实质性影响，法官接受邀请只是给当事人或律师面子，效果至多是不损害其利益。由于戏剧在幕后上演，当事人不知对方的行动，一般只能通过法官的态度和对方的神情作出推断，继而加大对法官的贿赂；他们越来越清楚，只有实质性投入且比对方更多，才可能真正影响司法，进而获得有利的裁决。[484]这种双方行动的外部性会导致社会资源的极大浪费。

第三，一旦进入诉讼程序后，双方将更缺乏合作的动机，不仅因为首先选择合作的当事人在博弈中更可能处于劣势，而且双方已投入成本开始战斗。在这场囚徒困境式的博弈中，双方明知不合作将导致更大的损失，但谁也不愿首先妥协。战斗的号角已吹响，勇往直前便成为最优战略。只有在战斗一段时期，双方“精疲力竭”且信息逐渐完全后，当事人才有可能转向和解。在整个纠纷过程中，债务人合作的动力往往都小于债权人。

因此，债务人不主动履行债务，甚至期待债权人起诉，在某种意义上可视为其考虑预期成本和收益后的理性选择。所谓不合作，是从与债权人比较的角度来看，不应绝对化。因为债务人也有不愿卷入诉讼的动机，应诉同样要耗费成本，包括人、财、物力和时间，也会产生机会成本、心理成本、伦理成本、错误成本。尽管合作是双方集体也是社会的最优选择，但因缺乏可置信的威慑，故而在实力相当的当事人之间，在公力救济的框架下，债务人倾向于不合作。

为避免这种不衡平的博弈局面，法律设置了一些制度，如英美法的惩罚性赔偿制度，[485]以矫正债权人与债务人之间“不对称的权利分配”，通过提高惩罚的严厉度即令处罚值提高到适当位置，调节预期违约成本，从而改变博弈支付。假设损害金额为D，诉讼成本为C，赔偿金额为M。依我国现行法，赔偿金额等于损害金额：假定A损失额为10万元，倘若预期法院将判决B赔偿10万元(至多加上1万元利息)，则M<D+C(还未考虑诉讼的繁杂性)，故这种制度对于B来说显然没有威慑力。如果引进惩罚性赔偿制度，A损失额为10万元，而法院可能判决B赔偿10万、15万、20万、30万甚至更高，则M>D+C(甚至远远大于)。这种制度安排就有可能激励B选择合作，从经济学角度来看也更有效率。[486]

三、私力救济的博弈模型

实力相当的当事人之间及公力救济背景下博弈的囚徒困境，酝酿着对新制度即合作规则的需求。当博弈的背景从公力救济转换成民间收债人介入的私力救济后，上述令人悲观的困境似乎有了适当解决的希望。在基于实证材料对收债人与债务人之间复杂的互动关系进行解说前，有必要建立几个相关的博弈模型，作为分析基础并逐步接近目标。

(一)完全信息静态博弈

在完全信息条件下，收债人与债务人之间的博弈类似于斗鸡博弈。假定两个人举着火棍从独木桥两端走向中央火并，各有两种战略：前进或后退。都前进则两败俱伤；一方进一方退，进者胜退者丢面子；若都退，双方皆丢面子。[487]支付矩阵见表4-2。这个博弈有两个纳什均衡：一方进另一方退。类似博弈还比如，警察与游行者相遇，最好有一方退下来；两头骆驼相遇，如同时通过都将落入峡谷，一先一后通过方可平安；夫妻吵架有强硬或软弱两种策略，双方强硬婚姻最不稳定，最常见的是一方强硬一方软弱。

表4-2：斗鸡博弈

债权人与债务人的博弈与此类似。假设双方实力相当，债权债务关系明确，B欠A100，金额可协商，若合作达成妥协，A可获π=90，减免B债务10，B可获π=10；如一方强硬一方妥协，则强硬方π=100，而妥协方π=0；如双方强硬，发生暴力冲突，A不但收不回债务还受伤，损失-100，则A的收益支付π=-200，B的收益支付π=-100。支付矩阵见表4-3。

表4-3：完全信息条件下收债人与债务人的静态博弈

A、B各有两种战略：妥协或强硬；选择自己的最优战略时都假定对方的战略给定：若A妥协，则B强硬是最优战略(100>0)；若B妥协，A强硬将获取更大的收益(100>0)。于是双方都强硬，企图获取100的收益，却不曾考虑这一行动会给自己和对方带来负收益100。可见，这场博弈有两个纳什均衡，A收益支付π=100，B收益支付π=0，或反之，这显然比不上集体理性下的收益支付，A、B皆妥协，收益支付分别为90、10。[488]即债权人与债务人为追求利益最大化，会选择不合作，因而陷入囚徒困境。就上述博弈而言，须有外力介入(如引入可置信的惩罚行动)才有可能改变博弈支付，走出囚徒困境。

(二)完全信息动态博弈

在上述博弈中，究竟哪方妥协，需通过完全信息动态博弈来解释。尽管形式上有两个纳什均衡，但由于当下中国信任机制不佳，如合同履约率低、欠债经常不还、假冒伪劣盛行，法律机制对债务人有利，故B会首先选择强硬。因此，这是一个动态博弈，A在B选择强硬后，不会再选择强硬，因为收益支付为-200<0，故A只能选择妥协。而在双方强硬的情形下，B虽然收益为-100<0，但B会预期，他选择强硬时A必会选择妥协，故B的理性战略是强硬。因此，这一博弈的纳什均衡实际上是：B强硬A妥协。这恰好印证了当前信用状况的现实——“欠债的是爷爷，讨债的是孙子”。上述博弈假定A、B实力相当，如果实力相差悬殊，一般实力强者选择强硬。但在这一博弈中，债务人即便实力相对薄弱，仍会选择耍赖，耍赖可视为另一种意义上的强硬——不妥协，债权人并不能实施可置信的惩罚，除非其实力强大到足够程度。故即便B实力相对薄弱，上述纳什均衡仍成立。正如夫妻冲突博弈中，退下阵的一般是丈夫那样，债权人与债务人博弈通常是债权人退下来，纳什均衡为债务人强硬，债权人妥协。

债权人如需打破上述均衡，可引入第三者：法院或收债人，当然还可以引入仲裁人、调解人。实施可置信的惩罚是一种承诺行动，关键在于，由谁来实施事后制裁最可置信？法院，还是收债人？两者皆具惩罚功能，只是机制和可置信程度有所不同。收债人实施的惩罚更可置信，因为它可能施加人身制裁，特别是与法院的制裁相比，它是不确定的。但并非收债人介入后博弈局势一定对其有利，信息是否完全起到了关键性的作用。完全信息条件下收债人与债务人的博弈，参见图4-1。

图4-1：完全信息条件下收债人与债务人的动态博弈

1=收债人，2=债务人，S=强硬，W=妥协，W1=完全妥协，W2=部分妥协，括号内数字分别为收债人、债务人的收益支付

假定收债人成本为10，收债成功在收益中扣除，不成功则自行承担，收债成功后收债人收取全部金额的40%。收债人介入后，债务人可选择强硬或妥协。如债务人选择妥协，有完全妥协和部分妥协两种情况，前者收债人与债务人收益支付为30、0，后者收益支付为26、10。债务人选择强硬后，收债人也有强硬或妥协两种策略：如双方强硬，因可能发生暴力冲突，甚至受法律制裁，故收益支付分别为-110、-100；如收债人妥协，双方皆耗费成本10，收益支付分别为-10、90。90>-100，-10>-110，说明收债人强硬、债务人亦强硬，此后收债人的最优战略则为妥协。与其介入获取收益-10，还不如不介入。可见，在完全信息条件下，收债人难以成功收债，这一点也得到民间收债调查材料的支持。

(三)不完全信息动态博弈

在不完全信息条件下收债人与债务人的博弈，参见图4-2。

图4-2：不完全信息条件下收债人与债务人的博弈

1=收债人，2=债务人，S=强硬，W=妥协，W1=完全妥协，W2=部分妥协，x=收债人天性好斗的概率，括号内数字分别为收债人、债务人的收益支付

N为自然，收债人天性有两种：好斗或不好斗，x代表收债人天性好斗的概率。假定收债人成本为10，收债成功则在收益中扣除，收债不成功则自行承担，收债成功后收债人收取全部金额的40%，债务人强硬需承担成本10。若债务人强硬，收债人妥协，则收益支付分别为90、-10。本书所调查的收债人与债务人的互动，就是一个不完全信息动态博弈。债务人不知收债人天性是否强硬好斗，不知其实力、背景、经历、收益、行动策略、行动边界，收债人也不知债务人上述信息。如收债人天性并不好斗，则收债人、债务人双方强硬各导致损失-100，因可能发生暴力冲突，甚至受法律制裁，此时收债人、债务人收益支付分别为-110、-100。如收债人天性好斗，无论如何必定要比债务人更强硬并能致其损害，则双方强硬将导致收债人损失-5、债务人损失-200。在该博弈中，x值可通过如下不等式计算：

-200·x+90(1-x)<10(1)

则x>0.276，即当收债人天性好斗的概率大于0.276时，债务人的最优选择为妥协。而收债人作为江湖人士以收债和专门对付赖账的债务人为业，社会声誉有强硬之特征，其天性好斗且强硬的概率，以及债务人预期收债人天性好斗的概率通常在0.7左右，远在0.276以上，故债务人为避免-200的更大损失，最优策略只能是妥协。即收债人首先采取强硬战略，债务人可选择妥协或强硬，尽管选择强硬可能实现更大的收益，但有更高的概率导致更大的损失-200，故其往往会退而求其次，选择部分妥协。故该博弈的贝叶斯均衡，是收债人介入后债务人部分妥协，双方讨价还价，和平解决纠纷。此时，收债人、债务人的收益支付分别为26、10，债务人的收益是通过交涉所争取到的折扣，收债人的收益是剩余(90)的40%再扣除成本10，债权人收益支付为(100-10)60%=54。就陈鸿强的民间收债而言，大多数情形达成了上述均衡。在极个别的情形下，收债人强硬，债务人亦强硬，而收债人最后则妥协，收债人、债务人的收益支付分别为-10、90。

四、合作之谜——一场威慑的表演

图42的博弈模型基本上可以描述实证调查的情形。在以实证材料为例的收债人与债务人的博弈中，债务人之所以倾向于合作，主要原因是：收债人“先下手为强”实施威慑的承诺行动，因债务人对收债人可能采取的惩罚措施缺乏充分信息，信息搜索和检验成本太高，收债人类型不确定，且天性好斗的概率偏大等因素，而导致收债人惩罚的可置信度进一步提高，债务人违约的预期成本较高，从而被动选择合作。

在私力救济的框架下，信息不对称等因素导致博弈局势不利于债务人。债务人不了解收债人的行动策略，只能基于对民间收债人的一般观念，通过与他的短暂接触来判断。陈鸿强虽不知何为“信息不对称”，却成功运用了这种行动技术。有关收债人的“一般信息”，事实上来源于该群体中使用暴力手段而失败的少数人，且传媒对相关信息进行了过滤加工。民间收债为“政治正确”的意识形态话语完全屏蔽，因其“政治不正确”而导致传媒“报忧不报喜”。“所有的收债故事都重复着同一首主题歌”——暴力、野蛮、非法、扰乱社会秩序，且“歌词”还诉诸渲染、夸张的修辞法，这大大提升了民间收债与其本来面目相比的“暴力性”，从而客观上增加了收债人的威慑力。国家虽禁止民间收债，但在陈的具体行动中，传媒或者说国家却“悄悄帮助”了他。即便收债人不诉诸武力或武力威胁，债务人也会觉得他有可能采取武力。陈鸿强也配合默契，在传媒赋予民间收债“暴力性”的基础上乘胜追击，利用与债务人的短暂接触进一步强化其心头之“暴力阴影”，令其产生恐惧。[489]当然，这种威慑是一种不完全承诺，收债人并非“破釜沉舟”，承诺只是增加了他的行动成本，但为提高惩罚承诺的可置信度，收债人通常会实施一些威慑战略。陈便是这样“虚张声势”的——扮成一幅黑道中人形象，保持神秘感，暗示“江湖”身份，摆出一幅“我是流氓我怕谁”的强硬派头，增加人数以求人多势众效应，语言简短有力，有时使用语言暴力，行为透出权威，[490]适时“表演”强硬动作，展示“粗鲁的暴力”(如捏碎玻璃杯显露武功)等。[491]收债人“诱导”加上债务人“想象”促使债务人误以为债权人和收债人为主张债权已支付较大的沉淀成本，从而使收债人的承诺行动变得更可置信。实际上，陈只是利用“暴力阴影”之“虎威”实施“狐狸”般的威慑，而对方因信息不对称无法知悉他“纸老虎”的脆弱本质，他正是利用这种“符号暴力”、[492]配以让步的物质诱导令优势向自身转换。这简直是一出现代版的空城计！

合作或社会控制的实现，抑或私力救济的有效执行，依赖于一系列规则的保证，包括惩罚和奖励规则。讨价还价中通过减少或豁免部分债务实现两厢情愿的和解，即奖励。但惩罚比奖励更深刻，[493]是合作的关键。当事人逃债的预期成本不仅与惩罚的严厉度相关，更与能否有效执行有关。惩罚一方面取决于实力对比，另一方面取决于使用强力的可能性，而不仅仅是强力威胁。惩罚要令人置信，通常须适时适当地进行检验。但陈鸿强的惩罚承诺所带来的权威，很大程度上源于信息不对称。有人会质疑，反复多次博弈而未实际执行惩罚可能会暴露陈鸿强威慑的“狐假虎威”的本质，债务人若知陈只是一场表演，做做样子，就根本不会合作，即威慑不可置信。但此种疑虑可以化解，原因至少包括：

第一，判定一种威慑属于不可置信须经检验，但可置信的威慑并不以检验为条件。[494]陈鸿强的惩罚因债务人通常不愿或不敢检验而接近于无需检验的承诺。收债虽为经常性业务，但陈与特定债务人之间的交易通常只是一次，无法再次验证。而社会上确实存在以武力收债的情形，有关民间收债的“一般信息”公示了其他收债行动的检验结果，这种结果在某种程度上可以传递和引用。

第二，信息搜索和检验的风险成本较高。债务人通常存在一种“万一”的心理——“陈可能暴力收债吗？不可能、不太可能？可万一呢？若他果真实施暴力，即便可能受到法律制裁，但自身损失却无可挽回呀。”正所谓“生命诚可贵”，钱财皆可抛，在强盗举刀时最好投降，因为安全[495]是人最基本的利益。古语道，破财消灾，何况自己本来理亏。正是这种心理导致多数债务人厌恶风险，选择合作。就此说来，为什么合作？是安全利益超过一切；为什么私力救济？有一种极端但典型的情形是迫不得已。

第三，多数情形下债务企业与经营者相分离。有多少人会为保护并不属于自己的财产而冒个人风险？哪怕风险成本不是太高。债权人通过收债人寻求私力救济，说明他十分关心自身利益。实证调查表明，委托人以自然人或家族型企业居多，债务人以企业居多。既然收债人上门收债，企业管理者何必为企业的钱财而冒个人被武力检验的风险？何不“顺水推舟”[496]一还了之？

第四，国际政治学中依托行为主义理论发展起来的认知学派（cognitive school）有助于解释债务人对收债人威慑的“误认”。罗伯特·杰维斯将知觉作为理解外交决策和国家行为的一个变量来研究，决策者被视为具有人类普遍存在的认知局限的个人，可能误解对手的意图和行为。“一个常见的错误性知觉是认为其他行为体的行为是集中化的、有计划的和协调的，尽管事实通常并非如此。”行为体常会过高估计其影响力或作为目标的重要性。当受对方行为伤害或威胁时，决策者易夸大这一行为作为对方内部力量产物的程度，且认为这一行为出于伤害其目的。而期望和惧怕塑造着知觉，行为体所感知的经常是他们(潜意识)所希望感知的东西，即他们经常会陷入一厢情愿的认知陷阱。[497]

第五，这场博弈有一个基础性的背景事实，即债务人很清楚，毕竟自己欠钱未还，这对双方来说皆属完全信息。双方的纠纷早已存在，但问题要引起债务人重视而进入解决日程则需要一定的激励，收债人的出现正可谓债权人的“最后通牒”，债务人真正意识到自己欠债未还在某种意义上源于收债人的强硬。[498]故即便还款，也不过是把属于债权人的东西物归原主，债务人虽不太高兴，但实质上未损害其利益。而这一过程却有利于债权人(保障债权)、收债人(获取佣金)、法院(减轻案件负担)和国家(解决纠纷)，可视为一个帕累托改进。正因如此，民间收债才不会像初看起来那么艰难，国家和法院对民间收债的态度实质上也并非表面那么苛刻。除非收债人过度侵犯了债务人的法益，[499]否则一位理性的债务人不太可能诉诸公权力干预或实行报复。

正因如此，即便收债人“越线”对债务人的权利构成一定的侵害，如以强力威胁或实施轻微强力，债务人通常也不会诉诸公权力，实证调查亦如此表明。布莱克提供了一个社会学解释：法律变化与体面成正比，不体面的人们之间法律少于体面的人之间。[500]这解释了为什么不法交易行为(如赌债、嫖娼、“包二奶”、“私彩”、毒品交易)的纠纷很少诉诸公权力，因为这些在正式制度的框架内是无效的，且可能招致不利后果。也因此，这些地下交易者需建立自己的“执法队伍”，如放贷者、妓院“打手”。欠债不还与民间收债多少都与法律不合，若民间收债人不“体面”，则债务人亦然，且欠债不还的行为在先。故即便收债人行为稍稍粗鲁，进而实施强力威胁，甚至打耳光，债务人通常也不会报警，国家因此不会了解相关信息。即便国家知道，也很有可能态度暧昧。进而，“即使某个不体面的人诉诸法律指控另一个人，他也很少能成功”[501]。

五、民间收债的权力运作技术

为什么合作，还取决于民间收债的(权力运作)技术。权力运作通常是隐秘、策略和技术的，非正式权力是这样，正式权力也如此。[502]归纳起来，陈鸿强的行动战略可视为毛泽东游击战略的活学活用，只不过运作的顺序恰恰相反，首先是勇往直前，最后打不赢就撤——敌退我追，敌疲我打，敌驻我扰，敌进我退。[503]这种收债技术从经济学角度来看，正是通过降低收债行动的成本、增加债务人违约预期成本从而提高收债的威慑力和惩罚的可置信度。

在社会的一般印象中，民间收债是一个冲突、对抗，甚至你死我活的艰难过程。而陈鸿强却令这一过程奇妙地轻松起来，他游刃有余地穿行于当事人之间。尽管没有文化，尽管收债是一种边缘性行动，但他却善于利用一切可利用的资源。他既以“看起来很强”的实力为后盾(强力威慑通常在最后的最后，却构成重要背景[504])，也诉诸道德规范、法律规则和权利话语，甚至更多地运用正统性资源的“合法策略”，有时还从中立立场劝导对方履行义务，完全不同于一般印象的“暴民”。收债人往往被视为一群蛮横无理、恃强好斗之士，或死磨硬缠，或不择手段，为利益不顾国法，甚至收债后也可能人去楼空。但实际上，他们中(很大？)一部分却重道义、讲规矩、循法律，正所谓“盗亦有道”，何况他们非强非盗，只不过协助债权人保障权利而已。陈鸿强，一位在情、理、法之间、在正式制度与非正式制度之间穿行的“聪明的粗人”。这种狡黠的穿梭技术，不同于法院的纠纷解决，它以市场为导向，以利益最大为目标，在不损害自我的前提下想方设法追债。他所从事的正是一种需不断实践、不断累积经验、不断自我提升的技术型职业。民间收债是一种艺术，做得好与坏有天壤之别，并分别导向成功或失败。而一般说来，法官却缺乏策略性运用纠纷解决技术的内在动机和明确目标，尽管他们也希望妥善处理纠纷，实现正义，但审判不过是日常工作，毕竟与个人无太大的直接利害关系，其行动界限只是不影响自身的职业发展。众所周知，中国目前法官奖励、晋级、提升主要不取决于业务水平，而更多源于政治和人际关系的安排。同时，相关法律规则足够清晰，法律程序的“文明性”，以及公众尤其是债务人对法律知识的充分信息等因素，也制约着法官对纠纷解决技术的运用。

除诉诸正当理由外，民间收债人还诉诸身份的正当性。陈鸿强有时以债权人身份(作为公司员工)出现，收债人的“本人化”是获取“正当性”和强化力量的重要策略。当然更多以代理人角色出现，此时收债人在行动中通常以债权人的“朋友”自居。对身份正当性的诉诸，一是确保追债的合法性，二是借助“朋友”的名义，而不单是基于利益，这种依江湖道义的策略有利于权力的充分运作，所谓“师出有名”。债务人面对的就不仅仅是收债人，还面对身份完全“正当化”的债权人之化身，还面对以道义为基础的社会文化、以法律为背景的国家约束、以强力为后盾的私人执法等多重压力。这些因素共同提升了收债人的力量，促成债务人合作，提高了收债的成功率。

尽管威慑是收债的核心技术，但若不奏效，陈鸿强有时也会实施纠缠策略，比如，呆在债务人办公室不走，在公共场合追债令债务人声誉受损，利用对方不愿纠缠的心理实现目标。公众场合追债是一种有效的社会控制手段，陈会在大庭广众之下大声说：“王老板，你欠广发汽修厂的钱何时还呀？”欠债不还的一个重要原因是声誉机制无效，这既表现在他可以不要声誉，但更多体现为无法有效制裁其声誉。若私力救济能对声誉构成有效威慑，对手就有可能因预期违约成本提高而选择合作。[505]纠缠的追债技术(缠、磨、泡、跟等)以“讨债大王”李秋忠和杨力最为典型。李实行“文明讨债”策略，身着讨债服，手持讨债旗，敲锣打鼓跟随债务人，但打不还手，坚持非暴力讨债原则。杨力讨债的步骤是：据理力争—软硬兼施—以赖治赖—讨债绝招，到第三步一般都会成功。[506]纠缠主体与权力运作的策略相关。例如，李秋忠作为老人有权实施“倚老卖老”的“特权”，妇女(当然不是美女)的纠缠相比男子通常更有效，惹麻烦的可能性也更小，还有人雇佣残疾人、[507]传染病人收债。此为权力的主体控制技术。

收债人的权力行使策略也与空间和时间有关，前者即所谓“情境逼迫”[508]或“权力的空间控制技术”[509]。陈鸿强在追债时通过各种技术构造某种特定的情境或权力空间：他和债权人作为正当的一方并随时有“暴力准备”；而债务人作为责任方且怀有暴力恐惧症。陈掌握情境中的主动权，并利用情境逼迫促成债务人合作。在办公室、公司门口、公众场合等场域实施纠缠式追债，也有可能构造某种情境逼迫，通过空间安排导向有效的社会控制。权力运作也有时间策略，民间收债人可能会在债务人最不希望打扰之时提出交涉，如债务人与重要客户谈判时，妻子儿女生日晚会时，深夜或午休时。这些收债技术的目标无非是促使惩罚承诺更可置信。

民间收债还有一项重要技术——撤退。[510]在收债人与债务人的博弈中，合作具有双向性，特定情形下陈鸿强会选择妥协或中止收债行动，这可视为一种反向合作。第一，债务人若提出“看来理由充分”的抗辩，陈认为有道理或搞不清楚双方究竟谁更有道理时，通常会中止收债。第二，债务人若态度强硬，激烈反对，陈一般也会选择妥协。强烈反对可能基于实力强大，也可能因理由充分。这种理由和实力对比的“你强他弱”之“弹簧机制”，一方面保证陈收债不会硬碰硬，激化冲突，导致“问题化”[511]而引起国家关注；另一方面也保障他不出现“错案”——债务人之所以还钱，的确因为欠债。[512]“借钱容易还钱难”，还钱虽难，但若借了，即便反对一般也不会过于激烈。若根本没借或已经还钱，要求其还债就会导致激烈冲突。收债人若强硬行动，权利无端受损者会坚决抵抗；从反向来看，若争议较大，债务人反对激烈，更可能有正当理由，且以过分激烈的方式收债是一项极其昂贵的行动，此时陈通常会选择妥协。[513]“打得赢就打，打不赢就撤”，显然符合成本最小化的理性行动原则。

陈鸿强认为，他收债的技术尚有不足之处，比如，知识水平低下导致难将生意“做大”。但问题是，生意越大越可能引发国家干预，风险成本也越大。何必呢？他其实没有改进的动力。事实上，当前国家对民间收债的法律管制也决定民间收债这种私力救济手段无法茁壮成长。知足常乐的心态深深地影响了他的行动战略，他不会过分“越线”，“有生意就做，没有也没关系；做得了就做，做不了就算了，反正钱是赚不完的”，这便是他朴素的经济逻辑。

正是在这样隐秘、复杂、技术的权力运作和互动中，陈鸿强获得了足够的博弈优势，一宗宗似乎不可能解决的死账被追回，私力救济未损害社会秩序，反而激励了债务人合作，正所谓一物降一物，相生相克方有生态平衡。

六、规范、规则与秩序

按照博弈论的推演，重复博弈有可能走出囚徒困境，达成合作。特定民间收债个案中的博弈虽是一次性交易，但收债人作为博弈一方不断与各种债务人对弈，实际上是收债人与若干债务人的对弈，也可视为收债人与社会的对弈——一种特殊的重复博弈。在一定地域、一定期间、经若干重复博弈后，加上可置信的惩罚承诺，且有时债务人的确受到惩罚(正如传媒宣扬的那样，承诺经过检验)，这种反复博弈机制促成债务人合作规则的形成，制度变迁趋向于纳什均衡。同时，囚徒困境的一个主要限制条件是，各方不能传递信息造成难以或根本不可能实现合作剩余，即个体在决策前不能沟通。如果引进交涉互动的场景，个体理性便有可能接近集体理性，最终实现合作，节约交易成本，故法律的目标之一就在于“消除私人谈判的障碍”，[514]而理想的私力救济也鼓励交流、沟通、和平与合作。

这样便逐渐生长出一种规范：当收债人出现时，债务人通常并不细致算计彼此的每一步行动，而选择合作，还债或至少部分还款。“因为审慎耗费时间，而无休止的创新是有风险的，一位理性行动者也许会选择某个行动进程，但并非通过从头开始的算计，而是从一般文化传统、角色理论或个人试错实验后积累的习惯中汲取信息。”[515]这种合作规则表现为集体理性下的纳什均衡，经一定时期的重叠和强化，逐渐诱导出债务人合作的规范。当事人选择合作，就不仅仅是一种理性计算和对抗博弈的结果，更是遵守特定时空中的社会规范。陈鸿强之所以能长期从事民间收债职业，既是一个反复博弈的过程，也在不断利用基于反复博弈所形成的规范。

重复博弈的合作均衡主要针对个体互动所达成的合作，但陈鸿强收债个案还检验了社会演化理论框架中合作机制的形成。威尔逊在分析囚徒困境时提出，两个囚徒往往不会招供，“因为他们事先约定，一旦被捕应保持沉默，两人都希望被判轻罪或同时逃脱惩罚。犯罪分子于是将这一计算原则转化为伦理规则：永不背叛对方；做个好样的。盗亦有道（Honor does exist among thieves）。犯罪分子是一种类型的社会；其准则如同战时被俘的士兵之规范，只能交代姓名、军衔和编号”[516]。杨对习俗形成的博弈分析也表明，群体生存资源的最大化会导致博弈中公平、合作、信任等习俗、规则和文化的形成。[517]哈耶克把西方社会与市场相关联的一整套制度的发展理解为“人类合作秩序的扩展”，道德、习惯、习俗、自发组织、国家法等构成的人类合作秩序都是在个体分散的行动中通过自然选择机制而自然形成和演进的。[518]

在许多人看来，民间收债或私力救济会导致暴力横行。但调查表明，天并没有塌下来，而且在一定的情形下它竟然会导向自发的和平、规范与秩序。在珠江三角洲地区，民间收债现象十分普遍。基于新闻报道，民间收债也是一个全国性的现象，港澳台和国外亦相当盛行。[519]通过对生活事实的归纳，借助博弈论的分析框架，我们看到了规范和习惯的力量，它们如同法律规则一样发挥着作用。基于对陈鸿强和其他收债人的田野调查，可以归纳出华南这一城市民间收债的一些行内“规矩”，[520]例如：

第一，欠债还钱既为法律规则，也是一种社会规范。债权人可以诉诸公力救济，通过法律的威慑来执行这种法律规则和社会规范，也可以通过非正式的私力救济的惩罚来震慑债务人的违约行为。当下中国的信任危机令人堪忧，债务拖欠严重，原因之一是公力救济缺陷导致欠债还钱法律规则的虚化；在此背景下，债权人选择私力救济实现权利是顺理成章的事情。在现实中，债权人催收债务无效时自然会寻求“朋友”帮助，这甚至可视为采取正式纠纷解决手段的“习惯性前置程序”。

第二，不少人表明这样的印象：越是有钱人，越喜欢拖欠，有钱人之所以有钱一定程度上源于精打细算。陈鸿强等人曾说，“不少老板喜欢欠别人的钱，不过他们见到我们后，一般不敢强硬。”既如此，拖欠的主要原因往往并非无钱可还。且债务人一般会积极表示“过几天就还”，即愿意遵循欠债还钱的规范(根本问题并无冲突)，只是需债权人不断催收(催收在相当程度上是关键因素，你既不催，我何必还？)，而催款要耗费交易成本，并考验债权人的交涉能力和耐心。一般说来，规矩是这样的：“不见人不给，见后总要还一点。”因此，在专业化不断提升的背景下，催款事务依托实践需求便演化成了独立的职业，一些人专门从事收债工作并不断累积收债技术。欠债还钱的规范就是这样不断通过自身的逻辑生长、变化并得以执行。

第三，华南许多地区民间收债相当盛行。不少债务人经历过收债事务，通常见到收债人便知其目的，且对收债人以强力为后盾的收债手段早有耳闻。故即便收债人实际上未打算以武力收债(如陈鸿强)，却通过“搭便车”加上虚张声势已获得足够权威。债务人既欠人钱财，在收债人施加压力下，何不顺水推舟，而且可以讨价还价，免去利息甚至部分债务。处于那个圈子中的人大多清楚并认同这种规则。这些“规矩”表现在陈收债的程序和方法上：首先是陈述事实(“你们曾于某年某月某日借某人的钱”)，诉诸规范(“欠债还钱，天经地义”)，接着诱导奖励(“如及时还钱，我们非常感谢并给予优惠”)，最后则威胁使用强力(“若不还钱，后果自负”)等。[521]上述程序有趣地印证了埃里克森关于救济措施顺序的命题：救济规范要求非正式抱怨者按照顺序用尽具体的自助措施，首先是告知不轨者非正式债务的存在，接着传播他不还债的坏话，最后以强力扣押或毁坏其一定数量的财产。根据福利最大规范的假说，措施的逐步升级是为了最小化有效威慑的费用。[522]

民间收债的存在也许源远流长，但其近十几年来的出现甚至“兴盛”主要源于市场经济的发展。在市场经济环境下，欠债无力偿还十分自然，但问题是，近年来债务拖欠现象严重，许多人即便有偿还能力仍欠债不还，缺乏信用，进而导致交易成本增加，市场萎缩，经济发展受损。信任是市场经济健康运转的基石，[523]但信任的维系主要取决于制度而不仅仅受道德、文化、观念等影响。而作为正式制度的国家法，效率远不理想，欠债不还与保障债权的法律制度及其执行不力密切相关，甚至公力救济经常难以有效保障债权正是债务人选择拖欠的重要原因之一。民间收债正是在这样的制度背景下自发产生和演进的制度创新。陈鸿强等人的民间收债在不损害社会秩序的前提下，基本上采用和平手段解决纠纷，对社会无信用的状况进行矫正。这种通过私力救济实践逐渐形成的非正式民间制度安排，成为生活中人们潜移默化遵循的规则和社会规范，实现了一种制度的自组织变迁和一定的社会秩序。“如果没人帮收债，不知会乱成什么样。”广发汽修厂财务经理王娟如是说。[524]而这种非正式制度也与正式制度构成一种竞争关系，即本书所考察的私力救济与公力救济、私人与国家之间的竞争；并且在不少的情形下，非正式制度比正式制度，社会规范比法律，习惯法比国家法要更有效用。

也许有人会将我视作民间收债人的“同伙”，质疑我立场的中立性。但其实存在另一种更明显的价值预设，即人们因先入之见早已认定民间收债和私力救济是充满暴力、不文明、落后和应消灭的现象，正如“导论”部分所引用的那些权威观点。调查表明，陈鸿强的收债行动，经10多年的实践，从纠纷解决、暴力使用、民转刑、债务人是否诉诸公权力、公权力是否介入、债务人是否反报复等情况来看，都不存在引发更多纠纷、暴力或影响社会秩序的问题。他只是带几个人代表债权人与债务人交涉而已，其中个别人长相稍带凶狠，虽出语常有不逊，偶尔也稍稍展示身体的力量，但更多是诉诸“欠债还钱、天经地义”的社会规范，而债务人通常也会选择合作。进而，曾经作为陈收债对象的人，后来还委托他追债。

与流行观念几乎相反，这种民间收债竟然是一种有效的社会控制机制和精致的文明。华南这种正式法律制度外的民间收债制度安排，经反复博弈事实上已形成习惯性的潜规则，在生活实践和商业活动中为人们所遵循。这种“活的规则”完全可视为现代习惯法的有机组成部分。这表明，习惯法不只存在于传统社会，它也可能在现代社会中产生、发展并发挥作用。事实上，即便在现代法治社会中，依然存在一个从规范到规则、从规则到习惯法的社会秩序建构的自然演进过程。而习惯、习俗、规范、规则、文化等一旦形成，便成为个体理性和集体理性选择的载体，为什么合作便可归于习俗、文化、组织、制度、伦理、宗教[525]等制度。

通过对陈鸿强民间收债个案的考察，至少可得出两个推论。一是私力救济的威慑会激励相互之间的合作行为，导致债务人倾向于选择合作，并可能导向自发的和平、规范与秩序。正如阿克顿指出：“千万别轻易摧毁一种暴力。因为当它不具有压迫的性质时，它是可以用来制衡压迫的。”[526]的确如此，生活中有许多压迫需要私力救济来制衡。而有关私力救济的流行观念，即便未被彻底颠覆，也至少要回应本书所提出的挑战，有必要认真对待私力救济。二是私力救济在国家阴影下的自然生长促成了非正式制度的形成和习惯法的产生，在社会控制机制中发挥着独特作用，并导向无需法律的秩序。“无需法律的秩序”（order without law）、“无需政府的正义”(justice without goverment)即“有秩序的无政府状态”(ordered anarchy)，这些19世纪以降西方人类学的核心概念主要指涉的是“初民社会”或“部落社会”，但本书的实证调查揭示，无需法律的秩序同样存在于现代社会之中。

第五章 国家的态度

——民间收债和私力救济的表达与实践

凡不可说的，只能显示……凡可说的，都是可以说清楚的……凡不可说的，应当沉默。[527]

——维特根斯坦

按照法条主义逻辑，国家禁止民间收债，故民间收债违法，当事人法制意识淡薄，对收债人应严肃处理，对委托人加强教育，甚至处罚。但事情是否如此简单？一旦超越书本上的民间收债规则，进入“行动中的法”视野，我们将会有更丰富的观察。本书发现，国家禁止民间收债抑或法律原则上禁止私力救济，这一流行的法律信条和当然的实定法规则在社会实践中却是一项极其笼统的主张，在官方表达与法律实践之间存在相当的距离。我们面临着若干疑问：民间收债行为是否一概非法，皆为国家禁止；国家究竟禁止什么，为何禁止；国家禁止民间收债有何收益，谁因此受益，谁因此受损；国家能否禁止民间收债，效果怎样，预定目标能否实现；民间收债是否影响社会秩序，禁止能否保障社会秩序；没有民间收债或私力救济，国家能否适当解决纠纷，为此需耗费多少资源；禁止民间收债对资源配置的影响；社会对国家禁止民间收债的态度如何；为什么有些法律人也选择私力救济解决纠纷；国家是否真的禁止民间收债，等等。国家对待民间收债和私力救济的真实态度究竟是什么？这是一个值得深究的有趣的问题。基于陈鸿强民间收债个案，我采取与法条主义相对的法社会学进路来解释国家对待民间收债的真实态度，展示民间收债人与国家的博弈过程，最后论及国家在法益衡量中的政策取向。而国家对民间收债态度的分析，基本上适用于私力救济。

一、国家究竟禁止什么？

1988年6月25日，最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合通知规定：各级公、检、法、司机关，一律不准以任何理由、任何形式成立“讨债公司”及其他类似企业。1993年5月6日，国家工商局发布工商企字[1993]第124号文《关于停止办理公、检、法、司机关所属“讨债公司”登记注册有关问题的通知》，停止为公、检、法、司机关申办的“讨债公司”及类似企业登记注册，通知其立即停止“讨债”业务，并办理撤销、注销或变更事宜；否则依法吊销营业执照。1995年，公安部、国家工商局明令禁止开办讨债公司。2000年6月15日国家经贸委、公安部、国家工商局联合下发国经贸综合[2000]568号文《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》（下称568号文）规定：

一、取缔各类讨债公司，禁止任何单位和个人开办任何形式的讨债公司。对继续从事非法讨债活动，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，要坚决依法处理。

二、各级工商行政管理机关要加强监督管理，对申请经营讨债业务的企业不予核准登记；对打着咨询服务、委托代理等名义从事讨债活动的企业要依法吊销其营业执照；未经登记注册的讨债公司，一经发现，立即坚决予以取缔。

三、各级公安机关要与工商行政管理等部门密切配合，采取有力措施，加大对非法讨债活动的打击力度。对采取恐吓、威胁或者其他方法干扰他人正常生活的讨债行为，公安机关要依据《治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任……

在上述规章的字里行间，我们可尝试阅读更深层的信息——国家究竟禁止什么？568号文的标题和内容都表明，它只是禁止开办讨债公司这种组织化、经营化的讨债行为，且文件系国家经贸委牵头下发，所针对的当然是企业。这反映了国家对于“组织化”的担忧。民间收债有些采取组织的形式(如讨债公司、调查公司)，但多以自然人面貌出现。虽然规章禁止的是成立收债组织，但显然并不意味着允许自然人收债，可以这样来理解，打击矛头虽直指讨债公司，但自然人为他人提供收债服务同样在打击范围内。我依通行说法概述为“国家禁止民间收债”，[528]不区分企业还是自然人，相信这一表述在本书语境中不会造成误解。该文还出现了“严厉打击非法讨债活动”的字样，虽可理解为“凡讨债一概非法”，但其本意应为承认讨债有非法与合法之分，区分界线当然是收债方式本身是否妥当。因此，尽管国家明令禁止，但实质上国家只是禁止方式不当的收债行为。

民间收债的形式和手段多种多样，包括但不限于568号文的概括。但该文列举的手段一概非法吗？请看括号中的评注：

雇请下岗、退休及其他社会闲散人员(这是为国家解决就业问题)，采取上门催讨(有问题吗？)、死缠硬磨(欠债不还，还不许债权人及代表纠缠)、跟踪(是为对付债务人躲避？)或损坏债务人名誉(通常只是声称其欠债不还，既怕名誉受损，何必拖欠？)等手段获取报酬；有的甚至以威胁(稍稍威胁也在情理之中)、恐吓、哄骗(如能成功，为何不哄骗？请注意，究竟是谁在骗？)、敲诈甚至绑架等暴力手段危害债务人的人身安全……

真正的违法，只是“恐吓、敲诈甚至绑架等暴力手段”。故民间收债本身并不存在是否违法的问题，也不一定损害社会秩序，是否违法取决于收债手段。收债可能违反治安管理规定，也可能构成敲诈勒索、绑架、伤害甚至杀人罪，还(更？)可能完全在法律许可的范围内。法律就此明确规定了民事、行政和刑事责任，根本无需一概禁止。就本书调查的收债人而言，陈鸿强以个人名义实施收债行为，这种弱组织的非正式制度成功地规避了“禁止成立讨债公司”的法律条文，跨越了制度设置的障碍，且收债方式基本适当，未直接违反法律规定，基本上没有体现出社会危害性。

二、为什么禁而不止？

尽管法律的生命在于法的实现，但即便在法治国家，有法必依、执法必严、自觉守法也绝非理所当然。法的实现与立法目标永远存有距离，我们目睹了许多法律无法执行之现状，近世几乎所有通过法律移植而实现法治转型的国家、甚至法治国家，均不同程度遭遇国家法正当却无效、民间法有效又缺乏合法性之悖论，法律的命运即被违反，有法不依、禁而不止可谓这些社会甚至法治社会之常态。国家虽然三令五申禁止民间收债，但与“禁酒令”“禁放令”[529]类似，实际上难于执行——不少债权人在遇到正式制度障碍时仍求助于收债人，收债人也照收不误。实践表明，国家至多只能禁止讨债公司的成立，根本无法消除民间收债现象。为什么禁而不止？国家管制民间收债的法律为何难以执行？

第一，民间收债源于市场需求自发产生。舆论似乎表明，公众对民间收债普遍持消极评价。[530]而民间收债市场的存在却揭示了公众对它的庞大需求，有需求就有供给和市场。尽管法律规则作为正式制度安排对行为选择有重要影响——抑制或激励，但当权益无法通过正式制度获至适当救济时，人们其实不会太顾忌法律究竟长成什么模样，因为个人寻求权益保障的需求压倒性地胜于法规文本。民间收债很大程度上是对正式制度的反应，而非其随意控制的客体。

第二，国家对民间收债的惩罚承诺实际上是不可置信的。[531]这种惩罚旨在维护社会秩序，针对的是收债人而非债权人。即便这种惩罚承诺可能改变博弈各方的收益支付，但对债权人也基本无碍，故债权人就算知道国家禁止民间收债仍可能选择，这导致民间收债的需求不受“禁止民间收债的法律”所影响。进而，国家能力有限，即便全能政府也无法完全管制住广阔的民间社会。而且，法律的执行很大程度上取决于所投入的资源，对民间收债的禁止需耗费大量成本，国家愿意为此投入多少呢？

第三，有人发现，人们的守法动机并非通常认为的惩罚，而主要来自道德。[532]美国人泰勒提出，道德性对于守法的动机影响最大，其次是合法性，惩罚的风险判断充其量只有较小的影响，即威慑对是否守法的激励不强。“在一个只依靠威慑力的社会中，犯罪就会多得像所有的人都得了精神病一样。”[533]为什么通过法律规制民间收债难以奏效，一个主要原因是债权人和收债人没有遵守这种法律的动机，因为这种法律有利于赖账者，对他们而言不具有道德性。尽管法律的合法性不以个别人的道德判断为标准，但有必要重视法律及执法的合法性，因为当法律与道德存在紧张关系时，国家为解决纠纷、维护秩序的努力就很难如愿。

第四，弱势个人或组织寻求合作导致对民间收债的需求。布莱克提出，法律的变化与组织性成正比。组织和群体比个人更热衷于诉讼，组织性越高诉讼性越强，且组织诉个人获胜的可能性大于个人之间的诉讼。[534]现代法制中的社会偏见，最极端的形式之一就是这类“组织歧视”。[535]有歧视必有应对，法律合作主义因而产生，即“通过把个人凝合为组织(法律合作社团)来使案件的社会结构达到均质化的目的”。多数传统社会依靠家庭和家族等合作结构，保证社会成员的冤情申诉。[536]近现代社会中的纠纷解决多为法律个人主义，但基于对抗组织歧视的需要，出现了法律合作社团。[537]我国《民事诉讼法》允许有关组织支持起诉，正是基于此种机理。收债公司、私人侦探社的出现无疑有助于稍稍改变现代社会中个人的弱势。调查表明，寻求民间收债者多为相对弱势的个人和组织。在调查地区，日本、美国、欧洲的企业运作较规范，组织性更强，陈鸿强既未接受过其委托代为收债，也未发现其成为收债对象，一定程度上说明它们更偏好于公力救济。组织性稍低的非法人企业相对更不喜欢诉讼，调查样本中虽有近40%的涉外事务，但基本上是台资、港资的“三来一补”企业，不具备法人资格，规模不大，组织性偏低，而台资企业在聘请民间收债人乃至黑社会收债，以及拖欠他人款项方面较为突出。

三、国家与社会的共谋：国家是否真的禁止民间收债？

国家无法禁止民间收债，却又如此规定，这是否说明国家的认识或能力有问题？且慢断言，还有必要推敲：国家是否真的禁止民间收债？

国家为什么禁止民间收债或原则上禁止强力型私力救济？简言之，一怕出问题，二怕权威受挑战。国家及其代理人存在所谓的“问题”情结，稳定压倒一切，不出问题便是政绩。当然，国家也担心在民间收债损害社会秩序后再介入可能会耗费更多资源。而在收债人(包括债权人)、债务人与国家的博弈中，收债人往往会绕开国家的“禁区”，不出“问题”，因为无需触动“禁区”亦可达到目的。现实中有谁希望出问题，把事情做得轰轰烈烈？又有谁会故意挑战国家权威？他们不过想获利而已。尽管国家对民间收债表面上抑制，但实质上是禁止非法民间收债，且国家禁止主要表现为法条上的禁止——(立法)语言上的禁止或符号上的禁止，并没有太认真地打算严格执法。只要以非暴力方式迅速化解纠纷而不导致秩序不稳，即不出现“问题”，国家事实上不可能了解相关信息。进而即便知道有关信息，纵然稍稍涉及暴力威胁或轻微暴力，在可容忍的范围内(不存在严重违法或导致社会秩序不稳定)国家也会默认。因为国家从中也得到了好处。比方说，民间收债不耗费国家资源，却能为其“摆平”许多纠纷，社会公正问题一定程度上得以缓解，公众对司法的不满更能得以吸收。国家禁止民间收债的收益，至多是节约了对讨债公司的管理成本，却需要支出对民间讨债行为的打击成本，增加正式纠纷解决制度的成本，这显然得耗费更多资源。所以，国家对民间收债事实上睁一只眼闭一只眼，甚至“没事偷着乐”。即便出现问题，也分轻重缓急，只有问题足够重大、冲突相当剧烈、行为构成犯罪、妨碍社会秩序、影响安定团结时，国家才可能介入干预。总之，只要一不出问题，二不挑战国家权威，国家实际上放任不管。经反复博弈，就以本书调查的民间收债为例的私力救济而言，国家与社会事实上达成了一种默示的共谋。

国家禁止民间收债，原则上禁止强力型私力救济，此为国家公权力之体现；作为补偿，相应提供适当的司法服务，此为国家之职责。若国家未充分履行此项职责，则其垄断纠纷解决服务的权力亦应被打破。公权力没有也不打算垄断一切纠纷的解决，那对维护国家权威和社会秩序毫无必要，国家垄断的只是可司法纠纷的终局裁判权，且私人还可合意将争议交由民间机构解决。国家投入司法的资源有限，难以满足社会需要，而需以多元化纠纷解决机制为补充。民间收债或私力救济若导致更剧烈的冲突，影响社会秩序，则可纳入司法框架；若太平无事，则于国家、于当事人何乐而不为呢？而通过国家解决民间收债或私力救济引发的纠纷，又从另一侧面展示了国家权威，并明确提出社会对法律的需求，即私人之间无法解决的争执还得诉诸公力救济。这从反向构成国家对私人的训诫：“我早已宣示，禁止民间收债和私力救济，现在(出了问题)不是还得求助于我吗？”外在形式与真实意思常常矛盾，嘴上说“不”未必等于心里不乐意，国家对民间收债的明示政策与其真实意愿并不完全一致。国家在一定程度上默认了民间收债和私力救济的存在，并实际上利用其纠纷解决功能，以此矫正欠债不还现象的蔓延和法律机制的无力，悄然，窃喜。[538]

虽然私人介入国家垄断的纠纷解决事务，进入了司法权的领地，对国家和司法权威似乎有一定的影响，但这为其积极效应所抵消，因为私人对纠纷的“摆平”从另一角度重建了国家权威——国家通过默许私人解决纠纷而实现了国家权力的渗透，社会冲突得到了一定的化解，社会秩序获得了一定的维护。透过国家严厉的外表，我们忽然悟到，国家对民间收债此类非正式纠纷解决机制似乎有一种“隐秘的需求”。它表面上禁止民间收债或私力救济，事实上却暗渡陈仓。这种对私力救济适“度”的政策，可视为国家的一种治理策略，是国家通过私人行为实现社会控制的技术。从这一视角而言，私力救济并不与公权力完全对立，而是作为其有效补充，构成国家权力的末梢和延伸。这种公权力的私人网络可谓一种国家通过私人实现公力治理的高超艺术。[539]

收债人只不过希望通过收债获取收益，债权人旨在希望权益得以切实保障，债务人合作主要是因为不愿太过冒险。所有这一切，国家都尽在掌握之中。既如此，国家又何必规定禁止民间收债呢？一种合理的解释是：国家不愿明确倡导当事人寻求民间收债或私力救济。原因主要是策略性的，[540]因为明确倡导可能会损害公力救济的权威，令社会制度显得不太“文明”，国家有失体面，同时可能导致民间收债或私力救济行动超过一定的量，演化得过于激烈，诱发社会秩序的动荡，最终超出国家默认的限度。促使民间收债或私力救济保持在恰当的限度内，也是国家治理术的一部分。可见，私力救济不仅是一个法律、经济、社会问题，而且是政治过程的有机组成部分。这显示了纠纷解决的政治学维度。

国家这种治理术有着深刻的历史和文化根源。梁漱溟在对比中西文化时曾提出，在个人、家庭、国家和天下四层次上，西方人更重个人和国家，中国人更重家庭和天下。[541]西方政治传统是民族主义的；中国传统理想是“天下主义”而非“民族主义”，[542]这与中国独特的历史道路有关。传统中国长期以来没有形成现代意义上的民族国家，虽然地域辽阔，人口众多，但民众却是一盘散沙，“以至连打仗都不像个样子”[543]。时至今日，国家仍很难做到政令通达，令行禁止，极其普遍的现象是，上有政策下有对策。倘若国家允许民间收债、私人侦探、私人罚款等情形，则可能令这些私力救济现象过分膨胀。因此，国家在法律规则的过度性方面就走得更远些，这可视为一种基于国情的治理策略。

四、民间收债人的配合：私力救济的边界与

陈鸿强的行动战略

另一方面，许多民间收债人与国家的态度遥相呼应。就实证调查而言，陈鸿强民间收债如同一幕幕戏剧表演，直觉引导他与幕后的国家配合默契，从而构成一起国家与社会之间默示共谋的精致案例。

国家事实上为民间收债确定了一个边界：不得采取组织的形式，不得使用暴力等非法手段，不损害社会秩序。陈鸿强恰恰是在这一边界上轻盈行走的“艺术家”。他清楚行动边界，决不会因收债使自己受到任何伤害，包括被法律追究或招至对方报复。在行动中他始终贯彻上述原则，这是一条从模糊逐渐清晰的原则。十多年的收债经验告诉他：应小心把握分寸，在实现收债目标的前提下，不让官方抓住任何可干预之借口，不使收债成为影响国家安定和社会秩序的“事件”。但也不必过于谨慎，因为要做到“踩线不越线”，对他而言似乎并不复杂。国家事务千头万绪，“小菜一碟”通常不会引起国家的关注。在各种复杂的互动关系中，陈如鱼得水，在收债实践中积累了与国家之“猫”游戏的高超的博弈艺术。归结起来，这是一种“非问题化”的技术。[544]因为他的行动只有出现“问题”，才可能进入猫的视野，而由于这只大“猫”要防范的“老鼠”太多，所以“问题”还须足够重大。他心中有数，当问题成为一种怎样的问题时国家才可能干预，他还掌握了某些技术以促使收债行动中可能出现的问题消解或细微化。如前所述，他是一位穿梭于情、理、法之间，正式制度与非正式制度之间“聪明的粗人”，其策略正是毛泽东游击战略的活学活用。

当然，也有少数民间收债人越过界标，触及雷区，最终招至公权力的打击，正如媒体有关讨债的负面报道所列举的案例。此外，民间收债的行动边界看起来似乎清晰，但实际上极具弹性并富于地方特色。[545]例如，在调查地东门市，就盛行一种人人追求实惠、个个发展经济、各扫门前雪、不惹是生非、和气生财的社会文化，不论收债人、债权人、债务人抑或公务人员，其主导性的激励动机皆为抓住机遇，发展经济，在东门活跃的经济潮流中大多数人无暇顾及其他，故民间收债的边界相比内地许多地区就显得更宽阔些。[546]

五、法院的态度

就国家的态度而言，有必要稍稍分析专门性纠纷裁判机构——法院的态度。公力救济与私力救济、法院与民间收债之间存在某种竞争关系。但研究发现，法院并不介意甚至没有意识到这种竞争。

第一，司法救济虽与私力救济存在竞争，但因法院的人、财、物力有限，审判任务较重，故民间收债或私力救济事实上成为“案件分流”的一种途径。就此而言，法院和法官非但不介意私力救济介入纠纷市场与之竞争，相反还在一定程度上持欢迎态度，因为这有助于减轻法院案件负担。

第二，通过民间收债或私力救济分流的多为小额案件，且当事人对自身利益十分关注。故即便考虑在当前司法不公、法官可通过审判追求收益的背景下，法官也不会在意这些案件的“分流”，因为它们显然不构成法官制度外收益的主要来源。法官既然面临越来越重的案件负担，拥有充分的“收益来源”，当然不会介意小额案件的流失。作为理性人和对风险强烈厌恶的法官，面对斤斤计较的当事人，一般也不会产生冒险追求制度外收益的激励。

第三，即便私力救济导致冲突激化，需国家介入，这种干预一般也不涉及法院，而由公安机关或政府处理，只有极少数案件因私力救济引起纠纷诉诸法院。其中一小部分转为刑事案件，通过公诉或自诉方式进入法院，另外还涉及刑事附带民事诉讼、人身侵权诉讼等。假定通过私力救济解决纠纷的金额为P1，这可视为私力救济相对于法院的收益，假定民转刑案件耗费的司法成本为C1，因私力救济激化导致侵权诉讼所耗费的司法成本为C2，其他成本为C3，则P1远远大于C1+C2+C3。故从法院成本—收益对比和节约司法资源的角度来看，法院对待私力救济亦无需采取敌视态度。

第四，法院不能公正、效率地解决纠纷导致社会日益不满，既然自身存在严重不足，故在与私力救济的竞争中，法院就不便理直气壮指责私力救济可能存在的种种问题，事实上也无暇顾及其他，因为对自身问题、案件负担，法院已疲于应对。法院是个保守的机构，对新制度的需求不强烈，制度革新的空间有限，而灵活的收债人对此有比较优势，可以作为新制度的载体，既化解纠纷也不损害社会秩序。法院与当事人之间的信息还相当不对称，法院没有动力了解当事人的信息和纠纷市场的供求关系，而民间收债人则贴近市场，能敏锐地感觉到供需信息的变化，并及时作出反应。且谁也不可能比当事人本人更精确地计算其利害得失，故其寻求私力救济或民间收债来救济权利，亦在情理之中。

上述分析表明，法院有自身的特点和逻辑，对私力救济的态度不完全等同于国家，法院不会旗帜鲜明地代表国家与私力救济“作斗争”，也谈不上是否默许的问题。因为不论国家对私力救济态度如何，是否允许，限度与范围怎样，事实上皆与法院无关。司法救济与私力救济之间的竞争，竟然是一种基本上不存在直接利害关系的竞争，这是一个有趣的初步结论。

六、法律表达与实践的不一致——执法折扣

关于国家对民间收债态度的分析，引出法律表达与实践不一致的问题。从“行动中的法”的分析框架来看，法律表达与法律实践之间普遍存在着差异，比如，民间收债的法律与实践之间，民事诉讼法与诉讼实务之间。法院及其纠纷解决遵循一套正式的规则，但真正在法院内外发挥作用的却更多的是民事诉讼的“潜规则”，可称之为“行动中的民事诉讼法”。[547]

黄宗智曾对清代民法表达与实践的不一致作过分析：以民事诉讼为例，官方的标准表达是：民事诉讼不多，即使存在也不过是“细事”，中央不关心，由州县“自理”；普通良民不会涉讼，如果涉讼，多半是受讼师的唆使；县官处理民事诉讼多用调解和道德教化。但实践表明：民事诉讼的数量较大，占县衙处理案件总数的1/3；当事人多为普通民众，诉讼旨在维护合法权益；法庭判案大多依法裁断，很少调解。[548]之所以会出现法律表达与实践的差异，黄认为主要是因为法律的官方表达须与当时的法律意识形态保持一致，书本上的法须反映国家和法律的正当性，并代表国家看来理想的法律意识形态。进一步追问，国家为什么要确立比实践更高的意识形态理想呢？法经济学有关法律规则的过度性原理有助于解释这一现象：

经济学理论和简单的观察均显示，法律规则几乎都是包含过度的(overinclusive)：从字面理解，它们禁止了制定该规则的立法机关或法院事实上并不想禁止的某些行为。鉴于人类预见力的局限和人类语言固有的模糊性，故将规则准确适用于意图禁止的行为需过高成本。立法机关试图对禁止的行为描述得越细致，漏洞就出现越多。若不折不扣地实施，包含过度的规则就可能产生非常高的社会成本。[549]

而矫正法律规则过度的主要方法，是通过自由裁量的方式不予执法，如交警放任一些轻微的交通违法；建筑检查员对一些违反建筑法的行为不予理睬；航空管制人员允许飞机起落时违反过于严格的飞行器间隔安全法规等。[550]

在我看来，这却是一个互动的过程：一方面，执法者通过自由裁量等方式矫正法律规则的过度；另一方面，国家在制订法律时考虑到执法中可能存在的有法不依、执法不严的折扣现象，故颁布过度的法律规则，实现对预期执法折扣的抵消。正如本书分析的民间收债，便可视为国家颁布了过度的法律规则，但在执法过程中这种过度性透过社会有机体被抵消，国家实质上也并不介意所颁布的法律未予执行，因为其本来目标旨在控制涉及重大冲突和妨碍社会秩序的民间收债行为。这一点启示我们，对现实中大量存在的有法不依现象应作更理性、全面和具体的分析。法律规则的过度性不仅有助于说明法律表达与法律实践的不一致，也恰当解释了国家与社会的共谋，以及国家通过私人的治理术。国家这种治理的策略其实内含着一种经济逻辑——基于对执法折扣的考量利用过度的法律规则实现适当的治理目标。[551]

执法折扣的一个极端，是法律完全或基本上没有得到执行，即执法折扣接近于100%。但是，没有实际执行、很少执行或看来无法执行的法律，并不简单地等同于“无用的”法律或“过时的”法律，或表明立法的幼稚，或说明这些法律对社会没有或不可能有什么实际影响。正如上文对民间收债法律的分析所揭示的那样，这种法律事实上仍可能对人类行为产生影响，甚至是重大影响；因此反过来，它完全可能(吊诡地)体现立法者的意图，也许是隐秘的意图，当然这种意图需经过深入分析才可能察觉。波斯纳在讨论反不当性行为法(尤其是性刑法)上的执法不力时说：

即使没有努力执法打击无受害人的犯罪，例如双方同意的肛交以及法定强奸、或者受害人不说话或不情愿说话的犯罪，刑法也还是可能压制了这些做法以公开的、有组织的和制度化的方式表现出来。政府并不投入多少精力来实施禁止同性恋行为的法律，然而这些法律还是可能阻碍了一些同性恋次文化的出现，并且也可能减少了同性恋活动的数量，或许减少得还相当多……禁止人工流产的法律，哪怕执行得很稀松，也还是会把有声望的外科医生赶出人工流产的行当，并且，由于这些法律使人工流产成了一种危险手术或是成了一种只有增加旅费才能获得的手术，它也就增加了人工流产的费用，减少了人工流产的数量……甚至一些人们普遍认为完全荒唐的美国性法律(例如，美国联邦最高法院于1965年废除的康涅狄格州的法律，该法居然把已婚者使用避孕工具也定为犯罪)，也具有关闭各州生育控制诊所的效果，因此，完全有可能增加了人们不想要的孩子的数量。因此，即使一个社会中有许多性犯罪法律没有穿透力，却不应当忽视这一刑事法典对性行为的冲击。[552]

一部法律虽未实际执行、或很少执行、或看来无法执行，但它毕竟是具有强制力的法律，因此在理论上完全应该得到执行。[553]这样就会导致执法者拥有巨大的自由裁量权，执法者以此便可能实施一种选择性或歧视性的执法——对于普遍不执行的法律，执法者可随心所欲选择个别人加以执行，包括因各种原因实施打击报复。一方面，这种法律“造成一种执法滥权的机会，包括了敲诈和警方和检方裁量权的恶意行使”；[554]另一方面，它也危及法治最基本的原则——法律面前人人平等，值得认真对待。[555]而解决歧视性执法的一个办法，是引进私人执法。

对民间收债和私力救济的表达与实践的分析，可顺其自然得出一个推论：立法(法治)的目标未必是令行禁止、有法必依、执法必严，有些法律制定出来原本就不是为了得到执行的(当然，立法目标更可能在实际运作中发生“位移”，并得到明示或默示的认同)，而可能只是传递一种法律鼓励或反对某种行为的信号。[556]虽然行动重于语言，但无可置疑，语言——不论是响亮的语言、平淡的语言、还是引申的语言——也影响着行动。[557]“非典”后上海、深圳等城市制定的“吐痰罚款200元”的规则，即便难以切实执行，对海口市法制局的调查表明，这一规则的确难以执行，[558]”但也传递了一种爱护环境是市民法律义务的强烈信号，在一定程度上有助于公共卫生秩序的构建。我国禁止民间收债的法律也可在某种程度上归结为这类仅仅作为符号的法律。[559]

七、国家态度的一种社会学解释

法律实践与表达的不一致发展到一定的程度可能导致所谓“对制度性规则的制度化抗拒”(Institutionalized evasions of institutional rules)。“当新设立的法规与地方惯例之间出现明显不一致时，就会形成各种抗拒方式以对付新法规的生效：废弃、规避、遁词、纵容以及合法捏造。”例如，纽约的离婚法“不适应当时大多数人的变化着的利益、价值和愿望，结果出现了暗中勾结的当事人、律师、法官、训练有素的纵容者，以及制造通奸证据的专家。”18世纪英国刑法对某些犯罪惩罚严厉，结果“陪审团、法官、检察官以及原告相互勾结以抗拒严厉的刑法的有效实行，几十年之后，单纯的偷窃行为不再以死罪论处”[560]。不仅现代文明社会，马林诺夫斯基、拉德克利夫-布朗、弗思等人类学家也描述了初民社会的类似现象。故默顿提出：持续的制度化抗拒将导致社会规范结构的变化，越轨行为可能演变为遵从性的行为。[561]

国家对待民间收债的态度，还有社会结构方面的原因。布莱克提出，向下指向的法律多于向上指向的法律，不论是法令、指控、逮捕、起诉、诉讼、判决、损害赔偿或刑罚。这无疑有许多支持性的例证，[562]但我也发现一种相反的动向并存——法律有时对较低等级的人更加漠视，当法律指向的对象下降到较低等级时，执法者反而倾向于不愿与之打交道，以至在客观上形成“宽容”的对待。以民间收债人为例，其基本上处于社会边缘，一些人在外观上具有准黑社会特征，至少在执法者和公众看来如此。许多债权人之所以通过收债人追债，很可能是被迫无奈，甚至出于生存需要。这些为保护切身利益的债权人与边缘性的收债人组合在一起，可能给执法者一种“亡命之徒”的印象(事实上大多并非如此)。这种假象导致：执法者尽可能不惹麻烦，[563]更倾向于选择漠视、放任或回避，除非出了“问题”。在我国，较低等级的人报警得不到处理的情形并不少见，而较高地位的人报警更可能被接受并得到及时处理。在理论上，正义并不惧怕邪恶，但非正式证据表明，许多法官往往不愿审理涉及黑社会的犯罪。[564]绝大多数国家禁止卖淫，但这一古老的职业在世界的每个角落普遍存在，表明国家很少“板起脸孔”认真执法，或者公共执法总或多或少打了折扣，有时是大打折扣，执法者除基于利益动机(比方说，几十年来公安机关普遍存在通过“扫黄”获取罚款的激励)外，很少会认真对待。因此，布莱克的结论只是在进入法律程序后才适用。另一个可能的解释是，执法者更不愿意投入资源保护较低等级的人的权利，故不愿介入其纠纷。[565]

八、法益衡量

一切问题归根到底都是利益的平衡问题。民间收债或私力救济涉及法益的冲突与衡平。所谓法益，指法所保护、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。[566]为救助价值大的法益，允许牺牲价值小的法益，即法益衡量。“法益之侵害，并非均为违法，仅脱离‘社会相当性’，即‘在社会的生活中历史所形成之社会伦理秩序’之侵害法益，始为违法。因而认为社会的相当行为，虽侵害法益，亦属适法，乃以社会相当性，为正当化之基本原理。”[567]

就民间收债而言，一方面，债务人欠债不还侵害了债权人的法益，另一方面，收债人/债权人不诉诸公力救济而以私力追债也可能造成对债务人法益的侵害。国家究竟保护何种法益？保护债务人抑或债权人？法益发生冲突时，如何兼顾？这是一个国家的法律政策问题，也体现为收债人/债权人、债务人、国家之间的博弈过程。

若私力救济不正义，那么，欠债不还正义吗？对此种不正（义）能听之任之吗？放纵侵害人等于承认“违法获益”的原则，与人们普遍的正义观念直接冲突，它如同社会有机体中的癌细胞，更可能令社会失常和秩序混乱。市场经济的基础在于信用，国家应当制裁借债不还、损害不赔的行为，维护产权和交易的安全。因此，国家一方面对债务人进行法律规制和道义谴责，要求其“依法履约，重合同、守信用，及时归还各种应付款项”(568号文)；另一方面又警告债权人不得滥用权利，应通过法定程序依法保障权利，禁止民间收债，原则上禁止强力型私力救济。然而，各方都不太乐意听从国家的警告：债务人照样违约欠款，债权人也自行或委托收债人追债。国家就是这样试图在皆为其子民的收债人、债权人、债务人之间寻求法益平衡，综合考虑各方利益，摆平理顺，恰当的平衡才符合社会利益和集体理性。归纳起来，影响国家法益衡量的因素主要包括：

1.信息传递

民间收债或私力救济的信息是否通过某种方式为国家所了解，是法益衡量的前提，也是收债人/债权人试图控制的第一道关卡。他们知道，即便国家对私力救济持消极评价，但只要以非暴力方式迅速化解纠纷而不导致秩序动荡，国家事实上不会知道相关信息，因为没有人向国家报告。即便国家知道相关信息，在可容忍的范围内也会默认。故他们便采取相应的战略。正如陈鸿强，他为长远利益(长久从事收债职业，更有保障地获取更多收益)尽可能采取和平的方式，尽可能不侵犯债务人的法益，只在交涉不奏效时行动才逐渐升级，最后诉诸强力威胁。就陈而言，他也只到此为止，当威胁真的不起作用时，他宁可放弃。陈与那些目光短浅的暴力型收债人[568]不同，凡希望长久从事收债职业的人皆不会滥用暴力，因为这绝非一位理性收债人的必要选择，而是一种“自杀性”行动。这也说明，暴力型收债人与广泛存在的收债人相比毕竟属于少数，且是民间收债市场中不明智和失败的参与者。

就债务人而言，他十分清楚欠债须还钱。故当收债人/债权人三番五次催收时，除非有正当理由，债务人大多会顺水推舟归还了结。如确无偿还能力，一般也会选择和平交涉。同时，正如妓女举报嫖客拖欠嫖资会令双方受损一样，债务人举报收债人/债权人行为不当也会暴露自身违法。故唯有收债人/债权人对其法益的侵害，远大于债务人不还债所导致债权人的法益损失，债务人才可能诉诸公权力干预或实施报复。

2.秩序是否改变

国家原则上禁止强力型私力救济，一个重要原因是对当下法律秩序的维持，若要改变法律秩序，需要通过国家力量和法定程序。倘若当事人已通过私力救济复归权利，事实上亦会形成一种新的法律秩序，债务人再想通过公力救济令法律秩序回复至原初之不法状态，也非常艰难，因为国家倾向于维持既定的秩序。[569]并且，国家对民间收债的态度实际上是模糊的，形成了一种国家与社会隐秘的共谋。因此，迅速形成新的法律秩序就成为收债人/债权人重要的行动战略。法律为什么倾向于维护现状，这在很大程度上是一个技术性问题，因为改变一种秩序往往比维持一种秩序更为困难，如无必要，法律尽可能不会促成秩序的变动。[570]

此处有必要讨论禁止民间收债与社会秩序的关系。禁止民间收债旨在维护社会经济秩序，正如568号文指出：“讨债公司的活动不仅干扰了企业、事业单位正常的生产经营活动和公民正常的工作和生活，危害社会治安，扰乱法律秩序，而且助长了有法不依的行为，在社会上造成不良影响。”但问题是，民间收债是否一定会影响社会秩序？禁止它能否真正保障秩序？社会应建构何种秩序？是纠纷更少抑或纠纷充斥的秩序？是有利于债务人还是债权人的秩序？

关于秩序，应持辩证的观点。首先，有关纠纷与秩序的观念逐渐走向辩证，结构功能主义对纠纷持消极态度，[571]冲突论[572]则认为，一个社会存在错综复杂的纠纷可防止社会分裂和僵化。纠纷可令仇恨在一定范围内宣泄和释放，增强群体内部团结，提升适应环境的能力，纠纷的最终解决将融合不同价值观念和利益，故“应对秩序做动态的理解，纠纷内在于秩序之中”[573]。其次，秩序固然重要，但我们需要的不是“外在平静却纠纷充斥”的秩序，而是“纠纷更少”的秩序。秩序绝不等于一望无际平静的大海，任何秩序都不是绝对的，而是变动中的秩序。民间收债伴生的细微变动不会构成秩序动荡。衡量民间收债是否影响社会秩序，基本上应采取外在标准，即冲突是否激化到需国家干预的地步。若国家许可民间收债并加强管理，出现的问题可能会更少。主张禁止民间收债者想到的也许只是那些暴力收债，却没有看到更多的民间收债并未导致社会动荡，或引起的争执在国家许可的范围内。进而不可忽视的是，在现有的社会背景和法律框架下，许多权利受侵犯无法获至适当救济的善良的人们利用民间收债解决了纠纷，维护了权利，一定程度矫正了社会不公，节约了国家资源。因此，在国家资源匮乏的背景下，一定范围内一定程度上允许民间收债不失为一种次优的制度安排。国家禁止强力型私力救济旨在追求和平解决纠纷之目标，确保秩序的安定，而私力救济在许多情形下并不会妨害和平。当事人力量对比达到一定的程度(如实力相差悬殊)通常足以和平解决纠纷，或许有人会提出恃强凌弱之可能(公力救济中何尝有绝对的平等，“法律面前人人平等”不过是一个神话)，而主张这并非真正的“和平”；但认为权利受损者在理论上完全可诉诸公力救济予以变更或保护。最后，秩序安定要求追债采取国家许可的手段，但国家也绝不应放任欠债不还的社会不公状态之盛行。[574]民间收债市场的产生很大程度上源于公力救济不力，但司法信任的重建和完善公力救济机制是国家面临的艰巨任务，此前则应适当允许当事人实行私力救济。涂尔干提出，社会团结要求否定违法行为。因为若违法行为无需付出代价，甚至会产生收益，将激励违法行为的增加，影响社会团结，最终导致规范崩溃、社会不公和秩序混乱。这有助于解释我国“三角债”纠纷为何愈演愈烈。就此而言，民间收债通过私人自治的社会控制机制对欠债不还的行为构成相对有效的威慑和约束，客观上矫正了行为标准的失范，恰恰在一定程度维护了社会秩序。

3.侵害法益的程度

在考虑社会公益的基础上，国家对双方法益遭受侵害的程度进行比较。一般说来，只有收债对债务人的法益侵害在程度上较大地超过欠债不还所侵害债权人的法益时，国家才会支持债务人。国家尽管原则上禁止强力型私力救济，但在违约侵权与私力救济之间，国家其实更倾斜于私力救济一端。当然，法益衡量是一个变动的标准。有人认为，文明社会刑法管制的范围会越来越广，许多先前可容忍的行为因文明进步而越来越不能容忍，许多先前不保护的法益后来有可能保护。[575]从某种意义上讲，文明即对自由的限制，越文明限制越多。不过，若要以胁迫罪等刑罚制裁来约束民间收债，则要建立在文明“进步”即“欠债不还”问题能有效解决的基础上。我们常常面对这样的尴尬：温饱不济时谈论素食主义和动物保护，人权可随意被践踏时却大声疾呼废除死刑，基本权利无法保障时还努力追求立法数量和移植“先进”规则……权利及其保护与时间维度密切相关，国家和法律面临的任务有轻重缓急，“物有本末，事有终始，知所先后，则近道矣”。

4.因果关系标准

违约侵权与私力救济对权利的侵害相比，前者为因，后者为果，违约侵权在先，为保障权利而实行私力救济在后，即使私力救济出现对权利的侵害，也是基于一定的“因果关系”。因此，在国家看来，当事人通过私力救济保障权利多少有些情有可原，故手段稍有不当亦可容忍，只要不过分侵害债务人的法益。

5.政策补偿

我国当下对待欠债不还和采取私力救济追债的政策不太平衡，法律作为激励机制的功能失效。影响欠债不还的因素主要有二：一是处罚的严厉程度；二是严格执法的概率。[576]法律虽规定欠债还钱，但为什么债务拖欠大量存在？一个重要原因是法律规定和执法不力无法构成对拖欠行为的足够威慑。假设加大法律的制裁力度，比如，规定欠债不仅应还本付息，还要承担惩罚性赔偿(如高额罚息)，进而一定的情形下(若有钱不还，蓄意逃债)还构成拒不履行债务罪，这样拖欠债务的现象或许会大有改观。假如仍无法激励债务人欠债还钱，一个可能的原因则是执法不严。如果债务人预期有80%的概率被判惩罚性赔偿和20%的概率被判刑入狱，想必故意拖欠现象就会很少了。[577]因此，假如国家对拖欠行为实行效率最大化的规则，规定惩罚性赔偿等方式加重债务人的民事责任或规定拒绝履行债务罪且严格执法，或假如国家不通过上述方式但有能力迅速公正地解决欠债不还的问题，则禁止民间收债或私力救济才是一种平衡的法律政策。如果债务人可以为所欲为，没有刚性的法律机制对其予以有效的制约，债权人只要债务人不主动还债就只能走完漫长、昂贵的诉讼程序，此外便束手无策，在转型中国信用环境恶劣的背景下，在这种权利、义务、责任不对称的机制下，权利人的正当利益实质上未受到公平对待，国家有何理由禁止债权人以适当的手段实行私力救济呢？作为对这种不必要地牺牲权利人正当利益的不适当的法律政策之补偿，在当事人实行私力救济后，国家倾向于默许或放任。

正是主要由于上述种种因素，对以私力救济甚至暴力手段自行解决纠纷的人，国家的态度远非像人们所想得那样严厉。[578]以上有关国家对民间收债态度的分析，基本上适用于私力救济，并可归纳出两个富于解释力的分析框架：一是法律表达与实践的不一致；二是“猫和老鼠”围绕规则的游戏。这些分析框架依托多元方法，可更一般地描述不同利益主体之间的博弈互动过程，并能放宽视野，解释小到体罚规训、[579]大到国家治理、[580]国际关系[581]等社会现象。方法论的探索正是我努力的一个方向，无疑它也是“小叙事大视野”研究进路的运用和检验。

第六章 私人执法

……规则躺着不动，要等私人公民的活动给它注入生命。[582]

——劳伦斯·弗里德曼

从来就没有什么救世主，也不靠神仙皇帝。要创造人类的幸福，全靠我们自己。

——欧仁·鲍狄埃(《国际歌》)

在一般观念中，执法指行政机关、司法机关及其公职人员，依法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，[583]私人除作为执法对象和守法外，与执法毫无关联。在法律实证主义看来，法律是国家垄断的行为规则，国家不允许私人通过自己的力量实施法律，私人不可能在法律执行中发挥主体作用。而一些经济学家认为，执法权究竟属于国家抑或社会并不重要，关键在于何种执法模式符合最大化原则，故倾向于公共机关执法与私人执法的竞争机制。因此，法律执行可分为公共执法和私人执法。[584]公共执法指通过公共机构(如警察、检察官、税务检查人员)发现和制裁违法者。除公共执法外，私人在法律执行方面也发挥着重要作用，比如，为公共机关提供信息，提起诉讼尤其是侵权诉讼，公司和其他私人组织实施内部规章，公共机关委托私人执法，等等。民间收债和私力救济实质上是一种私人执法，法律执行的经济分析无疑有助于私力救济研究角度的切换和深入。本章将系统评述法律执行的经济理论，结合中国实际，探讨私人执法的理论和实践，并从私人执法的角度阐释民间收债、私人侦探、私人政府、商场搜身、私人通缉令、私人罚款、私刑等私力救济现象，进而论及私人在法律执行中的作用。

一、执法的经济分析

执法(法律执行)的经济分析可追溯至18世纪孟德斯鸠《论法的精神》(1748年)，贝卡利亚《论犯罪和刑罚》(1767年)，尤其是边沁的《道德与立法原理导论》(1789年)。边沁对威慑力的分析精巧而开阔，但边沁以后，这一主题的研究基本上归于沉寂。1968年加里·贝克尔发表一篇有关犯罪和惩罚经济分析的极具影响的论文，[585]6年后与乔治·斯蒂格勒共同提出法律执行的私人化。[586]他们建议，私人可以调查违法行为，拘押违法者(包括刑事罪犯)，提起诉讼包括刑事检控，以矫正违法。若成功，私人执法者有权保有全部收益，如已决犯交纳的罚金；若不成功，执法者需补偿被告的法律费用。此后，有关执法经济学的数百篇论文相继推出，许多人从该视角分析刑法、行政法、诉讼法、反托拉斯法等法学领域中的各种问题。[587]乔纳森·海、安德鲁·施莱弗针对俄罗斯黑社会的盛行，提出了“公共法律的私人执行”的解决方案。在政府陷于瘫痪的情况下，只要议会制定明确简洁的法律，法律甚至完全可交由私人来执行，理由是腐败的官僚体系(包括司法系统)没有严格执法的激励动机，而私人却有。即便交由黑社会来执法，他们也会选择执行国家制定的法律，因为国家法更为普及，传播广泛，黑社会执行国家法可增加知名度，且长期执行一种公认的规则有助于确立黑社会的声誉，从而获得更多“客户”。[588]

威廉·兰德斯、理查德·波斯纳则认为，上述建议尽管初看起来极具革命性，似乎完全不切实际，但经再三思考却会发现，私人执法显然是现行社会和经济制度的一项普遍特征。

例如，在合同法、侵权法和财产法的执行中，国家的作用本质上仅限于提供一个法院系统；事实上大多数正式和非正式合同得以“执行”只是因与违约者断绝未来交易之潜在威胁。雇主在发现员工“违法”时将其解雇而阻止员工的腐败和渎职行为。直至最近，对[追捕]危险或有害动物的赏金很平常，而这种赏金制度具备贝克尔和斯蒂格勒建议的私人执法制度的本质特征。……警察部门、国内税务署和其他公共机构向举报人支付赏金即为私人执法一例，此处构成公共执法之补充。[589]

在当代法律制度中，公共执法和私人执法实际上是混合交错的。许多法律既可由私人也可由公共机关来执行，尤其是反托拉斯法。[590]私人为预防违法犯罪的自我保护行为，如雇佣私人保镖，亦可视为公共执法之替代。正当防卫的实质是在国家来不及执法时由私人代为执法。敲诈与贿赂属于私人执法的非常规形态。敲诈者向受害人(即法律或道德规范的违反者)出售信息专有权，劝诱其支付一定的金钱来购买敲诈者所拥有的信息，受害人支付的最高额即信息披露导致受罚时将承担的处罚成本，法律或规范的违反者也受到了惩罚，只不过是由发现违法行为的私人来执行惩罚，罚金支付给敲诈者而非国家。受贿者以不执法为交易接受一笔款项。侵权、契约、私人反垄断案的庭外和解，完全可视作一种合法的贿赂。私人诉讼作为一种执法手段的观念，在大陆法学者看来有些奇怪。但日本也有学者主张，私人诉讼“旨在制裁违法者，并以此给予行政机关无偿协助。从其机能上看，起到了临时替代行政机关履行责任的作用。因此，行政机关应当把对私人诉讼的适当援助理解为是对自己任务的有效履行”[591]。

兰德斯和波斯纳因此建立了一个追求效用最大化的竞争性的私人执法经济模型。该模型预测了在完全私人执法的世界中的执法水平和违法数量，在精炼后可以解释私人执法业的垄断、索赔请求权的分配、对私人执法者征税的后果、非金钱制裁、执法错误等现象，并引申出若干推论，诸如刑法与民法在公共执法和私人执法之间的选择，违法受害人排他权的分配，公共机构预算，自由裁量性不执法，以及对敲诈和贿赂的法律处理。波林斯基和谢弗则系统讨论了公共执法的经济学，[592]探讨的问题诸如：需投入多少社会资源来逮捕加害者？若抓住加害者，归责原则应采用严格责任抑或过错责任原则？制裁形式是罚款、监禁、抑或兼而有之？制裁程度的确定？是否应加重制裁以反映惩罚加害者的社会成本？执法制度如何调整以解决执法错误？制裁如何构造以阻止加害人实施危害更大的行为？若违法者是公司或组织，对执法理论有何影响？和解(包括辩诉交易)与执法制度的关联如何？对于自首，制裁应否减轻？

回顾历史，在初民社会和古代社会，法律几乎完全由私人执行。复仇就是一种典型的私人执法。在雅典时代，不仅侵权和违约，而且犯罪皆由私人提起诉讼。数个世纪以来，欧洲许多国家存在私人执法的模式，包括刑法和行政法。“中世纪的犯罪在相当程度上是对所涉及的个人的侵害，这种犯罪的私法性质观念，合乎逻辑地与刑事程序中民事程序观念相对应。”在中世纪，只有受害人起诉(自诉)才能导致程序的启动。[593]威廉·米勒在《血战与调停》中描述了“后现代的中世纪冰岛”，[594]波斯纳就此有长篇评论，[595]大卫·弗里德曼也对这种私人创造和执行法律的制度作了分析。在北欧传奇所描述的冰岛独立时期(930-1263年)，冰岛是一个政治上非常弱的无政府的简单社会。政府机构只有一个议会和一些法院，皆由普通公民行使职务。法院无职业法官，只有陪审员，不允许上诉，裁决交由私人执行。议长/法律发言人(logso)主持立法工作，提供法律意见，在3年任期内做一次所有法典的公开详述，是唯一拿工资的官员，工资来自婚事收费。没有税收，没有军队，没有政府的执行部门，没有执法官、警察和检察官，所有的法律都是民事的，所有的诉讼一概由私人提出指控。[596]软弱的侵权受害人可将索赔权转让给强者，以此形成弱者对强者的威慑。“强有力的人确实偶尔试图置法院判决于不顾或者打断法律制度的运作，但是从长远来看，他们很少成功。”[597]若无法履行判决，义务人可从亲友处借贷，或作为债务奴隶，或被宣布不受法律保护；后一处罚极其严重，任何人可以杀死他而不受追究。这种几乎完全的私人执法制度具有相当的内在稳定性，在萨迦时代良性运行了300多年，暴力冲突的数量较少，仅为私人之间相对简单的争斗，强奸和虐待罕见，几乎未听说杀害妇幼之事，即便那些罕见的攻击者在烧毁抵抗者的房屋时，也会先给机会让妇幼离开。[598]有人基于中世纪冰岛债务纠纷的考察，将这种法院许可胜诉方自行执行判决的做法称作“制度化的私力救济”。[599]

九世纪的日耳曼海盗(Pirates normands au IXème siècle)

作者：Evariste-Vital Luminais

现藏于法国穆兰Anne de Beaujeu博物馆

在英国，直至18世纪仍没有检察官和警察，刑法的执行基本上依靠私人。根据法律规则，任何英国人皆可起诉任何犯罪，当然私人起诉者通常就是受害人或其亲属。私人对轻罪的起诉，可与被告在审前达成和解而获取赔偿；重罪的检控不允许和解，但在实践中也似乎出现过。为强化对重罪的威慑，英国人设计了一种由社会团体来追诉重罪的有效制度。为了逮捕罪犯和对其定罪，英国当局在国家和地方都建立了对成功控诉犯罪的悬赏制度。不仅议会和市政当局，而且私人团体和个人也就罪犯的逮捕和定罪支付补助金或赏金。如果对犯罪或违法行为的惩罚是罚金，则应在皇家和执法者之间进行分配。英国当时的“警察”只是名义上的公共机关，“警察”从政府获取的工资相当微薄，而依靠补助金、罚金等其他执法收入作为主要补偿——事实上，他们是有许可证的私人执法者。直至1830年代，罗伯特·皮尔(Robert Peel)才在伦敦建立英国第一批带薪的专职警察队伍。[600]这种私人执法制度在19世纪被废除，但今天仍留有痕迹。美国对私人执法模式也有所保留，[601]当然私人执法的状况远没有贝克尔和斯蒂格勒建议的那样广泛。

法律究竟应由公共部门抑或私人来执行，大致可归纳一些区分因素。例如，私人执法通常不能使用监禁等人身制裁形式；违法者身份的信息也有影响，若受害人知道谁是侵权人，允许私人起诉就更有效率，因为可利用私人信息达到执法目的。这有助于解释，为什么合同法与侵权法的执行本质上属于私人事务。而当受害人并不知道是谁伤害了他们，需努力辨别和逮捕违法者时，制度就偏向于公共执法。社会在一定程度上可依靠对私人的诱导(如某种类型的报酬)，促使其为发现违法者而提供信息或其他帮助，但这种私人执法受一些因素的制约，诸如：(1)若人人皆可获报酬，则为寻找违法者付出的资源就会出现浪费；(2)私人可能难于获得昂贵、但又具有社会价值的信息系统(如指纹档案库)，此类执法上的技术构成私人执法的天然限制；(3)收集信息、抓获违法者和阻止报复可能需运用强力，而国家常常不希望私人使用强力，即便并非绝对。争议越大，私人执法越容易导致冲突升级。比方说，若争议双方对是否借钱存在分歧时，私人执法就非常危险；而何时还债以及是否支付利息这样的争议交由当事人实施私力救济，则相对不太可能导致冲突过于激烈。有时私人执法比公共执法更有效，有时效率更低(如公共机关可迅速调动警察)，因此，两者应作适当的配置。公共执法与私人执法之间也存在互相替代或补充的关系。比如，当公共执法失败或无效时，私人执法将作为替代方式出现。[602]

二、作为私人执法者的民间收债人

本书考察了华南一个民间收债个案，并以此切入私力救济的研究。民间收债人可视为典型的私人执法者。针对违约或侵权行为，受害者不诉请法院解决，而是自愿提供报酬雇佣私人执法者，请求民间收债人强制执行。当然，即便受害者起诉，在经济学家看来也属于私人执法的一种表现。只不过由民间收债人直接执行民法、合同法等法律规则，相比私人起诉和请求法院执行，私人在法律执行中的作用更进一步。陈鸿强接受的收债事务主要有货款、借款、租金、侵权纠纷等，大致可分为违约和侵权两类。当事人完全可诉诸公力救济，但出于各种考虑而委托民间收债人执法。在私人执法的过程中，收债人扮演了裁判者和强制执行者的双重角色。

国家之所以对民间收债、私人执法或私力救济持消极评价，可能有以下原因：第一，民间收债人为委托人追债，易受不具中立性的攻击，即在形式上违反程序正义，但私人执法或私力救济的后果未必与实体正义相抵触。第二，私人执法或私力救济是一种高度分散化的社会控制模式，纠纷当事人连同其支持者自行解决纠纷、执行法律和实现正义，参与者的实力、身份、背景、文化等社会特征更具多样性，[603]这样容易导致纠纷解决结果的差异性，影响“法律面前人人平等”原则的执行。而公共执法是一种官方中心的集中化社会控制模式，执法人员相对更为同质化，执法结果与私人执法相比可能差距更小。不过，公共执法和公力救济的结果实际上也存在相当大的差异性，法律现实主义就适当地解释了为什么相同的案件会有不同处理。第三，国家担心民间收债人或私人执法者在执法过程中发生错误。事实上，法律不论公共执行抑或私人执行，都可能发生执法错误，出现“冤假错案”，从而导致正义失落和资源浪费，而私人执法或私力救济过程中所发生的执法错误并不见得会比公力救济更多。

兰德斯和波斯纳分析了私人执法错误的激励动机，私人执法者可通过如下方法提高“违法者”的供给量，增加“捕获”量，从而提高收益：(1)捏造罪行；[604](2)起诉无辜者；(3)引诱犯罪而后提起诉讼；(4)明知他人的犯罪企图，但不在未遂阶段拘捕，而等其完成犯罪后再抓获，因为对既遂罪的处罚更重，执法者期望获取更多收益；(5)执法者和违法者串通，即当罚金小于收益时，执法者雇佣某人实施犯罪，再查获定罪，最后分配执法收益。私人执法的确会出现这些弊端，拉齐诺维齐在英格兰刑法的私人执行的历史考察中对此有所强调；不过，公共执法也有类似问题。虽然私人执法者按件计酬，公共执法者关注更有效发挥法律的威慑作用，并不仅仅重视定罪的数量；但另一方面，私人执法者更关心不成功执法的成本，捏造罪行、起诉无辜者和引诱犯罪等错误的执法行为需耗费高成本，因此试图“框住”无辜者的支出通常就构成一项拙劣的投资。而袖手旁观并允许犯罪完全发生的执法者，则要面对其他执法者逮捕违法者的风险。因此，他们认为，没有充足的理论或经验依据去猜测这些弊端在私人执法制度下会更加普遍，私人执法发生错误的社会成本并不比公共执法制度下更大(或更小)。[605]

民间收债和私力救济作为一种私人执法也可能发生执法错误，私人执法者可能通过如下方法提高“违法”的供给量，增加“执法”量，从而提高收益：(1)捏造违法，如捏造债务而后敲诈。[606](2)对无辜者执法，如明知当事人已还债仍要求付款。[607](3)引诱违法而后执法，如利用女色引诱他人发生性行为而后敲诈。[608](4)知道违法企图，但不在未遂阶段阻止，而是等其完成违法后再行执法，如知假买假。(5)执法者和违法者之间串通并分配执法收益。[609]但公力救济也同样可能出现执法错误，且私力救济执法错误的社会成本并不见得比公力救济更大。

进而，执法的理论还须考虑：一种执法制度应如何建构或调整以预防和解决执法错误？就民事诉讼而言，法院的执法错误可通过审判监督程序予以纠正，以事后监督和外部监督为特点，目前有三种矫正机制：当事人申请再审，检察监督和法院内部监督。就本书调查的民间收债而言，私人执法的错误主要是通过债务人的对抗而实现最大限度的避免。若债务人反对激烈，陈鸿强会选择退出，因而具有事前预防的特点。这种精巧的“弹簧效应”在某种意义上可视为一种自组织机制，具有一定的自动防范执法错误的功能，故执法错误的问题不应成为禁止民间收债的理由。[610]

选择何种执法模式还涉及规模效应。执法的规模经济主要集中在执法的调查阶段，如巡逻、查账等，而法律中许多传统的“私法”领域，诸如侵权和合同，其实无需太多调查，因而留给私人执法。[611]由法院来解决所有的可司法纠纷尽管可形成规模效应，但这建立在垄断的基础上，而垄断有可能导致纠纷解决服务质量的下降和对违法行为威慑的弱化。债务拖欠现象的普遍化就反映了公力救济威慑力的不足。为解决欠债不还问题，应建立一种有效的激励和威慑机制，国家需考虑加重制裁以反映惩罚债务人的社会成本，并需追加投入更多的资源来执法，以提高债务拖欠行为被发现和受制裁的概率。在实践中，市场需求冲破了法院对可司法纠纷的垄断，民间收债人的出现事实上形成了与法院的竞争关系，这一定程度上稍稍有助于纠纷解决服务质量的提高。但这种竞争不透明、不对称、不平等，国家和法院占据绝对主导地位。国家因担心权威丧失和秩序混乱而禁止民间收债，这种“书本上的威慑”导致民间收债人难以发展壮大，无法形成规模效应。换言之，私人执法存在典型的分散化特征；反过来，这又导致国家对私人执法解除了戒备之心。

三、私人执法：阐释私力救济的另一种思路

现在从民间收债扩展至私力救济的一般问题。实行私力救济之人亦可视为私人执法者，只是私人执法的表达侧重于从法律执行的角度探讨权利保护和纠纷处理，而私力救济则从权利保护的角度关涉法律执行。当今社会，方方面面，普遍存在形形色色的私人执法现象，诸如，私人警察、私人保安、私人保镖、私人侦探、私人通缉令、商场搜身、私人罚款、私人监狱、私人法官，等等。

美国社会学家马考利提出，美国公域与私域的区别在实践中趋于消失，私人社会组织与公共政府之间的界限日益模糊，并把一些私人执法现象概括为“私人政府”。政府一词“government”的词根“govern”意为“治理”，但治理功能并不专属于公共政府，企业、非政府组织、大学、工会、教会等机构皆有权治理或在事实上行使治理职能。私人政府与公共政府一样，具有制定、解释和执行规则之功能，并对违反规则者实施制裁。制裁方式诸如批评、责难、罚款、停职、开除，甚至人身惩罚；这些制裁在许多场合下也许要比公共执法的制裁更有力。因此，私人政府亦需通过法治进行控制，以防企业领导者的独裁专断。私人政府的例证，诸如：企业制订的规则雇员须遵从，企业对雇员的生产、生活、健康、安全、提升等大量事务拥有强大的管理权，在环境保护、生产安全、公平雇佣等方面的行为还涉及公共利益；企业和其他组织往往设有保安人员，大企业的保安队伍(私人警察)庞大，在美国被称为“第二刑事司法体系”，[612] 除维持治安外还可调查和处理公司职员的违法犯罪，不少大企业设有自我保护和刺探商业秘密的情报机构；仲裁机构、社区组织和邻里协会拥有纠纷解决的功能；贸易、建筑、食品、卫生、体育等行业协会制订的章程、规章、行业标准、标准合同等各种规则，有些被纳入国家法，有些自行执行；宗教团体对个人施行一定的控制；甚至黑社会组织也拥有并执行各种非正式或正式的规则，等等。[613]政府在进行管理或提供公共服务时弱化政府的作用，增强私人部门的作用，利用私人执法实现公共目标的现象，亦被称作政府服务的私有化。我国有学者把行使权力的政府以外的组织称作准政府组织，[614]所讨论的问题(诸如行业组织对成员的管理权，证券业协会、证券交易所的监管权，高校对学生的管理等)基本上可纳入私人执法的框架。

(一)私人侦探

私人侦探利用专门知识和特殊技能为社会提供调查服务。私人侦探存在久远，作为一种职业发端于18世纪的欧美国家，现为一种世界性现象。20 世纪初，公共警察力量的加强令私人侦探业的发展受限，后其服务重心从犯罪调查转向综合性危险预防。1960 年代以来，美国私人侦探业发展成为私人保安业，出现明确的分工，业务种类分为调查、警卫、押运、测谎等。据德国联邦统计局的数据，2003年德国带有私人侦探所性质的注册公司近1200家，从业人员超过27万，比警察还多5万，行业营业额约200亿欧元。[615]中国古代有私人保镖，后来发展为镖局。1990年代初，作为现代职业的私人侦探开始生长。[616]

1993年9月7日，公安部颁布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》(公通字[1993]91号)，严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。通知载明：这些机构营业范围、权利义务等无法律依据，经营业务有公、检、法、司分工管理，一些经营手段违反法律规定，行使了国家执法部门的部分权力。通知要求对现有此类机构“认真清理，会同工商行政管理部门予以取缔”，禁止开展如下业务：受理民间民事、经济纠纷；追索债务；查找亲友；安全防范技术咨询；受理涉及个人隐私方面的调查。[617]但实践中禁而不止，许多城市皆有私人侦探公司。

取缔私人侦探的理由与禁止民间收债类似：一是担心私人侦探以营利为目的，易侵犯他人人身安全、自由、隐私等合法权益，成为心怀不轨者侵犯他人合法权益的工具，[618]易受雇成为商业间谍或走向黑社会；二是认为侦查权应由国家垄断，私人侦探可能妨害侦查机关的正常工作，影响国家权威。[619]但在现行法的框架下，私人侦探为了自身生存和长远发展，通常不会选择短期的“自杀性”行动战略。尽管目前私人侦探良莠不齐，但成功者和明智者都选择了与民间收债人陈鸿强类似的策略。例如，成都侦探魏武军，8年来做了960多件委托，成功率99%。他注意业务选择和行动节制，回绝了90%的委托，绝非有钱就赚，并且特别谨慎，只使用合法的手段和器材，还注意不与公检法机关发生冲突，对国家机关尽可能采取合作的策略。[620]魏提出，生意再好也不会扩大规模，原因与陈鸿强类似，怕出现不必要的麻烦：“私人侦探是一把双刃剑，被恶势力利用的话后患无穷。我要将这把剑掌握在自己手中。”[621]

近年来，国家对私人侦探的法律政策有所松动。2002年4月1日最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》施行，允许不违反第68条构成非法证据的私人录音和录像作为证据。同年10月，根据尼斯联盟的要求，国家工商总局出台了《商标注册用商品和服务国际分类》，第45类即“由他人提供的为满足个人需要的私人和社会服务；为保护财产和人身安全的服务”，允许注册的细类有提供私人保镖、侦探公司、寻人调查等“安全服务”。10月29日，“重庆邦德信息咨询有限公司”申请注册“邦德”侦探服务商标。但注册商标并不等于经营许可，目前国家还未明确允许私人侦探经营。从司法实践来看，2002年11月，四川泸州市龙马潭区法院在一起3年未获执行的民事案件中，原告请求法院允许“私人侦探”介入，10余天就促使执行完成，法院对“私人侦探”兑现了奖励。事实表明，私人侦探提供的私力救济除与公力救济存在竞争关系外，还具有配合补充功能，一定程度上可弥补公力救济的缺陷，比如，私人侦探在证据调查、商业资信调查、打假、寻找失踪人口等方面就有比较优势。私人侦探有无存在的必要，关键取决于社会需求，并考虑各方面法益的平衡，不能因其初创阶段有违法嫌疑就一概禁止。若许可其存在并作适当的法律规制，制定有关法规、规章和职业规范，并对其侵权的案件依法处理，也许更有利于维护社会秩序。

(二)私人通缉令

辽宁锦州的刘国忠夫妇张贴“私人通缉令”的行为[622]引起了激烈争论，其他城市及网上也出现类似现象。[623]这种做法的确存在一些问题，比如：未经合法审判将李军称为“杀人在逃犯”，构成对犯罪嫌疑人权益的侵犯；可能侵犯其肖像权、名誉权、隐私权等民事权利，但是否侵权，只有进入诉讼程序后由法院判断，是否提起诉讼，李军有处分权；违反广告管理的有关规定。有人主张，这种行为侵犯了公安机关的侦查权。[624]但我认为，这种“私人通缉令”并非真正意义上的通缉令。通缉是一种侦查行为，通缉令是公安机关和检察院通令缉拿在逃人犯的命令，其要件一是要有犯罪事实发生，二是犯罪嫌疑人应逮捕而在逃。私人不能发布通缉令。刘氏夫妇的行为可理解为被害人亲属积极寻找和发现案件线索，与犯罪做斗争的行为，其性质可认定为悬赏广告，[625]属于私人的民事行为，没有也不可能侵犯公安机关的侦查权。此类布告对潜在的信息提供者是要约，对潜在的侵权者构成警告，如同保险公司关于提供被盗汽车线索可获奖励的告示一样。对能否发布这种类似于“通缉令”的广告，法无明文禁止。不过，在当前公力救济机制不尽完善的背景下，否定公民尤其是被害人家属与犯罪做斗争的权利和义务，是不适当的。如果公安机关不尽职责或懈怠履行职责，公民应有权在一定的范围内实行私力救济。对于违法犯罪行为而言，私力救济是一种有效的社会控制机制；作为公民同犯罪做斗争的一种方式，私力救济对公力救济有一定的补充作用，对维护社会秩序有一定的积极意义。追究犯罪不仅是国家的权力，更是其职责，国家机关只有积极追究犯罪，才能尽可能避免此种现象的发生。概而言之，刘氏夫妇希望尽快将凶手缉拿归案的心情可以理解，应宽容对待。国家应促进公力救济机制的完善，提高其实效性，同时在一定范围内一定程度上许可或默认私力救济的存在，真正落实国家所倡导的通过“人民战争”打击犯罪，充分发挥私人在法律执行中的作用，更切实地保障个人的合法权益。

(三)商场搜身

近年来，商场搜身的事件频频发生。[626]商场无权对消费者实施搜查行为或限制人身自由，不得动用私刑。《宪法》第37条规定，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民人身自由，禁止非法搜查公民身体。《刑事诉讼法》第136、137条规定：搜查须出示搜查证；搜查时应有被搜查人或其家属、邻居或其他见证人在场；搜查妇女身体，应由女工作人员进行。《民法通则》规定了公民人身权的保护。《消费者权益保护法》第25条规定，经营者“不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由”。然而，商场的盗窃现象也相当严重，[627]商场的财产权同样受法律保护。如果商场有确凿证据怀疑盗窃行为发生时，可否采取一定的措施自我保护？我认为：

首先，商场有询问权，一定的情形下亦可实施检查。在倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心案中，法院认定，法律从未赋予商场人员有盘问顾客和检查顾客财物的权利。但询问是商场保护财产权的底线手段，法律并未明文禁止。尽管商场无权搜身和翻查消费者的物品，但在未施加任何强制并告知消费者有权拒绝搜查的前提下，消费者仍愿意主动澄清事实而自行打开提包、口袋的，商场人员可以检查。依德国判例，有具体嫌疑时自助商店有权检查顾客的提包。[628]在倪培璐、王颖的案件中，法院认为：“尽管形式上原告自行打开提包、解开衣扣、摘下帽子让市场工作人员查看，但其实质是市场工作人员对顾客的搜查。”这是因为商场施加了强制，导致消费者被迫打开提包，解开衣扣。

其次，经营者当场抓获盗窃人，将其扭送公安部门，是依《刑事诉讼法》第82条、《刑法》第20条实施的扭送行为和正当防卫行为，属合法正当的私力救济。但盗窃者“恳求”不送公安部门(因为这样受到的处理可能更严重)，而愿接受其他处罚形式的，如深刻检讨并附照片张贴示众，店堂示众，[629]偷一罚十，[630]商场可否接受“私了”并实施此类盗窃者自愿的惩罚行为？广州市中级法院一项判决对“偷一罚十”持否定态度，[631]我认为此举值得商榷。此类情形下商场实施私力救济有助于实现有效的社会控制，更好地维护社会秩序。对于没有盗窃[632]或无盗窃故意[633]却被侵犯人身权的情形，以及虽可能盗窃但侵犯人身权的程度极其严重的情形，[634]应坚决禁止。

商场不论询问、报警还是采取其他手段，若无证据证明盗窃，都有可能引发纠纷甚至诉讼。比如，在公共场合询问消费者“是否忘记付款”，不论多么礼貌，在很大程度上都已对消费者的人格造成了贬损；警察介入后确认无盗窃行为的，也可能导致诉讼。商场的选择只能是：在证据极其确凿时采取相对温和的行动。而国家在充分保障消费者人身权的前提下，不妨适当考虑商场财产权的保护，制定商场购物行为的法律规则，规定商场为防盗可采取的措施、权利、义务和法律责任，一定条件下允许商场实行有限度的私力救济。

(四)私人罚款

无处罚权的组织或个人自订规矩或依民间法对特定的行为进行处罚，这种“私人处罚”的现象屡见不鲜。[635]前者比如，村规民约，[636]社区规范(如乱扔垃圾罚款十元)，公共场所行为规范(如车站、广场、公园规定吐痰罚款，[637]学校校规，[638]图书馆规定“失一赔五、偷一罚十”，公共汽车上标明“逃一罚十”)、企业内部规范(如对不着工作服、上班打私人电话、业务差错进行处罚)，大学或企业等排除公众利用其通道(禁止通行，违者罚款)，农户自订规则(偷果罚款)，等等。后者例如，一些地区(尤其是少数民族区域)存在的民间法或习惯法，规定了许多不法行为的责任和处罚标准，处罚最常见的就是罚款。[639]罚款具有行政处罚的性质，理论上须有法律授权。但不论书本上的法如何表达，私人罚款的实践客观而广泛地存在。这种私人执法现象是否应一概否定？我认为也要区分具体情形，从是否公平合理、对社会秩序的影响等角度综合考虑。

四、私刑

私人执法超出一定的限度可能导致私刑。私刑，广义而言，指无惩罚权的人对他人非法施加惩罚。惩罚权可能来自法律，也可能源于习惯。比如，父母对子女施以轻微责打，教师责令学生罚站或放学后留校反思，并不构成刑讯逼供或非法拘禁，此种处罚使用的强力在合理范围内，属合理的私人执法，故私刑不见得一概非法。当然，父母对子女、教师对学生执法手段若超出相当性，也为法律所禁止。[640]法学领域的私刑，可以理解为无审判权的组织或个人自行拘捕、监禁、审判他人，施以刑讯逼供，甚至残害其身体和生命的行为。按照《牛津法律大辞典》，在美国，私刑指未经合法审判而由暴民或私人将其所指称的罪犯处死的刑罚，有时亦指刑讯或断肢的刑罚。私刑(Lynch law)一词可能来自美国弗吉尼亚州治安法官查尔斯·林奇，他在独立革命时期使用私刑镇压叛徒和亲英分子。欧洲的类似惯例称利德福德私刑、哈里法克斯私刑、考珀或吉达特审判方式、法官带罩法院。[641]

美国史学界对私刑多持狭义理解，即“未经有权机构或法律的正当程序，因已知或被归罪的某种罪过，(通过上吊、火烧或其他方式)惩罚……(一个人)致死”。依《新世纪词典》的解释，私刑系“没有法律许可的权力，私人一致性地对某位(实际或据称的)犯罪者施加即时的惩罚，尤其是致死”[642]。尽管所有种族的人都曾成为私刑的受害者，但黑人更多承受了此种苦难，故私刑被称为“美国的国家犯罪”（America’s national crime）。[643]1882-1968年间，美国有4742人遭受私刑，其中有3445位黑人。[644]受私刑者多为男性，也包括部分女性。[645]在20世纪，尤其是1920年代以来，私刑的数量开始减少。在美国，私刑还与死刑的争论相关，死刑亦被称作“legal lynching”(法定的私刑)。

在中国，私刑自古有之。“中国为宗法社会氏族组织，实历三四千年而未变。”[646]族长有权施行家法，甚至可裁判族人死刑：

族长实无异于奉行宗族法律(家法)的法官，为族法的执行者……有时族长甚至下令将犯过的族人处死……家族实被认为政治、法律之基本单位，以家长或族长为每一单位之主权，而对国家负责。我们可说家族是最初的司法机构，家族团体之内的纠纷及冲突首先应由族长仲裁，不能调解处理，才由国家司法机构处理。[647]

历朝历代都或明或暗地承认宗族法规：一是已为宗族家法惩处者，国家一般不再惩处；二是官府可直接引用犯者所属家规族法作为处罚依据；三是官府直接授权将犯者责付家族惩处；四是官府直接批复宣布其家族制定的家法有效。[648]《大清律例》载：“子孙违反教令”，祖父母、父母有惩治卑幼之权，直至处死，父母亦可以“不孝”之罪名将子女送官。“卑幼私擅用财”，受笞、杖刑。卑幼对尊长不得行使自卫权。依家法族规的处罚大致分鸣告、裁断和执行三阶段。[649]近代以来传统宗族制度逐渐衰落，但至新中国成立前还有家族对犯规子女执行死刑。1980年代以来，农村宗族势力有复苏迹象，出现了一些宗法组织滥用私刑的现象。[650]

私刑的执行者把法律和正义掌握在自己手里，自行惩罚违法犯罪。一般认为，惩罚权尤其是制裁犯罪的刑罚权和对人身的惩罚权应由国家垄断，私刑有违法治精神，故现代国家禁止私刑。不过，由于私刑的情形各不相同，国家不妨考虑设置若干例外：一是依照法令的行为，包括依照法律的行为、职务行为、执行命令的行为，例如个人依《刑事诉讼法》第82条将正在实行犯罪的人扭送司法机关可能采取暴力、拘捕或监禁手段；二是有些轻微的私刑依法律或习惯具有正当性或者可以忽视，如监护人对被监护人的轻微“体罚”；[651]三是正当防卫可能导致的私刑应区别对待，这种情形尤其可能出现在防卫过当的情况下；四是当寻求公力救济存在严重障碍时，如何对待私刑亦值得深思。[652]必须申明，我不希望本书对私力救济的分析会被误解为助长私人滥用暴力和私刑。

私刑与私力救济有部分重叠，但不完全等同。一部分私刑大致相当于强力型私力救济，但后者强调受害人寻求权利救济，而私刑是其中暴力性表现尤其明显的情形，强调私人运用暴力执法，目的不一定为保障、恢复或实现私人的权利，也可能只是源于报复，甚至还可能出于维护公益或秩序之需要。为分析方便，依施加主体的不同，本书将私刑分为私人、组织和公权力机关施加的私刑。前两类属私人执法，后一类属公力救济中的“私力”因素。

(一)私人施加的私刑

私人自行扣押他人，非法拘禁，甚至刑讯逼供，残害其身体和生命，构成私刑。若行为人旨在救济权利，通常亦可将此行为归为私力救济。但依现代法治，这种行为不合法，应承担法律责任，情节严重还可能构成犯罪，触犯非法拘禁罪、故意伤害罪，甚至故意杀人罪。私人施加私刑的情形不胜枚举，比如，复仇，讨债人对债务人非法拘禁[653]或大打出手，村民群起为民除恶，[654]市民乱棍打死歹徒，[655]甚至为除害大义灭亲，等等。[656]

有人细致分析了云南金平苗族瑶族自治县十里村乡平安寨的一宗私刑案：

E偷窃被发现，因为是惯偷，这次彻底惹恼了村民。E被抓回的当天夜里，被数十村民拖到学校操场，众人拳打脚踢用石头砸，E最终丧命。村干部请派出所和村公所的有关人员参加村民大会，村民一致要求对E的同伙每人处予1000元的罚款，经请求改为每人罚款800元，派出所和村公所同意。派出所无法查清是谁组织了这场血案，但有一点可以肯定：村干部不在场，且自始至终未参与事件。

村民选择私力救济并非因为愚昧，恰恰是其规避法律的结果。[657]因为报案只能被“关几天，罚几百元”，很快就会出来，即公力救济无法对严重的偷盗现象尤其是惯偷给予有效打击，故村民“创制”私刑对E实施严厉制裁。村民对法律的规避事实上富有技巧：一是村委会干部“恰巧”不在场，免去了其特殊身份可能引起的麻烦，但村干部采取了一种看似消极其实主动的方式选择了习惯法；二是村民选择黑夜实施制裁，大家都“看不清谁参与殴打”；三是村干部邀请有关部门参与村民大会，既表明其“清白”，也是向法律的变相示威，还隐含了“法不责众”之意。而官方也予以默认，比如，认可村民大会的罚款决议，结案时称查不清楚和村干部不知情，这些体现了国家与社会默示的共谋。

(二)组织施加的私刑

组织施加的私刑，指宗族头面人物，以及乡村基层组织、治安联防组织、商场、企事业单位等组织的工作人员或治安人员自行扣押、拘禁他人，甚至刑讯逼供，残害其身体和生命的行为。不仅私人组织，许多准公权力机关也有动用私刑的现象，当下中国，后一种情形特别严重。何为准公权力机关，并无明确的法律界定，一般可理解为具有一定公权力性质，行使一定的公权职能，但法律又未授予其公权力的组织。村干部、治安联防队员、国有企事业单位的治安人员等履行职务时所施加的私刑，可视为准公权力机关施加的私刑。

《被告山杠爷》电影海报

在乡村，村干部滥用私刑的现象并不罕见。电影《被告山杠爷》描述了山杠爷在一位媳妇屡次打骂婆婆的情况下，叫人抓她游村，后其跳河而死，公安机关逮捕了山杠爷，指控他实施非法拘禁。据李昌平介绍，湖北监利某乡一位农民欠队里190元，干部和打手让他还1800元，因无力偿还被关“小黑屋”(一种专门关押农民行私刑的土牢)活活冻死。[658]治安联防组织是协助公安机关维护本地治安的群众治安保卫力量，但目前治安队员的素质普遍较低，滥用私刑情况较为严重。商场保安人员滥用私刑的报道也时有耳闻。[659]企业老板和管理人员体罚员工、动用私刑的恶劣事件，诸如1995年3月珠海瑞进电子公司韩籍老板金珍仙喝令120名中国雇员下跪案，2001年7月30日韩资深圳宝洋厂对56名女工强行搜身案。[660]

五、私人在法律执行中的作用

私人执法是一把双刃利剑：一方面可能产生危害，执法过度，甚至引发私刑；[661]另一方面又有助于执法效率的提高和正义的实现，可作为公共执法之补充。任何公共执法不论如何完善，都可能有缺陷，在一定范围内允许私人执法可体现法律执行的民主性，有助于吸收民众对公共执法的不满，节省公共资源。尽管私人执法更适合古代社会、新兴经济等公权力相对较弱的情形，而公共执法是任何法律改革的最终目标，随着社会发展，公共部门在执法中的作用将不断加强，[662]但在一个运作良好的现代社会中，公权力绝不可能也不必要垄断一切事务，公共执法与私人执法应保持平衡，相互配合和补充，私人在法律执行中可以且应当发挥一定的作用。

贺卫方提出，私人侦探是以商业逻辑做对社会秩序有重大影响的事情，若能获得社会的良性评价，将会形成对政府(如警察)的某种竞争关系，并也许会树立这样一种观念：“社会管理并不一定都要依赖政府进行，作为社会成员，我们自己同样是重要的社会管理力量，我们自己可以组织社会秩序，不能一味依赖国家权力、政府权力。其实，国家权力过多渗透到社会生活，不一定是一件好事。”[663]就特定情形而言，私人执法可能更适合，更符合效率原则，一定范围的私人执法有助于维护个人合法权益，进而保障社会秩序。泸州龙马潭区法院3年无法执行的案件，私人侦探10余天就令执行完成，许多类似事件表明，应当强化私人在法律执行中的作用。就私法而言，民事权利的实现完全委诸私人的意思和积极行为，故耶林大声疾呼：“在私法中要求每个人在各自的岗位上维护法律，在自己的岗位上做法律的看守人和执行人……主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内，维护法本身。”“法与正义在一国中兴之际，光凭法官在法庭时刻等候审案，警察派出巡逻还不够，每个人都相应尽其所能加以协助是必要的。”[664]

当然，在现代法治国家，私人执法不能超出一定的限度，因为其运作有自身特定的背景、条件和规则。同时，私人执法的范围大小也取决于国家政策：国家在何种情形何种程度上允许私人执法；对私人执法行为如何规制；对执法错误如何救济；国家的公共执法是否运作顺畅等。私人执法尽管受制于国家正式的制度安排，但还可能在实践中自发形成各种非正式的私人执法制度，正如在国家禁止的制度背景下，民间收债、私人侦探等现象长期广泛存在。因此，在构建正式制度时，国家需考虑私人执法的一般规律，以及客观存在的各种非正式制度。

中国的社会主义制度最初沿袭苏联体制，强调国家对法律的绝对垄断，私人在法律执行中的作用相当薄弱。正如列宁曾说：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”[665]“在社会主义社会，私法几全部溶解于公法之中。”[666]在此背景下，自然人——私法中的市民便出现一个“去私”的过程，演变为“公民”。通过考察民法中的“自然人”，可以发现，中国民法划出了一条“私”的“回归线”：从建国后民事主体使用“公民”，到1986年《民法通则》使用“公民(自然人)”，再到1999年《合同法》使用“自然人”。[667]中国长期偏好于行政管理式的执法，以国家处罚和制裁作为重要的治理术，试图通过强有力的公共制裁达到法欲实现的目标，而较少考虑法律是否必要、可行、能否真正得到执行，许多本可由私人承担的事项被作为国家职能，或者没有考虑调动私人与国家共同执法的可能。这种制度耗费了更多的国家资源，却更难实现立法目的。与日本[668]相比，中国的私人在法实现中的作用更不受重视。随着社会主义市场经济的发展，提升私人执法的作用将成为法治变革的一个重要方向。私人执法与公共执法并行，相互补充，“将会产生更好的效果，而且，法律本身也是应当有这种期待的”[669]。进而，私人执法作用的大小，负面因素，私人执法与公共执法的配置与互动，私人执法与政府转型政府改革始终是中国经济转轨的关键性问题，中国的政府改革和职能转变与社会经济体制的改革和发展越来越不相适应，如何加快中国转型时期的政府建设已成为现阶段改革的关键。政府主要通过执法的方式实现对国家和社会的治理，在市场经济和法治社会中尤为如此，因此，政府转型[670]等问题，亦值得进一步研究。

第七章 私力救济与公力救济的交错

与其把私力救济看作对法律的超越，毋宁将其视为恢恢法网的一部分。[671]

——西莉亚·泰勒

今天国家的进入是坐着汽车来的……国家法和乡村法……这种相互遭遇、相互对话和相互进入还要继续到看不到尽头的未来。[672]

——朱晓阳

法律实证主义认为公力救济、私力救济泾渭分明，但实际上两者并非截然对立，其划分在相当程度上只是认识中建构起来的“理想类型”，两者关系密切，交错互动。在承认区别的前提下，其关联可概括为：第一，私力救济是历史最悠久的纠纷解决方式，公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程。两者长期并存，既对立冲突，也交错互补。第二，你中有我，我中有你，私力救济在法律的阴影下，在法律和公力救济中也有私力救济的影子，私力救济中有“公力”的因素，公力救济中有“私力”的因素，其间存在一种融合了两者特征的社会型救济，如调解和仲裁。第三，两者相互转化，一方面是私力救济的法律化，许多私力救济逐渐被纳入法律框架，另一方面是公力救济的私人化，本应由国家垄断的司法存在某些私人化现象。本章力图揭示私力救济与公力救济之间复杂的交错互动过程。

一、私力救济中的“公力”因素

私力救济通常被看作一种司法外行为，但它绝非纯粹、孤立的私人行动，与法律毫无关联。私力救济是当事人不通过法律程序而依靠私人的力量解决纠纷，但在寻求私力救济时，人们可能会诉诸各种规范，包括道德规范和法律规则，会有意无意借助法律的力量。乔纳森·海、安德鲁·施莱弗提出，甚至黑社会也会选择执行国家制定的法律，因为国家法传播广泛，且长期执行一种公认的规则有助于增加知名度，确立声誉，故黑社会愿意选择执行国家法。[673]私力救济和私人执法有运用国家法的激励。法律为个人行为提供了一个共同的标准，在许多场合下，当事人是基于法律的背景知识而实行私力救济的。陈鸿强收债时除凭借实力和虚张声势外，还会运用各种正统性资源，比如，通过诉诸有关欠债还钱的法律规定(尽管不知哪部法律、哪条哪款如此规定，但肯定有这样的条款)而强化自身力量，最终实现权利救济。可见，法律不只是抑制私力救济，也被作为一种知识运用于私力救济之中。这种私人对公权力的运用从另一角度可视为国家权力的延伸。有人在评论苏力对法律规避的分析[674]时，

自然联想到福柯的权力观，一种将知识、弥散的权力和权力的使用技术和策略杂糅在一起的权力的微观物理学……这种弥散的微观权力并不是要解构国家的权力存在，毋宁是使我们认识到国家行使权力的策略与技术，以及在知识与权力的相互勾结与合谋中，国家仍然是一个重要的角色。[675]

不论私力救济者是否意识到，一个强大的国家都站在他背后，其行动随时可能受到国家的评价——包括消极(抑制、禁止或打击)和非消极评价(放任、默认或许可)。当然，国家对私力救济的消极评价只在一定的条件下才启动，如出现“问题”时。理性人“走自己的路”，但也关注外部评价，追求积极评价，回避消极评价，尤其当评判者是国家时。因此，在实行私力救济时，当事人会尽可能与国家的意志重叠。由于担心国家的介入和惩罚，当事人选择私力救济时往往会瞻前顾后，尽管存在一时冲动的私力救济(冲动后面对国家可能的消极评价还可能胆战心惊)，但除少数风险偏好者外，完全不顾忌国家干预的私力救济者毕竟不多。实际上，法律规则影响着人们的行动，私力救济总是在法律阴影之下的救济，无论如何，它无法也无意摆脱国家的影子，尽管有时会超出法律之外。即便私力救济有非司法性(non-judicial)，但它并非超越司法(extra-legal)而不停留在“法律的阴影”之下。[676]劳伦斯·弗里德曼说，“当事者在自行解决纠纷时也总会顾及这样一个事实，一旦本案被诉诸法庭，法院将会对此做出何种裁判。换言之，当事人是在‘法律的阴影’下，通过讨价还价的方式解决纠纷。”[677]公力救济客观上成为私力救济的重要背景，法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案，对诉讼结果的预测为私力救济的目标提供了参考。对私力救济的恰当把握要求从法律背景出发。例如，在有关农民通过私力救济进行抗争的研究中，詹姆斯·斯科特发现东南亚的农民往往利用所谓“弱者的武器”进行“日常抵抗”，诸如偷懒、怠工、装糊涂、开小差、假装顺从、装傻卖呆、诽谤、偷盗、纵火等，[678]欧博文和李连江观察到当代中国农民诉诸一种基于政策的“依法抗争”，[679]于建嵘试图在此基础上发展一个“以法抗争”的解释框架。[680]法律就是这样作为私力救济的背景，甚至内化为私力救济者所依靠的力量。

国家阴影之下的私力救济，不同于没有政府的社会之私力救济。后者的确有可能引发大规模的冲突和暴力，导向“一切人反对一切人的战争”；而前者却因公力救济占据主导地位，复仇和暴力被压制到地下或被迫改头换面，这样便逐渐演化出私力救济对公力救济的依附和补充。有人声称，私力救济永远摆脱不了作为“司法救济”的侍女地位。[681]但侍女又如何？或许更美，更有效用；对个体来说，纠纷解决和维权才是首要问题。私力救济由私人自行主持正义，但公力救济的发达令其与理性相结合，从而成长为有约束、有限度的私人维权行动。当事人即便实行私力救济，通常也有理、有利、有节，因为威严的国家站在当事人的头顶，制约私人的行动，限制私力救济走向极端、过分的暴力和不可理喻的毁灭性，拴住了私力救济这匹野马的缰绳。[682]因此，禁止私力救济，在法制初创之时或许旨在矫正私力横行的状况，而在法治相对完备且国家公权力强大的背景下，就稍显多余了，[683]因为私力救济大多在法律的阴影下，在国家的掌握中，甚至国家还面临过度垄断可司法纠纷的问题。在此基础上，当事人就不仅是自己利益最好的法官，还有可能是自己利益最好的执行者——通过私力救济实现权利。举例而言，民间收债人陈鸿强之所以没有、也不会、还不敢侵犯他方的合法权益，至少基于如下因素：

第一，法律威慑超过了利益驱动。陈鸿强十分清楚，若以传媒披露的绑架、非法拘禁等武力手段追债，很可能受到法律制裁，为个案利益冒丧失人身自由的风险不值得。少数人以激进手段追债，甚至演变为黑社会组织，虽可能(？)[684]有更多的业务和更大的利益，但国家一旦知道后必定会干预，故运作成本和风险反而更高，显然是一种昂贵的短期行为和“自杀式”行动，不符合经济逻辑。事实上，法律阴影之下的大部分收债人多在法律的边缘行走，尽可能不触及“雷区”。理性人通常不会选择于己不利的行动，陈鸿强、李秋忠、杨力的讨债行为明显体现出国家的影子。

第二，业务长远促成了行动自律。采取激烈手段追债或许短期内可能令收益上升，但从长远来看显然不利。一是可能因法律制裁“发财未捷身先死”；二是和气生财的理念亦适用于民间收债；三是收债职业可长远从事，但只能“细水长流”，因为现行法不允许其“规模经营”；四是债权人偏好安宁，是且只是想追债，并不希望“问题化”，理性人依本性皆不愿卷入激烈冲突。

第三，自保思想导致了行为约束。中国人的文化观念多崇尚中庸，小心谨慎，民间收债人的行动亦趋于保守。这对陈鸿强而言尤其突出，因为他缺乏足够强大的实力，无法真正与人激烈争斗。他与债务人之间的信息不对称：一方面，陈的身份神秘有助于顺利实施收债事务，对方“误以为”他实力强大；另一方面，陈也不知对方根底深浅，轻举妄动是不明智的，与其冒险不如保守，“打得赢就打，打不赢就撤”。许多收债人初看似乎是一群乌合之众，无知粗俗野蛮，但事实上有其独特的知识、技术和经验。就委托人来说，通常也是能追就追，追不到也不必勉强，若非生死攸关的利益之争，债权人通常不会冒太大风险(冒险偏好因人而异，有人天生愿冒险，但多数人厌恶风险)。人因理性而自保，因自保而拘束。

二、公力救济中的“私力”因素

公力救济中的“私力”因素，“私力”因素，[685]首先体现在公力救济中私力的运用。公力救济是私人武力的强制替代物，但“武力本身并非完全游离于裁决之外”。[686]实际上，公力救济和法律本身给社会引入了大量的暴力，诸如警察使用武器、强制羁押、监禁，直至执行死刑。这些暴力虽被视为维护社会秩序所必需，却很容易被滥用，历史和现实提供了无数明证。公力救济并非纯粹的“大公无私”，司法的运作受到各种因素的制约或干预，司法独立也是有限度的，[687]甚至司法过程本身并不排斥私人的积极作用。可以说，现代司法体系的各环节都流淌着私力的“血液”。

其次，私力救济在公力救济的阴影之下，公力救济也在私力救济的阴影之中。比如，当事人诉讼中的交涉等私人力量就可能影响司法裁判。没有公力约束的私力救济不免走向野性，而没有私力支撑的公力救济很可能形同虚设。法律阴影下的交易，还是交易阴影下的审判，美国法社会学者曾有过争论。有人主张，离婚当事人双方在法律的阴影下交易，同时受制于法律规定的确定性、法院判决的可预测性和当事人的风险偏好程度。[688]也有人认为，非正式解决方法并非选择的结果，而是各种压力的产物，包括财产、社会和感情的压力。法院的正式解决往往是非正式解决办法的重复，法官可能追随双方非正式交易所遵循的模式。因此，法律阴影的影响不应估计过高，而是“非正式交易阴影下的审判”。[689]事实上，两者的影响是相互的。

这种互动对于人们行动选择的影响也是双向的：有人为规避公力救济而实施私力救济，有人为逃避私力救济而诉诸公力救济。前者比如，第六章引证的云南金平县十里村乡平安寨的私刑案。后者例如，该寨的村民F偷同村G的牛被抓，G向F强要5000元钱作为处罚，F无法承受而主动报案，派出所对F罚款200元。[690]尽管当地习惯法以私力救济为特征，但公力救济却是无法回避的强大背景，F在违法后主动报案是因为他知道派出所对偷盗者的处理结果，故在私力救济更严重的威慑下，他宁愿选择接受法律制裁，而一旦选择，私力救济通常就受制于公力救济。

最后，放宽视野，私力救济长期存在影响着正式的法律制度，许多法律规则是在利益与实力此消彼长的交易和博弈中逐渐形成的。国家一方面通过法律实现私力救济的社会控制，另一方面私力救济也促进了法律的发展。例如，通过私力救济的补充，实现实体正义对程序正义结果的矫正；促使潜在的纠纷外在化，增加对法律的需求，提供法律发展的契机；作为法治状况的“晴雨表”，私力救济有评价法律制度和社会秩序的功能，继而促进对法律和公力救济机制的反思和完善。

(一)公力救济中来自私人的强力

公力救济中来自私人的强力，可能影响司法(包括积极影响[691]和消极影响)，也可能是对司法的反抗。这种强力可能来自当事人(见如下三个案例)，也可能来自其他人。明松陵诸生张士柏死，妻陈氏秀丽，周洪劫持家中，陈氏格斗三日侥幸逃脱。县令章某受贿对陈氏施酷刑，巡按御史路振飞恰在松江，陈氏诉冤后公堂饮刃自尽，后周洪等被鞭笞处死。[692]公堂剖腹，即对公力救济极端失望而寻求私力救济。当今社会有许多类似的私力与公力交错的现象：当事人在法院或法官面前自杀、[693]自焚[694]；争执一方宣称要自杀或杀人，以胁迫法官做出对其有利之裁判；[695]有人声称到某地请愿或下跪，意图通过私力威胁的政治化对法院施压；[696]有人在法庭向对方泼硫酸；有人因不满裁判而殴打甚至杀害法官。其中，暴力抗法集中体现了私力对公力的反抗。[697]就民事诉讼而言，暴力抗法主要表现在强制执行过程中。当前民事执行中的暴力抗法现象相当严重。比如，浙江2001年1-8月发生暴力抗拒执行事件53起，34名干警被打，4辆警车被砸，其中9起100人以上参与，4起达200人以上。[698]湖南1999年以来法院暴力抗法事件以年均9.35％的幅度递增，2001年达111件，抗法者有公民、法人、其他组织也有党政领导，有被执行人也有申请执行人，有负法定协助义务的单位和个人也有被执行人的亲友、不明真相的群众和少数趁机捣乱者，事件查处的难度大，调查的144起暴力抗法事件中48％得不到及时处理。[699]

[案例一] 广东东门某人100余万财产被侵占，借债进行诉讼。最初法官明显偏向对方，情急之下他准备了炸药包，打算被判败诉时与对方和法官同归于尽，律师竭力阻拦并告知法官。后法官作出了公正的判决，该结果很大程度上源于当事人声称武力报复的压力。[700]

[案例二] W市轮船公司Y船厂诉H区日杂公司房屋租赁案[701]

诉争租赁楼房系1979年原告建造，政府安排被告租用。1999年原告以租金太低和被告转租为由诉请解除合同。被告辩称：该租赁属行政行为，不归法院管辖；租赁无期限；未转租。为获有利裁决，被告实施了一系列以私力影响公力裁判的行动，例如：(1)1999年9月18日以被告全体职工名义向法院提交“请愿书”，表明双方发生激烈冲突，原告动用干警搬东西进房并扬言职工来闹事。(2)同年9月30日，被告向法院提交阳土党发(1999)4号文“告急”，称原告职工干预被告正当经营，指出“我公司的200多名职工多次要求到市、区政府讨说法，我们正在做疏导工作，但这毕竟是有限度的。”(3)同年11月17日，向法院提交阳土党发(1999)6号文“紧急报告”，表明租赁房屋系“公司200多名职工赖以生存的命根子”。最后，法院参考市政府的意见以调解结案，维持租赁关系，适当提高租金。

[案例三] W市琴台汽车改装二厂诉H区永丰乡磨山村委员会侵权案[702]

1986年8月原告与永丰乡政府签订租赁合同，后原告与被告及永丰乡积怨。1999年3月永丰乡与被告签订租赁合同(“一女二嫁”)。原告因合同未到期而不愿搬迁。4月12日被告组织村民拆除原告东围墙，原告组织职工日夜看守。区乡两级政府介入进行行政调解。6月16日被告致函原告，“决定近日对其厂房拆除”。7月3日，被告组织村民300余人将原告工厂拆除。7月5日原告起诉要求赔偿105万元，经调解被告同意赔偿9万，原告撤诉。2000年6月6日原告重新起诉，法院判决被告赔偿264569元。被告上诉，理由是其非本案适格当事人，拆除系区乡两级政府指示。高院维持原判。

(二)公权力机关施加的私刑

公权力的行使也可能体现“私力”的运用，典型例子是公权力机关施加的私刑，即公权力机关及其代理人未经法律的正当程序而逮捕、监禁、拷打或处死个人。[703]私刑的概念不限于私人，还包括司法和其他公权力机关超越职权或滥用权力所施加的非法暴力行为，如非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人员等。超越职权，指公权力机关采取的强制措施超越了职权范围，如乡干部将违反计划生育政策的农民关押或游街，工商干部拘留无照经营的个体户。公权力机关即便依法行使职权，也不得滥用，比如，司法机关限制人身自由须经法定程序，即便对待犯罪嫌疑人，也不得刑讯逼供。

公权力机关施加的私刑，以刑讯逼供最为典型，即侦查人员对嫌疑人采取拷打、变相拷打或精神折磨等非法手段逼取口供的行为。在古代，口供被视为刑事案件最重要的证据。中国有“断罪必取输服供词”和“无供不录案”的说法，犯人不签字画押，案件就无法了结。中世纪欧洲实行法定证据制度，口供为“证据之王”。数个世纪以来，刑讯逼供被视为通过司法发现事实真相的重要手段。“在拷问中，痛苦、较量和真理是联系在一起的。它们共同对受刑者的肉体起作用。通过拷问寻求事实真相当然是一种获得证据的途径，其目的在于获得最重要的证据——犯罪者的供认。”[704]刑讯逼供的大量运用导致酷刑技术的兴起。福柯曾细致描写过欧洲的酷刑，[705]在他看来，“在现代刑事司法体系中存留着‘酷刑’的痕迹。这种痕迹从未完全抹掉，而是逐渐被非肉体刑罚体系包裹起来。”[706]德国人赖德尔对死刑技术的描绘令人震惊。[707]酷刑在中国是一项极其精致的技术，直到几十年前中国人还在死刑的技术上不断创新，“文革”时暴力和私刑兴盛，[708]最近的例子，诸如山西省岚县公安局干警对李绿松刑讯逼供制造的割舌案。[709]

现代法治禁止公权力机关施加私刑。1988年中国加入《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并有一系列立法[710]保障。但实践中，刑讯逼供等私刑的现象仍屡见不鲜。最突出的是警察动用私刑，不仅大陆情况严重，[711]港澳台也时有报道，[712]当然这还是一个世界性问题。检察机关、[713]监狱等司法机关，以及纪委、[714]党政等其他公权力机构，亦存在滥用私刑的现象，甚至还有法官在诉讼过程中暴打当事人。[715]

(三)司法腐败

司法腐败即当事人以各种方式勾兑法官，法官以特定的形式为当事人提供“服务”，实为私力对公力救济的不当影响，体现了公力与私力的交错。当前制度约束严重缺位，当事人为胜诉、法官为寻租很容易达成交易。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”[716]因司法救济的终局性，当事人为获取有利的裁决，会试图尽一切可能搞掂法官。故即便在公力救济中，私力的作用仍十分巨大，裁判结果一定程度上是公力与私力交互影响的产物。私力对司法的腐蚀，令司法的正当性成为问题。如国民无法通过司法实现正义，则可能诉诸私力救济寻求正义。当前司法腐败较为严重，司法是社会正义的最后防线，在各种腐败中其危害最大，故清除司法腐败、实现司法公正成为近年来持续的社会焦点。

(四)以监督司法的名义干预司法

司法独立的重要性不容置疑，但司法权同样需要监督。在现行政治体制下，人大是国家权力机关，代表人民行使国家权力，下设 “一府两院”，政府行使行政权，法院行使审判权，检察院行使法律监督权，审判权受人大和检察机关的监督。此外，还有社会监督、媒体监督、法院内部监督等。社会监督即群众监督，而所谓“公意”往往来自部分人的意志，易受操控。媒体监督可促进司法公正，但因媒体追求卖点、[717]对事实了解不全面、法律知识缺乏等原因，也有可能误导民众，甚至不乏新闻腐败，也可能损害司法独立。[718]

新闻腐败对司法的干预显然属于私力对公力救济的影响。人大的个案监督已不再允许，原因就是监督易转化为干预司法，尤其是监督者可能受利益的影响。检察院虽拥有法律监督权，但这一定位有内在矛盾，也可能从监督转为干预司法。法院内部监督虽然不损害司法的外部独立，但法院的行政化体制本身已严重影响司法独立。

监督不同于干预，却可能产生干预。所谓既加强监督又不干预司法，在实践中不但模糊不清，且难以操作。特别是监督权由个人行使，而监督又不可能永无休止地推演下去。谁来监督监督者？因此，司法监督也可能导向腐败。在以监督司法名义干预司法的现象中，有一部分属于私力对公力救济的影响。当下中国司法被干预的状况不容忽视，甚至出现了法官难以自保[719]而诉诸私力救济的现象。[720]福建一位法官面对干预，曾在网上发表“私力救济宣言”，[721]展示了司法的尴尬困境：

参加诉讼须知(法外篇)

你有权通过一切正当法律程序对本法官所判的案件申诉你想表达的任何理由。但如果你欲对本法官及其亲属的生命健康权、名誉权以及其他合法权益进行侵害，那么本法官表达如下观点：……

五、如果你使用“盘外招”，那么——

1.全面释放本法官被自律锁住的“流氓习气”和全部能量；

2.不向任何权势屈服，如官僚、黑社会等。

3.以私力救济为主，坚决捍卫法官自身的合法权益；阴谋阳谋、黑道白道并用，凶狠地、强烈地、坚决地不惜一切代价和手段实施同态复仇。

六、面对邪恶，本法官的态度：无毒不丈夫，除恶务尽。

七、本法官不相信官僚机构及其官僚们，它们就像相扑运动员，反应迟钝、动作迟缓，并富有明哲保身的伪劣政治家风范；不寄希望于公力救济，机智而坚定地进行自我保护，那种“相信组织、依靠组织”的幼稚说教，只能打动25年之前还是中学生的本法官。……

九、从本法官坚定地以私力救济方式实施自我保护中，你有权认为司法制度已到了不改革不足以维系的临界点。

(五)法院调解与诉讼和解

法院调解与诉讼和解作为合意的纠纷解决方式，衍生于当事人处分原则，体现了公权对私权的尊重，它们既有公力的作用，也有私力的推动，公力甚至可以促成“私了”，故可视为公力救济中的“私力”因素。在司法救济的框架下，当事人解决纠纷的私人力量有可能得到充分的运用。法院调解，公力相对占主导地位；诉讼和解，私力的作用更大些。这一视角使我们发现，司法的过程绝非完全由法院主导，而是法院、当事人、其他诉讼参与人相互影响的互动过程。由此可见，司法不仅解决纠纷，还成为“私了”的背景。理查德·伦波特曾归纳法院在纠纷解决中的作用：(1)对私下解决纠纷产生影响；(2)认可私下解决的结果，并保证当事人服从；(3)作为当事人正式解决纠纷的成本，令私下解决纠纷的可能性增加；(4)为当事人提供了解对方主张的途径，增加私下解决纠纷的可能性；(5)法院人员作为促使纠纷合理解决的中介者而行动；(6)适当引导当事人合理解决分歧；(7)在当事人不满时依审判解决。[722]格兰特甚至提出：“法院的主要贡献是为了私人的、公共的场所中所产生的交涉和秩序，提供规范的和程序的背景。”法院不仅裁判案件，且“传递裁决纠纷的规则信息，也可以传递有关可能的救济、取得成果的困难程序、确定性和成本的信息”[723]。

(六)辩诉交易

辩诉交易可视为公力救济框架下一种私的“交涉”，指被告与检察官达成协议，被告自愿承认指控罪名、犯罪事实，检察官相应保证对被告降格、减少指控或提请法官从轻、减轻处罚，法官依协议快速结案。19世纪初，辩诉交易发端于美国马萨诸塞州，[724]当时仅限于谋杀案和酒类经营案，经过近200年的发展已成为美国刑事司法的重要制度，90%以上的刑事案件依辩诉交易程序处理。[725]1970年美国联邦最高法院在布雷迪诉联邦案中正式确认其合法性，在圣多贝诉纽约州案中，最高法院把辩诉交易说成“司法管理的一个基本因素”，如能被正确适用，就应鼓励。[726]1974年修订的《联邦刑事诉讼规则》第4章第11条明确了辩诉交易程序。辩诉交易既有优势也有缺点。优点如：简化诉讼程序、提高办案效率、节省国家资源和当事人诉讼成本；促进被告矫正和回归社会；减少真正的罪犯被法院判决无罪的风险；避免正式审判对被告人、被害人及家属的负面影响。缺点如：有损法律的严肃性和社会正义；很可能忽视被害人的利益；违背无罪推定原则，可能侵犯被告人权利；破坏对抗制诉讼模式；可能助长检察官擅权和懒惰，掩盖事实真相。中国司法实践中已出现辩诉交易，[727]但应否移植这一制度，争论激烈，事实上辩诉交易的存废之争在美国也长期存在。从效率、合意和自治的角度来看，我对这一制度的移植持肯定态度。

三、社会型救济：在公力救济与私力救济之间

在公力救济与私力救济之间，存在一种融合了两者特征的社会型救济，如调解、仲裁、部分ADR（代替性纠纷解决机制），它们既有“私力”的因素，也有“公力”的因素。

(一)调解

调解指在中立第三方的调停下，当事人协商解决纠纷。调解、仲裁和诉讼皆有中立第三方参与纠纷的解决，其中调解的权威性最低，法律性最弱。调解实质上仍属于当事人合意解决纠纷，故当事人的“私力”因素占主要方面。既然中立第三方已介入，则调解也有一定的社会性，并因调解组织的不同而具有不同程度的“公力”性质。法院调解和行政调解的“公力”性较强，但民间调解也不完全属于私域的范畴。民间调解，指非官方组织或私人主持的调解，如亲友调解、律师调解。有些调解组织虽属民间性质，但也有一定的“公力”因素，如人民调解。纠纷即便系属于诉讼程序之中，民间调解也可以且经常同时进行。人民调解指人民调解委员会主持的调解，长期以来在预防及解决民间纠纷方面发挥了重要作用。2002年11月1日，司法部《人民调解工作若干规定》和最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》施行，规定经人民调解委员会调解达成的调解协议具有民事合同的性质。2010年《人民调解法》第33条、2012年《民事诉讼法》第194、195条明确规定了人民调解协议的司法确认制度。这实现了人民调解和诉讼制度的对接，可视为当事人合意解决纠纷程序的制度化。人民调解制度从侧重于“私力”的因素，转向了“公力”因素的进一步强化。

(二)仲裁

仲裁指双方当事人在纠纷发生前后达成协议，自愿将纠纷交由其共同选定的第三方审理，并约定双方有义务履行裁决的纠纷解决制度，具有自愿性、灵活性、保密性、专业性、快捷性、经济性、独立性等特征。仲裁被视为一种“私设/法裁判”或“私设/人法院”，[728]具有“公力”(司法)和“私力”(自治)的双重性质。

关于仲裁的性质，主要有四种学说：[729]一是契约说，仲裁由当事人合意创立，效力源于“契约须遵守”的原则，而非来自国家强制；二是司法权说，仲裁权和仲裁效力源于国家授权，是国家司法权的让与；三是自治说，仲裁是一种独立的自治体系，其遵守和履行源于商人习惯法；四是混合说，仲裁有司法和契约的双重性质。[730]霍尔1952年系统阐述了混合说的理论，仲裁是“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从私法中获取司法效力”。1957年国际法协会在阿姆斯特丹通过的决议采纳了这一观点。[731]仲裁的性质聚焦于司法与仲裁的关系，上述观点其实并无实质性分歧。契约说与自治说本质上一致，因为仲裁的自治性包括当事人合意启动仲裁程序(契约说)，还体现在当事人可协议约定仲裁规则，自行选择仲裁地点、仲裁机构、仲裁庭组成人员，以及仲裁庭独立裁决和一裁终局等。司法权说强调司法监督，契约说与自治说强调自治，混合说不过采取折衷的观点和姿态。而学术研究的“中庸之道”其实是一种普遍运用的策略，多数情况下中间道路的选择不可避免，尽管偏激有可能引起关注。从历史来看，司法与仲裁的关系大致经历了三阶段：不干预、过度干预、适度监督，故仲裁的性质实际上在不断变动。“仲裁的合同与司法因素存在于各国的法律制度中，但它们在结合上却存在很大的区别：有时合同因素占上风，例如在西班牙和意大利；但在其他国家的法律制度中，特别是英国，司法因素起着主导作用。”[732]仲裁的超国家性尽管现在无法想象，但历史上却客观存在。最初仲裁完全是自治性的，后来公权力的逐渐介入导致了现在的双重性。

(三)代替性纠纷解决机制

ADR泛指非诉讼纠纷解决方式。[733]狭义的ADR不包括仲裁和行政机关的准司法纠纷解决，并区别于一般组织或行政机构的管理性职能性活动，以及行政机关附带性的纠纷解决，也不同于单方面的问题解决，如信访、申诉。ADR形式多样，其特征大致包括：(1)替代性，对审判的代替；(2)选择性，依当事人自主合意和选择而启动；(3)通过促成当事人的妥协与和解来解决纠纷。其优点有：(1)充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的作用；(2)以妥协而非对抗的方式解决纠纷有利于维护长期关系；(3)令当事人有更多的机会和可能参加纠纷解决；(4)保守个人隐私和商业秘密；(5)当法律规范相对滞后时，提供一种灵活的纠纷解决程序；(6)允许当事人依自主和自律原则选择适用的行为规范；(7)经当事人理性协商和妥协可能实现双赢。[734]一般认为，ADR要求有第三方的参加，以此区别于纯粹的“私了”，但它也有“公力”与“私力”的双重因素，正如范愉指出：

这些代替性纠纷解决方式并非完全的“自力救济”，通常是以基本的法律规范或社会规范作为其基准的。但是，根据与审判和判决之关系的远近和强制性的大小，其中“公”与“私”的色彩有相当大的差别，其性质分别属于由第三者主持的自治性的“私了”、共同体内部的“半公了”、直至行政机关主持的、或法院附设的“准司法”的性质。[735]

(四)纠纷解决机制的类型化对比

至此，本书已从各个侧面论及私力救济、公力救济和社会型救济的区别和联系，现将这些纠纷解决机制的区别作一简要的类型化对比(表7-1)。有必要说明，具体的纠纷解决机制被纳入抽象的类型化比较后，不免会给人简单和片面的印象；而为说明问题，“必要的简单化”或许不可缺少。

表7-1：纠纷解决机制的类型化比较

四、公力救济的私人化

私人执法的现象长久以来普遍存在，近几十年来一些国家又出现公力救济的私人化现象，诸如，监狱的私有化，私人警察，私人政府，私人法官等。

(一)监狱的私有化[736]

监狱是惩罚和矫正犯罪的场所，是国家强制力的集中体现。在一般观念中，监狱应当由政府直接负责，典型地属于公共执法领域；但监狱也存在私人执法和私有化的可能。私人经营监狱最早可追溯至中世纪英国；[737]费勒(Feeler )将私人部门参与监狱公共服务的历史，追溯至1607年第一批英国殖民者抵达弗吉尼亚后不久；[738]18世纪的美国，监狱的私有化大量出现。1860年代，德克萨斯州议会同意州监狱管理机构与私人部门签订利用监狱劳动力的合同，至1885年美国有13个州将监狱劳动力出租给私人公司。这一做法逐渐引起公众的强烈反对，最后促使政府重掌监狱的经营管理权，1905年罗斯福总统签署禁止使用监狱犯人劳动力的法令。数十年以来美国监狱人满为患，过度拥挤，监狱开支日益攀升，[739]1980年代初私营监狱在全球私有化的浪潮中复兴。

监狱私有化的形式多种多样，最常见的形式是签约外包，最极端的情形是政府将监狱的资产所有权转移给私人部门，允许私人拥有和经营监狱。美国的私人监狱最初只是替移民局看管暂时拘留的非法移民。1984年美国监管公司与政府签订第一个代政府监管犯人和在押人员的合同，目前美国30多个州及联邦政府与私人监管公司签订了代管犯人协议，至2001年7月私人监狱达185个，关押28.5万人。1986年撒切尔夫人主政期间，英国重新探索监狱私有化的道路，1991年通过《刑事司法法》，开始进行监狱的私有化。澳大利亚、[740]加拿大、南非、韩国等也有私人监狱。私人监狱以营利为目的，承包、筹资、建造、管理监狱和拘留所，与政府签约，运送、收容和管理各种犯人，治疗和管理精神病人。还有专门关押重罪犯人的高科技监狱，电子监控的无墙/家庭监狱等。私人监狱条件比政府监狱好，并不断改进管理，采用新兴技术，注重犯人培训，犯人逃跑率和重新犯罪率都比政府监狱更低。[741]监狱的私有化对政府行为和公共执法的传统边界提出了挑战，私人部门通过竞争性地参与提供公共服务，有助于实现私人执法与公共执法的适当配置，节约政府成本，提高执法效率。

(二)私人警察

私人警察在一些国家长期存在。现代国家提供的治安服务不足，随着社会经济的发展，民众对治安服务需求的数量和质量不断上升，这导致了私人警察业的兴旺。2000 年美国保安业营业额超过 1000 亿美元。私人警察是治安执法的重要力量，美国现有私人警察 160余万，是公共警察的3 倍。私人警察多为退休警察或退役军人，甚至还有兼职警察——工作日在警局值班，其他时间担任私人警察。私人警察也穿戴制服，携带装备。美国许多企业、[742]超市、体育场馆、娱乐场所、住宅区等雇佣了私人警察。1989年加拿大约有3万警察，而私人警察有5万多。私人侦探、私人保镖亦属私人警察的范畴，美国还出现了所谓的“私人捕快”，他们按照政府的通缉令捉拿案犯并领取高额赏金。依案件难易程度不同，每抓获一名案犯可获数千至数万美元的酬金，若抓获取保后逃跑的案犯，还可获得该犯交纳的部分保证金。美国的罪犯更惧怕私人捕快而不太怕公共警察。因为1873年最高法院曾确立一项规则，赋予私人捕快比警察更大的权力，他们可在各州的边界外追捕罪犯，可无需批准闯入私宅，执行任务时使用武力，甚至可还击并击毙对手。国家许可私人警察的存在和发展，表明国家对治安和犯罪问题的无力感，“被迫”在一些情形下默认私人的武力自卫，但这也一定程度上导致私刑的存在。

(三)私人法官

西方ADR运动中出现一种私人裁判/法院/法官的现象，如私人纠纷解决事务所、聘请/租赁法官。广义的私人法官泛指与公共法官相对的纠纷解决者，仲裁亦属此类。狭义的私人法官，指纠纷当事人共同聘请或租用私人法官审理案件，当事人与私人法官签约承认其对案件的审理，并支付一定费用。“私人法官”一般由退休法官担任，由法院指定或当事人从名单中选任，也可从私人纠纷解决事务所的前任法官或律师中选任。私人法官审理案件的优势突出：一是当事人基于信任而自由选择法官；二是迅速及时；三是灵活方便，既可应当事人要求按正式程序审理，亦可简化审理程序，随时随地开庭；四是若由法院附设的私人法官审理，裁决还具有法定拘束力，当事人可提起上诉，甚至可约定一裁终局，对生效裁决申请强制执行。

早在1872年美国加州就有一项法律，规定争议当事人有权在可选择的任何裁判者面前获得充分的法庭听审。1980年，加州法院积压了7万宗审前迟延平均超过50个月的案件。在此背景下，两位律师“重新发现”了这一法律，找到一位退休法官来裁判案件，按代理人的费率支付报酬。需求与供给造就了民间“司法”市场，私人裁判在一些国家正在不断发展。尽管美国某些州法将私人裁判视为仲裁，但它显然不同于传统的仲裁。比如，无仲裁条款不能进入仲裁程序，但可以选择私人裁判；纠纷解决事务所积极提供裁判服务以获利，但仲裁须被动消极。[743]

私人法官的出现，挑战了国家对司法制度的垄断，甚至可视为两套司法制度的并存和竞争。但这种私人法官是否属于本来意义的法官，什么是法官，什么是法院，这些司法理论的基本问题值得深思。

第八章 私力救济的现代建构

——通过法律实现私力救济的社会控制

“盗亦有道乎？”跖曰：“何适而无有道邪？夫妄意室中之藏，圣也；入先，勇也；出后，义也；知可否，知也；分均，仁也。五者不备而能成大盗者，天下未之有也。”[744]

——庄子

任何人均有权抗拒侵犯自身权利、自由与保障的指令，并有权在无法求助于公共权力机关的场合以武力抗拒任何侵犯。[745]

——葡萄牙共和国宪法第21条

私力救济是否合乎正义？何种情形下具备正当性？道德基础何在？本章以社会契约论为核心，从权利保留、国家特许、补偿和放任、底线救济、个人自治、公力救济正当性危机等角度，阐释私力救济的正当性，并提出私力救济正当性的限度和标准。正因为私力救济在一定的情境下具有正当性，甚至正当性、正义感的道德意识往往是私力救济行动实施的关键因素，故私力救济有助于正义，尤其是报应正义的实现。最后，我试图建构性地协调私力救济与法律的关系，提出通过法律实现私力救济的社会控制。

一、私力救济的正当性——以社会契约论为核心

“Legitimacy”除正当性之义外，还可译作合法性[746]或正统性，[747]意在实质合法性，强调实质意义的正当、合理及道义基础，多诉诸自然之法或道德之法。[748]私力救济正当性的论证有多种进路，[749]如自然法说，[750]法益衡量说，[751]紧急行为说，[752]权利侵害说[753]等。本章以社会契约论为核心，可归于自然法说，但我试图更综合性地进行论证，故亦可称为综合说。

社会契约论是一种有关国家和法律起源极有影响的学说，[754]最早可追溯至古希腊和古罗马。中世纪，社会契约的概念发展为基督教政治思想的一个标准特征。[755]阿奎那把政府视为自然法的执行者，认为权力神授，其行使基于人民的授权，政府滥权时人民可撤销授权。16-18世纪，格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、卢梭等对社会契约论作了重大发展。近代社会契约论的系统阐述是霍布斯的《利维坦》。他提出，人类最先处于彼此为敌的自然状态，即“霍布斯丛林”，人们体力智力的平等令其拥有同等的互相毁灭能力，这导致每个人对暴死于他人之手的巨大恐惧和对他人意图的最坏猜疑，而为个人安全进行绝对的戒备和斗争。[756]为自我保存，人们订立社会契约建立国家。洛克认为，自然状态是“一种完备无缺的自由状态”，“平等的状态”，[757]自然法“赋予人人都享有惩罚罪犯和充当自然法的执行人的权利”[758]。但自然权利至少受到两方面限制：财产权和惩罚权。人们无权裁决和执行自己的案件，那将导致不公正和相互冲突的裁决，人们也无足够的力量执行裁决。因此，须有一个立法机构制订统一的法律，一个司法机关公正地执行法律，一个执法机构来执行裁决。为此，人们放弃各自的惩罚权而把它让渡给一个共同认可的机构。卢梭提出把社会契约作为一种手段，人们借此保留原有的自由，同时将社会“公意”树立为主宰以创建道德，若政府违反“公意”，民众可另立“契约”。

归纳起来，社会契约论的基本观点有：(1)国家之前存在一个“自然状态”，人人拥有自然权利；(2)人生而自由平等，但自然状态下自由和平等难以维护，故自愿且同等交出部分基于自然权利而拥有的权力，立约建立国家；(3)产生于社会契约的国家旨在保障每一位缔约者的自然权利，是国家为个人，而非个人为国家；(4)法律是基于社会成员协商的契约，而非主权者强加的命令；(5)合法的政府和权力源于法律(契约)，政府权力只能在法律的范围内行使，统治者的统治须经被统治者同意；(6)国家不具有绝对权力，只拥有为维护自然权利而当有的有限权力，国家权力应当有制衡；(7)守法的道德基础在于公民是社会契约的当事人，有履约之义务；(8)人带着自然权利加入国家，虽让渡权利，但始终保留收回让渡的权利之权利；(9)公民对法律的服从以取得国家的保护相交换，否则可收回对法律的承认，当政府严重损害公益时，革命是正当的。[759]以社会契约论为主线，结合其他思路，私力救济的正当性可以得到比较清晰的阐释。

(一)权利的保留

若禁止私力救济，国家须能公正、效率地保护私权，但这不过是一个神话。纠纷解决权应在国家与个人之间适当分配，国家角色的强大、有限或最小，决定了个人保有权利的多少。洛克的社会契约论不同于霍布斯，在他看来，个人只是将自然权利的一部分让渡给国家。一定条件下的私力救济可视为个人所保留的权利，即司法权来自个人纠纷解决权的让渡，但个人也保留了一定的私力救济之自然权利。比如，正当防卫权就是个人保有或国家“返还”给个人的私力救济权，是国家承认的权利自治。贝卡利亚说，为自我保存“人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”[760]任何权利皆有扩张的本能，私力救济同样存在摆脱限制的趋向。因此，这些个人保留的权利或国家返还的权利若不加约束，又会违背社会契约之目的，无法避免私权的滥用与冲突。故公力救济与私力救济应保持适当的平衡。

(二)国家的特许、补偿和放任

公权力并不垄断一切，尤其是私权保护，在一定场合下当事人仍可使用私力。第一，公力救济不可克服地具有滞后、被动等特征，难以及时有效地制止违法和保障权利。基于正义和效率的要求，正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济形式逐渐被纳入法律制度，成为法律上的正当权利，这就是国家许可的私力救济。第二，国家肩负保护个人权利的职责，故原则上禁止强力型私力救济，作为补偿提供公力救济。当民事权利受侵害时，私人可向法院提起民事诉讼；当人身或财产受到犯罪的侵害时，国家会启动刑事诉讼程序予以救济；当政府侵权时，私人可提起行政诉讼或要求国家赔偿。但长期以来，国家的补偿即公力救济机制不尽完善，民众诉诸司法有一定的障碍，故同样作为对价，国家在某种程度上允许私人一定范围内以私力救济手段自我保护。第三，国家的能力和资源是有限的，对于社会冲突，尤其是无损于秩序的纠纷，其实不愿完全包揽，很长一段时期以来，各国司法政策普遍激励当事人以和平方式自行解决纠纷，对于纠纷解决中一定限度内的强力，也往往视而不见或保持克制。

在私力救济的正当性问题上，普遍存在一种被误解的国家观念，即认为国家权威不容挑战。但应当看到，国家权威其实只是一个流动的历史观念。国家职能历来有极权国家、强国家、小国家、最小的“守夜人”国家之争，职能并非越强越好，一个有限政府[761]治理国家完全可能胜过干预过多的政府。如果国家因为能力、资源等限制而无法顾及或难以妥善解决一些纠纷，只要在社会秩序许可的范围内，为什么不让人们自行解决？纠纷化解岂不更有利于国家治理和社会秩序？因此，一定限度的私力救济不仅不会挑战国家权威，而且可视为国家控制下的一种权力运作方式——通过私力救济实现国家的治理。正当防卫、紧急避险、自助行为的制度化也证明了这点。而为什么自助行为不可以再进一步呢？依现代法治原则，法无明文禁止皆可为，[762]从自助法定到法无明文禁止皆可自助，或除法律明文禁止外，人们得以自身力量实现或保障权利。事实上，英美法基本上就采取这样的原则。[763]私力救济若取得国家的特许、补偿和放任，则不构成对其权威的挑战。进而，只要不损害国家的根本利益，即便稍稍挑战其权威又当如何？！正如本书通过民间收债对国家暧昧态度的分析所表明的那样。

(三)底线救济

个人力量不足以自保时，公权力因而产生，但它一经产生便独立于私力，且往往凌驾于私力之上，有时反而成为私权无法保障之缘由。在公力救济不保障私权、无法切实保障私权或用尽公力救济仍无法保障私权等场合下，人们要么放弃，要么为权利而斗争。出于最低限度的自我保护本能，人们便可能寻求私力救济，自行主持个人的正义。这是一种非到不得已时而为之的最后救济，我把它称作底线救济。[764]基于自然正义的底线救济无疑是私人订立社会契约时所保留的自然权利。私力救济作为底线救济是源于人性、贴近自然的基本权利，显而易见具有正当性。例如，詹姆斯·斯科特分析农民的反判(一种极端的私力救济)时极力强调生存规则的道德涵义，“剥削和反叛问题就不仅仅是食物和收入问题，而且是农民的社会公正观念、权利义务观念和互惠观念问题”[765]。当下中国，农民、劳工、申冤者等弱势群体的权利救济，往往来自生存规则的推动，这种底线救济无疑具备内在的道德性。

国家鼓励和平手段的运用，但永远难以禁止民众对正义的追求，尤其是为保障基本权利而诉诸底线救济追求底线正义。为了正当的目的，不择手段当然应反对。马丁·路德·金说：“手段代表了在形成之中的理想和在进行之中的目的，人们无法通过邪恶的手段来达到美好的目的，因为手段是种子，目的是树。”[766]但使用适当的手段和策略，不但符合道义，且必不可少。正如耶林在《为权利而斗争》的开篇和结语说：“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。”“你必须到斗争中去寻找你的权利，权利从放弃准备斗争的瞬间也放弃了它自身。”[767]底线救济至少包括以下情形：

1.公力救济拒绝保障私权

当公力救济不可能时，人们有权寻求底线救济。何为公力救济不可能？典型而极端的情形莫过于拒绝裁判。“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由”[768]，倘若权利受侵犯而司法拒绝裁判，私人有权为自保而实行私力救济。正如狄骥宣称：“如果一个国家的立法者宣布谋杀可以不受惩罚，其他的力量就会以一种无组织的方式对谋杀者进行报复。”[769]若国家工作人员拒不履行保护公民权利之职责时，个人实行私力救济的，国家有可能默认个人一定限度内的不合法手段。[770]此外，社会生活中权利不断生长，法律可能滞后，但司法不能以法律未规定为由拒绝裁判，若因此导致权利无法实现，也可能激起私力救济。

2.用尽公力救济仍无法保障权利

正如国际法上“用尽地方救济”原则一样，底线救济绝非人们不利用公力救济，其实质可视为，权益受侵害时依法定程序求助国家机关用尽公力救济仍无法实效性保障权利，个人因而试图自行实现正义。武汉市新洲区粮食收储经销公司拍卖判决确认的150多万元债权，曾引起了广泛争论。有官员和学者强调司法权威，称债权人既然诉诸公力救济，私力救济应受限制，不能转让债权；[771]也有人主张当事人有处分权。[772]因“执行难”导致判决书打折拍卖甚至半价都无法成交的事件，从侧面说明了法律的公正离民众的遥远。在历经艰难、耗费高成本诉诸法律仍无法实现正义时，强调司法权威除了尴尬别无其他。此情此景，国家当反思自身的职责。当作为公力救济的强制执行无法实现权利时，拍卖判决确认的债权完全可视为一种底线救济，既不触犯任何法律，也不损害社会秩序，事实上还构成对违法行为的有效的社会控制机制。这种完全和平且有助于维护市场秩序的私力救济手段，国家除许可或默认外，难道真忍心让原告三千多名职工领不到工资吗？法治不是万能的，法无能为力时，私力救济无疑具有正当性，甚至部分发挥了“强制执行”或“上诉”的救济功能。

3.公力救济与正义冲突

正义是法治的首要目标，可分为程序正义和实体正义。程序正义的标准包括程序参与性、裁判者中立性、程序对等性、程序合理性、程序自治性、程序及时性、程序终结性。轻微的程序违法通常可被忽略，但严重的司法不公则可能导致私力救济。电影《教父》开幕一场令人印象深刻：勃纳瑟拉请求教父考利昂为其女儿主持正义，因为法官判决打伤他女儿的两名凶手缓刑，当场释放。凶手的父亲是议员，有钱有势，小说暗示了司法不公：

勃：我要求你主持正义。

考：法院早就给你主持了正义。

勃：不对。人家只给那两个年轻小子主持了“正义”，而并没有给我主持正义。

考：你要求的正义是什么？

勃：以眼还眼……我的女儿受到什么苦，叫他们也要受什么苦难。[773]

《教父》电影海报

当事人寻求底线救济，有时并不是因为公力救济不符合程序正义，而是因为法治的形式理性导致实体正义的失落。在法治社会，程序正义重于实体正义的观念似乎深入人心，强调实体正义看来不甚明智，但程序正义绝非法治目标的全部，实体正义在相当程度上仍应被考虑，尤其是不得违反底线正义。即便程序上无懈可击，但挑战底线的实体正义，因与公众或当事人最低限度的正义标准截然相抵，故而可能遭遇私力救济的抵抗。[774]例如，在当事人举证不能、运用诉讼技巧令他方失利、超过诉讼时效[775]等情形下，法院依形式规则裁判案件很可能与民众心目中的正义观念相抵触。原告借钱给被告，因无借条或超过诉讼时效被判败诉，裁判符合法律正义，但原告却可能难以抑制道德义愤而诉诸私力救济；事实真伪不明时依证明责任裁判原告败诉，原告可能基于自然正义聘请民间收债人追索；判决虽生效，但多年难以执行，权利人万般无奈便可能选择私人侦探查找债务人下落。由此产生对私力救济的需求亦可视为一种底线救济。若上述情形下私力救济行动未导致严重违法和影响秩序，国家也许可考虑默认此类行为的正当性。

4.对公力救济的信任危机

私人行使诉权以对国家和司法的信任为前提。“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？”“法律必须被信仰，否则它形同虚设。”[776]但神圣而权威的国家形象并不足以保证民众接受公力救济制度，如果信任基于种种原因失落，民众有可能不愿意利用公力救济，而选择私力救济。斯图亚特法官在Furman v. Georgia一案的附议意见中指出：在一个有序社会，要求公民依赖法律程序而非私力救济对恶行复仇，具有重要意义。而“当人们开始相信有组织的社会不愿意或无能力对刑事罪犯适用其‘该当’的刑罚时，便播下了无政府状态的种子——私力救济、治安维持员的正义与私刑法”[777]。

5.公权力违反社会契约侵犯私权

底线救济还涉及对不正当权力和恶法的抵抗。人们把权利让渡给国家后，国家权力可能异化，人们非但无法获得保障，甚至还可能受公权侵害。社会契约以自然法为基础，违反自然法将导致契约的解除，私人有权实行私力救济。私力救济的正当性与国家、司法的合法性问题相关，国家的合法性若不能得到证明或很弱，私力救济就会更大规模地存在。早期个人主义理论家认为，抵抗权包括抵制压迫的权利、消极抵抗权、防御性抵抗权、直至进攻性抵抗权，[778]后来善良违法、非暴力抵抗的公民不服从[779]思想渐占主流，这些抵抗者基于道义公然对抗法律，他们做其认为正当之事且愿承受因此带来的法律后果。抵抗权是人民保有的一项自然权利。正如洛克声称：“在一切情况和条件下，对于滥用职权的强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力”；“他们不但有摆脱暴政的权利，还享有防止暴政的权利。”[780]

6.自杀的权利

关于底线救济，有必要提及最近出现的一番争论。近年来民工讨薪难成为社会热点，许多人被迫实行私力救济，尤其是以跳楼等自杀手段相威胁。2002年7月30日北京管庄一工地民工上塔吊，北京市公安局法制办回应：民工虽然值得同情，但以生命作筹码讨薪扰乱了公共秩序。“公安机关会根据情节进行相应处罚，严重的会被处以15天以下拘留或200元以下罚款。”[781]数月后深圳南山区警方也警告：将对以自杀手段讨薪者进行严惩，甚至刑拘。民工讨薪能否爬塔吊？当事人可否通过自损型私力救济实现权利？从根本而言，人是否有自杀的权利？

这一问题比较复杂，涉及政治、经济、社会、文化、法律(如劳动争议行为的正当性[782])等各层面，在此我主要关注，国家能否通过实定法禁止自杀或处罚自杀行为？公安机关认定民工属假自杀，救下后进行处罚，若处罚后果真自杀呢？若自杀式讨薪损害社会秩序，若社会秩序建立在禁止自杀的基础上，要这种秩序何用？难道秩序真的胜于公正，甚至胜于底线正义？生存权是人最基本的权利，生存权都可以放弃，法律对何种对象施加处罚？一种可能是对财产或尸体，正如英格兰长期视自杀为犯罪，自杀会导致财产被充公，并以木桩穿透尸体不体面地埋在路上。[783]而现代法律完全不可能这样做，中国传统亦然。法律的作用是有限的，实定法可以禁止人们的世俗行动，但怎能限制人回归上帝[784]的怀抱？自杀是一个社会问题，[785]若通过自杀意图实现正义的现象大量存在，表明正义的实现机制存在严重障碍。近亿民工离家千里，生活在繁华都市的社会底层，艰辛劳作分文无收，父母妻儿生活贫寒，子女教育难以维系……其生存权如何保护？法律常宣称保护弱者，但其实从来都是强者的武器，[786]以公正和中立的名义站在富人的一边。正如法国作家阿纳托尔·法朗士所说，“法律在它崇高的平等原则下，同样地禁止富人和穷人不准睡在桥下，不准在街上行乞，也不准偷窃面包”[787]。民工们弄不懂法律，交不起费用，请不起律师，拖不起时间，受不起态度。[788]公力救济机制何尝为民工提供了适当的讨薪途径？正因为国家对契约的第三方执法失效，才会出现替代性的第三方，或退回私人执法方式，农民工因而被迫选择自杀式讨薪。[789]最需要通过简易、快捷、低成本的程序来解决的劳资争议，实际上运用了一种最复杂的法律程序，一个最需要保护的弱势群体离司法正义的距离最为遥远。民工讨薪等劳资争议，提起诉讼前须经劳动争议仲裁，而在华南一些地区如东莞，申请劳动仲裁甚至还须先经村一级劳动争议调解委员会调解。此时此刻，国家当反思社会正义及其实现的问题，使不公正保持在国民可容忍的限度之内，而不是把那些上塔吊的民工推下来。自杀(包括自杀的姿态)若从权利救济角度而言，基本上可视为底线救济。

(四)个人自治

私力救济是个人行动自由和意思自治的表现，其正当性很大程度源于当事人明示或默示的承认。私力救济分为交涉和强制。交涉，即以和平协商的方式合意解决纠纷，双方接受且不损害他人的安排，社会当乐意接受。合意和自治证明了私力救济的正当性，如同仲裁和调解的正当性亦在于此。依社会契约论，私人可自行解决的纠纷划归私域，私人无法解决的冲突由国家处理。个人自治原则也渗透于公力救济，尤其是民事诉讼之中，处分和辩论原则是民事诉讼的基本原则，法院无需也不应干预。狄骥指出：

个人的自治性是先于且高于国家的，国家存在的目的仅仅是为了保障这种自治性。……国家负有法律上的义务，不得进行任何干涉个人自治性的活动……国家拥有权力并负有义务去对每一位个人的权利行使加以一定的限制，但这种限制必须局限在为保障个人自由行使其权利所必需的程度。[790]

法律可授权私人行使强力。强制可能运用强力，也不尽然，如未使用强力，或使用强力未进入国家视野或在国家容忍的范围内，亦可视为当事人默认。其他情形的强力不具正当性。

(五)公力救济的正当性危机

私力救济与公力救济相比较而存在，在论述私力救济的正当性时，不免要涉及公力救济的正当性。当公力救济发生正当性危机时，私力救济的正当性便相应显现。如果民众怀疑政府或法院的合法性，往往不情愿将争议提交公力救济，而宁可自行解决纠纷。[791]私力救济与历史和人性相伴，相比而言，公力救济的正当性更需证明。“法官凭什么权力判人入狱十年？警察根据什么权力关押人并将其交给监狱当局，以及他们根据什么权力监禁他？国家根据什么权力要求其公民效忠并对犯有叛国罪时以可怕的刑罚威胁他们？”[792]超越法律实证主义的视野，我们可见，并非所有的法律都会带来正义，并非所有的司法皆能实现公正。就公力救济中的司法救济而言，司法的正当性，[793]指“审判的过程和结果在整体上为当事者及社会上一般人所接受、认同和信任的性质”[794]。它既包括司法过程的正当性，也包括结果的正当性，既要求当事人对司法裁判信服，也要求审判为社会公众认可。与立法相比，司法的正当性更易受质疑，“在现代社会中，关于法院和类似法院机构的公平和合法性在边缘上容易模糊”[795]，因为立法涉及抽象规则，而司法面对一桩桩具体的案件，直接涉及人们现实的权利。正当性本质上是一种信仰，司法的正当性是对司法的正当和权威持内心确信之信念，包括法制、权利、守法、护法等观念，其核心尤在耶林所指的“法感情”。[796]

依社会契约论，个人自愿同等放弃和交出一部分基于自然权利而拥有的纠纷解决权，订立契约建立法庭，即司法正当性源于社会契约(法律)的授权。从私力救济发展到公力救济的历史本身就能为公力救济提供一定的正当性基础，但其正当性问题并非一劳永逸，昨天合法并不能代表今天或明天就正当。韦伯等社会学家强调形式理性作为正当性基础。棚濑孝雄在论及“随意的决定过程”时，亦强调规范之治，因为随意性的纠纷解决难以保证决定的实现，故“在强行实现决定的内容时设法缓和当事者的不满，引出对该决定的自发性同意并减低实施决定的代价来加强决定的正统性就成为必要”。而“正当化的一个重要方法就是证明决定是按照社会的规范体系(价值及各种规则)作出的”[797]。更多学者从自然法角度追寻司法正当性的源头，如德沃金把法的合法性归为法律的道德权威问题。[798]恶法亦法，抑或恶法非法，可谓法律的正当性之核心。司法正当性的核心问题则是：不公正的裁判是否具有拘束力？司法不独立、司法腐败、司法专横等皆可能导致对司法正当性的质疑，并引发司法的正当性危机。不具正当性的司法裁判，当事人是否有权反抗？面对司法的正当性危机，当事人可否诉诸私力救济？[799]这是一个棘手的难题，但至少可以说，一定范围内、一定条件下、一定程度上的私力救济无疑具有正当性。

二、私力救济正当性的限度

私力救济只是在一定情形下一定限度内才具有正当性，它应当存在于一定的合理空间。“在某些情形下，个人与个人之间使用强力是必要的，因而也就是合乎正义的；我们很少有理由对此有所怀疑。”[800]但要具体确定何种情形具有正当性，私力救济正当性的限度究竟是什么，显然困难重重，正如《牛津法律大辞典》在谈到国际法上武力的使用时说道：“在国内法和国际法中，一个人或一个国家是否或在什么情况下属于以自卫或报复手段正当地使用武力常常是法律中难以回答的问题。”[801]

我认为，私力救济正当性的标准可参照密尔《论自由》一书核心的自由原则或伤害原则：一是个人行为只要不涉及他人利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责；他人对此不得干涉，至多可忠告、规劝或避而不理；二是只有当个人行为危害他人利益时，个人应接受社会或法律的惩罚。社会只有在此时才对个人行为有裁判权，也才能对个人施加强制。[802]依据该原则，可以确立私力救济的边界：不得损害他人合法利益和社会公益。这当然只是一条模糊的原则，但任何原则通常都是模糊的，如果它是原则。不过，我仍然尝试提出几项识别其正当性的具体标准。这些标准可简要概括为合比例性原则。正如德国哥廷根大学法学教授德莱尔(Ralf Dreier)在论述公民不服从的正当化理论时，强调公民不服从行为的合比例性，具体包括适当原则、必要原则与狭义比例原则。[803]

第一，不构成违法犯罪。私力救济的目的须合法正当，性质不构成违法犯罪，否则应承担法律责任，例如，无不法侵害状态的防卫挑拨、假想避险、假想的自助等。除交涉外，私力救济还采取许多法律形式上禁止的强制手段，如扣押、拘禁、威胁、窃取、毁损等，但因其最终目的在于权利救济，故一定场合下可排除社会危害性。当然，以形式违法的手段追求实质合法的目标须作严格限制。

第二，手段相当。私力救济的手段与不法侵害的程度应相当，防卫、避险、自助过当应承担法律责任。手段相当原则上要求尽可能不使用强力，除法有明文规定外。正当防卫、紧急避险、自助/救行为皆可能使用强力，正当防卫甚至可杀死侵犯者。有人分析了手段可能超出相当性的私力救济行为：[804](1)特定情形下私人的搜查行为显著轻微的，排除社会危害性，手段超出相当性的情形诸如：对不特定多数人的搜查；无证据证明对方侵权而搜查；搜查时有殴打、侮辱、猥亵行为；无见证人而搜查他人住宅；经营者搜查消费者的身体或携带的物品。(2)以拘禁方式实施追债等私力救济行为显著轻微的，或依法实施的扭送行为，排除社会危害性，手段超出相当性的情形有：为索取债务而扣押、拘禁他人，不符合“情节显著轻微危害不大”的条件；不符合扭送条件而拘禁他人。(3)旨在追索债务、要求对方返还非法占有物的侵入住宅行为，只要未使用暴力，均具正当性。(4)以恐吓或胁迫手段实施私力救济情节轻微的，排除社会危害性，如导致有关人员死亡或其他严重后果，视为手段超出相当性。(5)留置行为可视为自助的范畴，[805]手段超出相当性的情形有：留置财产为可分物而留置价值大于债权的财物；不妥善保管留置物造成毁损、灭失；留置物变卖、折价后不退还超过债权价值部分的价款；债务人履行债务或另行提供担保被接受后，拒不退还留置物。(6)窃取、骗取、抢夺、劫取自己被非法占有的财产或应获赔偿，不构成犯罪，但导致对方或他人身体伤害、未告知对方自己行为的性质、取得财物超过应得部分不予退还、明知但仍从善意占有人处以上述手段取回自己财物的，视为手段超出相当性。(7)权利人采取毁损对方物品的手段实施私力救济，如果符合自助/救行为要件且手段相当、情节显著轻微，排除社会危害性，手段相当指能以其他方法实现救济不应毁损，能以损坏方式达到目的不能毁灭，能只损害部分利益达到目的不能损害更多，且毁损行为实施后应立即告知对方，并采取措施减少对方不必要的损失，以及不得使用纵火、爆炸等危害公共安全的方法。

第三，不损害社会秩序和公共利益。不损害他人合法利益，并不等于凡权利受侵害人皆有权自行维护，凡不法状态私人皆有权自行矫正，因为公共利益要求法律和社会秩序具有和平性和安定性。前两项标准不能包容的行为可纳入这一弹性标准。有些犯罪，如杀人、强奸、破坏军婚、诬告陷害等对权利的侵害无法直接回复，为此实施报复行为有损社会秩序。但受害人及其家属可依法实施扭送行为。有些权利在法律上不能强制执行，如婚约履行请求权、夫妻同居请求权、以劳务为给付标的之请求权，若以私力强制执行有损社会和平，若当事人协商“私了”并不为法律所禁止。对于刑事案件，国家原则上禁止“私了”，其理由也在于公共利益的优先性。

三、通过私力救济实现正义——兼论报应正义

长久以来人们深信不疑，法律和司法对于实现正义至关重要。尤其是中国在强调法治建设的进程中，通过司法实现正义似乎已成为接近正义唯一正统的途径。“justice”可译作“正义”或“司法”，大致说明了两者之间的密切关联。尽管通过司法实现正义是法治的基本要求，但司法却不一定导向正义，有时甚至会阻碍正义的实现。通往正义之路也并不必经司法之途，人们还可以诉诸非司法途径。非司法方式包括行政救济、社会型救济和私力救济。私力救济是实现正义的重要手段之一，尽管在绝大多数人看来，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式，但私力救济对纠纷解决、实现正义的作用是不可忽视的。通过私力救济伸张个人的正义，从司法视角来看当然不尽完美，也可能与司法正义发生冲突，但从社会视野而言，却不能排除其存在之必要，它在某种程度上一定情形下具有正当性，有助于正义的实现。

司法与正义的冲突，一方面源于正义、司法皆为变动之概念，谁之正义、何种司法皆关系最终目标——正义是否实现。正义是“社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[806]但它具有“一张普洛透斯似的脸，变幻无常”，[807]“我们没有在世界上发现正义和我们甚至没有确定的正义标准”。[808]两者之间，司法应视为手段，正义应视为目的。[809]另一方面，司法对形式理性和程序正义的强调不免会导致一定情形下实体正义的失落。此时，私力救济对正义的实现便具有不可忽视的替代和补充作用。

关于正义，人们发展了无数精致的理论。柏拉图强调正义是最高美德、秩序之善、各人得其所应得，西塞罗、乌尔比安、格劳秀斯有类似主张。《法学阶梯》视正义为“给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”。[810]亚里士多德强调正义的平等性，葛德文、[811]哈特、[812]弗兰克纳、[813]德沃金等也主张正义即平等。阿奎那视正义为“共同幸福”，凯尔森认为正义是社会幸福。[814]霍布斯强调正义即“安全”。洛克、卢梭、康德、斯宾塞、杰斐逊强调正义即“自由”。休谟关注功利正义，将正义视为人类为应付环境和需要所采用的人为措施或设计，是一种使人快乐和赞许之德。[815]罗尔斯强调分配正义，提出两条正义原则：一是平等自由原则，二是差别原则与机会公正平等原则。

但对大多数研究正义的学者来说，他们都倾向于空谈抽象的正义原则。正义的实现是具体、现实、个性和充满搏斗的。它首先不是高深的理论问题，而是一个实践问题。对个体而言，没有获得正义也许就无法(正常地)生存。我怀疑，正义的实践是否需要正义的理论作为指导，事实上正义理论的主要功能不过是提供智识上的愉悦。在大多数情境下，只依直觉便可接近正义，这就是前文所提及的正义感，正义感无需任何理论的支撑。建构宏大正义理论的人在日常生活中不一定公正，而像民间收债人陈鸿强此类草根阶层也可能“盗亦有道”。法律制度有时利用这种正义感，例如，陪审制度的正义性就在于通过直觉和朴素的正义感判断案件事实有时胜于逻辑的推断。正义与正义感相互关联，正义的理论无论如何抽象和复杂，都不过是对最直觉的正义感的诠释。

通过私力救济实现的正义，若从类型[816]而言，主要与校正正义[817]和报应正义相关。因为私力救济行动旨在恢复失衡的社会交换的对称性，以对等与互惠为基本准则；这是一种“消极互惠”，即“以眼还眼，以牙还牙”的报应正义，它有助于说明私力救济的正当性。报应和报应正义的观念在人类社会存在久远，根深蒂固。它源于复仇——一种极端的私力救济，在此基础上发展为一种意识形态化的正义观念。报应正义深深地影响着人类的生活和行动选择，它不仅直接存在于法律的原初形态中，也给近现代法律打上鲜明的印记。

报应的概念没有确定的标准，仅仅通过报应或报应正义当然无法解释古今中外不同社会不同时期对待复仇和私力救济态度的巨大差异。《牛津法律大辞典》将“retribution”一词译为“报复”，解释为“所受的损害之回复、回报或补偿”。[818]只有很少人将报应概念维持在较早期的意义上，[819]麦克尔等人认为：“报应已成为对行为人实施的恶行或善行的一种反应，是以均衡由于此善行或恶行造成的主动参与和被动参与之间的不相称为目的。”[820]中国自古以来崇尚善恶报应的观念，[821]正如孔子所言：“以直报怨，以德报德。”[822]报应既涉及个人以行动报复，如“杀人之父，人亦杀其父；杀人之兄，人亦杀其兄”[823]，也企盼上天和命运的惩罚，故报应既具有主动性，有时也表现出被动和无奈。除作为行动的报复外，报应还关注违法行为的道德性，侧重于事后评价和事前引导的功能。评价功能把后事与前事通过报应观念联结起来；引导功能指善恶报应观念作为一种劝善的说教引导人们向善，当然这种引导很大程度上建立在威慑的基础上。由于现实中善恶不得其报乃至相反的事实比比皆是，故报应观念被延伸至子孙受报，但仍常与现实矛盾。东汉以降，佛教因果报应的观念传入后与中土传统的报应观结合起来，大致可解释上述矛盾。[824]如今善恶报应、因果报应、业报轮回、三世报应等概念基本上可视为类同。总之，一个“报”字，不仅是人类基于本能的理性行动选择，而且可视为“中国社会关系的一个基础”。[825]

报应观念之所以深入人心，是因为它贴近人性的要求和生物本能，是人们最原始、最基本、最直觉和最具渗透力的正义反应。基于报应而实现的报应正义，表现为一种“各得其所”的原始、朴素、直觉的正义观念、心理感受和道德情感。人类学家提供了大量田野材料，说明报应和复仇是初民社会中社会控制的主要手段，甚至报复性暴力逐渐演变为一种仪式性的复仇制度，以及类似于司法裁判的东西；[826]涂尔干、默顿等社会学家关注报应的社会功能；精神分析学家强调对违法犯罪做出反应的无意识的恐惧和其他驱动力；心理学家试图探究报应正义的心理机制；[827]社会生物学者主张报应的生物学基础。[828]报应正义是生物世界的普遍法则，正如魏因贝格尔指出：“正义的原则和理想是部分地以生物学为基础和部分地以文化为基础的决定行动的因素。”[829]法律映射出报应正义的要求，早期的法律表现尤为明显，如《汉穆拉比法典》规定的同态复仇，罗马法确立的报复法则等。毫不夸张，不仅刑法，而且侵权法、合同法乃至整个法律制度，其实都建立在报应正义观念的基础上。一直到20世纪，“美国法律中还一直保留着复仇、报应正义和校正正义的观念”，波斯纳认为，这些观念“根源于可以用社会生物学作出言之成理之解释的行为”，亚里士多德和康德关于救济性正义(即对越轨予以制裁的正义)的观点扎根于一种基本是复仇的人性理论，这种理论与达尔文的观点高度兼容。[830]报应正义如同复仇那样，努斯鲍姆称“复仇是一种原始感情”，波斯纳说：“复仇确实是原始的，是直觉的，就像爱一样。”[831]报应正义依其渊源可分为神意报应、道义报应和法律报应，神意报应来自于朴素的“替天行罚”[832]思想以及神罚论和赎罪论[833]，道义报应以康德为代表，法律报应以黑格尔为鼻祖。

然而，报应正义可能演变为野性的报复，从而超出社会秩序所许可的范围。报应正义可分为对个人与对社会的正义，[834]但易强化以受害人报复心理为核心的个人正义，忽略社会目标的平衡。因此，现代法律虽烙有报应正义之印记，却受社会利益的制衡，比如，法律不仅要实现报应正义，还要考虑威慑、预防和矫正违法犯罪。同时，报应正义既是一种基于生物本能的正义，就可能不符合集体理性。[835]有人认为，报应正义具有双重性，它是否正义取决于其赖以存在的规范本身是否正义。若既存的规范不合正义，所谓报应正义便是一种极其危险的不义。在基于对正义的追求而推崇报应刑时，应首先对“谁之报应”与“是否真正正义”有着清醒的认识，故“我们追求的报应正义只能是经宽容所缓和的报应正义”[836]。

报应正义，最初是作为解决刑罚的正当根据问题而引起法学家广泛关注的。报应论是最早且至今生命力最旺盛的刑罚根据说，此后长期存在报应论与功利论的对立。报应论追求刑罚的公正价值，功利论(包括威慑论和矫正论)基于苦乐算计而追求刑罚的预防功能。不少人试图寻求中间道路——报应与功利的一体化或二元化。刑罚一体论者也有多种观点，他们就报应与功利为什么应统一、可统一、应如何统一等问题远未达成共识。[837]许多人批判报应，但即便就刑罚的正当根据而言，“作为惩罚之目的，防止、威慑、改造等方法显然是不成功的”[838]，因为无论如何也总难以摆脱报应观念的制约。美国人戈尔丁提出：不能从整体上放弃报应论。[839]英国大法官丹宁勋爵认为：“任何刑罚的最终根据都不在于它是一种遏制手段，而在于它是社会对犯罪的一种有力的谴责。”[840]日本人大谷实主张，(相对的)报应论能满足社会的报应感情，有利于增进国民对法秩序的信赖感，故它既是适当的又是正义的。[841]近年来，许多学者重回报应主义立场，美国也有一些州放弃功利主义采用报应主义的公正模式。[842]国内有学者试图超越报应和功利，提出“确立忠诚”作为刑罚的正当性根据，但他们也不得不承认，忠诚论须以报应论为立论基础。[843]但令人疑惑的是，报应与功利作为人类行为的基本动机，能否超越？有无必要超越？

邱兴隆在《关于惩罚的哲学》中试图论证报应不同于复仇，提出报应刑脱胎于原始复仇习俗但又构成对复仇野蛮性的否定，从等害报复论发展到等价报应论是报应的升华，从等价报应论演化到该当论是报应的新生。[844]但其所指的“报应”，实为法律报复，即刑法的报应刑。[845]而报应显然不同于报应刑，也不局限于法律报复。因此，他并未证明其主张：报应论反对复仇，野蛮的是复仇而非报应，充其量只论证了：野蛮的是复仇而非报应刑。[846]对报应的理解，决不应局限在思想的故纸堆中寻找，我们大可不必依赖于学人的只言片语来揭示报应的理论和实践。报应内在于生活之中，完全是人类本能的生物反应，是基于直觉便可感受到的正义。刑罚学区分报应刑与复仇当有必要，报应刑、报应主义(报应论)、报应主义者(报应论者)有其独特的含义。但执意要将报应决裂于复仇，不止艰难，而且几无可能。

复仇和报应都是受侵犯的生物体出于本能而激发的反抗，它们客观存在于生物世界中。存在是否合理是另一回事，首先要明确的是，不论过去、现在、抑或将来它们都客观存在。只要稍想想文明社会的恐怖与反恐怖战争，[847]就会明白为什么复仇与报应如此根深蒂固。事实上，邱兴隆在论证报应不同于复仇时所引证的文献，[848]是在说明复仇与法律的区别，而他引用两者混为一谈的文献恰恰表明了报应与复仇的关联。例如，史蒂芬称“刑法之与复仇情绪的联结与婚姻之与性欲的联结酷似”。美国1972年《示范量刑法》规定，“量刑不应奠基于复仇与报应之上”。马歇尔法官称报应是“法定的复仇准则，或者只是为惩罚而惩罚”，因此，“社会旨在进步的设计与博爱化一直朝向将任何这样的理论从刑罚学中驱散的方向”[849]。复仇是报应的一种极端形式，若复仇野蛮，报应其实也相差无几。

当然，报应与复仇也有区别。罗伯特·诺齐克讨论了两者区分的五个维度：(1)“报应针对恶行而言，而复仇可针对伤害、轻微损害，无需是恶行。”(2)“报应依恶行情节的严重性对惩罚的量度有一内在限定。而复仇本质上无需这一限定”。(3)“复仇是个人化的……而报应者却无需与提炼出报应恶行的受害者有特定或个人的联系。”(4)“复仇涵盖了特定的情感色彩，以他人的痛苦为乐，而报应既不涉及情感色彩，也不涉及他人，即以伸张正义为快。故渴求复仇者复仇后通常希望亲历(看到，在场)被复仇者承受痛苦之场景，对报应而言，目睹痛苦经历并无特殊意义。”(5)“复仇无需一般性原则……[人们]是否寻求复仇，或认为如此行动是否适当，取决于他当时对伤害行为的感受。而报应者要遵循……在其他类似情形下有权实施惩罚的……一般性原则。”[850]“复仇是利己的，因为其系由感到受了伤害并希望报复的任何人野蛮地(通过自己的权威)所采取的。复仇既不受既有的规则所限定，也不与被报仇的伤害相适应”，哈格分析道：“受报仇的甚至不必是犯罪；好嫉妒的竞争者或情人可能因对十分合法的行动产生不满而复仇……复仇容易伤害守法的公民。血亲复仇可能变成家庭事务，并被指向被指称的犯错者的亲属或关系人。”[851]此外，复仇还不能穷尽报应的社会目的。复仇的内涵侧重于行动，法律只能抑制人的行动，而无法抑制复仇的观念。任何观念的东西都绝非世俗的法律所能禁止，即便不正当的观念。报应主要表现为一种深深根植于人类本能的观念，故法律不仅不禁止，且在相当程度体现了报应正义的要求。当然，“报应正义永远难以接近于完美，奖赏与刑罚也永远不可能仅由功过来衡量。我们只能尝试。在一个根本不可能完美但能得到改善的世界上，坚持正义的方向对于秩序的幸存是至为关键的”[852]。

四、通过法律实现私力救济的社会控制

私力救济对于纠纷解决和权利保障的作用不可忽视，但其本身又存在诸多弊端。这种两面性影响到国家对待私力救济的态度：一方面国家利用其纠纷解决功能，另一方面又要抑制其缺陷。归纳起来，国家对待私力救济大致有四种态度：一是保持沉默，既不许可亦不禁止，但事后可能提出异议或实行制裁。二是完全禁止私力救济，但这种制度安排显然难以落实，禁止只不过增加私力救济的成本而已，同时也会导致社会成本高昂，法律实践与表达的严重脱节，国家规定此类无法落实的法律原则，其正当性和必要性即便利用执法折扣原理也难以解释。三是原则上禁止私力救济，法律另有规定者除外。四是面对私力救济客观存在的现实，以承认私力救济为原则，但具体问题具体分析，设计出鼓励、许可、默认、禁止私力救济的类型、范围、标准和条件等。现代大陆法国家多采取第三种，而普通法国家多接近第四种模式[853]。

国家对私力救济不论采取何种态度，都面临着通过法律疏导和控制私力救济的任务。国家之所以要将私力救济纳入法律框架，实现对它的社会控制，大致有如下原因：第一，私力救济犹如蔓草，在实现私权时不免会张扬野性的正义。虽在一定条件下一定范围内有一定的合理性，但此种合理性不应夸大，它的确有诸多弊端，尤其是强力型私力救济。比如，私力救济的手段和结果有可能带来危险或不公正；因无规范可循私力救济者可能随心所欲，私力救济往往会导致“执法过度”，因而比法律更严厉；[854]私人自行实施社会控制和寻求正义可能导致非正义，可能激起敌意、加剧矛盾、引发暴力；[855]对民间收债、私人侦探等特殊职业若不加制约，也许会演化成黑社会，等等，故需对私力救济施以控制。第二，公力救济天然地具有滞后性和被动性，难以及时保障和实现权利。基于正义和效率的要求，权利救济有时可交由私人自行行使，如正当防卫和紧急避险，同时规定防卫或避险行为的界线——何为正当、何为不当、后果如何。自助行为等也逐渐纳入法律制度，成为法律上的正当权利。第三，基于人性考虑，人们面对侵害时有自保的本能，即便法无规定人们也将为之，即便法律禁止人们仍将为之，法律无法回避生活中的必然现象，故正面规制(可或不可、当或不当、标准如何)乃是更佳选择。第四，基于节约国家资源、实效性保护私权等考虑，对行之有效的私力救济方式通过立法来规范和完善，或设计法律许可的私力救济，如交通事故“私了”的制度化。第五，禁止私人实施特定的私力救济行动，以明确的法律规则向社会宣示私人自行解决纠纷的界限。第六，对私力救济行动引发的纠纷提供公力救济，以判例形式确立私力救济的行为指引。

下文举例说明通过法律实现对私力救济的社会控制，主要是描述国家对部分私力救济现象的政策。本书并无将其完全纳入国家控制之意图(这既不可能，也无必要)，也不打算提出具体的立法建议，这不仅因为本书立足于描述性的经验解释，在此基础上尝试探求一种实践的逻辑，还因为私力救济的正当性及其标准在不断变动，难于静态把握。

(一)自助行为

不少国家的法律和判例承认自助行为，如瑞士、德国、法国、奥地利、荷兰、葡萄牙、中国台湾、澳门等。[856]正如多数国家那样，日本的法条(及判例)对自助行为比较消极，只有《民法典》第233条第2款规定允许自助的条件(“邻地竹木的根逾越疆界线时，可以将其截取”)，但一般学说多承认一定条件下的私力救济。[857]各种学说虽有不同，但基本上采取《瑞士债务法》第52条第3款的立场，即设定自助行为的条件：“为保全正当请求权之目的”；以及“依其情事，不能于适当时期受官署援助，且唯一自助可以避免请求权之消灭，或因为其主张之显著困难者”。

英美法虽也对私力救济施加限制，但大致以承认私力救济为原则，制度化的私力救济诸如不动产的自力恢复、动产的自力收回、自助性动产扣押(distress)、不法妨害的自力排除(abatement of nuisance)等。[858]“distress”，一指当家畜等他人所有物进入土地并造成损害时，土地权利人在获得赔偿前可将加害动物临时施以自助性扣押(distress damage feasant)；二指自助性动产扣押(distress for rent)，正如英国一部法案Distress for rent Act 1689所规定，若承租方拒付不动产租金，出租方可进入出租地扣押地上动产，若连续拒付租金则可在通告后将该动产出售抵补租金。不过，美国对此向来消极，许多州法院否认“distress for rent”为普通法的一部分，有的州以制定法形式将其废止，承认的州也多以制定法加以限制，其目的在于保护弱者。“abatement of nuisance”指受侵扰人通过私力救济自行排除妨碍。例如，A的排雨槽损害B的土地，B在采取必要手段(如要求A拆除)[859]后，即便在下雨前，也可进入A的土地将有争议的排雨槽拆除；[860]A家中贮藏大量爆炸物，邻居B认为A的行为属房屋的不合理使用，要求A清除爆炸物，若A拒绝，B可进入A家中(必要时可撬锁)搬离爆炸物。[861]

中国几部民法典草案或建议稿皆在侵权行为法编有关“抗辩事由”中建议规定自助行为。全国人大常委会法工委草案第八编第三章第23条：“在自己的合法权益受到不法侵害，来不及请求有关部门介入的情况下，如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留，但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的，应当承担侵权责任。”[862]但令人遗憾的是，《侵权责任法》最终没有规定自助。法律可通过设定自助行为的性质、要件、限度和后果来实现对私力救济的控制。一般认为，自助行为应符合如下要件：[863]

1.目的要件：为保护自己的合法权益。一般认为，为保护社会公益或他人权利而实施的私力救济不构成自助。但这一要件的适用有一定的模糊性，比如，本书调查的民间收债人以债权人员工或代理人身份追债，酒店老板的兄弟协助其扣留吃饭不付钱的顾客，是否属保护自己的权益？我认为，该要件应作广义解释，上述经权利人请求而协助其实施自助行为的人，其行为从属于权利人的行为，应视为自助。共有人为保护共有财产，合伙人为保护合伙财产，家庭成员为保护家庭财产，夫妻一方为保护共同财产，受害人家属向侵权人索赔，财产管理人为保护合法管理的财产等，皆视为保护自己的权利。有人主张，企业员工在企业财产权受侵害后无权自行实施自助，经企业授权可实施并视为企业行为。[864]我认为，此种情形下企业职员有权实施自助行为，因为自助通常发生在紧急情况下，要求企业明示授权过于严格，可视为默示授权。这一要件还要求所保护的权利合法，且被侵害的权利能通过自助回复。

2.情势要件：情况紧急。“合理的自助行为，必须是在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下实施；并且，如果在当时不实施此行为，则权利保护的请求权将无法实现或者很难实现。”[865]这一要件同样应作扩张解释。虽请求国家机关援助，但被拒绝，或其不能公正适当地保护，或经法律的正当程序仍无法保障权利，甚至国家工作人员与侵权人串通损害行为人合法权益的，行为人皆可实施自助。在宋修林诉王珂海上养殖损害赔偿纠纷案中，被告对湖岛湾4号海区拥有承包经营权，原告在此设养殖筏架构成侵权，但青岛海事法院认为，被告自行割掉原告养殖筏架以排除妨害不符合自助条件。因为被告2000年4月1日获承包经营权，至8月2日才自行采取措施，“完全不构成情势紧迫，被告完全有充裕时间通过法定程序向国家(法院)请求以公力排除原告之妨害”；且“被告自行采取的手段也明显不当，其完全可以边拆除原告的养殖筏架边将有关物资捞上来并交还原告，但其却是割断原告养殖筏架后任其自沉海底以致发生毁损”。不过，在确定赔偿责任时法院实际上并未过于支持原告，认为“原告依法应该得到赔偿的仅为其筏架所用物资本身所受到的合理损失6028.8元”，不包括所谓恢复生产费用(原告诉讼请求83580元，庭审中主张经济损失217680元)。[866]

3.方法要件：手段相当。自助的行为客体只能是义务人的财产或人身，而不能是其他人；扣押债务人财产可实现权利的，不得毁损财产，更不得扣留债务人。例如，被告多次催促原告将未经许可堆放在其不动产上的煤运走，未果，被告自己将煤运到原告的不动产上，结果煤部分被盗部分无法使用，法院否定了被告的赔偿责任。[867]自助超过必要限度给债务人造成不应有损害的，行为人应承担民事责任。正如英国Fontin v. Katapodis一案[868]中，原告(消费者)与被告店员发生争吵，原告用手杖打店员，店员向原告扔玻璃打伤原告手腕，法院认为，被告行为是否合理由其承担证明责任，他本可躲开，故其行为已超出合理限度，不构成自卫。

(二)占有人的私力救济

占有指人对物事实上的控制与支配。占有制度旨在维护物的事实秩序而非维护物的法律秩序(权利秩序)，即维护现有的物的占有状态，禁止私力破坏，从而维护社会安宁与和平。[869]占有既然是一种事实状态，不论是否合法，故易生纠纷，应以法律规制。占有制度虽旨在和平，但有时却要为和平而斗争，包括使用强力。各国法律普遍确立了占有人的私力救济权，包括占有防御权和占有物取回权。

1.大陆法

占有防御权系正当防卫在占有保护上的特殊情形，应符合正当防卫的要件。占有物取回权类似于自助，指占有人对已完成的占有物侵夺以私力取回占有物而恢复占有，但又与自助不同，它并不以“不及官署援助、请求权有不能实行或实行有困难”为要件。不过行使时间仍有限制，即不动产应于侵夺后即时为之，动产得就地或追踪向侵夺人取回之，必要时得追至其家中。[870]但何为“即时”“追踪”有一定弹性。梁慧星解释为，占有人侵夺行为已确立时，原占有人只能请求国家机关保护，不能实行私力救济，[871]这似有不妥。史尚宽认为，自助行为并没有占有物取回权的时间限制，占有如经过有权取回的期间虽不得行使取回权，仍可实行自助。例如，“我之外套被盗取后数日，于车站上遇见其正欲旅行，而其地适无警察之在场，则我得依自助行为，押收该外套”[872]。

《德国民法典》第859条“占有人的自助”规定：(1)占有人可以强力防御禁止的擅自行为。(2)以禁止的擅自行为侵夺占有的动产时，占有人可以强力当场或追踪向加害人取回其物。(3)以禁止的擅自行为剥夺土地占有人的占有时，占有人可以于剥夺后立即排除加害人而回复占有。第860条规定“占有使用人的自助”，第867条规定“占有人的追诉权”。又如，《瑞士民法典》第926条，[873]中国台湾《民法》第960、961条。[874]梁慧星版《物权法草案建议稿》第429条规定：占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，有权加以防御。占有物被侵夺的，如系不动产，占有人有权即时排除侵害而恢复其占有；如系动产，占有人有权就地或即时追踪向侵害人取回。在前款情形，占有人在不超过正当限度的范围内可以使用强力。[875]

2.英美法[876]

就该主题而言，英美法主要涉及通过私力救济恢复不动产和动产的占有。首先看不动产占有的私力恢复。英国1381年《强行进入法》(The Statute of Forcible Entry)规定了依强力取得不动产的占有。该法规定，依强力(with strong hands)或聚众（with multitude of people）取得不动产之占有的人，即便拥有该不动产占有之权利，也要课以苦役，或依国王裁量，作为出狱条件交付赎金。美国殖民早期继受该法律后发展至今。依有关判例，所谓“with strong hands”，指具有排除抵抗之可能性的力量，这一力量即便未现实地行使，只要处于若对方反抗则可能动用武力这种恐吓状态即为满足要件。但若未行使这种力量，也未向对方表示将要行使，而是以平和方式恢复对动产的占有，那么只要这一行为是权利人所为，则不受上述法律约束。

在Hemmings v. Stoke Poges Golf Club案[877]中，原告夫妇曾任高尔夫球场管理人并住在管理事务所，在雇佣合同终止后仍不退出住房，被告自行将原告家具搬出户外，对坚持不撤的原告夫妇采取先将男方“诱导或轻推出门外”，再将抱着婴儿坐在椅子上的女方连同椅子一起抬出屋外的办法，恢复了对该建筑物的占有。原告诉请损害赔偿，上诉法院推翻了1840年Newto v. Harland案，[878]认为权利人对不法占有建筑物者所采取的排除行为，只要未超出具体情况下的合理范围，其排除行为的整体及实际实施的单个行为不属于不法侵害(trespass)、攻击(assault)、暴行(battery)等侵权行为。在美国，采Newto v. Harland案立场的法域多于采Hemmings v. Stoke Poges Golf Club案立场的法域。即认为在权利人收回不动产时，如果对个人身体施以暴力或造成施暴恐怖并构成“assault”或“battery”，或因行使强力而导致动产毁坏，则构成侵权。但即便对私力救济采相对限制立场的前一判例也主张：第一，以平和手段恢复占有不构成侵权，如趁不法占有者不在场时实施占有；第二，占有者若明知自己没有占有权而故意占有，或认为自己有占有权而以强力通过胁迫或欺诈手段或强行闯入土地建筑物内取得占有，则权利人在合理范围内依实力恢复占有，不构成侵权。

就动产的恢复占有而言，当动产被不法掠夺时，[879]英美法允许立即追踪(fresh pursuit)，若拒不返还，[880]必要时可在合理范围内使用强力夺回。注意，英美法上的“fresh pursuit”要比德国法的“事后追踪”、日本法的“事后强盗”的成立要件更宽泛，其标准相当于通过私力救济恢复不动产的占有。[881]比如，A从B的住宅盗走多件昂贵动产，数日后警察调查发现A为嫌疑人，B到A家发现被盗物，为夺回被盗物，B可在合理范围内使用强力。英美法一般允许占有权人以非强力方式取得被掠夺的动产(原则上也以要求返还不成为前提)，并许可就此目的以非强力方式进入他人土地[882](因所有者的故意或过失致使该动产置于该土地内的场合除外)，有些判例还允许在合理范围内以强力[883]进入他人土地或房屋取回动产。[884]进入他人房屋，只要以平和方式即被允许。若动产是以该当重罪的方式被掠夺的情形，允许必要时对掠夺者之住宅以撬锁的方式进入。[885]

对于分期付款合同买方未依约按期付款的情形，一般原则是，只要合同未禁止自助，不论合同中是否列举了允许自助的条款，均允许卖方实施自助行为。除路易斯安那外美国其他州采用的《统一商法典》则要求 “不得妨碍和平”(without breach of peace)，[886]不允许以有碍和平的方式取回物品的自助行为，违反该条款的特别约定无效。但何谓“breach of peace”，《统一商法典》及各州并无明文规定，而取决于司法裁量，各州情形差别较大。[887]但只要不妨碍和平，便允许进入住宅，即《统一商法典》也允许卖方以适当方式收回物品，或将物品存放于买方但令其使用不得。[888]

(三)自救行为

少数国家的法律规定了自救行为。如韩国《刑法典》第23条规定：“在依法定程序不能保全请求权的情况下，为避免其请求权不能行使或者行使发生显著困难的行为，如有相当理由，不予处罚。前项行为过当的，依其情况可减轻或者免除处罚。”[889]日本改正刑法假案第20条规定：“关于保全请求权是在相当时期内不能得到按法律手续所规定的救助的情况下，因无法实行请求权或实行起来显然十分困难，从而自己出来救助的行为，对照当时发生的情况，大多不构成犯罪。在自救行为超过限度时，可酌情减刑或免刑。”[890]但一般认为，日本现行法未规定自救行为，尽管有人主张刑法第238条[891]关于事后抢劫罪的规定间接承认自救行为(有人认为只是正当防卫的规定)；而学者倒大多视之为超法规违法阻却事由，虽然少数学说也否认其违法阻却性。

日本法院的判例对自救行为历来极端消极，不过也可能视具体情形予以支持。盗窃犯的被害人在现场取回被盗物品的行为，肯定有成立自救行为的可能性。[892]举个具体案例，承包工程的被告Y在施工时，发现邻居X家的部分房檐越过边界，如不立即拆除将会延误工程。Y在大致取得X同意的基础上(但同意后不久X就向法院请求工程中止的假处分)，将越界的25根木房檐前端切去约十公分，并作了慎重修补。X要求追究Y损害建造物的刑事责任。1969年11月26日，日本岐阜地方法院判决：“被告人的行为是为了保护自己的权利免受紧急且不法的侵害而实施的行为，从该行为的目的与手段来看行为本身是适当的，若是考虑到其他诸般之事情，那么自救行为应当说是社会正义所允许的行为。因此，该行为是通过刑法第35条规定(正当行为)来阻却违法性。”[893]但否定自救行为成立的案例更多。例如，对不法占据其房屋从事古董买卖的人，租借权人为让其交出房屋使用强力妨碍古董买卖人业务的行为，判例否定其成立自救行为。[894]Y长期以来经常从A寺近路去B寺祭坟，某日A寺突然设置板障，Y除自行将板障拆除外，未施其他行为亦未对他人造成人身伤害。判决对Y提出私力救济的抗辩不予承认，故对其是否有穿行A寺之权利亦不予考虑。[895]

英美法并不区分民法的自助与刑法的自救，凡有正当理由的私力救济行为皆构成合法抗辩事由。“当财物实际脱离你的控制以后，可以使用暴力夺回你的财产”；但对不动产则不允许暴力恢复原状。“为了保护自己的财产和排除妨碍，一个人可以把他使用暴力损害他人财产的行为说成是有正当理由的，即使在这类案件中，他也仍然不能作出比为了保护其合法权益所必须的更多的损害行为。”[896]美国《模范刑法典》第三章“违法阻却之一般原理”第302条第1款规定：“行为者相信为避免自己或他人之危害所必要而为之行为，为充足下列所定要件时，即阻却违法性：(a)由其行为所欲避免之危害必须比规定被追诉之罪之法律所欲防止之危害为大，且(b)本法或规定该罪之其他法律对于成为问题之特殊状况之处理，未作除外或抗辩之规定，且(c)排除所主张之违法阻却事由未在立法旨意明白显示时。”[897]香港《盗窃罪条例》第2条“盗窃罪的基本定义”、第17条“以欺骗手段取得财产”、第18条“以欺骗手段取得金钱利益”等条款均要求行为人系“不诚实地”为上述行为，才构成犯罪，即虽然采取盗窃、欺骗手段但行为诚实的私力救济行为，可阻却违法性。[898]

自救行为类似于正当防卫，但前者是事后救济，后者是事前救济。有人认为，既然不法侵害业已经过，则应诉诸公力救济，而无设置自救制度之必要。但须承认，生活中因公力救济的滞后导致权利经常无法得到及时和有效的保护，若一概否定自救行为的阻却违法性，会在事实上放任和肯定不法行为。故权利侵害即便过去，在一定的紧急情况下仍有必要认可自救行为。国家出于法的安定性考虑，可能不赞同私人以强力变更不法状态，但也不应一概否定，通过法律规定自救行为的要件[899]和限度更好地控制自救行为，方为最佳选择。

依照日本学者大塚仁的观点，自救行为的要件包括：第一，对法益实施了违法的侵害。不论是在侵害后不久还是在经过一段时间后，但现实进行侵害时，应实施正当防卫或紧急避险，而不允许实施自救行为。第二，存在把恢复被侵害的法益委于国家的救助机关之手时，事实上就不可能或显著难以恢复的明确事态。第三，以自救的意思实施为了自救的行为。这是主观的正当化要素。第四，为了自救所实施的行为，作为该事态中直接的侵害恢复行为，在社会观念上是相当的，也应考虑其方法和程度的补充性及法益权衡性等。与自救行为相关联，可考虑过剩自救行为、误想自救行为、误想过剩自救行为的观念，并分别参照过剩防卫/避险、误想防卫/避险、误想过剩防卫/避险的规则来处理。[900]

(四)交通事故“私了”的制度化

2001年上海等地通过新的《道路交通管理条例》，鼓励当事人就轻微交通事故“私了”。2004年5月1日起施行的《道路交通安全法》第70条第2、3款规定：“在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜……在道路上发生交通事故，仅造成轻微财产损失，并且基本事实清楚的，当事人应当先撤离现场再进行协商处理。”交通规章为什么鼓励当事人“私了”？主要是因为：第一，“私了”可大大减少社会成本。社会成本指因事故发生导致交通堵塞和中断给社会带来的经济损失，以及因交通事故而导致交警、法院等公共部门介入所耗费的公共资源。事实上，交通事故的社会成本远超过私人成本。“大量轻微交通事故得不到快速处理，造成交通阻塞。据统计，70%以上的交通事故是仅仅造成车辆及少量物品损失的轻微交通事故……从试行这种快速处理办法的实践看，对于缓解交通事故引发的交通阻塞，效果十分明显。”[901]第二，“私了”符合纠纷解决的经济原则，不仅可避免当事人因小过而受行政处罚，还可大大降低纠纷解决的经济、时间等成本。当然，“私了”仅限于轻微交通事故，复杂重大事故不得“私了”，这是因为当事人的交涉无法“私了”或不可能真正解决争议，“私了”后受害人往往发现会遗留诸多问题，如伤害的扩大和恶化、后续治疗费用的增加等。

(五)刑事和解的制度化

刑事案件涉及犯罪的追诉和社会利益，国家因此实行垄断，除自诉案件外禁止“私了”或实行其他形式的私力救济，中国古代便设有“私和公事”之罪。[902]“私了”指受害人与罪犯不经司法机关、不依法定程序而自行交涉，达成和解；其他形式的私力救济指强制，尤其是复仇。

以强奸案的私力救济为例，国家禁止的原因主要有：第一，刑事纠纷的解决由国家垄断，通常不允许私人自行解决，因为这一方面可能导致私刑，另一方面也可能因罪犯权势、暴力威胁或调解人压制而导致对受害人保护不力。第二，受害人通过强制或复仇实施的惩罚通常远远高于法定惩罚(可视为社会最优惩罚)，基于罪刑法定原则，法律不允许超出罪犯“该当”的范围对其实行惩罚，即便当事人达成合意，比方说，强奸犯为避免受法律制裁而同意被阉割。第三，私力救济可能损害社会公益。比如，强奸案受害人的家属基于“同态复仇”的观念，以“反强奸”强奸犯之妻作为“私了”的条件，而强奸犯为避免受法律制裁而迫使妻子接受或妻子愿为丈夫“赎罪”同意被奸，这构成新的犯罪并违反善良风俗。第四，国家制裁对受害人而言实质上只是获得心理补偿。假设受害人和家属愿意接受强奸犯的赔偿而“私了”，这对双方当事人来说也许是一个帕累托改进。在中国尤其是农村，强奸案的受害人和家属为保全名誉往往也不愿声张，自行或在村干部调停下“私了”，强奸犯向受害人赔偿“损失”，“案结事了”。但此种符合当事人效用最大化原则的和平的私力救济，国家仍要禁止，这是因为允许强奸案的“私了”可能会“诱使”更多的人去实施强奸，从而更多的妇女可能被强奸，强奸行为的社会成本远大于受害者及其家属的私人成本，受害人家属愿意接受的经济补偿远不足以阻止在社会看来的严重犯罪行为。

但在实践中，刑事案件的私力救济屡见不鲜。例如，清末广东一项调查表明：私和命案在广东相当普遍；[903]这种行为虽为犯罪，但事实上为广东州县地方官民所普遍接受。[904]进而，刑事案件的“私了”并非没有制度化的可能。有些国家，刑事和解已成为一种规范化的“私了”。在犯罪发生后，调停人促成罪犯与受害人直接商谈，协商解决纠纷，以恢复被破坏的社会关系、弥补受害人损害、恢复犯罪人与受害人之间的和睦关系，并最终为犯罪人回归社会创造条件。[905]1970年代以来，刑事和解随着ADR运动的兴起，出现了多种模式或机构，如教会模式、以社区共同体为核心的私人刑事司法机构、以缓刑为主的机构、纠纷和解中心等。[906]中国较长一段时期来对刑事和解多持否定态度，[907]但“协商性司法”也在兴起，试点改革不断，最终2012年《刑事诉讼法》专章规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”。刑事和解制度仍需进一步完善，逐渐扩大适用范围，进一步保障和解的自愿性，使刑事案件的私力救济部分地实现法律控制。

实践中还可能因公力救济的弊端而导致刑事案件的私力救济，例如，公安机关索要报案费，对受害人的告发不及时处理，“踢皮球”，侦查和审判程序旷日持久，甚至司法人员贪赃枉法为犯罪分子开脱等。此时若私力救济现象为国家发现，国家仍适用原则上禁止刑事案件的私力救济之规则，不认可当事人的“私了”行为，重新启动公力救济程序，或者对私力救济行动进行打击。但从根本上看，受害人拥有底线救济权，国家在做出处理时应考虑具体情形。比如，司法人员徇私枉法令犯罪分子逍遥法外的，受害人即便复仇，国家在审理受害人故意伤害案时，也应考虑具体情况对其从轻、减轻或免除刑事处罚。[908]

(六)国际法上的报复

国际争端的解决有强制和非强制两种途径。非强制方法包括政治解决和法律解决，前者如谈判、斡旋、调停、和解、国际调查，后者如仲裁、司法。强制途径包括反报、报复、平时封锁和干涉，非战争使用武力甚至战争也可视为强制。报复指一国对他国的国际不法行为自行决定和实施相应的强制措施。传统国际法未对报复手段作出限制，现代国际法不允许对他国使用武力或武力威胁，侵犯他国领土完整和政治独立。报复来源于国家对不法侵害的自卫权和自保权，是国家实施的私力救济，并部分纳入国际法的框架。国际法要求：报复由受害国自行实施，第三国无权介入；针对侵害国或侵权人，不应针对第三者；对方一旦停止受对抗行动，反报和报复就应停止；与受对抗行动相称。尽管“在国家实践中，尤其在德国的实践中，报复手段的运用呈下降趋势”，但“在当今国际法中不存在强制管辖的情况下，报复手段仍然有其存在的理由”。[909]

国际争端解决还长期存在一种交叉报复(cross retaliation)的做法。WTO争端解决机制也将这种私力救济纳入国际公约而“法律化”。依WTO争端解决规则，争端双方可请求3人专家小组裁决，对裁决不服的可向7人组成的常设机构上诉。若维持原裁定，违约方须服从。若在规定期限内不执行裁定，应谈判确定互相可接受的补偿措施，否则另一方可要求争端解决机构授权终止履行对违约方的减让或其他义务，包括实施针对违约国非直接相关企业的交叉报复。例如，美国就欧盟的香蕉和牛肉进口政策起诉，裁决为：若欧盟不改变政策，美国有权对欧盟产品实施惩罚。1999年美国宣布要对欧盟价值1.9亿美元的进口产品(从手提包到亚麻布)加收100%的惩罚性关税。

事实上，13世纪报复(reprisals)一词最早使用时就包括交叉报复，其理由是，一国公民对其所属国家或该国另一公民的非正义行为承担替代性责任。后来英格兰王规定，只有在盖有御玺的赔偿请求书已发出并遭拒绝时才可实施报复，尔后受害者可持盖有国玺的扣押特许证扣押外国船只，直至完全补偿为止。17世纪末不允许上述做法，但类似的报复还时有发生。而国家间的报复行为则一直延续。当一个国家通过外交手段对其所受他国非法侵害寻求赔偿不能奏效时，受害国可采取非常措施，即对他国采取战争以外的行动，迫使其接受对争议的公正解决。但“一个国家称作报复的行为，常常被另一个国家称为侵略。事实上，在现代，报复已经固定地成为由大国对小国所采取的行为……人们所声称的报复却每每成了各种非法行为的借口”[910]。

(七)英国民事纠纷解决的诉讼前守则制度

1990年代以来，英国民事诉讼改革取得重大进展，其中之一就是实行诉讼前守则(Pre-action Protocols)制度。至2001年7月，医疗过失、人身伤害、建设和工程争端、名誉权纠纷、专家责任诉讼前守则已生效，还有几十个诉讼前守则正在制订之中。有关规则要求，无论争议标的为何，当事人皆应遵循诉讼前守则的一般精神。起诉前，潜在的原告应向被告发出请求函，告知其拟提起诉讼，请求函发出3个月后方得起诉。诉讼前守则规定当事人诉前的交涉行为，旨在鼓励潜在的当事人就有关纠纷进行早期和充分的信息沟通，促进“私了”；通过在诉前就纠纷的全部或部分争点达成协议，促使当事人避免或减少诉讼的范围；如果诉讼不能避免，则支持诉讼的有效管理，因为通过诉前的文书交换和协商，当事人对案件的充分准备有助于诉讼迅速进行。当事人违反诉讼前守则不必要地提起诉讼，法院有权在做出如下命令时予以制裁：(1)诉讼费用；(2)利息；(3)诉讼时效；(4)诉讼中止；(5)是否责令当事人向法院付款。如果当事人严重或多次违反义务，法院有权责令其即时支付中间程序的诉讼费用。事实表明，这一制度运作良好，促进了诉前和解，理由不充分的案件有所减少，律师的态度发生了较大变化，纠纷解决的对抗性有所减弱，合作性有所加强。

国家把部分私力救济逐步纳入法制轨道。但疑问接踵而至：法制化的私力救济难道还是私力救济吗？这一疑惑很容易化解。私力救济的制度化并不意味着它丧失私力救济的本性和特征，因为公力救济与私力救济区分的关键在于，是否有中立第三者介入纠纷的解决，而非取决于是否为法律所规定。正当防卫、紧急避险虽纳入了法律框架，为法律所许可，但仍属于个人运用私力保障权利的私力救济；自助行为、“私了”等即便法制化，性质上仍属私力救济。私力救济既在法律的构架之外，亦统合于正式的法律规则之中，包括私力救济的制度化，法律阴影对私力救济的影响。当然，法制化的私力救济毕竟只是私力救济的一部分，而且是较小的一部分。法律规定的正当防卫乃是与不正当的防卫相比较而存在，法律规定的紧急避险、自助行为和“私了”，目的之一正是为与不合法的对应行为相区分。法无明文规定的以及不法的私力救济行动更广泛地存在。是否实行私力救济取决于当事人的选择，不论法律是否规定，只不过若符合法定要件，便无须承担法律责任，反之就可能承担法律责任。通过法律实现私力救济的社会控制，只是指国家一定范围内一定程度上对私力救济行动的控制，国家对私力救济现象所能采取的通常只是一种引导性政策——作为倡导性的事前激励规范，它引导私人实施合法行动，不从事非法行为，解决纠纷时尽可能不使用强力。私力救济依其本性而言，就是漫山遍野的野草，“野火烧不尽”，它不可能被绝对地控制，国家既无此能力，亦毫无必要。

结语　认真对待私力救济

以其人之道还治其人之身和以牙还牙似乎是大自然加于我们的伟大法则。[911]

——亚当·斯密

私力救济形式上的反程序动向，表面上对法律的规避，行动上对权威的漠视，在这个“主义”盛行的时代很容易被贴上后现代主义的标签。解构绝非本书的宗旨，现代社会中私力救济(及纠纷解决机制)的建构——私力救济是否正当，何时正当，通过私力救济实现正义，国家对私力救济的法律控制等——也为本书所关注。我还尝试从统一的社会科学视角出发，对私力救济进行全方位分析，期望透过这一论题的展开探索法学方法论，倡导迈向社会实践的法学；其中一项推进就是，概括和提升了“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式。当然，本书的主体是对以民间收债为例的私力救济现象进行经验描述和理论分析，试图在价值无涉的立场上揭示其运作机制和实践逻辑。我也努力将这种实践逻辑予以理论化，它连同“问题中心”的法学方法论一起，可以被推广至其他社会现象和学术论题的研究。[912]

法律的成长总是伴随着国家对私力救济的禁止、控制或利用。随着公权力的强化和法律的发展，国家长期以来倾向于对私力救济(及其他非正式社会控制)投射一种敌对性的目光，[913]公权力越强大，往往越趋向于不信任私人的冲突处理行动。人类冲突甚至被理解为国家和法律人在某些方面逐渐实施垄断的一种财产。[914]但“法律与私力救济的斗争”并未因法律禁止私力救济而停止，它仍然继续着，正如法史学家所主张的那样，[915]而且一直延续至现代社会。国家对暴力使用的垄断也还只是一个理想目标，实际上，现代社会中的暴力仍处于兴盛期，不仅牵涉到国家、民族和各种组织，也相当多地渗透至普通民众的日常生活。私力救济的禁而不止，有深刻的社会、经济、政治、文化、历史等种种原因。

不过，以霍布斯为典型的法律中心论过分夸大了法律的作用，忽视了社会的自治机能。实际上，许多情形下法律都并非保持社会秩序之核心。即便无需政府无需法律，通过法律以外的非正式社会控制机制也可能——甚至更可能，这取决于面对何种具体问题和具体情境——迈向社会秩序与和平。倘若具有解决纠纷、实现权利和维持秩序更便捷的替代性手段，人们往往会有意规避或不理睬法律，或者令法律规则变得毫无意义，或者使政府干预变得无功而返。不同个体面对不同情境中的各种具体冲突，会依据理性原则选择效用最大化的纠纷解决方式。古今中外无数事实表明：即便在公权力较弱之时，无需法律或无需太多的法律，私人自治性的纠纷解决机制同样能保持社会有效运作。尽管公力救济的产生以否定私力救济为起点，并不断越过私力救济“拥有的”领地，但在加强法制背景下试图垄断一切可司法纠纷的努力却经常是失败的，甚至有可能导致许多原本简单的争执反而无法适当解决。事实上，私力救济是一种历史最悠久、运用最广泛的纠纷解决方式，不论过去、现在抑或将来，私力救济对于纠纷解决的作用皆不可忽视。有必要认真对待私力救济。

本书对华南一个民间收债个案的调查和分析表明，有些私力救济行动富于效率，也不损害公平，且经长期演化事实上已形成一定的习惯和规范。这种非正式制度不妨视为一种习惯法，它与正式的法律制度之间存在着错综复杂的互动关系。一方面，私力救济往往无法完全摆脱法律的阴影而自足、孤立地存在；另一方面，法律和公力救济之中也有私力救济的影子，私力救济还影响着国家的法律、政策和公力救济的实施。私力救济中有“公力”的因素，公力救济中有“私力”的因素，其间存在一种融合两者特征的社会型救济。两者之间甚至还开放了相互转化的通道：一方面是私力救济的法律化，许多私力救济逐渐被纳入法律框架；另一方面是公力救济的私人化，本应由国家垄断的司法出现某些私人化的现象。在日常生活中，人们不断地发生争执又通过自己、他人或国家加以解决。这自然提出了不同纠纷解决方式的合理配置问题，即在一个运作良好的社会中，何种纠纷解决制度安排更合理、更健全、更适合社会现实？如何更好地协调公力救济与私力救济、法律与其他社会控制形式、国家法与习惯法、国家与社会之间的关系？

毋庸置疑，法治是现代社会的基础，司法最终解决是法治的基本要求。但司法最终解决并不等于唯一解决，也非首先解决，更不是完全彻底地解决。私人争执本质上属私人之事，私人之间无法解决的纠纷才有明显的诉诸国家/法律之需要，故法治原则不排除或不应排除其他纠纷解决方式的存在。私力救济和社会型救济实质上对应着私人自治。私人自治与司法最终解决并行不悖，共同构成现代法治的两面。没有对私人自治的尊重，排除私人在法律执行中的作用，绝不等于真正的或有效的法治。

不但要尊重私人自治，而且要大力强化，充分发挥私人在纠纷解决、法律执行和社会控制中的作用。正如布莱克所批评的，现代社会明显存在对法律过分依赖的现象，[916]这种依赖导致法律替代物的运用越来越少。国家就像让人上瘾的毒品，我们拥有得越多，就越“需要”它，并且越“依赖”它。[917]随着法律保护的增加，私人已变得越来越依赖于公权力来解决纠纷和维持秩序，不知不觉已放弃保障自身安全和自我解决纠纷的义务，最终自治性解决问题的能力越来越弱。稍重言之，这在一定程度上可谓人类生存能力的退化。我们悠然自得地身处一个法治和正义编织的神话世界中，法律俨然已成为幸福之源；没有政府没有法律没有法庭没有律师没有检察官没有警察的保护，我们似乎难以幸福和快乐地生活；我们甘愿只做法律的奴仆，任由操控法律的科层式官僚机构及官员来裁判和分配我们的财产、自由和身体，而很少看到法治的局限，完全忘却了为权利而斗争，丧失自保的能力和意愿，放弃成为自我的主宰，放弃追求作为“人”自身的独立自主的尊严和价值。毫无疑问，法治固然有诸多好处，但也应看到其局限，看到执法机构和公权力“狰狞”的另一面。因此，即便在依托法治组织起来的现代社会中，法治的局限以及如何弥补和替代仍然是值得关注的重要议题。一个值得深思的有趣趋向是，为促进私人自治，西方社会正在有意识地减少法律，1970年代以来代替性纠纷解决机制(ADR)的兴起便是明证，私力救济的作用也开始受到一些极其有限的关注。布莱克预言道：社会的非法律化可能是现代法制发展的一个方向。[918]如果减少法律的量，引导人们自行化解冲突和相互帮助解决纠纷，则私人依靠自身力量实现自治的能力将会逐渐提升。[919]

从私力救济向公力救济的演进体现了人类文明的进步，但这种演进并非简单地取而代之。公力救济无法、也没有必要完全排斥私力救济，国家的资源和能力有限，不可能、也不必要垄断性地将所有纠纷纳入公力救济；私力救济不可能、也不打算取代公力救济，它只是在一定范围内一定情形下发挥一定的补充和替代功能。但对芸芸众生来说，私力救济这种辅助性功能至关重要，不可或缺，它很可能关乎其基本权利和自由。私力救济的存在有一定的合理性，国家应当具体情况具体对待，而非一概禁止。事实上对于国家来说，一定程度上容许私力救济的存在有助于节省司法成本，释放公共资源，调节国家与私人之间的权力/利配置。

在社会发展和法律成长的过程中，国家也逐渐认识到私力救济具有一定的自生自发的规律，法律即便禁止也不可能过度改变其客观存在的状况，适度许可私人必要地使用强力于社会秩序并无大碍，因此，法律对私力救济也渐进、保守和谨慎地予以接受。这种对适当、必要、偶然的强力之许可或默认的制度安排虽然并不是最佳选择，但至少有一个优点——胜过法律与现实的完全脱节。以当下中国为例，我们看到，国家对待民间收债的态度微妙而含蓄。国家实质上只是禁止非法的民间收债，且禁止更多表现为符号上的禁止。在实践中，民间收债不耗费国家成本却为其“摆平”许多纠纷，国家对它事实上睁一只眼闭一只眼，在以民间收债为例的私力救济问题上，国家与社会达成了一种默示的共谋。私力救济从另一角度重建了国家权威，国家通过默许私人的纠纷解决而实现权力的渗透，国家对私力救济适“度”的政策恰恰构成公权力通过私人实现社会控制的一种高超的治理技术。

在对待私力救济的态度上，大陆法过于苛刻，原则上禁止私力救济，而英美法稍过宽松，中间型道路也许相对更容易被接受。但就国家对待私力救济的基本立场而言，我认为，英美法的自由放任主义姿态更为可取，即以大致承认私力救济为原则，同时具体设定禁止私力救济的情形和许可私力救济的条件。法治的现代化促成了立法技术的飞跃，针对不同情形、不同类型的私力救济设计出更精致的法律规则成为可能，以模糊笼统的法律原则作为国家治理术已不能视作最优策略。简言之，私力救济可分为强制与交涉、非合作与合作型、强力与非强力型。交涉、合作、非强力的私力救济无疑应得到国家的鼓励。尽管国家可以在原则上禁止以武力或以武力威胁实现权利，以避免民众因争议而起私斗，促进纠纷的和平解决，但这一模糊的原则实际上并不能适当地解决私力救济行为应如何处理的现实难题，因此，作为更优配置不妨进一步区分私力救济各种更具体的情形。比如，对因私力救济引起的纠纷法院可通过法益衡量做出裁判，对于权利确受侵害、使用的强力未超出必要范围的情形，可考虑支持；对未进入国家视野中的情形选择默认是明智(虽然并不鼓励)尽管亦属无奈；法律还可设置各种例外(如自助行为、自救行为、占有人的私力救济)，赋予私人在特定场合特定条件下实施合法的强力，明文设定行为的具体要件，为人们的纠纷解决行为提供更清晰的指引。

私力救济是一种私人以威慑和制约为核心的富于效率和行之有效的社会控制机制。无可否认，它的确存在各种各样的弊端，诸如可能激化冲突、引发暴力、执法过度和导致恃强凌弱的局面。因此，从保护弱者、实现公平正义的立场出发，法律对私力救济的适当限制当属必要。但中国及多数大陆法国家对私力救济设定了过多不必要的限制，基本上没有看到私力救济对于纠纷解决和社会秩序的正功能，忽略了私力救济一定程度的正当性和合理性。我主张，国家应考虑适当发挥私力救济对于纠纷解决的积极功能，限制并疏导其消极倾向。私力救济在很大程度上其实可为国家利用，同时又在国家的掌握之中，并根据需要通过立法使之逐步、部分地纳入法制轨道，形成与公力救济、社会型救济相互并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制。公力救济、私力救济、社会型救济三者发挥比较优势，良性互动，更有利于化解社会冲突，缓解司法压力，节省公共资源，促进私人自治，维护社会秩序。

2003年4月第一稿

2004年10月第二稿

2014年2月第三稿

索  引

A

阿蒂亚，361

艾克斯罗德，209，210

埃里克森，34—36,50,61,100,237

案件的社会结构，198,247

B

报，141，155，371；报应，5，22,197；报应正义，39,344,366,369—373,377

暴力抗法，185,321

贝卡利亚，276,347

贝克尔，50,51,186,203,271,276,283

贝勒斯，373

本森，26,342

辩诉交易，13,28,279,330—331

博登海默，367

博弈，博弈论，36—38,49,52,78,87,139,176,206—233,235,239,242,246,265,273,315,319

伯尔曼，355,372

波斯纳，29,49,107,135,148,194—195,259—260,277,279—281,286,294,369,372

布迪厄，1，42，224

布坎南，26,51

布莱克，9,34—35,62—64,99,105,109,118,128—129,166—167,185,196,198—201,223,227,247—248,263—264,272,299,358,406—407

C

柴发邦，4，94,148

超法规违法阻却事由，119,391—392

陈瑞华，5，97

程序形式主义，162,164—165

冲突处理，30,34—35,99,103,127—128,198,404

D

代替性纠纷解决机制(ADR)，31,103,331,334,407

丹宁勋爵，374

德国民法典，95,101,380,385

底线救济，39,183,344,350—352,354—357,359,398

F

法律实证主义，24—25,34,275,311,361

法益衡量，242,265—266,270,345,409

范愉，28，171,173,334—335

方法多元，49

方流芳，151—153

非正式制度，38,49,53—54,70,87,187,201,229,238,240,245,254,308,405

复仇，5，8，14—16，21—23，29，34—35，101，105，115,141,178,191,193—194,197—198,280,303,315,369—377,396,398；同态复仇，7,122,328—329,372,396；血亲复仇，7,110,377；报复，28—29,35,63,82,90,99—110,121,177,180,185—186,190—191,193—194,202,205—206,210,227,253,260,264,267,284,303,322,352,363,366,370,372—373,375,377,399—400；国际法上的报复，399

符号暴力，224,261

福柯，30,42,111—112,251,313,324

大卫·弗里德曼，26，280—281

劳伦斯·弗里德曼，274,314

G

个案分析方法、延伸个案分析，54—55

葛德文，8，363,368

公共执法，39，61,264,275,277—279,283—286,289,307—310,338—339

共谋，39,87,177,248—249,253,258,267,304,409

谷口安平，182

古兰经，127

顾培东，4，148,268

关于胁迫的优里亚法，11

过程—事件分析，57

郭于华，228

H

哈耶克，25，64,130,174,235

哈特，24—25,107,228,262,368,374

汉谟拉比法典，7,185

何怀宏，26,33,350,356,367

和解，9,23,28—29,41,68,76,81,84,90,96—97,100—101,105,115,124,129,137,158,161,173,196,205,214,224,278—279,282,334,396,398—399

何明修，33

合作，36,38,48,62,64,68,87—88,115,125,139,147,194,199,201—202,205—216,222,224—225,228,230—235,239—248,251,292,408—409

合作型私力救济，11

黄仁宇，41

黄宗智，170—171,257

洪堡，25

回避，34,82,99,103—104,125—128,141,160,198,264

霍贝尔，30，46,178,198,371

霍布斯，3，63，107,112,346—348,369,405,408

霍存福，15-16，22，29

J

吉尔兹，254

季卫东，173,344

监狱的私有化，338—339

江伟，4,97,425

交涉，2，8,11，31，34，61，73—74,76,80—81,83—84,99—100,102—104,125—126,129—131,137,147,176,205,211—212,221,230—231,233,236,239,266,297,318,330,336,355,359—360,364,391—392,395—396,401,409

交易成本，51,117,137—138,147,159,210,233,236,238

接近司法，38,165—167,171,176,337

紧急避险，13,15,20—21,27,94—95,111,119—124,132,175,348—349,364—365,379,394,402

禁止私力救济，4—6，11—13,21,24,64,97,100,120,241,315,347,349,378,404,409

纠纷解决机制，30，37,40,50—51,60,101—102,125—126,134,136,186,191,198,250,335—336,403,405,410

拒绝裁判，182—183,351—352

决斗，8,12,41,99,101—102,105,176,179,195,272；司法决斗，8

K

凯尔森，24，34，367

凯利，194

卡佩莱蒂，158,168,330

克鲁泡特金，206,264,407

科特威尔，173

科斯，50—52,138—139

可司法纠纷，250,288,316,337,405；可司法性，181

L

拉德布鲁赫，280

拉德克利夫-布朗，172,263

兰德斯，279,286,294

丹尼斯·朗，112—114

李达嘉，307

李连江，33,315

李斯特，185,195

利维，12

理性选择，38，51,53,59,114,126,139—141,147,172,203,208,214,239,373

梁慧星，4,94,308,382,385—386

梁治平，25,196,355

卢梭，3,344,346,368—369

罗尔斯，367—369

洛克，172,346—347,356,368

M

马林诺夫斯基，31,118,172,263

曼德维尔，25

毛泽东，113,205,228,254

梅因，194—195

孟德斯鸠，172,276,358

民转刑，176,239,255

明石三郎，27，95，380

密尔，363

米塞斯，26

默顿，65,263,371

摩尔根，105，112

牧野英一，5，194—195

N

诺齐克，26,376

O

欧博文，33,314—315

P

庞德，5，6，175

棚濑孝雄，56,124—125,130,148,153,362

Q

歧视性执法，261

潜规则，37,88,106,200,239,257

千叶正士，55,198

强力型私力救济，15,20—21,91,108,130—131,248—249,266—267,269,270,302,348,379

强制，112,114—132,137,145,147,228,251,295—296,360,364,390,396,399,409

青木昌彦，52

邱兴隆，373—377

瞿同祖，301

R

忍受，103，104,125—128,134

儒攀基奇，5，90—91,247,318

瑞士债务法，96,380

瑞士民法典，386

S

萨利克法典，8

萨克森法典，8

商场搜身，28，39，41，276，289，295

社会成本，50—51,136—138,152,258,280,286—288,378,395,397

社会控制，3,5,34—36,40,42,48—49,54,59—62,64,88,99—100,109,118,146,166—167,173—174,188,199,224,230—231,239—241,262,270,285,319,343—406,408—410

社会契约论，3,39,343,345—347,360,362

社会收益，136—137,152

社会型救济，39—40,61,102,104—106,134,198,312,331,335—337,367,406,410

司法救济，61,68,94,102,126—127,134,166,182,186,254,256,315,325,329,355,361

审判，103，104，124—125,148,153,229,254—255,287,299,318—319,334—335,361,398

施莱弗，10,276,312

史尚宽，95，309,382,385

斯宾诺莎，25，345

司法成本，137—138,152—153,156,158,255

司法腐败，149,166,213,326,362

斯科特，33,314,350

斯密，亚当，8,25,52,403

私了，2，13，28，30,89—90,106,132,195,296,313,329,335,366,380,394—397,401—402

私人成本，136—137,148,152,156,395—396

私人法官，41，289,338,341—342

私人罚款，39,41，252，275,289,297—298

私人警察，41，289,338,340

私人收益，136—137,152,156

私人通缉令，28,39,41,275,289,293—294

私人侦探，28,39,41,110,146,182,206,248,252,275,289,290—293,307—308,355,379

私人政府，39,275,289,338

私人执法,28,30,39,41,61,87—88,202,230,232,261,274—310,312,330,338—339,359；法律的私人执行，275—276

私人自治，25,60,178,270,405—407,410

私刑，5，28—30，36,39,41，89,110,117,185,272,275,295,298—299,300—307,319,323—326,341,396

诉的利益，165,181,183

苏力，13，29—30,34,47,115,141,191,194,231,251,260,304,313

穗积陈重，5，22，29

诉讼前守则，106,401

诉讼爆炸，9,168—169

诉讼成本，147—151,153,156—159,167,171,202,214,331

诉讼迟延，159—161,163—164

诉讼费用，108,149,151—153,156,159

诉讼率，169—171,196

孙立平，57,228,268

T

泰格，12

田中英夫，10，12—13，27，275，278—279,309,316,349,378,381,386,391—392

调解，28,34,41,61—62,71,90,97,102—104,106,108,115—116,124—126,137,197,199,218,257,301,312,322,334,336,359—360,396

统一商法典，98,389

W

外部性，136—138,213

王铭铭，30，58

王斯福，30，58

王亚新，27,56,69,130,145,153,163,182,196,269,321—323,361

王泽鉴，95

王政勋，20—21,111,117,121,345,365,383,390,393

韦伯，6,34,47,52,58,65—66,134,268,344,362

威尔逊，193—194,234

为权利而斗争，90,101,106,171,308,350—351,362,385

威慑，36，38,59,73—74,78,80—82,85,146,165,184,199,205—206,211,214,222—224,226,228,230,236—237,240,246—247,270—271,276,281—282,286,288,316,319,337,370,373—374

武力，6,11,13—17,21,28,84,91,96—97,100,102—104,128,130—131,133,175,178,203,223,225,237,316—317,322,340,343,363,387,399,409；强力，6,8,13,15,20—21,26,35—36,41,61,68,81—82,84,91,96,108,113,125,130—131,137,224,227—228,230,237,248—249,266—267,269,302,320,348—349,356,360,363—364,379,385—389,392—393,402,408—410；暴力，6,9,11—12,32—33,35—36,53,64,82,84,90,99,108,112—113,126—128,130,144,166,176,178,180,183,185,216,219,221—225,230—231,235,239,244,249,253,261,266—267,269,272,281,302—303,312,315—316,318,321,323,325,350,355—356,364—365,371,379,386—387,392,396,404

无需法律的秩序，26,29,35,37,62,64,67,69,71,73,75,79,81,83,85,87,240

X

习惯法，38,88,175,184—185,238—240,298,304,319,333,305—406

选择性执法，261

夏勇，369

萧新煌，31—32,92,166

小叙事大视野，40—42,44,134,273,403

刑事和解，28,76,395,397—398

行政救济，61,94,102,125—126,134,323,367

徐昕，3,8—9,42,87,118,158—159,257,273,299,342,404

许宗力，32,364

Y

厌讼，10,171,195—196

耶林，107,173,308,351,362

叶俊荣，33

应星，253

由嵘，8

于建嵘，33,315

Z

占有人的私力救济，384—385,410

张冠梓，30

张茂桂，32—33

张明楷，265,390

张晋藩，19—20,145

张中秋，196—197

张卫平，97

张维迎，207,215,232,238,272

张文显，347,368,373

长孙无忌，16

正当防卫，13—15,17—18,20—21,27,94—95,108,111—112,118—124,132,175,278,296,302,345,347—349,364—365,379,385,390—391,393—394,402

执法错误，232,279,285—287,308

执法折扣，252,256,258—259,378

执行难，141—145,166,169,287,336,352

仲裁，10,34,41,61,97,102—104,106,108,115,125—126,136,218,289,301,312,331—334,336—337,341—342,359—360,399

周林彬，97,103,122,150

周枏，7,8,11

周天玮，166

竹内昭夫，10,12—13,27,275,278—279,309,316,349,378,381,386,391—392

朱景文，170,206,245

朱晓阳，30,55,57—58,251,311

自力救济，5,7,20—21,27,29,31—33,89—93,95—98,166,335,380,391

自救行为，21,27,90,96,119,123,390—394,410

自决，28,89—90,96,101—102

自然债权，185,355

自杀，16,28,99,117—118,127,191,264,267,292,316,320,328,355—359

自损型私力救济，117,357

自卫，7,14,16,24,27—28,31,35,89—91,94—95,97—98,100,106,111,116,118,121—123,272,301,340,363,384,399

自助，5,14,16,18—19,21,24,27,80,89—90,92—97,100—101,106,118—119,121—125,132,175,237,296,345,348—349,364—365,379—386,389,392,402,410

作为符号的公权力，191

致  谢

本书系我的博士学位论文的修改稿。在清华攻读博士学位期间，导师张卫平教授给予了诸多关照和精心指点；丁利(北大)、王亚新(清华)、冯象(哈佛)、许章润(清华)、李浩(南京师大)、苏力(北大)、应星(政法大学)、张志铭(社科院)、梁治平(中国艺术研究院)、潘剑锋(北大)等师友，对本书提出了宝贵意见；王亚新教授提供了重要的日文资料，林剑锋和李娜译成中文；本书的实证调查得到了许多朋友的支持和帮助，包括钟济超、杨志钊、陈斯、程春华，尤其是“四哥”，但遗憾的是，在此我却不能直呼其名；清华大学研究生徐昀、尹妍协助了部分资料的整理工作，我的研究生曹志民、许自宝、王静怡、王晓、粟凌云、陈丽、鄢本强做了一些辅助性的工作；梁治平先生将本书纳入他主编的极有影响的“法律文化研究文丛”，在此一并致谢！

本书既是司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“私力救济研究”（批准号04SFB3009）的前期成果，也是我新近组建的西南政法大学司法研究中心的首期成果之一。

本书大部分章节曾在一些刊物发表，包括：《为什么私力救济》，《中国法学》2003年第6期，5万字的完整版载《制度经济学研究》第5辑；《为什么合作》，《中国社会科学评论》(香港)2003年第2期，3.8万字的修改版《民间收债的政治经济学》，载《中国制度变迁的案例研究》第4辑；《法律的私人执行》，《法学研究》2004年第1期；《法律是否重要》，《社会学研究》2004年第1期；《国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践》，《中外法学》2004年第1期；《私力救济与公力救济的交错》，《法制与社会发展》2004年第4期；《私力救济的正当性及其限度》，《法学家》2004年第2期；《通过私力救济实现正义》，《法学评论》2003年第5期；《通过法律实现私力救济的社会控制》，《法学》2003年第11期；《没有法律的秩序》，《开放时代》2003年第6期；《私力救济的概念》，《诉讼法论丛》第9卷；《认真对待私力救济》，《洪范评论》第1期。这一过程是论文修改和锤炼的重要阶段。匿名评审人和编辑的意见体现于本书的修改稿之中，为此我要特别感谢如下刊物及编审人士：《中国法学》及周国均、吴雷；《中国社会科学评论》及张曙光、杨如彦；《法学研究》及张志铭、范亚峯；《社会学研究》及谭深；《中外法学》及陈瑞华；《诉讼法论丛》及江伟；《法学评论》及赵钢；《法学家》及汤维建；《法学》及傅鼎生；《开放时代》及李杨、吴铭；《制度经济学研究》及魏建。我也感谢以上刊物编辑部就上述首发论文进行修订重印的授权许可。天则经济研究所将《为什么合作》一文纳入该所极有影响的“中国制度变迁案例”的研究项目中，资助我参加2003年10月的“中国制度变迁案例研究(第四批)研讨会”，张杰、盛洪等经济学家作了富有启发的评论。

本书修改期间，我应邀访问香港中文大学中国研究服务中心(USC)。被誉为“当代中国研究的海外基地”的USC依山傍海，风景秀丽，七八月份香港的天气也难得如此怡人，在此我专心和愉快地进行文稿的修改。USC的负责人熊景明女士给予了许多帮助，令人感激。极有机缘的是，她安排我在午餐讨论会演讲的日期——2004年7月14日，碰巧是我的生日。在香港遇到的旧友新朋，也就本书的修改提出了中肯的意见，有香港中文大学的於兴中、何建宇等。

本书的修改工作最终完成于美丽的海南岛，海南大学校长谭世贵教授暂借的一间研究室中。窗外绿树的空隙间露出湛蓝的天空，不知名的小鸟频频停落在窗台上，时而休憩，时而吟唱。墙上的几只壁虎也许比我更早来到，也可能比我更长久地停留于这个看得见风景的房间里。我不介意它们作为主人，对于学术，对于生命，我以及我们，大概都只能是匆匆往来的过客。走出房门，穿过一条爬满青藤的长廊，踏上一片绿绿的草地，就是远看起来碧波荡漾的东坡湖。湖畔椰树飘摇，湖中点缀着几片小岛，池鹭时而在湖面翻飞，乡野的花草围绕在岸边，在这个季节开放，我所能叫出名字的，只有那遍地金黄的野菊花……

最后，还要感谢我的夫人郑晓静女士、儿子鉴劲和刚从海岛回乡的年迈的父母，他们是我生活和工作的精神支柱。

徐昕

2004年10月于海南大学东坡湖畔

2005年3月修改于西南政法大学

后  记

本书从选题到修改定稿，大概经过了三年，当然期间还做了一些别的工作。资料收集和田野调查花了一年；断断续续写了几个月后，用半年时间“夜以继日”地完成了初稿；2003年6月“非典”过后通过答辩，被评为清华大学优秀博士学位论文，此后在论文发表过程中修改书稿；一年后，集中了三个多月的时间全面修改。我虽已尽力，但这本书显然还有诸多缺陷，恳请读者批评指正。甚至，它尚未达到我所预期的目标，看来是我的目标过于宏大。

回顾这项研究，无法不令我感叹智识有限、学术艰辛和时光易逝。我也更深地理解，苏格拉底为什么承认自己只不过是一位无知的提问者，为什么会说出“我知道，我一无所知”这样的话。我担心，三年的努力过不了多久也许就会随风而逝烟消云散不留痕迹。

即便如此，我还是愿意选择这种劳作的生活。以学术为业，虽“充满劳绩”，却可“诗意地栖居在这片大地上”(荷尔德林语)。我喜欢这种简单而辛勤的生活。它有规律，何时起床何时阅读何时写作何时运动可自我安排，读什么写什么做什么想什么可依着自己的性子，何时获学位何时任教授何时成为“知识分子”可作预测，如果努力再努力点，或许还可提前再提前。它悠然自得，清新淡雅，有些类似于“采菊东篱下”的生活。在一个不经意的下午，敲开东坡湖畔幽静小楼107的人或许是你或许是其他几位志气相投之士，你我品茗听琴，指点江山，谈今论古，没有奢华没有做作没有渺小没有卑微没有浅薄没有压抑没有保留，自由的空气尽情张扬，窗外阳光明媚，蓝天白云海风，茶香淡淡清新自然。在这个喧嚣的世界中，我期望静坐而思，做些并非完全是功利驱动却也属社会需要之事。我之所求，虽为宁静轻松平缓飘逸，书之墨香文之坦然如涓涓溪流永不停息，然时而亦洪流奔腾激扬文字粪土当年万户侯。以学术为业，尽管是一个符合经济逻辑的选择，因为学术的重要性和知识分子的地位日益上升，但学术却是一个长线投资的品种，以学术为业，须有足够的学术天赋，以及为学术而付出的艰辛努力和长久等待。以学术为业，就我而言，主要源于兴趣与爱好。以学术为业，当反思自我反思学术反思社会，短暂的人生因而更充满“意义”。尽管在我看来，学术的“意义”更多来自于主观，但我也力图贴近社会贴近人生贴近良知，且以法学为业，也多少有助于中国法治建设的进步。

据说，博士论文往往是一个人的学术高峰。但就我而言，我自以为才刚刚迈入知识之门，也许是因为这项研究如此彻底地改变了我的视角、旨趣和方法。我最大的收获，莫过于“问题中心”的法学研究方法论的探索。今后的安排，我都大致会以三年为期，在本书概括的方法论的基础上，从事一部部“博士论文”的写作，发现问题，关注社会，思考中国，追求深刻，超越自我。三年是从事一项社会科学研究的必要时间，但耗费更多时间又会影响其他同样有趣和有意义的工作开展，尤其是对于我这样力图贴近社会、对“问题”足够敏感、对诸多领域和论题皆兴致盎然的年轻人。

关于方法论问题，书中有较多交代。在此我以民事诉讼法学为例，从方法具体运用的角度对法学选题和研究的方法作些归纳。方法论的运用属于技术层面的问题，这是一个理论联系实际、从抽象到具体、从一般到特殊的过程。这一过程无疑展现了研究者的个性；甚至可以说，有个性才有方法，无个性便无方法。曾有一位教授，每在研究生复试时出作文题一道，诸如“我的理想”，“我为什么要报考某某大学某某专业的研究生”。他预先设定了标准答案，列出十余个要点，批改作文时，在文中寻找“要点”，据此打分。惊讶之余，我也颇受启迪，并悟出了一个重要道理：人们通常以为一个问题包括十个要点，但我却只写第十一点。

张卫平先生曾以“矿藏与方法”之喻，分析过民事诉讼法学选题和研究的方法：

方法之一：发现和开采一个富矿，因为是富矿故而可长期不停地挖下去。比如，范愉研究的“非诉讼纠纷解决机制”，陈刚研究的“证明责任论”，就算是这样的矿藏。夏勇先生有关人权的研究亦然。

方法之二：发现一种采矿的方法，利用这种方法寻找矿藏。例如，张卫平先生从1995年开始就不断高唱和变奏着同一首主题歌——“民事诉讼模式转换”，以这一“采金石”“勘探”民事诉讼体制的结构，挖掘制度之间的紧张与矛盾，并试图从此角度全面重述中国的民事诉讼法学。基于“民事诉讼模式转换”和“当事人主义”的立场，他成功地解释了民事诉讼法学领域的各种理论与实务问题。王涌有关“私权的分析与建构”的研究亦属此类，可以预期，民法的分析方法论很可能成为他今后著述的主导性方法。

方法之三，我拥有“专利权”，即选择一块看来没有矿藏的荒地，运用各种方法发现矿藏。正如李四光先生挑战西方专家有关“中国贫油论”的断言，最终开采出中国的石油。“私力救济”就是这样一块完全为人忽视的矿藏，最初几乎所有人都认为此地空空如也，不过我终究探到了矿脉，而且是一个金矿。在我看来，开采矿藏并不是最终目的，方法本身也许更重要。因为有了方法，就可能在其他似乎贫瘠之地开采出资源，在看来并无关联的地域打通间隔，实现矿藏的整体开发。

我不由得想起了古代的一则笑话：一位财主叫长工为他打酒，长工向他要钱，他说：“要钱打酒算什么本事，没钱能打酒才是本事呢。”长工出门而去，半晌后回来，把酒瓶递给财主。财主发现酒瓶空空如也，大怒。长工道：“瓶中有酒能喝酒算什么本事，空着瓶能喝酒才是本事呢。”这一故事其实并非没有追问的余地——没钱难道就不能打酒吗？比方说，通过赊欠、劳务换取、请求赠与、酒瓶置换等方法都有可能达到目的。学术研究也应当这样，追求意料之外的独特视角。

本人兴趣广泛，不愿怡然自得地待在“民事诉讼法学”之岛上，而希望把民事诉讼和纠纷解决的理论与实践放在一个广阔的社会背景下来观察，试图打通民事诉讼法学与社会科学及人文学科之间的隔阂。私力救济正是这样一个涉及法学各领域、适合以跨学科方法来研究的课题。这一论题既可便利地接近社会实践，也容易联系许多社会科学理论和注入人文的意蕴，学术研究本身的趣味由此显露。私力救济映射着社会的结构，就像一滴水那样可以折射出整个天空。这正是展现独特视角的场合。尽管初看起来它与民事诉讼法学的关系不大，但实际上程序法的基本理论大多与这一问题相关。就像一位多情的诗人所吟唱的那样：轻轻地我走了，正如我轻轻地来……实际上，本书完全可以理解为，从河的对岸来观察公力救济、民事诉讼、司法以及法治。即便在更广阔的空间伸展枝叶，但在这里生根发芽成长，这是起点，是频频回首之处，是扬帆远航的港湾，是从事学术职业赖以生长的土壤。每个人都应当有自己的一片天地，我的研究兴趣虽然越走越远，但纠纷解决、司法制度和民事诉讼始终是我关注的核心。立足于诉讼法学的背景，着力于探索一种纠纷解决和民事诉讼的法理学，这大概是我不同于大多数法理学者之处；而与多数诉讼法学者相比，我又更乐意在无数未知的实践和知识领域跋涉。

我生性不愿在热闹的场所合唱壮丽的曲调，而喜欢孤独地漫步，故选择私力救济这一边缘的荒草地独自开垦，尽管如今它也引起了人们的关注。为法治建设做贡献，参与国家的立法活动，如此宏大的事业好在有规模壮大的法律人队伍去承担。而我，宁愿选择独行静思，也许能为法治建设添砖加瓦，但愿，而不强求。

行文至此，稍稍轻松，随意翻翻闲书，碰巧读到歌德的《游子夜歌》，很合现在的心情，以此作为“学术·个性·方法”主题的本后记之结尾：

群峰

一片沉寂，

树梢

微风敛迹，

林中

栖鸟缄默。

稍待

你也安息。

徐昕

2004年10月

《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》版权信息

礼教与法律：法律移植时代的文化冲突

作　者：梁治平

出版人：何林夏

缘起：“欲救中国残局，惟有变西法一策”

十九世纪最后数年，清帝国政治动荡，变故频仍，内忧外患，几达于顶点。甲午对日之战，北洋水师尽灭于一役。《马关条约》之签订，割地赔款，不但丧权辱国，也表明数十年洋务救国之努力，一夕间化为泡影。至此，朝野皆言变法，遂有戊戌新政。然而维新不过百日，即告终结。六君子慷慨赴死，维新党人亡命海外。中国错失改革良机。未几，酝酿已久的教民冲突，演变为席卷数省的义和团运动。清廷颟顸，竟希图假手团民，从中渔利，终至局面不可收拾，以致八国联军入京，“两宫西狩”。至此，清廷方才大梦初醒，意识到变革势在必行，因于光绪二十六年（1900年）十二月初十日发布上谕，征集变法良策。

光绪二十七年（1901年），两江总督刘坤一、湖广总督张之洞会奏变法，全面条陈变法事项，这便是著名的《江楚会奏变法三折》，其中，第二折提出“恤刑狱”等以整顿中法，第三折则提到要仿照西法厘定矿律、路律、商律及交涉刑律等[1]。

光绪二十八年（1902年）二月初二日，光绪皇帝发布上谕，谓“《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜。今昔形势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条[2]”。并责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选报送数员到京，听候简派，开馆编纂。当月二十三日，刘坤一、张之洞、袁世凯连衔上奏，会保沈家本、伍廷芳修订法律。四月初六日，清廷据此三人保奏，颁示谕旨：“现在通商交涉，事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理[3]。”清末法律改革由此开启，中国法律之现代化也由此发端。

自光绪二十八年至宣统二年（1910年），将近十年之间，法律改旧从新，其步伐日渐加快。光绪三十年（1904年）四月，修订法律馆开馆，该馆在修律大臣沈家本直接领导下，除了整理旧籍，译介西法，考察东西洋法制，培养和延揽法律人才，更删改旧律，订定新律，制定了多部现代式样的律典。其中，立法时间最长、也最具争议性的，乃是《钦定大清刑律》。该法自光绪三十三年（1907年）提出草案，至宣统二年十二月颁布，迭经修改，其间的纷扰攘争，牵动朝野，激荡人心。清末著名的礼法之争，便主要围绕这部法律展开。

而在百年之后，重新审视当年的论争，我们不难发现，这场仓促间进行的论辩，其意义不止关乎一部法律，甚至不只是与晚清的政治和法律变革有关。它所关涉的，实乃中国现代化过程中有关现代中国的构想以及建设现代中国的路径这类根本性问题。正因为如此，尽管当年的论辩因为清廷倾覆而戛然止歇，当初极具争议的论题也在日后愈加激进的政治和思想浪潮中迅即变得过时，但在纷繁多变的历史浮云之下，那些具有根本性的问题始终存在，挥之不去，至今仍然困扰着我们。

本书以下先简述《大清钦定刑律》立法过程，以及与之相伴的论争；然后叙述论争的主要内容，并论争双方的基本观点；之后，我将就当日论争涉及的若干问题分别加以讨论。结语部分，我会把这一事件置于更大的历史视界中观察与分析，求取其历史的、社会的意义，以为今日之观照。

折中各国，兼采新说：《大清刑律草案》

光绪三十三年，《大清刑律草案》修成。该《刑律草案》分总则、分则，计五十三章，三百八十七条，分别于当年八月二十六日（10月3日）和十一月二十六日（12月30日）奏上。

历史地看，此一草案的卓绝之处在于，它不但一改旧律体例，转而仿照西法，区分民事与刑事，实体法与程序法，而且更引入西方近代刑法的基本范畴、概念、原则和技术，从而在形式和内容两个方面，均与中国两千年来之律典大异其趣。修律大臣沈家本在八月二十六日所上《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中称：“中国介于列强之间，迫于交通之势，盖有万难守旧者”，因以“毖于时局”、“鉴于国际”、“惩于教案”等因，缕数刑律之不能不改者。至于旧律之宜变通者，则列有五端，曰更定刑名，酌减死罪，死刑唯一，删除比附，惩治教育[4]。十一月二十六日，沈氏于进呈刑律分则时又奏称：“是编修订大旨，折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情[5]。”

草案上奏之后，清廷随即谕旨发交宪政编查馆，由宪政编查馆分咨“在京各部堂官，在外各省督抚……讨论参考，分别签注[6]”。此后两年，各部各省陆续签复，其间批评之声颇多[7]。其议论所及，既有修订法律的基本原则，也有技术层面的种种问题。

光绪三十四年（1908年）五月，学部率先复奏，“以新定新刑律草案多与中国礼教有妨，分条声明，奏请饬下修律大臣将中国旧律与新律草案详慎互校，斟酌修改删并，以维伦纪而保治安”。

宣统元年正月二十六日（1909年2月16日），内阁奉上谕，谓“法律为宪政始基，亟应修改以备颁布。所有新订刑律草案，著京外各衙门照章签注，分别咨送，毋稍延缓，以凭核定而昭画一[8]”。翌日，则有著名的《修改新刑律不可变革义关伦常各条谕》：

前据修订法律大臣奏呈刑律草案，当经宪政编查馆分咨内外各衙门讨论参考，以期至当。嗣据学部及直隶、两广、安徽各省督抚先后奏请将中国旧律与新律详慎互校，再行妥议，以维伦纪而保治安；复经谕令修订法律大臣会同法部详慎斟酌，修改删并，奏明办理。……惟是刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本，今寰海大通，国际每多交涉，故不宜墨守故常，致失通便宜民之意。但只可採彼所长，益我所短，凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣等务本此意，以为修改宗旨，是为至要[9]。

之后，修订法律馆按照朝廷修律谕旨，并据部院督抚大臣签注，对刑律草案重加修订，再由法部审定。宣统元年十二月二十三日，修订法律馆与法部连衔会奏修正草案，名《修正刑律草案》。其奏疏于申明刑律“必应变通”的三条理由之后，又云：

臣等督饬派出各员汇集中外签注，分类编辑、折衷甄采，并懍遵谕旨将关于伦常各款加重一等，其余文词亦酌加修改，务归雅训以期明晰。仍厘定为总则、分则二编，共四（按：当为五）十三章，凡四百零九条。惟中外礼教不同，为收回治外法权起见，自应采取各国通行常例，其有施之外国不能再为加严致背修订本旨，然揆诸中国名教必宜永远奉行勿替者，亦不宜因此致令纲纪荡然，均拟别辑单行法，藉示保存，是以增入《附则》五条，庶几沟通新旧，彼此遵守，不致有扞格之虞也[10]。

该《附则》第一条规定，拟于新法实行之前酌照旧律略分详细等差，另辑判决例，以资援引而免歧误[11]。第二条更明定：

中国宗教尊孔，向以纲常礼教为重，况奉上谕再三告诫，自应恪为遵守。如大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴，并发冢、犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃，如中国人有犯以上各罪，应仍照旧律办法，另辑单行法，以昭惩创[12]。

《修正刑律草案》提出之后，宪政编查馆参议劳乃宣以草案正文“有数条于父子之伦、长幼之存、男女之别有妨”，以及《附则》规定旧律礼教条文另辑单行法适用中国人系“本末倒置”等因，向宪政编查馆上《修正刑律草案说帖》，遍示京外，要求将旧律有关伦常礼教各条，直接修入新刑律正文。沈家本则针锋相对，以《书劳提学新刑律草案说帖后》作答，逐条予以批驳。劳乃宣复以《管见声明说帖》回应，彼此往复论争。劳氏方面，有内阁学士、宪政编查一等咨议官陈宝琛、青岛法科教习德人赫善心等著文为之助阵[13]。沈氏方面，则有参与新刑律修订的日人冈田朝太郎，以及修订法律馆和宪政编查馆诸人，助其“辞而辟之”。

宣统二年十月初四日，宪政编查馆将《修正刑律草案》考订完竣，缮单奏呈。草案的这一版本对于内外各衙门签注“争之尤力”的[未列]子孙违反教令及和奸无夫妇女两条，皆维持前案[14]，并改《附则》为《暂行章程五条》。领衔上奏的宪政编查馆大臣庆亲王奕劻在奏折中指，原《附则》第二条列举各项，“仍用旧律，几致全体效力尽失，殊乖朝廷修订本意。……均请毋庸置议。应仍照该大臣第一次原奏，将危害乘舆、内乱、外患、对尊亲属有犯、强盗、发冢各项，及和奸无夫妇女之罪，并附则第五条（按指卑幼对尊亲属不得施行正当防卫）酌拟暂行章程五条，借以沟通新旧而利推行[15]”。

宣统二年冬，该案敕下资政院，归入议案，待议决后奏请钦定颁布施行。交院后先付法典股审查，通过该审查之案即付议场会议议决。自十一月初一日开议，会场内外论辩甚炽。十一月十一日，议员劳乃宣提出修正新刑律案，联署者一百零五人。其修正内容包括修改两条又一项，移改两条，修复一条，增纂八条又一项。十二月初六日会议，移改“对尊亲属有犯不得适用正当防卫之例”[16]，用起立法表决，赞成者少数，未通过[17]。初八日会议，移改“和奸无夫妇女罪”一条[18]，用记名投票法表决，以赞成者七十七人、反对者四十二人之结果通过[19]。最终，资政院仅议决总则，未及分则，即告闭会。

宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日），上谕裁定前案分歧[20]，对此问题更多的讨论，详下文。“著将新刑律总则分则暨暂行章程先为颁布，以备实行”。此即晚清新刑律定本，《钦定大清刑律》。

世纪礼法之争

中国历代刑律，自汉唐而后，无不以礼教为其核心，宣统元年正月上谕所谓“中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重”，即是此意。正因为如此，围绕清末修律产生的争论中，礼教存废以及礼法关系，就成为最重大、也最敏感的论题。

不过，当时的争论并非只在一般原则的层面上展开，也不是只涉及抽象议题的泛泛之论。实际上，无论批评还是反批评，都不但极具针对性，而且涉及广泛，意蕴深远。举凡修法之目标、立法之原则、法律之原理、罪名之废立、罚则之轻重、法律之用途、法条之用语，乃至于变革之宗旨、革新之路径，无不在讨论和批评的范围之内。至于论争的具体内容和重点，则随草案制定、修改、审核及议决过程而有变化。

从《刑事民事诉讼法》到《大清刑律草案》

在《大清刑律草案》编成之前，修律大臣沈家本和伍廷芳先编定《刑事民事诉讼法》一部，这也是中国历史上第一部仿照西法订定的单行的诉讼法草案。光绪三十二年（1906年）四月，沈、伍二人将草案呈上，奏请试行，清廷随即发布上谕，谓“法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗能否通行，著该将军、督抚、都统等体察情形，悉心研究其中有无扞格之处，即行缕析条分，据实具奏[21]”。湖广总督张之洞的奏折认为，该法

大率采用西法，于中法本原似有乖违，于中国情形亦未尽合，诚恐难挽法权，转滋狱讼……盖法律之设，所以纳民于轨物之中。而法律本原，实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊。乃阅本法所纂，父子必异财、兄弟必析产、夫妇必分资，甚至妇人女子，责令到堂作证。袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法，隐患实深[22]。

奏折还特别论及领事裁判权问题，谓修律大臣变通诉讼制度，以冀撤去治外法权，其意虽善，但中国目下尚不能为外国侨民身家财产提供切实保护，在此情况之下，以为变通诉讼之法即可令其就我范围，“彼族能听命乎？”奏折接着指出：

纵使所定诉讼法条理完密，体例精详，亦必指瑕索瘢，借端责难，又安能尽餍其欲焉耶！矧所纂各条，按之西律，不无疏漏混淆之处。近年与英、美、日本订立商约，彼国虽允他日弃其治外法权，然皆声明“俟查悉中国律例情形、审断办法及一切相关事宜皆臻妥善”等语，是已失之法权不能仅恃本法为挽救，其理甚明。所谓“一切相关事宜皆臻妥善”十字，包括甚广。其外貌则似指警察之完备，盗风敛戢，税捐平允，民教相安等事，其实则专视国家兵力之强弱、战守之成效以为从违。

张之洞并引西洋及日本之例，说明诉讼法应于实体法之后编制，“庶几可收变法而不废法之效”。与这份奏折同时附上的，还有对该法中63个条文的逐条驳议[23]。这些批评涉及告诉、传唤、出庭、辩护、陪审、诉讼时效、调解、诉讼保全以及涉外诉讼及审判[24]等诸多环节。

张之洞不独为洋务运动的中坚，也是清末变法的主要推动者，且主张变法必以仿效西法为务，以为“欲救中国残局，惟有变西法一策[25]”。因此，他针对新法所做的批评，便显得意味深长。它代表了晚清变法、实则是中国早期现代化运动中的这样一种立场、一派力量：既主张改变旧制度，又有所保守；既提倡开放学习之态度，又坚守本己立场。具体言之，此项批评可注意者约有数端：首先，它所针对的虽为诉讼法，其关切所指却及于刑律、民律乃至源自西方的近代法精神。表面上看，日后民律草案引起的批评远不及新刑律，其实，这并不能表明其少争议性。西式新法的基础是个人主义和平等主义，中国固有法则以富于等差的家族伦理为其圭臬，此二者之间的内在紧张不容忽视。这也是为什么，修律伊始，礼教问题即成为核心议题。其次，此一批评所呈现出的理路，正是张之洞本人提出的“旧学为体，新学为用”之体用说，这种立场不仅在当时能够引领潮流，在此后经久不息的文化思想论辩中也颇具影响。而在经验层面，讲求所谓“中国情形”，也是晚清以来各种改革及其批评中不断出现的一种论说。再次，细观其议论可以发现，所谓礼教派并非不讲法理。事实是，批评者对西方法律知识的了解和运用，并不逊于法律的起草人。而在对各具体问题的讨论中，批评与被批评双方的立场，也很难被简单地归约为单一的道德诉求。最后，张之洞的奏折先以总括性意见陈述原则问题，再以摘录原文、加具按语方式对法律草案分条评述，这也正是日后各部及各省签注分别“原奏”与“清单”所采取的形式。总之，可以说，新刑律草案之前的这一轮论辩，不仅预示而且规定了清末礼法之争的性质、理路与格局。其实，它本身就是清末礼法之争的一个重要部分。而为这场论争确定基调的，正是张之洞本人。因此，当新刑律草案修成奏上之后，又是这位领袖群伦的张之洞率学部最先覆奏，以新刑律草案于礼教实多相妨而予批驳，这也毫不奇怪。

光绪三十四年五月七日的这份签注不但因为最先提出，而且立场鲜明，观点尖锐，更因为出自张氏之手，在当时颇具影响力，因此最值得注意。

奏折谓，中国“古昔圣王，因伦制礼，准礼制刑。凡刑之等差，一本乎伦之秩序、礼之节文而合乎天理人情之至也。《书》曰：‘明于五刑，以弼五教。’……此我国立法之大本也。大本不同，故立法独异”。中国与西国，“各因其政教习俗而异，万不能以强合也”。以下历数新刑律草案之谬，大意谓：中国即制刑以明君臣、父子、夫妇之伦，而新刑律草案于颠覆政府者，虽为首魁或不处死刑，对侵入太庙、宫殿等处射箭、放弹者，或科以罚金；此皆罪重法轻，不合君臣之义。新刑律草案对伤害尊亲属因而致死或笃疾者，或不科死刑，是视父母与路人无异，有违父子之义。又新刑律草案无妻妾殴夫之条，等之于凡人之例，是与夫妇之义相悖。新刑律草案对亲属相奸无加重处分，对强奸者处罚过轻，对犯奸行为竟置之不问，皆足以破坏男女之别而有余也。草案不列尊长殴杀卑幼之条，而等之于凡人，是足以破坏尊卑长幼之序。此外，针对修律大臣原奏所列旧律所宜变通诸端，张之洞也一一提出批评。以为根据律意与国情，笞杖有不能尽废者，罚金有不尽可行者，是以刑名未可全改；而死罪亦未可过减；死刑未可唯一；比附未可尽除；惩治教育尚须酌定年限。

后面这部分意见，非仅涉及礼教，而更多考虑法律的合理性与实际效果。如关于删除比附。新刑律草案第十条明白规定：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪。”该条立法理由云：“本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也[26]。”其下又历陈比附援引之弊：一是司法官行立法者之事，司法立法混而为一，非立宪国所应有也；二是以官吏意见参入刑律之中，以律无明文之事，忽援类似之罚，无异于以机阱杀人；三是令审判官可以恣意出入人罪，刑事裁判难期统一。对此，张之洞反驳说：

据称比附易启意为轻重出入之弊，此诚不免。但由审判官临时判断，独不虞其意为轻重耶？引律比附，尚有依据，临时判断，直无限制。即如罚金一项，多或数千圆，少或数十圆，上下更易，出入必多。且所定各条，多有同一罪而定三种之刑，悉任裁判官定拟，范围太广，流弊甚大。

而关于新刑律草案以十六岁为刑事责任年龄，规定“凡未满十六岁之行为不为罪”的做法，张氏以为，此“惩治教育一条，用意甚善，可以仿行。惟原定凡犯罪在十六岁以下，不论大小轻重，皆无刑事上之一切责任，一以惩治教育处之，限年太宽，恐滋流弊”。类此议论，后来各部及各省签注意见亦多响应。

在这份奏折里，张之洞再次谈到收回领事裁判权之事。他首先指出，沈氏原奏所注意者，只收回治外法权一事。他承认，“此节自是今日急务”，但紧接着指出：

查外人所以深诋中国法律必须改订者，约有数事：一刑讯无辜，一非刑惨酷，一拘传过多，一问官武断，一监羁凌虐，一拖累破家。果能将此数端积弊严禁痛改，而国势实力日见强盛，然后属地主义之说可以施行，外人自不能干我裁判之权。并非必须将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格式文法，即可立睹收回治外法权之效也。盖收回治外法权，其效力有在法律中者，其实力有在法律外者

关于法律异同与法权之关系，他又说：“夫英、法、德即各用其国律，而无碍于完全之法权。日本采用各国法律，亦不能事事尽同于各国，仍无碍于收回已失之法权。可见我国今日改定刑律，于中国纲常伦纪之大有关系者，其罪名轻重，即使与各国有所异同，似亦无碍于收回此项法权也。”

最后，奏折建议，刑律的修订，当在既有减轻刑罚的基础上，删繁就简。因此吁请“饬下该大臣将中国旧律旧例，逐条详审，何者应存，何者可删，再将此项新律草案与旧有律例逐条比较，其无伤礼教只关罪名轻重者，斟酌至当，择善而从，其有关伦纪之处应全行改正。总以按切时势，而仍不背于礼教为主”。

张之洞对新刑律草案的批评，得到大多数部院堂官及各省督抚签注的呼应。修订新刑律，仍应尊奉明刑弼教、因俗立法的原则，这既是礼教派的共识，也是他们批评新刑律草案的出发点。在原则性的批评之外，签注作者们对于草案中各项具体规定也各陈所见，其“清单”少则十数条，多则数十条乃至百余条。这些意见在嗣后的刑律草案修订过程中有少部分得到采纳[27]。

《修订刑律草案》提出后，随着立法进程的加快，有关新刑律的论战，其范围缩小，而往来交锋的频次则愈密。在劳乃宣同沈家本的往复论辩中，讨论由十恶、亲属相为容隐、干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、发冢、犯奸、子孙违犯教令诸条，最后集中于无夫奸和子孙违反教令两条[28]。待草案经宪政编查馆考订后提交资政院审核、议决，论争焦点则主要集中于 “子孙对于尊长侵害之正当防卫” 和“无夫奸”二条，众议员激辩的程度更达于白热化。实际上，在此前的一系列论辩中，这些条款也一直是法理派与礼教派关注之所在。它们之所以牵动人心如此，并非因为其本身为刑法中最基本最重要的内容，而是因为它们所自出的两个范畴，男女和长幼，在传统道德、法律和政治上均有着特殊的重要性，以致针对这些条款所作的任何修改，都可能触动和改变传统中国的某些核心价值。也因为如此，当日围绕这些问题的论辩，无论深入程度怎样，都直接间接地牵涉出近现代诸多重大理论问题。

“正当防卫”之辨

宣统二年十二月初六日资政院会议表决通过之草案第十五条，涉及正当防卫的概念是否应适用于子孙受到尊亲属侵害的场合。

中国法律之有“正当防卫”概念，自新刑律始，然而草案当初引入此概念，并未区分加害人身份，这意味着，子孙亦得援用正当防卫概念对抗尊亲属的侵害。这与传统上子孙对于尊亲属不得违逆，“小杖则受，大杖则走”的原则全然相悖。对此，部院及督抚大臣签注时颇多异议。作为妥协，《修正刑律草案》“附则”中有 “凡对尊亲属有犯不得适用正当防卫之例”一条，以此限制草案第15条正当防卫加害人的范围。宪政编查馆为核订时，此条列为《暂行章程》第5条。劳乃宣等不满于此，提出修正案，主张将之加入正条，终未通过。

此前礼教派特别嘱意的子孙违反教令一条，与这一条亦有密切关系，因为后者隐有限制乃至取消旧律尊长惩戒子孙之权的意思，而此种所谓教令权，在礼教派看来，“实为教孝之盛轨。草案未列此条，殊非孝治天下之道[29]”。对此，沈家本的回答简单而干脆：“违反教令，出乎家庭，全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方。此无关于刑、民事件，不必规定于刑律中也[30]。”此一答复，要在分隔家、国为二，教育与法律各有所属。宪政编查馆法制编制局的意见把这一点说得很清楚：旧律子孙触犯，呈送发遣，仅凭父母之一言，直以君上之大权，畀诸个人之手矣。凡此均与立宪之宗旨不符。[依]钦定宪法大纲，臣民权利义务，非按法律所定，不加以逮捕监禁处罚，是人民之应处罚与否，以法律之有明文为断。况且，违反教令，语涉含混，与旧律之比附援引及不应为等条，弊害相等，其为不按法律可知。总之，教令一事，属之亲权则可，属之刑律则不可[31]。

在法理派看来，无论是主张保留父祖对子孙的教令权，还是要对“正当防卫”条款予以限制，都意味着缩小国家法律一体适用的范围，都是对国家权能的不当限制。而从根本上说，这些都是旧的家族主义的残余，与宪政时代的国家主义原则格格不入。换言之，旧律是家族主义的产物，新刑律则代表国家主义，此二种主义、精神之间，彼消而此长，不能并存。

宣统二年十一月初一日，杨度以政府特派员身份赴资政院就新刑律草案作说明时，于新刑律修订宗旨之外，还特别阐述了他的这番国家主义理论，内中说中国的贪官污吏皆为慈父、孝子、贤兄、悌弟，因此“中国之坏，就由于慈父、孝子、贤兄、悌弟之太多，而忠臣之太少。因为家族主义发达，国家主义不发达，所以孝子、慈父如此之多，而忠臣如此其少，（拍手）致国家二字几乎不能成立，……现在国家改定法制，总以国家主义为宗旨，既然以国家主义为宗旨，则必要使全国的孝子、慈父、贤兄、悌弟都变为忠臣，（拍手[32]）”。三天后，杨度又在《帝国日报》撰文，直陈国家主义与家族主义之区别。文中说：

天子治官，官治家长，家长治家人，以此求家庭之统一，即以谋社会之安宁，故中国之礼教与法律，皆以家族主义为精神者也。

各国则不然。……未成年之时，则教育之义务、管理之权利，皆属于家长，……成年以后则变家人而为国民矣。以君主立宪国论之，则国君如家长，而全国之民，人人皆为其家人而直接管理之，必不许间接之家长以代行其立法、司法之权也。故各国礼教与法律，皆以国家主义为精神者也。

国家主义之国，必使国民直接于国家而不间接于国家。以此眼光观今中国，乃直接者至少而间接者至多，虽有四万万人，而实无一国民也。……故此二主义者，不两立之道，无并行之法者也。……故此问题者，非区区一刑律之问题，更非区区刑律中一、二条文字句之问题，乃中国积弱之根本原因，而此后存亡所关之大问题也[33]。

杨度对家族主义的抨击赢得法理派的鼓掌、喝彩，但在礼教派这边，“闻者颇议其非”，甚而有人指为“造言惑众”，予以纠弹[34]。批评者固不以国家主义为非，但他们不接受国家主义与家族主义不容两立之说。

有人以古罗马之家族主义为比较，指出杨度所谓中国的家族主义，实非一种家族制度，而是亲族制度。而杨度的“非家族主义”，不合于经济政策，显悖于本国宗教即孔教，不适于中国之政治现象，且足以减少国民之繁殖力，故不可行[35]。“总之，居今日而提倡‘非家族主义’，而人们未必即因此而有国家思想，而旧有之社会基础先坏。盖今日中国之族制不足障碍国家主义，而我国民所以乏国家思想，其故在政治，而不在族制。专制政治之下，其人民必无公共心，无国家观念。此其理，稍治政治学者类能言之。论者乃以之归咎于族制，不顾我国之经济能力、政教现象，而欲灭弃数千年之社会基础，其果足以救亡乎？此诚非下愚所能知也。”

又有人指出，中国伦理所谓事君不忠非孝也，据此义论之，则论者所称贪官污吏即“孝子慈父”，绝非我国家族主义之正当解释[36]。进一步讲，中国之家族主义有狭义和广义之分。 孝、悌即是狭义的家族主义；事君不忠非孝也，战陈无勇非孝也，这是广义的家族主义。“广义之家族主义，谓之国家主义可也，谓之国家的家族主义可也。今欲提倡国家主义，正宜利用旧有之广义家族主义以为之宿根。何则？利用旧有者成功易，创造新有者成功难，破坏旧有以创造新有者成功尤难。况所破坏之旧有，即为所欲创造之新有，则破坏创造已为多事，而横生阻力，扰乱人心，此西报某访员所谓恐利不生而害先见者。不可不察也。”

在稍后写成的《新刑律修正案汇录序》中，劳乃宣就家族主义与国家主义的关系问题，从政治角度做了进一步的发挥。他指出，春秋之世，国人莫不忘身以殉其上，毁家以卫其国。家法政治之下，民何尝不爱其国？而今日民之不知爱国，全是因为秦以来专制政体之所造成。“秦并天下，焚诗书以愚其民，销锋镝以弱其民，一国政权悉操诸官吏之手，而人民不得预闻。”故其但知有家，不知有国。“今乃谓民之不爱国由于专爱家，必先禁其爱家，乃能令其爱国，亦不揣其本之论矣。”他又指出，西人固然皆知爱国，但却不是因为不爱其家。相反，其爱国之所由来，正是由于深明家国一体之理，知道国之不保，无以保家，乃推广而非破除爱家之心以爱国。而西人之所以深明家国一体之理，又是因为，立宪政体之下，“人人得预闻国事，是以人人与国家休戚相关，而爱国之心自有不能己者”。如今，中国已预备立宪，相关制度在次第建立，假以时日，加以提撕，家国一体之理将必深入人心，推其爱家之心，而爱国之心亦将油然而生。“今乃谓必破坏家族主义乃能成就国民主义，不亦傎乎？”最后，劳氏的结论是：“本乎我国固有之家族主义，修而明之，扩而充之，以期渐进于国民主义，事半功倍，莫逾乎是。”

“无夫奸”之辨

比较关于“正当防卫”条款的争议，宣统二年十二月初七日资政院围绕无夫奸是否定罪及是否列入刑律正文的论争更形激烈。

旧律当中，无夫奸应否定罪科刑原本不是问题。《大清律例》之“刑律·犯奸”条下云：“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十[37]。”此一规定，上承唐律，历代相沿，虽有刑罚轻重的变化，然其为罪则一。然而在沈家本草拟的新刑律草案中，不再有和奸无夫妇女治罪之文。草案第二十三章“关于奸非及重婚之罪”，其章下按语云：

奸非之罪，自元以后渐次加重，窃思奸非虽能引起社会国家之害，然径以社会国家之故科以重刑，于刑法之理论未协，例如现时并无制限泥饮及惰眠之法，原以是等之行为非刑罚所能为力也。奸非之性质亦然，惟礼教与舆论足以防闲之，即无刑罚之制裁，此种非行亦未必因是增加，此本案删旧律奸罪各条，而仅留单纯之奸非罪也[38]。

此一修改，虽只涉旧律奸罪边际，但却触及礼教风俗，且引入新学，有开启变革的微妙效果。是以引来诸多指责。张之洞即指为破坏男女之别，其他签注作者也多持批评观点。然而沈家本仍坚持己见。在他看来，草案批评者每以维持风化立论，不过是“浑道德法律为一”，不足为据。“国家立法，期于令行禁止。有法而不能行，转使民玩法而肆无忌惮。和奸之事，几于禁之无可禁，诛之不胜诛，即刑章具在，亦只为具文。必教育普及、家庭严正、舆论之力盛、廉耻之心生，然后淫靡之风可以少衰。”总之，“防遏此等丑行，尤不在法律，而在教化，即列为专条，亦无实际[39]”。

对于此说，劳乃宣在其名噪一时的《修正新刑律说帖》中予以痛驳，指“其立论在离法律与道德教化而二之，视法律为全无关于道德教化之事”。唯其如此，“故[彼]一味摹仿外国，而于旧律义关伦常诸条弃之如遗”。依劳氏之见，“法律与道德教化诚非一事，然实相为表里”。因此，必谓二者“毫不相关，实谬妄之论也”。针对法理派前述辩辞，劳乃宣指出：

推其意，盖谓法律具在而犯者依然，是乃道德之教化未至，非法律所能禁，法律既为无用之具文，不如去之。然则有杀人之律而仍有犯杀者，乃仁之教化未至也，将并杀人之律而去之乎？有盗赃之律而仍有犯盗者，乃义之教化未至也，将并盗贼之律而去之乎？鸦片烟之罪，赌博之罪，亦与奸罪同一教化未至，何以不去乎？无夫和奸之罪，因禁之无可禁，诛之不胜诛，遂以专待于教化为词而去之矣。有夫和奸之罪，同一禁之无可禁，诛之不胜诛也，何以不纯任教化而仍科以罪乎？以子之矛陷子之盾，法律与道德教化无关之说，不攻自破矣。

对此，沈家本答曰：

无夫之妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文。……近日学说家多主张不编入律内。此最为外人着眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘也。此事有关风化，当于教育上别筹方法，不必编入刑律之中。孔子曰：“齐之以刑”，又曰：“齐之以礼”，自是两事。齐礼中有许多设施，非空颁文告，遂能收效也。后世教育之不讲，而惟刑是务，岂圣人之意哉！

劳氏对此大不以为然，随即著《声明管见说帖》回应之，称：“天下刑律无不本于礼教。……谓法律与礼义两不相涉，教育与用刑全不相关，皆伪言也。”他又举例说：

今使有处女、寡妇与人通奸为其父母舅姑所捉获，事发到官，官判以无罪而两释之，吾恐其父母舅姑之羞忿无以自容，强者将剚刃，弱者将自裁，合境之民亦将哗然不服矣。果能无害于治安乎！凡有害于治安之事，即应治以刑法之事[40]。

对沈家本以外国人之反应为考虑的做法，他又说：

今谓此最为外人着眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘。不知此亦为中国人最着眼之处，如不增入此层，此律必为中国人所指摘。畏外国人指摘，独不畏中国人指摘乎？况外国无此律无害治安，中国无此律有害治安乎？因避外人指摘致损本国治安，窃恐得不偿失也。且中国自定法律，何以畏外国人指摘乎？

对上述沈、劳二人的论争，陈宝琛专就奸罪和子孙违反教令二事发表评论，支持劳氏的主张，同时也对劳氏所拟律文提出若干修订意见，以期达于合理。稍后，陈氏又撰文专论无夫奸定罪之当否，其中对反对派的各种理据有更详尽的批驳。比如针对“此事非法律所能为力”之说，他指出：

中国于无夫奸之为罪，深入人心，虽非纯借法律之力，而究因律有明文，乡曲细民益知此事之不可犯，是于道德之外，多一法律以为后盾，未始非无形之辅助也。夫使中国旧律所本无，则人情相与淡忘，诚亦无所关系。以数千年固有之律法，一旦革除之，谨饬之士不知律意所在，或且疑为诲淫；无知之氓莫明法理之原，遂直视为弛禁。甚谓国家崇尚新法，贞节不重，佻达无伤，一歧百误，堤决流倒，有非首议之人所能预料者[41]。

相应地，对主张“奸罪之有无在乎礼教及舆论”，当“责实礼教、养成舆论，使人怀耻而不怀刑”的议论，他也不以为是，认为：

礼教舆论与刑律相为更迭之际，不能不视其速率之迟速以为权衡。夫以中国数千年圣经贤传之渐积，犹有逾礼越畔阳奉而阴违者。礼教舆论为功缓而难见如此，当此礼教舆论之力未有加于前时，而先自抉其藩篱，荡逾偭越之风岂可复遏。窃恐当法律甫革之时，遂无余地以事礼教之修明，舆论之成立，而一瞬之间，一落千丈，于法律则明纵之，而欲以礼教舆论逆挽之，不亦难乎？

这一轮论辩不乏可以深入及引申之点，不过，草案审议时间临近，讨论难再深入。资政院开议之日（宣统二年十一月初一日），政府特派员杨度到场说明，谓无夫奸定罪入律有四不便：1.法律难致公平，是立法上之不便；2.证据难求，是司法上的不便；3.与各国法律原则原理不同，不利于收回领事裁判权，乃外交上的不便；4.事为刑律所不及，且易伤父子之恩，是礼教上之不便[42]。十二月初八日，《大清新刑律议案》再读，至第二百八十八条[43]，众议员群情激昂，唇枪舌剑。双方所陈理由无甚新意，只是态度更加激烈与决绝。最后只好以投票决胜负。

观察与讨论

“模范列强”：为承认而斗争

《清史稿·刑法志》述及清末变法，有云：“尔时所以急于改革者，亦曰取法东西列强，藉以收回领事裁判权也[44]。”这种说法，自有根据。的确，自光绪二十八年修法上谕之后，无论朝廷的谕令，还是大臣们的上疏、奏折、议论，凡论及修律，“乃群措意于领事裁判权[45]”。不过，透过表面的说辞细究底里，我们也不难发现，变法修律以收回领事裁判权，这与其说是当时谈修律者之间的一种共识，不如说是论者的一种策略。

从法律上说，领事裁判权之设立，源于条约，而以废止领事裁判权为修律的目标，其动因也来自条约。光绪三十一年（1905年）三月二十一日，沈家本上《删除律例内重法折》，其中谓：“中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束……方今改订商约，英、美、日、葡四国均允中国修订法律，首先收回治外法权[46]，实变法自强之枢纽[47]。”邓经元、骈宇骞点校。北京：中华书局，1985。在新刑律修订过程中，类此议论甚为常见。而文中所谓“改订商约”，首指光绪二十七年订立的《中英续议通商行船条约》。该条约第12款规定：“中国深愿整顿中国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权[48]。”中国随后与美、日、葡三国订立的商约，也载有同样条款。自此之后，列强放弃其在中国之领事裁判权的承诺，便成为改革旧律、修订新律最重要也是最常被提到的一项依据，而以法理派方面为鼓吹最力者。

然而，列强的这一承诺究竟有多少诚意，“允弃其治外法权”一款到底意味着什么，这些问题从一开始便有人提出。前引张之洞对《刑事民事诉讼法》和新刑律草案的批评，均论及修律与收回领事裁判权的关系。在张氏看来，通过变法自强撤销领事裁判权的目标固无不当，但以为单凭制定几部西式法律即可达成此一目标，则未免太过天真。如果因此而强求与西律一致，而放弃本国法律精义，那就更是不可接受的了。耐人寻味的是，最先提出这一批评的张之洞本人，正是《中英续议通商行船条约》第12款的始作俑者。当日，就是因为张氏的动议和努力，该条约才加入这一条款，那场艰难的谈判也因之而告结束[49]。

实际上，修律问题上具有实质意义的分歧，不在领事裁判权，也不在修律之事。前者当废，后者当为，这已经是朝野上下的共识。造成分歧与论争的，乃是学习的原则，修律的标准，以及因此而涉及的法律内容上的废立。而在这些问题上，收回领事裁判权之说，常常被用作一项简单易用而又颇具正当性的理据，因此也成为一个有争议和需要澄清的话题。

比如在涉及无夫奸的争论中，沈家本即以“此最为外人着眼之处”为理由立论。而“外人着眼之处”所以值得重视，恰是因为其涉及领事裁判权的废立。杨度在资政院就新刑律议案作说明时，就明白指出：“刑律改良原为撤去领事裁判权之预备，若与各国原理原则不同，不能得各国之赞成，则事交涉必多阻力。因为各国刑法没有此条，如将此条加入正条，将来如中国男子、女子与外国人和奸，中国要按法律办理，外国人势必不受裁判，则于撤去领事裁判权有所藉口，不如现在不加入新刑律之中，以为外交地步[50]。”后来在议员就此条进行辩论时，他又解释说：“国家定这个法律是要与各国法律一律，可以使外国人统统遵守，将来易于撤去领事裁判权。……既是各国都没有这一条而中国刑律偏要规定这一条，就是与各国刑律不能一律，将来就不能撤去领事裁判权[51]。”

然而在张之洞、劳乃宣一派看来，且不说“与各国法律一律”并不能达成“撤去领事裁判权”的目标，如此求与各国法律一律，本身也是不可能之事。劳乃宣就说：“一国之律必与各国之律处处相同，然后乃能令在国内居住之外国人遵奉，万万无此理，亦万万无此事。以此为收回领事裁判权之策，是终古无收回之望也。”而“今修订刑律，必尽舍其固有之礼教风俗，而一一摹仿外国者，所持之说以收回领事裁判权为惟一无二之主张”，这就更加严重和不可接受了。

说法理派以收回领事裁判权为“惟一无二之主张”，或有夸大之嫌，不过，以收回领事裁判权为变革之枢纽，确实对整个修律活动有广泛而深刻的影响。

沈家本于奏进刑律草案分则时（光绪三十三年十一月二十六日）曾标举其“修订大旨”，在“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。不过在中外、新旧、同异之间，他实际上是重外、趋新和从同的。此所谓同，即是杨度等时时标举的所谓“各国”之大同，因此必定是偏重于“外”的。沈家本当初历数刑律不能不改之理由，有所谓“毖于时局”、“鉴于国际”和“惩于教案”之说，其思虑无一不是指向于“外”。在隔年请求删改《大清律例》以编定《现行刑律》的奏折中，沈家本更明白指出：“方今瀛海交通，俨同比伍，权力稍有参差，强弱因之立判。职是之故，举凡政令、学术、兵制、商务，几有日趋于同一之势。是以臣家本上年进呈刑律，专以折冲樽俎、模范列强为宗旨[52]。”具体在修律的标准上，从同则体现为所谓“齐一法制[53]”。

在无夫奸应否定罪问题上，据西律之有无定取舍，更以外人之着眼处为依据，这当然是“齐一法制”的著例。类似事例还有新刑律第三百十八条和三百十九条所规定之决斗[54]，以及第二十七章规定之堕胎[55]等。这些规定皆因一意模仿外国，而对中国社会现象及其后面的文化、心理等因素视而不见，招致诸多批评[56]。在此类具体罪名之外，新刑律采用的原则、学说、方法乃至一般概念用语等，被认为照搬外国而不合中国国情者，也不在少数[57]。比如针对新刑律文词多取法日本之事，就有多份签注提出批评，以为法典为一代典章，其名词文法当精益求精，不宜专采诸日本[58]。“日本人以西书之名词翻我国之汉字，有渊源故书而确有考据者，有抚拾俗字而失其真义者。我国修订法律，取舍之间，应由权衡，典雅之字不妨相仍，桀骜之词概宜屏而不录。盖法律为诗书之补助，即刑罚亦系教育之一端。若条文词义与本国文学或相背戾，解释不易奉行遂难。”更有人视之为文化保全之事，如都察院签注就指出：“日令朝鲜习学日语，德在胶州设立德文大学，人不惜以全力扩张其国文国语之势力，我独于明刑弼教之大典，抛弃国文而效法东洋，不但外人所窃笑，即返而自思亦于心不安，于理不顺。”贵州巡抚的意见尤为尖锐：“国无论中外，莫不各有国文，亦莫不用全力为之保守。若全袭他人名词，是代他人扩张其势力。凡我人民遂不知不觉，尽从他人文教，而国体之尽失[59]。”

从同固为重外，重外则不尽表现为形式上的齐一。某种情形之下，特重于外，反而可能表现得与“各国”不同。新刑律以专章设立之“国交罪”即是如此。新刑律草案第三章“关于国交之罪”，其章下总说云：“近年往来日就便利，列国交际益繁，本章所揭皆损害国家睦谊，而影响及全国之利害者，特兹设为一章，是最新之立法例也[60]。”所谓最新立法例，即是各国所无而中国独有者。依该章草案最初的规定，侵犯外国君主、皇族等，依侵犯本国君主及皇室论处，至伤害来华外国代表之行为，则与伤害尊亲属论同。该章又规定以污损等手段侮辱外国之国旗国章者处刑，滥用红十字记号为商标者入罪[61]。凡此种种，均为新刑律之异于“各国法律”者。

新刑律之设立妨害国交罪，且列为专章，在当日特定历史情形下，固然有现实利害上的考虑，但在另一方面，合于“近世最新之学说” 无疑也是一项不可或缺的正当化理据。新刑律草案第一百十一条关于滥用红十字记号作为商标者处以罚金的“理由”，就在指出此种行为“亦足生列国异议而有害国交之虞”的同时，断言此为“将来各国刑典上必须有之规定也”。此种以新为正当、进而趋求于新的信念和冲动，令立法者在刑事责任年龄问题上，也采取了一种相当前卫的立场，并因此引致一系列争论。

新刑律草案第十一条规定：“凡未满十六岁之行为不为罪，但因其情节，得命以感化教育。”此一关于刑事责任年龄的规定，不但完全背离旧律区分十五岁以下、十岁以下和七岁以下分别矜恤的传统，即使是在当时东西各国法律当中，其宽纵程度，也完全称得上是标新立异。对此，其条下“理由”解释说，传统上，各国于刑事责任年龄的确定，乃以未成年人辨别是非之能力为衡准，此种学说“至近年已为陈腐”。新学说注重于教育，故以人受教之能力为确定刑事责任年龄的主要考虑，而据各国之实验，“凡教育之力所能动者，……以十六七岁之间为限，故本案舍辨别心之旧说，而以能受感化之年龄为主，用十六岁以下无责任主义，诚世界中最进步之说也”。此案既出，张之洞即对其妥当性提出质疑。其后，各签注者对此亦多有批评。然而，沈氏坚持己见，至修正刑律草案也只是略作妥协，改为十五岁。双方争执不下，以至最后不得不提交“圣裁”，而在正式颁布的《钦定大清刑律》中将之确定为十二岁[62]。

清末法律改制，学习西法，最受困扰的，除了所谓礼教民情与新法不相合，便是制度设施与新法的不相配。然而立法者偏要取“近世最新之学说”，引领世界潮流，法律与社会之间的隔阂，因此而愈发触目。这种情形反映在法律结构上面，便是在律典之外另辑判决例的二元架构，前者以明新法原则，后者以定旧律等差[63]。于律典正文之后另加“附则”或“暂行章程”，同样表明了新旧规范并存的双轨制[64]。制度结构上的这种安排，与其说是为了沟通新旧，不如说是一种半遮半掩的“一国两制”。所谓中国人有犯有关伦纪礼教各罪者，“应仍照旧律办法，另辑单行法以昭惩创”，不啻是说要以新法应外，而以旧章治内。然而征诸法理，这种做法却有自相矛盾之虞。劳乃宣就指出：

修订新刑律本为筹备立宪、统一法权之计，凡中国人及在中国居住之外国人皆应服从同一法律。是此法律本当以治中国人为主，特外国人亦在其内，不能异视耳，非专为外国人设也。今乃按照旧律另辑中国人单行法，是视此新刑律专为外国人而设矣。本末倒置，莫此为甚。

消除此矛盾的解决办法，在劳氏看来，就只能是“将旧律中义关伦常诸条逐一修入新刑律正文之内[65]”。但是这样一来，中国的法律还能为列强所接受吗？损害中国主权的领事裁判权最终能够被收回吗？以立宪和法律移植为主要内容的清末变法，借用霍耐特的说法，是一场为获得承认而展开的斗争[66]。所谓模范列强，齐一法制，均是为此。问题在于，本来是主体自我认同基本途径的承认，在这里却表现为一种令人困惑的自相矛盾的诉求和过程。因为，这场争取承认的斗争发生于东方衰败的传统帝国与西方新兴的现代民族国家之间，因此，对于前者而言，要求承认所意味的，就是痛苦的学习、适应和改造过程。换言之，承认所带来的，恰好不是其同一性的肯定和扩展，而毋宁是自我否定，是其同一性的逐步消解。十九世纪四十年代以降中华帝国变法图强的历史，展现的正是这样一个过程。进一步说，为承认而斗争的过程表面上看只是发生于国家之间，实际却引起一个社会内部最根本最深刻的改变。因为，想要获得“东西各国”承认的向外的努力，在这里是以本国内部“法律承认”和“社会重视”系统的改变和价值共同体的再造为前提的[67]，而这终将导致中国社会“文化上自我理解”（借用霍耐特的说法）的改变。这正是清末立宪和法律移植所具有的社会和文化意义。问题是，这一涉及根本的改变，以及它所采取的形式，在当时并非此一社会内部各种因素长期酝酿生成的结果，而是由变革主体在压力下由异文化的外部世界所输入。因此，要求承认所获得的，很可能不是主体自我认同的确立，而是其弱化、改变乃至丧失。实际上，围绕清末法律改革发生的种种争论，根本上是出于此种因文化认同而产生的焦虑。显然，要抒解这一焦虑，摆脱承认与认同之间的悖论式关系造成的困境，只是诉诸收回领事裁判权这一政治目标是远远不够的。人们必须重新审视和回答这样一些问题：为什么要改革法制？改革的最后依据是什么？改制的基准何来？界域何在？法律为谁而立？新法的正当性基础在哪里？对这些问题的回答，不仅涉及对主体自身历史和传统的理解，也涉及对主体之外世界的理解，涉及对自我的重新界定，以及在此基础之上，对未来中国的想象。

如前所述，在清末围绕新刑律展开的论辩中，收回领事裁判权的正当性并未受到质疑。有争议的是达成这一目标的手段的有效性。比如，单靠“齐一法制”或者法律修订本身能否收回领事裁判权。在这一问题上，张之洞等人可以说代表了一种更清醒也更明智的现实主义立场。然而，对于这方面的看法和批评，法理派方面除了继续重复领事裁判权说辞，并未给予正面回应。对此，合理的解释似乎是，法理派并非天真到不知此中道理，但只要这一说辞仍然有助于推进其立法政策，他们便无意于在这个论题上与对手作进一步的较量。换言之，收回领事裁判权云云，在法理派方面，与其说是变法自强的目标，不如说是推动变革的策略，而他们也确实充分地运用了这一策略[68]。但这就带来了若干问题。

首先，相对于立法上的甄别取舍细微节目，收回领事裁判权的原则过于一般化，不足以提供具体指导，引以为理据，反致笼统含混，失去针对性。其次，在清末变法话语中，君臣上下，众口一词，最无可置疑和具有政治正确意味的，便是收回领事裁判权之说。正因为如此，运用这一说辞往往能够化复杂为简单，有助于在短时间内凝聚共识，快速推进改革，但是与此同时，它也成了一个现成、方便、安全的答案，限制了改革的视野，妨碍人们对复杂的社会现实作更深入细致的思考，甚至干脆遮蔽了变法所涉及的更具原则性的问题[69]。说到底，领事裁判权只是政治层面上的问题，而清末立宪和法律移植所涉及的，却是传统社会向现代社会的转型，是全球化所带来的文明间的遭遇和冲突，如此重大而复杂的议题显然无法由一项工具主义的策略来支撑。设若没有领事裁判权之设，或者领事裁判权已经收回，中国仍须改弦易辙，行立宪之政，改西人之法吗？如果回答“是”，则改制更深一层的理据何在？依照此理据，何者当废，何者当存，新旧之间又当如何调停？礼教派以为，一国主权之完整与否，不依法律以为保障，而端视国力之强弱。诚如张之洞所言，收回领事裁判权，“其效力有在法律中者，其实力有在法律外者”。所谓“治外之道，基于治内，内治而后外可得治”。但是国力如何才能强盛？内治怎样方为可能？如果清廷采纳的不是奕劻、沈家本一派的方案，而是张之洞、劳乃宣诸人的主张，就可以实现国家富强、内外兼治的目标吗？历史不曾提供验证这一假设的机会。更重要的是，这种论证仍然是工具主义的，比较领事裁判权之说，这种论证虽然视野更宽，也更有现实感，但其本身仍未涉及生活价值和意义这类问题，而对这些问题的回答，才是主体自我认同的根本。

其实，在有关新刑律的论辩中，收回领事裁判权并非法理派方面唯一的理据；涉及新旧法律的取舍和存废，法理派的论证也并非只有政治和外交方面的考量。沈家本以各国大同之良规、近世最新之学说，与中国历世相沿之礼教民情为修律的三项准则，前已述及。然而何为良规？为何要取近世最新之学说？倘此良规与学说“戾乎”中国之礼教民情，又当如何处置？进而言之，中外之间，价值可有高下先后之分？如若产生价值上的冲突，又当以何种价值为更优？对于这些问题，法理派方面未见有系统明白的说明，而新刑律却屡屡被指一味模仿外国，不顾中国之礼教民情。对于这类批评，法理派除了诉之于“外”的方面，也常常向“内”征引儒家经典。典型的例子还是沈家本。早在刑律修订之初，沈家本即惯以儒家经义为据，指出旧律之当废当改之由。如废酷刑、止刑讯、禁人口买卖等[70]。及至新刑律草案出，沈氏对于礼教派各项批评指责，亦多引据儒家经典驳议。这种做法在当时无疑具有正当性，而且在许多具体事例中也颇具说服力。但是沈氏并未由此引申出更高一级的原则，用来协调矛盾，指导实践，更不用说就这类原则予以理论性的阐述。比较而言，礼教派的立场更加鲜明，其总纲可以张之洞“旧学为体，新学为用”之说代表。在变法问题上，他们主张学习西法，但强调为我所用。此所谓“我”，则是以儒家基本义理为支撑的主体。因此，在刑律问题上，他们在学习、引进西法的同时，力图保持明刑以弼教的传统，坚持立法服从于习惯（即所谓礼教民情）的原则。劳乃宣所谓“本旧律之义，用新律之体”，即是此意。两相比较，沈家本“托古改制”式的论证与其说是基本价值的判断和取舍，不如说策略的成分更多。

既然旧律之义不可取，学习西法的依据就只能在中国之外去寻找。清末变法以立宪为核心，修订刑律，也被认为是实行宪政的一个环节，其步骤的迟速一以立宪进程的节奏为准。因此，宪政的理念和原则可以被视为新刑律修订的依据。东三省的签注奏折即云：

今既屡颁明诏预备立宪，而法律实为宪政之根据，……详译总则草案之宗旨，大抵以生命为重，以平均为义，以宥过为本旨，故过失皆得减刑，以人格为最尊，故良贱无所区别。略举数端，皆与立宪体适相吻合。

这种说法有一定代表性。宣统二年，宪政编查馆大臣、庆亲王奕劻等所上《为核订新刑律告竣折》亦称：

现在朝廷博采各国成法预备立宪，其要旨在保卫人权，《钦定宪法大纲》所有臣民权利义务均逐一规定，旧律之与立宪制度背驰之处，亦应逐加增损。上年臣馆奏定禁止买卖奴婢之律，即本此意。盖必用宪政同一之法律，而后可保臣民之权利、以尽义务[71]。

这里，立宪体或者立宪制度被视为刑律修订的衡准，立宪所展示的价值则是新刑律的正当性来源。但是，持这种主张的人并没有进一步说明，为什么中国必须采行宪政，为什么宪政所体现的价值优于或者高于比如王道理想。诚然，预备立宪是既定国策，但是以立宪为国策本身，其正当性也需要说明和证成。而在当时，最流行的论证是进化论。前引东三省签注就说，与立宪体相吻合的法律，当立扫严苛，一以公理为衡。而彼时所谓公理的一层重要含义，就是物竞天择、弱肉强食的进化论[72]。清末礼法之争，并非改革与反改革之争，而是改革者内部之争，而人们之所以视改革为不可避免，在最低限度上，是因为他们都接受了进化论。物竞天择，强者胜出，而西人之所以强，在其均为立宪体。因为认识到这一点，即便是新刑律的批评者，也没有人反对新刑律本身，更没有人反对立宪。但是以进化论来论证变法的正当性，仍然缺乏实质性意义。

说到底，清末礼法之争的根本是在主体的文化认同。虽然变法有必然之势，但是因何而变，为谁而变，如何改变，尤其是，变而不失本我，这些问题却没有简单、现成的答案。况且，所谓本我，其本身也是思考、争论甚至改变的对象。处在变革的大时代，新旧交替，万事更新，本我也须在一系列颠覆和重塑之后才能确立，但也因为如此，一个基于对本民族历史文化传统深刻理解的主体概念，才变得如此重要，不可缺少。只是，在那样一个历史阶段，在匆促的变法和常常是情绪化的论辩中，对这些问题的思考和讨论没有充分展开和深入的机会。

“天下刑律无不本于礼教”：道德（主义）与法律（主义）之争

在领事裁判权之外，法理派与礼教派激辩的另一论题是法律与道德之关系。劳乃宣云：“收回领事裁判权之说，道德法律不当浑而为一之说，乃说者恃以抵制纲常名教之说之坚垒也。”此说揭示出清末法律改革中道德、法律二分说的一层重要含义：消解德主刑辅之礼法传统。在这样做时，法理派的主要方法，首先是确立礼与法同道德与法律之间概念上的等值关系，然后以道德与法律这一对西方近代范畴来替换礼与法这一对中国传统范畴，如此，则对于礼法问题的讨论就转而变成道德与法律关系的讨论。这里的问题是，礼与法，同道德与法律，这两对概念是否等值？法理派就此所提供的解释，其理据是否充分？

前引沈家本就无夫奸问题答劳乃宣文，就径引孔子“齐之以刑”与“齐之以礼”语录，言礼与刑“自是两事”，并指“后世教育之不讲，而惟刑是务”，绝非圣人之意[73]。这种颇有代表性的说法，虽然引据经典，说服力并不强。因为圣人所讲的礼，并不只是道德、风俗之类，而首先是国家制度、文化秩序、社会体制。这样一种传统后世虽有改变，但是并未消解。而且礼法之间表里相须的关系，经历长时期演变，早已成为儒家法律传统最显著的一项特征。尤为重要的是，沈家本据“圣人之意”对这种传统提出批评，其参照点却是移植的西法以及法律后面的指导原则，这种取向的诠释不获礼教派认可，毫不奇怪。不过，这并不是说，礼教派完全拒斥道德—法律之说，比如，劳乃宣就承认，法律与道德教化并非一事，他所反对的，是认为法律与道德毫不相干、教育与用刑两不相涉的主张。陈宝琛也明言，法律之范围不能与礼教同论。但是法律的适用，不能不以事实为衡量。以此观之，法理派与礼教派之间的分野，可以借助于近代法理学的框架来观察。

清末变法之际，法律实证主义在欧西诸国正如日中天。法理派的主张，明显是这一派理论的简单运用。然而，法律实证主义并非西方法律思想的全部，甚至在历史上也不是西方法律思想的主流。即使是在当时，它也只是与自然法学说和历史法学派三分天下，而后者中之自然法学说正是“道德法律浑而为一之说”，且其历史极为久远，为西方法律史上第一大传统。只是，这两派学说并没有被礼教派拿来做思想和论辩的资源。

自然法学说视法律为道德之附属，法学为伦理学之分支，最近于礼教派立场。但是自然法被视为永恒、普遍之理性，这一点与中国之礼教大不相同[74]。比之自然法，礼之范围广泛，内容庞杂而琐细。就个人而言，从生到死，一切生活起居、进退揖让的规则都有礼导引和支配；由群体言之，则家庭组织、社会制度、国家体制、文明准则，也无一不在礼的规范之下。表面上看，这种情形与西方历史上城邦国家早期风俗、道德、宗教、法律互相渗透的状态不无相似，其实它们形成的原因不尽相同，其历史形态以及发展的方向也大异其趣。简单地说，中国古代的礼法传统，根源于中国文明起源和国家形成时期家、国一体的特殊经验，代表了一种具有连续性的文明形态，在这种文明形态中，旧制度融合于新制度（所谓“旧邦新命”），并以相当完备发达的形式长期存在于社会之中[75]。

换一个角度，相对于清末的礼法之争，历史法学派主张的相关性或许更高。因为历史法学派强调风俗习惯的重要性，认为法律如同语言，均为民族精神之显现，这一点与强调礼俗和民情的礼教派立场显然更为接近。然而，历史法学派的主张同时又具有明显的非道德特征。他们所谓法律，“并不是凭借自身内在道德权威而取得约束力的理想道德准则，而是扎根于真正民族精神的大众习俗[76]”。换言之，他们所说的习俗或习惯，是作为道德的对立物提出的。在此问题上，他们显然距自然法思想更远，而更近于法律实证主义，亦不足为礼教派之用。

上述情形的微妙之处在于，礼法传统中之法律，融合天理、国法、人情于一：天理体现道德价值，以伦理秩序导引法律秩序；国法显现君主权威，是具有合法性的国家暴力；人情接引天理，同时又引事实于法律之中，为生活中的多样诉求提供正当性，令法律更切近于伦常日用。这里，普遍与特殊、形上与形下，虽非一事但并不隔绝对立，而是相互依赖和补足。这与西方法律思想传统中超验与经验之间充满张力，自然法学说、法律实证主义和历史法学派鼎足而立、各据一端的情形判然有别[77]。所以，法理派直接由道德与法律问题切入，以道德、法律范畴置换传统的礼、法概念，可以说是在传统的架构中破屋而出，不啻为一件具有革命性的创举。实际上，引据圣人语录不过是一种方便的策略，法理派提出的实质性论断，或隐或显地都是出于现代西方。

资政院议员胡礽泰在论辩中说：“道德的范围宽，法律的范围窄，法律是国家的制裁，道德是生于人心的。所以关系道德的事，法律并包括不住。”这种论断隐含的原则是今人所熟悉的，比如，“法律是最低限度的伦理[78]”；法律是附有国家强制力的规范，故为他律，道德则发自内心，靠自律及社会舆论支持。进一步说，道德注重内在的情感和动机，法律针对的则是外部的行为。因此，法律对于道德上的事项，很难产生实际效用。宪政编查馆编制局局长吴廷燮就说：“刑法之用，譬如药石，药石之投，纯视乎疾之轻重。若其疾并非药石所能为功，自不能不别筹疗济之方。犯奸之行为，全恃平居之教育，固非刑罚可获效也[79]。”转不过，这些论述似乎并不能将对方的主张驳倒。比如讲惩治犯奸为法律效力所不及，劳乃宣等就以和奸有夫之妇定罪之例相反驳。至于以制裁手段为法律与道德的界分，更是缺乏说服力。因为这种纯为外部的和形式的区分，不过是对现象的描述，并没有规范意义。它不能说明，就其性质而言，何者应被归入法律或是道德。视其为心灵的还是行为的而区分之，可以算是一种基于事物内在性质的分析方法，但是和奸之事，无论有夫无夫，涉及的都不只是情感和动机，而首先是行为。这样，问题又回到起点：究应根据何种标准来判定某种行为及其规范，属于道德范畴还是法律范畴。如果没有一种先验的或者基于事物本质的抽象而普遍的标准可以援用，剩下的就可能是一种历史的和文化的标准了。

实际上，冈田朝太郎就采取了一种历史主义的论证。他承认，早先人类社会，无论东西，并不区分法律与道德。洎乎十八世纪之末，“道德宗教法律之混淆，达于极点，其反动力，遂有划清界限之说”转。延至十九世纪，“所有一般法律思想，无不以属于道德范围之恶事与属于宗教范围之罪恶，盖置诸法律之外”。而其现象尤以刑律中奸非罪之变更最为显著。“其余如单纯和奸、纳妾、调奸等罪，东西各国刑律中殆至绝踪[80]。”姑且不论这一法律史叙述成立与否，以之为论证来指责旧律视无夫奸为有罪的规定犯了道德和法律混淆不分的错误，将不可避免地陷于自我瓦解的困境。即使当新刑律修订之时，“东西各国”已将“单纯和奸”之行为除罪，而归之于道德范畴，这与中国社会何干？历史文化不同，社会条件不同，道德观念法律制度也不同。如果不是为了撤废领事裁判权，又如果不是因为无夫奸之定罪与否成为“最为外人着眼之处”，中国人为什么要人为弃绝传统，改变社会上下遵行的规范呢？总之，要切实证明变法的正当性与必要性，就必须克服相对性，提出一种超越历史主义的理据。这个超越历史的理据，在当时，可以托之于“法律原理”。

法理派喜言法律原理，诚如其名称所指。讲原理的好处，在于其简单明了，一言可决，更不必考虑具体复杂且各不相同的历史社会因素。既然根据法律原理，法律与道德本为二事，两不相干，则新刑律将二者区分清楚的做法，便不容置疑。这便是为什么当日法理派屡屡以此为据，指斥礼教派欲以法律维护道德之非。议员胡礽泰说：“道德与法律原是两件事”，若是将礼教“放在刑律里头维持，这个礼教就算亡了”。又说：“自有法家以来，这个礼教就算完了，……王道所以灭亡之故，因刑法参杂于道德之内，刑法既参杂于道德之内，则所谓道德者不过姑息而已，所以后来中国只有法律，并没有礼教。”以为法律出而道德亡，故以王道不行、礼教不兴归咎于法家，不能不说是一种奇怪之论，而其中包含之法律、道德不两立的极端观念，虽然出自法理派议员之口，却暗合于当时更加激进的革命思潮[81]。

实际上，将道德与法律截然两分，视为互不相干之事，这种看法并不符合可以观察到的人类历史。即使是在西方社会，其法律与道德之间的分与合，也是一个历史上交替出现的重要现象。也因为如此，法律与道德之间的关系，就成为西方法学传统上最重要也最持久的议题之一。二十世纪英美法理学上最引人瞩目的几次论战均与此有关。其中，1960年代发生于英国的一场法律与道德论战，其事由与清末法理派与礼教派所争之事颇为接近。论战的一方是具有崇高地位的法官德夫林勋爵（Lord Devlin），另一方则是分析实证法学的领军者H. L. A哈特（H. L. A Hart）[82]。前者反对将同性恋行为除罪，以维护社会道德于不坠，后者则通过批判性地分析主张道德强制执行的各种理据，力图划定法律介入个人生活的范围和程度以维护个人自由。耐人寻味的是，尽管哈特“令人信服地”批驳了对方的观点，但其出发点和归宿都不是“法律与道德的分离”这一法律实证主义的基本命题，而是近代政治哲学的一项主旨，即民主社会中个人自由的维护[83]。换言之，哈特并不是一般地反对以法律执行道德，而是要揭明以法律执行道德所需要的正当性理由。实际上，在当时的英、美社会，至少在性道德领域，法律对道德的强制执行并非例外情形[84]。从理论上说，这种情形并不违背法律与道德分离命题，因为它们所涉及的是立法领域，而在法律实证主义者看来，立法学从属于伦理学[85]。以此观之，清末法理派对法律与道德关系的叙述，并未切中题旨。在无夫奸应否定罪的问题上，他们固然无法提出证据，证明当时的中国社会已经接受了一套新的道德观念，而立法者应当顺应人心，将这种行为从法律的领域中释出；同时又不能如哈特那样，根据一套政治理论，批判性地建构新的法律与道德的关系。在回应劳乃宣关于“亲属相奸”应立专条的主张时，沈家本以“此等行同禽兽，固大乖礼教，然究属个人之过恶，未害及于社会”为由论刑之轻重[86]，隐约让人想到密尔关于个人自由的著名论说[87]，但这距离提出一种区分社会与个人、法律与自由、公与私，进而界定道德与法律关系的理论还很遥远。

以性道德为观察点讨论法律与道德之关系，对于我们了解清末礼法之争中的不同立场、观点之得失固然最具相关性，但是把法律与道德的关系局限于性道德的方面，无疑是把这一重要议题大大狭隘化了。西方法律史上，法律与道德的分与合是一个不断重复的主题，而它们之间的每一次分合，都成为推动法律发展的契机。因为正是道德的介入，使法律能够摆脱僵化和形式主义，去有效地回应社会需求。当其时，“法律制定必须完全符合道德的倾向，道德理念随之进入法律理念的进程，以及将没有法律制裁内容的道德转化为有效的法律制度[88]”。以高度抽象的形式理性为其特征的近代法律体系，同样是出自这种令法律和道德趋同的努力[89]。

十九世纪，法律实证主义蔚为大观，法律与道德无涉之说，其影响也达于极致。然而，法律与道德的对立与其说是一个可以观察到的事实，不如说是一个法律教义上的虚构。无论区隔立法和司法的分权体制，还是讲求形式理性和确定性的法律体系本身，都不足以维持法律的纯粹与自足性质[90]。人们发现，在现代法律形式主义自足的外表下面，政治的、经济的、社会的、伦理的因素依然活跃。而对这些法律中“非法律”因素的确认和强调，构成了二十世纪许多新兴法学思想的源头[91]。当代最有影响的法学家之一，罗纳德·德沃金，正是在同实证主义法学和他所谓“法律理想的犬儒主义”的论战中发展其法律理论的，而他所要捍卫的法律的“理想主义”，简单说就是：“法律包含了并且服务于道德的目标这一见识[92]。”这里，道德主要体现为政治美德，如正义和平等，德沃金要做的，则是“把法律理论，当作政治之道德性的一个通过对制度结构的进一步界定而区分出来的特殊部分来处理”。这种取向所指向的法律与道德的关系，表面上看超出了清末道德与法律之争的范围，其实是揭示出潜藏于这场论争后面更深一层的对立和冲突，这一层对立和冲突涉及文明的根本。

近人王伯琦曾借用法国法学家狄骥关于准则法和技术法的区分，来观察和分析清末法制变革的性质。所谓准则法，“是强要社会的任何人遵守的作为和不作为的法则”，而技术法，“则是在可能范围内用以确保准则法被遵守或实施的法则”。前者为目的，如“摩西十诫”，或近世民法三大原则[93]，后者是达成这些目的之方法，如以强制手段保证遵行特定规范的刑法，以及各种程序法。以此观之，则中国传统社会的准则法并非刑律，而是刑律所要维护的社会价值和基本规范，即礼。礼所展现的，是一个合乎儒家理想的社会秩序，而要实现这种理想的社会秩序，其方法无外乎教化与刑罚。历史上的儒法之争，所争者不在理想的社会秩序本身，而在实现这理想的方法，即任德还是任刑，或者，应以何者为主。至清末礼法之争，情形则截然不同。这时双方所争的，是准则法，在技术法层面，反倒没有严重分歧。

以礼为传统中国社会的准则法，我们就很容易理解，为什么道德—法律之辨在清末能够激发如此激烈的论争。循着这一思路，我们也不难发现，源于近世西方的法律与道德之间的界分，在其学术的、技术的含义之外，还有一层政治的、道德的意义。主张其分者，意在确立基于形式理性的法的确定性与自治性，进而保障个人权利；强调其合者，希望明白揭示法律所依循的政治道德如自由、平等，保证法的完整性和正确性。这些主张，无论分合，均不出近代自由主义分别公域与私域、注重个人权利的论域之外。换言之，西方近代的法律与道德之分，只有放在现代政治哲学及其道德基础的视界内，才能够得到切实的了解和说明[94]。

清末法理派称，法律与道德之分，乃是出于“法律原理”，但这原理显然并非普遍真理。尤其是，在把礼法概念分解、置换为道德与法律范畴之际，他们其实是不动声色地发动了一场革命，要将中国的准则法逐出于法界，而代之以西洋准则法。这时，道德与法律之分在中国语境中便有了一种新的意味。法律不仅与道德相分离，而且与之截然对立：[固有之]礼出于圣人，以教化人心为旨归，[近代之]法严公私之分，以权利为优先，不复言善；礼之用在去私，为人欲之节度，法之用在赋权，为欲求之保障；礼者别异，注重等差，法者首重平等之义，以消弭等差为鹄的。原本是文明之间准则法上的对立，在此变成一国之内道德与法律间的紧张。而且这种紧张注定不能持久，终将以一场颠覆性的革命结束。这便是问题的症结所在[95]。

英国法官德夫林勋爵相信，维系社会存在的不是政治理念，而是道德理念，因此，社会有权以强制性手段保护其道德，通过立法惩治不道德的行为[96]。他进一步指出：

既存的道德对于社会福祉而言，就像一个好的政府那样是必须的。社会崩溃往往内因多于外在压力。不存在一般性道德的社会往往就会崩溃，历史也表明，道德联结的松弛往往是走向分崩离析的第一步，因此，社会采取与其维护政府或者其他根本性制度相类似的步骤去保持其道德法典的做法是正当的。

哈特驳斥了这种“社会崩溃论”。因为这种论说假定，存在一个严密无隙而且与社会同一的道德体系，以至于对道德现状的任何改变，哪怕是其中最具私隐性质的部分，也将导致整个社会的瓦解。在哈特看来，这种假定并不成立，基于这一假定所作的论述，其实不过是一种拒绝改变社会现状的“道德保守主义”。的确，20世纪中叶的英国社会不会因为某些性道德禁忌的松解而陷于崩溃的危境，然而，这个夸大其词的“社会崩溃论”，在清末的社会背景下却并非虚言。这当然不是因为上述假定在中国社会里可以成立，而是因为劳乃宣辈的中国与哈特辈的英国所处的历史情境完全不同。当此准则法根基动摇、道德被逐出法律、礼俗与国法全面背离之际，包括性道德在内的所谓“礼防”的松弛不啻是社会崩解的征兆。事实上，清末的社会确实是在一系列历史震荡之中分崩离析，不复存在。而且，在此震荡中瓦解的不只是政治的社会，也是社会共同体和文化共同体。

“必使国民直接于国家”：家族主义与国家主义之争

清末礼法之争，在抽象的学理的层面，表现为道德与法律之争，而在实质的价值的层面，涉及的则是礼教的存废。而无论礼教还是道德，在社会制度层面，最后都落实于家族制度。因此之故，礼法之争日炽，家族制度必不能免。而家族制度地位的动摇，势必引起更大波澜，激发更激烈的论争，并迫使人们直面中国当时所面临的重大而迫切的问题。

如前所见，被视为家族主义的替代物而与之同时提出的，是所谓国家主义。而国家主义，在当时输入于中国的新思潮中，不啻是对知识人群最具号召力和影响力的观念之一。在资政院审议新刑律的议场上，以家族主义为旧律精神、国家主义为新律鹄的，进而抨击家族主义不遗余力的杨度本人，正是服膺于国家主义的中国知识群体中的重要一员。

1907年，尚在日本的杨度在《中国新报》连载十数万字的长文《金铁主义说》，以所谓世界的国家主义或经济的军国主义相号召，系统阐发其国家理论。在他看来，中国要求得富强，自立于世界民族之林，就必须顺应时势，成就经济的军国主义。其基本公式为：对内的——富民——工商立国——扩张民权——有自由人民；对外的——强国——军事立国——巩固国权——有责任政府。在这个公式里，享有权利的自由人民和独立而强盛的国家，分立于内外，互为表里。因此，国民之程度与国家之程度，亦成为一事之两面。国民之程度须视其军事、经济、政治的能力以及责任心而定，其中，国民之责任心尤为关键。事实上，依杨度的看法，中国人之军事、经济和政治的能力，“其本质优于世界各民族，至现形则优于东洋，而劣于西洋”。造成此种[比较西方]“本质优而现形劣”之情形的根由，“则能力虽发达而责任心不发达故也”。而此责任心的不足，根源又在社会制度。杨度根据英儒甄克斯的论著，将人类社会的进化分作三个阶段，即蛮夷社会，宗法社会，国家社会。而中国社会的演进，在他看来，自秦汉以后即在宗法社会与国家社会之间，而近于后者。宗法社会仍有一分之留余物，这留余物即为社会上之家族制度[97]。这样，在国民与国家的二元架构之间，我们看到了第三维：家族制度。只不过，在杨度的社会和国家理论中，这一维是应当被抑制乃至消除的。

杨度承认，家族制度在历史上有其必然性与必要性，然而以当日世界情形论之，中国社会之所以落败，乃在于未能进于完全的国家社会，而其所以未能进于完全的国家社会，就是因为家族制度太过强固，以至于窒灭个人的缘故。在他看来，中国社会，举国之人无非两种：家长和家人。前者为有能力而负一家之责任者，后者为无能力而不负一家之责任者。家人之不能有责任自不待言，即便是家长，因为人人有身家之累，亦“不计及于国家社会之公益，更无暇思及国家之责任矣”。总之，无论为少数之家长，抑或是多数之家人，无一能负起国家之责任。而这都是以家族为本位，而非以个人为本位所造成的。放眼人类进化历程，杨度作出这样的总结：

故封建制度与家族制度，皆宗法社会之物，非二者尽破之，则国家社会不能发达。西洋家族先破而封建后破，且家族破后封建反盛，至今而二者俱破，故国以强盛。中国封建先破而家族未破，封建破后家族反盛，至今而一已破一未破，故国已萎败。此二者之所以异，而亦世界得失之林也。

如何改变此种状况，使中国由弱而强？杨度以为，“宜于国家制定法律时采个人为单位，以为权利、义务之主体”，再辅之以教育，使人人皆成为有能力之家长，“人人有一家之责任，即人人有一国之责任，则家族制度自然破矣”。换言之，破除家族主义，造就新国民，建设新国家，进而挽救中国，变革法律实为其枢纽。杨度在修订刑律最后阶段参与其事，并扮演重要角色，固然有机遇成分，然而自其理论及信念观之，亦非出于偶然。也正是通过他，我们可以看到围绕修律的若干论辩与当时更具一般影响力的社会思潮之间，以及法律变革与社会变迁之间更为广泛、深刻的联系。

1895年，严复连续发文，论世变及存亡之道，振聋发聩。他祖述达尔之义，认为“民民物物，各争有以自存”，种与种争，群与群争，国与国争，“而弱者当为强肉，愚者当为智役焉[98]”。他更指出，强弱存亡之端有三，曰民力、民智、民德。“是以西洋观化言治之家，莫不以民力、民智、民德三者断民种之高下，未有三者备而民生不优，亦未有三者备而国威不奋者也[99]。”在他看来，西洋政教要旨所归，一以其民之力、智、德为准的，故其民富而国强。而中国之羸弱亦在此。因此，振兴中国之本，就在鼓民力、开民智、新民德三端。这一主张的提出，表明中国人对于世界及自我之认识的一个重要变化，救亡之道的重点，从此便由器物和制度的层面，转移到思想、观念、文化的层面。对人的改造因此而被提上议程，成为清末以降一系列改革运动的指导原则。

最早的国民改造运动，是1902年由蔡锷首倡并得到梁启超、蒋百里、杨度、张骞、蔡元培等人积极响应的所谓军国民运动[100]。也是在这一年，梁启超创办《新民丛报》，并以“新民”为主题发表系列文章，系统阐明其新民说。这组后来以《新民说》为题的文字风靡中国，不但为当时的国民改造运动提供了理论上的支持和指引，其本身，作为中国近代国民改造理论的经典，对于此后中国社会、政治与文化的发展也具有深远影响。实际上，表面上似乎距此遥远的清末修律运动，也是这场意义深远的改造运动不可缺少的重要一环，其历史意义只有放在当时更加广阔的文化思潮和社会运动的脉络中才能得到真切的理解。

杨度在围绕新刑律展开的礼法之争中的立场，以及他关于国民与国家、国家主义与家族主义的论述，无不揭示出大变动时代法律与社会、制度与文化、个人与国家之间微妙而隐蔽的内在联系。在涉及无夫奸的论战中，杨度与其法理派同道一道，极力排拒礼教派的主张，坚执道德、法律两分之说，将道德归诸教育，而排除于法律之外。这种法律的去道德化立场直接针对的，固然是传统的德刑论，但是同时，也未尝不是包括新民说在内的各种流行新思潮中某种非道德化取向的反映。这种所谓非道德化取向在两个层面上展开。

首先，它所针对的是以礼教为中心的传统道德。严复以“德行仁义”为民德之义，但他实际所想的，似乎并不是传统儒家奉行的伦理道德。“西之教平等，故以公治众而贵自由。自由，故贵信果。东之教立纲，故以孝治天下而首尊亲。尊亲，故薄信果。然其流弊之极，至于怀诈相欺，上下相遁，则忠孝之所存，转不若贵信果之多也。”他既认为，西人之所以无往而不胜，“推求其故，盖彼以自由为体，以民主为用”，则欲新民德，必不能舍自由、民主而他求。正惟如此，他坦承，“新民德之事，尤为三者之最难”。当然，这并不意味着严复是一个反传统主义者。毋宁说，他是一个根据目标来选择手段的理性主义者。在一个物竞天择、弱肉强食的世界里，争以自存是最终目标，一切道德和价值都要根据其达成此目标的效用来评判和取舍[101]。梁启超的立场与之类似。因此，尽管“新民”一词取自《大学》，而且它实际上也并不天然地排斥儒家伦理，但梁启超最后所提出的，还是一套有别于传统“新民”概念的“新的人格理想和社会价值观[102]”。传统道德之不足取，或在其无用，或因其有害。比如在梁启超看来，对于至关重要的权利思想而言，“仁”的道德理想和“仁政”的政治理想就是有害的。

另一方面，在一个达尔文式的世界里谋自存，中国传统道德体系所能提供的手段严重不足。中国社会里“公德”的缺乏就是一例。

严复就以为，中国所“最病者，则通国之民不知公德为底物，爱国为何语[103]”。梁启超作新民说，更是把“公德”问题置于其中心。因为在他看来，中国传统道德的贡献几乎不出“私德”之外，而中国要自强自立于世界，最急需的还是公德[104]。公德之所指，“是那些促进群体凝聚力的道德价值观”。而这甚至被梁氏视为道德的本质。据张灏的研究，公德的核心乃是“群”的概念，而对当时的梁启超来说，“群”所代表的，就是民族国家。因此，民族主义和国家主义势必在其新民思想中占据重要地位。同样重要的，是基于力本论理想的竞争、进步思想和进取、冒险精神，以及自由思想、权利观念、功利主义和经济增长的理念。对于这些构成公德的重要价值，传统道德很少提供有益的资源。尽管在论及比如西方文明的冒险进取精神的时候，梁氏提到孟子的“浩然之气”，认为那是中国文化中唯一与之相当的概念，然而正如研究者所指出的那样，在梁氏极力赞许的冒险精神的若干要素当中，完全没有孟子“浩然之气”所禀有的道德属性。相反，他引为例证的西方近代英雄人物如纳尔逊和拿破仑，其冒险精神及胆力，正是孟子所批评的那种缺乏道德品质的粗暴之物。实际上，梁启超所勾画的新民的人格理想与儒家传统的人格理想大不相同。如果说，后者的特点在于其最终以道德为取向的话，那么，前者更近于西方的所谓“美德”，这些品质不仅是儒家伦理所缺乏的，而且根本上是非道德的[105]。

儒家伦理、传统道德之不足用，固不待言，甚至古典意义上的道德本身，也日益被作为美德的各种品质所取代。在这种情形下，在刑律中维持旧道德的想法，就不只是不合时宜，甚且是有害的了。相反，以个人为本，以自由为纲，以权利、义务为经纬，重新塑造新国民，这才是法律所当为。事实上，诚如我们所见，这也正是清末修律运动的大方向。

可以注意的是，与杨度不同，在家族主义问题上，严复和梁启超并没有表现出同样决绝的批判态度。不过，在大的方向上面，说他们的内在理路基本一致应无大谬。史华兹指出，对西方社会“公心”的赞美，是贯穿于严复所有著作的一个主题。而在这样做时，他总是以之与儒家中国的狭隘自私作比较。在严复看来，中国的个人社会感总是表现在各种有限的特殊关系之中，而没有同（比如）作为整体的社会或国家联系在一起，以至于他们在追求个人的或家庭的利益时，必定导致损害国家的结果[106]。 “是故居今之日，欲进吾民之德，于以同力合志，联一气而御外仇，则非有道焉使各私中国不可也[107]。”严复在这两处都提到开议院等举措，似乎表明了他在此问题上的制度主义取向。显然，梁启超也有同样的观察和看法。他指出：“政权外观似统一，而国中实分无量数之小团体，或以地分，或以血统分，或以职业分”，在这种情形下，中国是否为一国家亦可怀疑。在参访美国旧金山的华人社区时，梁启超也注意到，即使在远离本土的华人社会，家族主义观念依然强大，这种观念，连同一样顽固的“村落思想”，造成自私、对公共事业的冷漠，以及缺乏高尚目标和自治能力。中国之所以没有发展出公民社会，与此有很大关系。此类看法的出现并不奇怪，因为无论严复、梁启超，还是杨度，他们视为自强的关键，乃是忠实于国家的国民与独立富强的国家。家族、家族主义或者家族制度，若有益于造就新国民、建设新国家，就值得保存和维护，否则就应予削弱甚至破除。因此，问题的核心仍在于，当时这些知识界、思想界的领袖们，如何构想个人、国家及其关系，以及，这种构想如何影响和塑造了社会现实。

严复、梁启超、杨度等人均甚注重个人的自由、自立、自治，并因此而强调个人德性的培养、能力的建设。然而这并不意味着他们主张个人主义。相反，用集体主义、国家主义以及（有时是）民族主义来概括其基本立场肯定更合适。

严复仔细探究西方文明得以在进化中居于领先地位的奥秘，他的结论是：“使西方社会有机体最终达到富强的能力是蕴藏于个人中的能力，这些能力可以说是通过驾驭文明的利己来加强的，自由、平等、民主创造了使文明的利己得以实现的环境，在这样的环境中，人的体、智、德的潜在能力将得到充分的展现。”显然，这个看法的重点，最终不是落在作为“己”的个人上面，而是落在作为“群”的社会和国家上面。换言之，尽管严复（和其他许多人）使用了大量西方近代自由主义的语汇，如个人、自由、平等、权利等，他所关注的重点，却不是如何通过国家（或者，限制国家）保障个人自由，而是如何通过改造个人达至国家富强。

梁启超和杨度所抱持的，也是这种工具主义的个人观。他们之所以重视个人的独立、自主能力和诸如责任心这样的公德，也是因为这些能力和德性为国民所必备，而国民又为国家富强所必需。梁启超云：“国者积民而成，舍民之外，则无有国。以一国之民，治一国之事，定一国之法，谋一国之利，捍一国之患，其民不可得而侮，其国不可得而亡，是之谓国民[108]。”在论述国家主义与家族主义区别的时候，杨度为国民与国家这种休戚与共的关系提供了一种更具工具主义的解释：“今欲转弱为强，则必自使官吏能尽心国事始；欲官吏尽心国事，则必自去其家人之累始；欲去其家人之累，则必自使有独立之生计能力始；欲使有独立之生计能力，则必自与之以营业、居住、言论各种自由权利，及迫之以纳税、当兵之义务始；欲与之此种权利，迫之以此种义务，则必自使之出于家人登于国民始[109]。”这里，法律为完成国民与国家之间的这种直接联系，提供了一种不可缺少的制度支持。如果说，公心与公德的植入和培养，能让个人在情感、情操和认同等方面超越诸如家族这类介乎个人和国家之间的小团体，那么，法律以正规和强制的方式介入，解除族权、父权和夫权对个人的支配，则为实现这种超越奠定了制度基础。

五四青年相信,礼教的本质是吃人，传统旧家庭是个人自由的羁绊。据此，则严复、梁启超、杨度诸人所创发的新民思想即是启蒙，军国民运动及修律运动等均可被视为个人解放的事业。但是按照上文所揭示的逻辑，这种论说是否揭示出了真实的历史值得怀疑。的确，在传统社会，家庭制度及礼教对个人的影响是支配性的，而使个人摆脱这种影响，似乎有理由被视为个人解放，事实上，这一过程也常常是在诸如个性解放之类口号下进行和被正当化的。然而，这种被归于个人的解放一旦被放入更为复杂、真实和完整的历史图景中观察，其含义就会变得暧昧不清。正如围绕收回领事裁判权展开的为承认而进行的斗争，其主体是国家而非个人一样，在当年的历史变革中，展开角力的双方与其说是家庭和个人，不如说是家族/礼教与国家/法律。杨度“必使国民直接于国家”一语，揭示了这场变革的真谛：这是一场以争夺个人所属为目标而展开的战斗，而将“个人”从家族和礼教的支配下“解放”出来，不过是国家为达致富强所采取的必要步骤。换言之，这一个人挣脱传统父权、夫权和族权以及礼教这些旧时束缚的解放事业，不过是一个新的国家事业的开端。而这一事业，正如研究者所指出的那样，并非一种对身体的解放或自由化，“因为不论是就梁启超的议论内涵，或是就刑律与民律的修订方向来说，我们所看到的都不是一个将身体归属于个人的倡议，而是一个将身体推向于国家管控，由国家来经营和管理的努力”。

民族国家的兴起，是席卷全球的现代化进程的一个重要方面。不过，不同社会与国家涉入这一进程的时间点不同、方式不同，带入的文化传统和思想资源不同，它们所面对的问题也不尽相同。在最先实现这一转型的欧美诸国，近代政治哲学的奠基者们曾围绕国家的性质、特征、权力来源和正当性，以及国家与社会、国家与个人的关系等问题，展开持久而深入的思考、论证和辩论。近代政治哲学由此而兴，并随着近代国家一起成长，发展出各种不同的论述传统。比如在国家理论方面，就有绝对主义国家理论、宪政主义国家理论、伦理的国家理论、还有阶级国家理论、多元主义国家理论，等等。与这些论述的丰富性和复杂性相比，清末的国家理论显得相当地简单，其重点也大为不同。尽管这些理论无不是源自西方社会，但在被引入中国的过程中，因为对救亡和保国的压倒性关注，它们被选择性地引用和创造性地“误读”[110]，从而形成一种支配性的单面向国家主义论述。这种论述的核心，乃是国家富强，以及建立在此基础之上的独立国家主权，个人价值如自由、民主、权利，政制安排如宪政、法治、代议制，社会思潮如民族主义、社会主义等，很大程度上都根据其是否有利于达成这一目标，被在一种工具主义的意义上来理解和证成。

传统的家族制度和礼教，正是因为被认为有碍于社会进步、国家富强，而成为清末以降从思想启蒙到社会运动、制度变革乃至政治革命意欲革除的对象。历史趋势如此，家族主义对国家主义的抵抗，即使是在清末，也无法维持一个势均力敌的局面。面对法理派釜底抽薪的攻势，礼教派只是申言家族制度无碍于国家富强，甚至有助于实现国家主义的目标。其所争者，仅仅是家族制度及礼教在国家主义之下能否以及如何维续，而非国家主义的正当性和妥当性。基于同样的原因，具有自足性的个人权利保障议题，在当日的论争中实际上付诸阙如。论战双方对构想中/成长中的现代国家均少警惕。法理派的国家主义论说甚为简单，其一味推重国家的立场固不待言。至于礼教派，其立场源于儒家传统，自然注重政治秩序，维护政治权威。惟儒学一向反对法家强调刑政、偏重国家介入的做法，其立场兼重社会之维，因而实际上含有平衡国家与社会之意。只是，随着礼教乃至儒学被迅速边缘化甚至妖魔化，来自传统的声音很快就被各种激进思潮的合奏齐鸣声所淹没。

清末礼法之争中国家主义论说的绝对化，也反映在法理派关于国家主义同家族主义不能两立、非此即彼的主张上。尽管身为政府特派员的杨度并不赞同那种骤然攻破家族的家庭革命之说，而主张通过法权途径，自上而下地赋权于个人，最终破除家族和礼教加于个人的束缚，但他关于两种主义截然对立、不容妥协的严格立场仍具革命色彩：“今馆中宜先讨论宗旨，若认为家族主义不可废，国家主义不可行，则宁废新律，而用旧律。且不惟新律当废，宪政中所应废者甚多。若以为应采用国家主义，则家族主义绝无并行之道。而今之新刑律，实以国家主义为其精神，即宪政之精神也。必宜从原稿所订，而不得以反对宪制之精神加入之。故今所先决者，用国家主义乎，用宪政主义乎，一言可以定之，无须多辩也[111]。”这意味着，传统与现代之间，存在一种绝对界分，传统的政治思想、制度资源，不可为现代所用，须彻底弃置，而代之以全新的现代思想和制度。比较之下，礼教派的立场更具妥协性。如前所述，他们并不反对国家主义，只是同时希望保持固有的家族主义，并通过将家族主义扩而大之，修而明之，实现现代的国家主义。这种沟通新旧、兼收并用的态度表明，他们不认为新学与旧学、传统与现代之间有如冰炭，水火不能相容。这种立场在今日看来，或者能够获得更多理解和认可吧。

“法律何自生乎？”：自然主义与理性主义之争

清末礼法之争的特异性，在于礼与法的异质性：前者为固有的，传统的，后者则是外来的，现代的。这种异质性在空间的方面，表现为文化类型上的差异(中与西)，在时间的方面，则有社会变迁上的分别(古与今)。这两方面的紧张和冲突，互相交织，贯穿于法理派与礼教派的论辩中。

光绪三十三年，新刑律草案分则告成进奏，沈家本于奏折中云：“顾或有以国民与审判之程度未足者，窃以为颛蒙之品汇不齐，而作育大权实操于上，化从之效，如风偃草，陶铸之功，犹泉受范，奚得执一时之风习而制限将来之涂辙[112]。”《以当日情形而论，国民程度不足，审判制度不备，这些当为事实。沈家本翌年奏请编定《现行刑律》，以为实行新刑律之前的过渡。他在奏折中坦承，上年进呈之新刑律，“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨。惟是刑罚与教育互为盈朒，如教育未能普及，骤行轻典，似难收弼教之功。且审判之人才，警察之规程，监狱之制度，在在与刑法相维系，虽经渐次培养设立，究未悉臻完善。论嬗递之理，新律固为后日所必行，而实施之期殊非急迫可以从事[113]”。问题是，怎样算是“急迫”？必行新律的“后日”定在何时才算恰当？倘新律实施之际，仍与民情风俗不能相合，应当如何调和？在当下与未来、现状与变革之间，如何确定改革的次序和时间表？什么样的程序与方法可称妥当？在这些问题上，法理派同礼教派显然难以达成共识。

礼教派方面，湖南巡抚就新刑律草案所作的签注颇具代表性，其原奏云：“法者，与民共信之物。将欲改全国之制，立万年之基，则必斟酌国民之程度，审查现时之大势，以为因笔损益。即在各国改制之初，亦必历无数阶级始得有今日文明之制，而推其进步之不已，则后之视之或又有更胜之处。此固非少数人之心思学力规划一时便能永垂久远者也。”这可以被视为一种经验式的渐进改革立场，它强调社会演进的阶段性，注重改革条件，对自上而下人为规划的有效性抱有怀疑。相比之下，东三省总督在其原奏中强调的是另一个方面：“见在之风俗民情与草案微有不合。但立法宜垂久远，岂能狃目前之习以薄待将来？故以新律著为常经，以专章暂资遵守。施行以渐，既无躐等之嫌，公理所存，安用一偏之议[114]？” 在这个“立法”对“风俗民情”、“将来”对“目前之习”、“公理”对“一偏之议”的公式里，前者对后者的优越性不容置疑。修律变法，就是前者战胜和支配后者的过程。这正是法理派的立场。

宣统二年十月初四日，法理派最重要的支持者庆亲王奕劻领衔上奏，请求将新刑律立即交资政院审议，以便施行。对于当时莫衷一是的中西古今之争，这篇奏章有如下总结性的论断：

窃维议律之与议礼，皆为历代朝野聚讼大端，而当创改之初，新旧异同尤难期议论之一致。惟法律所以维持政治，轨范人民，其文野进退之机，皆视乎此。……今各国刑律皆除其旧日惨酷之习，以进于大同，则刑律之是非，但当论收效之治乱为何如，不必以中外而区畛域。……总之，时无古今，地无中外，惟以合乎公理、见乎治乱者为定衡[115]。

因为站在总揽全局的位置上，这番言论不但讲公理，亦言是非，论治乱。然而，这种貌似全面的讲法并不能释除疑惑、终止论争。因为所谓公理为普遍之理，而治乱所重在其实效。一为原则指向的，一为结果导向的，二者虽不无联系，但性质不同，取向亦异。因此，依公理定是非，与视乎治乱以定是非，是为二事。比如依法理派之见，法律与道德两分是公理，无夫奸不入律亦然。但在礼教派看来，姑且不论此理是否适用于当时的中国社会，其有益于治否肯定是一个问题。在论及无夫奸问题时，陈宝琛就说：“盖社会之情形，率原于历史之沿袭，不藉其历史以为导引，遽以新理想行之，必与其社会不相副，与社会不相副之法律，无益有害。故无夫奸之规定，在中国有之，无赫赫之功；无之，则滋烈烈之害者，从来之国情民俗使之然也。”

可以注意的是，礼教派虽然注重理论和立法的社会实效，其论说重点也因此落在具体的历史、社会与文化上面，但并非全不言理，惟其所言之理，与法理派倡言的公理旨趣不同。法理派喜言之公理，乃是超拔于当下具体历史情境的普遍之理，而礼教派所说的理，则出于或者导向事实。陈宝琛就说：“法律之范畴，固不能与礼教同论，而法律之适用，不能不以事实为衡。斟酌夫国情民俗而因革损益于其间，有时舍理论而就事实，亦立法之公例也。”他又说：“夫法律不能与习惯相反者，立法上之原则也，此所以欧洲不能行而行于吾国也。……中国之刑法，在世界上本为独立一种法系，其所长即在注重伦常礼教，与他国法律异趣。改良刑律止可择吾国旧法之不合理者去之而已，不当一一求合于外国法律，而没吾国固有之文明。法之不合于理者，虽数千年相沿之旧律，……改之可也；法之合乎理者，虽外国无可援之例，不妨自吾国创之[116]。”表面上看，这种讲法像奕劻的一样，强调的也是普遍之“理”或“理”的普遍性。但细察其理路就会发现，这只是一种形式上的普遍性。在内容的层面，合“理”与否，需要引入事实和习惯等因素来确定。换言之，礼教派所说的“公例”或“原则”，类似于多元文化主义的理论主张，既是普遍适用的，又是特殊主义的，其普遍性主张与特殊性结论相互关联和支持[117]。

如前所述，礼教派并不反对变法修律，甚至也同意法律与道德有别、国民主义论，更不用说收回领事裁判权的主张了。但是，相比于法理派，这一派确实更多考虑习俗、传统、民情，以及教育程度、制度设施、社会条件等当下因素，这使得礼教派的改革论述看上去更“保守”，更讲求现实，也更形复杂。在礼教派人士看来，社会的秩序，历数千年而逐渐形成，其复杂性超出人们的想象，非“少数人之心思学力规划一时”的能力所能把握。罔顾风俗民情，遽行新法，可能产生的人所不欲的连锁效应，“有非首议之人所能预料者”。说到底，法律为一种社会的制度，其发生与发展自有其逻辑，非人力可以任意改变和支配。在为《新刑律修正案汇录》所作的序中，礼教派中坚劳乃宣写道：

法律何自生乎？生于政体。政体何自生乎？生于礼教。礼教何自生乎？生于风俗。风俗何自生乎？生于生计。宇内人民生计，其大类有三：曰农桑，曰猎牧，曰工商。……风俗者，法律之母也，立法而不因其俗，其凿枘也必矣。中国，农桑之国也，故政治从家法；朔方，猎牧之国也，故政治从兵法；欧美，工商之国也，故政治从商法。

他又以中国汉唐以来历史为例说明，“法律之不能与风俗相违，非数千年来实地试验，确有成绩，不容以空言理想凭空臆断者哉”。这段话再次让人想到创立了历史法学派的萨维尼，甚而想到社会理论上的一个人物谱系：伯克、孟德斯鸠和十八世纪的苏格兰启蒙学者[118]。劳氏固然没有提到这些思想家，实际上对他们恐怕也所知不深，而且，他当时没有、也不可能提出一套可以称之为社会理论的系统论说，但他对法律深嵌于历史、文化、社会之中的确信，他关于社会秩序逐渐演化的想法，确实可以在这一系思想家的理论中得到系统而深入的说明。这也再一次表明，清末礼法之争具有深刻的现代性背景。在嗣后的论战中，这一点表现得更加清楚。

对于劳乃宣的观点，曾留学东京法政大学研习法律的孟森，予以针锋相对的批驳。他指出，依劳氏所论，则猎牧终不可进于农桑，农桑终不可进于工商。是无异谓野蛮终不可进于文明，贫弱终不可进于富强。他又说，破除家族，并非破家。进化的途径，乃在由开放家族主义之法律，生趋重国民主义之政体；由国民主义之政体，生独立自由之礼教；由独立自由之礼教，生勇往进取之风俗；由勇往进取之风俗，生分歧发达之生计。终致人人自立，国家富强。相反，以旧礼教之名，桎梏人之手足，禁锢人之耳目，戕贼人之心思，国家无有不危之理。这种说法，与此前沈家本“作育大权实操于上，化从之效，如风偃草，陶铸之功，犹泉受范”之说，有异曲同工之妙，而更具现代理性主义色彩。它让我们看到两种截然不同的法律观、秩序观、进化观。

礼教派的法律源自风俗习惯，法理派的法律则出于公理；风俗习惯演化于无形，而非出自人类心思智虑，公理却属于理性范畴，而超乎历史；源自风俗习惯的法律因此是发现的，而非创生的，相反，出于公理的法律可以理性方法推导得出，也可以人工智巧编造推行；发现于风俗习惯中的法律体现了过去的智慧，出于公理的法律则是当下立法者意志的显现；体现过去智慧的法律受传统约束，其改变较为缓慢，表明立法者意志的法律则不受此类约束，故能借立法即时创立、废止；相应地，法律发展的途径，在前者主要为自下而上的，在后者则是自上而下；自下而上形成的法律与秩序，更多自生成分，而自上而下的过程，更多人为成分；这也意味着，它们对立法者要求不同：在风俗习惯中发现法律，并非不需要理性和技艺，但这种理性和技艺是谦卑的和审慎的，因为它们要尊重历史和传统；从公理中推导出法律则不同，它要求立法者不但有正确无误的推理能力，而且有明察秋毫的洞察力和高瞻远瞩的预知能力，这是一种超乎历史和传统的理性，因此，立法者一旦具备这样的理性，就可以改写历史。正如十八世纪伟大的启蒙思想家伏尔泰所言：“欲求良律，焚旧而立新可矣[119]。”哈耶克认为，这句话道出了开近代理性主义端绪的笛卡尔精神的真髓[120]。借用哈耶克的语汇，我们也可以说，孟森的观点道出了清末法理派“建构论理性主义”或“理性建构主义”的思想倾向。

晚清十年，政治革命思想之外，社会革命的论说也充斥报章。在一些激进思想派别那里，不但纲常名教是革命的对象，所有旧的社会制度，家庭、政府、宗教、道德，均在革除之列[121]。具有无可置疑的正当性而足以冲决一切的，就是挟进化论而来的人类的、世界的、普遍的公理[122]。这是全面反传统运动的前夜，也是中国的“理性时代”的开端。在这样的时代思想氛围之中，法理派的法律与社会变革论述表现出建构论理性主义的倾向，可以说是十分自然的事情。况且，法理派所倚重的所谓“法理”，完全出自法律实证主义，而这一个法学派别，本身就是建构论理性主义的一种表现形式[123]。意味深长的是，无论在中国，还是在当时对中国思想界、法律界影响深刻的日本，这种近代理性主义及其在法学上的表达，都不是其固有传统，或至少不是其传统中具有支配性的因素。而它们之所以对寻求富强的中、日知识分子具有莫大的吸引力，乃是因为它们被认为是西方文明强盛的原因[124]。

与法理派不同，礼教派关于法律性质和起源的看法，其表达是现代的，其根源却是传统的。这种传统虽然主张礼乐自圣人出，而且相信圣人具有化育人民的能力和责任，但并不认为礼乐，包括法律，是圣人意志的体现。相反，这些人类的制度皆渊源于天，是天理的体现和表达。圣人则天象物，为当世及后世立法，当然也是发现而非创立法律。在此意义上，礼乐及法律均为自然的，而非人为的[125]。这是源于古典儒家的法律观、秩序观，也是中国历史上具有支配地位的思想传统。晚清礼教派显然继承了这一传统，同时也改造了这一传统，尽量使之适合于一个民主和宪政时代的新秩序。这也是为什么，礼教派关于礼与法、法律与道德、法律与风俗习惯、法律与历史的论述，很容易让人想到西方历史上的自然法传统和后起的历史法学。这些生长于不同文明中的传统，诚如我们所见，彼此之间存在深刻差异，但是相较于那些更具建构色彩的理性主义传统，包括近代的理性主义的自然法[126]，它们之间的共通性和亲和性也是显而易见的。这是一种我们姑且笼统地称之为自然主义的秩序观和法律观。此所谓自然主义，并非不具理性，更不是反理性的。它只是认为人类理性有其限度，不足以为衡量一切的尺度，更不能一夜之间创造出崭新的秩序[127]。在它看来，社会秩序的形成及演化历时久远，有非人类智虑所能掌控者；法律出于风俗习惯，亦非人类意志可以任意改变。因此，立法者欲行改革，不能一味引据新理念，而必须保守传统，尊重历史，无违于社会民情，循序而渐进。

从进化论角度看，此种自然主义的秩序观也是达尔文式的。不过，在中国当时所处的历史情势中，达尔文的进化论包含了一些不确定的甚至是矛盾的意蕴。史华兹在评述严复法律思想时指出了这一点。他说：

19世纪的决定论的社会进化方案与18世纪的对立法者能量的信仰这两者的结合，造成了一种最难对付的混合物。未尝不可把严复和列宁以及世界上更“不发达”地区的知识分子相比，尽管这种比较表面上看起来很荒唐。社会进化不可抗拒地沿着预定的道路从已知的过去向着已知的未来前进这一观点，是极其吸引人和鼓舞人的。而同时，人们正痛苦地感到自己的社会没有令人满意地沿着预示的道路前进。所以，人们必然会希望人类的自觉意志（可以说就是“立法者”）能将自己的社会推进到规定的道路上。在斯宾塞和涂尔干看来，朝向既定目标的运动，是由无处不在的、非人格的社会历史的力量来推进的。在严复（和在列宁）看来，社会历史的阶段其实已变成一条固定的、明确的道路和一系列预先筑好的阶梯，但是，推动人类沿着这条道路前进的动力本源，必须从那些知道这条路并能够带领他们的社会一步步从过去走向未来的人的自觉意志中去寻找。

不管在当时还是后来，严复都是一个进化论的改良主义者，而不是革命论者。相反，列宁始终是革命的典范。二者很难相提并论。然而，在社会进化议题上，严复显然更相信和强调人类自觉意志的作用，这又使他明显区别于其他一些社会进化论者，包括他所服膺的西方思想家如斯宾塞，也包括诸如劳乃宣、陈宝琛这样的礼教派人士[128]。这种差异固然是认识上的，其根源却也是历史的、社会的。

有社会学家指出，近代中国与西方社会变迁的次序不同。以汽车的应用为例：在西方，发明汽车在先，然后修筑公路，制定相关法律，建立交通行政组织，最后是财政预算。社会规划跟着汽车公路走。中国则相反：先学习汽车原理，成立交通部，筑公路，借钱开厂，然后才有汽车。总之，“中国社会最近百多年，是先有教育改革、社会改革、政治改革，先有种种运动，最后才出现技术的改变。改革的目标，正在于建立技术基础”。这种上层先行，基础在后，通过上层改变和推动基础的社会变迁，是所谓规划的社会变迁。这种变迁模式的形成，在后进国家的社会转型过程中有客观的原因，却也为展现理性建构主义提供了最佳的历史舞台。尊重传统、注重社会、强调渐进的思想主张，因为不能取得社会改造的速效，自然不易为时人所认可。

晚清变法之际，规划的社会变迁初露端倪，建构论理性主义也开始显示其魅力。二者互为促进，彼此为用，酝酿着一个前所未见的激进思潮。在这个过程中，国人对社会演进的认识被大为简化，凡与建构论理性主义旨趣不相符合的思想传统，即使是源于西方文明，也多被忽略。中国固有传统，尤其是历史上居于支配地位的传统，如儒家思想，越来越被认为无益，甚且有害于现代化事业，而彻底地失去正当性[129]。这两种因素加在一起，就使得要在其中发掘、接引出现代性因素，寻求传统与现代、中国文明与西方文明会通的努力，注定不能够成功。清末礼教派的自然主义论述不为时人所接受，之后更被迅速遗忘，其原因在此。

“公例发明，推之人类社会而皆准”：特殊主义与普遍主义之争

清末礼教派和法理派之间的自然主义与理性主义之争，换一个角度看，则是特殊主义和普遍主义之争。前者所争，涉及实质性的论证，后者之争，更像是话语之间的较量。其优劣胜负，常常就在概念、语词的运用之中。

十九世纪末、二十世纪初的中国，普遍主义之最显著也最流行者，无疑是达尔文主义的社会进化论。1898年，严复译《天演论》出版[130]。此书甫一问世，即获得极大轰动。不数年，“物竞天择，优胜劣败，适者生存”这几句话，便深入人心，进而作为人类发展的公式和公理，成为朝野上下推动改革的共识。清末修律过程中，引进化论为变法改制理据者，随处可见。在稍晚为《政法类典》所作的序文中，沈家本面对五洲之间“梯航毕通，交错若织”的“前古未见之变局”，慨叹道：“惟是智力日出，方有进无已，天演物竞，强胜乎？弱胜乎？不待明者而决之。然则处今日之变，通列国之邮，规时势，度本末，幡然改计，发愤为雄，将必取人之长以补吾之短。”

在涉及新刑律的讨论中，进化之说也被用来论证去除峻刑的合理性。山东巡抚袁树勋云：“臣闻刑法之沿革，先由报复时代进于峻刑时代，由峻刑时代进于博爱时代。我国数千年来相承之刑律，其为峻刑时代，故无可讳，而外人则且持博爱主义，驯进于科学时代，其不能忍让吾国以峻刑相残也，非惟人事为之，亦天道使然也。”因此之故，则“峻刑主义之不得不转入博爱，理有固然，亦势有必至也。”而在杨度的国家主义论说中，由所谓蛮夷社会进至宗法社会、再进至国家社会的人类进化路线，更被视为确定不移、普遍有效的“公例”。他说：“自达尔文、黑胥黎等以生物学为根据，创为优胜劣败、适者生存之说，其影响延及于世间一切之社会，一切之事业。举人世间所有事，无能逃出其公例之外者。”。又说：“人类自初民以至于成立国家，其间经天演而存在，所为逐渐发达，皆有一定之次第，非独中国为然，即世界各文明国之所经过，亦与吾中国有同一之性质，同一之形式。此进化一定之理而无可逃者也。故欲论社会国家，不可不先得其公例，即公例以按而求之，斯不劳而定矣[131]。”至于中国延续了数千年的家族制度，在他看来，“其在本国固于统于一尊而不为物竞。然一与外人遇，仍当循天然之公例，以自然之淘汰而归于劣败”。这样的断言，揭明了改造刑律、以国家主义取代家族主义不可移易的理据。

公例的普遍性表现在历史上，有事实的方面，也有事理的方面。在事实的方面，依当时流行的说法，似乎世界各国已经一体进化至于文明阶段，只有中国落于人后。宣统元年，法部尚书廷杰和修律大臣沈家本将《修正刑律草案》联署上奏，其中论及刑法改重为轻一节有云：“即从前各国刑法咸从武健严酷而来，殆后改从轻刑，专事教育，颛蒙知识日臻进步。中国人同此禀赋，不应独异[132]。”这一层意思，沈氏后来讲得更清楚：“方今环球各国，刑法日趋于轻，废除死刑者已若干国，其死刑未除之国，科目亦无多。……今刑之重者，独中国耳。以一中国而与环球之国抗，其优绌之术，不待智者而知之矣[133]。”类此讲法表明，传统的华夏中心主义的天下观当时已然崩解，在士大夫的思想世界中，中国不再是世界的中心，道德的模范，而不过是万国中的一国[134]。不只如此，身为世界一分子的中国贫弱落后，在文明与道德的进化方面居于“各国”之后。中国欲求与“各国”平等，则必须融入这一被称作“大同”的世界秩序之中[135]。事实上，以极具儒家理想色彩的“大同”一词来指称西方文明主导的世界秩序，透露出的正是一种对西方文明的拜服和学习心态[136]。

“公例”之事理的方面，则表现为“公理”及“共同原理”等[137]。东三省总督就新刑律草案提交的奏疏云：“详译总则草案之宗旨，大抵以生命为重、以平均为义，以宥过为本旨，故过失皆得减刑，以人格为最尊，故良贱无所区别。约举数端，皆于立宪整体相吻合……此立宪之先声，寰球之公理也。”这是把体现于法律中的若干西方社会基本价值视为“公理”。在关于“子孙违反教令”应否规定入律的论辩中，时任修订法律馆要职的董康指出，违反教令之事项应属民律，不应置诸刑律，此各国大同之原则。立宪各国法律无不分析刑事、民事，民事之条款，断不宜牵入刑事之内。这是以民事与刑事之分为法律上不证自明的原则，视其应用为当然之理。实际上，正如近世西方社会的发展被认为体现了进化公理一样，近代西方的法律也被认为是出于具有普遍性的法理。相反，中国的旧律，就像中国社会之未合公理一样，悖于法理。中国法律乃至社会所有的问题，都出在这里。宣统二年十一月，新刑律草案初次交资政院审议，杨度以政府特派员身份到场说明新刑律主旨，他直言不讳地指出了这一点：

世界各国的法学自17世纪以来日益进步，世界文明各国的法典都有法学共同的原理原则，无论何国的法律都不能出乎此原理原则之外。……我国数十年来教案层见叠出，此理由全在自己法律与世界共同法律原理原则不相符合，以致如此。……所以此次编订之新刑律采取各国共同法律之原理原则。

杨度这段话里提到的“进步”一词，也是法理派经常用来为其主张正名的概念。如冈田朝太郎在有关无夫奸的论争中就说：自刑律发达程度观之，凡法典之进步者，概无和奸罪规定。资政院若因此无益之问题，致贻笑柄于环球法学界中，是岂仅资政院之耻耶？宪政编查馆法律编制局局长吴廷燮亦谓：用旧说议新律，不止背商约、碍宪政，且阻进步而危大局也。并仿曾文正之语云：愿得罪空谈名教之人，不敢阻国家之进步，成大局之孤立。

进步的观念，与文明、进化等观念一样，均为西方近代启蒙思潮的产物，而支持这些观念，使之流行不辍的，是对人类理性尤其是工具理性的信仰。这种理性的典范，即是科学。事实上，近代以来人类知识形态的转变，尤其是人类对自然、历史和自我之认识的转变，都是科学兴起的直接和间接的后果。在这个时代，科学不仅是支配性的知识范式，而且取代神学，成为几乎所有人类活动的正当性理据。因此，毫不奇怪，清末流行的各种思潮和理论，不拘社会的还是政治的，进化的还是革命的，其后均可见科学的身影。同样，近世法律所由出的法理，新刑律奉为指引的法的原理原则，也无不是科学的。法理派崔云松的一段话把这一点说得最为透彻：［旧律］皆以伦理道德为标准，以定问刑定罪之观念。新律仿自世界各文明国之法律，所据之原理原则，多源于近世科学应用之法理，而非出于各国遗传之事物。公例发明，推之人类社会而皆准。故为世界立法家所采用，吾国新刑律不过其中之一而已。

与法理派动辄讲世界各国、环球公理、科学进步不同，礼教派的词汇库里出现最多的是民俗、国情、习惯、历史等等。诚然，礼教派并非不言理，只是其所言之理，如谓“法律不能与习惯相反者，立法上之原则也”，最终要落实在具体的历史文化里面。劳乃宣在就无夫奸入罪申说其理由时，就把“出礼入刑”视为普遍通行之理。他写道：

外国礼俗，夫妇终身相处，子女年长即应自主，不归父母管束，故夫妇之关系重于父子。有夫之妇与人通奸，其夫必不能容，必生争端，既生争端，即妨治安，故国家定以为罪。若未婚之女与人私通，他人绝不讪笑其父母，其父母亦不引为耻辱。舅姑之于寡妇，更属不能过问。故无夫妇女与人通奸不致有生争端，即不致有妨治安，其国家之不定为罪，宜也。中国则不然。在室之女犯奸为家门之辱，贻笑于人，其父母视为大耻，其忿怒尤甚于夫之于妻。寡妇犯奸，其舅姑亲属之耻与怒，亦等于父母之于女，断无不生争端不妨治安之理。若不明定罪名，民心必不能服，地方必不能安。……总之，出礼入刑，中外一理，无夫妇女犯奸，在外国礼教不以为非，故不必治罪，而在中国礼教，则为大犯不韪之事，故不能不治罪[138]。

安徽巡抚对在法律上以人格主义取代家族主义表示的反对，遵循了同样的理路。其奏疏云：“西人用人格主义不用家族主义，日本新刑法亦然，我国不能援用。上征国史，下察民情，皆莫不以家族团体为国家之根本。……若忽将家族主义骤然攻破，则全国人民国家之观念既浅，家族之范围复驰，恐人心涣然更无术可以结合。西人迷信宗教，国人多数从同，故不必重视家族。我国不然，舍修齐治平数言以外别无条教可言。”其中“骤然攻破”一语，同时透露出对于仓促间除旧立新可能引致社会震荡甚至瓦解的担忧。这种担忧普遍存在于礼教派的论说之中，以致人们有时不容易分清楚，论者的立场纯粹为价值的，还是策略性的，或者，二者兼而有之。不过，就整体而言，新刑律乃至当时已定、将立之法，在基本的概念、方法、原则和体系诸方面都已经是现代的，则在此框架范围内的论争，就已经不是新与旧二者之间的选择，而是新旧融合程度之间的判定和取舍。安徽巡抚奏云：“今日立法……万不能守我国独有而又残酷之刑而不趋向于万邦共同可行之法，亦不能重违民俗违悖国情专为舍己芸人之计。”这应该可以代表一般所谓礼教派的立场。不过，若只看原则性陈述，法理派的立场似乎亦距此不远。沈家本不就明确以“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”为新刑律“修订大旨”吗[139]？ 那么，礼教派与法理派之间如此激烈的论争，究竟所为何来？

表面上看，礼法之争的焦点是在法律的具体规范，如罪名之取舍，刑罚之轻重，标准之宽严等。进一层，则有原则上的分歧，如礼法之辨，道德与法律、立法与习惯之关系，甚至，文化与认同问题。再进一层，中西古今之辨，历史运化之理，也渐次成为论争的议题。在此过程中，争论双方为持守己见、驳倒对方，分别向不同方向用力，各自援用不同的思想和理论资源，进而形成不同话语，致令其立场愈加对立。

法理派挂在嘴边的公理、公例、进化、进步、科学、世界大同、共同原理等，是一套彼此相关、互相说明和支持的词汇，这些大词及其所代表的理论，构成一种普遍主义的话语。而礼教派强调的历史、习惯、民情、传统等，是一组性质不同的语汇，它们所由出的论说是相对主义和特殊主义的。这种话语上的对立不单是礼教派和法理派各自立场的反映，它们也界定了这场论争的性质，支配了话语的运用者，甚至决定了这场角力的胜负。

特殊主义的礼教派强调事物的个别性与地方性，在时间上注重历史和当下，普遍主义的法理派则相反，它主张整齐划一，不承认例外。现实若与理论不相符合，则错在现实，可以未来之名予以忽略和消解。就社会现实情形而论，清末移植西法具有超前性，这一点，法理派很难否认。但他们不愿因此而迁就现实，相反，他们正欲藉改变法律来改造社会，创生国民。这也意味着，新法的正当性在未来，在此社会之外。而依其关于公理、公例的论说，这种正当性甚至不是来自所谓“东西各国”，而是超历史、超民族、超文化的。这与礼教派的历史主义和社会学式的论说恰成对照。两种立场何者更优？哪种解释更具说服力？这些问题固然可以渐次展开，深入讨论。不过，这里的关键已不再是讲话的内容，而在话语本身。

中国历史上，涉及变与不变、现时情形与将来展望、普遍之理与特殊情态的论争并不鲜见，只是，所有这类论争，其性质均与清末的普遍主义与特殊主义之争不同。清末流行的普遍主义，源于西方近代启蒙思想，这个宏大而严密的话语系统，藉着一系列二元对立概念展开，具有一种强大的归类和规定力。让—弗朗索瓦·利奥塔尔在讲到科学知识同非科学知识（叙述知识）各自特征及关系时写道：

科学知识考察叙事陈述的有效性时发现，这些陈述从来没有经过论证。科学知识把它们归入另一种由公论、习俗、权威、成见、无知、空想等构成的思想状态：野蛮、原始、不发达、落后、异化。叙事是一些寓言、神话、传说，只适合妇女和儿童。在最好的情况下，人们试图让光明照亮这种愚昧主义，使之变得文明，接受教育，得到发展。

这种知识上的不平等关系是内在的，它构成了启蒙的逻辑，也“构成了自西方起源开始的整个文化帝国主义史”。理性压倒权威，科学战胜愚昧，人替代神，自由摆脱奴役，解放除去束缚，平等取消等差，文明战胜野蛮，现代取代传统，新破除旧，先进取代落后，凡此种种对立，先由欧西社会内部的，转为西方文明与中国（及其他非西方文明）之间的，最后/同时化为中国社会内部的。清末礼法之争，就是这种对立的一种表现。正惟如此，其优劣胜负，预先就已被确定。

清末之时，普遍主义话语大盛，潮流所至，即使不言公理、科学、进步者，也不敢以反对公理、科学、进步自居。在1923年的一篇序文里，胡适写道：

这三十年来，有一个名词在国内几乎做到了无上尊严的地位；无论懂与不懂的人，无论守旧和维新的人，都不敢公然对他表示轻视或戏侮的态度。那个名词就是“科学”。……我们至少可以说，自从中国讲变法维新以来，没有一个自命为新人物的人敢公然毁谤“科学”的。

这意味着，谁掌握了普遍主义话语，谁就天然地拥有论辩上的优势和强势地位。法理派动辄言公例、法理、东西各国、环球法学界、文明进步，其陈述简化而夸张，却又不容置辩，强烈的规范性主张就在事实性陈述之中。这种强大的力量与其说来自说理和论证，不如说来自修辞，来自话语。

清末的修律和变法，固然是渐进改良的一部分，参与其事的法理派人士亦非革命派。不过，他们所运用的普遍主义话语本身，却具有革命意蕴。五四时期有“只手打孔家店的老英雄”之誉的吴虞，说到新刑律把旧律有关孝道各条“一扫而空之”，视之为“立宪国文明法律与专制国野蛮法律绝异之点，亦即军国社会与宗法社会绝异之点，而又国家伦理重于家族伦理至异点也。共和之政立，儒教尊卑贵贱不平等之义当然劣败而归于淘汰”。这干脆就是杨度当年在资政院讲话的翻版，然而其含义却大不同。法理派屡屡引用的公理、科学等词，也是如此。1907年，日后以科学主义者和国民革命家著名的吴稚晖在法国巴黎创办了一份名为《新世纪》的周刊，其创刊号中可以读到这样的字句：

科学公理之发明，革命风潮之澎湃，实十九、二十世纪人类之特色也。此二者相乘相因，以行社会进化之公理。……昔之所谓革命，一时表面之更革而已，……若新世纪之革命则不然。凡不合于公理者皆革之，且革之不已，愈进愈归正当。故此乃刻刻进化之革命，乃图众人幸福之革命。

这种激越的革命宣言对中国此后数十年的思想流变与社会变迁，影响至深至巨。革命颠覆了传统的政治、社会和文化体制，在某种意义上也成就了法理派的事业。从此，法律与道德两不相涉，家族制度也从法律中被消除净尽。然而，法理派人士想象和期盼中的理想秩序出现了吗？曾为修订法律馆干员、民国后历任中央司法及立法机构要职的董康，在后来一篇讲话中，对当年力主将礼教逐出于刑律之外的立场深自反省。他说：

自欧风东渐，关于刑法之编纂，谓法律论与礼教论不宜混和。鄙人在前清从事修订，亦坚执此旨。革易后服务法曹者十年，退居海上，服务社会又若干年，觉有一种行为，旧时所谓纵欲败度者，今于法律不受制裁，因之青年之放任，奸宄之鸱张，几有狂澜莫挽之势。始信吾东方以礼教立国，决不容无端废弃，致令削足就履。

他最后的结论是：“以东方近日之情形，为谋社会之安宁，宜维持家之制度，而家之制度，舍礼教无二法门。由是言之，明刑弼教，在今日尤宜严格厉行。”此外，关于立法与社会之关系，他也有所反省，谓西方两大法系，“英美悉本自然，大陆则驱事实以就理想，以双方权利之主张，为学者实验之标本，程叙迂远，深感不便。……从前只改良司法，采用大陆，久蒙削趾就履之诮。改弦易辙，已逮其时[140]”。

董康之例，并非个案。曾汲汲于从几何公理中推导出一整套新制度而为晚清以来一系列变革之始作俑者的康有为，流亡、游历各国多年之后，目睹共和建制以来中国政治、经济、社会、文化诸多方面的种种乱象，认识到自己当初一意求新、刻薄传统的孟浪和轻狂，转而以在新社会保留旧有文化传统为己任[141]。不过，当日之中国，普遍主义话语汹涌澎湃，所有不能顺应潮流者，无论是前清礼教派的主张，还是后来康有为、董康辈的反思，都被革命者视为陈旧、落后甚至反动思想，必欲除之而后快。事实上，二十世纪的中国历史，就是普遍主义大获全胜的历史，而照这一历史的写法，就连吴虞这样的五四英雄人物不数年也成为时代之落伍者，则礼教派一概被书写为逆历史潮流而动的顽固守旧者，背负历史罪咎，其人物不值得同情，其言行不值得重视，其思想全无价值，势所必然也。

然而，在经历了中国过去一百年的种种曲折之后，重新回顾当年的礼法之争，我们应有可能把这一论争置于更大的历史视野之中，重估其意义。

一百年前的中国社会，面临“三千年未有之大变局”，全面而深刻的变革势在必行。法理派顺应大势，移植西方法律，于建立中国现代法律制度功不可没。然而因为种种原因，其求成之心过于急切，采用之方法亦过简单，未见问题之复杂、困难，故其议论难免流于空疏、肤浅。虽然以结果而论，法理派在当时及后来都是胜者，但他们因此造成及参与造成的问题，许多至今仍未解决。

礼教派秉承传统，重风俗人心，言改革则讲求国情，强调循序渐进。因而希望能寓新于旧，新旧并包。出于这种关切的种种议论，有些或不免于狃于旧习之讥，然而观其整体，其主旨并非泥古不变，而是求于变革中不失文化自我。这种立场和取向，在一波高过一波的普遍主义和激进主义浪潮下注定不能成功。但是，如果不以成败论英雄，我们就必须承认，礼教派当日提出的问题及理据，实较法理派的更现实、更复杂，也更深刻。

当然，今日回顾这一场历史上的争论，并不是要在争论双方之间分出高下，而是希望藉由对历史上这些不同观点及其所由出的背景的梳理，更好地理解我们当下的处境，以及造成这一境遇的过去。实际上，无论法理派还是礼教派，其存在之历史的合理性固不待言，他们的思想及行动也各具历史价值，如果中国社会的发展是基于此两种思想和力量的一种平衡，我们今天的世界就会不同，我们对这段历史的看法也将不同。然而事实是，历史的演进完全倒向一面。于是，在胜利者书写的历史里，失败者在被定格为可笑的反动分子的同时，也被阉割、禁声，失去言说的能力。而为此付出代价的，不只是前人，也是生活于当下的这个民族。

结语：晚清遗产谁人继承？

宣统三年（1911年），清帝逊位，共和取代帝制，喧嚣一时的礼法之争也戛然而止。然而，生活仍在继续，且不乏连续性。晚清开创的法律移植事业，经由北洋政府、国民政府而延续至今，清末种种思潮、观念、话语、论争及其背后的问题，也以这样那样的方式，不断呈现于此后一百年的历史之中。只不过，这些延续与呈现并不只是以平和方式展现于立法院和大学讲堂，而是在各种不同政治和社会力量的角力中，在一轮又一轮的革命、改造、战争和运动中，以或隐或显、或接续或断裂的方式存在着。在此过程中，这些历史遗产，为不同个人和群体、以不同方式、为不同目的所用，从而造就了我们今日的世界。

民国初立，法制阙如，清末所立各项法律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用。民国元年（1912年）三月十日，由《大清新刑律》删改而成的《暂行新刑律》公布施行。此后十数年间，刑律有过两次修订草案，即民国四年（1915年）的《修正刑法草案》和民国七年（1918年）的《刑法第二次修正案》。后者再经增删，于民国十七年（1928年）颁布施行，是为《中华民国刑法》，即所谓旧刑法。民国二十四年（1935年），国民政府立法院制定之新刑法通过颁行，此即现行的《中华民国刑法》，在今之台湾地区仍然有效[142]。

这段从北洋政府到国民政府的法律沿革，在革命理念的激励下，逐渐完成其现代转型。其间，礼教问题曾一度反复，重新成为修律的重点。民国三年（1914年）十二月，大总统袁世凯“思以礼教号召天下，重典胁服人心”，颁布《暂行新刑律补充条例》15条，在已经废除的《大清新刑律》暂行章程5条的基础上加以扩张，对前清旧律有所恢复。而同年发动、翌年完成的《修正刑法草案》，“以民国元年颁行之《暂行新刑律》为依据，外观世变，内审国情，大都于旧律之适用者则保存之，于新律之未惬者则变而通之”，修改各条约十之五六，包括于总则增入亲族加重一章，纂入限制正当防卫及无夫奸之条等[143]。不过，该草案终未议决公布，而前述《暂行新刑律补充条例》也在民国十一年（1922年）经广州军政府明令废止。毕竟，革命潮流不可阻挡。自民国七年《刑法第二次修正案》之后，无夫奸去罪化已经不可移易，而在民国二十四年的《中华民国刑法》中，奸通有夫之妇处刑之条，经过激烈争论，最终改为“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者，亦同[144]”，以求男女之平等。

民国民法所经历的发展，也有类似情形。宣统三年，《大清民律草案》告成，奏请饬下内阁核定，提交资政院审议，然而该草案未及议决，清室已亡，因此，民国元年准予援用的民事法，不是该民律草案，而是前清《现行刑律》中的民事部分。这意味着，旧律有关民事的规定，继续沿用于民国时期。这种情形直到1930年代民国民法典各编陆续颁行方才有所改变。可以注意的是，民国政府的民法典编纂，由亲属、继承两编开始，盖以“民法总则、债权、物权各编，有民间习惯及历年法院判例，暂时尚足供司法者之运用，惟关于亲属、继承，习惯及判例皆因袭数千年宗法之遗迹，衡之世界潮流，既相背驰，揆诸吾党政纲，尤甚龃龉，爰决定先行起草民法亲属、继承两编”，其以新思想、新法律改造旧有社会关系的意图显而易见。稍后，立法院在民法总则立法理由中对习惯适用范围的说明，进一步表明了其革命的和改造的立场。

习惯之效力，欧美各国立法例本自不同。我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适合国情者固多，而不合党义违背潮流者亦复不少，若不严其取舍，则偏颇窳败，不独阻碍新事业之发展，亦将摧残新社会之生机，殊失国民革命之本旨。此编根据法治精神之原则，定为凡民事一切须依法律之规定，其未经规定者，始得援用习惯，并以不背公共秩序或善良风俗者为限[145]。

同样是采取革命的、改造的立场，共产主义革命在中国的兴起带来了另一番景象。1949年，政权鼎革伊始，新政权即以摒弃一切旧事物的决绝姿态，宣布与旧法传统决裂。当年4月发布的《中共中央关于废除国民党六法全书与确定解放区的司法原则的指示》规定：“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的六法全书应该废除”，“在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”随之断绝的，不仅是前清开创而由民国承续的现代法律沿革的脉络，也是数千年流衍不绝的文化传统。这种全面而激进的反传统立场，在五四新文化运动时期即已表露无遗，然而其制度化的表达及其广泛而深刻的后果，却是在半个世纪后得到充分展现。

然而，这场历时三十年的激进的政治与社会试验终未获得成功。于是，自1980年代始，中国社会的发展似乎重又回到原来的历史轨迹之中。不过，这种改变与其说是对历史的简单复归，不如说是一种调整，一种重续传统的新发展。因此之故，我们看到，一方面，1980年代以后的法律发展，无论在形式、内容还是发展方式上，均可以被视为清末所开创的中国现代法律制度的某种延续，而不同于此前三十年的激进试验；但是另一方面，这种改变不仅贴有社会主义的标签，实际上也始终带有红色革命的历史印记。制定于1979年的刑法，也是新中国成立之后的第一部刑法典，里面没有通奸罪条款，更没有丝毫家族伦理色彩，亲属关系在法律面前也没有任何意义，相反，“大义灭亲”被规定为公民的法律义务[146]。这种情形与曾受儒家文化影响的东亚国家和地区当下的法律固然大不相同[147]，即使比较当代西方发达国家的法律制度，其刻薄寡恩亦显而易见，以至于研究者感叹，若孔、孟再世，见及中国大陆及欧美国家（如法国）现行刑法，一定会因为后者尚存古意而误以为“中国之法”，反以前者为“外邦之法”[148]。此一现象富有深意，因为它是过去一百年社会变迁的结果，因不同观念、利益、组织、力量相互作用、组合而形成。

当年严复、梁启超、杨度等人鼓吹新民德，推动军国民运动和参与法律改革，都以个人自由、解放和权利为重要诉求。然而，正如研究者所指出的那样，这种努力和尝试偏向于“以集体利益统合个体意识和利益歧异”，尽管这种偏向在当时的历史条件下有其合理性，但同时也“隐含了一个内在危险，那就是它将人的发展以及身体的无限发展的可能性，置放在国家生存的前提下来权衡体现。这种现实的需要，……开始在中国的智识场域中被自然化、绝对化和普遍化。……使身体在生物生存和社会责任的部分，都无法逃脱必须以国家作为忠诚对象的发展格局”。事实上，这种可以名之为国家主义的发展，正是二十世纪中国政治与社会发展的主旋律。

民国时期的法律发展，跳过“个人本位”而直接汇入“社会本位”这一“世界最新潮流”；而党—国体制的建立，则促成了司法的“党化”。1949年以后，这一国家主义进程加速进行，并且达到空前广泛、深入的程度。中华人民共和国建国伊始立即颁行的两部法律，一部是直接针对旧式家庭的《婚姻法》（1950），一部是旨在消灭旧的土地阶级的《土地改革法》(1950)。两部法律均以群众运动方式在全国范围内推行，引发大量暴力、伤害及社会关系的毁坏。同时及稍后的各种政治举措，如打击反动会道门、破除迷信、对工商业的社会主义改造、农村合作化运动、知识分子思想改造等等，彻底清除了个人与国家之间所有中间组织、制度和媒介，而将所有资源集中于国家手中，真正造就了“必使国民直接于国家”的局面：一端为党和国家，另一端是被从各种旧制度中“解放”出来的仅具统计学意义的个人。这些赤裸裸的个人不但在制度上被编为且仅仅成为国家的一分子，它们也被教导、鼓励和要求以国家为其忠诚和献身的唯一对象。人类的其他情感，无论亲情、友情、同情，还是爱情，都应服从于此，否则就必须被抑制和抛弃。此种个人情感的国家主义化，在“史无前例的无产阶级文化大革命”中有最充分的表现。诚如研究者所指出，在“文革”的各种文艺作品中，充溢着“国家主义情欲的展演[149]”。毫无疑问，这种直达个体心灵的控制力是国家主义的极致。今天，国家主义的这种极端形式已经褪色，不过，国家主义本身仍然构成中国社会生活的基本形式，并试图在不断变化的条件下保有其影响力和控制力[150]。

国家主义的胜利通过对包括家族主义在内的各式对手的征服而实现，这一过程充满暴力。然而，同样确实的是，国家主义的胜利并非仅仅依靠暴力而实现。与暴力同样重要甚至比暴力更加重要的，是为这一征服及其暴力手段提供正当性的革命意识形态，后者就建立在我们在清末民初社会思潮中业已熟悉了的以科学主义为核心的普遍主义话语的基础之上。

晚清以降，科学主义在中国大获全胜。“科学”不但是五四新文化运动的主词，而且主导了随后发生的有关社会发展与人生观的大辩论，其支配力全面渗透于中国社会的各个方面，成为一种唯科学主义的意识形态[151]。作为一种革命的意识形态，唯科学主义与二十世纪中国社会最重要的两种政治力量——国民党和共产党——均有密切关联，而这两种政治力量的历史命运，也受到它们与这种意识形态相对关系的影响。简单地说，与国民党相联系的是一种较温和的甚至是有名无实的科学主义，与共产党相联系的则是一元论的实证唯科学主义。国共两党的斗争，在这一层面，就是所谓“披着科学外衣的唯生论”同“科学的唯物一元论”之间的较量。结果是，后者的“科学”战胜了前者的“伪科学”。这不但意味着普遍主义话语的强化和更大流行，也预示着传统的进一步衰败。实际上，这是同一历史过程的两个不同方面。

在国民党那里，科学话语虽然重要，但其贯彻并不“彻底”。孙中山的三民主义、五权宪法，无不糅合了传统要素。南京国民政府编制民法典，虽然对当时世界上“最先进”的法典及学说亦步亦趋，却念念不忘上接中国的“王道传统[152]”。与之不同，信奉历史唯物主义的中国共产党人，要斩断同历史的一切联系，从无到有地创造一个全新世界。身为五四新文化运动思想领袖和中国共产党创始人之一的陈独秀曾断言：“宇宙间之法则有二：一曰自然法，一曰人为法。自然法者，普遍的，永久的，必然的也，科学属之；人为法者，部分的，一时的，当然的也，宗教道德法律皆属之。……人类将来之进化，应随今日方始萌芽之科学，日渐发达，改正一切人为法则，使与自然法则有同等之效力，然后宇宙人生，真正契合[153]。”他又说：“要拥护那德先生，便不得不反对孔教、礼法、贞洁、旧伦理、旧政治。要拥护那赛先生，便不得不反对旧艺术、旧宗教。要拥护德先生又要拥护赛先生，便不得不反对国粹和旧文学[154]。” 总而言之，传统以及旧的价值秩序，都是科学要革除的对象。支配二十世纪中国思想并主导中国社会变迁的，就是这样一种革命的、彻底的、无所畏惧的科学主义。它以科学之名，把中国的共产主义革命，标榜为放之四海而皆准的人类社会发展规律的具体体现，并为通过战争、革命、运动、改造等手段实现社会变革提供了一套完整的宏大理论[155]。中国二十世纪的政治和社会变迁所伴随的，就是这样一场普遍主义对特殊主义、理性主义对自然主义的征服史。

然而，意味深长的是，在冠以改革开放之名的后“文革”时代，这一鼓荡中国思想界将近一百年的普遍主义话语开始退潮。更确切地说，支配中国思想与社会的意识形态格局开始发生变化。其最显著者，则是普遍主义与特殊主义之争复燃，但其角色已变：昔日引领潮流的普遍主义者，如今成为国情论者，而其批评者则多以普适价值相号召。把当下这场论争与清末的论争相比较，可以发现许多相似之处，甚至争论双方的论证方法及特点，前后也相去不远。这表明，中国人当日遇到的问题，无论为客观的还是主观的，今天仍未解决。

与此同时，科学主义依然流行，但其作为合法性意识形态的角色也开始有分化迹象。简单地说，由普遍主义变身为国情论的官方论述仍然高度倚赖于科学话语，并试图维持对科学话语的垄断。但从普遍主义向特殊主义的撤退，多少削弱了这种努力的成效。毕竟，科学主义通常是同普遍性联系在一起的[156]。不过，当今普适论者挂在嘴边的，更多的是“民主”、“人权”，而不是“科学”。在他们那里，科学主义与其说是一个标签和符号，不如说是其基本的思想方法。同样是五四新文化运动的精神后裔，当代普适论者一样地相信社会进步，相信普遍的进步公式，相信放之四海而皆准的价值准则。由此出发，他们也同样地敌视传统，轻忽习俗，对中国“两千年的封建遗毒”深恶痛绝，对贴有儒学、孔教标签的各种思潮和现象均抱持高度警惕。着眼于此，可以说，当代中国政治思想方面的主要对立派别，包括其中的新旧支脉，其思想上的亲缘关系及相似性，至少也像它们表面上的分歧和对立同样重要和值得注意。这也意味着，晚清历史遗产流变的图景并非黑白分明。

以今日情形而论，若以国家主义划线，则不同政治主张及力量之间的界限尚易辨识，以普遍主义划线，情形则较为复杂，若以科学主义划线，更是如此。涉及法律与道德关系问题，也有同样情形。自清末法理派力倡法律与道德两分之说，道德残余便逐渐被从法律中去除净尽。今天中国之刑法，全无旧时代痕迹。礼教立法的原则固然荡然无存，亲属关系在刑法上也了无意义。传统的家族制度早已不存，家庭伦理也因为代际关系的改变[157]和大量家庭残破甚至解体[158]而难以维系。个人主义原则从一开始便支配了婚姻法[159]。如今，权利话语更大举侵入个人私域，财产原则也在所谓市场化改革的冲击下进一步渗入和支配了家庭关系，并以法律方式将残余的旧的家庭观念和伦常清除殆尽[160]。造成这种局面的合力，既有鼓吹个人解放的现代思潮，也有造就现代社会的国家主义运动；既有主张个人权利的普适论者，也有为现行体制辩护的国情论者。实际上，这两派都是清末法理派的继承者，它们对这段历史的叙述和评判，虽然用语不同，标准却是一样的。正因为如此，相对于国家主义对传统道德秩序的毁坏，一百年来，中国的自由主义者在道德秩序重建方面也一无建树。至于今日，倡言法治的自由派人士，仍动辄教导公众个人有不道德的权利，而将个人自由、权利奉为圭臬的法律人，也以为法治与道德无关，对国家治理实践中利用传统道德和民间习俗的做法嗤之以鼻甚或猛烈抨击[161]。然而，实际情况是，法治未立，前人所忧虑的“人惟权利之争，国有涣散之势[162]”的情形，却已成为现实。

综观中国百年历史，类似情形并非特例：国家主义狂潮之下，国家已然独立、“富强”，而社会贫弱，人心离散，国家统一迟迟不能完成；理性主义大胜自然主义，国家治理之理性化反而难以实现；规划的社会变迁，令社会生活支离破碎，生机尽失；法律主义固已取代道德主义，但是“政令不行，伦理荡尽”[163]；“有中国特色的社会主义法律体系”已宣告建成，然而法律与社会仍处处脱节，法治精神荡然[164]；普遍主义和特殊主义轮番交替，争论不止，政治合法性危机日且深矣；中西古今之辩了无止歇，文化认同问题较以往更加严重和急迫。所有这些或强或弱的矛盾，或隐或显的问题，无不可追溯于清末。而当年的论争不但预示了后来的政治、社会与文化之变，而且在一定程度上参与其中，就是这变迁的一部分。由今视昔，则历史之意义豁然，我们对自己当下处境的了解，也将因此而深化。

后记

把一个想法变成一个计划，再将计划付诸实施，最后，完成这个计划。这个过程，可以很短，也可以很长。这本小书，从立意，到完成，用了7年时间。这个时间，对我来说，实在是不短。

2005年春节过后，应香港中文大学苏基朗教授之约，我们一起在中大历史系开了一门课，课程的名称是：“中国法制史导读”。开设这门课程的目的，是要通过阅读和讨论相关典籍和材料，让学生对传统中国法律文化及其演变有所了解，进而对中国法治前景诸问题加以思考。我同苏教授分工，他讲总论，还有他熟悉的宋代法律，我接着往下讲，就从明清开始，但我的重点，是“近代的法律转型”，其中最先讲到的，便是清末的“礼法之争”。

关于这场世纪礼法之争，以往的研究，或重中西之辨，或申新旧之别，所为解释，皆有根据。但在备课过程中，我发现，这些研究和解读，均有局限。不但当年所争之事尚有重新认识和解读的空间，今人多未措意的论战各方所持立场、方法、话语等，也大可玩味。在我看来，所谓礼法之争，不但涉及法律与道德、家族与国家、自然与理性、普遍与特殊诸范畴之间的关系，而且关乎现代中国的构想，中国现代化的路径，以及变革过程中的身份认同诸问题。正因为如此，在我眼里，这场已经沉寂了百年的论争，其实从未成为过去，它一直纠缠着我们，甚至，它已化为我们当下生活的一部分。这种想法让我耿耿于怀。这便是本书的缘起。

这门课先后讲了几回，每次授课对我都是一次提醒，一次催促，当然，也是一次准备。想到几种可能的写法，单篇论文，或者，形式上更自由的文章系列。我甚至拟就若干题目，其下纲目略备，只待敷衍成篇。然而，几年过去了，这个念头始终只是一个想法，它甚至没有变成计划，如果不是后来机缘凑巧，它至多也就是一个文章梗概，而无由变成现在的样子。

那是在前年，老友陈嘉映教授邀我参加他主持的一个有关“普遍性”问题的讨论。这是个哲学题目，参加讨论的也都是哲学界中人。通常，我不会参加这样的讨论，而我最终决定加入其中，一个重要的原因，便是想到了这个搁置已久、却又不能忘怀的题目。何不借此机会清偿这笔旧债？保守了若干年的想法，这时才变成计划。

那次报告的题目是：“普遍主义vs.国情论：一个历史的注脚”。大体上，本书各章就是在那个报告的基础上扩充而成。不过，这个过程比我想象的更长，也更复杂。其间除了进一步地阅读和研究，还有报告和发表。同一主题曾在不同场合报告，写完的部分先后在《上海书评》刊出。写作就是在此过程中进行和完成的。我没有想到，完成这项研究花了这么长时间，也没有想到，最后呈上读者的，不只是一篇或数篇文章，而是一本小书。但我知道，没有上面提到的种种机缘，就不会有这本小书，或者，其面世的机会更小，拖的时间更长。

要感谢的人里面，除了前面提到的苏基朗教授和陈嘉映教授，还有北京大学的李贵连教授和台湾政治大学的黄源盛教授，他们两位关于清末礼法之争的研究和著述，对我涉足并完成这项研究帮助最大；中国人民大学的周濂教授、武汉大学的郭齐勇教授、胡治洪教授，还有中山大学的徐忠明教授，曾分别邀请我在他们组织的会议和论坛上报告，让我有可能通过报告和讨论不断整理思路；陆灏先生一直关心我的研究和写作，并为我提供了适时的发表机会；上海书店出版社的王为松社长不弃，把这本小书纳入该社的出版计划；马睿和李佳怿两位编辑，合作完成了对本书的编辑，并为找到令人满意的出版形式，花费了许多心力。

回想起来，一篇文章，一本书，就好像有自己的生命一般，而这生命的成就，是由许多机缘促成的。其实，人的生命，我们所有人的生活，也无不如此。

治平

2012年7月31日于汉口旅次

致谢

本书最初由上海书店出版社于2013年出版。

承蒙上海书店出版社惠允，本书现列入本作品集出版。特此誌谢。

梁治平

2015年2月4日

《谁是真凶——清代命案的政治法律分析》版权信息

谁是真凶——清代命案的政治法律分析

作　者：徐忠明 杜金

出版人：何林夏

序

这本集子收入了七篇论文，研究了三个相互交叉的话题：命案、疑案与冤案。这些案件发生的时间集中在清季，只有《超越合理怀疑：一起清代命案的司法理想》讨论的许氏杀夫案，发生于乾隆初期。从研究历程来看，自写于2005年初的《办成疑案：春阿氏杀夫案的制度与操作》，洎刚刚完成的《超越合理怀疑》，断断续续，延续了九年；若是算上研究春阿氏案的时间，满打满算，则有十年了。于我而言，这是一个不算太短的时间。不过，多数论文还是我和杜金在这两年完成的新作。

现在回想起来，当初研究春阿氏案，既是一个意外事件，也是经过一番思考之后的自觉选择。说是意外，是因为暨南大学的张从容副教授，给我看过一份她从一档馆抄录的资料，即春阿氏案的结案报告，大约两千字。读过之后觉得挺有意思，就想一探究竟，写篇文章说道说道。说是自觉，是因为我陆陆续续读过一些西方新文化史的论著，什么叙事史学、微观史学等等。其中，戴维斯《马丹·盖赫返乡记》、孔飞力《叫魂》、史景迁《王氏之死》以及李贞德《公主之死》一类的作品，给我留下了深刻印象。它们与法律有关，都是故事性和学术性兼备的佳作，也是微观史学的典范。心想，是否亦可以尝试用叙事方式来讲讲故事呢？所以《办成疑案》既有故事色彩，也有分析成分；同时，还利用了冷佛的《春阿氏》作为背景资料，并借用了日本著名作家芥川龙之介的小说《莽丛中》的叙事策略——这篇小说，曾经被黑泽明拍成经典电影《罗生门》。

2006年初，我和杜金合作完成了《杨乃武冤案平反的背后：经济、文化、社会资本的分析》，这是我们首次合作研究的产物。之后，研究兴趣转了，就把命案话题搁了下来。

直到2012年暑假，同样是机缘巧合，杜金在一档馆找到了一份晚清广东省罗定州署理知州杜凤治审理梁宽杀妻案的档案，这使我燃起了重新研究这类话题的兴趣。之所以对这份档案感兴趣，还因为罗定县（今罗定市）是我20年前挂职待过一年的地方，有一种亲切感。于是，将题本与《杜凤治日记》加以对照阅读，结果发现，记载同一案件的两种史料，差异竟然如此之大，这对我们利用档案具有警醒作用。因此，就写了《台前与幕后：解读一起清代命案的真相》来讨论这个问题。当时，杜金则在考证江宁三牌楼案。

去年暑假至今，我们集中精力写了收入本书的其他四篇论文。其中的三牌楼案，杜金又进行了彻底改写，此乃《冤狱与平反：清末江宁三牌楼案钩沉》一文。

这些稿子汇总起来，居然超过了20万字，主题亦相对集中，予以整理，积集出版。这于我们而言是一个反思自己学术工作的机会，于读者可能也有查找的便利，于法律界关注死刑与冤案的学者，不但能提供一些鲜活的素材，而且能获得一些历史的教训。

利用写序的机会，我想扼要交代选题的另一缘由。

随着人类社会文明的进步，法律文明和司法文明亦在与时俱进。法律文明化的标志性成果，乃完成了从“君王即法律”到“法律即君王”的历史性变迁；而其核心内容，不外乎是宪制文明的日趋成熟，人权制度保障的逐步完善。在这种制度结构与法律理念的支配下，国家权力再也不能任性妄为，法律更不只是清人汪缙的“臣术”、“有司之术”及“外术”之所谓了。换言之，法律已经不是“尊君抑臣，综核名实”的工具，而是锁住权力的笼子。至于刑事司法文明的发展进步，亦同样形成了若干标志性成果——基于保护被告人权利的正当法律程序、被告人的同等武装权利、证据排除规则以及超越合理怀疑等等。

若以比较视野来观察清代中国的刑事司法实践，那么我们将会看到别样的景致、独特的图像、不同的类型。但问题是，清代中国的司法制度又有什么特点呢？

首先，强化“尊君卑臣”的权力控制。就皇权专制而言，随着东周争霸战争的终结，以及秦朝的崛起和统一，皇帝集权专制的性格日趋强化与坚挺。到了宋明时期，皇权专制趋于极端；及至清朝的雍乾时期，这种性格变得更加突出。所谓的司法制度，仅仅是实现皇帝专制统治的一环，故而，同样摆脱不了“尊君卑臣”的宰制。为此，必须设计一套能够确保皇权不至旁落进而控制官僚权力的组织机构，并且制定相关的律例制度。

从司法组织来看，它由纵向与横向两个板块构成。在中央，皇帝掌控所有死刑案件的钦定权力；刑部属于专门的审判机构，享有命盗案件的咨结、批结与复审的权力，但它必须接受都察院、大理寺以及九卿等机构的监督，并最终对皇帝负责。在地方，作为“亲民”衙门的州县，牧令负责所有案件的审理，其中的婚姻、田土、钱债案件，可以自行了结；徒刑以上案件，必须进入审转程序。处于中间位置——负有“治吏”职能的府道两级，通常只是循例负责审转案件，因而不居重要的审判地位。享有一省“刑名总汇”权力的臬司，专门负责全省徒刑以上案件的复审，但它必须向督抚禀报。督抚拥有省级命盗案件的复审权力，可以批结无关人命的徒刑案件；而其他命盗案件，则必须咨报刑部或题奏皇帝。

就律例制度而言，它由“断罪俱引律令”与“出入人罪”两项基本制度所构成。之所以要求司法官员在定罪量刑时必须引照律例，无疑是想从积极方面来“引导”司法实践；与此同时，又能控制官员的司法权力。这是因为，在罪刑关系绝对化、刻板化的律例结构中，唯有常规案件才符合这样一种律例的规范结构；否则，一旦稍稍偏离了律例，就成了“律无明文”的疑难案件，也就必须题请皇帝斟酌，并由皇帝裁定，从而给皇帝控制官员提供了方便之门。而之所以制定了“出入人罪”的细琐规定，则是希望从消极方面来“遏制”官员的滥权行为。两者相反相成，都是为了实现控制官员司法权力的意图。

其次，基于“抓大放小”原则的程序设计。秦朝以降，中国进入了所谓的帝制时期，清代延续了这一架构，又有了进一步的拓展和深化。这一时期的鲜明特征，即帝国统治的疆域空前辽阔，但社会组织与经济结构却比较简单。这导致了两个结果：（1）以当时的技术条件，若要深度控制疆域辽阔的基层社会，势必导致官僚机构与官僚数量呈几何级数增长的态势，从而产生治理成本的大幅度提高。而这又受到了儒家“薄赋轻徭”的财政思想以及征收能力的约束。（2）社会结构因同质而变得简单，此乃黄仁宇“扁平社会”概括的特点，亦是费孝通“乡土社会”昭示的现象。故而，在通常情况下，社会矛盾与社会冲突也就相对琐碎。由此，国家司法只要抓住“大事”，即能维持社会秩序的日常运行；至于“琐事”，则可以留待社会组织自行解决。就此而言，迈克尔·曼所谓的“基础权力”，在清代中国就不是人们想象的那么强大；然而，这并不意味着“专断权力”亦是如此。

从司法场域来看，命盗犯罪不但意味着烧杀抢掠，同时还意味着挑战皇权秩序。这类案件，显然是古人眼里的大事；也因此，国家必须为此付出相应的代价，予以严格控制，并且给以严厉处罚。审转程序的设计，无疑是为了实现这样的政治意图。相反，婚姻、田土和钱债之类的纠纷，由于尚未伤及社会秩序的命脉，更没有危及皇权统治的肌肤，故而，国家就放心地留待民间社会自行料理。一旦料理不成——往往是权威不够，处置不力，或者是调停不公，那么州县牧令出面介入，已经足够权威，足以摆平。再退一步，倘若两造不服牧令的裁决，并不依不饶而采取越诉、上控之类的行动；这时，上级衙门也会介入审理。但是，上级官员的介入，实际上是因为事态已经扩大升级。

复次，用常规与例外之术来控制官员的司法权力。上文所述，只是清代中国司法权力的组织框架与基本制度。然而，常规制度有时却也难以达到预期的实践效果。在此，我们可以借用康特洛维茨“国王的两个身体”（The King’s Two Bodies）理论来稍作分析。作为“政治身体”的皇帝，事实上受到了来自天道观念、社会舆情、祖制家法及权力惯例的诸多约束；换言之，作为“政治身体”的皇帝，同样必须在制度约束下行使权力。相对而言，作为“自然身体”的皇帝，虽然难免任性妄为；但是，鉴于他们的时间、才智和精力皆非无限，在这种情况下，面对人数众多的官僚群体与结构复杂的官僚体制，有时就会徒唤无奈。此时，皇帝势必想方设法用创造例外的方式来控制官员的司法权力。孔飞力《叫魂》与史景迁《皇帝与秀才》两书展现的权力运作，即用“例外”来对付“常规”的绝佳例证。

由此，我们可以推导出一条政治制度设计的基本原理，即对常规权力的组织和运作而言，皇帝为了严格控制官僚的权力，设计了复杂的组织架构，并制定了烦琐细密的律例规范，以使官僚必须在律例制度中行使权力，不得越轨；否则，严惩不贷。与此同时，这套制度亦困住了皇帝的手脚。因此，皇帝必须创造例外，通过非常手段来控制官僚。只是，例外不能太多；如果多了，势必又会瓦解常规制度的正常运作，并且削弱皇帝的权威。因此，如何保持常规与例外之间的平衡，也就成为一门高超的权力艺术。

再次，实现“哀矜慎刑”的司法理念。在《论语·子张》中，记有曾子“如得其情，则哀矜而勿喜”的名言。从浅表的字面含义来说，这意味着即使司法官员审出了案件实情，亦不要感到欣喜。更深一层是要追问，百姓为什么犯罪？是否因“上失其道”所致呢？进一步说，所谓的“哀矜”，就是司法官员在审理案件时必须深怀同情之心。实际上，这不仅是律例之心，亦是司法官员之心，此乃清人姚文然在《律意律心说》中所要阐述的道理。唯有如此，方能执法平允，也才能避免俗吏和酷吏之所为。这里的“慎刑”，系指司法官员在审理案件时务必保持谨慎，尽量排除偏见，诚所谓“虚衷听审”者是矣。与此同时，对司法官员来讲，在研读律例和适用律例时，还要本着徐宏先在《修律自愧文》中所说的“一片哀矜恻怛之心，不欲轻致民于死之意”的姿态，体悟律例的一字一句，并且领会其中蕴含的奥义深意。唯有如此，方能实现“民命庶有赖乎”之司法理想。实际上，司法文书反复提到的“无枉无纵”以及“信谳铁案”之类的措辞，亦与“哀矜慎刑”密切相关，或者说是“哀矜慎刑”的结果。必须指出，慎重刑狱与慎重人命，固然是清代中国司法理念的核心价值；然而，它与保障被告的权利或人权的现代司法理念，仍有巨大的差异。一言以蔽之，如果犯罪行为直接指向了皇帝、挑战了皇权，那么“罪疑从轻”或“与其杀不辜，宁失不经”之司法理念，就得悬置起来。如欲维护皇权，则必须控制臣权；若要控制臣权，则必须强调“哀矜慎刑”的司法理念。诚如古训所说，民是水，君乃舟；民可以载舟，亦可以覆舟。一旦臣下滥用司法权力，致使民不堪命，势必危及皇权统治，一如“水浒故事”是矣。足见，所谓慎重刑狱或慎重民命，实际上是一种反射性的后果，而非“王法”的支点。

无论如何，正是基于“哀矜慎刑”的司法理念，我们方能真正明白，在清代中国的司法实践中，为什么对于人命案件和死刑案件，必须经由繁复的审转程序的层层审核；为什么提倡司法官员对待人命案件和死刑案件，必须持有“不厌其详”的态度；为什么在证明标准上强调毫无疑问；为什么只要稍涉疑问，就要待质候审，只要疑点尚未消除，就必须罪疑从轻。对于这些问题，本书收入的若干论文，皆有相应的讨论。必须指出，司法官员奉行“慎刑”或“慎杀”之理念，亦有避免“报应”的宗教原因。

以上扼要概括，已可见出清代中国司法制度及其实践的基本特征。对此，虽然在相关论文中已有论列，但写在序中，乃为了强调与凸显，并作为阅读本书的一个导引。

下面，我们再对不同主题的论文要旨作些提示。

在《超越合理怀疑：一起清代命案的司法理想》中，除详细描述许氏杀夫案的审理过程之外，本文旨在强调两点：一是审转程序或驳审程序的来龙去脉；二是在通常情况下，虽然刑部是书面审，但非常关注广东巡抚题本中的案件事实，对案件真相的寻求，对证据链条的考量，已经到了无以复加的程度。也因此，我们将其视为“强超越合理怀疑”证明标准的范例。另外，之所以选择这个案件，是因为它在清代驳审案件中比较特殊；换言之，经过四次审转、三次驳审的案件，在司法档案中非常少见，而这对于我们理解驳审程序很有帮助，远较《驳案汇编》等书收录的案件来得翔实。

就《杨乃武冤案平反的背后：社会文化考察》而言，我们以格拉诺维特“关系强度”理论与布尔迪厄“资本”理论，来分析推动杨乃武冤案平反的动力机制。也因此，这篇论文的旨趣，既不在考证案件的史实，亦不在描述案件平反过程的细节，而是将社会科学研究方法运用于案件分析的一种尝试。另外，鉴于写作当时基本上用业已出版的资料汇编，而未能进一步查找其他史料，又因这些资料汇编存在若干差错，所以，利用这次整理出版的机会，杜金对相关史料进行了全面的核实，并改正了原稿的疏漏，以使文本更加完善。

在《台前与幕后：解读一起清代命案的真相》中，笔者揭示了一起看似毫无破绽——事实清楚、证据确凿、适用法律准确——的终审案件，居然隐藏着极严重的虚构现象。这意味着两个问题：（1）司法文书呈现出来的案件真相，未必就是真实存在的案件真相，而很有可能是司法官员为了各种意图，采取了“剪裁”事实的技术，编造了“依法裁判”的假象，据以通过审转程序的层层审核；（2）为学者所艳称的审转程序，固然起到了控制司法官员与确保慎重人命的意图，但也出现了一些“逃脱”程序控制的漏网之鱼。与此同时，这一研究还有一个重要的学术意义，即它能提醒我们不要盲目信从档案的记载。换言之，对于号称第一手史料的档案，我们仍有必要本着质疑的精神，采取批评的态度。

至于《刀下留人：河南王树汶案的黑幕与平反》，意在考究王树汶案平反过程呈现出来的种种暗箱操作——贿纵案犯、教唆串供、刑讯逼供、伪造卷宗、监毙囚犯、官场庇护等等。同时，读者还可以将它与《冤狱与平反：清末江宁三牌楼案钩沉》的幕后操作结合起来阅读，以究明“冤案是怎样炼成的”问题。这篇三牌楼案论文的另一价值，是利用各种史料详尽考证和钩沉案件的真情实况，展现了作者对历史事实进行严谨考证的硬功夫，同时也弥补了学界经常提及该案，却疏于研究的遗憾。可以连接三牌楼案的论文，尚有《案件的政治学：大司寇薛允升的司法技艺》，文中我们分析了两个案件，即三牌楼案与李苌材案，重点亦非考证史实，而是冀以展现刑部官员特别是薛允升的法律素养、政治担当以及司法技艺，在一定程度上弥补了以往学者重在研讨和赞誉薛允升的律例研究成就，如《唐明律合编》及《读例存疑》等，而疏于探讨薛氏司法技艺的研究状况。

与以上论文略有不同，在《办成疑案：春阿氏杀夫案的制度与操作》中，笔者尝试将历史叙事与法律分析结合起来，寻找春阿氏杀夫案的真凶以及相关的法律适用。与此同时，还探讨了清代司法实践中的“候审待质”问题。读者如欲深入理解清代疑案的处理技术，可参阅张从容《疑案·存案·结案——从春阿氏案看清代疑案了结技术》（刊于《法制与社会发展》2006年第4期）的专题研究。

如果这本集子还有什么特色的话，那么，在笔者心目中，它们是：努力查找相关案件的各种史料，尽量做到丰富扎实；在论证时，力求有根有据；在具体分析时，不仅关注案件的细枝末节，而且联系案件的司法语境，乃至政治背景，通过“解释之循环”的研究方法，而达到深化我们的理解、加强分析的力度之目的；在理论运用上，本书呈现出的风格，不但是法律史学和法理学的，也是社会学和政治学的；在学术企图上，我们希望通过个案分析，而又超越个案，是以得出的若干结论，就不仅适用于个案本身，还具有一定的普遍意义。最后，为了装饰美观，增强阅读趣味，并使文字意义稍有拓展，我们还给本书配了若干插图。选自《点石斋画报》的插图，虽然有其自身的特殊语境，而与本书案件不甚匹配，但是它们却能丰富和扩展本书讨论之案件的文化意蕴。

当然，笔者如此标举这本集子的学术特色，自不免有“王婆卖瓜，自卖自夸”之嫌。不过笔者也得坦陈，我们对自己的学术研究从来不抱什么希望，选择杂七杂八的课题来研究、来写作，全然是兴之所至，随意而为，加以资质愚钝，难登学术的大雅之堂。

总之，好玩是我们的研究动力，尽心是我们的研究态度；至于写得好不好，就由读者诸君来评判了。拉拉杂杂，已经写了不少，就此打住可也。

是为序。

徐忠明中山大学康乐园愚墨斋

2014年2月3日

超越合理怀疑：一起清代命案的司法理想

一、 合理怀疑

美国著名的人权律师和法律评论家、哈佛大学法学院教授亚伦·德肖维茨，曾经担任过被称为“世纪大审判”的辛普森杀妻案辩护律师团的策略顾问。事后，他在反思该案的著作《合理的怀疑——从辛普森案批判美国司法体系》中写道：“寻求真相”是辛普森案控辩双方一再强调的词语，在审判记录中反复出现，超过了70次。可是他又明确指出，案件真相的发现，固然是刑事审判的一个重要目的，但绝非唯一目的。此乃因为，在刑事审判程序中，除了发现真相，尚有其他诸多司法价值必须予以维护和保障。他又写道：与民事诉讼的“优势证据”规则相比，刑事诉讼的证据必须达到“排除合理怀疑”或“超越合理怀疑”（Beyond A Reasonable Doubt）的证明要求。[1]至于“超越合理怀疑”这一证明标准的内涵，可谓丰富复杂，它涵盖了技术和道德两个层面，实难三言两语界定清楚；[2]在诉讼实践中，端赖司法人员（法官与陪审员）凭经验、常情、常理以及常识而自由心证。

在欧洲法律史上，之所以渐次形成了如今影响广泛的“超越合理怀疑”的证明原则，原因不仅仅是指控犯罪与证明事实的合理性和科学性问题，而且还是一个关乎参审人员“道德慰藉”的问题。换言之，当司法人员指控和证明某人犯罪成立并且予以惩罚时，就会产生心灵的胆怯与恐惧。此乃因为，伴随定罪而来的是惩罚；而在惩罚的背后，则是“血罪”（the Guilt of Blood）的危险。为了规避“血罪”的报复，必须找到一种替代性的制度装置；所谓“超越合理怀疑”原则，即这样一种制度装置。更深一层来说，在欧洲中世纪，神明裁判普遍盛行。[3]在神明裁判下，被指控者罪之有无可以托付神明的判断，司法人员只要秉承神意行事即可，并不存在“血罪”的胆怯和恐惧。然而，一旦神明裁判退出司法场域，那么对嫌犯的指控、定罪和量刑，只得由人来作出；这时，对“血罪”的胆怯与恐惧就凸显了出来，而“超越合理怀疑”原则，则起到了缓解“血罪”危险的功能。[4]另据《圣经》所说，人是上帝按照自己的形象创造的，因而也是神圣的。基于这样的观念，那么，究竟谁才享有惩罚人的肉体、剥夺人的生命之权呢？[5]这同样是一个令人焦虑的问题。

从上面的扼要介绍中，我们可以梳理出一个分析框架：（1）刑事诉讼“超越合理怀疑”的证明标准，（2）形成这一标准的文化原因。根据同样的思路，我们或许可以追问：与西方相比，清代中国命盗案件的证明标准及其文化根源又有什么特点呢？

在清代中国，虽然尚未形成清晰可辨的民事诉讼与刑事诉讼的制度架构，亦没有形成这两种诉讼证据的基本概念与理论框架，但是在司法实践中，我们仍能发现民事诉讼与刑事诉讼之间的程序性差别——自理词讼与审转案件；与此同时，两者的证据要求也存在着原则性区别。在通常情况下，词讼案件既可以因调停而和解，亦可以因州县牧令裁量而结案；在遇到原被两造提供的证据难以定夺时，由牧令来权宜斟酌，故而没有“硬性”的证据规则。

然而，对命盗案件来讲，由于受到审转制度的程序约束，是以无论案件事实抑或法律适用，均须接受审转官员的严格审核。易言之，为了寻求案件的真相，对证据提出了极高的要求，对事实论证也提出了极严的标准。特别是在审理死刑案件时，司法官员必须将案件事实证明到“毫无疑义”的程度。由此作出的死刑裁决，才称得上是“信谳”。

所谓“信谳”，大致包含了定罪量刑的技术标准与道德要求。前者可以用“得情”来表示，后者可以用“平允”来概括。合而观之，不外乎“听讼惟明，持法惟平”[6]或“推鞫得情，处断平允”[7]等说法。只有这样，方能避免冤狱，实现“无枉无纵”的司法理想。由此，才有俗语“张释之为廷尉，天下无冤民；于定国为廷尉，民自以不冤”[8]之所谓也。值得申述的是，“平”不仅是“持法”的基础，而且与“哀矜”和“报应”相关，具有特殊的道德意涵与宗教根基。也就是说，在探明案件真相时，司法官员必须达到“毫无疑义”的程度；否则，难免出现草菅人命的恶果。一旦因枉纵而导致冤狱，就会引起灾异，甚至殃及司法官员及其家人。相反，如若司法官员在审理案件时既能究明案情，又能裁决平允，那么他们就会得到国家的奖赏、社会的赞誉，而且还会得到上天的福报。[9]如此看来，将“毫无疑义”作为死刑案件的证明标准，同样有着道德与宗教方面的文化根源；因此，我们也可以把“超越合理怀疑”作为考察和分析清代刑事证据实践的一项准则。

然而，无论定罪量刑的技术标准还是道德要求，倘若没有合理并且严谨的司法程序予以支撑或保障，那么“无枉无纵”的司法理想必将落空。但问题在于，究竟怎样方能达到“无枉无纵”的司法境界呢？清代中国采取了一系列的措施，制定了一系列的制度，冀以保障听审得情与决狱平允。其中，与审转程序相关的“驳审”制度，即其中的一个技术装置。

下面，笔者以乾隆初期发生的“许氏杀夫案”为例，来考察司法官员对于死刑案件真相的寻找与证明，究竟具有怎样的标准和特点。在我们找到的与这起命案相关的七个题本中，可以反复读到“毫无疑义”“洵无疑义”“实无疑窦”“供情确凿”这样的措辞，以及反向的表述，诸如“再三究诘，并无别情”或“既有可疑，即堪矜悯”之类的用语。这意味这些表述已经构成了清代中国的刑事诉讼实践的证明标准，虽然尚未形成一套有效的理论解说。然而，在“超越合理疑义”基础上形成“信谳”，作出“无枉无纵”的裁决，确实是司法官员努力追求的目标。至于“超越合理怀疑”的基本手段，则不外乎经验、常情以及常理，是以“揆之情理”等词，亦是经常出现的用以评判证明是否得当的术语。另外，科学证据更是“硬性”的标准，其中宋慈的《洗冤录》乃最具权威的操作手册。

二、许氏杀夫案

乾隆五年（1740）十二月二十五日早上，在广东省肇庆府开平县腰古村发生了一起妻子谋杀丈夫的凶案。现在，笔者根据广东巡抚王安国于乾隆七年（1742）二月二十三日题本[10]，来复述本案的来龙去脉和第一轮的审理概况。[11]

被告许氏，案发当时21岁，乾隆三年（1738）19岁时嫁给死者李宣满为妻。许氏父母双亡，娘家离夫家所在地腰古村不远，家里只有哥子许琏昌和嫂子，琏昌时常外出雇工谋生。宣满生年19岁，结婚时年仅17岁，父母已经去世；婚后与兄长李宣纶和嫂子邝氏隔屋居住，同门出入，但已分家另爨。宣纶同样外出生理，职业不详。

许氏与李宣满结婚已有两载，并未生育子女。又缘宣满家贫乏食，以致许氏怨恨，时常与丈夫反目吵闹。因此，许氏曾有削发为尼的念头。[12]乾隆四年（1739）七月二十五日，许氏“背夫私逃”，到寺前墟根据伍氏口供：寺前墟[13]，逢雨淋湿，不得已而恳求途遇的寡妇（乞丐）伍氏，让其借宿一夜。宣满得知许氏离家出走，就到许琏昌家告知，两人一起寻找许氏。同月二十六日，在伍氏家里查获许氏。这时候发生了一个小插曲，李宣满“虑及后患，不愿收留”许氏，要求许琏昌将她领回，并且退还财礼。然琏昌“不忍离异”，只得与宣满“互立断约”两纸，其中写明“日后仍蹈前辙，听人拐诱逃走事故，两无相关”[14]等语。就这样，许氏回到了丈夫家。

图1：《哑子奇遇》，符节（艮心）绘，载《点石斋画报》竹八。此图所绘，乃清代典型的公堂审讯之场景。

可是，许氏“悍性未化，复相吵闹”。乾隆五年十月十七日，许氏回到娘家，其兄刚好外出生理，嫂子将其留住。嗣后，琏昌回家看见许氏，很是气恼，说她不成人，还连累自己没脸面，把许氏训骂了一顿。许氏想到夫家日子难熬，兄家不能久留，于是就萌生了毒夫之忿，另嫁之念。[15]说来也巧，适有沿乡贩卖的货郎路过其兄家门，许氏声称“毒虱”，[16]用三文钱向货郎买了两钱砒霜，藏在身边袋子里。时值岁暮，因有“出嫁女不便在娘家过年”的乡俗，琏昌催逼许氏回归夫家。十二月二十四日，琏昌请老亚婆区氏送许氏回家，带了“一篮芋头、一斗米、三条甘蔗”。到家之后，因没有见到李宣满，区氏茶也没喝一口就回去了。此时，许氏“毒夫之念遂决”。次日早上，许氏起来煮饭，即把砒霜悄悄放入饭中，送于“宣满食毕，辄喊肚痛，呕吐不出，逾时殒命”。虽然邝氏听到了小叔的呕吐声以及叫喊声，但因忙于打扫房舍，又加孩子喧闹，未能及时过去探视。稍后，由于听不见李宣满的叫喊，才去小叔房内看望，这时宣满已经死在床上。邝氏发现宣满“指甲青黑”，怀疑小叔是中毒身亡，即刻投明腰古村地保李忠盛；又请邻人李瑞位[17]（李宣满的房叔）去找丈夫李宣纶，让其回家料理此事。李忠盛到现场查看了李宣满的尸体，证实了邝氏的禀报。二十六日，他赶到开平县衙，将这一情形禀报知县汤万炽。

汤万炽接到李忠盛的禀报之后，对李忠盛进行了初步的讯问，据称：

本月二十五日，有李宣纶之妻邝氏投报“夫弟李宣满一向身中无病，二十四日小婶许氏在伊兄许琏昌家回归，今早煮饭，宣满食毕即呼喊肚痛，呕吐不出，身死，指甲尽黑”等语。蚁即往看，无异。但宣满上无父母，只有胞兄李宣纶外出生理，着人追赶未回。事关人命，蚁属地保，理令报明等情到县。

根据李忠盛的禀报，汤万炽“当即差拘犯证，单骑减从，带领吏仵，亲赴尸所”，并对邝氏、李忠盛以及许氏等人进行了审讯。其中，许氏的供词值得措意。她说：

小妇人嫁与李宣满为妻，有两年了。因小妇人头上生虱，买些砒霜毒虱。十二月二十五早，小妇人煮饭与丈夫吃，因饭滚时小妇人打捞饭汤，误落毒药在饭锅里，小妇人不知道，致丈夫吃了。小妇人并不敢毒死丈夫的。那一日小妇人吃斋，因有咸鱼蒸在饭面上，故此小妇人没有同吃。那砒霜，是向沿村挑卖杂货不识姓名人买的。

据此，许氏系属误杀，而非谋杀。此乃本案的一个关键疑点。

图2：《无头案》，田英（子琳）绘，载《点石斋画报》壬四。津郡发现无头男尸，图为地方官带同仵作现场验尸之场景。

经过一番审讯之后，汤万炽即饬令仵作黄高，将尸体搬移到平整敞亮的地面上，在死者亲属、地保等人的环视下，对尸体“如法”进行了检验。据仵作喝报：

验得已死李宣满，问据尸嫂邝氏报生年一十九岁。身尸量长四尺二寸，眼开口开，唇紫色，口角流少许白粉，两手拳握，十指甲青黯色，两膝直，委系生前服毒身死。其余周身，反复相验，并无别故。

这份验尸报告写得过于简单粗糙，其中存在两个疑点：（1）口角残留的“少许白粉”，究竟是什么？不够明确；（2）所服之“毒”，究竟是哪种毒物？亦不明确。

仵作验尸完毕，按照程序，汤万炽又亲自验看了一遍，没有发现其他问题，当场就填写了尸图，并让仵作出具“并无隐情”[18]的结状，存卷。汤万炽又令家属准备棺材，收殓尸体封存，交由地保看守。至此，现场验尸工作算是告一段落。[19]

鉴于本案事关人命，必须经过审转程序的层层复审，并由皇帝钦定方能结案。是以汤万炽照例先行通详上司；同时，还要继续审问“毒死实情，律拟招解”。然而，汤万炽因“别案奉参离任”，而后病故，[20]故而未能继续负责本案的审理。

乾隆六年（1741）三月初八日，陈志仪接署开平县知县以后，随即“吊犯复审”，重新启动本案的审理工作。然而许氏却改变了原供，声称：

乾隆五年十二月二十四日，小妇人从外家回来，丈夫对小妇人说“近来这几天觉得身子不好，饮食不知味，饭都减了”的话。是夜，睡到鸡鸣时候，丈夫说起肚痛。到二十五日早，丈夫没有吃饭，只是呕吐，叫喊肚痛，死了。小妇人实没有毒死丈夫。只因前任汤县主验尸说，丈夫是服毒身死。小妇人初见官府，心里惊慌，就乱供的，乞把丈夫尸骨检验明白。若是被毒身死，小妇人情愿受罪。

这一翻供，已将“打捞饭汤，误落毒药在饭锅里”的初供，推得一干二净。众所周知，如果没有被告的切实口供，仅凭验尸报告和证人供词，本案根本就不可能定拟。也因此，虽然李忠盛和邝氏等人的供词与以前“讯供相同”，但案情仍待进一步查实。

有鉴于此，陈志仪照例将“录供详请检验缘由”禀报上司，得到上司批准之后，即向鹤山县“关借”仵作邓英，前来开平县参与尸体的复检工作。之所以借调邓英，无疑是因为黄高只是一个充任仵作不久的经验不足的新手，邓英则是经验比较丰富的老手。对此，本案的其他题本曾经提到，参阅下文即可知道，姑且按下不表。题本继续写道：

乾隆六年六月十八日，唤集尸亲人等，带领吏仵亲赴停棺处所，将李宣满尸棺对众开棺，如法洗检。据鹤山县仵作邓英、开平县仵作黄高喝报：“检验得已死李宣满尸骨，项颈骨至下第十节骨俱黯黑色，心坎骨黯黑色，左右两肋骨黯黑色，委系服毒身死。其余周身骨殖，俱皆黄白色。”卑职复加检验，无异。讯据仵作邓英、黄高同供：“当日原验，李宣满身尸是毒死。如今检验李宣满项颈、心坎、左右两肋各骨俱黯黑色，委系服毒身死的。”当即填注图格，取有仵作“并无增减隐瞒伤痕”结状，存卷。并将李宣满尸骨收回原棺，封交地保看守。合就备由，填图通报。

时隔半年，想必尸体已经腐烂，所以在复检时仵作采取了“洗检”之法，对骨殖进行检验，这更容易验明中毒死亡的原因。[21]比较初检与复检两张尸图填注的内容，即可发现它们有着明显的差异：初检只能描述尸体表面的中毒症状，而复检则填注骨殖的中毒现象。在通常情况下，这两种不同层次的检验结果，应该可以起到“互证”的效果；但是，在本案中，由于初检草率，并且存在漏报中毒症状的缺陷，故而严重影响了互证的可能性。何况，复检仵作邓英对验尸结果的描述与《洗冤录》又不一致，因此本身亦成了被质疑的对象。

顺便指出，陈志仪还在通报文书中特别声明“本案应请以检验之日起限审解”，这也是按照律例之规定操作。[22]嗣后，又奉督抚两院之批文，由肇庆府转开平县确审案情。读者可能要问：开平县知县陈志仪不是已经向上司通报了案情吗？怎么又有接到上司批文“确审案情”之事呢？实际上，根据清代中国司法制度之规定，这里的“通报”文书，仅仅是报告州县初步审理的大致情形，而非初审结案的正式报告；至于正式的案结报告，则是州县接到上司对通报的批复之后，对案件进行审理作出的定拟意见。换言之，它们是州县审理命盗案件的两个不同环节。下面，我们再来讨论开平县对本案的正式审理的情况。

在开平县庭审时，知县陈志仪采取“隔别研讯”之法，逐一审讯证人与被告。第一，李宣纶因外出生理，乾隆五年十二月二十七日才由李瑞位找回家，所以，对“弟郎身死，小的未有亲见。是否系许氏毒死”，并不清楚。实际上，他的消息来自李瑞位和邝氏。第二，邝氏供称：（1）小叔平日并无病症；（2）看见小叔往菜园摘菜回家，吃早饭时，听见小叔叫喊肚痛；后来，因听不见小叔声息，就去探视，已死在床上；（3）未见杂人到家。第三，李瑞位说：听得侄子叫喊肚痛，走去看时，已死在床上，不知何故。第四，李忠盛供：“邝氏到小的家投说，他小婶许氏今早煮饭与小叔李宣满吃完，就叫喊肚痛，呕吐不出，死了。……小的忙去看过，就来禀报的。……宣满是否许氏毒死，小的不知道。”第五，区氏供称：伴送许氏回家的途中，无人与许氏讲话。第六，许琏昌说：妹子来我家，与妻子同屋共睡；妹子买药，小的不知。第七，许氏供词：（1）丈夫家里贫穷，不务生理，时常没有饭吃；丈夫性情不好，经常将我打骂；哥子家里不能久住，两无依靠，遂生“杀夫另嫁”之念。（2）砒霜买自沿村挑卖杂货的不知姓名的小贩。（3）二十五日早上，“小妇人煮滚了饭，把袋内的砒霜放在饭里，丈夫吃了，不多时就叫肚痛，呕吐不出，死了。实是小妇人自己做的事，并没有同谋主使的。不敢妄供”。（4）为了追究许氏希图另嫁的男子可能是杀夫的同谋，陈志仪用拶刑逼供，许氏拶供：“实因无所倚靠，毒死了丈夫才好另嫁，原没有想嫁那一个，那里有人同谋呢？”（5）因毒死丈夫，知道有罪，所以只说“失手错落”饭里；之后“又想，砒霜终是毒药，是以一总赖了，说是肚痛死的。这是小妇人怕受重罪，自己想出来的，捏供的，并没有人教唆”。第八，伍氏供称：（1）丈夫已死，自己乞讨活命；（2）许氏诉说与丈夫不合，想入寺为尼，并求躲雨借宿，未见其他男人来过；（3）次日早上，“他哥子与他丈夫两人寻到小妇人家里，把许氏带回去”。又据李宣纶、邝氏、李瑞位、李忠盛、许琏昌以及伍氏的供词，皆提到了李宣满家贫，以致夫妻不睦、时常吵闹之事；但是，他们均未提及许氏供称的“李宣满不务生理，时常打骂小妇人”的情节。这样一来，许氏的这一供词也就成了孤证，难以得到司法官员的认定。以上，便是这次庭审供词的基本情况。另外，陈志仪还特意附上了许琏昌与李宣满签订的前述“断约”文书，并抄录了具体内容。

综上所述，我们似乎应该承认，本案的事实清楚，证据确凿，据以定罪量刑已经基本没有疑问。事实上，开平县署理知县陈志仪正是根据上述供词和“断约”文书，写出了初审看语。鉴于看语内容与前面所述一致，笔者就不再赘述了。

值得指出的是，看语特别强调了以下几点：一是“因宣满家贫乏食，许氏怨恨，时常不睦”；二是许氏被李宣满领回家后，仍然“悍性难化，复相嗔闹”；三是许氏“两地无依，遂萌毒夫之念，希图另嫁”；四是许氏被送回夫家，“毒夫之念遂决”；五是“反复穷究，矢口不移”。暂且撇开其他因素不谈，仅就初审看语的叙事逻辑和修辞技巧而言，称得上是脉络清晰、结构严谨、措辞得当、表达洗练，已经貌似毫无破绽。另外，从定拟意见所谓“查律载，妻谋杀夫已死者，凌迟处死”来看，定罪量刑同样准确无误。[23]

鉴于谋杀亲夫属于凌迟重罪，必须审转。从以广东巡抚王安国名义撰写的题本中，我们可以看出开平县审结之后的程序流程：

于乾隆六年十月初十日并解犯妇许氏到府（肇庆府），于乾隆六年十一月十五日解司（广东按察司），于乾隆六年十二月十二日招解到臣。据此，臣随亲加研讯。查府、司供看，俱与县审无异，遵例不叙入疏，止载揭帖，分送三法司及刑部广东司，照例另具问语供单送部。

这一叙述，已经把死刑案件审转程序的基本环节，勾勒得一清二楚。[24]在此，笔者之所以抄录这条看似枯燥乏味的史料，是想据以说明：（1）在描述清代中国的审转程序时，现代学者往往通过梳理律例之相关规定来进行，虽然这种研究范式很有价值，亦是研究审转程序的基础，可以搭建一个基本的程序框架；但是直观性与操作性稍嫌不足，因为它们是静态的、规范的描述。与此不同，利用司法文书来勾勒审转程序，则可以避免上述不足。（2）就法律文书的格式与运作而言，在地方审转程序中，州县初审的供词与看语构成了整个文书的基础；督抚的看语也很关键；不过知府、臬司的供词及看语，就没有那么重要了，所谓“遵例不叙入疏”即证明。这种司法文书的格式与运作，恰好反映出审转制度的程序特点。换言之，清代中国的地方司法机构，以州县与督抚为审转程序的两个关键环节。

题本接下来的内容，则是以广东巡抚王安国的名义撰写的看语，其与开平县知县陈志仪的看语亦无甚差异，只是文字更加简洁，姑置不论。至此，广东省内的审转程序已可告一段落。然而，本案审理仍未结束。这是因为，事关凌迟的人命重罪，不仅仅是审转案件，同时也是“内结”案件，必须经由中央司法机构的复核，最终由皇帝钦定，方能结案。[25]因此，广东巡抚王安国唯有请旨将案件“敕下三法司核拟施行”。

笔者以为，这种司法程序的制度设计，既是为了强化皇帝对于命盗重案的司法控制，亦是为了实现国家法律的统一实施，这充分显示了“权力一元化”与“王法至上性”的政治特征。[26]毫无疑问，慎重刑名同样是内结程序的题中应有之意。

关于本案的后续审理情况，笔者拟在下一节再作详尽讨论。

三、寻求真相

寻求案件事实的绝对真相，已非现代司法制度与司法实践之终极目的或唯一目的，而是应客观地、谦抑地承认，人不是神，司法人员的认识能力有限，不可能探明案件的真相；即便是科学证据也有局限，难免出错；更何况，基于保障嫌犯正当权利的道德考量，必须排除非法手段取得的证据。在这种情况下，司法人员据以认定的案件事实，只能是法律事实，而不是客观事实。[27]

图3：《疑案待雪》，吴友如绘，载《点石斋画报》丙四。粤人黄锡子女吃了同乡王氏馈送之肉毙命。官府反复刑讯，王氏仍未认罪，不知真相如何。

图4：《宜其毒死》，慕乔（周慕桥）绘，载《点石斋画报》丙十二。缉私局扦子手吃了某船客人所赠之红绫饼后死亡，有说饼中掺有毒药，不知赠者何人。

然而，这并不意味着中国古人亦有同样的想法。在通常情况下，中国古人似乎相信，案件总有一个真相，司法官员必须努力找到并且证明这个真相，这是他们不可推卸的责任，更是作出“信谳”和实现“无枉无纵”的基础。因此，如果缺乏其他人证，在必要时还会采取“待质”[28]措施。例如，笔者曾经讨论的春阿氏杀夫案，即一个例证。[29]本文正在讨论的许氏杀夫案，由于卖砒霜的流动小贩没有被缉捕，以致砒霜的来源未能得到证明，广东官员就提出了这样的建议。但是，亦不尽然。有时，为了获取破案线索和罪犯口供，司法官员尤其是初审官员甚至不惜刑讯逼供，以便尽快破案，了结案件；或者为了避免案犯久羁不决，因瘐毙而幸逃显戮；或者为了避免悬案不结，使罪犯仅得虚拟罪名而卒成漏网之鱼；又或者为了避免案证长期拖累，影响生计；等等，在这些情形下，只要证据充分，判决仍会及时作出。无论如何，探究案件真相仍然是司法官员的核心任务。而许氏杀夫案，则是一个比较典型的例证。刑部的三次驳审，皆纠结于案件的事实问题。

由上一节的讨论可知，在广东地方官员看来，对许氏杀夫案的事实认定，已经达到了证据充分确凿的程度，但王安国向乾隆皇帝呈报的题本，却遭到了刑部的驳议。其中的焦点问题，是本案定拟的事实不清、证据不足。而其根本原因，则如刑部所谓：“谋死亲夫，系罹极刑重罪，务须供情明确，检验吻合，毫无疑义，方成信谳。”接着，他们提出了驳审意见：（1）虽然许氏因丈夫家贫而逃走，但是“若果无别情，何至萌毒夫之念，买备砒霜必欲致其夫于死？”

易言之，原审定拟对于许氏犯罪动机的交代，不够明确；或者说，许氏的犯罪动机不够强烈，不足以证明其杀夫行为的可能性。（2）关于李宣满之死因，在先后三次审讯时，许氏的供词存在歧异。（3）没有追问是否还有剩余毒饭？弃置何处？（4）邝氏听见李宣满叫喊肚痛，“岂有不走问情由？迨至死后，见其指甲青黑，岂有不根究许氏伊夫李宣满如何身死，遽行投诉地保之理？”（5）仵作之尸体检验，与《洗冤录》记载的“砒霜服得一伏时，遍身发小疱，作青黑色，眼睛耸出，舌上生小刺，口唇破裂，两目胀大，腹肚膨胀，十指甲青黑色；又七窍迸血”[30]等语，迥不相侔。退一步说：“如谓砒霜渗和饭煮，为毒不深，则李宣满不应当下食毕即毙。”还有，初检“口角流少许白粉，究竟白粉是否服毒身死”皆属含糊不清。这些问题皆有道理，颇能证明刑部官员果真司法经验老到；如此辨析毫芒，实在令人赞叹。若能将这些问题根究明白，对本案定拟亦确实有帮助。

那么，刑部官员的结论又是什么呢？请看：

总之，此案供词既属闪烁，检验未尽吻合，正不得以许氏夫妻不睦，刑逼成招，亦不得谓致死并无别情，溷行率结。事关凌迟重罪，应令该抚另委贤员，详审明确，务得实情，妥拟具题，到日再议。

在此，刑部不但看重口供之间的彼此照应，相互印证，形成严密的逻辑链；同时，还要求尸检与《洗冤录》描述的死因症状相一致，此乃当时条件下重视“科学”证据之体现。总而言之，在案犯口供、证人供词、死因症状与检验结果之间，必须相互印证，形成一个在逻辑上不存在漏洞、更没有矛盾的证据链；否则，就不能说供证确凿，毫无疑义。

图5：《冤沉孽海》，吴子美绘，载《点石斋画报》甲七。兴化某妇被扬州客栈包作暗娼，后服毒自尽，其家人报官请验。

针对刑部驳审，广东地方官员开始了第一轮重审程序。乾隆八年（1743）三月十三日，巡抚王安国在第二次题奏案件审理结果时，扼要地回顾了奉旨重审的过程：

（刑部）乾隆七年五月二十六日题，二十八日奉旨：部驳甚是，依议。钦此。合咨前去，查照施行等因，咨院，仰司奉此，依经前司备行肇庆府钦遵，查照详委贤员，照依指驳情节确审，妥议详解去后。嗣据该府查有署阳江知县黄统中堪以委审，详请批委前来。又经前司批回，遵照提犯审解。兹据肇庆府知府邹士随详据署阳江县知县黄统中详称，遵即关移开平县拘提本案犯证并仵作解审去后……[31]

不难看出，刑部之所以建议另委贤员审理，显然是出于回避的考虑。据此，乾隆七年（1742）九月十七日，开平县知县陈志仪把本案的所有犯证及仵作（邓英、黄高）移解阳江县。之后，黄统中升堂问案，仍然采取“隔别研讯”之法，进一步究明刑部“指驳”的相关问题。

第一，邝氏供称：“小叔平日并无病症，也没有与人来往。”又供：“小妇人闻得小叔叫喊呕吐，因值岁晚有事，也想不到有性命关系，故此没有去得。后来，小妇人不闻小叔声息，就走去看，见小叔指甲青黑，在床上乱滚，不能言语。小妇人问他莫非受了毒么，小叔瞅了小婶一眼。小妇人就根问小婶，小婶并不答应。小妇人心里起疑，就往投诉地保，来县禀报的。至小叔临死时口耳鼻有无血出，小妇人没有细看。”第二，李宣纶供：“李宣满是小的的胞弟，平时身子虽是瘦弱，并无病症。”第三，李瑞位、李忠盛、伍氏、区氏及许琏昌的供词，与先前相同，不赘。第四，许氏供称：“毒死丈夫的实情，是未拶的时候已经供认，不是拶后才说的，求查审案便明白。”又供：“小妇人该死，做出这不法的事，如今受刑也是该的，没有什么冤枉。”还供：“小妇人家贫，没有铁锅，每食是用瓦锅煮的。那日因安心要把砒霜放在饭内毒死丈夫，故此只煮得几合米，止够丈夫一个人吃。后剩有些饭，小妇人即刻洗在漕水，倒入沟渠，流去无存，不肯把人看见。”对李宣满临死情状的供述，与邝氏并无差异，从略。第五，黄高声称：“小的自乾隆五年充当仵作起，到十二月跟随汤本官相验李宣满身尸时，止得六七个月。”[32]在当初验尸时，由于“那舌已发变，有无生刺与口唇有无破裂，没有细看” ，死者的两目胀大、肚腹不胀、各窍略有血痕，但因唇紫、十指甲青黑色，已是服毒确据，是以对“其余形状，就没有报得” ，口角的少许白粉，系吐出的干涎沫，与白粉一样。邓英供词：“小的充当鹤山县仵作，有十多年了。”又供：“砒霜性烈，吃了几分就能死人。当日许氏把二钱砒霜煮在饭内，毒已深重，故此发作得快，不久就死。再查《洗冤录》内‘饱时服，上一半青；饥时服，下一半青’[33]。今李宣满所服砒霜夹入饭内，填塞胸腹，一时不能通身行到，所以自项颈至两肋骨节俱黑黯，头颅与下身骨节仍是黄白的。”综合这些供词，我们可以看出：（1）许氏毒死丈夫的动机，（2）李宣满是否死于砒霜中毒，（3）许氏的认罪态度。其中，（1）与（2）又可彼此强化，以证实许氏的杀夫行为。

值得指出的是，许氏自认“小妇人该死，做出这不法的事，如今受刑也是该的，没有什么冤枉”之言，可谓“生者无冤”的典型措辞。就此而言，我们不能简单断言，中国古人仅仅将罪犯口供视为“证据之王”。[34]实际上，中国古人更多是把嫌犯口供看作定罪量刑之正当性或合法性的一个重要基础，亦是嫌犯“认罪伏法”的一个内在理由。这也正是刑部在许氏亲口承认杀夫事实的情况下，还要将其视为“疑案”的根本原因。

在复审时，黄统中逐一核实了部驳的疑点，并作出了扼要的解释；在此基础上，又制作了定罪量刑的看语。看语的叙述简括，措辞有力，逻辑清晰。定拟意见如下：

许氏相应仍照原拟，依妻谋杀夫已死者凌迟处死律，凌迟处死。开平县仵作黄高以李宣满口角干燥涎沫，报称白粉；又不将身发小疱、两目稍耸而胀大、肚腹不胀、各窍俱有血痕，逐一喝报；合依检验不实律杖八十，折责三十板，革役；遵例取保候行，折责革役发落。……

另外，对本案的证人与仵作邓英，看语亦提出了“先行摘释”的处理意见。

接着，案件又重新进入了审转程序，这是第二次审理。乾隆七年十一月十七日阳江县将许氏和证人解送肇庆府，十二月十六日移送臬司，乾隆八年二月十五日详解巡抚。其中，巡抚王安国照依部驳的要点，逐一审讯了许氏、邝氏、仵作黄高和邓英，并进一步核实了黄统中的审理结果，亦就照例制作题本呈奏。至此，广东地方官员对许氏杀夫案第一次部驳的再审程序，即告一段落。

对广东巡抚王安国的第二次题奏，朝廷于乾隆八年四月二十五日降旨，命三法司核拟具奏。嗣后，刑部会同都察院、大理寺复议，并于九月十三日题奏，其中特别提到：

查人命莫惨于谋毒，而五刑莫极于凌迟。案情尸伤稍涉疑似，即不得轻为定拟。[35]

所谓“案情尸伤稍涉疑似”，即意味着本案依然存在“合理怀疑”有待排除。换言之，在刑部看来，广东地方官员的审拟报告仍有不少破绽，必须再次予以审实。

通过细核案情，刑部提出了五个方面的疑问。其一，邝氏供词之前后歧异，仍未得到合理的解释。其二，黄高初检遗漏，如今只凭黄高追溯遗漏之词予以弥缝，又怎么能信为砒霜中毒之据？既然七窍皆有血痕，那么口角的涎沫就应该是红色，何以又称白色？其三，邓英所谓项颈和两肋骨节俱系青黑色，头颅与下身骨节仍是黄白色，乃因为砒霜渗入饭中，食后堵塞胸腹，一时不能通行全身所致。此一解释，尤属无稽之谈。事实上，服砒霜时，李宣满刚好是空腹，揆之情理，毒药应该下行，又何至于堵塞胸腹不能下行？这与所谓“饱时服，上一半青；饥时服，下一半青”之说，不相吻合。另据《洗冤录》记载：指甲青黑色，并非只有砒霜中毒才会出现这种症状；其他毒药或阴阳症死者，指甲皆青黑色；瘴疠死者，骨殖多青晕。也因此，本案的两次检验，均不足以认定李宣满死于砒霜中毒。其四，砒霜属于本案的紧要证据，但卖砒霜者尚未缉获，砒霜之来源未能得到证实。其五，许氏从兄家带回来的芋头和甘蔗诸物、李宣满摘回的青菜有无带毒？亦未经细究。

上述疑点，有些属于老问题，有些则是新问题。从中我们可以看出，刑部官员的质疑越来越细，也越来越全面，只要与案情有关，只要还存在疑点，皆被纳入深究之列，亦足见其对于寻找案件真相的一丝不苟。但也必须指出，刑部官员之所以提出了这样一些疑问，是因为他们对案件的复审乃书面审，而不是开庭审，故而既没有机会检验尸体、勘验现场，亦没有机会对疑犯以及证人察言观色、进行追问，并且让他们当面质证，而只能从招供与看语中寻找蛛丝马迹，提出案件事实与情节方面可能存在的种种疑点。在这种情况下，刑部提出的有些疑问，难免无的放矢，徒费文书往返的工夫。但是，这无疑是司法运作必须承受的代价；否则，不但刑部的职能会被削弱，而且皇帝控制司法权力的意图也将难以真正落实。说到底，刑部有疑必驳，甚至“捕风捉影”的做法，一如御史“风闻言事”之做派，皆隐含着严格控制官僚权力的政治意图；当然，也不排斥慎刑的司法理念。更为值得注意的是，刑部对砒霜中毒的症状，死守《洗冤录》之描述，但凡与《洗冤录》不合，即认为不足信据。

闲话少说，我们回到正题上来。刑部在乾隆八年九月十三日的题本中又一次作出了否定性的结论，要求广东地方官员再次审核以上疑点：

初则止据许氏最后承认之供招，遽定爰书；今则惟凭邝氏及仵作二人前后两歧之证语，即成定案。种种疑窦，不一而足。其中，显有妆点附会情事。事关凌迟重罪，不便率结。应仍令该抚再行慎选贤员，秉公细鞫，务得实情，妥拟具题，到日再议。臣等未敢擅便，谨题请旨。[36]

这一提议得到了皇帝的批准，并于九月二十四日降旨：“部驳甚是，依议。”

于是，广东官员奉旨开始了本案的第二轮重审，亦是第三次审理。乾隆十年（1745）十二月，新任广东巡抚准泰再次题报审理结果。[37]下面，笔者根据准泰的题本，来考察地方官员针对刑部第二次驳案所作的回应。

必须说明的是，在准泰题报朝廷之前，两广总督兼署广东巡抚策楞亦审理过一次，冀以核实“部驳”的疑问。在提交刑部的咨文中，策楞提出：第一，邝氏初供小叔死在床上，是因为只图省事，未经细看。策略认为，揆之情理，邝氏的供词“似非捏饰”。第二，黄高对初检遗漏之解释，盖因“供役未久，不甚谙练”，至于口角流出的涎沫之所以呈白粉状，此乃李宣满呕吐之时“毒未大发，是以口角涎沫尚未迸血，及至毒性渐烈，各窍始有血出”，策楞以为，其说“出于理，实属可信”。[38]第三，邓英对复检结果之说明：“凡人饮食，俱用气送，若食已下咽，气亦随之下行，毒气不复往上，是以李宣满头颅各骨俱无青黯。及食至胸隔，饭食存着胃中，一时不能运化，非比汤酒等物送下之毒，立时可以周遍。当日李宣满毒饭存在胸隔，不曾行下，旋即腹痛身死，是以下身各骨仍然黄白。”策楞觉得：“核之情理，似属可信。”第四，关于其他毒药、阴阳症及瘴疠致死的问题。黄高供说：他毒致死，身体不发疱、口眼合、两手握，与李宣满的症状不同。[39]许氏供称：丈夫没有生病，似无猝发阴症之理；房屋四周有人居住，不可能是瘴疠浸染致死；兄家带回的芋头等物，俱属洁净，并得到了许琏昌的证实；丈夫从菜园摘回的芥菜，并无毒草夹带，而且尚未煮食。第五，关于许氏毒毙丈夫的动机，许氏坚持原供。又称：卖砒霜者乃沿村挑卖之小贩，不知姓名，不过尚能记忆年貌声音。策楞同意部驳意见，认为“自应勒缉到案质审，以成信谳”。

足见，广东官员的追问越来越细，也越来越全面，供词亦然。另外，还对犯证的供词进行了合理化的解释。换言之，只要案情尚存一丝一毫的合理怀疑，刑部即予追问，广东地方官员亦予认真查实。策楞在咨文中叙述的焦点问题有二：（1）核实验尸的症状，（2）排除其他中毒致死的可能因素。如果这两点可以成立，那就只剩下砒霜中毒致死了。

策楞在咨文中所述，乃围绕刑部驳议的再次审理、逐一解释之详情。其结论是：

以上奉驳各条，再三究诘，不特案证各供矢口不移，即许氏怨恨丈夫、立心谋死，及自行下毒、致毙亲夫李宣满情形，供招确凿。且许氏在监与监犯张亚丽通奸成孕，现在究查，合之从前背夫逃走及毒夫图嫁各情由，更无疑义。此毒夫寸磔之条，断难为许氏宽也。惟是卖砒之人未经查获质证，究于案情不无渗漏之处，而两次供情、先后验检，转觉可疑。许氏一犯，应请暂行监候；饬令开平县将卖砒之人查照供报年貌，遍加访缉务获，与许氏质证确实，另拟具题正法，庶罪无出入而生死幽明两无遗憾。

关于本案证人及仵作的处理，与以前完全相同，不赘。就策楞咨文的措辞而言，则颇具策略性与平衡性，一者断定案情已经供招确凿，一者又认可了刑部的驳审意见。言外之意，则是我们并没有错，但是如果刑部希望再审一次，那我们也可以照办。

那么，刑部是否同意策楞提出“监候待质”之建议呢？刑部答复如下：

此案……经本部等衙门两次题驳在案。今该署抚逐款讯复，议将许氏暂行监候，俟缉获卖砒之人质证明确，另拟具题正法等因，咨请部示。但系屡经具题之案，未便据咨议复，应令该抚具题到日再议。至许氏与监犯张亚丽通奸之处，该抚既称现在究查等语，应听该抚查明报部可也。

笔者推测，策楞的咨请之所以未获刑部批准，原因不外乎是，以咨文请示刑部，不如以题本请示皇帝来得正式，也不够权威；所谓“屡经具题之案，未便据咨议复”，正是此意。

讲完了策楞的咨请，我们再来看准泰在题本中叙述的审理过程。事实上，从奉旨重审到实际提讯犯证，其间延宕了一段时间。[40]乾隆九年（1744）九月十六日，开平县将邝氏、李宣纶、李忠盛、李瑞位、许琏昌、仵作黄高、邓英以及许氏，移至高要县，当堂隔别研讯。

图6：《救食砒毒良方》，张志瀛绘，载《点石斋画报》金四。某甲藏有解砒秘方，不肯轻示。甲因事入狱，其外甥送饭时暗将砒霜掺入饭中，待甲食毕才告知，甲只得说出秘方。

在这次审讯时，高要县知县顾彝全面核实了案情，而其补充的内容包括：第一，邝氏供称：小叔平时身上没有病症，不见有人往来；有无主谋，实不知道。许氏带回的芋头和甘蔗等物，皆系她哥子的家用食物；小叔摘回的园菜是洁净的，没有夹带毒草；房屋前后住有人家，并无山峦瘴气。对小叔临死情形，邝氏供词与以往一致。第二，李宣纶、李瑞位和李忠盛的供词，仍如以前。第三，许琏昌说：“本县及阳江县主审讯妹子，已经供认毒死丈夫是实，还有什么冤抑呢？送给妹子的芋头等物，乃家常食用，没有毒物夹入。”第四，许氏供称：所买砒霜是指尖一块，重二钱，红白色。小妇人将砒霜放在碗里，用菜刀柄研细撒在饭上蒸煮。卖砒之人年纪四十多岁，有些微须，听他声音是本县人。家里只有一张床，那天晚上与丈夫同睡；丈夫还在家里织布，没有病症。第五，黄高称：充任仵作不久，从前并没有检验过服毒身死的尸体。邓英供：“凡人触染瘴疠死者，骨虽多青，但有荫晕，周身骨殖都是青色。若服毒死者，骨现青黯，并无荫晕。”据此，虽然许氏、证人及仵作补充了一些细节，但核心内容则并无变化。嗣后，就是广东省内的审转程序，最后则由巡抚准泰具题。

对准泰的题奏，刑部遵旨会同院、寺核核议，再次驳审：

若果将许氏毒死伊夫真实下落究问明确，毫无疑义，即将许氏明正典刑，亦庶几死者无憾，生者无冤。许氏砒毒来由未见确据，是以前次驳诘推究。但不得因挑卖杂货之人未经访缉，遂令监候质讯，以致悬案不结。假令卖砒之人终难弋获，许氏岂得虚拟罪名，卒成漏网。历来办理砒毒案件，亦无必须卖砒之人到案，方成信谳之例。若许氏毒夫情事果有冤抑，亦不妨明为昭雪，以彰平反，又何得以监候待质一语含糊了事。事关毒死亲夫重情，不容稍有枉纵。应令该抚研鞫实情，另行妥拟具题到日再议。[41]

如若将准泰题本与刑部题本作一比较，我们即可看出，针对上次刑部以卖砒之人尚未访缉为理由之一，驳回地方官员的定拟；如今，准泰（包括策楞在内）屈从这一驳议意见，提请刑部同意待弋获卖砒之人后再作定拟。然而，刑部却以如果卖砒之人始终不能访缉，势必悬案不结为理由，再次予以驳回。刑部之强势地位，可见一斑。相反，地方官员则陷于“猪八戒照镜子，里外不是人”之尴尬境地，左也不可，右也不成，可谓进退两难。

乾隆十一年（1746）四月初七日刑部具题后，同日奉旨：“部驳甚是，依议速行。钦此。”在这种情况下，又开始了广东省内的第三轮重审程序，即第四次审理。

图7：《害人自害》，张志瀛绘，载《点石斋画报》匏十。武昌某妇生性淫荡，先与某斋公私通，后与一竹匠相好，遂与竹匠谋杀斋公，终被知县侦知。

六月十六日，开平县陈志仪将卷宗、犯妇与证人移解高要县衙；八月初二日，署高要县知县顾彝复审之后，解送肇庆府知府李璔；八月二十八日，移送臬司岳濬确审；九月初三日，解送巡抚准泰。十月二十五日，准泰题奏：案件已经“情真事确，洵无疑义。诚不必因卖砒之人未经缉获质证，致许氏虚拟罪名，卒成漏网。除许氏与张亚丽通奸之处先经议拟咨部外，许氏应照原拟，依妻谋杀夫已死者凌迟处死律，凌迟处死”，其他证人及仵作之处理，与以前相同。[42]审来审去，又回到了原点。不过，经由反复审理，本案事实的细节则变得更加可信了。

那么，这次重审又有什么新的突破呢？可以概括如下。（1）邝氏供称：如果不是许氏下毒致死，为什么盘问她时，竟无一言回答呢？（2）李宣纶称：“许琏昌兄妹关情，断没有不据实供明，替他妹子伸雪之理？”（3）许琏昌说：“小的与妹子是同胞手足，焉有不据实供明，替他伸雪的理？如今妹子毒死妹夫，情事确实，就是把妹子明正典刑，小的也无从与他辩了。”（4）许氏供称：“丈夫见小妇人逃过，

愈加凌虐。”又供：与“丈夫决难相处，故此回去就决意要毒死丈夫”，再供：买备砒霜的时间，是乾隆五年十一月。[43]足见，顾彝的这次审讯，在许氏犯罪事实上，并没有任何实质性的进展；与以前历次审讯稍有不同的则是，它强化了许氏的犯罪动机，以及李宣纶和许琏昌对许氏杀夫事实的肯定。这种审问策略，对定拟许氏的罪行颇为重要。这是因为，申冤是被告家人的一种权利；[44]另外，如果被告供认不讳，自认罪有应得，家人亦持同样的态度，那么一旦定拟执行，就不会留下任何后患了。这就是说，被告与家人皆不会去喊冤，司法官员的外在压力就不存在。与此同时，死者亲属和其他证人若持这种看法，裁决就能顺利通过“乡场”的评议。

准泰题奏之后，皇帝饬下三法司会审。乾隆十二年（1747）三月十二日，刑部官员题奏了核议结果，在回顾了历审详情之后，他们认为：

据此，应如该抚所题，许氏合依妻谋杀夫已死者凌迟处死律，应即凌迟处死。但查此案情节，经臣部等衙门屡次驳诘，前后供词终属互异。……臣等细察案情，若以许氏毒夫情虚，则李宣满尸身实有黑黯之处；若竟以许氏毒死亲夫属实，则疑窦甚多，未能凭信。若再驳审，前后两验，尸伤已定；前后数驳，供词已滑，亦断不能别有确据。以为此案信谳，罪关寸磔。既有可疑，即属堪悯。可否比照强盗贼迹未明涉于疑似监候处决例，将许氏改为拟斩监候。天恩出自圣裁，非臣等所敢擅便。[45]

就此而言，虽然刑部勉强同意了准泰的题奏意见，可是仍然觉得邝氏的供词前后歧异，黄高和邓英对尸体检验的解释不能令人信服。即使再一次审理，已属徒劳无功，[46]不得已而建议将凌迟处死改为斩监候。可见，在用尽了所有办法之后，刑部本着“罪疑惟轻”之原则，将凌迟处死改判斩监候，亦算是尽了心、尽了力。对许氏来讲，该是死而无怨了；就李宣满而言，已经可以告慰了。而这正是“死者无憾，生者无冤”之所谓也。

乾隆十二年三月二十日奉旨：“九卿议奏，钦此。”九卿审理的结果，则是同意刑部的建议：“改为拟斩监候，秋后处决。”

图8：清代外销画中描绘的斩刑。

此时，升任礼部尚书的原广东巡抚王安国，对“刑部主稿”的会审意见提出了异议。他说：刑部将凌迟处死改为斩监候，固然是“罪疑惟轻之意”，但李宣满尸体的症状“不得谓非中毒所致”。虽然邝氏的供词前后详略不同，可也“究无歧异”，进而认为，本案“往返驳审已逾六年；承审之院司府县，俱屡易其人” 。更为重要的是，“凌迟极刑，如有屈抑，在本犯既无畏阻，何难鸣冤？在后官无所回护，何难改拟？”自己曾任广东巡抚，先后两次研讯本案，反复开导许氏，并无异词；之后的两任巡抚策楞和准泰，又经两次审题，仍照原拟具题，足见本案“供认确凿，实无疑窦”。最后，王安国提议：“应如该抚所题，许氏合依谋杀亲夫律凌迟处死。”刑部把王安国的意见附在会审意见之后，一并提请皇帝裁夺。

但是，乾隆否决了王安国的提议，而基本上接受刑部的建议。他说：

毒死亲夫之许氏，律应凌迟处死。若俟拿获卖药之人始行定案，不知卖药之人从无弋获者，势必稽延时日。逆伦之犯，反不得即正典刑矣。王安国曾亲讯此事，所议似近于理。但罪疑惟轻，许氏着改为应斩立决。

至此，经历了差不多七载之久的漫长审理，许氏杀夫一案终于落下了帷幕。虽然它仅仅是一起极其普通的杀夫案件，却展现了非常丰富的法律意义。

四 未尽的思索

在第三节中，笔者以“夹叙夹议”的方式，对许氏杀夫案的广东地方官员的三次重审过程，进行了较为详尽的梳理与评议。通过这一考察，我们或可得出以下四点结论。

首先，通过笔者对许氏杀夫案的梳理，读者可以发现，就死刑案件而言，对事实真相的寻找与确证，在清代中国确乎非常执着，甚至要比现代英美法上的“超越合理怀疑”还要严格，可以称之为“强超越合理怀疑”原则。之所以如此，或许是因为现代西方采行“疑罪从无”原则，而帝制中国则秉承“疑罪从轻”原则。说到底，这与中国古人特别强调“无枉无纵”的司法理念，亦有密切关系。所谓“无枉”，意味着既不得无罪判有罪，也不得轻罪判重罪；所谓“无纵”，乃指既不应重罪定轻罪，亦不应轻罪定无罪。[47]而其根本宗旨，是要实现“死者无憾，生者无冤”[48]的司法理想。在这种情况下，如何平衡“无枉”与“无纵”之间的微妙关系，无疑是清代司法官员必须认真对待的核心问题。因此，努力寻求案件的事实真相，也就成为实现“无枉无纵”的一个必不可少的前提条件。

其次，至于判断“供情确凿”或“毫无疑义”之标准，衡诸其他史料，似乎尚未形成系统的理论解说。然而，从本案使用的措辞来考察，我们却能发现三点：（1）非常强调同种证据内部的逻辑一致性和合理性。比如，对许氏先后供词的歧异问题，刑部一直揪住不放，用意不外乎是希望实现供词的自洽性与统一性。（2）对各种证据之间的相互印证，同样非常关注。譬如，对李宣满临死情状的描述，邝氏与许氏的口供就被反复追问，以期彼此吻合；又如，对毒物之追查，涉及砒霜来源、芋头、甘蔗、芥菜，甚至周围环境，等等。因为，只有通过排除其他中毒的可能性，砒霜中毒才能被最终锁定。再如，对许氏的犯罪动机，也很注意核实许氏的自供与证人证词之间的相互印证。（3）特别注意证据的细节。例如，对许氏下毒的种种细节的讯问，即例证。要之，通过排除各类证据可能存在的疑点，同时又检核它们之间的真实性、可靠性以及逻辑关联性，来重构许氏的犯罪事实。结论则是，只要“稍涉疑似，即不得为定拟”；换言之，唯有“超越合理怀疑”，方成信谳。

复次，本案最终以“罪疑惟轻”了结，根本原因有二：（1）与“狱贵初情”的司法经验相关。在帝制中国的司法实践中，司法官员向来强调“初情”对于定拟的基础意义。[49]所谓“初情”，则包括了两层意思：一是首次审讯获得的供词和证据，二是州县看语认定的案件事实。本案之所以在证据问题上变得十分纠结，无疑是因为，许氏先前三次口供之差异，邝氏先后供词之歧义，以及黄高初检与邓英复检之异同，引起了刑部官员的怀疑：究竟哪一次供证可信，到底哪一次检验可靠，实难定夺。[50]（2）与科技（在本案中，是指尸体检验）不发达的关系尤为密切。譬如，刑部将邓英对尸骨颜色的解释斥为无稽之谈，是因为其与《洗冤录》的描述不相吻合，但自己又拿不出合理可靠的典据，这是帝制中国法医科学不发达之结果。如若对李宣满尸体进行现代科学的检验，那么确定是否砒霜中毒，就已经完全不成其为问题。然而，仅仅根据《洗冤录》的症状描述，即便到了今天，我们还是很难判定李宣满究竟是不是死于砒霜中毒。[51]当然，这与中医的检验技术有关。

图9：《恶妇游街》，金蟾香绘，载《点石斋画报》乙七。苏州某妪时常引诱良家妇女与人私通，保甲局委员访察后将其严加惩治，戴枷游街示众。

最后，除了着重考察许氏杀夫案的事实认定，笔者还顺带勾勒了本案的程序结构，它涉及驳审程序，又与审转程序交集。[52]在清代中国司法实践中，驳审案件大多数是一次，极少数是两次；驳审三次，可谓绝无仅有。至于被驳审的案件，则涉及“律无明文”和“案情疑似”两种类型。当然，本案属于后者。另须指出的是，设计驳审程序的根本原因，可以概括如下：（1）强化中央机构

图10：《监犯自戕》，吴嘉猷（友如）绘，载《点石斋画报》未三。福建武侯县监狱内有一死囚，不待显戮即以利刃自戕。

对地方司法权力的控制，实现“内重外轻”的政治意图；（2）强化皇帝对整个司法权力的控制，因为死刑案件皆须题奏皇帝，再由刑部会同都察院和大理寺复审，有时还要经由九卿复核，最终皇帝钦定；（3）实现慎重人命的道德意图，中国古人推崇“仁政”这种政治理想，就包含了尊重生命的内在旨趣，通过严格的程序审查，冀以避免冤抑的产生，达到尊重生命的道德理想；（4）实现“王法”的统一，由于清代中国的幅员非常辽阔，地方风俗又存在着极大的差异，谚语所谓“十里不同风，百里不同俗”的社会现象，势必造成民事习惯上的差异，但是，就命盗犯罪而言，经由审转程序或驳审程序，即可在很大程度上实现“王法”的统一。

读者可能会说：本文讨论的只是“绝无仅有”的个案，对其意义不宜夸大。这种提醒很有必要。然而，倘若我们将它与其他刑科题本以及《驳案汇编》结合起来进行考察，就可以发现，本文得出的四点结论，实际上已经超越了许氏杀夫案的狭窄范围，而获得了普遍意义。换言之，对常规死刑案件来说，许氏杀夫案多达三次的驳审程序虽然绝无仅有，却有相当的普遍意义。简而言之，在超越个案的宏观视域中描述、分析个案，又在个案与同类案件乃至相关律例之间进行相互解释和深度分析，那么其所获得的结论肯定不会太过狭隘。与此同时，这种研究策略还能因“深描”个案而获得对于相关制度的深度理解。

杨乃武冤案平反的背后：社会文化考察

一 从“小白菜”到杨乃武：主角变化的背后

发生在清朝同光年间的“杨乃武与小白菜”一案，由于案情曲折复杂，不仅在当时耸动朝野、家喻户晓，而且至今仍是人们津津乐道的话题。一百多年来，有关该案的文学、戏曲、影视作品和学术研究成果层出不穷，几乎无一例外地都以杨乃武作为该案的第一主角。[53]

图1：戏剧《杨乃武》广告，载《申报》第15990号第8版，1917年8月20日。

然而在案发当时，“小白菜”葛毕氏才是真正的主角。首先，从案件的发生过程来看，余杭知县刘锡彤在认定葛品连是因砒霜中毒而死后，当即传唤葛毕氏进行讯问。按照现代刑事诉讼法的概念来看，唯有葛毕氏才是最初的“犯罪嫌疑人”或“被告人”。只是在其熬刑不过[54]的情况下，作出与杨乃武系因奸情谋害亲夫葛品连致死的供述，第二主角杨乃武才作为“共同被告人”登场。当然，出场的时间顺序并不足以说明问题。接下来的一点或许更为重要：就该案而言，即使葛毕氏确实与杨乃武因奸起意，共谋杀死葛品连，然而由于身份上的差别，两人犯罪的严重程度和导致的后果也是不同的。葛品连是葛毕氏的尊亲属，因此葛毕氏的行为属于以卑犯尊。根据《大清律例》“杀死奸夫”条规定：“其妻妾因奸同谋杀死亲夫者，凌迟处死；奸夫处斩（监候）。”[55]又据《条例》补充规定：“凡奸夫同谋杀死亲夫，系奸夫起意者，将奸夫斩决。”[56]

图2：《凌迟犯妇》，金蟾香绘，载《点石斋画报》子二。广州官员奉刑部咨文，押死囚赴法场斩决。队前两名妇女因谋杀亲夫，将被凌迟处死。

图3：清代外销画中描绘的凌迟。

可见，无论葛毕氏属于主谋抑或从犯，她的犯罪和处罚程度都比杨乃武来得严重得多。最后，亦是最具有说服力的一点，体现在案件审理过程中制作的各种公文对该案的定性上。也就是说，虽然后人普遍将此案称为“杨乃武与小白菜”冤案，但是从案发当时的往来公文表述中可以看出，案发之初葛毕氏才是该案的第一主角，承审官员普遍将该案定性为“葛毕氏毒毙本夫案”。

然而，正是在这些公文中，对案件的表述却出现了一些微妙的变化。试以下表来说明：

（制表说明：同治十三年都察院折引据《十月初九日京报全录》，载《申报》第801号第5版，1874年12月5日；其他文书均引自中国第一历史档案馆编《清宫御档》第5函《杨乃武小白菜奇案御档》，杭州：西泠印社，2003年影印版。）

图4：浙江巡抚杨昌濬题本，同治十二年十二月初七日。

上表显示，仅仅在这些公文对案件性质的字面表述中，就至少体现出两点变化。

我们先看第一点变化。虽然我们无法找到该案在州县审理的原始卷宗，但是通过同治十二年十二月浙江巡抚杨昌濬的题本可以推测，余杭知县刘锡彤、杭州知府陈鲁最初在审理过程中可能都将该案定性为“民妇葛毕氏与举人杨乃武通奸，将本夫葛品连谋毒身死一案”。[57]可是在杨詹氏二次京控之后，对该案的定性出现了两种不同的态度或表述。以刑科掌印给事中王书瑞为代表的一派，将案件定性为“葛毕氏毒毙本夫葛品连，诬攀举人杨乃武因奸同谋一案”；[58]而以杨昌濬、胡瑞澜为代表的浙省官员，则依然坚持原先的立场，倾向于使用“杨乃武因奸商同奸妇葛毕氏毒毙本夫葛品连一案”[59]“葛毕氏因奸毒毙本夫葛品连一案”[60]之类的表述；谕旨对案情的判断，则多随奏折内容而变动。这种字面上的变化，至少反映出案件在同治十三年杨乃武家人的两次京控后发生了微妙的转折，即，官员对于杨乃武究竟是葛毕氏的同谋抑或被其诬攀，已经产生了明显的分歧。不过，随着案件的进展，谕旨和刑部奏折都选择将该案笼统概括为“葛毕氏毒毙本夫案”，[61]也为不少奏折所转引；直至刑部提验葛品连尸骨、真相大白后方改为“葛品连身死一案”。[62]

至于第二点变化，则更加微妙，也更耐人寻味。光绪元年十月三十日的刑部奏折在谈及此案时，乃引据十五日上谕中“浙江余杭县民妇葛毕氏毒毙本夫葛品连，诬攀已革举人杨乃武因奸同谋”以及十八日上谕中“浙江民妇葛毕氏谋毙本夫一案”的说法，并将案情概述为“已革举人杨乃武因奸商同奸妇葛毕氏谋毒本夫葛品连身死”；此外，再没有使用其他表述。而军机处在抄录该折时，则将呈奏事由标注为“遵议杨乃武案请饬覆讯由”。[63]与此类似，在光绪元年十二月十四日的都察院奏折中，仅转录了上谕所谓“民妇葛毕氏因奸毒毙本夫葛品连”之说；但军机处录副奏折却以“奏为中书汪树屏等呈诉杨乃武案覆讯回护请饬部审办由”作为其事由标记。[64]仅就这两条标注来看，在当时的政治场域中，杨乃武已经逐渐转变为该案的核心人物，并被军机处司员视作案件的代指和标签；相反，原先的第一犯罪嫌疑人葛毕氏，在这两份录副奏折的事由标注中却消失不见了。

杨乃武在该案中的这一地位变化，还更为充分地体现在一些奏折的内容当中。例如，户科给事中边宝泉在奏折中使用了“此案杨乃武是否屈抑”“于吏治民生均有裨益，非徒为杨乃武一人昭雪已也”这类措辞，[65]而不是“杨、葛是否屈抑”“为杨、葛二人昭雪”。都察院亦奏称：“杨乃武被诬冤抑，众口一词。杨乃武自到案至今，屡受极刑，从未供认。”[66]可见，杨乃武已经蜕变成为本案的第一被告人。

从事后来看，虽然此案的最终结局，是杨乃武和小白菜的冤情得以昭雪；然而，在案件的进程中，却是通过凸现杨乃武之冤抑来推动案件的平反。可以说，杨乃武在这一过程中的地位越来越重要，而葛毕氏则逐渐被淡化。在某种意义上，葛毕氏已经慢慢转化为证人的角色，她在案件后期最为主要的作用，就是证明杨乃武与她之间是否存在奸情，以及杨乃武是否主使她投毒。如若这样，那么在葛毕氏的口供中，杨乃武已经逐步成为这起谋杀亲夫的共同犯罪的主谋，亦即“造意者”。根据《大清律例》“共犯罪分首从”之规定：“凡共犯罪者，以造意（一人）为首（依律断拟）。随从者减一等。”[67]果真如此的话，本案若以“杨乃武因奸起意唆使葛毕氏毒毙葛品连”为诉讼事由，倒是完全准确的定性。这时，葛毕氏反而只是一名听任教唆的“共犯”或“从犯”。当然，细细体味上引律例的意旨，对杨乃武来说，如果由他造意谋杀葛品连，则处以斩立决；如果由葛毕氏起意谋杀的话，则处以斩监候。相反，对葛毕氏而言，无论是首谋抑或协从，均要凌迟处死；除非“奸夫自杀其夫者，奸妇虽不知情”，才能降为绞监候。[68]据此，葛毕氏在本案审理过程中位置的变化——造意还是协从，对她的量刑结果不会产生任何不同的影响。可见，衡诸本案的事实（杨乃武被葛毕氏诬攀而牵连涉案）和相关律例规定，葛毕氏都可能是第一被告。

但问题是，为什么杨乃武成为本案的第一被告了呢？此乃本文的核心问题之所在。不过，我们暂且撇开这一问题不作深论，还是回到本案的其他叙述话语上来，进一步考察本案主角的变化问题。

图5：设于今上海汉口路309号的申报馆。

图6：申报馆前的报贩。

对杨乃武在本案中地位的变化，公共舆论的反应则更为明显。例如，在清季舆论界广有影响的《申报》，曾经连续四年对此案进行了跟踪报道，这对案件平反起到了一定的积极推动作用。

在1874—1877年间出版的《申报》中，笔者共计查找到103篇与杨乃武案相关的报道；其中，约有54篇新闻，24篇时评，2篇叩阍底稿转录，1篇公呈转录，22篇奏折谕旨转录（其中14篇载于《申报》附张之《京报全录》）。[69]在上述78篇新闻和时评中，大多数是以杨乃武为核心人物来展开的。内容暂且不论，仅单独以“杨乃武”“禹航生”或“杨氏案”为标题的就有17件，列表如下：

而在标题中出现“葛毕氏”的报道和评论，仅有5件。[70]相比之下，在公共舆论所表述的文本中，杨乃武成为此案当然的主角。人们对他的关注，已经远远超过了对案件性质起着决定作用、本应成为主角的“小白菜”葛毕氏。

足见，案发当时的第一犯罪嫌疑人和被告人葛毕氏，在官方文本中逐渐被淡化，最终蜕变为一个随附性的角色，而“罪行”不及她严重的“共犯”杨乃武，在案件中的位置反而不断上升，甚至在舆论所描述的文本中已经成为绝对主角。个中原因又是什么？一个显而易见的直接原因在于，杨乃武及其家人一直在努力推动着冤案的平反，从而促使杨乃武逐渐成为这个案件的焦点人物。那么，这种推动如何可能？相反，同样作为受害者的葛毕氏，又为什么未能发挥这种积极的推进作用？本文尝试借用法国社会理论家皮埃尔·布尔迪厄（Pierre Bourdieu）对资本形式所作的划分，通过对冤案当事人的经济资本、文化资本以及社会资本的比较和分析，为这一问题寻找可能的解释。

关于“资本”这一概念，在经济学和社会学领域有着种种不同的内涵。但在布尔迪厄这里，所谓“资本”，系指能够借以在场域斗争中获得利益的各种资源，一个人拥有资本的数量和类型，决定了他在社会空间中的位置，也就决定了他的权力。此外，布尔迪厄还将资本划分为三种主要的形式：经济资本（财产）、社会资本（它主要体现为社会关系网络，尤其是社会头衔）以及文化资本（特别是教育资历）。[71]下面，笔者将按照这种“资本”的划分形式，对杨乃武和葛毕氏冤案展开具体的分析。

二 从京控说起：经济资本分析

上文已经提到，杨乃武及其家人的努力成为推动冤案平反的积极力量。在案件审理过程中，杨乃武之妻杨詹氏（詹彩凤）曾多次向杭州各衙门申诉。同治十三年四月，杨乃武之姊叶杨氏及其他家人赴京呈诉，向都察院递交了由杨乃武所写的申诉文书。同年九月，杨妻詹彩凤携抱告姚士法再次赴京叩阍。这第二次京控，[72]成为扭转本案局面的重要转折点。

图7：《拦柩请验》，金桂（蟾香）绘，载《点石斋画报》己十一。京师某妇服毒自尽，殡仪队至崇文门时忽有人拦阻，称该妇是被其小叔争产逼死，报官请验。

如果单纯从法律条文来看，京控这种制度设计似乎对于每个当事人都是公平的。也就是说，蒙受冤抑的当事人，皆可利用京控向朝廷申冤，冀以平反昭雪。对此，《大清律例》“事应奏不奏”所附条例作出了具体的规定：

都察院、步军统领衙门，遇有各省呈控之案，俱不准驳斥。先向原告详讯，其实系冤抑难伸，情词真切，及地方官审断不公，草率办结，并官吏营私骫法，确凿有据，又案情较重者，即行具奏。（嘉庆四年定例）[73]

就律例条文的表述而言，京控对当事人来说似乎是一种有效的申冤途径或救济手段。这一机制的设置，乃意在纠正可能出现的司法不公和冤假错案，对可能出现的司法失控进行必要的补救，从而使其回到预设的轨道上。作为审转程序之例外的京控制度，如能按照设计者所希望的那样运行，那么它将产生四种效果：其一，成为皇权监控司法官吏（尤其是地方官吏）的非常手段；其二，能够使当事人遭受损害的权利得到一定的救济；其三，成为沟通信息的

一条管道，以使下情能够上达；其四，改变“天高皇帝远”的局面，强化百姓对皇权的认同。而京控背后的制度伦理，则是关注人命与慎重刑罚。但是，在当时的社会经济条件与政治格局下，此一制度安排对于平民百姓究竟具有多大的实际价值和可操作性？这仍然是一个值得深思的问题。事实上，对于绝大多数普通百姓来说，如若决意京控，亦就踏上了一条可能是崎岖艰辛而又遥不可及的道路。对其结果，根本无法预测。

关于申冤者之京控实践，首先产生的一个问题是：由谁来提起这种申诉？虽然法律允许当事人不断“上诉”，但是重大刑事案件的被告人往往自州县初审开始就被羁押，在这种情况下，如何能够赴京呈控？只能由其亲属代为鸣冤。就杨乃武一案而言，先由其妻在杭州府申诉；接着，由其姊、其妻两次赴京呈控。但也必须指出，法律对申诉主体的资格还作出了特殊的规范：“年幼者和老年人被排除在京控人之外。”[74]同时，若系妇女申诉，则须有男性作为抱告人。[75]例如，本案的第一次京控，由叶杨氏随带杨乃武岳母家的长工王廷南和王阿木一同进京，并由王阿木前往都察院递交呈词；而第二次京控，则由杨詹氏随带其娘家帮工姚士法赴京。但是，有谁能为葛毕氏奔走呼冤呢？对于一个已经出嫁的女子来说，夫家可能是最主要的依靠。然而此案中的葛毕氏，涉及的罪名恰好是谋杀亲夫；在这种情况下，夫家不仅不可能替她申冤，反而会怀着一种必欲置之死地而后快的复仇心理。也因此，葛毕氏的唯一希望和依靠，只能是娘家的亲戚了。可是，仅能找到的有关葛毕氏身世的线索显示，由于幼年丧父，以致母女二人过着“口食无度”[76]的孤苦生活，母亲毕王氏遂带着她转嫁余杭县城内的喻敬天。如果毕王氏所述属实，其父战死、母女二人遂流落到浙江余杭，那么葛毕氏家中除了再嫁的寡母，恐怕和族人已不再有任何联系。即使按照另一种说法，葛毕氏生父是余杭县仓前镇毕家塘人，又有谁会为了一个再嫁寡妇带走的女儿四处奔走、风餐露宿、旷时废业，而去冒死呼冤呢？可以说，葛毕氏不太可能拥有像杨乃武家族那样的人力资本，就难以奢望由毕氏族人来代其申诉了。在现实生活中，虽说热心的族亲固然会有，但勇于担当如此重任的族人则肯定少见。[77]必须指出，这种所谓“人力资本”的失缺，实际上与葛毕氏经济资本的匮乏也息息相关。易言之，如果葛毕氏拥有相当的经济资本，那么，她完全能够用经济资本来“购买”人力资本。相对而言，杨乃武之所以能够找到抱告，根本原因就在于他毕竟家道小康，能够用经济资本来“购买”人力资本。

图8：《余杭县城图》，载《余杭县志》，民国八年（1919）重刊本。

另一个更为关键的问题在于，京控的经济成本究竟有多大？以当时的交通条件来看，从浙江前往京城的长途跋涉，暂且撇开舟车劳顿造成的身体上的磨难不论，经济上的支出对于京控者来说更是一种严峻的考验。[78]除了旅途中的车马、食宿费用，即使逗留京城、呈词诉冤期间的开销，恐怕就是一笔不小的开支。更为重要的是，为了诉冤词状得到受理，进而有效推动冤案的平反，必然需要四处奔走。在这一过程中，疏通各种关系，打点各色人等所花费的银两，可能也是颇为惊人的一笔数字，诚所谓“赴京路迢迢，银两作道桥”[79]。据此，我们有必要对杨、葛二人家庭经济状况进行具体的考察，来分析他们是否具备这种巨额花销的经济基础。当然，由于一时难以获得当时的物价指数，以及杨、葛两家经济收入的具体数字，因此下面所作的考察只是一个初步的估算。

杨乃武，浙江余杭县乡绅，于同治十二年癸酉科乡试中举。也就是说，同治十二年十月案发之时，他还只是一个新科举人，尚没有机会踏上仕途。那么，他的收入来自哪些渠道？至少有四：第一是务农收入。据其女儿杨濬的说法，杨家世代养蚕，杨乃武的父亲杨朴堂及杨乃武本人均以种桑养蚕为业，家道小康。[80]第二，如果按照杨詹氏二次叩阍所述，杨乃武“向系读书授徒糊口”。[81]当然，所谓“读书授徒”，可能仅是为了博得承审官员的好感和同情而采用的一种措辞策略。[82]对于一个尚未出仕的绅士来说，可供选择的谋生方式不外如下几种：充任地方官员的师爷，从事讼师业务，进行商业活动；但是，教学无论如何也是他们出仕之外的一种尚能令人满意（至少也是一种可以接受）的谋生途径。[83]可问题是，没有资料表明杨乃武曾经做过塾师，因而我们只能推测：他在务农（应该是管理工作而非体力劳动，因为体力劳动对于一个具有举人功名的绅士来说是极不相宜的工作）之余，也很有可能教人读书识字，以赚取少量的报酬。第三，在很多文学作品中都提到，杨乃武在案发之前曾做讼师、替人写状，因而与知县刘锡彤结怨，招致祸端，这恐怕不是空穴来风。杨濬也说其父经常“代写状子向衙门诉苦鸣冤，因此有人说他是个‘讼师’”[84]。但是，丝毫没有提到收取报酬的事情，而更多的是意在表彰杨乃武具有为民请命和伸张正义的品格。与此同时，杨乃武并没有亲口承认这一点，这在官方对讼师进行严密控制的清代是可以理解的。但是也恰恰是在明清时期，讼师活动发展到了极致，其中尤以江南为甚。[85]基于这种宏观的社会环境，以及档案文本和口述史料显示出来的杨乃武的性格，那么，他像当时的文人乡绅（这类人物每每被认为是劣绅，因为真正的乡绅应该是地方社会的道德典范，而且也是调解民间争讼的重要人物）那样，替那些不通文墨的地方乡民代写词状而收取相应的报酬，也是极为自然的事情。如若杨乃武真的从事讼师活动，想必这也会给他带来相当可观的收入。虽然我们现在已经难以确知讼师的准确收入，但是《花当阁丛谈》的记载或许可供参考：

吴人之健讼也，俗既健讼，故讼师最多。然亦有等第高下，最高者名曰状元，最低者曰大麦。然不但状元以此道获厚利成家业，即大麦者亦以三寸不律足衣食赡俯仰，从无有落莫饥饿死者。[86]

由此可见，在当时的社会条件下，讼师的收入还是相当可观的。杨乃武帮人代写词状所获得的报酬，即使是保守估计也可以令其衣食无忧，更何况家中还有其他经济来源。作了这些推测之后，我们必须谨慎地说，根据现有资料判断，杨乃武毕竟只是偶尔替人写状，故而实际讼师所得仍然不得而知。第四，由于杨家有多余的房产，出租房屋的收益可能也会是一项固定的经济来源，尽管数额不是很大。例如在案发之前，葛品连夫妇曾租住杨乃武多余的房屋，并因此引发出一些“绯闻”。另外，杨乃武尚有一些地产。[87]同时，杨乃武的岳母家也是“广有田产，家有长工数名，佃农数家”[88]。而且据民间传说，杨詹氏在申冤过程中曾经得到红顶商人胡雪岩赠送的资助银两。[89]即便在这种经济基础上，这个还算不错的小康之家为了营救杨乃武，最终倾家荡产，家徒四壁。相比之下，葛毕氏又如何能够做到？就此而言，中国古人奉劝人们尽量避免诉讼，也就成了完全可以理解的事情。进而，我们还可以说，申冤不仅仅是一种出于诉求正义的信念，而且也是一种经济资本的较量。

作为一个普通的余杭民妇，一个豆腐店帮工的老婆，一个幼年丧父、母亲改嫁的女子，我们完全可以想象，葛毕氏的经济条件是如何窘迫。这就难怪翁同龢在阅读招供时会有如下疑问：第一，葛品连聘娶葛毕氏，用洋钱八十元，折筵六十元，乌得有此巨款？第二，葛品连患病时，葛毕氏竟用千钱买药，亦属不伦。[90]显然，在翁同龢看来，一个豆腐店伙计的家庭能够拿出这样一笔“巨款”，这在当时属于很不正常的情况。事实可能一如葛品连之母沈喻氏供词所述，葛品连在聘娶葛毕氏时并没有能力拿出那一百四十元，全靠其家境较好的义母冯许氏所赠。不过，仅仅就愿意充当一个豆腐店帮工的义母这一点而言，冯许氏的身份肯定不会很高贵，家境也不会很富裕，由此我们可以想见，要她拿出一百四十元慷慨地赠送给这个贫贱的义子本身就是一件不同寻常的事情，毕竟这是一笔“巨款”，况且“富贵不与贫贱相交”乃当时的社会交往的基本准则。另外，葛氏夫妇租住杨家房屋时，每月租金为八百文；后来，当杨乃武提出增至一千文时，葛氏夫妇已经觉得难以承受而必须另择别处居住，也可见葛家的贫寒。所谓“另择别处居住”，当然不是纯粹的经济问题，尚有避嫌的意图。加之葛品连患病时曾因买药花了一千文钱，对于这个本不富裕的家庭来说可能更是雪上加霜。最后，葛品连死后的丧事，自然也是一件非常花钱的事情。在这种情况下，即使有人愿意代葛毕氏申冤，她又如何能够承担在京控过程中所要花费的巨大开销呢？对于葛毕氏来说，更为要命的是，即使葛家有钱，或者说葛品连死后尚有遗留的钱财，作为一个谋杀亲夫的嫌疑犯，恐怕葛家也是绝对不允许她拿来支付诉讼费用的。况且，本案乃葛家率先向余杭县知县刘锡彤提出“葛品连身死不明”而要求查明真相的。随着审讯的展开，才变成了因奸谋杀亲夫的案件。所以，追究葛毕氏之罪，才是葛家的目的。

综上所述，在本案中，经济资本已经决定了杨乃武有可能通过京控这种制度安排来积极推动冤案的平反；相反，葛毕氏基本上不太可能拥有这种资本。这一结论给我们提供了一个非常重要的启示：作为一种可以用来申冤的京控制度，虽然对于所有申冤者都是开放的；然而，能否真正利用这一申冤制度，尚取决于申冤者可供利用的经济资本。[91]

三 举人杨乃武：文化资本分析

尽管当事人的经济资本是推动冤案平反所必须具备的前提，但是仅仅具备经济基础是远远不够的。仍然以京控为例，虽然这条上京申诉之路困难重重，然而值得注意的是，晚清社会中京控案件的数量却是连年剧增。光绪年间，关于“近年各省京控之案，层见叠出”，各地“纷纷京控，频烦圣虑，日事披览之不暇也”的记载屡见于各类史书、档案。[92]不过数量虽多，但能够真正得到翻案的却寥寥无几。光绪元年七月间（距离杨乃武案二次京控不到一年），御史邓庆麟曾奏称：“近来各省交讯之案从未平反，甚至积压回护，冤累愈多。”[93]类似这种“未见一案平反”的记载，在史料中并不鲜见。在这种环境下，杨乃武冤案最终得以平反，实在是一个特例。问题在于，他是如何做到的呢？

杨乃武案的成功雪冤，当然是各种因素综合作用的结果。下面，我们将要分析的是文化资本在此案平反过程中发挥的作用。在“科举社会”中，那些取得科举功名的士人，是掌握文化资本的基本群体，亦是拥有文化权力的特权阶层。本案第一主角杨乃武就是这一阶层中的一员，而且他确实充分地利用了文化资本来为自己的冤抑平反服务。据此，运用“文化资本”这一分析工具，也就可以成为解读杨乃武冤案平反的一个很好的进路。

文化资本（cultural capital）是法国著名学者皮埃尔·布尔迪厄的社会理论框架下的一个重要术语，它被用来表示“文化”本身即可作为一种资本形式的文化；换言之，文化资本是对一定类型和一定数量的文化资源的排他性占有。布尔迪厄将文化资本的存在形式划分为三种：具体状态——文化能力（cultural competence），客观状态——文化产品（cultural product），体制状态——文化体制（cultural institution）。[94]本文所涉及的主要是以文化能力和文化体制的形式存在的文化资本，对杨乃武冤案平反所产生的影响。

首先，需要考察的是杨乃武的知识构成。在本案中，由杨乃武的双重身份而产生的文化资本，对于冤案平反起着重要的推动作用。这种双重身份是指：杨乃武是一个举人，这是介乎最高功名进士与最低功名生员（秀才）之间的功名；同时，他又是一个讼师，或者说，至少也是一个曾经帮人代作呈词、有过诉讼经验的法律专家。

举人身份意味着，杨乃武不仅接受过良好的、正统的、体现官方意识形态的人文教育，而且还是这种教育体制中的佼佼者——他已经获得了一种官方承认的学术身份，具有出仕的资格，从而成功迈进了上层绅士集团[95]。可以说，杨乃武与这一集团的其他成员尤其是官吏有着比较类似的知识构成；而这种知识背景，既是士大夫精英话语的，亦是符合官方意识形态的。这种文化资本所产生的效果在于，举人杨乃武可以更好地掌握，并且利用主流文化与价值，因而能够比较容易地实现与统治阶层的沟通，也更有可能取得他们的理解与信任。尤其是他出众的文采，更有利于他在申冤过程中给人留下较好的印象，从而为自己营造有利的申冤条件。更为重要的是，既然我们认为中国传统法律是“礼”和“理”的表达与实践，那么，作为具有举人身份的杨乃武，即与其他帝国官员一样，皆系深受儒家经典教育熏陶，并在科举考试中取得成功的士大夫精英。由此，我们似乎可以得出这样一个推论：在这个案件中，被告和帝国法官具有同样的领悟法律精神和法律要旨的能力，在某种意义上，他们都掌握了中国古典时代的“法哲学”或“法理学”。这种知识的掌握，不仅对杨乃武申冤策略的选择、申冤话语的建构，都会产生不可低估的影响；而且，对他与帝国司法官员之间进行有效的交涉和沟通，同样具有不可小视的价值。但必须指出的是，对于杨乃武来说，虽然具有与帝国法官进行沟通和交涉的文化资本或者文化能力，可以在同一平台上进行“礼法”知识方面的交流，并且陈述冤情；不过，由于本案一上来杨乃武就被革去了举人的功名，所以对于这一文化资本的利用也就打了折扣，乃至受到压抑。

除了上述具有官方意识形态的主流知识，杨乃武还具有另外一种特殊的知识背景。前面已经提到，杨乃武可能有过讼师（至少是代写书状）的经历，这种特殊的法律知识与实践经验，对于他来说，当然也是一种特殊而又重要的文化资本。如果说作为官方意识形态的“主流知识”在本案中究竟发挥了什么作用尚属暧昧，那么作为讼师的法律实践（写作词状）的经验，对于本案平反来讲无疑起到了非常重要的作用。

杨乃武的讼师经历，使他能够比较好地了解有关诉讼的各种知识，尤其是烦琐复杂的程序性知识，从而使其申冤行为至少在程序上比较符合官方规定，以最小的成本最为准确地取得预期效果。我们还是以其家人的两次京控来说明这一问题。此案中有这样一个细节：杨乃武在狱中写好申诉材料后，首先由其妻杨詹氏向杭州府各衙门申诉，由于没有引起地方司法官员的重视，而后才由叶杨氏赴京呈控。这一行为的目的，可能并不仅仅是寄希望于地方官员来为其平反，而是具有更为重要的程序性意义。这是因为，清代对“越诉”有着严格的控制，《大清律例·刑律·诉讼》首条律文便表明了对越诉行为的态度：

凡军民词讼，皆须自下而上陈告。若越本管官司辄赴上司称诉者，（即实亦）笞五十。（须本管官司不受理或受理而亏枉者，方赴上司陈告。）[96]

具体到京控，“越诉”条所附例文规定：

军民人等遇有冤抑之事，应先赴州县衙门具控。如审断不公，再赴该管上司呈明。若再有屈抑，方准来京呈诉。如未经在本籍地方及该上司先行具控，或现在审办未经结案，遽行来京控告者，交刑部讯明，先治以越诉之罪。（嘉庆五年定例）[97]

也就是说，假如杨乃武家人没有先向地方官员申诉而直接赴京喊冤，就会构成越诉行为；即便冤情确实，也将受到五十大板的惩戒。当然，与案件本身的严重性相比，这种惩罚或许是微不足道的。不过，由于法律禁止越诉行为，帝国官员对此更是深恶痛绝，因而越级申诉也就不仅不被受理，反而很有可能会给司法官员留下“刁民健讼”的印象，从而降低他们的好感度和信任度。对于申冤者来说，这是非常不利的结局。另外，一旦因越诉而被驳回，那么在当时的交通条件下，这势必意味着时间成本和经济成本的大量增加。因此，首先向地方官员申诉，使申冤行为在程序上符合法律的具体规定，无疑是最节省成本，亦最有可能达到预定目标的策略选择。相比之下，在一个识字率不是很高的社会里，按照美国学者罗斯基（Rawski）比较乐观的统计，清代男性识字率约为10％到45％，女性识字率约为2％到10％；[98]另有比较保守的估算，“清代中国的识字率大致在30％到最低数的5％之间”[99]。因而，我们不太可能期望像葛毕氏这样的下层妇女能够掌握烦琐复杂的律例规定，并能作出相应的理性选择。不过，从杨乃武曾教葛毕氏识字念书之类的情节来看，她可能已有较低的识字能力；但是，这无论如何也满足不了诉讼特别是京控这种复杂程序的知识要求。说到底，诉讼知识与识字乃两种不同层面的知识；换言之，识字并不意味着了解诉讼的知识。

讼师经历给杨乃武带来的另一种文化资本，是他在实践中逐渐积累起来的诉讼技巧。对于小民百姓甚至是普通的绅士阶层来说，这也不是一种他们都能掌握的知识体系，尽管并不排除他们也能充分领悟律例背后的礼教精神，或如上文所说的律例背后的“法哲学”或“法理学”。在二次叩阍的呈控词状[100]（刑部奏折称是杨乃武本人所拟）中，颇可看出杨乃武高超的辩护技巧，尤其是那八个“不可解”，可以说是一气呵成，环环相扣，构成了严密的论证过程。其中，即包括了不少很有说服力的论据，例如，提出不在场的时间证明，指出沈喻氏证词的前后不一，以葛毕氏不知自己身有暗记来否认奸情，等等。尤为重要的是，杨乃武在辩护中还采取了一种多少有些卑鄙的策略：以诬蔑葛毕氏来为自己洗脱罪名。譬如，杨乃武说葛毕氏曾经赖婚，又暗示她与何春芳关系暧昧；在将自己塑造成正人君子的同时，把葛毕氏描述成一个淫妇，并试图将“奸夫”的罪名转嫁到何春芳身上。须指出的是，在“无谎不成状”的中国古典社会，为了洗脱自己的罪名而不惜采取如此“诬攀”的诉讼策略，多少也与当时的制度结构和司法实践的风气有关，[101]更是讼师的惯用伎俩。

这一策略，对于整个局势的扭转起到了至关重要的作用。正是在这次京控之后，都察院在上奏案情时首次援用了杨詹氏叩阍呈词中的表述方式，即“葛毕氏毒毙本夫葛品连，诬陷伊夫杨乃武因奸谋害”。[102]嗣后，刑科给事中王书瑞在奏折中将案件明确定性为“葛毕氏毒毙本夫葛品连，诬攀举人杨乃武因奸同谋一案”，并被广为引用。正是在二次叩阍原呈底稿被刊登之后，申报的舆论导向也产生了微妙的变化。舆论对杨乃武大多充满了同情，而对葛毕氏的态度却出现了明显的分化，有小道消息称其“当未嫁时本欲与死者退婚……后因夫渐贫窘，故不能安于室”[103]，又说她“平生滥与人交，据其自述，谓所私者可坐四五席云”[104]。在浙籍京官联名上书为杨乃武申冤时，同样是将杨乃武描绘成受尽冤屈、正义凛然的君子，而葛毕氏则是“迹近狭邪，丑声早著”的淫妇，“初赁杨乃武住宅余屋，嗣经杨乃武呵斥，逼令移居”[105]。由此足见，整个舆论环境都转向了有利于杨乃武的方向，而葛毕氏则被视为谋杀亲夫、嫁祸于人的蛇蝎妇人。杨乃武成为本案最受关注的具有悲剧英雄色彩的第一主角，如何为他——而不是为他们——平冤昭雪，成为人们最为关注的核心问题；形成对照的是，葛毕氏逐渐失语——当然，这并不意味着她的言说（供词）无关紧要，如果不是某些偶然性因素的作用，她很有可能独自背上谋杀亲夫的罪名，最终被凌迟处死。

图9：《毒谋自赣》，金桂（蟾香）绘，载《点石斋画报》癸九。某雇工垂涎东主女儿，竟在饭菜中下巴豆谋害其夫婿，幸被识破。

总之，如果杨乃武没有特殊的举人身份，尤其是没有丰富的诉讼经验，那么我们也就很难想象，一个文弱书生，居然能够在受尽严刑拷打、身陷囹圄之际，尚能如此冷静从容，撰写出这样一份逻辑严密、论证有力、词锋尖锐的呈词，设计出这样一种狡猾甚至有些冷酷的申冤策略。文化资本的力量，于此可见一斑。

四、网络与互动：社会资本分析

对经济资本和文化资本的占有，使杨乃武可以充分利用制度设计来推动冤案平反的进程，改变自己申冤过程中的不利处境，在历经艰难困苦之后最终洗刷冤情，获得自由。但是，值得我们注意的是，本案最终能够昭雪，并不仅仅是制度性因素作用的结果；大量非制度性因素的参与，对案件发展更是产生了至关重要的影响。甚至可以这么说，如果没有这些非制度性因素的积极介入和有效推动，那么杨乃武的申冤行动几乎没有什么成功的可能。也就是说，即使大清帝国果真乾坤朗朗，恐怕也难照此一覆盆之冤。

虽然杨乃武案通过京控程序进入了中央官员甚至是最高司法当局——皇帝（或者说东宫皇太后）的视野，但是在当时那种京控案件层出叠现、频烦圣虑的环境下，这种案件并不可能引起太大的重视，一般只能发还省府重审。其实，杨乃武案本身就是一个很好的例证。虽然在刑部给事中王书瑞的积极推动下，谕旨特命浙江学政胡瑞澜查办此案，但是结局并没有什么变化，仍然维持了原先的判决。在这种情况下，户部给事中边宝泉上奏，请求将该案提交刑部审理，然而谕旨答复仍说：“若外省案件，纷纷提交刑部，向亦无此政体。”[106]足见，只同意由刑部来研究可疑之处，仍由胡瑞澜进一步查究。撇开这层不说，无论如何，京控已经产生了预定的程序性效果，使本案得以进入中央司法机关的视野；同时，监察官员也充分行使了他们的法定权力，可以说，制度性因素已经发挥了积极的作用。但是，如果单纯依靠这种制度性因素的常规运作，那么案件结局可能并不会发生实质性的改变，很有可能就此定谳。而在这时，由于当事人的社会资本的作用，一些非制度性因素参与到了案件的审理过程，使该案再次出现转机。这意味着，作为与审转程序不同的非常司法程序，如欲使京控真正发挥平反冤狱的功能，那就要投入超常的“资本”，采取超常的手段予以推动。

下面，我们将具体分析社会资本对于冤案平反的推动作用。

首先，有必要对一些基本概念进行界定。社会资本（social capital），是指“实际的或潜在的资源的集合体，那些资源是同对某种持久性的网络的占有密不可分的，这一网络是大家共同熟悉的、得到公认的，而且是一种体制化关系的网络”[107]。或者，亦可以借用美国学者林南的定义，即社会资本是指“在目的性行动（purposive action）中被获取的和/或被动员的、嵌入在社会结构中的资源”[108]。简言之，所谓社会资本，就是通过社会关系获得的资本。因此，对社会资本的考察，必须在社会关系网络中进行。当个体行动者被嵌入到等级结构和其他社会关系网络时，他们可以通过互动和网络运行来获取或激活那些嵌入在等级位置中的资源。当然，获取资源的机会并不相同。个体能够占有或获取的社会资本的数量，取决于他/她可以有效运用的网络规模的大小，也取决于在这个网络中和他/她联系的每个人所占有的各种资本数量的多少。在清代中国这样一个关系社会中，有无社会资本，如何利用社会资本，往往是决定人们的行动策略的选择以及行动取得成功的关键。

在这个案例中，杨乃武的社会关系网络基本上是由他所处的绅士集团构成。这是因为，他已经成功地迈入了上层绅士集团。虽然就网络规模来说，上层集团的成员数量远远小于下层集团；但是，他们不仅在权力金字塔结构中占据着优势的位置，而且在社会影响力上同样占据着明显的优势。能够进入这个精英集团的成员，是一些有功名、有声望、有财富的个人，他们在政治、文化、经济以及社会的各个领域，都享有种种权力、特权和其他实际的影响力或号召力。不仅如此，由于在上层绅士中的不少成员，都是官僚集团的在职官员、退职官员、候补官员以及拥有高级功名的进士和举人，因此他们与正规权力系统有着密不可分的联系，并且能够直接或间接地对官方统治秩序施加影响。另外，虽然他们的人数不多，但是，由于每个个体成员背后可能还隐藏着显赫的家族和其他种种社会关系，在这个意义上，这一集团社会关系的网络规模和资本数量，势必被大大拓展了。尤其是，明清时期“士商合流”与“士商互动”[109]局面的出现和形成，导致了文化资本和经济资本的渐次结合，更使这一网络所能触及的范围得到了进一步扩张，作为一种社会资本的影响力也随之增强。

那么，在杨乃武冤案的平反过程中，这种关系网络和社会资本究竟是如何发挥积极作用的呢？这里，我们试举两例以资证明。

第一个例子，是杨乃武为昭雪冤情所利用的私人关系网络。据杨氏后人所述，两次赴京期间，杨乃武的家人为推动冤案平反，遍寻亲朋好友，展开了旨在获取和激活潜在于关系网络中的社会资本的活动。他们所依靠的社会关系主要有以下三个人[110]：第一个是浙江绅士汪树屏。此人系与杨乃武同科同榜的举人，申冤当时，恰好在京担任内阁中书。在科举时代，这种“同年”关系乃非常重要的关系网络和社会资本。更何况，他们还是“同乡”关系，在乡土中国，这同样是一种极其重要的社会资本。对于杨家来说，他们不仅获得了一个京官的支持；更为重要的是，这意味着他们激活了汪树屏所附带的关系网络和社会资源——其堂兄汪树堂时任刑部员外郎，其祖父又曾经官至内阁大学士，在京必有不少世交故友，这种社会资源的力量是不可低估的。后来，以汪树屏为首的十八名浙籍京官联名呈诉，对案件平反起到了重大的推动作用。第二个是武举夏缙川。[111]他是浙江仁和县（距离余杭县仅30多公里）人，兵部右侍郎夏同善的堂弟。夏同善不仅本人握有不小的权力，关键在于，他的关系网络又联通了本案中的另一个关键人物——在当时刚被擢升为刑部右侍郎的翁同龢。夏、翁二人是同科进士，又同为光绪帝师，交往甚密。事实上，夏、翁两人在杨案平反中所起的作用，也确实被现代学者所反复强调。[112]在翁同龢所记录的与杨乃武案相关的日记中，多次提到与夏同善（子松）会面之事。[113]光绪元年十月十八日，清廷降谕，饬令刑部将此案“详细研求，速行核议具奏”；[114]次日，翁同龢即“细核供招”，并在日记中记录了案情疑点和疏漏；[115]二十日，又与张家骧、林拱枢、绍祺、夏同善、余杭吴仲愚等人谈及此案冤情，以致疲乏过度，而“肝气发，竟夕不寐”；[116]翌日，同为刑部官员的桑春荣、绍祺、翁同龢、林拱枢、余撰诸人又于署中为杨案“辩论久之……晚散”。[117]从这些细节中，我们多少可以窥见翁同龢等人对于平反杨乃武案的积极态度。第三个人是杨乃武的朋友吴以同。他是余杭人，与杨乃武同乡同年，私交颇好。虽然此人没什么官职，但是，由于他在庆余堂做西席，能够很好地使信息从一个社会圈子传递到另一个社会圈子，即发挥信息媒介的作用。杨家能够得到庆余堂店主及红顶商人胡雪岩的资助，很大程度上有赖于他。据说吴以同曾在酒席上与夏同善谈及此案，认为必有冤情，并请夏同善相机进言。[118]

为了更好地说明这一问题，我们有必要引入美国社会学家格兰诺维特（Granovetter）提出的“关系强度”（strength of the ties）理论来进行更为深入的分析。格兰诺维特认为，关系是人与人、组织与组织之间由于交流和接触而实际存在的一种纽带，可以分为“强关系”和“弱关系”。其中，强关系是群体内部连接的纽带，而弱关系则是群体之间的纽带。群体内部由于身份地位的相同性，导致信息的重叠；而由弱关系联系着不同的群体，则传递着异质性的信息，从而更有利于跨越界限来获得信息和其他资源。弱关系在社会网络中充当着信息桥的作用，桥（bridge）在信息的传播过程中是不同群体间信息流通的关键。这就是弱连带优势理论。[119]对于关系强度与社会资本之间的关系，美国学者林南又补充了三个重要命题：其一，关系越强，获取的社会资本越可能正向地影响表达性行动的成功；其二，关系越弱，自我在工具性行动中越可能获取好的社会资本；其三，个体越靠近网络中的桥梁，他们在工具性行动中获取的社会资本越好。[120]

具体到本案，杨乃武及其家人的目的，是尽可能多地获取对于案件平反有所帮助的社会资源，因此他们不能够仅仅依赖于自身所处的强关系网络来取得这种工具性行动的成功，而是必须积极拓展弱关系网络。这就需要以信息桥作为突破点来获取异质资源，从而成功达到目的。我们看到，汪树屏、夏缙川、吴以同三人都具有某种共同点：他们本人在社会网络中的位置并不是特别显赫，并且都与杨乃武存在着某种交集；但是，他们又都具有沟通另一个更为强势的社会圈层的能力。而就现有资料来看，这个圈层是杨乃武仅凭个人能力所无法直接触及的。换言之，汪、夏、吴三人都扮演了信息桥的角色，帮助杨乃武创造弱关系网络，获取异质性资源。相对于本案的另一个当事人葛毕氏来说，她的身份首先决定了她不可能拥有这种精英集团所具有的社会资本，更无从接近网络桥梁来获取更加强势的资源。也就是说，作为一个弱势群体的成员，葛毕氏自身的社会资本十分有限；同时，由于其交往环境的局限性，她的关系网络中的成员往往是同质性的，所形成的是一种强关系网，因此不太可能与高层社会阶层进行沟通并获得有价值的资源。综上所述，正是弱关系网络的开拓，使初始位置相对较好的杨乃武能够获取更多的社会资本；而本来社会资本就非常匮乏的葛毕氏，也因无法创造这种网络，从而导致了境况的进一步恶化，没有能力去采取积极的行动。

第二个例子，是十八名浙籍京官向都察院递交的联名呈词，恳请将此案提交刑部审理。我们可以通过这一事件来说明另一种社会资本（共同体的声望、荣誉和集体意识）在此案中发挥的积极作用。当边宝泉奏请将该案提交刑部审理时，谕旨以“向无此政体”为由拒绝；而后，正是以汪树屏为首的浙江绅士联名呈控，才促使慈禧同意了这一要求。这十八位浙籍京官为什么要如此积极地帮助杨乃武申冤呢？当然，汪树屏等人可能在其中扮演了发起人和联络者的角色。但是，要想“言出法随”的君主收回成命，多少是有些风险的。对于这些在官场熏染多年、个中利害早已谙熟于心的官员来说，恐怕不会仅仅因为对一个与自己无亲无故的举人怀有同情就挺身而出、代抱不平。况且，主张为杨乃武雪冤，也就意味着他们必须公然站在与各级原审官员对立的立场上，这意味着他们对参与审理此案的各级官员及其身后复杂的关系网的公开挑战。事实上，由于这个案件业已经过余杭县、杭州府、浙江省的各级官员，乃至钦差大臣的反复审理，牵连到了一批地方官员；而他们之间不仅过去有着某种密切的社会关系和政治关系，而且随着案件审理过程的展开，彼此之间在利益乃至身家性命上也结成了牢不可破的同存共亡的关系。另外，从官场运作的基本原理来说，当帝国官僚机器运作起来时，其中任何一个链条的断裂和齿轮的脱落，都会严重影响这一官僚机器的正常运行。在这种情况下，为了一个微不足道的举人而去打断它的正常运行，显然难以获得帝国最高当局的允许。谕旨所谓“向无此政体”，就是这个意思。由此可见，如欲挑战这一在审理本案过程中渐次凝聚而成的官场利益群体和帝国官僚机器运作的基本原理，无疑是一种非常冒险的举动，而且几乎没有成功的可能。[121]要之，若能翻案，固然最好；可是一旦失败，代价必然十分惨重。最后，这一举动似乎与明哲保身的官场信条大相径庭。值得指出的是，这些看似维护正义、仗义执言的京官，为了替杨乃武鸣冤叫屈，竟然不惜诬蔑葛毕氏“迹近狭邪，丑声早著”，并断言此案是葛毕氏诬攀所致。就本案而言，葛毕氏其实也是蒙冤者；易言之，如果杨乃武有冤，那么葛毕氏同样有冤。可是，在浙籍京官眼里，他们所关心的似乎只是如何为杨乃武雪冤，而并不太在意案件的真相究竟是什么。原因究竟何在呢？

在《申报》对此事的追踪报道和相关评论中，有句话切中了问题的关键：

地方绅士代抱不平，胆敢与大宪为敌，呈上驳诘之词，非受冤者为士林同类，恐亦无有此一番大出力。[122]

也就是说，浙江绅士（京官）不惜代价地为杨乃武申冤，正是因为杨乃武是个新科举人，是“士林同类”。假若杨乃武因奸谋命的罪名坐实，影响的绝不仅仅是他的个人声誉，其实也是浙江读书人的声誉，所谓“物伤其类”，所谓“兔死狐悲”，此之谓也。加之新闻舆论大肆渲染，将该案“炒作”得沸沸扬扬，整个浙江士林都因之蒙羞、声望受损。对于士绅阶层而言，他们有着一种强烈的精英意识和集团归属感。这种集体声望和名誉对于每个共同体成员来说，都是极具价值的社会资本。正是凭借于此，共同体及其成员的个体才能够获得优越于普通民众的权威、信用度、社会影响力和各种实际利益。因此，他们势必要竭力维护集体的声望和名誉，以确保自身利益不会因此受到损害。在这种共同情感和集体意识的支配下，对某个成员的名誉侵害，也就是对整个共同体的触犯，诚所谓“礼一士，则士林皆悦；辱一士，则士林皆怨”[123]者是矣。浙籍京官不遗余力地为杨乃武申冤平反，原因也正出于此。他们必须确保他们的集体声望不受影响和玷污，因为它既能保持士林群体已经占有的文化资本，又能给每个成员带来切实利益的社会资本。由此可见，他们的最终目的也并不是要雪杨乃武之耻，而是要雪整个浙江士林之耻。诚如夏同善在上奏中所述，“此案如不究明实情，浙江将无一人读书上进”[124]。在科举社会，读书明理或知书达理乃当时人们的社会共识，而读书人恰恰又被视为人伦道德的典范和社会风气的标杆，一旦遭到玷污，后果可想而知。因此，为了拯救整个浙江士林的声誉，必须替杨乃武洗雪“通奸谋杀”这一最为古典中国道德所不容的罪名。正是为了达到这一目的，他们才会不惜往葛毕氏头上泼脏水、扣屎盆，对她进行肆意侮辱，把她描述成一个寡廉鲜耻、行为放荡、谋害亲夫而后诬攀正人君子的狠毒妇人。对杨乃武来说，这恰恰是一种可资利用的机遇和社会资本，它给本案的平反昭雪带来极大的可能性。相比之下，民妇葛毕氏并不属于任何一个类似的集团或组织，她无法利用这样一种社会资本来推进平反的进程。更为糟糕的是，在一个强势的团体面前，这个孤立无助的个体只能沦为被攻击的目标。可以说，葛毕氏最终能够雪冤，很大程度上是一些偶然性因素作用的结果；更准确地说，是搭了杨乃武的便车。

五 结语：一点未尽的评论

图10：位于浙江余杭的“杨乃武与小白菜奇案展示馆”。摄于2012年夏。

通过对冤案当事人杨乃武和葛毕氏所拥有的各种资本的考察与分析，我们可以看到，无论在经济资本、文化资本还是社会资本的占有上，举人杨乃武都明显优越于民妇葛毕氏。这也正是他能够逐渐上升为第一主角，积极推动案件平反的根本原因。

在一个立体的司法场域中，案件结果并不单纯取决于法律文本的规定。个体行动者的资本数量和质量，既决定了他/她在社会网络空间中的位置，也决定了其行为的有效性，因此最终决定了当事人对于案件结果的干预作用。[125]就本案的申冤和平反的过程来看，由于杨乃武和葛毕氏在司法场域中能够占有的资本数量和质量均有很大的差异，从而导致了他们在司法场域所处的位置极为不同，对于申冤行动的后果所能产生的影响和所能发挥的作用，也产生了根本性的差异。杨乃武成为申冤的积极推动者，而葛毕氏则成为结果的消极承受者。

关于杨乃武与小白菜一案，美国中国法律史学者安守廉（William P. Alford）认为，该案反映出一些不当政治性影响对于清末常规刑事司法过程所造成的侵害。[126]尽管这一判断不无洞见，但我们也可以说，它反映出当常规司法程序出现问题、偏离预设的轨道时，一些制度性因素和非制度性因素的介入，在一定程度上使司法程序重新回归平衡。无论这些因素介入的动机是什么，它们毕竟在客观上促进了正义的实现。而真正的问题可能是，由于这些因素的介入过多地依赖了当事人掌握的资本状况，正如本案所表现出的那样，举人杨乃武可以凭借各种资本来积极推动着冤案平反的进程，而民妇葛毕氏只能选择沉默而被动地等待机遇到来。这种不平衡的资本占有状况极易导致司法的不公正，有时甚至产生新的冤案。更为值得我们注意的是，如果从现代司法独立的角度着眼，那么这种非制度性因素的介入，不仅会扰乱司法程序的正常进行，而且还会严重破坏审判权的独立行使，最终影响正义的实现与社会秩序的安宁。结果，对于正义的诉求蜕变成了原被两造的各种资本的较量。

(本文原载《法商研究》2006年第3期，题为“杨乃武冤案平反的背后：经济、文化、社会资本的分析”；收入本书时有所修改，并增补了相关史料。)

台前与幕后：解读一起清代命案的真相

著名美国新文化史学家娜塔莉·泽蒙·戴维斯（Natalie Zemon Davis）教授在《档案中的虚构》一书中揭示了“赦罪档案”存在的虚构问题。这是一个既有史学实践意义，又有史学理论价值的提示。其中，戴维斯不仅仔细梳理了赦罪请愿书的作者群体，而且详尽分析了导致赦罪请愿书存在虚构的诸多原因，包括16世纪法国君王的偏好、叙事技巧、司法制度以及文化语法。[127]读来饶有兴味，亦富有启发。数年前，笔者本着类似的问题意识，以南京大学所藏《天启崇祯年间潘氏不平鸣稿》为样本，撰写了《虚构与真实：明清时期司法档案的修辞策略》一文，尝试从契约文书、诉讼文书和裁判文书的叙事差异来考究明清中国司法档案的虚构问题，以期提醒学者在利用司法档案时必须保持应有的警觉。[128]但是，在当下中国法律史学者坚信司法档案的真实与可靠的学术氛围下，这种提示没有引起必要的关注。是以，笔者还想旧事重提，围绕司法档案的虚构问题，再作申述。

诚如孟子所说：“尽信《书》，则不如无《书》。”[129]这里的“书”，虽然是特指《尚书》这本儒家经典，但我们不妨从比较宽泛的角度来理解，用以泛指一切文本记录。换言之，面对存留至今的一切历史记录，我们都有必要保持警觉。对历史研究来讲，档案固然是第一手材料，它的真实性和可靠性理应受到学者的尊重。不过我们也不要忘记，但凡有人制作的文书，难免会有失真或扭曲，甚至有意无意之间会掺杂着夸张或虚构。而这既可能与作者的偏好、信念或利害有关，也可能与叙事传统、制度约束或文化语境相关。虽然笔者不敢作出“尽信档案，那就不如没有档案”这种决绝的判断，可是对历史学家信崇有加乃至盲目信从的档案，保持必要的警觉、挑剔、批判的眼光，无论如何也是一种应有的态度。

在本文中，笔者试图以一份刑科题本为基本史料，将其与同一案件的初审官员所写的听审日记进行仔细勘比，通过辨析两者之间的差异，冀以证明这起命案的刑科题本存在的明显虚构。当然，读者可能要问：这份刑科题本仅仅是个案，是孤证，怎么能够据以证明刑科题本存在的虚构现象是否普遍？更何况，倘若我们一概怀疑档案的真实性与可靠性，那么历史研究是否将会陷入危机？问得很有道理。不过，问题并非如此简单。我们碰巧发现的可以证明刑科题本虚构的幕后记载，虽然属于小概率事件，难以证明刑科题本虚构的普遍程度，可是它对我们研究司法档案仍有不小的提示意义，不可一笔勾销。事实上，清代官员篡改官方文书的情况并不鲜见，[130]问题在于这种多少有些“巧遇”的发现倒是很少。就本文将要讨论的记录同一案件的刑科题本和初审官员日记而言，可谓绝无仅有的一例。在这种“绝无仅有”的记录中，却意外地发现了它们之间的巨大差异。由此，笔者不禁要问：那些没有被发现的档案记录又将会是怎样的面貌？它们的真实性与可靠性又将如何？

还有一个问题值得说明，即刑科题本与现今学者普遍利用的清代司法档案——它们基本上不出州县范围，故而仅仅以刑科题本存在的“虚构”来质疑司法档案的真实性与可靠性，难免出现错置质疑对象或者扩大质疑范围的困境，从而影响论题的针对性和有效性。笔者以为，刑科题本固然与州县司法档案在制作程序、书写内容以及措辞风格上均有差异，但是就本文讨论的案件而言，整个题本的基础乃署理罗定州知州杜凤治制作的看语；也就是说，整个案件虚构的基础与州县司法官员有关，因此笔者的质疑也非无的放矢。实际上，本文的旨趣只是在一般意义上讨论司法档案的虚构问题；更进一步说，本文的旨趣则又并不仅仅停留在司法档案的虚构上，而是尝试论证司法官员为何虚构、如何虚构司法文书，希望这样的讨论对于研讨司法档案有所帮助，也使问题之研究有所推进。

进入正式讨论之前，简单介绍一下资料来源。本文拟将讨论的刑科题本全称《题报罗定州人梁宽致伤伊妻谭氏身死拟绞监候事》（以下简称《题本》），时间是光绪二年（1887）正月二十九日，题报官员乃广东巡抚张兆栋。[131]笔者利用的日记，则是本案初审官员——署理罗定州知州杜凤治所写《望凫行馆宦粤日记》的相关记载。[132]

补充一句，本文所谓“台前”，是指刑科题本的公开叙述；所谓“幕后”，则是初审官员的私人记录。笔者希望，通过解读刑科题本与日记以及它们之间的差异，来揭示刑科题本存在的制作性和虚构性，从而为研究司法档案的虚构问题提供新例证。

一 台前：梁宽杀妻案的档案（题本）叙述

通说认为，作为帝制中国官方文书的题本，源于明代洪武年间；清代顺治元年（1644），题本制度被确定了下来；雍乾时期，题本制度得到了进一步完善。譬如，雍正三年（1725）规定：

题奏事件，理应画一，行令各督抚将军提镇，嗣后钱粮、刑名、兵丁、马匹、地方民务所关，大小公事，皆用题本，用印具题。本身私事，俱用奏本，虽有印之官，不准用印。若违题、奏定例，交部议处。[133]

这条史料对题本的适用范围和基本功能，作出了扼要交代。[134]据此，各省督抚用题本来报告重大刑名案件（包括死刑）的裁量意见，可以说是“审转程序”下的案件运作，属于官方场域中的公开叙述。刑科题本具有层层转述各级承审官员审理案件原委的特点，因此，辨析刑科题本的叙述细节可以帮助我们了解案件“制作”的基本环节。换言之，从中我们可以看到待决案件是如何被逐步制作、不断“精炼”的微妙过程。

下面，我们先来抄录《题本》的“贴黄”部分：

兵部侍郎、兼都察院右副都御使、巡抚广东地方、提督军务、兼理粮饷，臣张兆栋谨题：为报乞验究事。

该臣审看得：罗定州民梁宽致伤伊妻梁谭氏身死一案。缘梁宽之胞叔梁有雄身故无子，其叔母梁陈氏过继梁宽为嗣子，娶妻谭氏，素相和睦。梁陈氏因梁谭氏性情懒惰，与梁宽屡训不悛。同治十三年七月二十六日早，梁宽赴田工作，梁谭氏卧床未起，梁陈氏斥其不应贪睡，声言定欲告知梁宽，将其责处。梁谭氏出言顶撞，撒泼啼哭。时有梁谭氏母家族人谭亚交十，至家闲坐，用言劝解。是日巳刻，梁宽回家，梁陈氏告知前情。梁宽随向梁谭氏训斥，梁谭氏不服争闹；梁宽举拳向殴，梁谭氏跑出门外；梁宽携刀赶上，砍伤其右眉，梁谭氏哭骂；梁宽用刀划伤其左胁、刀尖带伤肚腹，梁谭氏扑向夺刀；梁宽用刀划伤其囟门，梁谭氏扑向扭殴；梁宽用刀砍伤其左右腮颊，各一下，梁谭氏撞头拼命；梁宽用刀吓砍，适伤梁谭氏左耳根，刀尖带伤项颈；倒地，移时殒命。报验。饬缉。梁宽赴案投首。审拟招解。提审，供认不讳。梁宽合依夫殴妻至死者绞律，拟绞监候。事犯到官，在同治十三年十一月十五日恩旨以前，惟招解在后，毋庸查办。复恭逢光绪元年正月二十日恩诏，系在准免之列，应请援免。臣谨题请旨。

笔者之所以率先抄录本案贴黄的全文，是因为它是“题本后面所附的提要”，[135]属于刑科题本所附的最精炼、最骨干的文书；如此制作之目的，无疑是为了“进呈御览”，所谓“撮为贴黄，以便阅览”[136]云云，即是此意。说到底，是为了节省皇帝的阅读时间，使其能够迅速抓住案件的要害，做出批示，从而提高办案效率。前引贴黄，则代表了在地方司法程序中官僚群体对待决案件的最终叙述。[137]

那么，从这份贴黄中我们又能读出什么关键信息呢？第一，交代被告人与被害人之间的关系，这是为定罪量刑所作的铺垫。在贴黄作者看来，由于梁宽与梁谭氏是夫妻，而且两人“素相和睦”，所以梁宽不太可能是故意杀妻。实际上，这也是贴黄拟定梁宽犯有伤害致死梁谭氏的一个关键情节。然而，倘若我们仔细推敲起来，就可以发现贴黄的叙述不免前后矛盾，譬如“梁陈氏因梁谭氏性情懒惰，与梁宽屡训不悛”一句，清楚地表明了他们之间很难称得上是“素相和睦”的夫妻关系。第二，叙述冲突的缘起，虽然是一笔带过，但同样是为减轻被告人的罪责作张本。试想，被告人梁宽大清老早“赴田工作”，作为妻子的被害人反而“卧床未起”，这是对“梁谭氏性情懒惰”的照应，以致婆婆也看不过眼，所以才会“声言定欲告知梁宽，将其责处”。而梁谭氏的反应则是“出言顶撞，撒泼啼哭”，全然没有孝顺媳妇的贤淑模样，这就给梁宽“训斥”妻子提供了正当理由。

图1：《悍媳殴姑》，金桂（蟾香）绘，载《点石斋画报》辛一。宁波有一老妇，儿子外出谋生，只婆媳二人在家。一日，婆婆出言讥讽，媳妇恶言相对，乃至婆媳互殴。

第三，梁宽伤害致死梁谭氏的犯罪细节，也隐含了伤害致死而非故意杀人的情节。从梁宽“训斥”，到“梁谭氏不服争闹”，最终到被害人“倒地，移时殒命”来看，在“一来一回，环环相扣”的过程中，正说明了作者意欲证明，梁宽惩罚妻子的行为之所以不断加剧，是她不断“反抗”的结果，以使梁宽杀妻的恶性程度有所减轻，并且符合律例描述的伤害致死人命的情节。第四，从“划伤”和“带伤”等措辞来看，均非特别用力的动作；即便“砍伤”一词，因其部位是“右眉”及“左右腮颊”，亦非致命部位。这就给人一种印象，梁谭氏之死似有意外之情，凶犯梁宽故意杀妻的可能性并不大。根据《题本》记载的仵作验尸记录，致命部位在“囟门”和“肚腹”两处，但考虑到清代中国的年轻妇女（梁谭氏27岁）密实的头发和发型，用“尖刀”来划，绝不至于致死；肚腹亦非身体的致命要害，况且还是“刀尖带伤”。如果确实是“划伤囟门”致死，那么意外的可能性也就非常大了。譬如，梁谭氏的“囟门”尚未合拢，其软组织经不起打击。一句话，题本的陈述不无“避重就轻”的嫌疑。《题本》的基础来自罗定州初审官员杜凤治所作的“申详”和“看语”，那么杜某何以要为梁宽减轻罪责呢？对此，笔者下文再作分析。回到前面讨论的问题上来，如果他们夫妇果真“素相和睦”的话，那么梁谭氏面对丈夫的“训斥”，也就不该“不服争闹”；相反，即便梁谭氏偶有行止不当，梁宽也不至于“提刀”相向，连续砍划。贴黄叙述的种种疑窦，都经不起仔细认真的推敲。第五，在两人争闹的过程中，完全没有叙述婆婆与死者的族人谭亚交十究竟有何作为；换言之，面对“素相和睦”的夫妇争闹打骂，他们居然采取了“坐山观虎斗”的态度，而听任事态的恶化？不作交代，可能是囿于贴黄篇幅所限，更有可能是与本案的量刑无关。第六，我们姑且撇开贴黄叙述的重重疑窦不谈，单就其所认定的犯罪情节而言，它对梁宽作出的裁量意见，无疑与《大清律例》“妻妾殴夫”条之规定“其夫殴妻……至死者，绞监候”[138]相吻合。此外，梁宽虽有“自首”情节，但符合《大清律例》“犯罪自首”之规定，杀伤人命，仍坐本罪。[139]亦即，杀人犯罪不准因自首而免罪。从形式上来看，贴黄体现了清代中国的人命案件具有严格“依法判决”的特色。只是，在这种“依法判决”的制度约束下，似乎也隐藏了“人为操作”的痕迹——使案件事实向律例规定靠拢，产生一种案情与律例符合逻辑推理的效果，进而给出“依法判决”的结论。[140]顺便一提，梁宽的运气倒也不错，在案件审理过程中，遇到了光绪改元的“赦免”恩诏。[141]

图2：《私了命案》，载《时事画报》第一期，1905年。广州鹤鸣五巷某宅被劫，看门木匠被杀。辖区汛官卸任在即，于勘验后重金贿嘱死者家属切勿控县，以保仕途。

鉴于这份“贴黄”是以广东巡抚张兆栋的名义撰写的，它是“审转程序”层层精炼的结果，包括罗定知州杜凤治、肇阳罗道方濬师、广东按察使孙楫。[142]在审转过程中，案件的证据材料也被不断压缩，在杜凤治的“申详”中，提到了地保关俊兰、梁陈氏、谭亚交十、梁宽等人的供词，还提到了死者梁谭氏的堂兄谭观锦“投保报验”的禀词和“质讯”，更有仵作梁德的验尸报告，以及杜凤治的现场勘验记录。但是，在将人犯解送肇阳罗道之后，除提到梁宽“翻供”[143]之外，尚将尸亲谭观锦“传解到道”与梁宽“质讯”，终使梁宽“供认前情不讳”；至于臬司衙门的审讯，唯有“提犯复讯，供与州道审供相同”一笔带过；解到巡抚衙门之后，同样只有“臣提犯亲讯，无异”而已。换言之，在后续的审转程序中，《题本》基本上是转述初审官员杜凤治的“看语”以及审讯和核实被告人梁宽的供词。如果将其与下面将要讨论的“日记”进行比较，我们即可发现，看似严密的层层审转实际上是走过场，所谓“亲讯无异”表明了没有发现任何案情的疑点。颇为可疑的是，在日记中始终没有出现尸亲或苦主，也就是原告谭观锦，究其原因则是，本案起因乃梁宽为图赖钱债而诬告债主赖正义夺牛杀妻。倘若上司“质讯”具有实质意义，那么如此明显编造的案件事实，难道就不会被发现吗？故而，所谓“亲讯无异”云云，只能说是复审程序的形式化与走过场。

图3：《逞忿酿祸》，张志瀛绘，载《点石斋画报》酉五。京江某甲年少无赖，一日与卖糖叟相争，怒将打抱不平的某乙打成重伤，不日而死。

现在，我们来看《题本》转述的杜凤治所写“看语”的内容：

州民梁宽致伤伊妻梁谭氏身死一案。缘梁宽籍隶罗定州，梁宽之胞叔梁有雄身故无子，其叔母梁陈氏过继梁宽为嗣子，娶妻谭氏，素相和睦。梁陈氏因梁谭氏平日性情懒惰，与梁宽屡训不悛。同治十三年七月二十六日早，梁宽赴田工作，梁谭氏卧床未起，梁陈氏斥其不应贪睡，声言定欲告知梁宽，将其责处。梁谭氏出言顶撞，撒泼啼哭。时有梁谭氏母家族人谭亚交十，至家闲坐，用言劝解。是日巳刻，梁宽回家，梁陈氏告知前情。梁宽随向梁谭氏训斥，梁谭氏不服回詈，致相争闹；梁宽举拳向梁谭氏扑殴，梁谭氏跑出门外；梁宽携取尖刀赶上，砍伤其右眉，梁谭氏大声哭骂；梁宽用刀划伤其左胁、刀尖带伤肚腹，梁谭氏扑向夺刀；梁宽用刀划伤其囟门，梁谭氏扑向扭殴；梁宽用刀连砍，伤其左右腮颊，各一下，梁谭氏撞头拼命；梁宽用刀吓砍，适伤梁谭氏左耳根，刀尖带伤项颈，倒地；经谭亚交十与梁陈氏赶拢，救阻不及，梁宽当即逃跑。谭亚交十报知梁谭氏堂兄谭观锦趋视，询明情由。讵梁谭氏伤重，移时殒命。尸亲投保报州，诣验详缉。随据该犯梁宽赴案投首，讯供通详。奉批审解。据报，该犯在监患病，医愈，均经报明在案。遵，即提犯覆讯。据梁宽供认前情不讳。诘非有心欲杀，亦无另有起衅别情，及在场助殴之人。究鞫不移，案无遁饰。查律载夫殴妻至死者绞监候。

除仿宋体部分的文字内容略有差异之外，杜凤治的初审看语与张兆栋的贴黄，几乎没有什么实质性的区别。稍可措意的是：（1）死者堂兄谭观锦在贴黄中被删除了，想必是因为与案情无甚关系；[144]（2）其中的“诘非有心欲杀”六字，旨在突显梁宽是伤害致死伊妻，而非故杀或谋杀；（3）其中“查律载夫殴妻至死者绞监候”一语，说明适用法律准确；（4）初审看语没有提到“恩旨”和“恩诏”之事，不知何故。[145]据此足见，通本贴黄的蓝本，是初审看语或者说仅仅是对初审看语的精炼罢了；部本贴黄，又是对通本贴黄的再次精炼。而在这层层审转与不断精炼的过程中，只留下了与律例吻合的基本事实，从而也给人一种清代中国的命盗重案严格遵循“依法判决”的原则和实际印象。

图4：《杀妻洗耻》，田英（子琳）绘，载《点石斋画报》癸三。嘉兴某村妇，颇解风情。一日其夫归家，见一男子从房中仓皇逃出，怒不可遏，遂用割草镰刀将妻杀死。

黄六鸿曾说，撰写初审看语的要点有二：“据招供以序事，依律例以断罪”；而其目的则是“辩论精详，使无驳窦”[146]。所谓“使无驳窦”，即初审官员必须竭尽全力以使案件通过审转程序的复核，最终成为定案的基础。就此而言，看语与贴黄的内容基本一致，也是理所当然的事情。否则，一旦看语被驳，将会造成不必要的麻烦。因此，为了避免案件被驳，黄六鸿还提出了相应的对策。他说：“但系申详上司之案，未有不驳者。若系钦部件，愈驳而其案始可定也。每有招看极妥，似无可驳，而上司必寻一渗漏处驳之，故有司比拟既当，于不紧要处，故留一破绽，使为驳地。再详，则为批允。”[147]看来，驳案既有实质意义的，也有形式意义的。这种“埋个破绽”以供上司批驳的伎俩，只是官场的文牍游戏罢了。

黄六鸿还说：“看语之难，不在引律，在词中之头绪烦多，情罪纷杂。而能使上官一目已了如指掌，固无俟详览供招之为难也。”[148]不消说，看语的基础是招供。仔细审读《题本》抄录的被告人梁宽和干证人梁陈氏、谭亚交十的供词，我们感到非常惊讶，居然在关键情节的叙述上完全一致，甚至梁宽用刀砍伤死者的先后次序、具体部位——“右眉、左胁、肚腹、囟门、左右腮颊、左耳根、项颈”等等，也都丝毫不差。更有甚者，原本并不在场的尸亲谭观锦，竟然也能说出同样的供词。然而，我们从梁陈氏和谭亚交十的“赶拢，救阻不及”的供述中可以发现，他们未必能够目睹梁宽砍伤梁谭氏的一招一式和具体部位。如果看得这么真切，何以“救阻不及”呢？从常情和常理来看，打斗中的梁宽，事后也未必能够那么清楚地记得每一动作的先后次序和具体部位。据此，笔者很怀疑这样的供词有裁剪制作的成分；究其原因，则是为了达到“据招供以序事”以及“使无驳窦”的效果，从而成为“铁案”。实际上，这种叙供技巧也是“官箴书”特别强调的套路之一。

对此，清人在《招解说》中即有详尽的阐述：

针线要清者：即上所谓“情节”、“情形”等语是也。一人如此供，须人人如此供，一毫不可互异。如针线之缝衣，顺其横直路数，碧清毫无紊乱。口供亦犹是也。任其人之多寡，事之驳杂，必使人人口供俱要相同，方成信案。但提笔之人，精神有限，恐案犯人多，一时照料不及，必至口供参差，当摘案中情节，前后细细叙明，其余人犯，具照依此人之供，平铺顺叙，不过将自己不同之处，稍为改易，其前后年月层次，不可分毫颠倒。如此则全案口供，自然一气呵成。[149]

如果将《招解说》所言与杜凤治在“申详”中的叙供作一比较，就可以看出，两者是何其相似乃尔；可以说，《招解说》讲的是叙供技巧，杜凤治写的是叙供实例。倘若我们结合汪辉祖“狱贵初情，县中初报，最关紧要”与“罪从供定，犯供最关紧要”[150]来看，那么，作为初报的“申详”，随后的“看语”亦然，不但需要竭力获取口供，而且刻意经营“犯供”的叙述就更是自然而然的事情。对此，杜凤治也有经验之谈：“公门事有一定规例，犯不认供，不能报解；即招解矣，臬台过堂，一经翻供，又须发回另讯。所以明知其为著匪而能挺刑不供，无法办之。唯有日日严磨，磨死之一法，而彼已免身首异处矣。”[151]所谓“规例”云云，无疑是一种制度化的惯习。也因此，日本学者滋贺秀三认为：与西方不同，在清代中国的司法实践中，口供差不多是定罪量刑的绝对必要。[152]

还要指出的是：（1）清代中国的司法档案与现在不同，似乎并没有收入在调查或庭审时当场记录下来的阅读起来有些零乱支离的“碎款”——与黄六鸿所说的“口供”或“供状”相似，而是经过整理加工的俾使原被两造和干连证人彼此呼应的“招状”，所以很难看出这些原始“碎款”究竟怎样，与“招状”又有什么差异。[153]这些或多或少都会妨碍我们对司法档案的理解，也会妨碍我们对案件真相的把握。（2）虽然黄六鸿建议把“一案必叠成一卷，供、招、看、议、照五者缺一不可，同原词序粘，用印存案”[154]。但其中的“供”，实际上并不是原始的“碎款”或“口供”。因为，对“杂乱无绪”的口供必须予以“删要”方能归档。黄六鸿说：州县牧令将“口供酌定，仍令该书滕过，并原稿缴进，不可遗存在外，致滋口实”[155]。（3）黄六鸿还说：“看语必以口供为凭，叙招必以看语为定，未出看语，不可先发叙招。若先发叙招，则看语必依招，权归书吏；先发看语，则招须依看语，权始在官。”[156]换言之，我们在司法档案以及题本中看到的招供是根据看语作出的，冀以将招状制作得与看语一致。这都说明，那些被删减掉的多少可以帮助我们了解档案如何制作的细节，或许就是判定清代牧令司法审判的技艺或隐情的关键要素。也因此，本文将要讨论的日记，在某种程度上可以帮助我们从另一视角来“窥测”本案题本制作背后的真相。

从上述分析中，我们可以得出四点结论：第一，这份刑科题本确实说明了清代中国的审转制度，对“依法判决”起到了强有力的约束作用。第二，州县牧令不但有着良好的法律素养，而且也有相当不错的司法经验。第三，从叙供到申详，再到看语和贴黄，在审转程序的层层精炼的过程中，或多或少隐含了“裁剪制作”的痕迹，这既是“依法判决”在形式上的体现，也是对“依法判决”在实质上的背离。第四，就州县牧令而言，为了通过审转程序的复核，必须精心剪裁案件事实；对上级官员来讲，因有审转制度的约束，反而比较容易依赖初审官员的叙供和看语，以致上司的看语和贴黄，居然与初审看语若合符节。

二 幕后：梁宽杀妻案的私人（日记）叙述

笔者的上述解读和评论，难免存在过度指责清代中国貌似“依法判决”的嫌疑；对刑科题本的真实性与可靠性的质疑，也有些过于敏感。[157]事实上，这份题本的叙供技巧和推理方式，与其他刑科题本并没有实质性的差异。正因为这种刑科题本制作上的普遍性，才更应该引起我们的关注，在看到其表面上“依法判决”的同时，还要弄清深藏其中的制作技巧。这不仅对我们理解刑科题本的修辞、内涵和特征有价值，而且对把握官僚化、行政化的司法制度与司法实践也有帮助。更有甚者，倘若进入本案的“幕后”，我们会有惊讶的发现，刑科题本记录的“梁宽杀妻案”，存在着诸多“制作”

或“虚构”的成分，它被建构成了一个“真实与虚构”相互纠缠的案件。然则，证据何在呢？它就在承审本案的署理罗定知州杜凤治的日记——《望凫行馆宦粤日记》中。由于这是一种私人日记，而且在写作时没有什么忌讳，所以笔者相信，它要比记录同一案件的刑科题本来得更真实、更可靠，完全可以成为研究本案的第一手资料。换言之，用本案承审官员杜凤治的私下记录来“对勘”官场公开运作的刑科题本，或多或少可以帮助我们钩沉“梁宽杀妻案”的真相。

下面，笔者沿着《望凫行馆宦粤日记》（以下简称“日记”）的顺序，逐一展现“梁宽杀妻案”的真相，同时与刑科题本进行必要的比较，以见两份资料的差异，揭示题本的虚构之所在，并尝试解释杜凤治之所以在申详与看语中“改写”案件的动机。

同治十三年（1874）八月初一日，日记首次出现了对“梁宽杀妻案”的记录：

距城三十余里之枫梢村，孀妇梁陈氏与继子梁宽，来案喊冤递呈。为向黄沙村赖正义借银，以牛作抵，钱未付清。赖忽持券索钱，无钱牵牛而去。梁宽妻谭氏，见牛牵去，赶追拉牛。经赖正义喝令子侄二人，将谭砍二三十刀，伤重即时身死。特来报案请验办。二十七日之事，至今日方来报，已属可疑，且其情节均多支离。予早日已访得梁宽与妻争闹，逞忿斩死其妻。适赖正义前往索债，将其留住，谓被夺牛斩死。正讯间，有黄沙赖正义，即朝庄（是例贡生）妻某氏亦来案喊冤。呈中言梁宽自杀其妻，正氏夫赖朝庄往索欠项，将其拘留，勒令将票上欠项勾销，方不捆送。其夫不允，至今未回，生死未卜等语。两造控诉，大相悬殊，必有不实不尽。姑候初三日亲诣验明尸身，再行访查，确凿核办。讯梁宽时，地保口似有言，吞吐不发，加以刑吓，唯供为某案留城，尚未回去，且相去较远，是以未知。其母梁陈氏一言不发，只梁宽一人供而已。大可疑也。皆交差带候，随同诣验，并令母子具结。[158]

虽然这则日记是对案件的初次记录，而且案件真相也尚未水落石出，但是仍有以下两点值得注意：第一，梁宽是尸亲或苦主，以原告身份到衙门喊冤递呈，这与《题本》“先逃跑，后自首”的被告身份，以及《题本》所说梁谭氏的堂兄谭观锦“投保报州”的叙述，大相径庭。第二，据梁宽的呈词，梁谭氏是被债主赖正义的子侄所杀；依被告赖正义妻子的控词，梁谭氏是被梁宽自己所杀，目的是依尸图赖其丈夫，勾销所欠债务。无论案件的其他细节如何，在日记中，梁宽是原告，而非《题本》所说的被告，更无所谓自首。[159]

我们来看初三日的记载：

早起，辰初一刻动身，诣枫梢村验尸。由城到彼，四十五里，来回共九十里。又须讯供验尸，并寻一可坐之处吃午饭，迁延约六刻工夫。……

抵枫梢村时，午初二刻，少歇，即开饭毕。出至蓬厂，先传邻佑，无一人在，均恐累己逃避，只传得一远邻，供未亲见，只闻得为索欠拉牛，梁谭氏追赶，被砍死。就诣尸场验尸，在一家（有数家）门口大空地上，四围有墙，尸在西南墙角，已发胀，共刀伤二十余处，头上砍最多，形神可怕可惨，头似将堕，则以耽搁太久故也。看毕仍回蓬厂，令梁陈氏、梁宽具结领尸埋葬。伊所指控正凶赖正义即朝庄，被梁宽掳捉，尚未吊放，饬差吊来。讯供：伊来索欠，伊兄弟共欠三百余千。到，即逢梁宽夫妻不知为何事吵闹，拿刀势凶，观者如堵，劝拉不开，梁宽已砍其妻数刀。伊见势凶，脱身即行。将归，甫至后山，即见梁宽率领多人，将伊留回，指为伊拉牛抵欠，其妻追赶，被伊喝令子弟二人将其妻刀伤多处，身死。其实，皆伊自砍，与伊无涉等词。

予访闻：梁宽自杀其妻，言者甚众。唯必有因由，如为杀人图赖，则梁宽妻已生二子，年仅二十七岁，岂无恩情？且另娶一妻，亦非容易，何至为欠人债，杀妻图赖？且得图赖与否，尚有官在，未必便得如愿也，似乎愚不至此！若谓赖正义所砍，则仅为一牛耳，与彼无仇，又系女子，何必下此毒手，砍至二十余伤！且当拉牛时，岂无别人男子，何不追而仅一女子往追乎？且追时男子岂无见者？梁宽同继尚有一兄，自己本生兄弟尚多，而共看赖姓将一女子砍死，至砍二十余刀之多，不往救之乎！情节均有可疑。即谓梁宽自砍杀其妻，亦必别有缘故（梁宽形神凶暴，或因酒后，亦未可知，然其中恐尚有疑奸等情）。又闻得：二十七日（系二十五日之事）梁宽砍死其妻，将赖正义留住，大家说和。赖家有余资，已允二千余千了事。梁尚欲多，赖不能从，以故至初一日方来喊禀。予昨闻门上言：梁谭氏有母家拟官诣验时拦舆递词，为女鸣冤，言梁宽杀死。予谓：有此一层倒也好。乃至尸场，竟无来递词，不知梁谭氏有外家否也。此种案情太虚，日久必然水落石出。姑候回署传各犯，隔别研讯，再夺。[160]

这段日记的有趣之处在于：其一，明确提到验尸地点乃“枫梢村”，而非《题本》所谓的“黄杬坑”；另，查考《罗定县志》记载，与县城相距40至50里的村子当中，共有两个“枫梢村”，差不多同样距离的只有“黄京坑”；再，县城东南60里的地方，还有一个“黄猄坑”，而就地理方位和距离来看，“黄猄坑”不太可能是本案发生的地点。[161]那么“黄杬坑”是否即“枫梢村”呢？这种可能似乎不大。其二，反复提到梁谭氏尸身上的伤痕共有20余刀，但从《题本》所载仵作梁德“喝报”的伤痕来看，应该没有那么多，也就是10来刀吧。这是什么缘故呢？是无关紧要的伤痕不必一一填报，还是避重就轻？想必是后者，因为翔实填报伤痕乃基本要求，也是惯常做法。其三，面对梁宽与赖正义的各执一词，究竟谁是真凶？杜凤治拿捏不定。然而，从杜凤治的一连串疑问和分析中，我们多少可以感受到他的听审态度颇为谨慎，而且期待着案情“水落石出”的结果。

图5：《开棺相验》，金桂（蟾香）绘，载《点石斋画报》戊四。德化富民吴某因后妻朱氏不容前妻之子，忿而将其殴毙。朱氏娘家得知，报县开棺验尸。

其四，自从“商鞅变法”以降，帝制中国向来重视基层社会的相互监视与防盗功能。[162]但是，就邻佑“畏累逃避”来看，这种功能未能很好地发挥出来。究其原因，除了衙门审案的拖累，恐怕还有熟人之间固然容易知情，可也同样容易因究举罪犯而结下怨仇。对本案来说，梁谭氏没有娘家出头，也是一个关键原因。因为“包庇”梁宽，不至于得罪梁谭氏的母家。

图6：《奸谋败露》，符艮心绘，载《点石斋画报》辛五。汉阳甲乙两村争湖。为赢官司，各自杀死人命，相互图赖。知县带同仵作下乡验明尸身，均非死于械斗。

在后续的日记中，杜凤治反反复复记载了梁宽杀妻案的审理经过，可是真相依然模糊不清。例如，初五日讯问梁宽的小孩，结果是“应对含糊，只言母死了”。审讯梁宽，则供词支离；审讯梁陈氏，则多推不知；审问地保关俊兰，则概推不知；审问赖正义，虽“所供尚似实情，然而亦难尽信”。只能以责成关俊兰“查出实情禀覆”来收场。[163]再如，初六日，遣汤钊带原差再赴枫梢村勘验，核实梁宽和梁陈氏对尸体位置及移动的供述，但是也无头绪。[164]十八日请局绅黄贯槎等人“即速出来，秉公据实禀明，以便提犯研讯”[165]。十九日审讯梁宽胞兄梁求，[166]所得供词“均与梁宽所供参差”。又讯关俊兰，供称：“伊七月二十八日由城回乡，经梁宽投称，妻被赖正义砍死。”[167]

在二十一日的记载中，案件的侦破工作有了很大进展：

予为枫梢寨梁谭氏命案，早访得是梁宽自杀其妻，讹赖赖正义，梁求从旁帮同致死，而无实据，未便研讯梁宽（昨已刑讯梁求，为其事已有把握，断为梁宽无疑）。故托黄贯槎函唤该寨四近村庄绅耆前来作证。昨晚有十二绅耆递呈禀单，声明赖正义是日先往大坡，旋到枫梢村，并未带同一人，亦无夺牛争打之事。且正义向无非为，安有带刀讨债之理！[168]

这则日记告诉我们：（1）十二绅耆的禀单已经足以排除赖正义犯有索债夺牛，进而砍死梁谭氏的事实。[169]（2）梁宽状告赖正义，既属于“依尸图赖”的诬告，也是为自己摆脱杀妻嫌疑的策略。（3）梁谭氏之被杀，系梁宽和胞兄梁求共同所为；易言之，它很有可能是一起共同犯罪。（4）所谓“未便研讯梁宽”，是指梁宽属于原告和死者亲属，在证据不足的情况下，不便遽然对其刑讯逼供；[170]而“昨已刑讯梁求”，则表明了即使是证人——杜凤治始终没有将梁求、梁辉、梁辉之子视为同谋共犯，却反复提到他们“怂恿”梁宽杀妻图赖，在必要时同样可以刑讯。一句话，案件的焦点已经汇聚到梁宽是否杀妻以及如何杀妻上来了。

在日记中，杜凤治继续写道：

今日下午，传众绅进见，并提梁宽。先询众绅，供与禀同。又供：闻得梁宽平日吸烟好赌，花费钞文，以至欠债累累。其妻谭氏时常怨詈，伊亦时常与妻争闹。此案委系梁宽杀妻，诬陷赖正义。邻近各村，谁不知悉？谁不唾骂？众口一词，确可凭证。生等那日虽未亲见，人口如碑，断无舛误。如果赖正义真有杀毙梁谭氏事，生等情甘同罪等供。提梁宽到堂，令其质问，无词可说。强词供：是皆赖正义买出来的，每人予银三十两。又供：某某与赖有亲（指黄甲炳也）。众绅同声言，我们都有亲乎！黄甲炳供：某等因局绅黄亨衢奉大老爷谕，函唤大众出来的。梁宽作了如此昧良之事，尚敢诬生等受赖正义贿。请察夺。予亦怒谕梁宽：你到案日久，尸亲应释，所以不释者，为物论纷然，谓汝杀妻讹人也；不提讯汝者，为尚无确据也。兹众绅共抱不平，公愤出证，汝还不自认过恶，尚敢以赃诬众绅，罪应加等。掌嘴二十，将其吊上板凳熬供。该犯嗜烟，想亦不能常饱，腿细如棍，黑瘦不堪，必然熬刑不起。吊跪时许，姑释，候明日提梁求讯供再夺。众绅俱令具结回去。[171]

如果将其与上一条日记参观，那么在杜凤治看来，案件的证据已经确凿了；由于尚无梁宽的认罪口供，所以只得采取“熬供”之法，此乃“罪从供定，犯供最关紧要”的落实，这是导致清代中国刑讯逼供比较泛滥的一个关键原因。衡诸清代律例，也是如此。请看律文：“若因公事干连平人在官，事须鞫问，及（正犯）罪人赃仗证佐明白，不服招承，明立文案，依法拷讯，邂逅致死者，勿论。”[172]不过，仔细推敲起来，本案的证据仍有疑点，众绅供词只是“证佐”之一；作为“赃仗”的凶器，在《题本》中唯有梁宽所供“凶刀当时丢弃”，居然没有追取，而只说“无凭查起”了事。

其后，围绕梁宽和梁求，杜凤治进行了多次审讯。二十三日：“又提梁求熬讯，并提赖正义质对，仍无供。”[173]二十七日记有：黄贯槎来州衙“与严陈二门上说”，梁宽有一本家“深知其事，并知梁宽将妻砍死在新盖厕屋之中，恐地上血迹有人见，现将牛粪堆积其所。此人亦畏梁宽兄弟挟仇，不敢出面指引，暗中导引至厕屋中看视”。据此，杜凤治即刻派严澄带原差欧标等前往勘验，查核属实。差役还说：“村中妇女都说，官如何知道寻到茅厕去，谭氏已将死，梁宽舁到此处，可不知在家砍时在那一间房也。”[174]如若将其与《题本》比较，即可发现，梁宽砍伤梁谭氏并非是在门外；而且是故意杀死，亦并非“看语”所谓“诘非有心欲杀”者也。在获取了这些佐证之后，二十八日杜凤治再次提审了梁宽。他说：

至此，实毫无疑义矣。唯一心向汝讯供而已。汝直供，尚有一线可原，或可留汝一命；否则，将刑拷至死，只算为汝妻梁谭氏申冤矣。吊板凳至暮，仍无供。[175]

为了获取梁宽的认罪口供，尽管杜凤治可谓煞费苦心，并采取了利诱、威胁乃至拷讯的诸多办法，可是梁宽仍旧咬紧牙关，抵死不认。

图7：《秋录大典》，金蟾香绘，载《点石斋画报》甲二。此图所绘，乃每年秋审前各州县解囚到省，由督抚会同藩臬审录人犯之情形。

二十九日“午后，提梁求熬讯，又无供”。[176]。初二日“仍提梁宽熬讯，请李委员代看，无供”[177]。无可奈何之下，杜凤治在初四日“作一朱谕，令原差持贴该寨”，不外乎是要求族长或紧邻出来作证；同时也表明自己对“案关人命，未可草率，必有实凭实证，方称无愧”[178]的态度，希望村民体谅此番苦心。并继续提审“梁宽、梁求，磨讯至暮，仍不承认，收候再讯”[179]。审案之难，可见一斑。

到了十二日，杜凤治写道：“一面谕门上，令差开导：伊认供，议罪必不至死。如此时一拷，倒死得快矣。不知肯认供否？盖叔衡言：伊认供，罪不至死也。唤陈福东，谕令差开导他。梁宽有邻人在此，亦可嘱其开导。”[180]如果将其与八月二十八日“汝直供，尚有一线可原，或可留汝一命”结合起来看，那么杜凤治已有“诉辩交易”的想法。对此，十月二十四日的记载讲得更加明确。虽然文字颇长，还是不妨抄录下来：

提梁宽覆讯，颇欲翻异，予开导之，与言：“你妻虽死得可怜，然既死了，你究竟是丈夫，且尚有二子，必可减等，详办断不至抵命。你如狡不供认，不得不严刑，连日熬讯，必有熬死之一日。你熬死，案亦就如此定了。”梁宽颇有悟意。

予前将梁善和老者同梁宽收押西所，令在一处（闻说二人同铺睡），原欲梁善和开导他。梁善和事不干己。予恨其屡次狡猾，不肯实说，故暂将其押候。梁善和无辜久押，必思出去，自然劝导梁宽，事已通天，不可隐饰，何苦连累邻居，此必然之理也。

兹梁宽供词尚含糊，提梁善和劝导。梁善和与言：“事已至此，通国皆知，大老爷既肯施恩，何尚不实供？”梁宽遂供：“事实因赖正义牵牛而起，又因梁辉、梁求及梁辉子为经怂恿言：‘你欠债多多，如何还得了，只有一计，把自己老婆杀死，诬控赖正义杀死，伊必畏惧求和。如此，不但旧欠可以不还，尚可以讹诈赖姓多银。’一时愚昧糊涂，听信梁求等言，做出此事，还求恩典（梁宽本有恨妻之心，以故旁人能间之，伊亦竟行。盖为梁宽嗜洋药，时时向妻要钱，妻不肯，时时吵闹，故挟恨杀之。此次梁宽肯以牛拒利，妻又不肯，激成此事）。”梁宽虽已供认，尚须细讯伊前后共砍若干刀，先砍何处，继砍何处，一一供明，方可详办。……[181]

至此，案情可谓水落石出，真相大白。这也是《题本》所述州审限满（光绪元年二月初九日）之前，杜凤治日记最后一次对“梁宽杀妻案”的记录。根据这则日记所示，我们可以发现：

（1）梁宽杀妻，显然是谋杀，而不是《题本》所谓“诘非有心欲杀”。参照《大清律例》之规定：“凡谋（或谋诸心，或谋诸人）杀人，造意者，斩（监候）。从而加功者，绞（监候）；不加功者，杖一百，流三千里。杀讫乃坐。”[182]。而《题本》则将其认作“殴杀”梁谭氏，罪名出入明显，意图为梁宽减轻罪责。另外，如果梁宽的口供属实，那么参与合谋的梁辉、梁求、梁辉之子均有罪责，可《题本》却不置一词。[183]

（2）杜凤治对梁宽的拟罪，同样是避重就轻。而其原因，则是梁宽“尚有二子，必可减等，详办断不至抵命”的幕后交易。可资比较的是，在同治十二年（1873）刊本《秋审实缓比较成案》中，共计收录43例“殴死妻”类案件，仅有1例“勘伤多而且重”，即极为残忍的案件，才做“情实”处理。[184]由此我们可以推测，夫殴妻至死者，实际被执行死刑的只是极少数。特别值得注意的是，在这43例案件中，凡是有死者辱骂、顶撞翁姑、不服翁姑管教等情形者，只要原揭取有翁姑或乡邻供词，即属“不孝有据”，绝大多数都可以成为“可矜”之情节，哪怕死者辱骂的是已经去世的翁姑。[185]另据光绪七年刊本《秋审实缓比较汇案新编》记载：“殴、故杀、骂詈及顶撞翁姑，不孝有据之妻（以翁姑或尸亲人等到案有供为据），向俱入于可矜，减二等发落。嘉庆四年奉有谕旨，故杀妻可矜之案，毋庸再减一等，历年钦遵办理。如系殴死，仍再减一等。至妻犯奸并未纵容及殴夫成伤者，如无谋故惨杀重情，亦可入矜，但不能同殴死不孝之妻减二等办理。”[186]可见，这是刑部的一贯态度。联系到梁宽杀妻案上来，从杜凤治到三法司的各种看语，均将梁宽杀妻的情节轻描淡写，而对梁谭氏“性情懒惰”“屡训不悛”及“出言顶撞”之事，则刻意强调。究其原因，夫妻关系“素相和睦”或“素无嫌怨”的说法，在同类案件的刑科题本中特别多见，几乎成了一种格式化的措辞。结合同治十二年刊本《秋审实缓比较成案》来看，这句话实际上有其特别的功用，乃为了埋下伏笔，引导案件在秋审过程中尽可能往

“可矜”和“缓决”的方向发展，而非闲笔。因为根据成案中的处理意见，凶犯必须“无憎嫌诈赖别情”，方有减等的可能。用“素相和睦”来描述梁宽与谭氏的夫妻关系，无疑是为了证明：凶犯并非因为平日憎嫌妻子，因而借故将其打死。[187]总之，以《题本》所述的情节，梁宽逃过一死，应该没有太大的问题。[188]

图8：《掩捕讼棍》，符节（艮心）绘，载《点石斋画报》子六。广东拿获著名讼棍区次彭，交广州知府孙楫按律惩办。

（3）从更深一层来看，梁宽与梁谭氏之夫妻关系应该比较紧张，并非《题本》所说的那样“素相和睦”。梁宽杀妻的起因，显然不是梁谭氏“性情懒惰”而致夫妻时常吵闹；[189]恰好相反，是因梁宽嗜好鸦片，以致欠债累累，夫妇时常吵闹，梁宽“挟恨杀之”。在“初审看语”中，却说梁谭氏对婆婆“出言顶撞，撒泼啼哭”，最终造成梁宽将她砍伤致死。这完全是混淆事实、颠倒黑白的描述。而其目的只有一个，兑现杜凤治对梁宽的“承诺”——“汝直供，尚有一线可原，或可留汝一命”或“伊认供，议罪必不至死。”在申详后的日记中，杜凤治反复强调：“梁宽愚懵无知，其初本无杀妻之心，亦无杀妻可以讹索赖正义之心。……梁宽杀妻，本不至有死罪。”[190]还说：“梁宽实无杀妻之心，被人激成，事后未尝不悔。王法诛心，杀人者尚可恕，授刀者真凶恶、真忍心，罪不可逭。故吾谓：杀妻者梁宽，砍十余刀者梁宽，而梁宽之心尚可原也，愚憨之故也。”[191]杜凤治的这些说辞，显然是他不愿意以案件真情来法办梁宽的原因或动机；否则，经由反复审问乃至屡次熬讯，为什么梁宽还要抵死不肯招供呢？这是不能用“愚懵”或“愚憨”搪塞过去的，反而是一种狡赖的认罪态度，也与“挟恨杀之”不合。

正是在这种思想和情感的支配下，一起原本是合谋杀妻的案件，就变成了殴伤致死的案件；一件原本极有可能乃至必定要被判处斩监候、秋审将以“情实”发落的案件，就变成了绞监候、秋审很有可能被免一死的案件。

图9：《以永今夕》，田英（子琳）绘，载《点石斋画报》壬五。刑部狱中之情实人犯，于处决前一日，例准犯眷探视，或找戏子入狱唱演，赏以酒食，以尽一夕之欢。

与此同时，杜凤治对梁谭氏也很同情，所以在日记中不像《题本》那样指责梁谭氏“性情懒惰”和“出言顶撞”，而是说她“实能持家”，被砍多刀，死得“可怜可惨”。[192]所以，杜凤治对“怂恿”梁宽杀妻的梁求、梁辉诸人，可谓恨之入骨。也因此，他觉得梁求瘐毙，乃“天网恢恢，疏而不漏”的报应，也是“天心公道”及替梁谭氏申冤的象征。经由以上两节的仔细解读和分析，我们即可清楚看到，留存至今的“梁宽杀妻案”有着两种明显不同——“台前与幕后”的叙述结构。在记录审转程序（台前）的题本中，从罗定州，经过肇阳罗道、广东省按察使以及巡抚衙门，直到皇帝；再由皇帝批转刑部与三法司等机构复审，再次奏报皇帝裁可。这就构成了命盗案件题本的两种形式——通本与部本。这样的程序结构，不但郑重其事，而且严谨有序。因此，从题本表面上，现代读者完全可以获得如下印象：清代中国命盗案件的审理已经达到了非常完美的“依法判决”的程度。但是，我们一旦仔细审读和推敲起来，其中仍有不少“人为制作”的痕迹存焉。并且，在看似严密的程序中也存在着“走过场”的迹象，这多少彰显了“审转程序”具有文牍主义的流弊。

作为比较，在杜凤治详尽记载初审过程的日记（幕后）中，我们却惊讶地发现了梁宽杀妻案的事实真相；而这个真相，则更进一步证明了刑科题本的“制作”乃至“虚构”已经到了怎样的严重程度。当然，这仅仅是个案，是孤证，不能过度引申，但是对我们仍有提示作用。为了方便读者在整体上把握“梁宽杀妻案”的两种叙述结构，笔者制作了梁宽杀妻案题本、日记对比表。请看下表所示：

姑且撇开题本在细节上的编制不谈，比较题本与日记，我们即可看到，题本对案件事实进行了大量篡改，虚构成分非常明显，它的基本线索是围绕“夫殴妻至死”来叙述；而其目的，则是建构一个“依法判决”的信谳。然而，这是杜凤治为了兑现对梁宽所作的“留汝一命”的承诺；也就是说，整个审转程序仅仅是正当化杜凤治的初审看语。可以说，杜凤治编制了一个“夫殴妻至死”的故事，并且“骗过了”审转程序的层层审核。

通观《望凫行馆宦粤日记》，我们感到，杜凤治是一个既老练且勤勉的地方官员。[193]另外，他对司法审判也有平实通达的认识。他说：“本州为父母，两造皆子民，一视同仁，公事公判，毫无偏私。”[194]而对命盗案件，尤为谨慎。日记写道：“案关人命，未可草率，必有实凭实证，方称无愧。”[195]对自己的司法实践的效果，杜凤治也颇为自信：“予莅此（罗定州）一年，勤于听断，民情悦服，以故绝无上控案件。唯报命案，实觉太多，且均非小案。梁宽杀妻一案也，戴大令饬毋改毙二案，覃吴氏谋死亲夫三案也。”[196]就“梁宽杀妻案”而言，虽然杜凤治虚构了对梁宽有利的案件事实，倒也没有发现什么偏私的情弊。如果定要寻找他的偏私，笔者以为，或许是担心在审限内不能结案，只得以“诉辩交易”来及时结案，避免由此产生的司法责任。至于真相究竟如何，不得而知。

写到这里，文章本该圈上句号。但是笔者还想郑重申明以下四点写作意义：（1）写作本文的意图并不是要全盘否定司法档案（包括刑科题本）的真实性与可靠性，更不是要否认档案的史料价值，而是借此提醒中国法律史学者，司法档案也有“虚构”的可能。（2）即使对存在“虚构”的档案，我们也不必排斥它的史料价值。像梁宽杀妻这种存在严重“虚构”的案件，依然告诉我们很多有趣的信息：无论是出于承诺抑或同情，如欲减轻梁宽的罪责，那么“故事”必须编得巧妙，编得像样；只有这样，方能通过审转程序的层层复核，才能做成铁案。就此而言，审转程序始终引导着也制约着杜凤治对本案的审理和文书的写作。（3）尽管司法档案的“虚构”问题现在几乎成了法律史学界的常识，然而揭示夹杂在司法档案中的“虚构”要素，只是我们在研究司法档案时必须引起注意的问题的一个方面。诚如戴维斯教授《档案中的虚构》所展示的那样，我们还要分析和解读司法官员为何虚构司法档案，以及如何虚构司法档案的语境、原因、策略和技巧，说到底，它们既与文化背景和司法制度有关，也与司法官员的个人动机和自我利益有关。可以说，本案给我们提供了一个解读司法官员“虚构”档案文书的绝佳实例，由此我们看到了他们“虚构”档案文书的动机和技巧。（4）虽然只是个案，但“梁宽杀妻案”的日记还是给我们提供了州县司法实践的某些难以在司法档案中读到的细节，梳理其中蕴含的信息可以加深我们对于清代中国司法实践的把握和理解，得以展现更有“质感”的司法过程。

总之，对司法官员来说，尽管清代中国有着颇为严格的审转程序与司法责任的约束，但幕后操作的可能性却依然存在。例如在《重莅首邑日记》（光绪三年四月十九日）中，杜凤治说：“如事已达部，则挽回无术；尚未出省，何事不可通融。”[197]此言虽然并非专指命盗案件，但我们仍然可以设想，审转程序和司法责任的约束或许不是我们想象的那么严格，也不是我们想象的那么有效，利用“外结”案件的方式，地方官员即有可能摆脱中央机构的严密监控和法律制裁，从而谋取更大的裁量空间。[198]当然这是另一篇论文的话题，可以暂置不论。

总之，历史记载复杂，考究真相很难，但这正是历史研究的魅力所在。

(本文原载《法学家》2013年第1期，收入本书时有所修改。)

刀下留人：河南王树汶案的黑幕与平反

引言：问题缘起

在西方法律史上，实现正义乃司法所要追求的终极目标；因此，“Justice”就具有了司法和正义的双重意涵。著名的正义女神，即司法女神，可谓一身两任。所谓法律，系指通过司法实践得到的一个合符正义价值的结果。这意味着，法律源于判决。[199]与此相关，法学则是阐述正义的学说。[200]特别是，经过基督教的洗礼，正义观念又获得了神圣的意味。[201]近代以降，随着科学主义和实证主义的兴起和扩散，自然法与实定法出现了明显的区隔，道德与法律也出现了清晰的界限，法律则逐步演化成一个“自我指涉”的封闭系统；由此，程序主义不但成为司法制度的基本原则，并且成为司法实践的制度装置。[202]

在帝制中国的司法话语中，虽然没有西方那种将法律与正义直接勾连起来的司法理念或表述方式，却特别强调“无枉无纵”和“信谳铁案”这对概念。所谓“无枉无纵”，大致包含了三层意思：（1）在宏观上要求司法官员既不冤枉无辜者，也不放纵有罪者；（2）在律例上尽量体现“罪有应得”的惩罚原则；（3）在微观上严格实现“报”或“抵”的精确操作，冀以达到罪罚关系的一一对应。毫无疑问，它们之间存在层层递进的逻辑关系，从抽象原则到具体规范，从司法理念到操作实践。一旦出现某种程度的偏离，那么待审案件就会成为“律无专条”的疑难案件，承审官员就要履行声叙上报的程序；[203]如果他们妄行裁决，就得承担“枉纵”或“出入罪名”的法律责任。[204]所谓“信谳铁案”，亦包含了三层意思：（1）定罪量刑的证据必须充分确凿，作出裁决的犯罪事实必须毫无疑义；[205]（2）司法判决一经作出，就必须力求在法律上有依据、在情理上说得通、在官场上通得过，不但要使罪犯口服心服，还要得到社会舆论的认同；（3）最终目的则是实现司法判决的相对确定性或不可动摇性，[206]所谓“铁案如山，一字不可移易”之类的措辞，即此意。

由此，我们看到了帝制中国司法话语关于正义价值的独特表述，亦即“无枉无纵”原则。这一原则，不但隐含了“罪有应得”或“罪罚相当”的深意，并且成为了评判司法良窳的一个标准，以及实现“信谳铁案”的价值基础。可以说，“无枉无纵”是帝制中国司法实践的价值目标，而“信谳铁案”则是实现“无枉无纵”的具体表现；支撑“信谳铁案”的技术手段，乃绝无疑义的证据材料和严丝合缝的法律论证。

进一步说，准确把握中国式的正义价值，还能帮助我们更深刻地领悟为什么律例出现了不断细则化或琐碎化的特点，为什么罪刑关系出现了绝对化或刻板化的特点，为什么出现了例条的孳乳繁殖、比附定罪的频繁运用、通行和成案的不断增生、律例与情理平衡的持续纠结。说到底，它们皆与“无枉无纵”“罪情允协”以及“信谳铁案”这样的司法理念息息相关。也正因为如此，在帝制中国司法场域中才出现了“人治”与“法治”的张力。当州县牧令以情理来平衡律例或弥补律例不足时，我们就看到了“人治”的现象；当司法官员将“例无正条”的命盗案件提交皇帝来酌情裁量时，我们又发现了“人治”的痕迹。在这种情况下，我们还看到了司法实践努力追求“实质正义”或出现“裁决不确定性”的特点；只要待决案件尚有“罪情乖离”，就算不得“信谳铁案”。故而，为了纠正错误，复审程序将被启动，并且不怎么拘泥于程序形式的约束。从清代中国司法制度设计来看，越诉、上控、京控和临刑呼冤，属于“民”的申冤机制；审转程序、巡察调刷案件和刀下留人，则是“官”的平反机制；两者相辅相成，以期实现“无枉无纵”或“信谳铁案”的司法理想。

图1：《绝处逢生》，田子琳绘，载《点石斋画报》壬七。唐炯等四名官犯已被勾决，押赴菜市口处斩。忽有一官飞马而至，奉旨着免勾决，改发边省效力赎罪。

总之，对于中国式的正义表达、律例体系、罪刑结构、法律思维、制度安排、司法实践以及法律论证诸特点，唯有在上述司法文化语境中方能得到妥善的理解和解释。

但是，理想归理想，实践归实践。这意味着，高调理想与具体操作之间时有背离，也就难免出现错案或冤狱。西方是这样，中国亦不例外；古代是这样，现代同样如此。只是，随着人类法律的进步昌明与司法伦理的提升强化，因司法腐败而导致的冤假错案逐步减少，不再成为根本原因；同时，随着科学技术的日新月异，破案能力与检验技术也在逐步提升，案件的事实错误必将相应减少；相反，因证据认定的疏忽大意、技术鉴定的草率将就、证人的盲目自信或偏袒回护、两造妄供而造成的冤假错案，渐次成为主要原因。[207]

在帝制中国历史上，人们更多关注的焦点问题，乃因司法官员（包括胥吏、衙役）的昏聩无能、任性妄为、贪赃枉法及刑讯逼供而导致的错案或冤狱。所有这些，在帝制中国的小说戏曲和司法档案中不乏记载。本文将要讨论的王树汶案，即一个突出例证。在王树汶案中，初审锻炼冤狱，是源于衙役的贪赃、师爷的舞弊、知县的草率；经由复审，虽然这起冤狱得到了平反，但是仍有诸多蓄意维护初审裁决的暗箱操作。

图2：《以盗易道》，金蟾香绘，载《点石斋画报》子十。某盗被缉到官，却声称自己是道员而非盗贼。原来，此人用盗来的钱捐了道员，又因缺资重操旧业。

或许是由于政治和司法的日趋窳败，或许是因为报纸媒体的渐次兴起，从而给人留下了一种印象，似乎晚清中国的冤狱特别多，也特别引人瞩目，不但受到了时人的强烈关注，还引起了当代学者的研究热情。不过，民间津津乐道的则是“四大冤狱”[208]。其中，最为著名的当推杨乃武案。除了当时报纸予以跟踪报道，该案还被写成小说戏曲；时至今日，依然广受瞩目。[209]实际上，与杨乃武案相比，就案情的离奇曲折而言，三牌楼案不遑多让；从冤狱平反过程的艰难曲折来看，本文将要讨论的王树汶案也毫不逊色。惜乎，对于这两起冤狱的学术研究并不多见。[210]稍可措意的是，从阅读史或接受史的角度来看，杨乃武案之所以吸引眼球，乃至轰动朝野，一是因为，新科举人杨乃武居然与在底层社会中苦苦挣扎的豆腐坊伙计葛品连的妻子小白菜存在令人猜疑遐想的私情或奸情，最终导致“谋杀亲夫”这种恶性犯罪的情节，可谓兼具情色和暴力；二是因为，与杨乃武“屡供屡翻”及其妻子杨詹氏和姐姐叶扬氏的上控与京控有关，在民间传说中更增添了“滚钉板”此类于法无据的虚构情节；[211]三是因为，浙江的士人和官僚的联手推动，以及光绪皇帝和慈禧太后的高度重视，并夹缠着中央政府与地方官员的权力争斗；四是因为，《申报》的报道和渲染。

图3：《解网施仁》，符艮心绘，载《点石斋画报》壬一。陆丰向多积匪，某日提督方照轩缉获数十人，议准就地正法。后经提督查明，其中两犯系被人诬攀。

比较而言，王树汶案之所以引人瞩目，甚至惊心动魄，一是由于“临刑呼冤”这一超乎常规的举动，从而启动平反冤狱的司法程序；二是由于平反冤狱过程的一波三折，地方官员联手抵制朝廷的司法干预。可见，杨乃武案的戏剧性和可读性明显盖过了王树汶案。但是，从司法制度与司法实践来看，王树汶案仍有值得我们予以深入探究的空间。

下面，笔者不揣谫陋，拟在爬梳史料和弄清案件事实真相的基础上来探究导致冤案的根本原因以及相关的延伸问题，冀以完成清末“三大冤狱”的系列研究。补充一句，在本文的写作策略上，为了避免叙述枝蔓与文思断裂，我们把某些补充性史料和解释性内容置于注释当中予以处理。因此，读者可以将正文与注释结合起来阅读。

一 覆盆沉冤：王树汶案的锻炼周纳

那么，王树汶案又是怎么回事？想要回答这个问题，必须考虑两个层面：一是冤狱的锻炼，二是冤狱的平反。俗谚“一支笔不能写两家事”，我们只能换一种提问方式，这起覆盆沉冤究竟是怎么被司法官员锻炼出来的呢？貌似严谨的审转程序何以未能及时揭示地方官员制作冤狱的真相？下面，我们先来讨论第一个问题。

现在，我们来看光绪七年（1881）闰七月初十日《京报》的记载：

河南巡抚臣涂宗瀛跪奏，为斩犯临刑呼冤，循例具奏覆鞫，恭折仰祈圣鉴事。窃查光绪七年七月初八日准刑部咨覆，河南镇平县职员张肯堂家被劫案内伙盗胡体安一犯，奉旨胡体安着即处斩，余依议。钦此。当即钦遵，转饬臬司与臣标中军督率开封府暨祥符县，查明不停刑日期，亲提监犯胡体安，验明正身，绑赴市曹处斩在案。是月十一日，臣风闻斩犯胡体安有临刑呼冤之事，正在饬查间，旋据臬司豫山转据署开封府知府唐咸仰禀报，监提胡体安验视，绑赴市曹间，该犯极口呼冤。据称：伊名王树文，系南阳府邓州东乡大汪营人，家有父母、兄弟、妻室，并非南阳县民之胡体安，亦无伙劫张肯堂家情事，系被误拿，畏刑妄认等语。禀覆前来。同日，先据审转官前任南阳府知府升任开归陈许道任恺、前署臬司现署粮储盐法道调补南汝光道麟椿面禀：当时勘转此案盗犯胡体安时，并无刑讯，犯供核与原审相同，绝无异词。现闻该犯临刑呼冤，请即提犯覆审，俾免冤抑等情。臣覆查该犯胡体安临刑呼冤，是否果有冤抑，或系妄行翻异，冀延显戮，应即覆鞫，以免枉纵。除饬臬司遴派妥员驰往密查，一面札调原审官镇平县知县马翥，提同原拿捕役，检同卷宗来省，由臬司督同开封府亲提研鞫，务得实情，分别惩办，不得稍涉含糊外，合将斩犯临刑呼冤现饬覆鞫缘由谨附片具奏，伏乞皇太后、皇上圣鉴。谨奏。军机大臣奉旨：刑部知道。钦此。[212]

这条史料显示：其一，与杨乃武案和三牌楼案的平反诱因不同，王树汶案因罪犯本人“临刑呼冤”而引起了复审程序。其二，本案斩犯胡体洝被司法官员弄错了，实际上是王树汶。[213]其三，王树汶并没有参与“伙劫”张肯堂家的犯罪活动，他之所以成为案犯，系被捕役误拿；他之所以“妄供”犯罪事实，实乃“畏刑”所致。[214]其四，在王树汶临刑呼冤之后，原审官员即刻进行核实，其结论是：（1）初审没有刑讯；（2）复核供词与原审相同。这意味着，原审官员旨在否认初审冤枉或坐实初审结论，从而规避错案责任。其五，在河南巡抚涂宗瀛看来，既然斩犯临刑呼冤，那就必须“循例具奏覆鞫”，查明本案“是否果有冤抑，或系妄行翻异，冀延显戮”的真情实况，方能避免“枉纵”的不良后果。

正是在记录王树汶案平反过程（复审）的档案中，笔者发现了初审官员锻炼这起冤狱的事实真相。因此，我们也只能根据记录复审程序的相关资料，来梳理王树汶究竟是否“伙劫”张肯堂家的犯罪事实，并考察初审官员制作冤狱的隐秘伎俩。

在具体分析初审官员锻炼这起冤狱之前，似有必要简单交代本案的梗概，作为比较的基础。根据刑部尚书文煜等人提交皇帝的关于王树汶案的“具奏大概情形”和“按律定拟”两份奏折，以及其他相关史料的记载，[215]兹将该案的来龙去脉综述如下：

王树汶，男，河南省南阳府邓州东乡大汪营人，家有父母、兄弟；[216]作案时的年龄，可能是18岁。[217]光绪五年（1879）十月二十五日，[218]他在家里偷用零钱，被其父亲责打，因而逃出。在饭铺，撞到了胡广得和范猪娃，彼此互通了姓名；在夜间，又同室居住，并将在家逃出的情由告诉了胡广得、范猪娃。于是，胡广得就令王树汶跟随寻钱，许诺断不至于使他受饥挨饿；王树汶也就答应了。[219]到27日晚上，胡广得、范猪娃将他带至王河庙，先期已经聚集了五六十人，陆续又来了多人，共有百人左右；其中，以胡广得、胡体洝等人为首。对这些人，王树汶都不认识。听胡广得说，要去打劫镇平县张楼村的富户张肯堂；当时，胡广得令王树汶也跟随前往。二更之后，众人走到一片不知地名的旷野——实际上是营北村，胡广得等人就将马褂脱下，让王树汶和其他两个不知姓名者一起看守衣服，但“并未告知抢劫情由”。[220]不久，胡广得抢得衣物跑来，同众人到一窖旁分赃，并没有分给王树汶财物。

图4：《劫案可疑》，田英（子琳）绘，载《点石斋画报》庚一。劫匪夜袭客店不成，反报官诬陷，并趁机劫走投宿该店之镖师的镖车，杀死店主一家。

花开两朵，各表一枝。当胡广得等“贼匪”在王河庙汇聚的时候，那里的寨长赵荣溃已经获悉，深恐滋生事端，因而“密遣地保郑宽长赴县禀报”。镇平知县马翥接报之后，即刻派遣家丁赵钰、刘升带领差役，并且会同营兵前往查拿。夜半时分，他们赶到了王河庙，但贼匪已经先往抢劫张肯堂家。于是，兵役即在庙旁盘旋守候……

到天亮时，在弥漫大雾中，差役和兵丁看到三个人在慌张奔跑。其中，胡广得和范猪娃身背包袱；后面跟着一个小孩，身背褡裢，里面装着原带的水烟袋一根和零钱数百，乃王树汶。这时，兵役实施抓捕，而胡广得和范猪娃则拒捕，因而均被格伤。兵役打开包袱，发现多是女性的衣服，就发生了“乱相争取”之事；王树汶的褡裢，亦不知被何人抢走。赵钰喝住兵役，并将剩余的几件旧衣服留下，解送胡广得等人回到县衙，把他们交给总役刘学汰管押，等候知县升堂问案。

在这期间，却发生了一个导致王树汶案朝着冤狱方向转变的插曲。当天，刘学汰之兄刘全汰，在杨庄亦拿获了三个贼匪——樊得强、吕小黑以及胡体洝。鉴于胡体洝携带的赃物甚多，刘全汰就起意隐瞒赃物，据为己有，而将胡体洝释放。事实如下，因路过侯家集而遇到侯姓染匠，他认得胡体洝。当染匠向刘全汰商量保放时，恰值赶集耳目众多，刘全汰深恐日后发觉，引起麻烦，就派堂弟刘黑十到县衙请求刘学汰设法。[221]刘学汰觉得，王树汶年幼可欺，即教令他在过堂时供称，自己是胡体洝，可保无事。王树汶信以为真，就应允了。[222]当时，刘学汰的伙计吴全和乔四，亦在旁边听闻教供之事。一切安排停当之后，刘全汰押着胡体洝，来到袁营北的偏僻处，把他放了。

稍后，又拿获了抢劫张楼村的同伙王牢夭与程孤堆到案。多了两个同伙，就会面临谎言被戳穿的危险。于是，刘学汰、刘全汰兄弟就在班房教令程孤堆和王牢夭，希望他们在“到省”[223]接受质证时供称：王树汶即是胡体洝。其时，吴全和乔四亦在旁边帮忙劝说王牢夭与程孤堆。“王树汶=胡体洝”的陷阱，就这么设好了。

当然，这并不意味着圈套不存在被揭破的可能性。它之所以未能被及时揭穿，无疑是因为，镇平知县马翥，到任还没有一个月，对地方情态很不熟悉；而且“迭值抢案”，致使他对盗匪“忿恨已极”。在这种心态支配下的马翥，不免产生了“操切从事”的态度，而未能秉遵“虚衷听审”的原则。雪上加霜的是，马翥还受到了幕友施游伯的蒙骗。也因此，马翥对王树汶案之审理，可谓草率马虎。以下几点，足资证明：

其一，在县衙过堂时，王树汶一开始供称自己姓胡；被马翥喝令板责，于是改了口供，说是姓王；马翥不准，又称姓胡。对王树汶的改供，马翥当时并不知道，此乃刘学汰的教供所致，反而怀疑这是王树汶的“狡翻”抵赖，饬令值堂衙役用火香烧戳王树汶的脊背，以至于“王树汶忍受不住，复认姓胡”，[224]从此，再也没有过堂审问。就这样，王树汶被定为抢劫正犯，拟斩立决，具详上司。其二，对起获的赃物，马翥“并未细点，致令差役尽将好物抽换”；与此同时，为了掩盖真相，差役与幕友施游伯沟通，“捏造供词，混填赃物”。其三，篡改案犯的真实信息：（1）将数十人改作十人，缩小犯罪规模；[225]（2）本案先后缉获的盗犯六人，在尚未招解之先，胡广得、范猪娃、樊得强、吕小黑四命已经监毙；之后，王牢夭亦在详解之前押毙。但是检查初审卷宗，唯有吕小黑监毙的验尸报告——“尸格”存案；其余四名死者，皆未会同“邻封相验”。这意味着什么？是否被刘学汰“致死灭口”？抑或被他“潜行纵放”？可谓疑窦重重。[226]其四，马翥不但对胡体洝之贿纵、王树汶之冒名顶替，冥然罔觉；而且，对“各犯初供，皆草草数语，亦无箕斗指印”这种有违常规的暗箱操作，也予以纵容，这又意味着什么呢？不但当时奉旨覆审的刑部官员提出质疑，后世读者亦不例外。

在镇平县初审结案之后，南阳知府任恺、署理臬司麟椿，均据该县详文审转；巡抚涂宗瀛照拟具题；尔时，刑部官员检查供情无异，同样照议核覆。足见，虽然王树汶案经过了严密的层层审转，但是，各级承审官员皆未能发现其中的丝毫破绽。此一结果，完全超出了我们对审转程序的信赖。究其原因，不外乎以下两点：第一，在“府臬过堂”时，王树汶、程孤堆和王牢夭“仍照前供”，以致各级地方官员很难发现案件存在的冤抑。第二，在通常情况下，刑部官员覆审案件，除了审查法律问题，也要考究事实问题；不过，他们仅仅是“书面审”，并不提审罪犯和证人。因此，面对“捏造供词，混填赃物”这种已经精心制作的审转文书，刑部官员较难发现其中隐藏的冤抑。[227]更深的原因，下面再作分析。

总之，兵役的贪婪，导致了争抢赃物和贿纵盗犯之事；衙役的狡诈，导致了王树汶教供妄认和冒名顶替之事；幕友的欺蒙，导致了篡改卷宗之事；知县的操切，导致了刑讯逼供之事；审转官员的马虎，导致了审转程序“走过场”或“文牍化”之弊。所有这些因素汇聚起来，最终就锻炼了王树汶案初审的覆盆沉冤。

图5：《拦舆伸冤》，金蟾香绘，载《点石斋画报》丙十。河南一少女带弟弟到京拦舆诉冤，称有匪徒入户抢劫，伤毙其父母，绑走其长兄，报官半载未获一犯。

二 揭开黑幕：围绕王树汶案的权力斗争

上面所述，还仅仅是在初审王树汶案时存在的衙役舞弊和牧令草率之情事；可以说，本案的黑幕尚未被全面揭开。诚如刑部所说：“原审以荒谬始，以捏饰终；覆审以弭缝始，以周内终。”[228]因此，在复审王树汶案的过程中，更有一场“揭盖子”与“捂盖子”的艰苦斗争。在这期间，以巡抚李鹤年为中心，河南地方官员结成了一个“捂盖子”的集团，当然内部亦有不同的声音；以刑部官员为核心，则结成了一个“揭盖子”（平反冤狱）的群体。

关于本案复审经过，可以概括如下：光绪七年七月初八日，王树汶临刑喊冤；同月十一日，巡抚涂宗瀛接到了臬司豫山转据开封府知府唐咸仰的禀报，随后奏明复审；同年八月案件尚未审结，涂宗瀛就卸事了，新任巡抚李鹤年接审。同年十一月，御史陈启泰奏参“承审各员寅缘”，进一步引起了朝廷的关注。[229]朝廷降旨，着李鹤年秉公讯结。光绪八年正月，李鹤年将审理的“大概情形”上奏朝廷，同时请求“简派大员覆审，以昭核实”。这一建议得到了皇帝恩准，谕令梅启照与李鹤年会同审理。鉴于本案存在刑逼教供之情事，御史李映亦提出了严词奏参。[230]梅启照和李鹤年复审之后，因“固执原议”而仍照“强盗得财律拟斩立决”。由于这一审断结果未能消除本案存在的诸多疑窦，是以皇帝又下谕旨：“着李鹤年将全案人证、卷宗派员妥速解京，交刑部悉心研鞫，务期水落石出，毋稍枉纵。”刑部接审案件以后，李鹤年并没有袖手旁观，而是继续进行态度强硬的辩解和阻挠，从而给刑部复审案件造成了很大压力，以致刑部不得已但也不买账，就采取了超乎常规的“双请入奏”的处置办法：一是“可否饬提覆审此案之知府王兆兰、马永修质对，以服其心”；二是“抑或照臣部所讯拟结等情”。足见，刑部并不示弱，可亦不想一意孤行，而是巧妙地将“烫手山芋”扔给了朝廷，由皇帝来定夺。朝廷认可了第二种办法：“即着该部定案奏结。钦此。”面对皇帝的上谕，刑部“自应钦遵办理”。[231]以上，便是复审王树汶案的基本情况。

笔者认为，在奏折和上谕中表达出来的各种话语之间的激烈竞争，实际上深刻地反映了清末司法场域存在的权力斗争。就此而言，分析王树汶案的平反活动，除了关注其中的法律问题——这并不是本文所要关注的主要问题；同时，我们还要更多剖析其中的政治斗争与权力技术，此乃本文将要分析的核心议题。下面，笔者稍作检讨，以见一斑。[232]

在本案初审时，各级官员皆以王树汶顶替胡体洝而遮蔽了案件真相。但是，由于“胡体洝”在法场上呼冤，声称自己并非南阳县的胡体洝，而是南阳府邓州的王树汶。故而，弄清胡体洝的身份，也就成了本案复审的关键问题。刑部明确表示：“此案疑窦固多，要以胡体洝呼冤为发觉之根；而胡体洝有无冤抑，则以胡体洝之是否即王树汶为紧要关键。”[233]又说：“王树汶呼冤之由，总以是否另有胡体洝其人为断。”[234]实际上，在涂宗瀛复审时，开封府知府唐咸仰即已查明：“该犯系邓州人，名王树汶，并非南阳之胡体洝。委员往邓州确查，该犯的确是姓王。”[235]照该，一旦查明了王树汶的身份，那么案件得到平反就为期不远了，此乃刑部所谓“唐咸仰禀涂宗瀛一奏，为冤抑露端耳”[236]之由来。

可是，问题并不那么简单。这是因为，在调查王树汶身份的过程中，司法官员的态度并不一致，而出现了不同的声音。例如《清史稿·朱光第传》的记载：

王树汶者，邓人，为镇平盗魁胡体安执爨。镇平令捕体安急，乃贿役以树汶伪冒，致之狱。既定谳，临刑呼冤。重鞫，则檄光第逮其父季福为验。开归陈许道任恺先守南阳，尝谳是狱，驰书阻毋逮季福，且诱怵之。光第曰：“吾安能惜此官以陷无辜？”竟以季福上，则树汶果其子。巡抚李鹤年袒恺，持初谳益坚。[237]

这意味着，河南官员正在联手阻挠王树汶案的昭雪。据说，朱光第还因此遭到了李鹤年的报复。史称：“光第已先为鹤年摭他事劾去官，贫不能归，卒于河南。”[238]河南地方官员内部的不同声音，我们从其他史料中亦能读到。例如黄鸿寿说：“廷派河督梅启照覆审，启照承鹤年意，竟以树文为盗从，当立斩。”[239]所谓“启照承鹤年意”，恐怕是指梅启照不太愿意与李鹤年产生直接冲突之意，而非两人意见一致。[240]

再如，李鹤年接审本案之后，先是饬令河南臬司豫山督饬署开封府知府唐咸仰复审。而据唐咸仰禀报：（1）兵役所供拘捕罪犯之情节，与初审“胡体洝”所供迥然不同；（2）缉获同案犯“王牢夭、程孤堆，解省归案，提讯多次，供仍游移，并称与胡体安素不认识”，这意味着，王树汶案已有平反昭雪的契机。但是，正在这时，唐咸仰卸事了。关于唐咸仰去职之原因，林乾已有考证：由于唐咸仰坚持平反、不愿在会审定稿上签名，并向外界散布案件信息，是以得罪了李鹤年。故而，被李鹤年密折弹劾。[241]但问题是，唐咸仰卸事后，并非赋闲在家，而是升迁山西省河东道。对此，李鹤年也深表不满，予以严词指责：“山西河东道唐咸仰于前署河南开封府任内承审盗犯胡体洝临刑呼冤一案，恣行胸臆，颠倒是非，种种乖谬。河东道总持盐务，恐非该员所能胜任。”[242]之后，李鹤年饬令新署开封府知府王兆兰等人审理。这时，案件出现了逆转，坐实了初审对案件事实的认定。[243]

再如，在河东任职的大挑知县张亨嘉，曾被梅启照委派参与审理，同样表示异议。张亨嘉的“行状”写道：“狱已定谳，二公命公（张亨嘉）覆讯，公白疑有冤，争不能得。狱平反，二公奉严旨褫职，连承审官数人。公自理于都察院，独免吏议，遂复与礼部试也。”[244]足见，由于本案关乎人命，因此甘冒草菅人命之恶评的官员，无疑是少数。

但是，河南地方官员因出于保全宦局之意图，而采取串通回护之伎俩，则仍然是阻挠本案复审的基本态势。其中，任恺与李鹤年的角色，很可措意。

在王树汶临刑呼冤以前，任恺曾经是参与审转该案的南阳府知府，刑部“按律定拟折”所谓“南阳府知府任恺、署臬司麟椿均据该县（马翥）详文审转”之记载，即证据。可以想见，如若本案被查出破绽，并且被平反昭雪，那么他就难逃法律的追究。故而，任恺之阻挠和威吓朱光第调查王树汶的真实身份，显然与他的切身利益有关。[245]黄鸿寿评论道：任恺“知是狱果平反，己且获重咎，百计弥缝之。恺固与鹤年有连，鹤年竟从其言，坐树文以把风接贼之律”[246]。看来，李鹤年是受到了任恺的请托或蛊惑，才作出了袒护任恺之举动。笔者推测，李鹤年之所以采取了徇庇属员的行动，是因为：（1）旨在维护河南官场的形象与声誉这个动机；（2）维护河南官场的盘根错节的人事关系或官场网络。根据史料记载，李鹤年乃历经道光、咸丰、同治、光绪四朝的老臣，而且在河南任职很久，颇有威望。例如，他在同治年间先后出任过河南臬司、巡抚之职，光绪年间先后出任过河东河道总督、河南巡抚；并有“治豫九，多善政，豫人刻石颂之”的政绩和赞誉。[247]或许，正是这些因素，导致了李鹤年在复审王树汶案过程中采取强硬态度与徇庇行为。

具体而言，李鹤年之阻挠王树汶案的平反，还有几条硬邦邦的证据。对此，我们从李鹤年先后提交朝廷的两份“大概情形折”中，即可读到：（1）该犯承认，自己就是胡广得的义子，并改名胡体洝，听从胡广得“上盗”等情节。（2）另据王牢夭、程孤堆的供述，他们“与该犯同伙认识，只知其名胡体洝，不知其为王树汶”。（3）面对王牢夭和程孤堆的翻供，李鹤年、梅启照“曾向该犯再三究诘，所供是否被人教串，该犯复指天矢日，坚称并无教供之人”。[248]（4）王树汶自认胡体洝，实乃该犯在初审时自愿供吐，“既非事主指名告发，又非同伙到案供攀”。所以，镇平知县马翥只是“据供定盗”罢了。（5）更为重要的是，李鹤年还想彻底否定胡体洝的存在。在他看来，传闻中的胡体洝，只是该犯临刑呼冤之后民间社会的“创见新闻”，属于未经证实的“辗转讹传”。而其原因在于，经由南阳府所属十三厅县官员的广泛调查，并没有胡体洝这个人。[249]李鹤年的用意非常清楚，亦很聪明，既然不存在胡体洝这个人，那么指控初审官员以王树汶来顶替胡体洝，就不攻自破了。

那么，王树汶身份的真相究竟怎样呢？比对刑部的审理所得，我们即可发现，李鹤年奏折的叙述，实际上是一个精心炮制出来的故事，幕后存在种种违法的操作。

图6：《研讯盗案》，田子琳绘，载《点石斋画报》丁六。上海酒店连续发生盗案，抓获疑犯后反复刑讯，但尚无确供。

为了坐实王树汶即胡体洝之说，在李鹤年的授意[250]之下，不少地方官员皆参与了暗箱操作。（1）在光绪七年十二月初一日堂讯时，承审官员王兆兰等人捏造胡广得收王树汶作义子的情节，以实现“合二为一”的意图。（2）为了证明王树汶一贯游手好闲，复审委员丁彦廷等人“添出”王树汶在光绪七年九月曾经“偷羊逃出”的情节。[251]为此，他们往前邓州调查取证，并且“饵”地保金振邦“捏供”以证实其事。（3）丁彦廷等人还到镇平县张楼村“劝事主张肯堂认赃”，以使赃证与供词吻合。[252]（4）为了否定初审存在刑讯逼供之事，署镇平县知县郑子侨、委员臧政倬教令书役牛振江、王青沅、王棠堦供认：初审官员马翥用火香烧戳王树汶的脊背，是为了拷讯其他案件。当牛振江等人不肯供认时，郑子侨提出了“责令出银，与委员帮补路费”的威逼之辞。[253]据此，在王树汶案的复审阶段，河南地方官员进行了花样百出的幕后操作，总期维护初审裁决，意图保住他们的乌纱帽；甚而至于，他们竟然置王树汶的生死性命于不顾，亦置朝廷的三令五申于不顾。

实际上，李鹤年等人“抵抗”朝廷的举动，尚不止于“弥缝”案件的犯罪事实，还体现在消极执行朝廷的命令方面。我们来看以下史料的记载：

史料一：（光绪八年九月十四日）谕内阁：河南盗犯胡体洝临刑呼冤一案，前经梅启照、李鹤年讯明拟结，当谕令刑部速议具奏。旋据刑部奏称：查阅原奏，疑窦甚多，应俟供招到部，再行定拟。此案叠经御史风闻陈奏，其为舆论纠纷，概可想见。究竟案情有无冤抑，若不详慎推求，不足以成信谳。即着李鹤年将全案人证卷宗派员妥速解京，交刑部悉心研鞫，务期水落石出，毋稍枉纵。[254]

史料二：刑部片：再光绪八年九月十四日奉上谕：河南盗犯胡体安临刑呼冤一案，着李鹤年将全案人证卷宗派员妥速解交刑部研鞫等因。钦此。钦遵。当经臣部将案内应讯人证分别开单提审，于十六日飞咨该抚在案。该省附近京畿，道非甚远，迄今已届一月，尚未据该抚将人证起解。相应请旨，饬下河南巡抚，迅速派员将案内人证及一切卷宗妥速送部，无任要案久延。谨附片具奏请旨。奉旨已录。[255]

史料三：（光绪八年十月十六日）谕内阁：刑部奏，请饬将要案人证迅速送部等语。河南盗犯胡体洝临刑呼冤一案，前经谕令李鹤年将人证卷宗解交刑部研鞫，现在尚未解到。着该抚懔遵前旨，派员妥速解部，毋稍迟延。[256]

上述史料告诉我们，李鹤年似乎是在拖延解送人证卷宗的时间，以致刑部向皇帝提交了催促的奏请。那么，究竟是什么原因导致了李鹤年拖延时间呢？李鹤年作出了解释：

史料四：头品顶戴河南巡抚臣李鹤年跪奏：为派员管解要案人卷赴部起程日期恭摺具陈，仰祈圣鉴事。窃准刑部咨，光绪八年九月十四日奉上谕：河南盗犯胡体安临刑呼冤一案等因。钦此。遵咨行到。臣查此案，惟正犯胡体安、王牢夭、程孤堆及另案牵涉应讯之僧人何周经，均尚在省；其余人证，或曾行提未到，或已于提讯后随时保释。接准前因，随即行司饬提。去后兹据臬司转据开封府详称：委员驰赴邓州、镇平县提到人证十二名；又饬据撤省镇平县知县马翥交到原拿家丁二名，同在省羁候之犯证四名，共十八名；连卷宗、原赃详请派员押解前来。臣查此案人数众多，诚恐同日起解，沿途不易照料。现经遴委妥员，将犯证、卷宗、原赃分为三起，于十月二十七八九等日陆续管押起解，交刑部收审。除仍饬司催提未到人证续行解质外，所有人卷起解日期理合恭摺具陈。伏乞皇太后、皇上圣鉴。谨奏。军机大臣奉旨：刑部知道。钦此。[257]

据此，李鹤年之延迟解送人证卷宗的理由有二：（1）传集人证需要时间；（2）出于解送安全方面的审慎考虑。[258]表面看来，理由足够充分。但实质上，李鹤年对刑部提审王树汶案原本就很不以为然，故而，这种拖延仍不免有“消极抵抗”之嫌。对此，我们从李鹤年“为遵旨查拿要犯，先将原审大概情形恭折具陈”折中，即能看出。他对刑部光绪八年十二月初十日“奏交审要案究出另有正盗请饬严拿”一折，深表不满，并且予以逐条驳斥。[259]就此而言，李鹤年之拖延解送人证和卷宗，除了可以摆上台面的诸如传集人证、罪犯需要时间这种客观原因，但仍不能完全排除这实际上是一种表示不满之策略。

李鹤年之阻挠王树汶案的平反，尚有更为引人瞩目的幕后活动。请看以下史料：

再启者：昨奉还章，正拟裁笺作答，兹承惠赐，允宜肃函申谢……承询者临刑呼冤案，已于上月应将要犯、人证提讯到京。据刑部复审，各犯与甘证，全行翻供，大约一定平反。月初已经大概情形奏闻，未经明发，闻已寄河南抚臣。提审镇平县令马翥到部后，方能定案。此案与浙江葛毕氏前后颇相类……

再启者：承询云南报销、河南临刑呼冤两案，谨就现审情形为阁下略陈之。……呼冤之案，自人犯解到后，日夜研鞫……提案到部，研讯王树文，供出为贼看守衣服，并未行劫，亦与胡体安不认识。王老幺、程孤堆均供认持械为贼把风。捕役贞全供认，教令王老幺、程孤堆诬指情事。现在奏提知县马翥来京（廷寄，未见明发），并饬豫抚查拿胡体安并镇平捕头刘学泰等送部。此呼冤案现审大概情形也。呼冤之案已具有平反之势。……此二案弟皆未与审（报销案秘密之甚），然派审诸员半系弟之旧交，因得其梗概如此。[260]

这说明，李鹤年在刑部奏提马翥到京受审之际，曾经多次向刑部熟人打听王树汶案的审理情况。但是，由于写信人不敢署名，并且特别叮嘱收信者“阅后付丙”销毁，因此我们不知道这个写信人究竟是谁；就书信内容而言，我们亦看不出他是否帮助游说刑部的承审官员。同时，鉴于我们尚未发现李鹤年的相关书信，是以没法确知他在信中又写了些什么，有无游说刑部之辞。[261]不过，从“派审诸员半系弟之旧交”中，仍可推测，此人决非等闲之辈。

关于李鹤年幕后游说之事，其他史料倒是有所提及。在此抄录两条，权作佐证：

……潘祖荫时长秋官，乃奏请提部覆讯，且革马翥职，逮入都。郎中赵舒翘研鞫数月，始得实，将具奏。祖荫入鹤年游说，忽中变，将仍依原谳上。舒翘力争曰：舒翘一日不去秋审，此案一日不可动也。方剧争间，祖荫忽以父丧去官，继之者为张之万。会前承审官大挑知县张亨嘉会试入都，陈牒刑部，述是案始末綦详，案遂得直。[262]

吴县潘文勤，时长秋官，廉得其实，乃奏请刑部复讯，且革马翥职，逮入都。子时赵舒翘方以郎中总办秋审，文勤专以是狱属之。研鞫数月，始得实，得具奏矣。而鹤年使其属某道员入都为游说。某故文勤门下士，文勤入其说，遽中变，几毁旧稿，仍依原谳上矣。赵争之甚力，曰：“舒翘一日不去秋审，此案一日不可动也。”方争之烈，文勤忽丁外艰去官，南皮张文达继为大司寇，文勤亦旋悟，贻书文达，自咎为门下士所误，所以慰留赵者甚力。疏上，奉旨释树汶归，戍马翥及知府马承修极边。鹤年、启照及臬司以下承审是狱者，皆降革有差。[263]

图7：《司寇入都》，吴友如绘，载《点石斋画报》丁七。本图所绘，乃刑部尚书潘祖荫回苏州丁忧，服阙入都，沪上文武官员备以供张，隆重迎送，潘公俱令免去。

这两条史料显示，李鹤年不但派人游说了刑部尚书潘祖荫，还差一点导致王树汶案昭雪的功亏一篑。可以想见，刑部在平反王树汶案时确实承受了来自李鹤年的巨大压力。

本案之所以最终得以平反昭雪，是因为：（1）赵舒翘的据法力争；（2）张亨嘉提供的案件信息。关于赵舒翘和张亨嘉在平反王树汶案中所起的作用，请看如下记载：

时河南王树汶冤狱，疆吏多回护，诏交刑部审讯。舒翘反复诘驳，卒尽得其情，案获平反，脱王树汶于死。[264]

……时豫抚为李鹤年，资深偃蹇，袒护属员，草草会讯，仍照原议行刑。时监斩者为首府唐咸仰，见王树汶临刑呼冤，禀院暂止行刑。此风一播，在京豫籍御史累折交参李抚，上命刑部提案严讯。云阶主持平反，一面饬赵舒翘据法斥驳；一面定案，将正盗朝（胡）体安等决斩，以王树汶并未上盗，从轻拟徒。奉旨依议。[265]

（张亨嘉）独持议平反，不肯附和鹤年党。比提部，部檄查取诸承审官职名，亨嘉请去己名。启照不许，乃请咨会试。陈牒刑部，述此案始末綦详，以是免议，旋即于是科成进士，入翰林。[266]

上引史料不仅讲到了王树汶案的平反之难，而且称扬了赵舒翘和张亨嘉的昭雪之功，第二条史料还提到了薛允升坚持平反之意，[267]但没有提到李鹤年游说潘祖荫之事。笔者以为，正史之所以不录李鹤年游说之事，一则或许是嫌其琐碎，二则可能是为尊者讳。

经由上面的梳理与分析，读者可以大致看到，围绕王树汶案的复审平反，形成了以李鹤年为核心的旨在“捂盖子”的河南地方官员团体，他们采取了种种超乎常规的手段，或涂改证据、或捏饰案情、或威胁利诱、或请托游说，使出了种种伎俩，对案件进行锻炼周纳，竭力阻挠案件的平反，以期维护初审的裁决。与此相对，以刑部赵舒翘、薛允升为骨干的中央官员，则形成了一个坚持“揭盖子”的官僚群体，下面有社会舆论的压力，周围有御史的推动，上面（或者背后）有皇帝的支持，借助这些力量，而又遵循虚中听审与悉心核实的技术路线，在排除阻挠的情况下，终于使王树汶案得到了昭雪。

另外，从交错往返的章奏和谕旨中，我们既听到了众声喧哗，亦感到了地方权力与中央权力之间的激烈斗争。实际上，时人也同样嗅到了这种权力斗争的火药味。对此，署左副都御史张佩纶说得非常透彻精辟：“长大吏草菅人命之风，其患犹浅；启疆臣藐视朝廷之渐，其患实深。”[268]如果我们将差不多同时发生的王树汶案、三牌楼案及杨乃武案等著名冤狱置于晚清政治权力下移，地方疆臣“尾大不掉”的格局之中予以考察的话，那么，它们的政治意义也就更加鲜明。足见，尽管王树汶案只是一起普通的劫盗案件，其中却隐含了强烈的政治意味；相对而言，拟罪量刑反倒是一个日常性、技术性的问题。[269]

尚须指出的是，虽然王树汶案的平反昭雪昭示了正义的胜利，也昭示了河南地方官员群体在这场权力斗争中的失败；但是，这场权力斗争并没有因此而告终。与此同时，河南地方的社会治理与司法实践，亦没有因此而得到改善与好转。不过，由于这个话题与本节没有直接的联系，故而笔者拟在“结语”中再作相应的讨论。

三 制度问题：王树汶案的司法语境

在“覆盆沉冤”一节中，笔者曾经提出：“貌似严谨的审转程序何以未能及时揭破地方官员制作冤狱的真相？”在本节中，我们来作一些专门讨论。

诚如刑部所言：王树汶案的初审程序，经过了镇平县知县马翥的审理，随后写出详文禀报南阳府；一路向上审转，又由“南阳府知府任恺、署臬司麟椿均据该县详文审转，抚臣涂宗瀛照拟具题到部，尔时臣部检查供情无异，亦照议核覆”[270]。这里，有三个关键词——“均据”“照拟”以及“照议”值得措意。它们给我们留下了这样一种印象：似乎审转程序只是一种“书面审”，而非“开庭审”。但事实上，凡是进入审转程序的命盗案件，在省级辖区内皆须逐层解送案卷、人证与罪犯，并且开庭审理。与此不同，在通常情况下，刑部仅仅对督抚题奏的案件作出书面审理，而事实问题和法律问题均被列入审核对象。唯有在极少数情况下，刑部才会开庭审理这类案件——或将案犯和人证解送京城，由刑部亲自提审，例如杨乃武案和王树汶案；或由刑部官员作为钦差，前往案发地调查审理，例如三牌楼案。可见，负责审转工作的知府、臬司和督抚，他们一路采取“照拟”之法了结案件，这意味着，他们的升堂问案，若非草率马虎，即属“蒙混奏结”。[271]前者是不认真，后者是有情弊。

又或者，由于初审官员确乎满足了“狱贵初情”的司法要求，从而实现了“无枉无纵”的司法理想和正义价值，以至于审转官员不可能发现其中存在的丝毫破绽，唯有“照拟”结案。可是，王树汶案的复审真相明确告诉我们，本案初审实际上是以捏饰或锻炼之手段“蒙混”申详的；易言之，本案初情是虚构出来的，而非真情实况。这意味着，结构性的、科层化的审转程序，未能取得预期的制度目标。这样一来，问题就转化成审转程序与狱贵初情在司法实践中出现的功能张力。换言之，既然初审案件已经达到了狱贵初情所要求的“毫无疑义”并且“无枉无纵”的程度，那么，程序繁复、耗时费力、成本昂贵的审转程序究竟还有什么意义呢？它难道仅仅是为了实现所谓的“慎刑”理念吗？笔者以为，除了实现慎刑的司法理想，堂而皇之的审转程序，似乎还有一个更为重要的隐秘意图，即严格控制司法官员。[272]具体来说，它企图将各级承审官员的司法行为全都置于审转程序的“凝视”或监控之下，冀以实现先秦法家竭力倡导的“循名责实”的政治意图。只有这样，中央集权以及皇帝的集权专制，方能最终实现。在这种情况下，虽然极力推行“狱贵初情”之司法操作，但是，在司法实践中仍要强化审转程序的用意，即在于此。

到底是什么原因导致了审转程序的“走过场”和“文牍化”呢？或者亦可以这样问，这种有着制度严格约束的审转程序何以未能发挥预期效果呢？原因不外乎是：（1）与承审官员的法律知识、司法经验以及道德素养密切相关；（2）尽管法律制度非常严格，然而却出现了“意图之外”的实践问题，以致法律制度未能发挥“意图之内”的作用。就王树汶案而言，司法官员的法律知识、司法经验以及道德品格，固然是导致冤抑产生的根本原因；但在笔者看来，其中未尝没有制度原因，甚至某些源于司法实践的操作经验，也构成了王树汶案冤抑产生的重要原因。为了分析上述原因，我们必须放宽考察问题的视野。

（一）司法制度的架构与程序

倘若从司法架构与运作程序来考察，那么，清代中国已经达到了非常完备的程度。但问题是，为什么这一设计精良而又严格的审转程序，仍然出现了大量冤假错案呢？问题究竟又出在哪里呢？为了准确把握和理解王树汶案之冤抑产生的制度原因，很有必要扼要梳理一下清代中国的司法架构与运作程序。

首先，清代中国是一个旨在实现集权政治的专制国家，强化皇帝对于官僚权力的控制无疑是关键问题。所谓“人君者，代天理物，上天之子也；人臣者，生杀予夺，听命于君者也”[273]；这意味着：（1）清代中国政治权力的渊源关系与结构特征，系指皇权来自天意，臣权源于皇帝；（2）这种“金字塔式的”权力结构的运作逻辑，意谓皇帝授权于官僚，官僚听命于皇帝。再者，所谓“生杀予夺之权自皇上操之，杀其身不为过，夺其爵不为非”[274]；它包含了两层意涵：（1）皇帝以赏罚之权柄控制官僚群体；（2）这种权力具有不可分割性或独占性的特征。如若我们将这种权力置于司法场域来考察，那就可以发现：其一，尽管刑部属于全国刑名之总汇，且有“部权特重”[275]之说，但是并不享有死刑案件的裁决权；其二，虽然三法司和九卿参加的死刑案件的会审，程序看似严谨，典礼抑且隆重，却时常陷入形式主义或文牍主义的泥潭；其三，上述司法机构皆仅仅是皇帝实现司法集权的职能机构，究竟是派员前往复审，抑或上调京师复审？乃至复审结果是否得当，均由皇帝定夺。[276]

其次，作为帝国“缩影”的州县衙门，具有分权性与集权性的双重特点。对中央司法机构来讲，由于全国设有近1500个州县，这意味着司法集权必须通过分散的机制，方能最终实现。这一机制，我们可以用“抓大放小”来概括。也就是说，但凡重大案件，必须集中控制，并且严格审查，此乃设计审转程序的意图之一；至于“细故琐事”的诉讼，听任州县牧令自行裁决，从而体现了司法分权的特点。对地方社会来讲，州县衙门又呈现出司法集权的特点。此乃因为，地方社会发生的所有案件，皆由州县承审，即使命盗重案亦不例外，诚如“万事胚胎皆由州县”[277]之所谓也。对州县衙门来讲，因为财政约束，只能采取“精兵简政”的制度架构，就出现了“官员少，政务繁”[278]的困扰。鉴于独任审判的州县牧令享有全部词讼案件的裁决权和命盗案件的初审权，故而他们的权力之大、任务之繁、责任之重，可见一斑。如果加上其他行政事务，那么牧令的权力之集中、工作之忙碌，更可概见。当然，在州县衙门供文书及奔走之用的胥吏和衙役，亦承担了相应的司法职能。[279]

最后，介乎州县与刑部之间的地方司法机构，起着“承上启下”的审转职能。其中，知府和道台享有命盗案件的复审权，然而他们的实际作用却并不是很大。在某种程度上，即使掌握“一省刑名总汇”权力的臬司，居于省级审转程序的关键地位，[280]但也仅仅是督抚手下的职能机构——虽然臬司并非督抚的属员，难以单独发挥司法审转的功能。换言之，在省级司法辖区内，居于支配地位，发挥决定作用的实际上是总督和巡抚。在通常情况下，凡是经由臬司复审定夺的案件，必须由督抚来题奏；可以说，无论是向刑部咨结案件，抑或是向皇帝题奏案件的权力，皆操控在督抚手里。[281]诚所谓“如事已达部，则挽回无术；尚未出省，何事不可通融”[282]。足见，督抚的意志占据了支配地位，发挥了关键作用。对此，我们从王树汶案法律文书的措辞中，亦可得见，督抚对臬司可以“饬”令，臬司对督抚只能“禀”报；其间的从属关系，可谓一目了然。笔者以为，臬司之于督抚的关系，颇类似刑部之于皇帝的关系；易言之，省内的外结案件由督抚说了算，全国的死刑案件由皇帝说了算。当然，它们也有区别，即臬司必须开庭审理，刑部则是书面审理。

出于慎重刑狱与维护皇权之双重目的，在帝制中国早期，即已经构筑了一套非常严格的司法程序，据以控制官僚的裁量权力。譬如《汉书·刑法志》记有：

自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。[283]

据此，对疑难案件，早在西汉初年就采取了层层转报、层层审议，直到皇帝酌情定夺的控制程序，尽管它与死刑程序并无直接关系。但是，这种制度设计却被后世历代皇朝所承袭。例如《唐律疏议》规定：“即疑狱，法官执见不同者，得为异议，议不得过三。”[284]这是一种官场内部商榷疑难案件的制度安排，就充分体现了“慎刑”的司法理念。对死罪案件的程序控制，很周密、很严格。我们来看《唐律疏议》的以下规定：

诸死罪囚，不待覆奏报下而决者，流二千里。即奏报应决者，听三日乃行刑，若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。[285]

这一规定，既蕴含了慎重人命的意图，还体现了维护皇权的意图。出于本文篇幅考虑，对宋元明清有关死刑复审程序的相关史料，笔者就不拟继续胪列和评析了。

概括地说，清代中国对疑难案件与死罪案件的司法控制，无疑是更规范，亦更严格，司法官员基本上丧失了自由裁量的权力空间。有史料说：“遇有例无专条，情节疑似者，当经批交律例馆覆核，于核定时缮具说帖，呈堂酌夺，再行交司照办。”[286]至于审理人命案件和死罪案件，皆须遵循审转程序，经过州县司道的层层审转，再由督抚“专咨由部汇题”和“专折具奏”[287]的程序，方能了结。与此同时，律例虽然禁止越诉，但也允许两造或其家人在不服州县裁决的情况下，可以上控；在遇到冤抑的情况下，可以京控；[288]甚至可以临刑呼冤，一如王树汶案所示。[289]与审转程序这种官场内部自行启动的审查机制不同，无论上控、京控抑或临刑呼冤，皆系来自两造或其家人这种外部压力启动的审查程序。必须承认，这种包含“内部审查”与“外部申冤”的司法机制设计，可谓合理精致。

然而值得追问的是，这种司法制度的权力架构与运作程序的实践效果又怎样呢？从积极方面看，它们具有三种功能：（1）维护皇帝的集权专制和法律统一；（2）避免司法官员的滥用权力与草菅人命；（3）实现“慎刑”与“无枉无纵”的司法理想。从消极方面看，则呈现出两种弊病：一是导致司法程序产生“走过场”或“文牍化”的弊病。此乃因为，过于烦琐的程序审查，难免产生消极懈怠的应付心理；过于严格的权力控制，又会造成“唯上司马首是瞻”的顺从态度。二是为了通过程序控制，就会刻意捏饰证据，乃至不惜锻炼冤狱。在王树汶案中，我们就可以清楚地看到这两种相成相反的悖谬情形。

（二）司法裁决的依据与责任

为了控制帝国官员的司法权力，除了上述程序约束，更有“断罪具引律令”的制约。具体而言，随着春秋时期郑国铸刑书与晋国铸刑鼎而来的，[290]是“移权于法”的政治话语与司法实践的形成。[291]先秦法家倡导“垂法而治”和“循名责实”的“法治”思想，既是铸刑书和铸刑鼎的延伸，亦是依法裁判的基础。[292]前引“傅所当比律令以闻”，意味着依法裁判已然成为汉代司法的基本原则。此外，尚有“令，犯法者各以法时律令论之”[293]的规定；其中的“法时”，系指裁判案件之时，这也表明汉代已有法律不溯及既往或适用“新法”的粗糙原则。到了晋代，这一法律思想更趋成熟。这一原则包括了三个层面：（1）法律体系必须合理完备。张斐讲：“自始及终，往而不穷，变动无常，周流四极，上下无方，不离于法律之中也。”[294]（2）法律概念必须界定清晰。张斐厘定的若干法律概念，已经足资证明。[295]（3）司法裁判必须引照律令。刘颂说：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。”[296]其后的历代律典，基本上继承了刘颂阐述的法律思想。例如《唐律疏议》规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”[297]宋元明清皆有同样的法律规定。[298]正是引照法律的规范要求，既制约了司法官员的裁量权力，亦使帝制中国获得了某种程度的依法裁判的品质。

支撑与实现“循名责实”的激励机制，乃君王操控的“赏罚”之权柄。这里，我们姑且撇开“赏”的激励机制不谈，只就“罚”的惩戒机制而言，自秦朝洎清朝，相关法律条文可谓多矣。正是在这些繁碎琐细的惩戒条文的约束下，州县牧令势必面临动辄得咎的危险境地。例如，清代著名幕友汪辉祖即有如下感叹和告诫：

语有之，州县官如琉璃屏，触手便碎。诚哉是言也。一部吏部处分则例，自罚俸以至革职，各有专条，然如失察，如迟延，皆为公罪，虽奉职无状，大率犹可起用，若以计避之，则事出有心，身败名裂矣。故遇有公罪案件，断断不宜回护幸免。[299]

虽然汪辉祖仅仅列举了“失察”及“迟延”之类的公罪，但是“触手便碎”的描写，已经足资说明，州县牧令的身份与权力，已经脆弱到了何等地步。所谓“断断不宜回护幸免”之告诫，则又表明，在行政实践中，牧令通过回护错失之手段，冀以幸免法律之追究，无疑亦是常态。甚至，还会采取“以计避之”的策略，事态也就更加严峻。

对王树汶案，我们同样可以设想：如果初审知县马翥能够“虚衷研鞫”，而非“辄用非刑逼供，率行定案”，那么“临刑呼冤”也就可以避免。倘若复审官员对“原办错谬”，不作刻意“回护”，更不采取“捏饰各节，一味弥缝”的侥幸伎俩，而是根究案件真相，那么平反冤狱，势必容易很多。[300]但是，河南地方官员却采取了完全相反的举措，即“原审以荒谬始，以捏饰终；覆审以弭缝始，以周内终”。由此，不但导致了初审的冤抑，而且还造成了复审的障碍。可见，司法实践中的“回护幸免”，确实是承审官员的惯常心态；司法文书里的“捏饰弥缝”，[301]也非鲜见。笔者以为，产生这种结果的原因，除司法官员的道德品质恶劣以外，与司法责任过于严苛未尝没有关系；例如，初审知县马翥之“自顾考成”，复审知府王兆兰和马永修等人之“保全宦局”，或多或少能够说明此一问题。

图8：《蓟州奇案》，金桂（蟾香）绘，载《点石斋画报》丙三。蓟州某农妇途遇歹人，以铁锤击晕对方，却误至歹人家中借宿。是夜，歹人归家，错将妹妹杀死。

要之，在清代中国司法实践中，不但存在司法裁决必须“引照律例”的积极（正面）规定，而且还有严厉追究错案责任的消极（负面）规定。就制度设计而言，这固然是为了避免冤抑的产生；可问题是，一旦法律约束过于琐碎严苛，那么“讳盗”和“吃案”，或者捏饰和锻炼，或者“大事化小”，[302]以及规避法律责任之事，恐怕在所难免。这亦可以用来说明一个法律理论问题，即，法律既可以引导人们养成良好的行为方式，也能够规制人们产生不良的行为方式。但是过细过苛的法律，势必产生动辄得咎的困局，从而激励人们规避法律的惩戒。老子所谓“法物滋彰，盗贼多有”[303]的名言，就蕴含了这层意思。秦朝那种“法繁于秋荼，而网密于凝脂”[304]的法律状况，结果则产生了“奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市”的社会问题；并且，最终还导致了“天下愁怨，溃而叛之”[305]的政治恶果。足见，如何保持法律张弛之间的合理平衡，既需要有高超的政治智慧，也需要有良好的法律素养。可是，具备上述智慧和素养的司法官员，能有几人？[306]

必须指出，清代中国“情法两尽”的理念与实践，无疑是蕴含了这样一种政治品格与司法技艺。只不过，总体上的律例细则化、责任严苛化与刑罚刻板化的特征，终究难以消解上述弊病。说到底，它与皇权专制密不可分。毕竟，如何有效统治社会，怎样严格控制官僚，实乃皇帝念兹在兹的焦点所在。也因此，拿情理来平衡法律，只能起到边缘性的效果。

（三）狱贵初情的功能与弊害

鉴于清代中国的司法程序之设计已经足够严密，裁决必须征引律例之规定已经足够严格，照该，它们已经足以避免冤狱之产生，至少也能够把冤狱降到最低限度；但是，冤狱仍然频繁产生。是以，问题并不那么简单。

在清代司法实践中得到广泛认同，因而盛行的“狱贵初情”这种貌似积极有效的司法经验，实际上却很有可能成为冤狱产生的一个原因。为什么这么说呢？值得略作检讨。

关于“狱贵初情”之要义，可以概括如下：一是在案件呈告衙门时，承审官员必须即刻认真调查证据；二是在认定案件事实时，他们应该重视采信最初调查获得的证据。[307]这一界定基本上抓住了“狱贵初情”的要点，但是并不全面。具体而言，它包括：（1）调查必须及时；（2）勘验现场与检验尸体应该仔细；（3）听审必须保持耐烦和虚中的态度；（4）记录供词必须及时与周详；（5）采取个别讯问之法；（6）防止案犯串供及胥役作弊；（7）叙述供词必须简括，以免枝蔓；（8）初审详文，必须以初供为定拟的基础。[308]足见，狱贵初情的意蕴非常丰富，可以说涵盖了初审阶段的各个环节。实际上，王树汶案之所以在初审时导致了冤抑，无疑是因为负责初审的知县马翥，未能秉承“狱贵初情”的原则进行调查与听审。

下面，笔者对“狱贵初情”的程序功能予以扼要检讨，以期说明为何这样一条貌似合理的司法经验，却走向了自身的反面，并成为了产生冤狱的原因。王植总结道：

招册要口供简明，看语要与供相符，引律例要与看相符。大宪题达时，以县供县看为定，府司供看，止声明与县相符，不复重叙。院看亦只照原招，不再更改。此县看所以为重，不可不慎也。[309]

可见，司法程序意义上的狱贵初情，强调了两层意思：一是“口供简明”，系指删除案件的次要情节，抓住关键事实，以便建构口供、看语与律例之间的逻辑关系；亦就是说，口供与看语吻合，看语与律例相符的意思。二是既然初审招册构成了整个审转程序的基础，那么负责审转案件的各级上司的核覆，也就容易流于形式，从而出现“走过场”或“文牍化”的弊端，所谓“不复重叙”和“不再更改”八字，即此意。正是在这种情况下，强调州县初审“不可不慎”虽然有理，但是它会弱化审转程序的核覆功能。

王又槐说：“若不论是非虚实，一概全叙，上司以狱贵初情，日后反致驳诘，必费无限洗刷矣。”[310]魏濬写道：“所谓狱贵初情，初情既得，复质应无疑滞。”[311]据此，初审官员必须首先“坐实”并且“做死”案件的初情，不留丝毫驳诘的漏洞；接着，还要牢牢锁定案件的初情，使其成为整个审转程序的基础。

那么，具体又该怎么操作呢？我们来看两条史料：

狱贵初情，县中初报，最关紧要。驳诘之繁，累官累民，皆初报不慎之故。初报以简明为上，情节之无与罪名者，人证之无关出入者，皆宜详审节删。多一情节，则多一疑窦；多一人证，则多一拖累，何可不慎。[312]

古云“狱贵初情”。一犯到官，必当详慎推求，毕得其实。然后酌情理之中，权重轻之的，求其可生之道，予以能生之路，则犯自输服，谳定如岳家军，不可撼动矣。[313]

初看起来，这两种说法皆有道理，甚至无法反驳。第一条史料，强调了“初报简明”的好处——节约司法成本与避免拖累无辜，同时也解释了“口供简明”的原因。第二条史料，凸显了初审官员在弄清案件真相、斟酌律例和情理、获取罪犯“输服”的基础上作出“谳定如岳家军”看语的意义，并说明了“不复重叙”和“不再更改”的理由。对此，即使以现代标准来衡量，恐怕也得表示赞许。但问题是，既然初审已经达到了“不可撼动”的境界，那么审转程序究竟还有什么意义呢？如若以现代程序理论来考量，这种“必要覆审程序”[314]显然是多此一举；但是在帝制中国，这种看似多余的审转程序仍有价值，一是宣示“慎重刑狱”的道德理想，二是形成官场对案件裁量的共识，三是控制官僚和维护皇权。

除了慎重刑狱与司法控制，以下说辞道出了其中的奥妙。在此，笔者抄录两条史料：

呈报命案，非尸亲即地保，宜立刻研问衅由及斗殴之状，受伤之处，细细诘问，察看供情虚实，自可得其要领。盖尸亲等甫至县城，未暇受讼师指挥，代书写词，不敢大改情节。且乡民初见官长，尚有惧心，立时细鞫，真情易露。[315]

夫初情何在？则人犯甫到官，造次之顷，安排不及，三尺临之，尚尔知畏，察辞于差，庶得其真。若一系囹圄，狡智百出，淹延日久，变态日生，甚至后谳与前谳绝不相蒙。虽欲为五声之听，其可得乎？[316]

史料显示，（1）鉴于牧令迅速介入案件调查，以至讼师未暇操纵尸亲，代书在撰写诉状时也不能篡改案情；（2）由于案犯和证人初见官长，是以狡赖和串供不但时间上安排不及，而且心理上有所畏惧，难以隐瞒案件真相；（3）避免案犯入狱之后听从其他囚犯的教唆，或淆乱案件的事实真相，或造成承审官员的听审困难。问题在于，这种突然袭击式的审讯方式，旨在获取案件的事实真相，而非保障案犯的正当权利。实际上，在“超职权主义”支配下的清代司法，[317]保护囚犯的正当权利，从来都不是刑事诉讼程序的焦点所在。必须指出，对初犯来讲，这种审讯方式也许有效。这是因为，当他们听着“咚咚衙鼓”和“声声堂威”而步入阴森可怖的公堂，面对手执刑具的衙役，瞻视手执怒棋的牧令，紧接着又在“跪下”的吆喝声中，难免产生一种“尚尔知畏”的惊惧。[318]当官员大喝一声“从实招来”时，罪犯恐怕真会供吐实情。可是，对狡黠的强贼或惯犯来说，恐怕就没有那么爽利了。

诚所谓“成也萧何，败也萧何”。由于刻意强调“狱贵初情”的积极功能，从而忽略了它可能导致审转程序的“形式化”或“空洞化”的弊病。其一，倘若出现与初情不相吻合的供词、证据或情节，那么初审官员就会想方设法弥补漏洞，甚至不惜以捏饰虚构和刑讯逼供来维护初情的正当性和可靠性，以期规避相应的司法责任。其二，为了顺利通过审转程序的核覆，承审官员每每在通详中剪裁事实，以使证据、事实与律例在逻辑上严丝合缝，不留破绽。在这种情况下，虽然强调负责审转的上司必须亲提亲审，但是，由于拘泥初审的供情和看语，以致审转程序往往流于形式。由此，我们就看到了在审转程序与狱贵初情之间出现的一个令人惊诧的“功能循环”的怪圈。它的积极面是，初情做得扎实有据，所以审转程序畅通无阻，最终实现“无枉无纵”和“信谳铁案”的司法理想；它的消极面是，经由捏饰得到的初情，难以被审转官员所揭破，必将导致错案以及冤抑的产生。[319]

审读王树汶案的相关史料，我们即可发现，该案之所以成为晚清中国的著名冤狱，既与审转程序未能实现预期效果息息相关，也与司法官员固守狱贵初情密不可分。

美国发展心理学家杰罗姆·凯根：在《三种文化》一书中写道：“历史学家用于每一个叙述的独特文献提醒我们，某种社会背景只表示某种结果的一个明显的准备状态。如果该受关注的事件要成为现实，那么必须出现一种特殊的诱因。”[320]就此而言，如果将固执狱贵初情的教条与审转程序的失灵，看作冤狱产生的实践原因和制度背景，那么，我们似乎可以把围绕王树汶案展开的先后两次审判活动的幕后操作，视为导致这起冤狱的特殊诱因。尚有必要指出，无论是审转程序抑或是狱贵初情，皆有相反相成的双重功能：它们可以成为遏制冤抑的制度装置；但是，一旦被推向极端，即有可能成为制造冤抑的制度原因。

综上所述，我们可以得出以下结论。第一，实现正义乃清代中国司法实践所要追求的终极理想，故而，司法官员必须恪守法律，必须在法律框架内严格实现“无枉无纵”与“信谳铁案”的制度要求。相对而言，实现超越法律之上的正义，那就必须有待能够倾听民间冤情，以及秉承上天意志行事的皇帝，来亲自斟酌，亲自落实。第二，出于减少及遏制冤狱而设计的审转程序，结果却蜕变成制造冤狱的一个制度原因；要求初审官员审慎刑狱而提倡的狱贵初情，最终却蜕变成为消解审转程序积极功能的一个制度原因。第三，关于两者之原因的原因，无疑是为了维护皇帝的专制集权和慎重人命；由此，必然要求严格控制官僚的裁量权力。在逻辑上，则又必然导致三个结构：（1）法律的具体化、细则化；（2）司法责任的烦琐化、苛刻化；（3）对于狱贵初情的极端化、僵硬化的操作。第四，在司法实践中，如何避免“过与不及”的失当举措，进而恪守“中庸”的操作原则，是司法官员必须认真对待的问题；更深一层来看，在修订法律时，怎样合理界定错案冤狱与规范司法责任，则是立法官员必须认真考虑的问题。否则，狱贵初情的积极功能势必难以正常发挥。

四 余音绕梁：王树汶案的延伸问题

随着光绪九年二月二十九日刑部作出“按律定拟”的裁决文书，王树汶案已经基本告一段落，余下来的只是刑罚执行问题。但是围绕这起冤狱，还出现了其他一些延伸问题，它们既与政治相连，也与法律相关；故而，值得再作考察与评析。

（一）关于法律适用的争论

在王树汶案的复审过程中，河南巡抚李鹤年给人留下的深刻印象，无疑是好辩解或不服输。即使该案审结之后，李鹤年也并没有甘心罢休，仍在强词辩解。而在这种辩解的背后，则隐含了深刻的政治情态和法律意味。在新一轮辩解中，他采取了新策略，提出了新理由，值得我们稍作解读。

其一，李鹤年声称，自己“督审要案，拘守例文，一时迂忽”[321]。所谓“拘守例文”，在帝制中国文史资料的措辞表达中，它往往是用以指称那些不识大体，缺乏政治敏锐性和处事灵活性的俗吏。笔者以为，这不可能是李鹤年的自我定位，因而肯定也不是他的本意。他之所以用了“拘守例文”一词，显然是为了借以否定刑部对他所作的如下严厉指控：

河南巡抚李鹤年、河道总督梅启照以特旨交审要案，明知王树汶冤抑，不能据实平反，徒以回护属员处分，朦混奏结；迨提京讯问，李鹤年复以毫无根据之词哓哓置辨，始终固执前议，实属辜负委任。[322]

如果将“拘守例文”与“一时迂忽”联系起来考虑，这层意思就更加显豁了。所谓“一时迂忽”，与“明知冤抑”“徒以回护”“朦混奏结”以及“始终固执”诸词之意涵，可以说是全不相干。因为“一时迂忽”，不外乎是失之拘谨和失之疏忽，而没有丝毫的故意。

其二，李鹤年承认自己犯了“拘守例文，一时迂忽”的错误，并表达了“负疚良深，咎实难辞”的歉意，以及“抚躬自省，愧悔方深”的态度，进而表示“何敢片语妄陈，再渎宸听”的惶恐心态。然而这仅仅是表面文章，一种消极抵抗的修辞策略。接着，他就笔锋一转写道：“惟臣受恩深重，犬马悃忱，苟利国家，仍不敢稍安缄默。”从而，把矛头直接指向了刑部的按律定拟。他之所谓“第刑部将王树汶改为徒罪，臣窃有为纲纪惜者，敢敬陈之”云云，可见一斑。李鹤年对刑部“按律定拟折”的反驳包括了以下几点：

（1）王树汶案的事实与情节。该犯为胡广得看守衣服时已经18岁，与15岁以下无知被诱者不同，更与良民被掳上船为洋盗服役者或汪洋大海脱身无路者迥异；该犯明知胡广得抢劫，却不逃跑；既然不逃跑，即甘心为盗。可见，与“同恶相济”并无区别。

（2）王树汶案的法律适用。虽然“例无看守衣服专条”，不过“拟以把风按赃，与首盗皆斩之罪，似不得谓非遵守例文”。足见，本案的法律适用亦无差错。

（3）对“拘守定例”的解释。更为关键的问题在于“设使当时不照把风接赃定拟，又恐刑部加以巧立名目、曲为开脱之咎”。而这，正是“承审各官拘守定例之由来也”。从中，我们可以感受到李鹤年对刑部指责的不满与怨恨。也就是说，无论我李鹤年怎么做，只要你们刑部不满意，总能挑出毛病，皆可予以驳斥，这不是“找茬”又是什么呢？

（4）关于“胡体洝”问题。如果河南复审对王树汶的定罪量刑本身没有问题，那么是否存在胡体洝这个人，实际上与王树汶的罪名并无关系。换言之，即使本案确实另有“胡体洝”这个人，那也不能免除王树汶的罪责，因为他毕竟是“伙同上盗”的共犯。

（5）王树汶减刑不合理。如果因该犯年纪尚小而减刑，那么程孤堆与他同岁；问题在于，程孤堆和王牢夭已被斩首，而该犯却仅科徒罪。可见，刑部定拟并不妥当。

（6）建议修订劫盗例条。倘若将刑部定拟的王树汶案予以宣示，势必引起全国的问刑衙门的怀疑，从而在承审盗案时“无所适从，必至变本加厉，任意重轻，巧为开脱”。这样一来，后果不堪设想，所谓“盗风益炽，宪典何存？关系殊非浅鲜”是矣。故而，建议朝廷“将劫盗新例妥议具奏，或即自此分别首从办理，俾得折衷一是，以持情法之平”。[323]

从李鹤年的这份奏片来看，我们可以得出两点结论：第一，刑部对王树汶案的定罪量刑有失偏颇，而河南地方官员（包括李鹤年自己）的定拟则比较准确；第二，所谓“妥议劫盗新例”的建议，实际上是另一种肯定复审裁决准确的论证策略。

平心而论，李鹤年诸人将王树汶定作“知情随从”胡广得劫盗，并非毫无根据。[324]但问题是，王树汶案的关键并不在此，而是初审时的贿纵首犯胡体洝，并拿王树汶冒名顶替，串通教供使其成为本案的主犯；复审时的捏饰弥缝、串通回护、阻挠平反、规避责任。就此而言，李鹤年的这份奏片，恐怕只能说是“罔顾左右而言他”的巧词辩解。

对李鹤年的奏请，朝廷作出了积极的回应。光绪九年四月初十日上谕：“河南王树汶一案，业经刑部奏结。兹据李鹤年奏，强盗案内例无看守衣服专条，请饬妥议罪名等语。着都察院堂官会同刑部详晰妥议具奏。”[325]引光绪九年四月十二日钟佩贤也迅速作出回应，写了一份奏折提交朝廷。奏折略谓：同治九年（1870）颁布的劫盗“新例之有窒碍，于此可见。臣愚以为，此时纵未能尽复旧例，似宜将被人诱胁随行上盗一条，先改从旧例，通行各省。凡获盗犯，审明实系初次被人诱胁随行上盗，并非甘心入伙，亦未分赃，供证确凿可凭者，准照旧例声明情有可原，免死发遣，以仰副圣主法外施仁之意，应请饬下刑部妥议酌改，期于允协”[326]。对此，朝廷又颁上谕：“太仆寺少卿钟佩贤奏新例盗犯罪名请饬议复旧例一折，着都察院堂官会同刑部，归入李鹤年前奏一并妥议具奏。”[327]

接着，张佩纶连写两折，既指责了李鹤年强辩，又批评了钟佩贤含混。他说：“李鹤年扭合新例，明知原办之非而掩饰之。钟佩贤欲复旧例，又若刑部为非，而代为掩饰之。”张佩纶的理由如下：一是“同治九年严定新例，而不上盗之犯究未闻概予骈诛”；二是“例无正条，则援引比附历办成案，若画一”。而其结论则是：“案情万变，例文岂能尽赅？比附援引，情法自能平允。若因一人一案辄改科条，挂一漏万，于外省纵盗豢盗、官吏教供诬良等弊，渺不相涉。而更张成法，办理纷纭，转恐多所窒碍。”[328]由于笔者未能找到关于这一争论的其他史料，因此，对其结局就不得而知了。[329]

（二）关于豫山、陈宝箴的议处问题

上文反复说过，严格控制官僚，实乃帝制中国官僚政治史上的核心问题。从刑部“按律定拟折”及吏部“遵旨分别议处察议折”来看，凡是实际参与王树汶案的初审和复审的各级官员，基本上都受到了相应的惩罚。[330]但是，唯有豫山和陈宝箴没有受到任何处罚，可谓漏网之鱼。为此，光绪九年六月十四日，张佩纶向朝廷提交奏片，请求予以惩罚。他说：

河南王树汶一案，经刑部提审平反，将该省承审各官奏奉谕旨分别降革治罪。臣查此案初审招解，系署臬司麟椿勘转，嗣奉旨交梅启照、李鹤年会同审讯。李鹤年派现任臬司豫山，梅启照派升任河北道陈宝箴会讯，仍照原议详奏，经部驳提讯结。是二次会审之司道，无异于初次勘转之臬司。今麟椿部议降调，而豫山、陈宝箴供职如故，殊不可解。臣闻李鹤年以豫山、陈宝箴随同画稿为辞，而梅启照则以该司道会印会详、商同主稿覆部。吏部就询刑部，刑部第以全案咨覆吏部，于该司道主稿与否初未置词，吏部无凭定议。不知李鹤年与梅启照所主者奏稿，豫山与陈宝箴所主者详稿，司道不详，督抚何由入奏？失入之咎，例应与初审之麟椿同科。梅启照既以豫山、陈宝箴会印会详声覆，应将该司道即照审转官失入例议处。况陈宝箴浙臬到京之日，正此案提审之时，该升道日营营于承审各官之门，弥缝掩饰，不知远嫌，其时即干物议。今知府从重遣戍，督抚特旨除名，而陈宝箴果与豫山逍遥法外，同罪异罚，不独无以服麟椿诸人之心，亦且无以止天下之口也。法司风宪，臣既摄官，理合直陈，请旨饬部将豫山、陈宝箴与麟椿一例议处，以协刑章而息浮议。伏祈圣鉴施行，谨奏。

翌日即颁上谕：“豫山、陈宝箴应得处分，着吏部详查案情，照例定拟具奏。钦此。”[331]嗣后不久，朝廷批准了吏部将豫山、陈宝箴均“降三级调用，不准抵消”[332]的处理。

张佩纶提出“同罪同罚”的意见，充分体现了司法公正的精神，值得赞许。不过，他对陈宝箴之道德品行的非议，则引来了被指控者的强烈不满。是以，本着“法司者，天下之平也；是非者，朝廷之公也”[333]的原则，陈宝箴请求朝廷进行调查，澄清事实。对此，我们从户部尚书阎敬铭提交的“遵旨查明覆奏折”中，即可读到调查结论：

今既查无确据，自系传闻之讹。至于风奏闻事，本为言官之责。所参各节查明属实者固多，查无其事者亦所恒有。今既查无确据，则张佩纶所奏自系得自风闻。[334]

至此，围绕豫山和陈宝箴议处问题的争论，亦告一段落。

（三）王树汶案引发的盗贼问题

光绪十年（1884）四月二十六日上谕指出：

给事中邬纯嘏奏：豫省盗风日甚，请饬严行拿办一折。据称河南自胡体洝一案平反之后，各州县相戒，捕盗抢劫之案，讳匿不报。盗贼蜂起，日甚一日。去年腊月间，卫辉府知府陈桂芬有被贼捆逼勒索之事。近闻汤阴滑县周家口各衙署，劫案均报窃案。民间抢劫之案，汝光一带尤甚。汝正、新息等处连年歉收，饥民四出，匪徒尤易溷迹。请饬分别惩办，力求整顿等语。河南与安徽之颍亳、江苏之淮徐接壤，向来捻匪出没，盗风日炽。上年胡体洝平反一案，正欲严拿真正积盗，以靖闾阎，何得因噎废食，转令盗贼纵横。据奏衙署各案，是否规避处分，意存讳匿；民间呈报劫案，如果抑勒改报，尤属不成事体。着鹿传霖确切查明，将各属捕务认真整顿。近日游勇甚多，尤应分别摉捕，以清盗源。傥各州县有讳饰情事，即行据实参奏，毋稍徇隐。汝正、新息等处饥民情形如何，并着查明具奏。[335]

这条史料向我们提出了若干值得措意的问题：其一，盗贼渊薮与地理环境的关系。在省界或县界的交会之区，由于地形复杂，人迹鲜至，抑且地方衙门鞭长莫及，往往成为国家权力的“盲点”或“真空”，极易成为盗贼出没的地区。其二，盗贼与饥民的关系。某些地区之所以盗贼蜂起，每每是因为经济状况不佳，其中“连年歉收，饥民四出”，即写照。[336]其三，王树汶案的消极影响。所谓“河南自胡体洝一案平反之后，各州县相戒，捕盗抢劫之案，讳匿不报。盗贼蜂起，日甚一日”。也就是说，由于参与审理王树汶案的很多河南官员纷纷受惩，以致官场相戒，用“讳盗不报”之策来应付中央权力的监控。正是这种地方官员的消极懈怠或刻意回避，进一步助长了盗贼的猖獗横行。这也说明，倘若压力过于强大，惩罚过于严苛，势必消解法律制度固有的积极功能。其四，给事中邬纯嘏的奏折所言，未必是王树汶案引起的河南盗贼纵横的实态或原因。之所以这么说，是因为王树汶案发生之时，当地的盗贼已经令人担忧。例如，刑部奏片曾有以下陈述：“河南镇平县一带，为捻匪出没之区，结伙抢劫几成风尚。推原其故，皆由差役与贼勾结，平日坐地分赃，临时为之通信，官不能缉。所拿获者，多系诱胁无能之徒，实在巨盗早已走避。地方盗劫之案，安得不层见迭出。即如此案，刘学汰系属回匪，实该县差役中通盗罪魁也。”参见《光绪九年三月二十八日京报全录》。足见，将王树汶案视为河南盗贼横行的原因，未免有些夸张，而只能说王树汶案加剧了河南盗贼罪犯的严重程度。

图9：《刃伤五命》，金桂（蟾香）绘，载《点石斋画报》戊一。京师广渠门外有一人，因与邻家某妇私通生忿，连杀五命后自首。

结语：两点结论

通观全文，我们可以得出以下两点结论。其一，到了清代中国，虽然司法权力的组织架构与运作程序已经非常完备，运作亦很严谨有序，从而确保常规案件审理的顺利进行。但是仍有必要指出，鉴于这套司法机构与运作程序的宗旨，是为了维护皇权的专制统治，以及控制司法官员的裁量权力，而非保障两造的诉讼权利；故而，以“钦恤人命”为要义的慎刑思想，在司法实践中往往因受到轻视而被边缘化。与此同时，由于过于严格的审转程序的控制，过于烦琐细密的司法责任追究制度的约束，以及在定罪量刑上过于细则化、僵硬化的律例规定的制约，使得地方官员动辄得咎，进而导致了他们对权力控制的抵制，对司法责任的规避，所谓“讳盗不报”与“捏饰事实”之类的举措，无疑与控制过严、责任过重有关；所谓“回护属员”和“保全宦局”，实际上是一种“欺上而不瞒下”的策略选择。由此，我们看到了刑部官员（包括朝廷）与地方官员之间展开的权力斗争。单就王树汶案来看，似乎中央政府取得了胜利；但是，面对每年数以千计的内结案件，中央政府能否完全控制得住？能否每一次都取得胜利？对此，我们实在不能无疑。[337]然而，我们亦不能将司法官员的种种舞弊，皆归罪于司法制度的缺陷；与此同时，还要看到它所拥有的优点。

其二，人不是神，他们的禀赋有限，认识能力同样有限，自然不难周知案件的真相；是以，在司法实践中出现错案或冤狱，可谓在所难免，本不值得大惊小怪。不过，倘若司法官员刻意制造冤假错案，就必须遭到谴责；承担相应的司法责任，更是理所当然。一旦出现冤抑，就必须予以平反昭雪；但是，这一工作却很困难。请看刑部的陈述：“各该省果能虚衷研鞫，将驳审之案无论失出失入，讯得实情，据实平反，检举更正，处分自可邀免。无如近日不肖州县，玩视民命，多系草率从事；该管上司不肯认真详细推勘，非巧为弥缝，即多方掩饰，其能平反更正者百无一二，而固执原拟者则比比皆是。推原其故，总由各该督抚徇庇属员，回护原审。其尤甚者，明知案情实有冤抑，即据实更正，处分亦轻，以为与全省局面有碍，终不肯自认错误。积习相沿，牢不可破。”[338]联系到王树汶身上，这种情形也就更加突出。当然，王树汶运气很好，不但敢于临刑呼冤，[339]而且最终得到平反昭雪。因此，当我们在批评清代中国的司法实践时，不仅要看到司法官员自身存在的问题，还要看到司法制度同样存在弊病。总之，必须在“治人”与“治法”之间予以合理的评价，也必须在制度与实践之间作出平衡的判断。如此，我们方能理解王树汶案的司法意义。

(本文原载《法制与社会发展》2014年第2期，原题为“晚清河南王树汶案的黑幕与平反”，收入本书时略有修改。)

冤狱与平反：清末江宁三牌楼案钩沉

引言：薛允升平反三牌楼案？

光绪年间发生的江宁三牌楼冤案，不仅在当时震惊朝野，至今仍被时常提及，而且与杨乃武案、王树汶案、杨月楼案等并称为晚清四大冤案。不过，与其他案件不同的是，有关三牌楼案的详细梳理和专题研究殊为少见。现代学者在讨论薛允升的司法实践时，基本都把江宁三牌楼冤案的平反归功于薛氏。[340]而其根本原因在于，他们主要依据的是薛氏传记的相关叙述。[341]这样的论断，似乎也从未被质疑过。这一方面与薛允升的品性端方、律学精湛颇为契合；另一方面，由于薛氏乃奉旨查办此案的钦差大臣，又任刑部

图1：今日重建的南京三牌楼雕塑。摄于2013年夏。

左侍郎之职，不仅位高权重，亦是刑部名副其实的当家堂官，此案在他手中得以平冤昭雪似乎是最符合逻辑，也最理所当然的事。然而，事实究竟是否如此？回答这个问题，既涉及对案件真相和审断经过的钩沉，也关乎对薛氏在平反这起冤案过程中所起作用的评估。据此，依然需要详检史料，仔细斟酌，严密考证。

《清史稿》和《清史列传》都将三牌楼案的平冤昭雪，记于薛允升传记中。其案情叙述颇为简略，不过寥寥数十字，难以窥见全貌。但是，作为官方的权威记载，仍然值得征引：

江宁民周五杀朱彪，遁；参将胡金传欲邀功，捕僧绍棕、曲学如论死。侍读学士陈宝琛纠弹之，上命允升往按，廉得实，承审官皆惩办如律。[342]

江宁三牌楼民人周五等谋杀朱彪，脱逃未获，参将胡金传诬拿曾绍棕、曲学如，二人不胜酷刑，诬服论死，为翰林院侍讲学士陈宝琛所劾。允升奉命偕理藩院尚书麟书往查，得实，承审各员皆按律定拟。[343]

足见，两书记载的差异不大，但是仍有两处细节不同：一是《清史列传》特别提到了曾绍棕和曲学如两人，因“不胜酷刑”而“诬服论死”的关键事实；二是《清史稿》只说“上命允升往按，廉得实”，《清史列传》则说“允升奉命偕理藩院尚书麟书往查，得实” 。这两点细节上的差异，尚不至于影响我们对薛氏在本案平反过程中所起作用的评估。真正的问题在于，由于传记中缺乏本案审断与平反的翔实记载，致使真相坠入云雾，也使读者感到此案之平反主要得力于薛氏之功劳。不消说，这些记载也影响了现代学者对薛允升的评价。

但是，衡诸其他史料即可发现，该案颇为曲折，时隔五年才得以沉冤昭雪，并且在当时朝野上下引起了不小的影响和震动。通过爬梳《清实录》《东华续录》等正史记载，辅以《申报》对该案的报道以及相关官员的奏折和书信，我们大致可以考订出案件的前因后果。为了“还原”该案的全貌和细节，笔者利用的基本史料如下：[344]

1.《清实录》有关平反三牌楼冤案的记载；[345]

2.《东华续录》有关平反三牌楼冤案的记载；[346]

3.《新增刑案汇览》收录的三牌楼案最终判决文书；[347]

4.两江总督刘坤一关于三牌楼案的奏折和书信；[348]

5.翰林院侍讲学士陈宝琛质疑三牌楼案的奏折；[349]

6.《申报》有关三牌楼案的报道，包括新闻、供词、时评以及转录的《京报》内容等。[350]

下面，笔者以上述史料为依据，围绕江宁三牌楼案的来龙去脉以及薛允升在案件平反昭雪过程中所起的作用，详加考证。

图2：位于南京白下区的清代上元县衙旧址。摄于2013 年夏。

一 序幕：制作冤案

光绪三年十二月初十日，有人在金陵城内三牌楼地方发现了一具无名男尸。经地保夏顺报上元县知县陆嗣龄[351]后，仵作验明死者身上有多处伤痕，发辫被砍落无存，显然是被人所害，是一起杀人命案。勘验现场，又发现了尸体旁遗有表芯纸、石灰包、篾刀、草鞋等物，地上并无血迹和践踏留下的痕迹。由于死者身份不明，凶手亦无线索可寻，于是，两江总督沈葆桢饬令营务处洪汝奎负责悬赏缉拿凶犯。此时的洪汝奎，乃沈葆桢颇为倚重的一员得力干将。[352]受命之时，他无论如何也不会想到，这件看似寻常的命案竟会给他如日中天的政治生涯埋下隐患。当然这是后话。洪汝奎当即委派了手下一名缉捕委员、候补参将胡金传访拿凶犯。

之后不久，有乞丐左一良声称，卖葵花子的小贩方小庚[353]曾经见过死尸，胡金传便将此人寻获。方小庚到案后向洪汝奎供称：十二月初九夜晚，他曾路过三牌楼竹园附近，于雪夜微明中看到一人躺卧在地，以为是发痧，上前摸着脸上冰冷，没有气息，才知道是具尸体。旁边站了三个人，一高一矮，脸上都有麻子，还有一人像是和尚。正当惊疑之时，这三个人发现了方小庚，其中一人斥责他不必多管闲事，他便跑开了。与此同时，胡金传带领亲兵先后拿获了妙耳山（亦称“猫耳山”或“猫儿山”）僧绍宗[354]、火夫张克友、屠户曲学如三名嫌犯；经方小庚指认，此三名嫌犯正是那晚在尸体旁看到的三人。[355]

图3：隐藏在南京回龙桥社区中的妙耳山，但附近居民大多已叫不出它的名字。摄于2013年夏。

既然嫌犯和证人都已到案，接下来所要解开的疑点就是死者何人、为何杀人以及如何杀人。为此，洪汝奎委派了候补知县严堃、丁仁泽、候补同知单之珩会审此案。不过，丁仁泽于此案只审过一次，尚未定供即奉粮道之檄办理海运去了；单之珩则因素知胡金传难与共事，托言另有公务，不肯常来审理；案件实际由严堃、胡金传二人同堂讯问。[356]三名嫌犯到案之初，均否认杀人之事；后经用刑严讯，张克友首先认罪，称死者是何春荣家里的一个谢姓雇工。由于死者和绍宗都曾与妇人高冯氏通奸，绍宗出于嫉妒，便纠同张、曲二人一起杀了谢某。绍宗在刑讯之下，也承认了此事。可是将高冯氏、何春荣二人传到后，高冯氏却否认通奸之事，何春荣也坚称家中并没有所谓的谢姓雇工。[357]严堃、胡金传再次提审嫌犯，张克友改称死者名叫薛泳洤（后又改为薛春芳），杀人动机不是妒奸，而是图财。几经改供之后，最终形成了一个貌似合理的案情：绍宗、曲学如、张克友三人因为贫困，同谋杀死了贩猪客民薛春芳，并得财分用。杀人移尸之后，他们便脱下尸体外面的血衣，带回山上烧毁。至于尸体身旁的表芯纸，则是曲学如拿来擦手的，石灰是绍宗用来塞住死者之口的，篾刀是张克友用过的凶器，草鞋是死者遗落的证物。三名凶犯均供认不讳，“众供佥同”[358]。随后，又在妙耳山庙内起获屠刀一把，在曲学如雇主家内搜出镰刀一把，经绍宗、曲学如认明为各自所持的杀人凶器，烧过的衣灰也被起获，唯独死者薛春芳的身份难以核实。绍宗、曲学如供称与死者只是初识，并不知道其根底；张克友也说，只听到死者自称是和州人，再无其他。于是，死者身份就这样被囫囵应付过去了。

狱贵初情是清代司法经验之总结，也是司法操作之套路。原因在于，“初情”是整个命盗案件审理过程中的基础。如果“初情”得实，后续的审转就会畅通无阻；相反，倘若“初情”疑窦丛生，那么遭到驳审的概率就会增加。不过，鉴于承审官员可能颟顸昏聩以及具有文牍主义的弊病，审转程序就会形同虚设。这是过于强调狱贵初情的负面影响。

就这起命案而言，当承审官员为查明真相而沾沾自喜之时，大概谁都不曾料想到，这会是胡金传一手炮制的冤狱，更在数年后水落石出，震惊朝野。虽然我们也应看到，清末的金陵已经不再是所谓的“熟人社会”，[359]而是一个经济繁荣、人口流动频繁甚至鱼龙混杂的商业社会。在这样的环境中，如欲侦破深夜发生的无名尸案，实非易事。再加清代审限严格，候补参将胡金传邀功心切、急于破案，一个虚构的“初情”就这么制作出来了。不过，倘若本案承审官员敏于吏事，哀矜民命，即便不能拿获真凶，冤狱总可避免。遗憾的是，此案虽然经过省内官员的多次审理，终究没有摆脱“初情”的束缚，而是一次次坐实了“初情”。

值得注意的是，在案情“审明”后不久，《申报》对该案做了较为详细的报道，并发出质疑的声音。其中提到：

刻下闻瞿（即曲学如——笔者注）与道人（即张克友——笔者注）虽已供认谋财害命，而死者名姓、籍贯究未供出。且□瞿与道人又有翻供之说，亦不知确否。至该僧系四川人，闻得并未承认，刻□屡用严刑，已将两腿夹断，犹矢口不移。近又将僧抬往庵内起赃，所指埋赃数处，丝毫不曾起着，故连日洪观察及孙太尊与发审各员屡将该僧讯问，一时仍难以定案云。以上皆金陵人传述，非本馆友人所访闻也。第照来言详求，其中或有冤抑亦未可定。一则无真赃确据。一则该犯既事事供认，何死者之姓名、籍贯独不能实说？一则风雪深夜，童子果因何事而经此僻地？一则童子究与何人言而丐闻斯语？种种情节，承审官正当平心静气，隔别研鞫，不得仅以严刑迫之也。[360]

虽然这篇报道的措辞不无游移，披露的信息也不完全准确，[361]但是其中提到的严刑逼供一节，却是实情。[362]《申报》馆位于上海，仅凭“金陵人传述”，亦可敏锐地指出四大疑点，且针针见血；并提醒承审官“平心静气，隔别研鞫”，切忌“仅以严刑迫之”。若是审案官员果能虚衷研鞫，应该也不难发现其中的破绽。遗憾的是，问官严堃似乎并不长于此道，更没有用心推敲，便轻易将刑逼之口供信以为实；既使在与胡金传同审之时，也丝毫没有察觉到其中的玄机，可谓糊涂至极。更为遗憾的是，《申报》虽然提出了疑点，但是就在这篇报道刊发的同一天，案件已经告结，凶犯就地正法。这份在晚清民国时期影响最大的报纸，在光绪四年并没有机会持续关注此案，也没能发挥它在杨乃武冤案平反过程中所发挥的作用。[363]

事实上，洪汝奎在督审本案时，确实产生过怀疑。第一，在初次提审方小庚时，他曾经细问过方小庚看到的案发现场情形，例如他如何知道是和尚、麻子，但被方小庚应对了过去。第二，乞丐左一良称方小庚曾与三牌楼老奶奶说过命案的事，洪汝奎便令人带方小庚到三牌楼，把所有的老奶奶都叫出来，查明并没有人和方小庚说过话，方小庚也没有到三牌楼卖过瓜子，因此判定左一良乱讲。第三，曲学如被缉拿到案时，洪汝奎曾让他身穿号衣，混在十名亲兵之中，由方小庚指认；哪知方小庚已经被人暗中带到窗边，提前认明了曲学如的面貌。第四，洪汝奎曾经亲自勘查过尸场，并让方小庚将见尸情形演给他看。[364]直到录供呈报之时，洪汝奎也没有完全消除疑虑，他以案情重大为由，禀请“另派大员覆讯，以成信谳而重民命”[365]。但是，他终究没有找出案件的疑点，也没有检验杖伤是否相符、真赃有无下落，更没有觉察胡金传私行拷讯、教串证供之事。

从清代命案审理的常规程序来看，人命案件应当经过知县、知府、按察使的逐级审理，并押解督抚复审，题达刑部。表面看来，这样的制度设计不可谓不严肃，亦不可谓不认真。在司法实践中，委派不同官员屡屡再审，不无群策群力之深意。但是，其中的弊病同样不容忽视。例如，各级地方官员均有其他政务办理，势必难以集中精力；承审官员之屡屡更换、不专其职，不免应付了事、彼此推诿，抑且因案情生疏而难以取得步步深入的审理效果，致使复审形同虚设。本案的审理，便是一个例证。除严堃以外，案件亦经候补知县丁仁泽、候补同知单之珩分别研讯过，但都未深入审理。此外，司法文书上出现的承审官员姓名应该还有当时的江宁府知府孙云锦和江宁县知县吴元汉；[366]可事实上，孙云锦并未参与审案，只因他是地方印官，洪汝奎便“于禀内添入孙云锦会审等语”；[367]吴元汉的情形，大约也是如此。就此而言，案件实际只经过了严堃与洪汝奎的两级审理，便上报两江总督沈葆桢，从而规避了审转的制度安排。更为可怕的是，负有复审之职的沈葆桢非但没有详核案件，而且对洪汝奎“禀请另派大员覆讯，以成信谳而重民命”的建议，居然不以为意。对于案犯既已认下谋杀重罪，唯独不肯说出死者身份这一重要疑点，只因为嫌犯曲学如身上曾经搜出五角铜钱一个，沈葆桢便据此认定此案系会匪自相残杀[368]，故而没有逐层驳回复审，便批饬将曲学如、绍宗就地正法，枭首示众。张克友则因先行认罪，免其一死，割去右耳、刺字递回原籍。[369]

就这样，三牌楼命案终于以两名嫌犯的斩首而暂时告结，画上了并不坚实的句号。

图4：《迹近会匪》，符节（艮心）绘，载《点石斋画报》辛五。图为上海英租界拿获二人，行迹疑似会匪。

二 捩转：真凶现身

谁都不曾预想到，几年后的一起窃案竟会重新打开这件尘封的案卷。由此，三牌楼案的平冤昭雪也就拉开了帷幕。

话说光绪七年闰七月间，金陵保甲局抓获了一名窃犯，名叫李大凤。据该犯供称，表弟[370]朱彪曾经在几年前被周五、沈鲍洪二人合谋杀害。候补道员吴邦祺随即拿获周、沈二人归案[371]，分别讯问，均供认不讳。吴邦祺因案情重大，将原供禀呈两江总督。[372]此时，沈葆桢业已病故。接任两江总督的刘坤一得知此事后颇为重视，并发现行凶的时间、地点、情形居然与光绪三年发生的三牌楼命案若合符节。难道竟是同一命案？一时间议论纷纭，怀疑前案另有隐情。考虑到按察司衙门位于苏州府，路途遥远，解审不便，刘坤一便将此案发交布政司审办；并于八月十四日致信时任两淮盐运使的洪汝奎，希望他能来江宁协助办理。[373]八月二十日，刘坤一又在奏陈河务时另附《请将胡金传革职归案审讯片》，指出三牌楼一案原系胡金传“购线获犯，难保无教串情弊”，请旨将其“暂行革职，归案审讯，以期水落石出”[374]。

图5：位于南京总统府的清代两江总督衙门旧址。摄于2013年夏。

三年前被精心编制、重重包裹起来的案件真相，现在将被一层一层重新剥开。刘坤一委派了江宁布政使梁肇煌，盐巡道德寿、前署盐巡道张铭坚，题补道段喆、黄祖络，督同江宁府知府赵佑宸[375]提审案犯，补传人证，隔别严鞫。承审官员先后提审案犯周五、沈鲍洪（即潘洪），证人李大凤、刘高氏、赵高氏（即沈高氏）、范三（即范公明）、许嘉福（即许篾匠）、方小庚、方如松、张克友、吴进（即吴春）、缪徐氏（即缪瘸子）等人，反复推鞫，“于十月十六日定谳，录取众供，会详督宪，以便据实奏请定夺”[376]。据案犯周、沈二人供述：光绪三年十月间，周五在阜宁县西乡沙湾诱拐了王老头的女儿刘王氏，[377]并与苟合成婚的刘高氏乘舟南下，途中遇到素识的朱彪、沈鲍洪二人。朱彪看到周五船中坐着年轻的刘王氏，便打了歪主意，问他们要往何处去。周五回说，想去江南，但是路费短缺。朱彪便代付了船费，邀请他们同舟而行。当时，被朱彪诱拐为妻的赵高氏、篾匠许嘉福一家也在船上。到了六合，一干人等都住在娼家林三子家中。朱彪先是引诱刘王氏与之同宿，而后又将其拐逃。周五虽然气愤，但也知道朱彪素习拳勇，自己可能不是对手，思谋和沈鲍洪一同去找朱彪算账。沈鲍洪因为与赵高氏有奸，害怕被朱彪看破后杀害，想想不如先下手为强，便答应了。于是，周五偷偷带上许嘉福的篾刀，与沈鲍洪一起到了金陵。沈鲍洪又让周五买了几包石灰带在身上，行凶时可以用来迷目。十二月初九日，二人在金陵城内找到了朱彪，并问出刘王氏的寄藏之处。朱彪因为缺钱用，打算去三牌楼的一家香蜡店行窃，便叫周、沈一起入伙，又买了草鞋、火钵、表芯纸等物品带在身上。这天夜里三更时分，天寒地冻，积雪遍地。三人行至三牌楼的竹园旁，蹲在地上用火钵取暖。过了一会，朱彪走到一边去小解，周、沈二人便密谋趁机行事。沈鲍洪偷偷扭拉朱彪发辫，朱彪惊慌之下跌倒，周五立刻上前用篾刀一阵乱砍，并将朱彪发辫砍落；这时，沈鲍洪也拔出朱彪随身携带的小尖刀，帮着周五乱戳一气。朱彪当场毙命，周、沈二人随即逃跑，并没有移尸，篾刀、灰包、表芯纸、草鞋等物也都丢弃在尸体旁。第二天，两个人又到缪瘸子家中找到了刘王氏，由缪瘸子做媒，将其嫁卖给了余应昌。这就是两名主犯供述的犯罪事实。

图6：沈鲍洪居住过的金陵钓鱼巷，位于内秦淮河东水关一带，原是花街柳巷，现改建为新式小区；而内秦淮河西段的老巷钓鱼台，依稀还有旧时模样。摄于2013年夏。

赵高氏、刘高氏都到案证明，周、沈二人确实曾向她们说起杀死朱彪之事；许嘉福也认明了篾刀是其原物。由此看来，无论时间、地点还是凶刀、伤痕都与之前办结的三牌楼命案颇为一致。而案发当晚，三牌楼附近只发现了一具无名受伤男尸也就是三年前曲学如、绍宗等人供称的“薛春芳”。在这样人来人往的省会重地，如有其他尸体不太可能不被发现。一具尸体，两个姓名，死者究竟是朱彪还是薛春芳？如果是朱彪，那么薛春芳又在哪里？不过，这一疑问很快就被消解了。据曲学如的兄弟曲学和供称，他曾经派侄子曲惠春到和州四处遍查，并没有查到薛春芳其人。[378]至此，真相已经揭开，所谓的“薛春芳”其实就是朱彪，周五和沈鲍洪才是真正的凶手。

问题在于，当年审理这起命案时，方小庚为何一口咬定绍宗、曲学如、张克友杀人？三名疑犯又何以甘心诬服？绍宗、曲学如二人已被就地正法，再也不可能说出真相。因此，破解此案的关键，就是原证方小庚以及幸免一死的张克友。传讯二人，方小庚交代了胡金传教令其诬证的经过。话说命案发生后不久的一天，方小庚在街上听说三牌楼有人被杀，便回家告诉母亲。母亲倒是颇为谨慎，叮嘱他不要在外乱说。[379]光绪四年正月十九日早上，方小庚上街去卖葵花子，有个营勇假装要买，将他骗至观音庵，关在一间房内。中午时分，胡金传来到房中，向方小庚问起三牌楼命案一事，方小庚说他不知；胡金传便说，有个乞丐声称方小庚知道内情。接着，又叫亲兵将方小庚带到妙耳山庵中，引他见了僧人绍宗。回到观音庵后，胡金传让方小庚向洪汝奎供称，案发那晚亲眼看到尸体旁站着三个人，其中一人便是绍宗，另外两人等拿获后再告知。方小庚不肯妄供，胡金传先以银钱相诱，又以动刑相逼，直至其依允。当晚，方小庚与绍宗二人就被带到了粮台。第二天洪汝奎提审时，方小庚看到胡金传手持马棒站在旁边，心里害怕，便按照胡金传昨日所教一一讲给洪汝奎听。这就是方小庚指认绍宗杀人的背景。曲学如到案后，胡金传已经提前派人带方小庚从没有糊纸的窗孔认清了面貌，并屡屡相逼。洪汝奎让方小庚指认时，胡金传又手执马棒站在旁边，方小庚一时害怕，便将混在亲兵中间的曲学如指出。张克友则是之前就与方小庚认识，方小庚当着洪汝奎面指出，没有再对质过。[380]可见，威逼利诱，再加程序上的疏虞——没有对质，显然是导致当年方小庚诬指绍宗、曲学如、张克友杀人的根本原因。

张克友到堂供称，案发当晚他住在陈永卓家里，[381]并不知道杀人之事。只是当年一到案就被方小庚咬定，无从辩白。严堃提审时，因三名嫌犯不肯认罪，便用刑拷问，胡金传又喝令加刑。三人受刑不过，只得先后供认杀人得财分用之事；[382]一旦口供不符，就继续用刑，这才制作出前案“众供佥同”的结果。兵勇又将绍宗的裁纸小刀沾了鸡血，说是凶刀，使三人无从辩解。此后洪汝奎覆讯，虽然并未动刑，但这三名嫌犯大约是被打怕了，仍照前认罪，印了手摹。被押到上元县收监后，曲学如口称冤枉，说薛春芳是他乱讲的名字，并无其人，埋怨绍宗先行供认；绍宗也说不知道死者何人，责怪曲学如先行供认。[383]

随后，陈永卓到案证实了张克友借宿之事；当年随同办案的把总姜志也说，自己曾亲眼目睹了胡金传与严堃刑讯曲学如的场景。[384]

案件审理到这里，似乎已经众证确凿，只差胡金传的亲供。然而胡金传却颇为狡猾，拒不承认刑讯教供之事。面对承审官员的不断追问，“胡金传供词闪烁，先后计审二十七次，无从录取供招”，[385]即便是在总督刘坤一面前，胡金传也坚称自己凭着眼线缉获绍宗之后，就奉差外出；至于案情虚实，责任全在问官，与己无关。不仅如此，胡金传还遣派属下赴总督衙门呈请，要求刘坤一提解原案承审各官到案对质。[386]于是，案件的进展也就戛然而止。面对这样的状况，刘坤一于光绪七年十一月初二日会同江苏巡抚谭钧培呈递了《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》一折，将案情一一详奏，请旨刑讯已革参将胡金传，“并将原审各员分别解任调省听候查办，期速定谳”。十一月初十日，清廷降旨命刘坤一“严行刑讯，务令水落石出，以成信谳。所有此案之原审官两淮盐运使洪汝奎、淮安府知府孙云锦均着解任并分别撤调，署沭阳县知县严堃、署清河县知县丁仁泽、候补同知单之珩到省听候查办”[387]

图7：《妒奸酿命》，金蟾香绘，载《点石斋画报》庚十一。有兵勇带一妇人至金陵教场北的演武厅行奸，不久妇人整衣而出，忽有一人持刀紧追兵勇，将其刺死。

三 插曲：言官质疑

刘坤一大概没有预料到，他很快就遭遇了比胡金传拒不招供更为严峻的困难，同时也打乱了整个案件的审理节奏。河南道监察御史李郁华、翰林院侍讲学士陈宝琛分别从不同角度对此案提出了质疑。李郁华参劾在先，他以“问官冤杀无辜，督臣意存袒护”为由请旨严讯，斥责洪汝奎“貌为戆直，矫诈沽名……把持盘踞尤为显然。此案曲学如、僧绍宗之死，由洪汝奎锻炼而成。该督上下其词，显欲卸罪胡金传一人，意存偏纵”[388]。如此激烈的措辞，这般严重的指控，不仅矛头直指洪汝奎和刘坤一，同时也触碰到统治集团担忧封疆大吏蚕食中央权力的那根敏感神经。于是乎，一个原本普普通通的杀人命案，经由这一参劾，转变成了带有浓厚政治意味的事件，激起了官场新一轮的关注。这是因为，随着朝廷权力的日趋衰弱，封疆大吏不断坐大，到了19世纪末期，势态变得更形窘迫，从而严重触动了最高当局的政治神经。事实上，李郁华等人想要“耸动”朝廷采取行动，没有这样的激烈措辞，往往也难以奏效。无论如何，十一月二十一日，奉上谕：

究竟胡金传如何私与问官刑讯，其妄拿教供，洪汝奎等有无授意情弊，着刘坤一秉公严讯确情，按律定拟。前奏所称洪汝奎以案情重大，禀请另派大员覆讯，是否有案可凭，着确切查明，于定案时据实覆奏，毋稍徇隐，自干咎戾。[389]

这道口吻严厉的上谕以及李郁华劾奏的内容，恐怕都会给刘坤一带来不小的压力。十二月二十一日，虽然三牌楼案尚未定案，但已经在卸任交接中的刘坤一还是呈递了《覆陈前案问官现经解任回省候讯片》，覆奏称：

查洪汝奎承办江宁省城内三牌楼命案，悬赏购线，获犯讯供，于光绪四年二月二十二日具禀前督臣沈葆桢，声称案情重大，请派大员复讯，以成信谳而重人命等情，并未定拟罪名。旋经沈葆桢于二十三日批出，以案情无疑，将曲学如、僧绍宗两名立予正法枭示，张克友割耳递籍，不惟有卷可稽，且为沈葆桢亲笔所批，人皆可以辨认。[390]

此外，刘坤一还列举前案审理中的若干细节来佐证，洪汝奎只是被人蒙蔽，“若谓洪汝奎授意胡金传妄拿教供，臣敢保其必无是事”；并赞赏其“人品学问卓有可称，办理局务营务垂二十年，裨益良非浅鲜；兹因谳狱失实，以致误决两命，咎无可辞”，[391]这既是为洪汝奎开脱授意冤杀之罪名，也是为他自己澄清徇隐回护之指控。

虽然刘坤一在这份奏折中力挺洪汝奎，但他之前的一封书信，已经多少流露出一些不满和失望的情绪。在他写给钱应溥的信中提到：

三牌楼案，事理显然，初二一疏，亦可借达台鉴。乃琴西一味狡护，不肯引咎，殊非行己办公之道，生平读书为何？亦可见真才之难得也。[392]

结合他于八月十四日写给洪汝奎的回信内容来看，刘坤一原本希望洪汝奎能够主动引咎，并来江宁协助查案；然而，仕途蒸蒸日上的洪汝奎并不领情，更不愿意为自己曾经的过失而放弃大好前程，所以极力为自己辩解开脱。也因此，刘坤一才不得不上疏请旨，将所有原审官员解任候勘。据此足见，夹在洪汝奎与李郁华诸人之间的刘坤一正可谓两边不讨好，最终还落了个“袒护”之名。其心中的烦闷不快，亦可想而知。

不过，李郁华的指摘未必没有其他动机。十二月初六日，翰林院侍讲学士陈宝琛在《奏为江宁命案疑窦孔多请派大员覆讯等由》一折中也对三牌楼案提出了质疑。其中，稍稍暗示了一些背景信息：

本年高淳县唐葆元被劾一案，该革令始终坚执，欲令问官洪汝奎、孙云锦到案，上控京控，哓哓不已，曾不数月，而此案解任各员洪汝奎、孙云锦实居其首。又八九月间，都下有刊刻匿名书，痛诋洪汝奎并及是狱，到处投递。或疑洪汝奎为运使，遇事守例，颇忤奸商，故致谤讟；或疑即唐葆元所为。其怨毒能不惮数千里致之辇毂之下，则督府左右、通省官寮岂无受其回惑者？而刘坤一奉有开缺之命，气已中馁，易为浮说所摇，故不得不据司道原详，将前案问官纷纷奏请解任。所奏如果属实，胡金传固有罪名，即洪汝奎等亦应照承审失入，将无罪之人错拟斩绞已决例，分别议处，岂得因有别派大员覆讯一语稍从末减？然则，执该督此奏为袒护洪汝奎，恐非笃论矣。[393]

这段文字可谓闪烁其词，欲言又止，但多少暗示了可能存在一些幕后因素，才推动李郁华弹劾刘坤一、洪汝奎二人。其中“都下有刊刻匿名书”之辞，似有政治阴谋存焉。而且，从相关史料来看，李郁华的品行似乎也颇不检点。一年之后，他便因平日行为不端，又牵涉“云南报销案”而被革职。[394]在陈宝琛看来，如若刘坤一所奏属实，那么胡金传固然罪无可赦，洪汝奎却也无法免除失入之责，并不能就此断言刘坤一袒护洪汝奎。换言之，陈宝琛针对的乃三牌楼案本身的疑点，而非刘坤一的个人品行。当然，这种“对事不对人”的态度表达，或许只是官场的生存策略和言辞技巧而已。

图8：《武弁讹僧》，符节（艮心）绘，载《点石斋画报》壬一。文昌阁住持诱妇私通，被巡防局某武弁访悉后抓获，诈资而去。

那么，陈宝琛又是基于什么理由，提出“江宁命案疑窦孔多，请派大员覆讯，或提交刑部审鞫，以成信谳”呢？他在奏折中指出，胡金传即便有串供等情节，也是悬赏缉犯之后的事情，而此前上元县知县、仵作的勘验结论依然可信。据此，陈宝琛将后案供词与原验一一勘比之后，梳理出六大疑点：

（1）原验死者发辫砍落无存。后案却称，周五用篾刀乱砍，将朱彪发辫砍落，并未移尸；那么发辫应该掉落在地，而非“无存”。

（2）原验尸体旁留有表芯纸、石灰包、篾刀和草鞋。后案供词中，又多了火钵和小尖刀。周、沈二人杀死朱彪后，既然丢弃了纸、灰、刀、鞋，为何偏偏带着一个炙手可热的火钵逃走呢？即便带走空钵，雪地上也应有倒出的灰烬。小尖刀又在何处？刘坤一原奏并未说明是否起获。

（3）原验地上并无血迹及践踏情形，应为移尸无疑。后案既然称朱彪“素习拳勇”，那么即使发辫被人拉住，也可以用力抵抗，为何身带尖刀却任由二人砍杀？况且雪地行凶，必定会留下践踏痕迹；朱彪当场乱伤毙命，地上又为何没有血迹？

（4）周、沈二人初供曾说，杀害朱彪那天，他们先向缪瘸子借了个金戒箍，拿去当钱。但是查对当铺底簿却发现，当戒箍是在十二日，而非初九日。再次提审时，二人供说时间久了，记不清楚。如果查对底簿，金戒箍确实于初九日入典，那就时日相符，证据确凿；但前案是在初十日发现尸体，当金戒箍却是十二日，日期无法变更，于是改称初九杀人，十二日当戒箍，足见“任意换供，两相迁就”。

（5）三牌楼地处城中，如果死者真是朱彪，那么案发后所要缉拿的真凶就是周、沈二人。为何凶犯不仅不逃匿，反而在这时还要若无其事地出入街坊，先是公然嫁卖刘王氏，数日之后又从容借当金戒箍？另外，朱彪虽然将刘王氏的寄藏之处告诉了周、沈，但并未与他们二人同去缪瘸子家交代。周、沈杀死朱彪后，突然来到缪瘸子家将刘王氏嫁卖，缪瘸子为何不加怀疑而听其所为？再者，嫁卖之后，周、沈二人得了价银，缪瘸子也分得余润，为何还要借当戒箍？

（6）命案最重造意。周五因朱彪诱拐刘王氏而起杀心，当为造意；沈鲍洪虑被朱彪看破奸情，允从加功。二人各蓄杀机，为何见到朱彪之后，却欢若平生，入伙行窃？此后又乘朱彪离开时，突然密谋将其杀害？如果说周五因找回刘王氏顿释前嫌，沈鲍洪担心奸情败露仍怀杀心，“似乎前之造意在周五，而后之造意在沈鲍洪矣”，为何原奏仍称“周五与沈鲍洪密谋”？

除了这六个主要疑点，尚有其他一些问题。其一，告发真凶的李大凤并非朱彪的近亲属，而证实和州并无“薛春芳”其人的曲学和、曲惠春叔侄以及指控胡金传严刑逼供的张克友，却是该案的利害相关人。李大凤欲为亲戚申冤，为何不在案发当时，而是行窃被捕后方才说出？曲学和要为兄长叫屈，为何不在行刑之前？其二，许嘉福认回的篾刀，不过是民间寻常之物。其三，关键证人方小庚只是个市井游民，“当日可得贿而助胡金传，即今日亦可得贿而证胡金传”，这些人证和物证是否可靠？基于上述种种疑问，陈宝琛认为：朱彪被杀一案，究竟是否为三年多前的三牌楼命案，仍需仔细推求。然而，刘坤一即将卸任，又刚被李郁华弹劾，新任总督左宗棠、巡抚卫荣光到任尚需时日。如果案件拖延太久，可能节外生枝；倘若发回省内覆审，又难保原审官员不会像杨乃武案那样弥缝补漏，坐实冤狱。因此，陈宝琛奏请“钦派精晓刑案之大员前赴江南，将两案人证卷宗悉心推鞫，抑或提交刑部审讯之处”[395]。

笔者以为，虽然陈宝琛的质疑颇有道理，思考也称仔细，却并未切中本案之要害，甚至还有逻辑上的些许瑕疵。第一，假如朱彪和薛春芳并非一人，也就意味着有一具尸体在熙熙攘攘的金陵城中[396]消失不见了。如果真像陈宝琛所说，“灭迹毁尸，情所恒有”，朱彪未必就是薛春芳；那么与人间蒸发的尸体相比，发辫、火钵、小尖刀的下落不明又算得了什么呢？当然，除了“灭迹毁尸”，似乎还有一种可能：对这种雪夜发生的无头案件，又没有苦主的积极推动，地方官员很有可能采取不闻不问的态度，任其蒸发。不过，这种做法会有风险。第二，就侦破和审理人命案件而言，尽管起获并核实所有物证的工作很重要，也是“铁案如山”之基础，然而，如果凶犯供认不讳，并与主要证物及证人证言相吻合，那么上面列举的发辫、火钵等物，也就算不上是关键证据。第三，虽然关于现场痕迹的质疑确有些道理，不过刘坤一在奏折中只提到“积雪在地”，并未说雪停与否。如果要完好保留脚印和血迹，至少要满足三个条件：一是行凶时地上已有一定量的干净积雪；二是案发之后到验尸之前，既没有下雪将痕迹掩盖，原有积雪也未融化；三是勘验前现场没有被人破坏。只有这样，现场痕迹才有可能被保存下来。[397]第四，关于周、沈二人当金戒箍、嫁卖刘王氏的行为，更无一定之模式，不可一概而论。就此而言，陈宝琛仅仅提出的三牌楼案的另一种可能性，尚不足以驳倒刘坤一呈报的案情。[398]然而，在清代司法实践中，审慎的官员对人命案件往往追求“绝无疑问”，颇有“超越合理怀疑”的意味。故而，在刘坤一的可信度发生动摇的背景下，这种种疑问引起了西太后的关注，也引出了薛允升的登场亮相。

四 结案：解破疑云

光绪七年十二月初八日，清廷谕令理藩院尚书麟书、刑部侍郎薛允升，速往江宁查办三牌楼一案。[399]十二月二十一日，麟、薛二人带领刑部郎中宗培、员外郎瑞霖、主事周景曾、候补主事王道文四名司员，驰驿南下。[400]《申报》对两位钦差的江宁之行极为关注，展开了跟踪报道，其中也不乏小道消息。[401]光绪八年正月十八日，麟书、薛允升及四名随行司员抵达金陵，驻节贡院行台，随即着手查案。[402]或许是因为三牌楼命案影响极大，又引起了西太后的重视，钦差此行也颇为谨慎。自抵江南之后，沿途概不见客，谢绝一切酒席礼物，并对属员严加约束。[403]接手案件之后，更是如履薄冰，处处小心，讯案极其严密。据《申报》消息：

兹悉钦使到后，除爵阁督宪拜会外，其余司道均只站班时一见，将军都统往谒，亦皆挡驾。当晚即将内外龙门暨头门一概封锁，关防十分严密。次日出示仰武巡捕，严司启闭，内事传鼓，外事传点。传事、禀事，鼓点均一声；进食物、提案，均二声；拜奏折及接京报，均三声。随带一切人等，均不准出外。除每日应供食物，其余酒席一概不收。外面当差各色人等，均以飞虹桥口内龙门为限，不准一人混入。

十九日吊取猫耳山前后全案卷册，二十日洪都转、孙太尊偕同单司马、严大令等均各投案，二十一日遂将全案人犯提讯，惟胡金传闻得于二十二、三日始行提讯。

至各犯口供，竟无一人知悉。盖里面站堂执刑等人，均系由刑部带来，两县差役只在前面伺候，无一人得入者，故一切无从得知。至外面谣传，均系揣度之词，毫无足据。惟沈鲍洪所供在朱标（笔者按：即朱彪）打腿布内所取小刀抛弃桥下，随由上元郝邑尊带同差役，雇用小网船数只，在南门外河桥下用探网捞取多时，全无影响。但外河桥口水本极深且溜，一柄小尖刀抛置三四年之久，想不为河泥所没，亦当为山水冲去矣。

又，钦宪进贡院时，胡金传之妻某氏拦舆喊冤递禀，掷还不准。

以上皆金陵人所传述，至详细情形，俟有所闻再录。[404]

图5：《巡查得力》，张志瀛绘，载《点石斋画报》巳十一。金陵水西门后月牙巷内，某晚有两人持灯扑向某公馆，被巡夜差役拿获。南京为省会重地，大小官员数百人，故巡防严密。

上文已经提到，《申报》曾在光绪七年拿到三牌楼命案犯证供词，并全文刊载，可谓消息灵通；而在钦差查讯过程中，却只能止步于对审案外部环境的细致描述，没有打探到丝毫的内部情报，由此也可见这次查案过程管理手段之严格。当然，之所以如此严密地封锁消息，除奉旨查案的钦差大臣心存戒备、避免重蹈洪汝奎之覆辙外，大约也是为了防止授人以柄，引发非议。

麟书、薛允升等人查核案卷、提集犯证，隔别研鞫后，讯明三牌楼案的来龙去脉，并于光绪八年二月初九日[405]将案件大致情形先行具奏。在此奏折中，两位钦差禀明前后两案实系一案，朱彪与“薛春芳”实系一人；并解释了刘坤一原奏之主要目的，乃为了请旨将涉案官员解任撤调，因而对案情仅“略举大概，并未详细声叙，致被陈宝琛参奏”。麟、薛二人就陈宝琛提出的疑点，逐一答复：

（1）关于死者发辫不应无存一节。查周五供词中提到，他杀死朱彪后，用篾刀割落发辫，解下辫线接在自己辫上，散发丢弃在沟内。许嘉福[406]、刘高氏也都证明了周五从江南回来时，头上添有辫线，与原验相符。[407]

（2）关于后案较前案多了火钵和小尖刀，是否起获一节。查周五供词中称，二人将朱彪杀死后，因为夜深天寒，所以仍将火钵带到过街棚中烤手，随后丢弃。沈鲍洪供称，两把小尖刀是他从朱彪裹腿布里抽出，一面平、一面鱼背形，双合成枪头式样，用蓝布缠靶。戳死朱彪后，沈鲍洪把刀藏在身上，后被刘王氏看到，担心事情败露，便扔到河里了。刘王氏到堂证明，她在缪瘸子家曾看到沈鲍洪袜插朱彪的小尖刀；赵高氏也供明朱彪确有此刀，常带在裹腿布内。经过堪比，小刀式样与原验死者咽喉、肚腹下部伤痕尺寸相符。

（3）关于朱彪何以任人砍杀以及雪地为何没有践踏痕迹和血迹一节。查原供，沈鲍洪乘朱彪不防备，扭住其发辫拉倒在地，周五赶上前连砍数刀，朱彪已不能动弹；沈鲍洪又拔出朱彪的小尖刀乱戳，致其还手不及，登时毙命。至于现场痕迹，查光绪三年十二月上旬，上元县月报除初三、初四有雪外，其余均是晴天。朱彪是在初九日夜晚被杀，并非雪天；勘验在十一日，据案发又相隔了二日；因此即使有积雪，也不可能遍地皆是。况且勘验之前，往来观看之人在所难免，有无践踏形迹已经难以辨认。另据原验刑仵供称，当日勘验之时，地上确有血迹，通禀内之所以称无，是为了规避处分。现今周五等人坚称，是在竹林边杀死朱彪，并无移尸之事。

（4）关于借当金戒箍日期一节。核查周五、沈鲍洪历次供词，均称初九杀死朱彪。只是借当戒箍的日期前后所供不同，实因年久记忆不清。初九日那天，周、沈二人既没有与刘王氏见面，也没见到买主余应昌，缪瘸子如何转借金戒箍给他们当钱？据缪瘸子所供，写立字据与当戒箍是在同日，查与典簿、婚书日期均相符。刘坤一也因犯供日期或许有误，以致案情不能画一，才督饬司道仔细推求，据实奏明，并无所谓改供迁就之事。

（5）关于朱彪不在，周、沈二人如何嫁卖刘王氏，以及嫁卖之后为何还要借当戒箍一节。查沈鲍洪原供，朱彪将刘王氏送往缪瘸子家时，说是周五之妻，因此周五才能托缪瘸子将其嫁卖。钦差覆讯时，沈鲍洪仍照前所供。周五则供称，他们先已问明刘王氏寄藏在胡姓家里；杀死朱彪后，沈鲍洪才于次日一早，将刘王氏从胡姓家送往缪瘸子家。经反复质讯，供词始归一辙。无论刘王氏是否由朱彪送往，既然本夫周五在场，缪瘸子又可从中渔利，自然不会多加怀疑。至于身价为何交给沈鲍洪，是因为缪瘸子问起朱彪时，沈鲍洪说他赴营当勇去了；刘王氏问起时，沈鲍洪谎称朱彪与周五二人涉讼被关押，便没再追问。周五因担心事情败露，急于回家，所以写立婚书后先借了金戒箍当钱用。另据余应昌供明，刘王氏上船后，他才将身价付清。

（6）关于本案之造意，有所谓“周五因刘王氏既得而顿释前憾，沈鲍洪终虑奸情败露而仍怀杀心，似前之造意在周五，而后之造意在沈鲍洪”之说。此案周五因朱彪将刘王氏拐逃，起意行凶；沈鲍洪因与赵高氏通奸，唯恐被朱彪看破后杀害，允从帮助；“是谋命之意起于周五，成于沈鲍洪，虽彼此各蓄杀机，首从究不倒置”，杀人情形也是依照二人当初之商议，首从分明。“从无一案有两造意之人，岂有前后互为首从之理？”

（7）至于其他种种疑点：其一，关于许嘉福认回篾刀一节，曾取篾刀三把，饬令当堂辨认。许嘉福认明凶刀为己物，并称自祖父以来都惯用左手削篾，因此刀口手面在右；刀是在东台县定打，且有缺口，用了多年所以能够认明。赵高氏供称，曾看到许嘉福向沈鲍洪索要篾刀，沈鲍洪赔钱息事。取凶刀与寻常市场所售篾刀加以比对，确有不同，可以证实是许嘉福原物。其二，关于方小庚“当日可得贿而助胡金传，今日亦可得贿而证胡金传”一节，后案传讯方小庚是在周五等人认罪之后，且由省司道大员审讯，从何得贿？其三，关于李大凤和曲学和何以数年之后才申冤一节，李大凤是从范公明那里得知朱彪被周五等人谋害，被捕后趁机说出，此前并不知道朱彪被杀；曲学和等人也是因真凶已获，才具呈申诉，并无别情。

解释了所有疑点之后，麟书、薛允升又列举前后两案之种种细节，逐一比对分析，以证明案件铁证如山，严丝合缝，别无其他可能。[408]这一详尽细致的“案情汇报”，多少舒缓了西太后之前的敏感和疑虑，谕令讯取确供，定拟具奏。麟、薛二人奉旨按律拟定，专折呈奏，随即返回京城。[409]二月二十九日，奉上谕：周五、胡金传拟斩立决，沈鲍洪拟绞立决，均即行正法；洪汝奎、严堃均革职，发往军台效力赎罪；单之珩、丁仁泽交部分别议处、察议；沈葆桢因业经身故，免其置议。并特别强调，“嗣后各直省督抚办理命案，务当严饬属员，细心研讯。如有疑窦，即当加意推求，详细覆核，不得稍涉大意，甚或偏执成见，致成冤狱。至武员，例不应会审案件……倘各省再有此等情形，定将该督抚等从严惩处，决不宽贷”[410]。

据《申报》新闻报道，两江总督左宗棠于三月十三日“接到钦宪咨奉上谕到省，即于十四日辰刻将胡金传暨周五、沈鲍洪三犯由上元狱内提出，登时绑赴笪桥市分别正法。洪都转亦于十六日起解，赴军台效力。严令闻俟沭阳任内交代算清后，方能起解，大约稍有耽延。至案内一切人证，均照钦宪咨文，分别开释办理，惟方小庚闻已监毙云”[411]。至此，历时四年多，前后至少卷入七条人命[412]的江宁三牌楼案终于告结。

五 个案背后：职业素养与制度阻滞

在考证了光绪年间江宁三牌楼案的相关史实之后，有必要回到本文开篇所提出的两个基本问题：其一，在三牌楼案平冤昭雪的过程中，薛允升究竟发挥了什么样的作用？我们又当如何评价？其二，三牌楼案究竟有着怎样的特殊意义？它对审转制度的运作实践提出了怎样的挑战？这些问题，将使我们能够在“律例制度—司法实践—意义结构”的关联中把握三牌楼案的实践意义，从而深化我们对清代中国司法实践的理解。

（一）薛允升的作用与评价

《清史列传·薛允升传》在叙述江宁三牌楼案时，将薛氏的功绩概括为：“允升奉命偕理藩院尚书麟书往查，得实，承审各员皆按律定拟。”[413]这一评判，与前引《清史稿·薛允升传》记载的“廉得实，承审官皆惩办如律”非常一致。所谓“得实”和“按律定拟”云云，看似简单平淡，但至少包含了三层褒奖之意：其一，是肯定了薛允升的破案和审讯能力。换言之，前审官员有意无意之下层层累积而成的疑难冤案，经他之手便审得实情，拨云见日。倘若不读其他史料，读者可能还会觉得，前审官员都是碌碌庸才，毫无司法能力，以至不能揭破案件真相，直到薛允升接审本案，方得真相大白。其二，是肯定了薛允升的法律素养，案情明了之后，尚能够严格依律作出判决。其三，是隐含了对薛允升品行的肯定和褒奖，这不仅是案件真相大白的前提，也是承审官员“皆惩办如律”的必要条件。在一个道德主义的社会里，“德”总是置于“才”之前；如果司法官员没有可靠的“德”，安能确保“才”的适当运用？

稍可注意的是，类似“得实”与“定拟如律”的表述，在《清史列传》所收录的清代刑部堂官传记中颇为常见。[414]这或许反映了官方话语对于司法官员的评价准则，从而成为一种格式化的表达与措辞。也就是说，诸如《清史列传》之类的正史传记资料在记载和评判官员的司法经历时，往往会从这样两个角度来衡量：审案是否得实，定拟是否如律。前者强调审讯能力，后者强调律学水准。不消说，这类词汇的频繁出现与格式化的运用，确实精准地概括了司法活动的两个关键——案件事实与法律适用。

那么，对传记笼统描述的“得实”“如律”之考语，我们又该如何还原其内涵呢？后者并不难以理解，在三牌楼案的定拟奏折中已经详细载明了判决结果和法律依据。[415]就本案涉及的法律问题而言，无论是周五、沈鲍洪谋杀朱彪身死，还是前审官员故、失入人罪，只要在查明真相的前提下，其责任区分和法律适用都不困难，我们也无需多作分析。换言之，三牌楼案的难点并不在“如律”，而在“得实”。据此，我们必须进一步追问：此案究竟如何得实？薛允升又审出了哪些真相？

事实上，毋须讳言，三牌楼案能够拨云见日、真相大白，并非薛允升一己之功，甚至可以说，审讯得实的主要功绩并不能归于薛氏。只不过，作为奉旨查办此案的钦差大臣和谳语的主要作者，史书将平反冤案的光环赠予他的同时，也遮蔽了其背后的其他身影。光绪九年九月的一道上谕，多少道出了其中的奥妙：

甲辰又谕：左宗棠奏承审重案、平反得实各员请旨奖励一折，江宁布政使梁肇煌、江南盐廵道德寿于三牌楼命案审出确情，嗣经麟书等审办，悉照原谳定拟。该司道等虚衷研求，尽心推勘，自应量予鼓励。梁肇煌着交部从优议叙，德寿着送部引见。江苏候补道吴邦祺首先获犯讯供，江宁府知府赵佑宸随同督审，均属着有微劳，着交部议叙。[416]

麟书、薛允升覆讯后“悉照原谳定拟”，意味着两位钦差的审理结果与两江总督刘坤一的原奏案情非常吻合。换言之，如果说麟、薛二人审出了本案的真相，也就意味着刘坤一所奏不虚，进而意味着江宁各级官员先已完成了缉获真凶、审出确情的工作。我们将光绪七年《申报》刊载的三牌楼案供词、刘坤一的原奏以及钦差覆讯后的两份奏折加以勘比，可以发现彼此之间并无实质分歧，只不过在细节上略有不同；而这几份材料，分别代表了江宁地方官员查明的案情、总督刘坤一复核的案情以及钦差大臣最终确认的案情。其内容的一致，也印证了麟、薛二人的审理结果与江宁官员的判断基本相同；只是，两位钦差的结论在细节上做了更为翔实细致的补充。

就此说来，薛允升在江宁三牌楼案平反过程中发挥的作用，大约可以归纳为三点：（1）回应和消解了陈宝琛提出的所有疑点；（2）确认了地方官员的审断结果，而非另外审出真相；（3）补充了若干细节。一言以蔽之，其主要贡献乃“补证”原有结论。从相关史料来看，薛氏似乎也并没有因三牌楼案而受到特别的褒奖，只不过到了薛允升的个人传记中，平反此案有功的江宁地方官员被抹去了，而有意凸显了传记主人公的功绩。

不过，对于薛允升在三牌楼案中的表现，当时亦有微词。光绪八年张佩纶奏称：

薛允升在刑曹时，与蔡赓良均有声。时人为之语曰：“薛三千，蔡万言”，谓其详而少断也。江宁之狱，闻闭门八日，手治爰书，用心非不勤慎。臣受而读之，犹有疑焉。天有雪而忽无雪，地无血而忽有血；欲解言者之疑，而于督臣原奏不甚符合，一可议也。金刃伤分别左手，嫌于自戕也，东南各省篾刀无不用左手者，供故云“祖父均用左手”矣。北人未知南俗，疑惟许嘉福刀用左手，据为独得之秘用以定谳，二可议也。老吏断狱，言简而赅，朱彪无子，设为滴血之说，殆于辞费，三可议也。专治一狱，犹且隙漏，而况持天下之平乎？[417]

比对麟书、薛允升关于此案的奏折内容来看，张佩纶的观点未免有些偏颇，甚至冷嘲热讽。其一，所谓“天有雪而忽无雪，地无血而忽有血”，是指薛允升就陈宝琛的质疑所作的解释。既然陈宝琛的提问启动了钦差覆讯的程序，那么无论它们是否切中要害，都将成为薛允升不得不回应的问题。虽然张佩纶认为这一解释与刘坤一的原奏不甚相符，但事实上，原奏并未对这些问题详加说明，只是简略复述了光绪三年的勘验结论。就此而言，“解言者之疑”乃必经之程序，“于督臣原奏不甚符合”也并不意味着与案情相矛盾。其二，奏折所说的篾刀云云，是指薛允升根据许嘉福惯用左手持刀，断定此刀为其所有，因而被张佩纶调侃说不了解东南各省均用左手持篾刀之习俗，反而“据为独得之秘”。但是问题在于，左手持刀乃光绪七年许嘉福原供内容，并非薛氏审出，所谓“独得之秘”从何说起？况且麟书、薛允升等认定篾刀为许嘉福原物，尚有其他几点依据。其三，关于朱彪无子，可又提到滴血之说；查麟、薛奏折原文：“惟事隔四年有余，尸身已经消化，固难开棺辨认。朱彪又无亲属，亦无从试以滴血之法。惟据众证供指确凿，其为死系朱彪而非薛春芳，实不待辨而自明。”[418]从上下文来看，滴血之说实在不能说是多此一举，而是意在封锁所有可能的漏洞，以期将案件做得扎实，可谓用心良苦。在当时的检验技术和知识背景下，先否定开棺验尸之可能，再否定滴血认亲之可能，乃此案采信“众证”来确认死者身份之前提。就司法文书而言，论证周密或许比言简意赅更符合慎重人命之取向以及官僚控制之需要。若是单以文章词句而论，张佩纶的调侃固然有些道理，薛允升也确有“殆于辞费”之嫌。但是，如若我们将其放在清代刑部说帖、刑科题本等文书中便可发现，这种周延细致甚至有些烦絮的写作风格颇为常见。审慎考虑待决案件的所有细节既是皇权控制官僚之所需，同时也是专业司法官员追求的职业精神。

（二）从三牌楼案看审转制度

鉴于对薛允升的评价涉及刑部官员的职业素养问题，我们有必要进一步追问：在清代中国的司法实践中，这种职业精神究竟意味着什么？又能发挥多大的作用？清代刑部官员具备较高的律学水准和丰富的司法经验，几乎已经成为中国法律史学界之共识。这种职业素养既是司法职能相对专业化之前提，也是相对专业化之结果。清代中国的司法管理，大致包括了以下几个层面：（1）户婚、田土词讼及笞杖轻罪案件，统由州县自理。（2）徒罪以上案件，必须进入审转程序，逐级覆审。又可细分为：①无关人命的普通徒罪案件，由督抚批结；②人命案件、流罪以上案件以及其他恶性案件，则分别咨结或题结，交刑部核覆。[419]这样的制度设计，是为了在有限的财政资源与巨型帝国的治理之间寻求平衡。其中，对于那些严重挑战了统治秩序、社会秩序和天道秩序的人命及重罪案件，刑部是司法过程中必要和重要的一环；这既符合慎重对待人命的司法理念，又可收监督地方权力之效，确保皇权不被蚕食。这类必须上达刑部的咨结、题结案件，也因而被称为“内结案件”[420]。

不过，以上所描述的只是理想和规范层面的制度运作，实践中，审转程序并不总能发挥其预设的效用。以本文讨论的三牌楼案为例，地方官员有可能出于各种原因、通过各种方式规避必要的覆审程序。在三牌楼案的前案审理过程中，两江总督沈葆桢因对此案格外重视，绕过上元县、江宁府和江苏臬司，委派了他所信任的营务处总办洪汝奎负责缉凶和查办。此后武弁胡金传急于破案邀功，不惜贿证逼供，和沈葆桢的这一“特别安排”不无关系。事实上，真相曝光之后，舆论即对此事提出了尖锐批评：“被杀之人既为生意中人，行凶者一僧一俗，并无些微可以烦营务处也，不过购线获犯，不由地方差捕而由营中委员，始与营务处交涉也。然获犯送县，自是正办，何以必归营务委员讯理也？”[421]不仅如此，洪汝奎指派的三名承审官员中竟有两人出于自身或外部原因，基本未曾审案；公文中的知府姓名是事后添入，上元县的详文是事后补造，就连勘验文书也是事后迁就供词更改而成，到了督抚一级[422]，沈葆桢非但没有详核，而且绕过刑部，将嫌犯就地正法。对此，《申报》的分析颇可说明问题：“事犯在十二月间，至来年二月中旬定案，不数日即已正法，窃疑此案系由营务处讯决，不由地方官办理，大抵以军令杀屈及僧，故如此其速。苟由地方官，则咨题候覆，然后行刑，断无讯定之日去正法不过数日之理。”[423]“若如向章，势必解府、解司，几番讯供，而后由督抚勘定，咨题大部，俟议覆到日始正典刑，则自犯事之日起约计至快亦须三阅月。”[424]这种一味追求效率而规避程序的做法，在当时并非少数。

由此可以发现，貌似严密的审转实际上并不是人们想象的那么严格。这也使我们想起了孟子那句“徒法不足以自行”的名言，以及瞿同祖提出的“条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事”[425]的学术提醒。三牌楼案从缉捕、审讯到行刑，不仅在省内打破了常规的审转程序，而且通过“就地正法”这一权宜之计，直接架空了刑部的核覆与监督权力。一方面，在这种情况下，权宜之计阻滞了常规司法程序的运行轨道，消解了制度设计的预期效果，刑部官员的职业素养也就无法对案件产生任何作用。另一方面，即便案件严格按照审转程序来操作，也未必就能达到预期的效果。我们看到，三牌楼案的前案审理中，乃通过各级官员的层层确认而将冤狱坐实；后案平反过程中，同样是经各级官员的层层确认而将真相查明。这或许在一定程度上表明，虽然有审转制度的约束，但是在相当一部分案件中，初审对案件结果的影响力，往往比覆审更为重要。前案虽然没有严格遵照审转程序，却也经过了几轮覆审；即便换成地方官覆审，又如何保证不出现同样的结果？《申报》在评论此案时曾经提到：“不惟营务处为制军所亲信，不复逐细推求；即寻常刑案，由县而府而司以达于院，虽悬牌示审，然往往照县中原供，令本犯从头背诵而已。即有翻供，而府县在旁必喝禁，其仍照原供而后已。故由司至院，勘审本属具文。”[426]当然，如果严格按照审转程序，尚有刑部这一专职机构加以把关。不过，考虑到刑部的覆核工作一般只是书面审，发现疑点也就更为不易，多凭借字里行间的蛛丝马迹驳令原审官员补充和解释，通常情况下不太可能像本案中的钦差一样亲自调查、面讯和补证。在这个意义上，三牌楼案无疑是一个特例，但是它又反射出制度本身存在的普遍问题。

就清代中国的司法实践研究而言，倘若我们仅仅满足于司法文书（诸如《刑案汇览》和刑科题本）展现的严格论证和法律推理，那就难免得出具有理想色彩的结论。可是我们也要看到，这些司法实践的所谓“忠实”记录事实上也是一种表达，一种与律例不同却迎合律例的表达。之所以会出现这种现象，无疑是因为传统中国不但强调待审案件必须“水落石出，真相大白”，而且要在此基础上作出“铁案如山”的判决，才是司法实践之终极理想。上文所谓“得实”与“定拟如律”云云，即可作此理解。尤其是在人命案件的司法场域中，对于这种理想和价值的追求可以说是到了执着的地步。

另外，为了更准确、更深入地把握清代中国司法实践的真相，我们也应该认真对待案件审断背后隐藏的各种信息，例如司法文书是否被改写，是否被抽换，是否被补造，是否被删除，甚至是否被销毁，等等。或许，正是经过了删改和抽换的制作技艺，案件才能最终通过审转程序的层层关卡；作为现代读者，我们才能读到这些看起来非常严谨的经过事实分析与法律论证的司法文书，并据此获得“依法判决”的印象。虽然三牌楼案的原审档案无存，但是可以设想，如果当时没有令人信服的事实分析与法律论证，而是漏洞百出，沈葆桢又怎么会武断地将嫌犯就地正法？只是当我们读到后案审出的真相时，前案幕后的秘密操作也就随之捅破。当然，这一推论依然建立在相信后案结论真实可靠的基础之上。概言之，对于律例制度、司法实践的文书记录及其幕后的隐秘信息都应予以留意，方能获得对于清代中国司法实践深入而准确的把握。

(本文原载《法制史研究》第24期，2013年12月；收入本书时有所修改。)

案件的政治学：大司寇薛允升的司法技艺

引言：问题由来

在清代近270年的时间里，因为精通律例而被载入史册的司法官员固然不少，但是在时人和现代学者的心目中，声名最为显赫、最受学者关注的刑部官员当推清末的薛允升与沈家本，[427]他们亦是“陕派律学”的领军人物。[428]由于沈家本领导了清末的修律运动而被称作媒介中西法律之“冰人”[429]或“我国法制现代化之父”[430]；对旧律有着精湛研究的薛允升，则被誉为“传统法学的殿后伟大人物”[431]。作为帝制中国末期的刑部官员，他们不但有着良好的职业声誉，同时也有宏富的律学著述流传于世，并成为现代学者研讨旧律的资源和津梁。

暂且撇开沈家本不谈，仅就目前所见的薛允升研究而言，基本上属于整体性的生平研究，而对薛氏的旧律研究成就尤多瞩目。但也不必讳言，对任职刑部长达38年之久的薛允升的司法实践，却殊少受到学者的关注。即或有所讨论往往亦是浮光掠影，乃至抄录数条史料就交代过去了。易言之，对作为律学大师的薛氏，我们已有颇为翔实的检讨，而对作为杰出的刑部堂官的薛氏，却仍未予以必要的评估。之所以出现这种研究局面，可能是“因为清代刑部档案不存，我们无从获见薛氏治狱之直接记录。《新增刑案汇览》中至少有两案为薛氏在刑部时之案，即下述之江宁疑案（即三牌楼疑案）及河南王树汶案”[432]。诚所谓“巧妇难为无米之炊”，没有文献记载，自然难以强作解人。不过，虽然史间有阙，但是面对存留下来的个案，我们仍有必要也有可能给予美国文化人类学家格尔茨所谓“深描”[433] 式的解读，冀以探究薛允升的司法技艺，并给出恰当的评价。

之所以尝试“深描”薛允升的司法实践及其展现出来的某些特点，是因为本文意欲解释，作为旧律素养特别精湛的刑部官员，一旦进入司法操作的场域，法律知识与谳狱实践将会呈现怎样的面貌，特别是面对某些特殊的案件，法律知识与政治技艺之间又将如何取得平衡。实际上，这已经不单单是法律知识精湛与否的技术问题，亦不仅仅是司法实践的伦理问题，而且是关乎政治结构的权力问题。

一 德才兼备：薛大司寇的职业形象

薛允升，字克猷，号云阶、云陔，陕西长安人。咸丰六年（1856）考中进士，随后即以主事签分刑部；同治八年（1869），补主事；之后，因平反王宏罄冤案而赏给四品衔；十一月，升员外郎；同治九年（1870）二月，京察一等，六月，补授郎中。[434]嗣后，薛允升不断获得升迁，光绪五年（1879）至光绪十九年（1893）任刑部侍郎，光绪十九年至光绪二十七年任刑部尚书，连续担任刑部堂官长达22年之久。如果再加上此前他担任刑部中低层官员的时间，则更为惊人，共计在刑部任职长达38年，任外官则不到7年。足见，薛允升完全是一个在刑部成长起来的官员，可以说是一个“职业”司法官员。薛氏之所以能够长期留任刑部，并且不断升迁，显然是与其悉心钻研律学以及司法能力出众有关。另外，这种几十年在刑部任职的经历，也使他有机会不断积累司法经验，提升法律素养，二者相辅而又相成。

在薛允升长达38年的刑部职业生涯中，经手审理的案件自然也不计其数，并获得了朝野上下的高度赞誉，从而成为清代刑部的模范官员。史称：

初，允升观政刑曹，以刑名关民命，穷年讨测律例，遇滞义笔诸册，久之有所得。或以律书求解，辄为开导，而其为用壹归廉平。凡所定谳，案法随科，人莫能增损一字。长官信仗之，有大狱辄以相嘱。其鞫囚如与家人语，务使隐情毕达，枉则为之平反。[435]

这段文字的意蕴颇为丰富，包含“德才”两个层面。以下，结合其他史料，略予解读。首先，这条史料点出了薛允升“穷年讨测律例”的原委，乃“以刑名关民命”，这无疑是一种实务导向的律例研讨，还体现了一种悲天悯人的儒者情怀。也因此，薛氏自年轻时即能重视刑事司法工作，并且长期悉心钻研律例。正是基于这种经年累月的知识积淀，使其日后不仅能够长期担任刑部堂官，主持刑部工作，在律学上更有颇为深厚的造诣，以至于《薛公墓志铭》的作者孙家鼐盛赞薛氏“生平长于听讼治狱，研究律例，晰及毫芒，心存哀矜，期天下无冤民，以明允称”[436]。在清代中国，这可谓是律学研讨与司法实务之相得益彰的典范，亦是儒者情怀与刑官素养之完美结合的楷模。[437]

其次，对一位刑部官员来说，能够得到“凡所定谳，案法随科，人莫能增损一字”的评价，无疑是对其专业水准和业务能力的充分肯定和高度赞赏。“莫能增损一字”，反映出其断案缜密，更说明引律精准——这当然与薛氏律学造诣密不可分。也就是说，经薛允升之手审理的案件均能做到证据确凿、真相大白、引律得当、裁断准确，从而达到了不容置疑的至高境界。我们可以想见，一个具有如此了得的司法能力的刑部官员必定会得到上司的高度信任、重用乃至依赖，以至每“有大狱辄以相嘱”。对此，沈家本也有评述：“长安薛云阶大司寇，自官西曹，即研精律学，于历代之沿革，穷源竟委，观其会通，凡今律、今例之可疑者，逐条为之考论，其彼此抵捂及先后歧异者，言之尤详，积成巨册百余。”[438]而“陕派律学”的另一位中坚人物吉同钧曾评论说，薛允升“念刑法关系人命，精研法律，自清律而上，凡汉唐宋元明律书，无不博览贯通，故断狱平允，各上宪倚如左右手，谓刑部不可一日无此人”[439]。这些言论，皆印证了《清史稿》的评价。

更可措意的是，薛允升对律学精神的深刻领悟与不同凡响的态度。在阐述自己撰写律学著作的深层原因时，他说：“近人说经，多搜存汉学汉儒，以董子为醇，郑康成为大。董以春秋决狱，郑以律令注礼。汉制试士，讽诵尉律、籀文九千字，则汉儒无不习律者。汉律在今，亦汉学也，而散失殆尽，学者何以忽诸。”姚永朴亦有记述：薛公“尝谓乾隆以来儒者嗜汉学，汉廷治狱多援经义，其律在今亦汉学也，何以忽诸”[440]。足见，薛允升不但点出了汉儒用心律学之事实，而且揭示了律学与经学同等重要之深意。孙家鼐在《薛公墓志铭》中进一步指出：薛氏“视刑律为身心性命之学，老病闲居，不废其精勤，实数十年如一日也”[441]。这意味着，薛允升已经完全超越了宋儒苏东坡和司马光以来的士人阶层对律学的基本态度，[442]而将刑律视为“身心性命之学”，可谓直指律学的儒学取向，更揭示了薛氏“老病闲居，不废其精勤，实数十年如一日”刻苦钻研律学的精神动力。

最后，除了赞誉薛允升的法律素养和司法能力，其中“廉平”二字进一步反映了薛氏的道德品行，实乃笔者许以“儒者情怀”之原因。这两个字虽然简括，看似无甚深意，但是对帝制中国的司法官员来说，则有重大意义。所谓“廉”之一字，意味着薛允升品行端正，一清如水，这是司法公正的前提条件，与“廉生公，公生明，明生断”之官箴刚好切合；而“平”，则意味着用法持平既不姑息纵容也不刻薄暴虐，还意味着力求罪罚相当之司法效果，乃至仁恕的道德意味。在帝制中国的司法语境中，执法“宽平”每每联词而用。正因为薛允升具备了这样的德行，才能够采取“鞫囚如与家人语”的姿态。孙家鼐《薛公墓志铭》更有生动描写：“公貌清癯，赋性温和，气宇凝重。其鞫囚，恒至夜分，一灯荧荧，胥役或倦引去，公平心静气，无疾言遽色，与囚絮絮对语，囚忘公为官，公亦若忘其与囚语也。故凡讼为公所鞫，无不输其情，虽死，且德公。而公重民命，有疑狱，必万分审慎；得其冤，必力为平反。虽触权贵，忌不恤也。”[443]这既是儒家官僚哀矜情感的体现，颇有司法人道主义的精神，也是探究隐情以及平反冤狱的技艺；[444]当然，与薛允升的温和性情亦有莫大关系。可谓“德”与“能”相辅相成，须臾不可或分之例证。倘若缺乏这样的法律水平和谳狱能力，纵有“廉平”之德性也难以在司法过程中实现公正的目标。反之，假如没有一定的道德底线，那么，这种法律水平和司法能力就很有可能沦为编织和制作冤案的技巧，甚至比法律水平低、司法能力差的官员还要产生更为可怕的后果。孙家鼐所撰《墓志铭》所谓“虽触权贵，忌不恤也”一言，又无疑是薛氏“清肃”之表征。

图1：《循吏可风》，符节（艮心）绘，载《点石斋画报》戌七。海澄县知县何淮浦卓有才干，慈祥爱民，善于听讼解纷。图为该循吏任满交卸时，百姓争相送别之景象。

与此同时，薛允升还是一个非常勤勉的刑部官员。史称：“部中现审案，岁不下数千百起，均归一手核定，故终岁无片刻闲。即封印后，亦逐日入署，每归必携文稿一大束，灯下披阅，由是以清勤结主知。历外未久，即召还部。”[445]

综合起来看，薛允升堪称是一个“清慎勤能”四者兼备的司法官员，实属难能可贵。也因此，在清代刑部的司法实践中，薛允升发挥了举足轻重的作用。法律水准的高低和司法能力的优劣，往往决定着刑部最高权力的实质归属，薛允升即一个典型例证。孙家鼐在《薛公墓志铭》中写道：“其在司曹也，初主四川司稿，继充秋审处坐办，律例馆提调。历任堂上皆倚重之，名次在后，实即主持秋审事。”[446]在薛氏升任刑部侍郎之后，更是在实质上掌握了刑部的最高话语权。[447]吉同钧在《薛赵二大司寇合传》中说：“当时历任刑尚者，如张之万、潘祖荫、刚毅、孙毓汶等，名位声望加于一时，然皆推重薛侍郎。凡各司呈划稿件或请派差，先让薛堂主持先画，俗谓之开堂。如薛堂未画稿，诸公不肯先署，固由诸公虚心让贤，而云阶之法律精通、动人佩服，亦可见矣。”[448]可见，当时的薛允升虽然只是侍郎，尚有几位满汉堂官排序在前，但他实际上已经成为刑部真正的当家堂官。光绪十九年薛允升授刑部尚书一职后，职业声望更加显赫，以至于“凡外省巨案疑狱不能决者，或派云阶往鞫，或提京审讯，先后平反冤狱，不可枚举”[449]。

笔者以为，虽然清代史料对薛允升的评价可以信据，但是这些说法均系抽象或笼统的赞誉，难以一窥究竟。换言之，我们还很难从上述赞誉中真正感受到薛允升的司法能力和精湛技艺。是以，很有必要借助存留至今的若干个案，来仔细考究薛氏的司法实践。

在《清史稿·薛允升传》中只记载了薛氏审理的三则案件：

（1）王宏罄案。《清史稿》记有薛允升“始以治王宏罄狱显名。盖民有堕水死者，团防局勇已不胜榜掠，承矣；允升覆讯，事白”[450]。这是薛允升于同治八年补授刑部主事后平反的一起冤案，但文意不甚清晰。而在《清史列传·薛允升传》中则略微清晰一些：“民人吕二落河身死，团勇王凤与王宏罄挟嫌，陷以谋害，刑逼诬服。允升为之平反，赏给四品衔。”[451]关于此案，笔者未能查到详细的资料，也就无从知晓该案的来龙去脉；但可以想象，这类人命案件在刑部的日常工作中应当比较常见，而复审官员对前审官员所拟判决进行驳正改拟，亦属职责本分。薛允升却因平反此案而受到嘉奖，并且以此“显名”，甚至载入史册，多少有些意外。或许，这意味着本案的情节迂回曲折，平反雪冤并非易事，因此薛允升能够凭借敏锐的断案能力以使真相大白，从而“保全多命，不致误罹重辟”[452]，也就格外值得赞赏。但无论如何，它都足资说明平反冤狱在清代中国是一件值得人们关注的事情，也是朝廷特别重视的事情。[453]

（2）江宁三牌楼案。该案发生于光绪三年（1877），平反于光绪八年（1882），与第一起案件非常相似，同样是一宗屈打成招、经薛允升之手得以昭雪的人命冤狱。该案亦在当时产生了不小的震动和影响。

（3）李苌材案。此乃光绪二十二年（1896）轰动京城的“太监李苌材、张受山构众击杀捕者”一案，这或许是薛允升职业生涯中最具代表性、也最具影响力的审案经历。[454]对后面两个案件，下文将会详尽讨论。

图2：《纪蒲爱妮》，田英（子琳）绘，载《点石斋画报》丑一。郑州民女蒲爱妮叩阍代兄申冤一案，亦是经薛允升之手得以平反。

此外，《清史稿·薛允升传》就没有记载传主审理的其他案件了。不过《清史列传·薛允升传》则记载了薛氏审理的五个案件，除了《清史稿》提到的三个，另有两案：其一是“洛阳知县王道隆非法拷毙民人李延勇，捏报病故，允升劾之落职”[455]；其二是“郑州民女蒲爱妮者，叩阍代兄鸣冤，皆具情实以闻”[456]。必须承认，能够屡屡平反冤狱似可说明一位刑部官员的法律素养、司法能力和职业道德。但由于记载简略，不能详加分析。

值得一提的是，台湾学者黄静嘉先生将“河南王树汶案”亦归于薛氏名下，因为在刑部覆讯过程中，“当时任刑部堂官之薛氏之明察及坚持立场，为本案平反之关键”[457]。黄氏还对此案作了非常翔实的考证，鉴于《清史稿·薛允升传》并未提及此案，而且《清史列传》将此案载录于赵舒翘传，称其“反复诘驳，卒尽得其情，案获平反，脱王树汶于死”[458]。综合各种史料来看，虽然时任刑部左侍郎的薛允升力挺赵舒翘，从而在该案平反过程中起到了重要的推动作用，促使案情真相大白；但是，将案件归于直接承办者赵舒翘，似为公允。[459]

倘若爬梳清代史料，肯定还能找到一些与薛氏有关的案件，例如“云南报销案”[460]等。鉴于它们往往语焉不详，笔者很难据以讨论薛允升之司法技艺，不赘。

综上所述，现有史书对薛允升的记载与评价，给我们留下了一个律学素养精湛、司法技艺高超、道德品格端方的帝制中国历史上“法律人”的崇高形象，值得后人敬仰。但是，就司法实践而言，由于缺乏细节的有力支撑，这个形象就稍嫌模糊了。下面，笔者以名噪一时的江宁三牌楼案和李苌材案为中心，来解读薛允升的司法技艺。

图3：刘坤一像。

图4：刘坤一奏折（军机处录副奏折），光绪七年十一月二日。

二 平反冤狱：三牌楼案的政治解读

光绪年间发生的江宁三牌楼冤案，不仅在当时震惊朝野，至今仍被时常提及，可以说是回响不已，而且与杨乃武案、王树汶案、杨月楼案等并称为晚清四大冤案。只是，有关三牌楼案的详细梳理和专题研究殊为少见，[461]值得深入考究一番。

为了讨论问题的便利，似有必要对三牌楼案的基本情况略作介绍。关于三牌楼案的审理过程，在《清史稿》和《清史列传》中皆有记载，虽然只有寥寥数十字，难以窥见全貌；但是作为官方的权威记载，仍然值得我们征引：

江宁民周五杀朱彪，遁；参将胡金传欲邀功，捕僧绍棕、曲学如论死。侍读学士陈宝琛纠弹之，上命允升往按，廉得实，承审官皆惩办如律。[462]

江宁三牌楼民人周五等谋杀朱彪，脱逃未获，参将胡金传诬拿曾绍棕、曲学如，二人不胜酷刑，诬服论死，为翰林院侍讲学士陈宝琛所劾。允升奉命偕理藩院尚书麟书往查，得实，承审各员皆按律定拟。[463]

从上述扼要记述中，可以得出以下判断：其一，被告人绍宗[464]和曲学如是在“不胜酷刑”的情况下，不得已而“诬服”，并被地方官员“论死”；故而，这是一起冤狱。其二，由于翰林院侍讲学士陈宝琛的弹劾，引起了朝廷的关注和重视，派遣理藩院尚书麟书和刑部左侍郎薛允升前往江宁复审，使得案件真相大白，真凶和承审官员皆被“按律定拟”。其三，虽然薛允升乃“奉命偕理藩院尚书麟书往查”冤案，而且刑部左侍郎的官阶也要低于理藩院尚书，但是从叙事方式来看，作者将平反这起冤案的功劳归于薛氏，而非麟书。

那么，薛允升又是怎么平反这宗冤狱的呢？

倘若我们意欲真正理解麟书和薛允升平反这宗冤狱的策略问题，就必须首先了解案件背后的司法语境或政治语境。实际上，朝廷钦差薛允升偕同麟书前往江宁查办案件，有其特殊的背景。

具体来说，光绪七年（1881）十一月初二日，刚刚离任的两江总督刘坤一，[465]向朝廷提交了《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》一折，其中的要点有二：一是指出了光绪七年闰七月金陵保甲局拿获的窃犯李大凤供称，周五和沈鲍洪曾经合谋杀人，与光绪三年十二月谋杀朱彪属于同一案件；二是初步梳理了前案的若干疑点与后案的杀人动机和事实情节。[466]稍后，河南道监察御史李郁华上奏朝廷，提出“问官冤杀无辜，督臣意存袒护，请旨严饬，确讯定拟，以成信谳而雪沉冤”[467]的严厉指控和复审提议。这里的“问官冤杀无辜”是指，原任营务处总办洪汝奎冤杀绍宗和曲学如；所谓的“督臣意存袒护”即指，刘坤一袒护原审官员洪汝奎。[468]对此，清廷于同年十一月二十一日谕令“确切查明，于定案时据实覆奏，毋稍徇隐，自干咎戾”[469]。足见，谕旨措辞也很严厉。一波未平，一波又起。翰林院侍讲学士陈宝琛紧随李郁华之后，质疑“江宁命案疑窦孔多”，提出“请派大员覆讯，或提交刑部审鞫，以成信谳”[470]的建议。十二月初八日，清廷谕令理藩院尚书麟书携同刑部侍郎薛允升，速往江宁查办三牌楼案。在麟书和薛允升所写《遵旨查讯命案大致情形折子》中也有“臣等跪聆圣训后，遵于二十一日随带司员刑部郎中宗培、员外郎瑞霖、主事周景曾、候补主事王道文，驰驿前往，于正月十八日行抵江宁省城”[471]之句。可以这么说，虽然江宁三牌楼案的死者——被谋杀的朱彪与被冤杀的绍宗和曲学如，都是社会底层的普通百姓，平反起来并无多大压力；但是，这起冤案却夹缠着一批地方官员，包括胡金传、洪汝奎、沈葆桢（已故）和刘坤一诸人；与此同时，还有来自言官和朝廷的政治压力。这样一来，平反起来也就不那么容易了。

图5：陈宝琛像。

图6：陈宝琛奏折（军机处录副奏折），光绪七年十二月初六日。

另外，早在光绪四年（1878）二月二十四日，上海的《申报》就开始对江宁三牌楼案进行报道和评论。[472]稍后，即报道了该案的审理结果：“讯供既定，遂连日将该犯三名押在城厢内外游街始终；于上月二十四日己刻，将僧及屈在水西门外正法；道人陪绑法场，割耳示众，现仍归上元县衙门暂为收禁，再行发落。”[473]光绪七年闰七月真凶落网后，《申报》自九月十一日起追踪案件进展，时间长达半年以上，使该案引起了社会的广泛关注。例如报道称：“事越四年，几不省记，乃昨日忽接金陵人信谓，上月间阖城哄传猫耳山雪内移尸一案，现在正凶已获。”[474]这里的“猫耳山”，亦称“妙耳山”“猫儿山”，即“三牌楼”附近的一座小山，至今犹存。这些报道足以说明，三牌楼案不但引起了社会舆论的持续关注，而且还在民间社会广泛传播。所有这些，无疑会对案件的解决产生影响。特别是从光绪七年十二月二十日起，《申报》开始连续报道钦差驰往江宁查办三牌楼案的消息，这也给钦差大臣造成了一定的压力，不敢轻举妄动，更不敢草率将事。

凡是对杨乃武冤案之平反始末有所了解的读者，应该都还记得，该案之所以最终能够平反昭雪，一个关键原因无疑是杨乃武的妻子詹彩凤和姐姐叶杨氏不屈不挠的上控和京控。换言之，来自家属的申冤行动显然是平反冤狱过程中一种不可忽视的力量。在光绪三年和四年之交审理三牌楼案的所有史料中，既没有提到被谋杀者朱彪的家属，也没有被冤杀者绍宗和曲学如的家属；在这种情况下，地方官员的审案压力就会相对小些。但是，在平反该案时，则出现了曲学如家属的“鸣冤”行动。请看《申报》的报道：

金陵猫儿山案，拿获真凶一则，情如属实，则一僧一屈麻子均系屈死。兹有友人自金陵来者，谈及九月念八日屈麻子之族中共有五十余人联名禀诉，在督辕发审处递呈冤辞，当经委员细诘：“众人果皆屈姓否？”佥应之曰：“并无外姓一人。”发审处随即收禀，未知如何批示也。[475]

如果这一报道属实，那么曲学如之族众多达50余人的“鸣冤”行动，将是一股不可小觑的力量。在后续的报道中，还提到了“钦宪进贡院时，胡金传之妻某氏拦舆喊冤递禀，掷还不准”之事。虽然《申报》作者比较谨慎，说这只是“金陵人所传述”[476]而已。不过，出现这样的事情，并非意料之外。与此同时，尽管钦宪拒不受理鸣冤禀词，然而倘若“拦舆喊冤递禀”确实存在，那么它对钦宪查办案件也会产生一些压力。

在上述情况下，如何建构一个相对独立的司法场域，并将待审案件从社会政治结构中区隔出来，以便排除各种外来因素的干扰，也就成为薛允升和麟书能否顺利平反这起冤案的一个关键问题。这是因为，与“非人格化”的现代社会不同，帝制中国是一个“人格化”的关系社会，[477]它是由亲缘、地缘、学缘和业缘关系组织而成的多元化身份性的网络结构，对镶嵌在人际网络中的行动者来说，这一社会结构必将产生巨大的约束作用；与此同时，它也可以成为人们相互结盟、彼此利用的社会政治资本。这个问题不仅在本案中存在，而且在下面将要讨论的李苌材案中同样存在；而在距此不久前发生的轰动朝野的杨乃武案中，则表现得更加明显。[478]如果从司法社会学视野来考察的话，那么，每个案件还有独特的微观的社会构成；案件的不同社会构成，均会对案件的解决产生或深或浅、或大或小的影响。[479]

前面已经说过，《申报》对江宁三牌楼案非常关注；对两位“钦宪”薛允升和麟书的行踪，亦有跟踪报道。例如，它在第一时间即转录上谕：“着派麟书、薛允升驰驿前往江苏查办事件，随带司员着一并驰驿，钦此。”[480]在钦差前往江宁途程中，《申报》甚至还刊登了各种小道消息，由此可见社会舆论对朝廷查办该案之关注程度。[481]

其中，有些消息很有趣味，也很重要。例如：“钦差已抵清江……文自漕督以下，武自淮扬镇总兵以下，分班率属，各递名帖手版，钦差则一概辞不见客，四随员亦然。沿途所送酒席，谢绝不收；仆从夫役，不准一人上岸。”[482]此后亦有类似报道：“文自运司以下，武自参将以下，皆分班率属迎迓……继进手版，一概不见；酒席礼物，一概不收。”[483]笔者推测，麟书和薛允升之所以不愿意接见途径地方的文武官员，并且谢绝他们馈赠的各种礼物，恐怕不仅仅是因为他们的绝情和清廉，显然还因为待审案件牵连到江苏省内的不少地方官员，一旦接见他们，并且接收馈赠，将来他们“请托”上来，也就不便回绝，这必将给查清案件、平反冤狱带来不必要的麻烦，此乃“防微杜渐”之策略，同样也是“区隔”待审案件的社会政治网络关系之策略。

不但如此，尚有更为严密的防范措施。我们来看一篇详尽报道：

麟薛两钦宪暨司官四员，于正月十八日到金陵，在贡院行台驻节，前经列报。[484]

兹悉钦使到后，除爵阁督宪拜会外，其余司道均只站班时一见，将军都统往谒，亦皆挡驾。当晚即将内外龙门暨头门一概封锁，关防十分严密。次日出示仰武巡捕，严司启闭，内事传鼓，外事传点。传事、禀事，鼓点均一声；进食物、提案，均二声；拜奏折及接京报，均三声。随带一切人等，均不准出外。除每日应供食物，其余酒席一概不收。外面当差各色人等，均以飞虹桥口内龙门为限，不准一人混入。

十九日吊取猫耳山前后全案卷册。二十日洪都转、孙太尊偕同单司马、严大令等均各投案。二十一日遂将全案人犯提讯，惟胡金传闻得于二十二、三日始行提讯。

至各犯口供，竟无一人知悉。盖里面站堂执刑等人，均系由刑部带来，两县差役，只在前面伺候，无一人得入者，故一切无从得知。至外面谣传，均系揣度之词，毫无足据。惟沈鲍洪所供在朱标（笔者按：即朱彪）打腿布内所取小刀抛弃桥下，随由上元郝邑尊带同差役，雇用小网船数只，在南门外河桥下用探网捞取多时，全无影响。但外河桥口水本极深且溜，一柄小尖刀抛置三四年之久，想不为河泥所没，亦当为山水冲去矣。

又，钦宪进贡院时，胡金传之妻某氏拦舆喊冤递禀，掷还不准。

以上皆金陵人所传述，至详细情形，俟有所闻再录。[485]

足见，防范措施设计之精细，具体实施之严密。而其用意，不外乎是：（1）防止官场互通声气；（2）防止差役人等走漏消息。而其目的只有一个，确保案件审理工作的正常进行。

《申报》提到的“爵阁督宪拜会”之事，应当是指与新任两江总督左宗棠会面。[486]在通常情况下，左宗棠不至于干预本案的审理。一来自己刚刚上任，不便过多置喙其间。二来所谓“拜会”只是一种礼节性的活动，未必能有时间讨论案件。三来我们尚难看出左宗棠与胡金传、洪汝奎、刘坤一诸人有何特殊的私交，以至于有必要出面“请托”两位钦差。实际上，后来左宗棠有关该案的言论颇为中立。四来也是最为重要的原因，恐怕是“爵阁督宪”的官阶与理藩院尚书麟书和刑部左侍郎薛允升基本相同，[487]故而出于礼貌也应该接待一下；从总督角度来讲，同样也是如此，钦差莅临自己辖区，应该循例拜访一下。至于司道以下的地方官员，由于级别相去较远，钦差大臣可以摆摆架子，就恕不接待了。

图7：《钦使验骨》，张志瀛绘，载《点石斋画报》甲八。光绪十年，钦差孙毓汶、乌拉布奉旨前往湖北查办廪生余琼芳身死一案，图为检验尸骨之场景。

这里，我们姑且撇开两位钦差接受“爵阁督宪拜会”之事不谈。如果单单就薛允升和麟书有关审案空间的刻意安排或谨慎防范来看，读者还是能够发现，他们旨在建构一个相对独立并且不受外界干扰的司法场域的意图，则是非常明显的事实。

这种小心谨慎的审案态度，还在以下两个方面得到了体现。

一是时间安排十分紧凑。根据《申报》报道：麟书和薛允升在光绪四年正月十八日驻节贡院行台，十九日调取猫耳山前后两案的全案卷册，二十日洪汝奎、孙云锦、单之珩、严堃等投案，二十一日提讯全案人犯，二十二至二十三日提讯胡金传。这种“针插不进”的时间安排，恰好与“密不透风”的司法空间设计相一致，都是为了排除可能存在的幕后活动，为两位钦差拒绝地方官员的请托提供了很好的理由。在光绪八年二月二十四日的《申报》中写道：“猫耳山一案，闻已拟定出奏，两钦宪将即前赴苏州查办事件。”[488]《稍后，还有“金陵来信，谓钦宪已于二十二日辰刻出辕，由汉西门登舟北上矣”[489]的报道。笔者以为，之所以能够在短短一个月内就把案件审得水落石出，显然与刘坤一等人的前期工作有关。换言之，薛允升和麟书的根本任务是回应陈宝琛的质疑，并消除刘坤一报告中可能存在的疑点。光绪九年，左宗棠奏请奖励“承审重案平反得实各员”，九月二十七日上谕提到：“江宁布政使梁肇煌、江南盐巡道德寿，于三牌楼命案审出确情，嗣经麟书等审办，悉照原谳定拟。”[490]所谓“悉照原谳定拟”六字，即可佐证。

如果《申报》所谓“闻已拟定出奏”可靠，那么两位钦差早在离开江宁之前，就已经将案件报告上奏朝廷。[491]这意味着，他们已经将任何幕后操作的“通道”彻底堵死了；而朝廷的反应也很迅速，根据《申报》报道：“猫耳山一案，经麟薛两钦宪拟定出奏后，于二月二十九日奉有上谕，知洪都转汝奎、严明府堃均着革职，发往军台効力赎罪；其余悉照所拟办理。至会审此案之候补同知单之珩、候补知县丁仁泽，均交部分别议处察议。”[492]可见，麟书和薛允升平反这宗冤狱的速度确实很快。这种“针插不进”的工作方式，可以有效杜绝案件审理的幕后操作。

二是体现在案件事实的细节分析上，冀以消除陈宝琛的质疑。前面说过，针对刘坤一关于三牌楼案的初审报告，陈宝琛提出了若干质疑，从而使朝廷决意派遣麟书和薛允升驰往江宁查办案件。因此，如何在案件事实的细节上作出有效的分析论证，既可以消解陈宝琛的质疑，又能够圆满完成钦差任务，进而给朝廷以满意的答复，在某种程度上还可以替刘坤一解套，颇具“一石三鸟”之功，体现了极高超的政治智慧与司法技艺。

那么，他们又是怎样展开论证的呢？在《遵旨查讯命案大致情形折子》和《审明情重命案按律分别定拟折子》[493]两份奏折中，已经进行了堪称翔实的论证。前一份奏折，旨在消解陈宝琛的质疑；后一份奏折，则是在前者基础上进一步分析案件事实与进行法律论证，作出定罪量刑的裁决。鉴于奏折的内容复杂而又细琐，这里不便展开讨论。[494]

这里聊举两例，以为佐证。例一，在上引《申报》报道中提到了一个细节，即朱彪打腿布内的小刀。针对“凶犯杀死朱彪之后，将小刀抛弃桥下”这一情节，薛允升居然要求“上元郝邑尊带同差役，雇用小网船数只，在南门外河桥下用探网捞取多时”而其结果，自然“全无影响”。虽然小刀属于杀人凶器，对于认证犯罪事实颇为重要，但是，毕竟时隔四年，即使打捞出来，鉴于朱彪尸体已经腐化，显然难以用来比对身体上的伤口。在这种情况下，薛允升为什么还要执意打捞小刀呢？笔者以为，更多是出于策略上的原因，而不是基于证明犯罪功能上的考虑。换言之，他是意欲向陈宝琛等人证明，即使这种看起来没有多少证明作用的证据，他也没有轻易放过。

例二，麟书和薛允升在奏折中提到：“惟事隔四年有余，尸身已经消化，固难开棺辨认。朱彪又无亲属，亦无从试以滴血之法。惟据众证供指确凿，其为死系朱彪而非薛春芳，实不待辨而自明。”[495]对这种做法，张佩纶颇有微词。他说：“老吏断狱，言简而赅，朱彪无子，设为滴血之说，殆于辞费。”[496]初看起来，张佩纶的调侃确实很有道理。既然朱彪尸体已经腐化，又无亲属，用“滴血之法”来进行鉴定，这不是多此一举吗？然而，事情恐怕不是那么简单。[497]麟薛二人的真正用意，或许是要向世人表示但凡对认定犯罪事实和死者身份之任何有用的证据，任何可能存在的线索，他们都不放过。虽然费时费力，也在所不惜。一句话，在“众证供指确凿”的情况下，麟薛两人还要执意打捞小刀和采取“滴血之法”，不是因为它们对确认犯罪事实与死者身份果真有用，而是旨在表明，对本案而言，任何疑点均已考虑，任何线索皆已搜寻，案件已经达到毫无“遁情”的程度。因此，我们作出的定拟称得上是“铁案如山，不可移易”的裁决。

综上所述，薛允升和麟书在平反江宁三牌楼案过程中采取的态度与展现的技艺，已经足以说明，面对朝廷的纷纷质疑和社会舆论的压力，如何消除异议，怎样减轻压力，又如何在“得实”的基础上作出“按律定拟”的裁决，就不只是一个法律技术层面的问题，更是一个政治认知层面的问题。它还进一步说明，一种高超的司法技艺不仅要求司法官员具备精湛的法律素养，积累丰富的司法经验，而且还要具备足够娴熟的政治智慧。故而，理想的法律论证既是一种专业技能的反映，也是一种实践智慧的体现。

三 不挠抗争：李苌材案的策略分析

如果说发生在江宁的三牌楼案是晚清中国一宗著名的冤狱，那么我们亦可以说，光绪二十二年（1896）四月发生在京城的太监李苌材等人拒捕杀人案件，同样是一起震惊朝野的命案。此案在清末各种史料中皆有详略不同的记载；[498]上海《申报》也曾转录过相关谕旨，只是不如三牌楼案那么专注、频繁和详尽罢了。现代学者虽然对李苌材案有所讨论，但每每语焉不详，基本上只满足于呈现案件的概貌或故事，并没有给予深入仔细的分析。[499]

笔者对三牌楼案的解读，旨在建构平反这起冤案的政治语境；对李苌材案的讨论，将着眼于薛允升“不挠抗争”及其背后的论证策略，同样关乎政治问题。

与三牌楼案相比，在官方话语中李苌材案似乎更受关注。只要比较一下《清史稿·薛允升传》和《清史列传·薛允升传》记载两案的篇幅，即可了然。关于三牌楼案，《清史稿》只有53字，《清史列传》约79字；而对李苌材案，《清史稿》则写了240字，《清史列传》更多达1140字。《清史列传》的这种记述方式，在传统中国史书的人物传记中可谓少见。另外，两书的内容很少涉及案情，而更多是概括薛允升与慈禧太后和光绪皇帝之间围绕“定拟罪刑轻重”展开的争论，核心则是薛氏的抗争话语。正史之所以这么记载，显然是意欲凸显本案的政治意义，而非司法意义。鉴于《清史列传》篇幅过长，笔者先援引《清史稿》以见该案争执之一斑。文曰：

（光绪）二十二年，太监李苌材、张受山构众击杀捕者，严旨付部议。允升拟援光棍例治之，而总管太监李莲英为乞恩，太后以例有“伤人致死，按律问拟”一语，敕再议。允升言：“李苌材等一案，既非谋故斗杀，不得援此语为符合。且我朝家法严，宦寺倍治罪。此次从严惩治，不能仰体哀矜之意，已愧于心；倘复迁就定谳，并置初奉谕旨于不顾，则负疚益深。夫立法本以惩恶，而法外亦可施仁。皇上果欲肃清辇毂，裁抑阉宦，则仍依原奏办理。若以为过严，或诛首而宥从，自在皇上权衡至当，非臣等所敢定拟也。”疏上，仍敕部议罪。其时，莲英遍嘱要人求末减，允升不为动。复奏请处斩张受山，至李苌材伤人未死，量减为斩监候，从之。[500]

可见，传记作者意在凸显薛氏“不挠抗争”的执法精神。而其根本原因在于：（1）鉴于太监李苌材等人“击杀捕者”乃在光天化日之下的公共场所，即“西门外大栅栏地方”的庆和戏园，并被该城副指挥杨绍时“派勇”当场缉拿归案，[501]犯罪事实清楚，证据确凿，所以不可能成为薛允升关注的重点；传记不予记载，亦在情理之中。（2）杀人犯是宦官，而且有慈禧太后宠信的总管太监李莲英出面求情，这就导致了太后和皇帝的干预。在这种特殊的政治压力下，如何才能确保律例之实现，使太监得到应有的惩罚，也就成为审理本案的关键之所在。是以，传记着重记载薛氏的“抗争”文字，亦在情理之中。

相对于《清史稿·薛允升传》和《清史列传·薛允升传》而言，刘锦藻所编《清朝续文献通考》更加详备，将其作为分析文本，无疑是更佳选择。现在，笔者先来做一点点“破题”的工作，梳理一下公文往来的审办程序与争议要点。

本案发生之后，巡视中城兵科掌印给事中桂年、巡视中城掌江南道监察御史张仲炘等人奏请，将犯案太监交刑部严行审办，加等治罪；四月二十二日奉上谕：“着刑部遵照康熙年间谕旨，从严定议具奏。”[502]于是，刑部尚书薛允升“援光棍例，分别首从定拟”[503]。然而，对这一定拟结果，光绪并不满意，从而转变了原先的态度。根据上引《清史稿》可知，是因为李莲英向慈禧太后“乞恩”。五月二十四日，光绪颁下谕旨：

刑部奏：审明太监纠众逞凶，刃毙捕人，按照康熙年间上谕分别定拟斩绞发遣，系属从严办理。惟据另片援引道光年间上谕，内有“伤人致死，按律问拟”之语，着该部按照本律，再行分别定拟具奏。

面对来自皇帝的压力（实际上应该是慈禧太后的意思），以薛允升为代表的刑部，不仅没有改变初衷，反而坚持援引“光棍例”来定拟。在覆奏中，薛氏作了透彻的阐述：

窃臣部审办太监李苌材等一案，前奉上谕，着照康熙年间谕旨，从严定拟具奏。臣等当即审明，遵旨照康熙年间谕旨，将李苌材等照光棍例，分别首从定拟，并附片声明历次定例缘由。当日军机大臣面奉谕旨，着该部再行分别定拟具奏。臣等伏读之下，想我皇上必以为，发一时之严厉，见四人之骈诛，触目动心，恻然在念，前此从严之命，忽易为不忍之心。仰见圣怀恺恻慈祥，固臣下所常共体者也。窃惟例意谨严，非参观互证，不能得其精详。谨以管窥蠡测之见，再为我皇上分晰陈之。

恭查道光年间上谕，太监郭洪鹏逃走四次，曾经发打牲乌拉为奴，期满释回；复敢潜逃在外，持刀伤人，怙恶逞凶，不法已极，着发往黑龙江给官兵为奴，遇赦不赦。嗣后遇有在逃太监在外滋事，除“伤人致死，按律问拟”外，但有执持金刃伤人，确有实据者，俱照此办理。钦此。伏思刀伤平复，事属甚轻。律以平人，仅止徒杖；太监有犯，即拟发遣。较之平人，其罪已加数等。我宣宗成皇帝深恐太监在外滋事，此风断不可长，所以从严办理，并着永著为例，意至深也。至“伤人致死，按律问拟”一语，系指寻常谋故斗杀而言，因已俱至死罪，自属法无可加，故特用除笔，以分别伤人致死罪更重于金刃伤人。律本各有专条，并非意欲从宽也。今太监李苌材等纠众逞凶，杀伤捕人。前奉上谕“着照康熙年间谕旨，从严定议”，其非寻常伤人致死可比，已在圣明洞鉴之中，故特明降谕旨，宣布天下。天下人民咸晓然于圣主之严明，将以遵祖训饬纪纲也，且莫不翘首以望臣部有以副朝廷辟以止辟之心，以成此令出惟行之举。乃臣部遵旨定拟奏闻。又复奉旨，再行定拟。臣亦知皇上是钦恤刑章之意，非轻纵寺官（笔者按：宦）之心。然而天下不知，不以为圣主之慎刑，而以为臣部之纵恶。臣部问刑衙门，以敕法明刑为要；而刑法之允协，以情真罪当为先。

此案太监李苌材等因听戏争座口角，辄纠众八人，持械行凶，打毁器具，经地方官派勇丁弹压，又复抗拒不服，致将勇丁殴伤毙命。论其起衅之由，既非有心致死，固不得谓之谋故杀；论其执刀逞凶之情形，又何得谓之斗殴杀。既非谋故，又非斗殴，则与道光年间上谕内“伤人致死”一语，其不能强为附合也明矣。然则，谋故斗杀各律，均不可拟。将谓之拒捕杀人，得无类是；即以拒捕杀人论，按律或可稍稽显戮，依例亦当立置典刑。然较之光棍例文，究有区别。况系钦承谕旨，何敢另生他议。而臣等愚昧之见，窃以为太监有犯，尤与平人不同。我朝家法甚严，凡所以整饬寺宦者，无不加倍治罪，亦深恐一时姑息，异日或致养奸。此防微杜渐之深心，实忠厚成全之至意。所以我国家宫禁肃清，实为前代所未有。

溯自康熙年间办理太监刘进朝一案之后，数百年来，太监等尚知畏惧，不敢以身试法，实以惩一警百，其为保全若辈者为非浅也。此次从严惩治，私心窃谓当可上邀允准。岂知办理过严，亦有未惬圣心之处，总由臣等识见庸愚，拘滞鲜通，不能仰体圣主钦恤哀矜之意，已觉有愧于心。倘因此又复迁就其词，依违定拟，致情法不得其平，并置初奉谕旨于不论，则负咎更甚。此臣等所以几经筹商，几经详审而不敢冒昧从事者也。

伏查朝廷法令，轻重各殊。而法之最严者，无过光棍一项。为首者，拟斩立决；为从者，俱拟绞候，秋审入于情实。所以惩强暴、儆凶顽，懔然示人以不可轻犯之意。臣等亦知，此条例文不可轻用。惟既经谕旨指明从严定议，舍此再无可引之条。而又恐后来之援为定式，特于片奏内声明，情节较轻者，不得率引此例。荷蒙圣明早鉴及此，臣等何敢仍执原议！若径另引他条，置初奉谕旨于不问，揆之情理亦所未安。窃惟立法原以惩恶，而法外亦可施仁。臣等为守法之吏，原不容涉于两歧；皇上宏解网之恩，或可稍宽其一面。

昔宋臣苏轼有云：“当尧之时，皋陶为士，将刑人，皋陶曰‘杀之三。’尧曰‘宥之三。’故天下畏皋陶执法之坚，而乐尧用刑之宽。”臣等愚昧，何敢妄希古贤，而皇上其仁如天，实与帝尧先后同揆。盖水懦之与火烈，古有成言，亦雨露之与雷霆，道原相济。皇上如果俯念辇毂之下总宜肃清，阉宦之流不宜宽纵，将该太监等仍照臣部原奏，按光棍例分别首从办理，臣等无任钦佩。倘以为未免太严，无妨量从末减，亦请于原定罪名上略为区别，或严首恶而稍宽从犯，总期于初奉谕旨附合，不致大相悬绝。是在皇上权衡至当，断自宸衷，非臣等所敢率行定拟也。

所有臣等遵旨从严缘由，理合恭折具奏。

图8：《伶人肇衅》，学林氏绘，载《点石斋画报》戊四。当苏州金桂戏园开演时，有人持刀登台闹事，被戏房飞出之镖击中。伤者告官，江苏巡抚谭钧培饬县封禁戏园。

这份奏折，可谓说理通透，措辞老辣。其中“窃惟例意谨严，非参观互证，不能得其精详”之句，尤其值得三致其意。它隐含着，皇上虽然“圣明洞鉴”，抑且“恺恻慈祥”，但是对“律意”却不甚明晰，不能充分理解律例的意涵和功能；相反，那是刑部的强项，故而“谨以管窥蠡测之见，再为我皇上分晰陈之”。这令笔者想起了法官柯克与英王詹姆斯一世之间的那段著名对话，虽然寓意并不完全相同，[504]却也可以相互参观。当然，这是题外之言，按下不表可也。不过，这份奏折似乎并没有完全“说服”皇帝，甚至还令光绪颇为不悦，指责它“语涉含混”，决意下旨“拟定罪名，再行具奏”。随后，刑部只得再次覆奏：

窃臣部审办太监李苌材等一案，复奉谕旨着拟定罪名，再行具奏，钦此。臣等闻命之下，不胜恐惧悚惶之至。窃惟法律宜求至当，情罪务得其平，要不容两可于其间也。伏念初奉谕旨，着臣部照康熙年间谕旨从严定议；又复奉谕旨，着臣部按道光年间上谕“伤人致死本律”再行分别定拟。恭译两次谕旨，轻重各殊。臣等或固执原议，深恐负圣主钦恤之怀；倘复另引他条，又恐蹈迁就依违之咎。此所以几经筹商，几经详审而不敢率行定拟者也。

恭查康熙年间办理太监刘进朝一案，因出外索诈，即治以光棍之罪。我圣祖仁皇帝实有鉴于前明阉宦之流弊不可胜言，故特从严惩治，默寓防微杜渐之意。自此之后，即无有敢干法纪而逞凶顽者，其明效已为大验。此次从严之命，我皇上亦体祖宗之心以为心，将以由旧章，昭炯戒也。嗣以办理从严，又复命再为定拟。臣等实以初奉谕旨，不敢置之于不论，所以委曲周详，窃冀我皇上仍照原议办理，或可以靖地方而儆将来。然又恐拘滞鲜通，不能仰体复奉谕旨之意，故于覆奏内声明“倘以为未免过严，无妨量为末减，请于原定罪名上略为区别，或严首恶而稍宽从犯”之言，请旨恭候钦定。诚以臣等为执法之吏，不敢擅自从轻；皇上施法外之仁，原可量为末减。今复奉谕旨，斥以语涉含混。臣等实咎无可辞。既命拟定罪名，敢不按例定拟。惟臣等愚见，总以为初奉谕旨一发而不可收，原定罪名一成而不可变；从犯或可稍宽，首恶断不可纵。是于钦恤之中，仍寓严明之意。

查光棍例文，为首者拟斩立决，为从者俱拟绞监候。前次遵旨定拟，将李苌材、张受山照光棍为首例，拟斩立决；阎葆维、范连沅照光棍为从例，拟绞监候；毕汶禄、陈禾钰照棍徒例，拟发极边足四千里安置。分为三等，以别重轻。今复将该犯等所犯各节逐加详核，苟有可原，敢不仰体皇仁，曲为宽宥！除毕汶碌、陈禾钰轻罪，仍照原拟，毋庸再减外；阎葆维、范连沅仅止听纠寻殴，拒伤捕人，情节尚轻，倘欲贷其一死，或请于原拟光棍为从绞监候例上，量减为发黑龙江给官兵为奴，遇赦不准查办；张受山帮同纠众，逞忿助殴，且于拒捕之时杀伤毙命，情节尤凶，实属无法已极，即照拒捕杀差之例，亦当拟以斩决，原拟照光棍为首例拟以斩立决，实为情罪相当，无可稍减；李苌材首先起衅，拒捕逞凶，与张受山同一科断，亦属罪有应得，惟仅止伤人，究未杀毙，似尚有一线可原。皇上慈祥为念，不忍一时骈戮二人。请将张受山一名，立即处斩，亦足以儆凶徒而伸国宪；李苌材一名，请于原拟斩立决罪名上量减为斩监候之处。恭候钦定，谨奏。

面对刑部官员的不挠坚持与适当妥协——既给皇帝留了面子，维护了皇帝的权威，又基本坚持了原来定拟的罪刑，光绪也只得依从，谕令“张受山着即处斩，李苌材着斩监候，余依议”[505]。围绕李苌材案发生的刑部与皇帝（还有太后）之间的争执，就此圈上了句号。

足见，在帝制中国，一旦遇到这种特殊案件，对承审官员来讲，就不仅仅是如何适用法律的技术问题了；即或持守“依法判决”的原则，也不能采取“硬碰硬”的方式，而是要看清说话对象，讲究论证策略。在逼不得已的情况下，既要适当妥协，又要不失分寸。这是一门高超的官场学问，也是一种微妙的政治技艺。这份奏疏，可以说是一个绝佳例证。

那么，薛允升究竟运用了什么样的论证策略呢？细绎薛氏奏折，我们可以从中梳理出以下四种基本策略。下面，笔者就来分条缕析，予以详尽解读。

一是据法力争。光绪先是下旨要求刑部按照康熙年间的上谕，对李苌材案从严办理。其中，特别提到了“光棍例”以及康熙三十六年（1697）按“光棍例”办理的太监刘进朝索诈案。如果照康熙十二年（1673）复准“光棍例”的量刑标准论处，那么首犯斩立决，从犯绞监候，俱是死刑。[506]刘进朝即按“光棍例”被斩立决。[507]但是，朝廷稍后就改变了“从严办理”的初衷，饬令刑部根据道光二十八年（1848）办理太监郭鸿鹏案之后奉旨纂定的条例办理。[508]倘若按此上谕，那么量刑就会减轻。具体来说，如果依“光棍例”，那么首犯李苌材、张受山将被斩立决，从犯阎葆维、范连沅应判绞监候。相反，倘若照道光上谕纂定的条例，那么张受山即有可能因杀人意图不同而被判谋杀、故杀、误杀之罪，处斩监候或绞监候；[509]李苌材、阎葆维、范连沅因为没有伤人致死，可能只“发往黑龙江，给官兵为奴，遇赦不赦”。根据薛氏所拟，本案的另外两名罪犯“毕汶碌、陈禾钰照棍徒例，拟发极边足四千里安置”[510]。足见，薛氏与皇帝所争之核心乃量刑之重轻。

图9：《绞死要犯》，田子琳绘，载《点石斋画报》壬九。图中所绘，乃执行绞刑之场景。

然而，仍有必要指出，薛允升对“光棍例”的相关解释告诉我们，它原本是针对“吓诈取财”而言，但实际上通过其他一系列相关例文，已经将“光棍例”可以适用的罪名远远扩大了。在其他一些条例中，虽然载明“照光棍例”，不过犯罪行为与“吓诈取财”之构成要件并不相符；只因犯罪主体被认定为“光棍”，并且“情罪重大”，就可以照“光棍例”定拟。不消说，这种办理方法仅仅是为了加重对罪犯的制裁。

另外，薛氏指出：就李苌材案而言，实际上“谋故斗杀各律，均不可拟”是要排除不合适的律例，可以暂置不论。接着，他又指出：“将谓之拒捕杀人，得无类是；即以拒捕杀人论，按律或可稍稽显戮，依例亦当立置典刑。然较之光棍例文，究有区别。”那么“区别”又是什么呢？查考“拒捕杀人”[511]条例，它的量刑与“光棍例”并没有根本差异。故而“区别”，只能是太监这一特殊身份与常人不同。因此，无论是援用“光棍例”加“棍徒例”，抑或是援用“拒捕杀差例”，虽然罪名有所区别，但刑罚完全相同。既然如此，就没有必要弃康熙谕旨不用，另行选择其他条例。足见，在薛允升看来，照“光棍例”定拟罪刑，最为合适，最为便捷。不过，对“钦承谕旨，何敢另生他议”这种说法，理由似乎有些勉强。此乃因为，光绪皇帝饬令按照道光谕旨再次办理，对刑部而言，同样是“钦承谕旨”，为什么又“敢另生他议”而不予遵循？换言之，为什么一定要绕开道光谕旨而遵循康熙谕旨呢？这显然是因为，光绪提议的道光谕旨量刑偏轻，不无轻纵李苌材等人的用意；更何况，它还是李莲英在幕后向慈禧“乞恩”的结果，故而薛允升不愿意采纳和遵循。这种说辞归根结底只有一个原因，即重惩太监。或许，还有不让李莲英“乞恩”得逞的意图。至于薛氏所谓“总以为初奉谕旨一发而不可收，原定罪名一成而不可变”之类的理由，都是为了落实重办李苌材等人这一目的。

在这里，我们看到了清代中国之所谓“依法判决”，不无出于达到制裁之目的而去刻意寻找相关律例来凑合的问题。在某种程度上，征引律例多少有些“包装”的意味，即引照律例亦蜕变成一种裁判的策略。司法实践的这种操作方式，不无史称“所欲活则傅附生议，所欲陷则予死比”[512]以及“辗转纠纷，易滋高下”[513]的弊端。从这个角度来看，薛氏与皇帝之间展开的争论实际上并不是一个是否严格执法的技术问题，而是一个政治问题；至于是否遵循律例，同样是一种权宜之计，而非司法官员必须固守的准则。所谓“据法力争”，在李苌材案中也就成了一种策略的巧妙运用。

二是祖宗之法。自从中华文明诞生以来，一向秉承“孝治天下”的政治传统，清朝亦不例外。[514]对皇帝来说，如果缺乏律例的硬性约束，那么“天道”与“祖宗之法”亦能起到一定的制约作用。因为“无违父母之志”，实乃儒家“孝道”[515] 的核心价值。实际上，围绕李苌材案产生的争论，是两个“祖宗之法”出现了紧张。起先是康熙谕旨，后来是道光谕旨。对光绪来讲，他们皆是先皇，他们的“遗志”都得秉遵。鉴于康熙的辈分、政绩与声望远远高于道光，故而，薛允升就紧紧揪住康熙谕旨不放，据以“抵抗”道光谕旨。背后的深层原因，不外乎“我圣祖仁皇帝实有鉴于前明阉宦之流弊不可胜言，故特从严惩治，默寓防微杜渐之意。自此之后，即无有敢干法纪而逞凶顽者，其明效已为大验”。这是不容置疑的事实。[516]对此，光绪应该无话可说。特别是薛氏举例说：“溯自康熙年间办理太监刘进朝一案之后，数百年来，太监等尚知畏惧，不敢以身试法，实以惩一警百，其为保全若辈者为非浅也。”又说：“皇上如果俯念辇毂之下总宜肃清，阉宦之流不宜宽纵，将该太监等仍照臣部原奏，按光棍例分别首从办理。”光绪当然希望辇毂之下秩序肃清，太监不敢为非作歹。既然如此，那么刑部以康熙谕旨为裁判依据，无疑是最佳选择。

必须指出，薛允升之所以对李苌材案一定要从严办理，似乎还有一种情感上的诉求。这是因为，作为科举出身的帝国官员包括薛氏在内，他们基本上对宦官都很反感，对宦官之扰乱社会秩序和干预朝政，更是深恶痛绝。故而，对李苌材等人之滋事逞凶与拒捕杀人，对李莲英之幕后“乞恩”，也就绝不可能轻易容忍。

在上引史料所附刘锦藻按语中，尚有“同治而后，（阉宦）凶焰渐张”之点评，它提醒我们，随着道光时期用以惩治太监的律例制度渐次松弛，寺宦就气焰嚣张了。同治八年发生的安德海事件，就是一个著名例证。[517]在这种情况下，光绪似乎很难抱持决意要照道光谕旨惩办李苌材等人的态度不放。不过在实践中，如若当朝皇帝一定要否决先皇的谕旨，实际上谁都无话可说。例如，汉代酷吏杜周的那句名言：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎？”[518]堪称入木三分。

三是君臣权力。毕竟是惯久了官场，想必也是经验老到，所以薛允升非常了解跟皇帝打交道的诀窍。一者，面对新颁谕旨，他并没有点破皇帝的真实意图，亦即“轻纵寺宦之心”，而是给皇帝留足了面子。称赞光绪之所以饬令按照道光的上谕办理，是因为“慈祥为念”，并有“钦恤刑章之意”，此乃臣下必须好好领悟的深刻用意。但是，他提醒皇帝说：“是于钦恤之中，仍寓严明之意。”意思是说，皇帝可以施予“解网之恩”或“法外之仁”，这是您的权力，我等不敢干涉。不过也必须适度，只可“稍宽一面”，冀以实现“法律宜求至当，情罪务得其平，要不容两可于其间也”的司法理想或本案的合理解决。这显然是经权哲学的实践体现，亦是中庸思想的巧妙运用。

二者，薛允升又指出：“诚以臣等为执法之吏，不敢擅自从轻；皇上施法外之仁，原可量为末减。”不消说，这无疑是薛氏想通过厘定皇帝与刑部之间的权力性质与权力界限，来坚持自己的办理意见。他接着说：“臣部问刑衙门，以敕法明刑为要；而刑法之允协，以情真罪当为先。”又说：“臣等为守法之吏，原不容涉于两歧。”同时，也不要让天下臣民“以为臣部之纵恶”。实际上，究竟是谁在“纵恶”呢？不问可知。归根结底，薛氏“总期于初奉谕旨附合，不致大相悬绝。是在皇上权衡至当，断自宸衷，非臣等所敢率行定拟也”，这话说得不但巧妙，也很有力。这与汉代张释之在审理“犯跸”案件时的话语，可以联系起来考虑。张释之说：“法者，天子所与天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之则已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾而天下用法皆为轻重，民安所措其手足？唯陛下察之。”[519]张释之的意思非常清楚，法律已经颁布，必须严格实施，这是法律“取信于民”[520]的前提条件；与此相关，作为全国最高司法机构的廷尉，同样必须坚持这一原则。权宜办理，那是皇帝的权力。毫无疑问，薛允升也是这个意思。

四是社会舆论。张释之的故事，不但揭示了皇帝与廷尉之间在权力配置上的差异，而且还表达了法律必须“取信于民”的深刻用意。对此，薛允升同样心领神会。他说：“……已在圣明洞鉴之中，故特明降谕旨，宣布天下。天下人民咸晓然于圣主之严明，将以遵祖训饬纪纲也。且莫不翘首以望臣部有以副朝廷辟以止辟之心，以成此令出惟行之举。”既然皇帝已经明降谕旨，昭告天下，饬令刑部按照康熙年间谕旨从严办理，那就不该出尔反尔，要求照道光年间谕旨从宽办理；否则，怎么能让天下臣民信服？又怎么能让臣民相信皇帝“非轻纵寺宦之心”呢？或者“不以为圣主之慎刑，而以为臣部之纵恶”？是以，薛氏主张必须坚守“令出惟行”的原则，诚所谓“初奉谕旨一发而不可收，原定罪名一成而不可变”者是也。这是利用可能存在的社会舆论来给朝廷施加压力，无疑是一种策略之举。

当然，我们并不清楚李苌材案的最终解决，究竟在多大程度上是朝廷“俯顺舆情”的结果；但是，薛氏拿社会舆论来说事，来作与皇帝抗争的武器，这意味着他相信朝廷将会有所顾忌。毕竟，随着现代媒体在清末中国的兴起与发展，有些报纸已经开始对某些案件予以频繁的报道，这必将引起社会公众的关注，从而对司法实践产生一定的压力。

经由一番拉锯，皇帝未能强迫薛允升照道光谕旨达到从宽办理之目的，薛氏也没有固守按康熙谕旨达到从严办理之预期。最终，只能提出适当妥协的惩罚建议，朝廷就不得已而允准了。这就是“张受山着即处斩，李苌材着斩监候，余依议”。从这个结果来看，薛允升让步很少，光绪让步则要多些。刑部算是打了胜仗，光绪称得上有雅量。[521]

这既是一个“适当妥协”的方案，也是一个“不尽如人意”的方案。皇帝未能达到预期目的，刑部亦然。然而它却足以说明：（1）在帝制中国，倘若司法官员想要维持“司法独立”或“依法判决”[522]的原则，排除外来政治因素特别是皇帝的干扰，那就难免要冒巨大的政治风险，甚至还有可能付出生命的代价。（2）除了常规案件，对某些特殊案件来讲，如果司法官员仅仅把法律拿出来，严格按照法律办案，那么它未必是上策；有时，为了说服皇帝和朝廷，他们还有必要巧妙运用其他的策略。

结语

概括全文，我们可以得出如下四点结论。

一、《清史列传》和《清史稿》对薛允升的律学素养与司法技艺给予的高度评价或盖棺定论，信而有据；其所呈现出来的，是一个兼具儒者情怀与职业精神的优秀刑官的崇高形象。不过，通过上文的考察与分析，尚可补充一点，薛氏在审办三牌楼案与李苌材案时，还印证了孙家鼐在《薛氏墓志铭》中赞许的“清肃”的评价。它意味着，薛氏不但廉洁，拒绝接受属下的馈赠和拜访，这种“自我封闭”的措施，使其能够营造一个相对独立的司法场域，排除外部可能存在的干扰，实现秉公办案的理想，并替死者平反昭雪，这是三牌楼案告诉我们的实况；而且办案颇具刚直的风格，面对光绪皇帝和慈禧太后的谕旨和指责，薛氏敢于“剀切指陈，再三力争，刚直不挠”，坚持照“光棍例”来定拟，这是一种难能可贵的执法精神，此乃李苌材案表达出来的真情。

图10：《执法如山》，张志瀛绘，载《点石斋画报》酉七。福州将军希元爱民如子，嫉恶如仇，严惩殴毙楚人之旗民。

二、对审理常规案件来讲，倘若意欲达到“审得实情，按律定拟”的境界，还算不上特别困难的话，那么面对特殊案件，承审官员想要实现上述理想，就不仅仅是一个能否“审得实情，按律定拟”的司法问题了。这时，司法官员既要具备精湛的法律素养，又要积累丰富的司法经验，还有兼备担当勇气、政治智慧和操作策略。在三牌楼案的平反过程中，为了回应李郁华以及陈宝琛的质疑，薛允升采取了“越超合理怀疑”的论证策略，即使被指责为烦琐，也在所不惜；是以，爰书案情陈述详尽扎实，法律论证严谨有据。在审理李苌材案的过程中，为了说服光绪和慈禧，除了阐述律意，薛氏还利用了“祖宗法制”据以对抗他们的干预，并且“剀切指陈”太监滋事和宦官干政导致政治窳败的历史教训，冀以唤醒皇帝必须从政治大局着眼，不要姑息养奸；与此同时，也体现出了薛允升的道德勇气与担当精神，很有一种“从道不从君”[523]的骨气，令人钦佩。

三、由于审转程序的约束和控制，对人命案件必须征引律例条文，此乃清代中国“断罪引律令”[524]的明文规定，亦是得到司法实践证明的事实。[525]然而，李苌材案告诉我们，事情并非那么简单。从薛允升提到的“谋故斗杀各律”“拒捕杀差例”“光棍例”和“棍徒例”来看，它们与李苌材等人的犯罪行为不甚吻合。其中“谋故斗杀各律”之不合适固不待论，因为侵犯对象不对；相对来说，“拒捕杀差例”比较合适，不但犯罪对象皆是捕差，而且量刑幅度与“光棍例”加“棍徒例”几乎相当，但却被排除了，原因可能是本案的犯罪主体乃太监。薛氏之所以咬定了“光棍例”，实际上仅仅是康熙谕旨“凡在内太监逃出索诈者，俱照光棍例治罪”的缘故，目的是为了严惩太监。如果将其与道光年间因太监郭鸿鹏案而纂定的条例作一比较，即可发现，这个条例更加符合李苌材等人的犯罪行为，但是量刑要比康熙谕旨来得轻些。足见，薛允升选择“光棍例”的意图，无疑是为了达到重办太监之目的，而非追求适用法律之准确。在此，我们看到了征引律例蕴含的策略意味与政治意图，并且不无包装嫌疑。虽然这仅仅是一个案例，但也多少能够说明清代中国的“依法判决”究竟意味着什么。事实上，在司法实践中，这种操作策略并不少见。

四、关于清代中国司法实践的研究方法，通过检讨三牌楼案和李苌材案，可以发现以往的清代司法研究，虽然强调司法档案的经验研究，但是忽略了对司法过程的动态研究，而仅仅停留在解读裁判文书上。这就容易造成一种印象，即清代中国的命盗重案实现了“依法裁判”的理想，因为没有哪个案件不征引律例条款。只不过，一旦我们从案件发生到最终解决的整个司法过程来考察，即刻呈现出了一种颇为不同的面貌，即裁判文书背后可能存在一些隐秘的操作；判决文书中的案件事实与律例条文经过了精心的梳理和剪裁，已经被制作得与律例严丝合缝。进一步说，从诉状到审讯“碎款”，再到“招供”叙述，[526]乃至于到判决文书，里面的“乾坤”非常之复杂微妙。通过考察三牌楼案的平冤过程，我们看到了前案审理过程中的明目张胆的编造案情；经由李苌材案的检讨，我们看到了来自光绪与慈禧的压力，又怎样影响了薛允升的法律解释和法律推理。

(本文原载《学术研究》2014年第2期，收入本书时有所修改。)

办成疑案：春阿氏杀夫案的制度与操作

近两年来，我对帝制中国尤其明清时期的审判实践产生了浓厚的兴趣，也翻检了一些判牍文书、司法档案、官箴手册、讼师秘本和现代学者的相关论著。坦白地说，这种兴趣不仅与瞿同祖先生曾经倡导的研究“活动的”传统中国法律有关[527]，而且与近来中国法律史的学术转向——研究“动态的”法律史相关[528]。我们知道，法律来自社会生活，而又回归于社会生活。所谓社会秩序，乃社会实践与法律之间互动和平衡的一种状态或结果。据此，如若我们意欲深入把握一个社会的法律文化的独特面貌和精神气质，那么，仅仅满足于解释文本中的法律无疑是非常不够的，相反，考察一下社会生活中的法律实践和司法场域中的法律运作，将有特别重要的意义。[529]对司法审判的个案分析，乃一条具体可行的途径。

一个非常偶然的机会，我读到了晚清光绪年间发生的一起凶杀案件的档案资料，即下面将要详尽讨论的“春阿氏杀死亲夫”一案。而后，又陆陆续续阅读了案件审判期间刊登在各种报纸上的追踪报道，乃至根据案件的司法文书和新闻报道撰写的小说，那时称为《实事小说春阿氏》，从而得以初步了解案件的始末[530]。根据松颐的研究，除了小说，尚有京剧和评剧演绎春阿氏案的故事[531]。可见，这起案件影响之深广。

图1：戏剧《春阿氏》广告，载《申报》第24295号第12版，1941年10月27日。

本文以北京第一历史档案馆收藏的法部档案（编号：24313）为基础[532]，并结合其他资料来作仔细的解读和分析，借此探讨下列问题：其一，何谓案件的事实真相？其二，什么叫依法判案？其三，就本案来说，承审官办成“疑案”的意图又是什么？

从研究方法的角度来讲，本文力求将叙事与分析结合起来。也就是说，在讲述案情故事时，运用叙事形式展开；在探讨法律问题时，采取分析方法进行，以期两者相得益彰。此外，本文试图把档案资料与文学文本结合起来，以便进行相互释证，从而拓展解释的空间和丰富分析的内容。其实，记录本案的档案就有“虚构”的特性，据此而言，档案与文学原本就有相通之处，尽管两者“虚构”事实的意图和方法有所差异。在本案中，承审官据此作出裁决的事实，只有春阿氏的口供；而我们将会知道，春阿氏的口供是基于规避杀夫真相而有意“虚构”出来的，并非案件的事实真相[533]。此外，冷佛所著《春阿氏》这部小说也是建基在“虚构”的档案和新闻报道的基础上。与此相关，就本文利用的新闻报道来看，也非全然符合春阿氏案的真相，其中不少是出自传闻和臆测。对于历史学家来说，他们所要做也能够做的工作，就是在既有资料的基础上“移情”具体历史场景和“体贴”具体历史事件或人物，来努力探寻历史事实的真相，尽管真相与事实仍有距离。

一 自供：误杀亲夫？

俄国著名作家列夫·托尔斯泰曾经说过：“幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭各有各的不幸。”[534]这是一种近乎真理的表述。在人类婚姻史上，不良姻缘以及婚姻恶化的故事，可谓多矣。而发生于晚清光绪年间的春阿氏杀夫案，可以说是托翁此言一个很好的脚注。这也难怪冷佛所著《春阿氏》要把“人世间事，最屈枉不过的，就是冤狱；最苦恼不过的，就是恶婚姻”[535]作为开篇点题的话语。换句话说，人间的婚变故事不仅造成了无数家庭的不幸，而且培植了无数家庭凶杀案件的渊薮。

下面，我将根据春阿氏的口供和其他资料来重构这一不良婚姻，以及由此导致丈夫被杀的故事梗概。然而，诚如小说所谓：“衙门的官事，本来是瞎闹；报馆的新闻，也不可当作真事。”[536]此言可谓见道之语。实际上，即便档案也有被污染的可能，乃至有意的虚构，因此，即使我们掌握了全套档案资料，也未必能够窥测春阿氏案的真相，这是历史研究必须面对的一个基本问题。就此而言，本文的“重构”同样未必能够揭示案件的真情实况。

先看春阿氏娘家、婆家以及婚后生活的基本情况。

春阿氏原系镶黄旗满州松昆佐领[537]下阿洪阿之女。她的父亲阿洪阿早年病故，母亲阿德氏带着春阿氏与兄弟居家度日，生活来源可能是旗饷，因此家境并不富裕。据说，阿德氏为人非常拘谨朴厚，顽固老诚，言容郑重，举止凛然；居家教训儿女，绝不少假辞色；对于亲戚故旧，也是冷气凌人，毫无和蔼之气。然而只是虚文假作的拘谨，对于儿女性情、悲欢喜怒，并不留心。[538]春阿氏的哥哥常禄（要比春阿氏年长三岁，案发时春阿氏十九岁，那么常禄应该是二十一岁[539]），现在外城巡警总厅充当巡警，仍有读书时的呆气。弟弟常斌，尚在八旗第二学堂念书[540]。光绪三十二年（1906）三月间，由春阿氏的母亲阿德氏主婚[541]，将她嫁给本旗普津佐领下的马甲[542]春英为妻。过门之后，夫妇和睦。这里，值得追问的是，夫妇真的“和睦”吗？这是本案是否发生的一个关键原因，不可忽视。

春英的父亲，即春阿氏的夫翁文光，乃镶黄旗普津佐领下的领催，家住地安门外菊儿胡同里面的小菊儿胡同，办理文书事宜，虽然小门小户，但是家道尚好。其他家庭成员包括：春英的祖母德瑞氏，亲母文托氏，二母文范氏——文光之妾，弟弟春霖，妹妹大正、二正。他们一向都待春阿氏蛮好，这是文光一家的供述。大婆婆文托氏与阿德氏原是亲戚，这桩婚姻乃“二姨亲上作亲”[543]的好事。但是文托氏不仅对春阿氏的管束较严，而且让她承担的家务也较重。譬如，春阿氏要做早晚两餐，要洗全家上下的衣服。由于春阿氏平素做事迟慢，每早梳头稍迟，就会遭到大婆婆的斥骂；如果遇到家内诸人脱换衣服浆洗过多，不能早早做完，也屡屡受到大婆婆的斥责[544]。因此，春阿氏常怀愁急。至少，从春阿氏的感受来说，婚后生活并不如意，也难称与家庭成员关系“和睦”。

值得补充的是，根据报纸和小说的介绍，二婆婆文范氏系暗娼出身，诨名盖九城[545]，与文光相好，后来娶作外室。在春阿氏结婚前，搬到小菊儿胡同与文光家人同居。其时，文范氏另一相好普云，乃系佐领普津之弟、文光之友，经常出入文光之家。据说，普云与文范氏相会之时，曾被春阿氏撞见，以致文范氏衔恨在心。可见，她们之间的关系比较紧张。这种家庭环境，对受过礼教严格规训的新媳妇春阿氏来说，毫无疑问是非常难堪的。毕竟，二婆婆也算是婆婆[546]，难道媳妇可以管得婆婆的“闲事”吗？不能！在这种情况下，春阿氏是否为了逃避而自杀呢？这是后人可以猜测，却无法证实的隐情。当然，文范氏之所以与春阿氏的关系比较紧张，也与文范氏的特殊身份有关。照该作为妾，她应该谋求与新媳妇春阿氏保持良好的关系才对；但是，也正因为是妾，她又急于立威，反而导致两人之间关系的紧张。

再看凶杀案发前后的情形。

光绪三十二年五月二十日以后，大婆婆因为母家堂伯病故，定期接三[547]，要行人情，于是托人（奏折后面说是普云）租来孝衣数件。当时就把孝衣给了春阿氏，嘱令马上浆洗。到了晚上尚未浆洗完毕，遭到大婆婆文托氏的严厉责骂。敏感的春阿氏自思：过门不及百日，屡被谴责，嗣后的漫长岁月何以度过？不如乘间寻死，免得日后受气。

春阿氏的自杀企图日益强化，行动日程正在迫近……

二十七日吃过早饭，大婆婆文托氏带着春阿氏和大女儿前往堂舅家吊丧。其间，会见各门亲戚。由于春阿氏系新媳妇——“如花似玉，丽若天人”[548]，大家同声夸好。而婆婆却当众数落：春阿氏做事磨蹭无能，有何好处？听到这种评论，春阿氏感到愈加气闷。

到了傍晚时分，夫翁文光也来堂舅家里。接三事毕之后，由于天气炎热，婆婆觉得堂舅家房屋过窄，留宿不便，于是商令夫翁将春阿氏带回，春阿氏只得随同夫翁坐车回家。及至晚上九点之后，春阿氏在厨房里收拾家具，瞥见菜刀一把，随即触起寻死的情由，心想不如自行抹脖较为干净，免得受气。于是，将菜刀携回自己屋内，掖在铺褥底下。移时，春英回房，搭铺睡觉。这时，上房堂屋之门亦已关闭。春阿氏仍在厨房温水洗脸，洗完之后回到屋内，看见春英侧身向里，已然睡熟。惟时约近十二点钟，全家和院邻均已睡静。春阿氏将菜刀取出，提在手中，走近春英床边，向他愁叹。忽然，看见春英翻身转动，不禁心内一阵发慌，站立不稳，扑在春英身上，以致刀口碰伤春英咽喉附近右侧。春英哼喊一声，滚跌床下。春阿氏看到春英的颈脖鲜血直冒，慌急无措，赶紧跑出，将菜刀搁置外间的桌上。而后听到上屋祖婆母德瑞氏的声喊，春阿氏情急走至厨房，投入苦水缸内，意图自杀，以致头上扁方[549]磕伤了右额角。后来，被夫翁等救醒，听闻春英业已身死。其时，文范氏嚷称须留活口，以致春阿氏心怀愤恨。春英的父亲文光派人给春阿氏的母亲阿德氏送信，稍后，阿德氏闻信前来，询问杀死春英的情由，春阿氏只是口口声称情愿抵命，别无异辞。

以上春英被杀部分的叙述完全出自“奏折”[550]的春阿氏口供记载——如有添加，也已加了注释。然而，对这份口供的真实性，承审官并不相信，从而提出了以下四个问题：

臣等详核供情：（1）春阿氏以幼年妇女，过门甫及百日，何至因婆母责骂细故遽尔轻生？（2）若既自愿寻死，春英即在床动转，何至心慌扑跌？（3）检验原验尸格，春英咽喉近右一伤，横长二寸余，深至气嗓破，显系乘其睡熟，用刀狠砍，岂得以要害部位深重伤痕诿为误碰？（4）至碰伤以后，刀犹在手，尽可自抹，何以复走至厨房投入水缸？（这是奏折原文，其中编号是笔者所加）

问题一，属于合乎常识的判断。其实，我们还是可以进一步追问：因为人与人不一样，常人不会遽然轻生并非意味着春阿氏也同样如此。问题二，虽然也很有道理，但是这种可能依然存在而不能彻底排除。问题三，乃关键所在。这是因为，如果真的“心慌扑跌”，那么手持的菜刀必然顺势而落，也就不大可能导致“一刀毙命”（不仅准而且狠[551]）的结果。问题四，或许是属于最没道理的疑问。尽管根据春阿氏的上述口供，用菜刀抹脖自杀乃先前的安排；但是我们也不能完全排除临时改变主意的可能。不过，无论如何，如果我们联系四个问题进行通盘考虑，春阿氏误杀亲夫的可能应该予以排除。

既然春阿氏误杀亲夫的证据并不存在，那么，究竟“谁是真凶”呢？

二 旁证：谁是真凶？

每读侦探小说、命盗故事，或者追问案件的事实真相，我时常想起日本著名作家芥川龙之介那篇脍炙人口的小说《莽丛中》。在莽丛中，躺着一具男性尸体，这是一起凶杀行为的结果。但是，究竟谁是真凶呢？撇开樵夫、和尚、捕手和婆子的旁证不谈，根据经历凶杀案件现场的三个事主的供述，我们可以发现，由于各自的利益所关，他们的供述完全不同。强盗多襄丸供称：是自己趁武士金泽之武弘不备之际把他捆绑了起来，强奸了武士的妻子真砂，进而还杀害了武士。真砂在忏悔时申述：她被多襄丸强奸后，因为羞愤刺杀了丈夫金泽之武弘。死者借巫婆之口说：他是自杀身亡。[552]他们三人之所以这样供称，显然都是出于“名誉”的考虑。作为著名强盗，多襄丸感到杀人乃家常便饭，一如武松和李逵之流，并不惧怕衙门的惩罚；对真砂来讲，实在无法忍受当着丈夫之面被人强奸；身为武士的金泽之武弘更是面临三重的难堪：一是自己被绑，任人宰割；二是妻子遭人强奸；三是妻子居然想跟强盗一起生活，并且要求强盗杀死自己，武士的荣誉何在？

这个故事足够发人深省。

图2：《罪疑惟轻》，金桂（蟾香）绘，载《点石斋画报》酉九。图中所述之案件，两造各执一词。作者言：“书曰罪疑惟轻，窃不禁为上宪望之。”

审查春阿氏案的证据，也能发现类似的情形。上一节的结论已经证明，春阿氏没有充分的自杀动机或自杀理由。既然如此，为何她还要反复申述自己因为婚后与婆家关系并非和睦——当然更谈不上幸福，以至决意自寻短见呢？也可以换一个角度追问：为何春阿氏会有从开始“籍词狡赖”和“一味支吾”到最后“坚执一词”承认自己“误杀属实”的这种态度上的巨大变化呢？其中是否别有隐情呢？确实颇费猜测。这是本文最后一节将要着重讨论，并且给出某些推断的问题。由于这里主要根据档案进行分析，不便节外生枝，先期给出结论。故而，把它当作一个侦破案件的“悬念”可也。

再看其他证据。对此，奏折唯有简单的概括，共有七个疑点：

屡饬传同文光家属及院邻人等质讯：（1）诘以春阿氏夫妇平日是否和好？文光等供称，未见不睦情形。（2）诘以春阿氏平日是否正经？则供称未闻丑声扬布。（3）诘以春英被杀之夜曾否有他人来家？则供称并未见有别人。（4）诘以春英身死，何以初报官厅即实指为春阿氏砍伤？则供称春英夤夜死在春阿氏房内，非春阿氏动手，更有何人。（5）诘以春阿氏杀死春英，是否别有缘因？则供称时属夜深，全家俱已睡静，并未知春英因何被杀，事后探听亦无消息。（6）诘以春阿氏是否被逼难堪，自甘寻死？文托氏供称自春阿氏过门，合家格外疼惜，间因做事迟慢，被伊斥责，亦属管教儿媳常情，从未加以恶声厉色，何至便寻短见。（7）诘以春英被杀之夜，何人首先听闻？德瑞氏供称，伊因老病，每晚睡宿较迟，是晚十二钟后，伊听见西厢房春阿氏屋内响动，伊恐系窃贼，呼唤春英未应，复闻掀帘声响，并有人跑过东屋脚步行走声音，伊遂唤醒文光等，点灯走至西屋，见春英躺在地上流血，业经气绝；春阿氏不在房内，至找东屋厨房，始见春阿氏倒身插入水缸，当由文光等救起控活；至春阿氏因何杀死春英，伊等均无从知晓。

质之院邻德珍等，供亦相同，并佥称伊等走入文光家院内，已在春阿氏投缸之后，实不知春英因何时被杀，春阿氏何时下手。（编号是笔者所加）

概括上述七个疑问和旁证，似乎可以说明三点。首先，可以排除春阿氏自杀的可能。春阿氏尚在新婚燕尔之时，夫妇和好，又得全家疼惜，根据没有理由自杀。其次，春阿氏平素品行端正，未闻有何丑声扬布，也就没有私情和通奸的可能，自然更无与情人或者奸夫谋杀亲夫的可能。最后，也是关键的一点。家里没有来过外人，春英却于夤夜被杀死在夫妇闺房里。据此，春阿氏被指控为第一杀夫疑犯。但是，如果我们通盘考量一下文光家人的证据之间的关系，就可以发现，这些证据之间存在严重的断裂与矛盾。试想，既然春阿氏婚后生活尚且美满，夫妇也算和睦，连自杀的可能都没有，怎么会有谋杀亲夫的可能呢？然而，春英的尸体却实实在在地摆在那儿，这是一个无可否认的事实。那么，难道是春英自杀吗？可是生前以及现场没有一丝一毫的迹象和证据。在这种情况下，在没有发现其他疑犯之前，春阿氏的疑犯身份确实无法洗刷。况且，基于案发当时的独特环境——深更半夜，而且别无外人知晓，据此，可以推断，这个疑点唯有春阿氏自己才有可能解释。既然春阿氏不愿意道出事实真相，那么可以肯定，春阿氏不吐实情必有不能公开的隐情。

图3：《双毙舆中》，金蟾香绘，载《点石斋画报》辛九。宁波某轿夫清晨发现，有一男一女同时死于其轿中，经地保报官验尸，一时议者纷然。

图4：《沉冤》，金耐青绘，载《点石斋画报》壬八。杭城某大户有一婢一仆失踪，后来在临宅的浅湖中发现婢女尸体，显系谋杀，不知凶手可是男仆？

从目前的材料来看，春阿氏毕竟没有杀夫的任何动机，对特别强调犯罪“心意”[553]的传统中国法律文化来讲，仅凭尸体处于闺房这一疑点，就判定春阿氏的杀夫重罪，显然不能令人信服，也是承审官不愿意做的事情。此外，如若考虑当时各种报纸的追踪报道——包括批评司法腐败和法官无能，调查案件的事实真情，同情春阿氏的不幸遭遇，也就更加难以遽然决断。而且，对从未有过“无罪推定”的传统中国法律文化来说，罪疑终究不能从无。此乃数千年来广为传颂的“罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经”[554]的思想。

人命关天，岂可轻纵耶！这是春阿氏必须面对的制度语境。

其实，承审官也清楚春阿氏并非杀夫凶手。奏折这样写道：“揆其情节，春英之被杀，非挟有嫌恨，即或别有同谋下手之人。”上文的讨论可以证明，春阿氏对春英没有嫌恨。那么，春英被杀必由“同谋下手之人”所为。口气非常肯定，绝无疑义。何以如此推断呢？其根本理由是伤痕的特征——“深至气嗓破”，这是“用刀狠砍”才有可能留下的结果，同时也暗示，被说成“幼年妇女”的春阿氏似无这样的狠心。据此，春阿氏之外，必有他人。更须深究的是，如果“同谋”一词可信，也就暗示春阿氏当时在杀人现场，而且与凶犯的关系非同寻常，或者说是优于春英，以至眼睁睁地看着丈夫被杀；进而，凶犯之所以谋杀春英，原因肯定与春阿氏有关，因此丈夫被杀之后，春阿氏畏罪投缸自杀。另外，既然春阿氏过门之后并无丑声扬布，那就必定是在此之前，正是这种“私情”（奸夫抑或情人？）最后导致杀人泄恨事件的发生。还有一点可供推测，尽管春阿氏确实在杀人现场，但是，这个“同谋下手之人”仅仅与春英有仇，以致报复杀人。如果这一推测尚有道理的话，那么春阿氏为什么要投缸自杀呢？担心自己受到牵连？这是一个无法解释的疑问。可是，究竟谁是真凶呢？一时又无旁证。于是奏折只能又说：“以伤痕而论，则颇近于谋，而未得嫌怨之迹；以供情而论，则实出于误，而尚在疑信之间。”[555]

这是一种“慎刑”的态度。

那么，承审官究竟是否知道真凶呢？我们来看孙宝瑄《忘山庐日记》的记载：

三十三（1907）年十二月：春阿氏一案，大理院承审者于听辞察颜间，勘出隙窦，疑有伦纪之变，遂不敢深究，恐牵连多命也。李菊庄为余言之。

三十四年（1908）正月：闻春阿氏一案情罪已露，牵累人命过多，且有巨公为之斡旋，不敢深鞫，欲办存疑，暂为结案。李菊庄云。

三十四年（1908）三月：春阿氏一狱，闻以误杀定罪，其内容实有不可问者。盖人伦之奇变，果摘其伏，横尸稾街者，不独春阿氏一人也。今终以含混决之，虽以大理院长官亦有所不得已。吾深知之，未可明言。[556]

看来，孙宝瑄的日记有些来历，不像信口胡说。换句话说，如果没有可靠的来历，写在日记里面也大可不必，这也就是“吾深知之”的意思，尽管“未可明言”四字颇具悬念。当然，这里不能深说，更不可强说。[557]无论如何，日记业已道破了其中的隐微。何以见得？因为，传统中国特重男女两性的礼教，而“夫为妻纲”又是“伦纪”的重要条目，故而，所谓“伦纪之变”最易使人想到春阿氏很有可能与别的男子有染，以致发生这起谋杀亲夫的伦纪案件。与此相关，所谓“牵累多命”更是进一步揭破了春阿氏之外，必有他人参与了这起谋杀亲夫的灭伦事件——这与上文的推测也完全吻合，所以，一旦问起罪来，必然难逃“同谋下手”之罪，那个匿名凶犯与春阿氏就会受到法律的严厉追究；否则，唯有春阿氏一人抵命，既可了却费时将近两年的案件，又可避免“牵累多命”的情形。

更可注意的是，虽然当时的清朝政府已经着手移植现代西方法律，然而，传统中国的刑事法制还没有发生根本性的变化[558]；也就是说，固有的礼教纲常依然是维护社会秩序与风俗习惯的基础，否则的话，当时以及稍后的礼教派与法理派之间爆发的那场“礼法之争”也就无从谈起[559]。据此，何以要对这起“伦纪奇变”的谋杀亲夫案件如此讳莫如深？乃至有意开脱真凶之罪责？还有，说到这起案件的社会构成[560]，死者的父亲文光，虽然只是一名小小的领催，家道也不算富裕，不至于有能力运动官场；而且，即便能够运动官场，也是出于深究春阿氏和那个匿名凶犯的罪责的意图才对，怎么反而容忍官场的这种做法呢？这似乎是有些不合情理的想法[561]。另外，春阿氏娘家也仅仅是寻常旗人，并无特殊背景，父亲阿洪阿已死多年，家道也并不怎么富裕，何至“巨公”斡旋其间？真是不可思议。尽管有此“不可思议”的感叹，然而原因还是摆在那儿，有待探寻。

那么，究竟“谁是真凶”呢[562]？

三疑案：如何定谳？

通说上述分析，我们可以得出如下结论：一是春阿氏没有自杀的动机，因此误杀亲夫的事实并不存在；二是春阿氏也非谋杀亲夫的主谋，也就是说，主谋另有其人；三是春阿氏可能身处凶杀现场，知道真凶是谁，可是基于名誉和利益的考量不愿也不能供出真情。悖谬的是：春阿氏自认误杀亲夫，可是没有旁证；承审官推断春英死于他杀，或者另有同谋，然而也没有获得可靠的证据。对此困境，奏折如此解释：

臣等查：向来办是命案，非有自认供词，则必有尸亲或旁人为之质证，而后承审者可以层层追究，即本犯亦不得不一一供明。独此案，死系亲夫，而时当深夜，地属闺房，尸亲既未悉其缘由，旁人复无可为之证佐；事后屡饬多方探访，亦无别项形迹可以推寻；而犯系年轻妇女，尤未便加以刑讯。以伤痕而论，则颇近于谋，而未得嫌怨之迹；以供情而论，则实出于误，而尚在疑信之间。且世情变幻无常，往往有非意料所及者；设令现讯供词之外别有缘因，则罪名之出入滋虞，尤不可不格外慎重。

但是，一如上文所说，罪疑归罪疑，终究不能无罪开释。据此，一来，承审衙门继续缉拿真凶乃必然之事；二来，案件必须有个了结，因为此案已经超过审理时限，并且遭到皇帝的严厉训饬[563]。无论如何，对承审官来讲，都是很大的压力。在这种情况下，哪怕真凶尚未缉拿归案，事实也模糊不清，案件却必须有个交代——定谳。这种审判逻辑，在我们现代法律人眼里，简直是不可思议的事情；但是，对百年以前大清帝国的承审官来说，却是实实在在的司法实践，根本不值得大惊小怪。非常有趣的是，在含糊不清（很有“葫芦僧判葫芦案”的味道）的案件事实的基础上，大理院承审官却异常认真地，也可以说是滴水不漏地作出了裁决。尽管承审官也说“仅据阿氏口供，万难断拟”[564]，可实际上，他们就是仅凭阿氏口供作出裁决的，这一点从上引文字里即可看出。只是，这种“定谳”不是审结案件，而是办成“疑案”交差。读者应该注意，此乃本案的独特之处。

这里，值得我们认真探讨的是本案的推理技术和定谳方式，及其背后深藏不露的意图和心理。这是解读春阿氏案的最有魅力的地方。

可问题是：如此疑案，怎么才能定谳？请看承审官的办案技艺：

查核所供情节，系属误伤，尚非有心干犯。按照律例，得由妻殴夫至死斩决本罪，声请照章改为绞候。惟供词诸多不实，若遽定拟罪名，一入朝审服制册内，势必照章声叙，免其予勾，迟至二年，由实改缓；如逢恩诏查办，转得遂其狡避之计。且万一定案以后，别经发觉隐情，或别有起衅缘因，亦势难追改成狱。臣等再四斟酌，拟请援强盗伙决无证，一时难于定谳之例，将该犯妇春阿氏改为监禁，仍由臣等随时详细访查，倘日后发露真情，或另出有凭据，仍可据实定断；如始终无从发觉，即将该犯妇永远监禁，遇赦不赦，似于服制人命重案更昭郑重。尸棺即饬尸亲抬埋，凶刀案结存库。

再，此案因未定拟罪名，照章毋庸法部会衔，合并声明。所有杀死亲夫犯妇，他无佐证仅就现供，酌拟办法缘由。是否有当，谨恭折具奏请旨。

如若我们顺着大理院承审官的法律论证思路与修辞策略，就会觉得这份“裁决”确实逻辑严密，可谓天衣无缝，对“情”（事实）与“理”（法律）之间的关系作了很好的分析和论证。其中，可资讨论的问题很多，也很有趣[565]。下面，我们来逐一分析。

其一，虽然没有旁证，可是根据春阿氏“所供情节，系属误伤，尚非有心干犯”，即此一点，业已亮出了承审官的基本态度，此案“暂时”不宜重判。可是，转而一想，里面也不乏活络圆转的关节——所谓“尚非有心”四字，实在不易把握。如若“有心”即谋杀而非误杀，至少也是故杀；至于“尚非”是“有心”的意图不够明显，不够强烈，但是与完全“无心”究有实质性的差异，至少也有“还算不上有心”的意思[566]对这一有趣的问题，郑定和杨昂也作了讨论。参见《不可能的任务：晚清冤狱之渊薮——以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析》，载《法学家》2005年第2期。。这到底是有意为之抑或修辞习惯？如果考虑到承审官已经窥破“别有同谋下手之人”这一层的话，显然属于精心考虑的修辞策略而非习惯用法。可以设想，既然承审官意欲通过“存疑”方式了结此案，就不能一口咬死——遽定罪名而不留回旋余地。换句话说，一旦将来真凶缉捕归案，那么，所谓“有心”抑或“无心”自可真相大白。只是现在，由于证据不足，当然不便拟判“有心”杀夫的罪名，但也不排斥“有心”的可能，这种“操两可之辞”的司法策略，无疑是给将来“待质”预留地步。可谓老吏断狱，用心之深，刀笔之密，令人叹为观止！

其二，顺便指出，此“误伤”系“误杀”才对，否则与所供情节不符。然而，仔细审读奏折措辞，其中颇有模糊不清之处。譬如，奏折以“审讯杀死亲夫”起首，也以“审讯杀死亲夫”结案，而其中却“误伤身死”与“误杀属实”[567]并存。这是笔误抑或有意所为？揆诸常理，给皇帝上奏折乃万分要紧之事，岂能误写？况且，误伤与误杀，罪刑轻重或有生死之别[568]，岂可轻忽！非常遗憾的是，对于这种行为，尚不清楚是否可以直接援引《大清律例》有关“对制上书诈不以实”之规定加以论处。该条律文规定：“若奉制推按问事报上不以实者，杖八十、徒二年。（若徇私曲法而所报不实之）事重（于杖八十、徒二年）者，以出入人罪论。”或许，也可以援引“官司出入人罪”的律例。可是“诈伪”系故意犯罪，而本文所论尚难确定究竟是笔误抑或故意，并且也无“出入人罪”的事实。另外，考虑到清代中央审判机关（清末官制改革之前是刑部，之后是大理院，春阿氏案已由大理院审理，奏折也是大理院所写[569]）不仅具有权威性和专业性，而且由于体制所关——比如，受到审转与复核、秋审、朝审的层层监督和制约，向来办案严于事实分析与法律论证，讲究措辞，表达严谨，可以说是句句推敲，字字斟酌，如此错误，实在令人费解。就此而言，笔误的可能性基本可以排除。那么，这是出于故意？之所以说不清楚是否可以直接适用上引律文，是因为春阿氏案的实际认定是误杀而非误伤。当然，鉴于这一问题与奏折对春阿氏案的定罪量刑没有什么实质关联，这里可以暂时不作深论。

其三，根据清代律例，所谓“误杀”是指“凡因戏而杀伤人，及因斗殴而误杀伤旁人者，各以斗杀伤论。死者，并绞。伤者，验轻重坐罪”。这一条款与春阿氏因自裁而误杀春英是否吻合，不无疑问。按照清代著名律学家沈之奇的解释：“误中旁人，出于不意，然其心则欲以杀伤人之心也，虽未及于欲殴、欲杀之人，而旁人已被杀伤，则其殴与杀之之事，已施于人矣。故由斗殴而误者，以斗杀伤论。”沈家本也认为：“误杀虽有害心，而死非互斗之人，亦初意之所不及。”由此可见，之所以要“以斗杀伤论”是基于凶犯已有杀伤他人之心。但是，春阿氏并无“有害”的心理状态。如果一定要适用这一条款，充其量也是“比照”援引而已[570]。必须指出的是，及至审理春阿氏案，这种处理办法已变。根据《清史稿·刑法》记载：光绪“三十一年，法律馆奏准将戏杀、误杀、擅杀虚拟死罪各案，分别减为徒、流。自此而死刑亦多轻减矣”。可是，对春阿氏未必适用。至于为什么说未必适用，则与春阿氏案属于服制命案有关。可以与下文联系起来考虑。

其四，那么本案究竟如何认定呢？查考《大清律例》“斗殴及故杀人”规定：“凡斗殴杀人者，不问手足、他物、金刃，并绞（监候）。”可见，误杀最后的刑度是绞监候。至于“以”的含义，乃“与实犯同”的意思。转了一弯，我们终于找到了本案可以适用的法律依据。且慢。这里讲的都是凡人之间的误杀伤人和斗殴杀人，有所不同的是，本案事关伦纪或者服制，究与常人不同。因而奏折写道：“按照律例，得由妻殴夫至死斩决本罪，声请照章改为绞候。”说了半天，原来是根据“妻妾殴夫”之规定来定罪量刑的，而所定“误杀”是另有理由——既然凡人误杀可以“各以斗杀伤论”，那么误杀亲夫也应该如此。再看这条律文规定：“凡妻殴夫者，杖一百，夫愿离者，听。至折伤以上，各加凡斗伤三等；至笃疾者，绞决；死者，斩决；故杀者，凌迟处死。”必须注意的是，此处殴夫至死的刑度是绞决，与绞候不同，无疑与服制有关。然而“声请照章改为绞候”所指为何？查考《清史稿·刑法》所记，光绪三十一年修订法律大臣沈家本等奏请删除重法数端，其后奏准即为：“所有现行律例内，陵迟、斩枭各条，俱改为斩决；其斩决各条，俱改为绞决；绞决各条，俱改为绞监候，入于秋审情实；斩监候各条，俱改为绞监候，与绞候人仍入于秋审，分别缓实办理。”如果这样的话，原本殴夫至死的斩决，现在应当改作绞决，而非绞候。两者刑度相差一等，究竟是何原因，待考。

其五，我们暂且假定奏折“照章声请改为绞候”征引律例无误。所谓“惟供词诸多不实，若遽定拟罪名，一入朝审服制册内，势必照章声叙，免其予勾，迟至二年，由实改缓；如逢恩诏查办，转得遂其狡避之计”一句，也是很可考校的问题。查检《叙雪堂故事》著录《秋审事宜》记载，发现这样一条，“向例，各省应入秋审人犯，服制情实二次免勾”和“朝审案内服制情实二次”均可“改为缓决”。或许，此类“缓决”就是前面所谓虚拟死罪的情形[571]，实际上是很少执行的。但令人感到奇怪的是，既然属于“照章声叙”，那就属于可以也可能免除实际执行死罪的情况，为何承审官还要担心春阿氏“如逢恩诏查办，转得遂其狡避之计”呢？这不是不通情理吗？并非如此。根本原因还是，承审官已经深知春阿氏并非真的误杀亲夫，而是另有真凶。因此，为了给将来的“待质”留下落脚点，必须继续监禁春阿氏。只有这样才能给皇帝有个交代，也才能给舆论有个交代。此外，也与春阿氏“别有同谋”的推测相关。既然“别有同谋”，那就不是一般的误杀，而是谋杀，对于谋杀亲夫的罪犯，当然不能轻易放纵；否则，一旦“狡避之计”得逞，那么“待质”就会落空，而“别有同谋”的推测也会变得无的放矢。总之，承审官在援引法律问题上兜来兜去的意图，并非完全基于案件事实应该如此处理，而是出于给自己留余地之目的。往更深一层说，本案的处理并非基于事实论证，而是要给“存疑待质”寻找法律依据。据此，我们方可理解，所谓“依法裁判”或多或少也有用法律来包装案件的意味。也许，除了那些没有争议（事实与法律的关联清晰）的简单案件，对于“疑难”案件，出现以情就法或者据情找法的情形——彼此迁就在所难免。如何找法，那就要看承审官的意思了。

其六，奏折所谓“万一定案以后，别经发觉隐情，或别有起衅缘因，亦势难追改成狱[572]”，是通篇奏折有关法律论证和法律推理的关键。也就是说，它力图给春阿氏案一个能够让人接受的处理办法，也为前面的事实论证和法律推理提供一个暂时性的解决办法。承审官之所以有这样的意图，是因为不能将案件做死而欲留下“活扣”，又欲给延宕将近两年的案件一个结论，贴上封条，以便回应上谕的训斥和舆论的压力，也给自己留下余地。从其深秘之处来讲，这也可以说是与皇权进行“权力斗争”的一种司法技艺——面对皇帝训斥的压力与审判时限的法律，承审官表面上采取了积极响应的态度，加快了审理案件的步伐，实际上却使用了拐个弯绕着走的司法策略。为了达到这一目的，他们必须寻找法律依据。在这种情况下，除了上引文字，奏折继续写道：“此案已经一年有余，由步军统领衙门及部院司员更番承审，佥称疑窦尚多，碍难论决，查古来疑狱，固有监候待质之法，现行例，强盗无自认口供，赃迹未明，伙盗已决无证者，得引监候处决。则服制人命案件，其人既已认至死罪，虽未便遽行定谳，似可援监候处决之例，仿照办理。案经再四推鞫，应即据现供酌量拟结。”对于如此审慎的司法态度，还能说什么呢！

但是，仍有四点值得申说。第一，这一处理办法并非清代固有而是明代旧例，清代只是加以发展和改进[573]。那么《大清律例》又是怎样规定的呢？例文有曰：“凡问刑衙门鞫审强盗，必须赃证明确者，照例即决。如赃迹未明，招扳续缉，涉于疑似者，不妨再审。或有续获强盗，无自认口供，赃迹未明，计盗已决无证者，俱引监候处决。”单从例文来看，并无“待质”两字。对此，晚清著名律学家薛允升释曰：“不言待质，而待质之意已在其内，亦即秋审内可疑之意也。”其理由是“自系罪疑惟轻之意”。言之凿凿，无可异议。第二，虽说制定这条例文乃出于“慎刑”之目的，然而从另一角度来看，也极有可能导致“徒滋拖累”和“淹留禁中”的弊端。可谓有一利必有一弊，没有免费的午餐。而事实上，春阿氏就是“狱毙”（病故）身亡的，时间是宣统元年（1909）闰二月[574]。由此看来，“待质”与“慎刑”的关系并不协调，乃至互相抵触。第三，对春阿氏案来说，奏折作出的“如始终无从发觉，即将该犯妇永远监禁，遇赦不赦”的决定，其实已有将“疑案”当作“永远监禁”来处理的意思了。事实上，春阿氏病故报告即以“永远监禁”为名“存案”的，而“待质”已成虚名。另外，考虑到当时监狱管理和卫生条件本身存在的诸多问题，所谓“永远监禁”究竟意味着什么呢？这种理想上的“慎刑”是否意味着实际上的“死刑”呢？第四，如果从援引例条方法来看，由于“强盗伙决无证”条例原本是专门适用于强盗犯罪的，这里加以参照援引，其实也是运用了“比照”的方法。由此可见，春阿氏杀夫案的承审官在两个非常关键的地方都使用了“比照”的引例方法，这是非常值得我们注意的法律推理方法。

通过上面有些烦琐的疏证和分析，我们可以发现，春阿氏案作为一个疑案实际上是承审官精心炮制出来的。这也正是本文使用“办成疑案”的用意所在。抛开这些不谈，我们或许还能看到，清皇朝的承审官在事实论证与法律推理上的精密技术。虽然上文曾说案件事实模糊不清，但是，如果仅仅从春阿氏口供角度来看，误杀之罪还是可以接受的。一旦案件事实确定以后，在法律适用和法律推理上，尽管有点拐弯抹角，然而通过律例之间彼此“搭桥”的运作技术，最后完全达到了承审官所要追求的目标：办成疑案。其中，不仅律例之间彼此相互勾连，而且联系极为紧密，没有丝毫漏洞或者空白缝隙，从而形成一条律例彼此照应相连的法律推理的链条[575]。还有，奏折写得言简意赅，不但字义明确，文辞清晰，而且逻辑性也很强。当然，这与传统中国“断罪必须俱引法律”的传统有关[576]，对中央司法审判机关来说，这一点尤其重要。这种“俱引律令”的要求，无疑与以下三点相关：一是君主以律令来规制群臣，因而传统中国律例没有自由裁量的空间，唯有笞杖案件和民事纠纷除外；二是官僚以严守律令来抗衡君主干预司法审判，从而捍卫了自身的利益和安全，也维护了帝国律令的统一性和稳定性；三是附带而来的是，保障民众的合法利益。最为令人惊叹的是，因为是办成疑案，承审官干脆就说：“世情变幻无常，往往有非意料所及者；设令现讯供词之外别有缘因，则罪名之出入滋虞，尤不可不格外慎重。”可谓既谨慎又大胆，对此，人们还有什么不满呢？借用《春阿氏》的评论：“判决词句极为清楚，定罪亦极为公道，不住连连点头，深为叹服。”以致小说作者以为奏折是沈家本所作[577]。

需要追问的是：承审官为什么会采取这种司法策略？其中究竟又有什么深意呢？这是很有兴味的问题，也会有不同的解说，本文下一节第二部分将进一步讨论这一问题。

四 尾声：真相大白？

进入正式讨论之前，首先说明一下此处“真相大白”的寓意。谈到一个案件的真相，读者自然就会想到有关案件的事实真相。这是理所当然的事情。但是，对本文来讲，所谓“真相”还有另外一层意思，亦即承审官处理春阿氏案的心理真相和审理意图。

（一）春阿氏案的事实真相

通过第二节的考察，我们已经得出了一个基本结论：春阿氏并非谋杀亲夫的真凶；也无自寻短见的动机和行为，因自杀摔倒而误杀亲夫的事实也不存在，所以奏折据此判定春阿氏误杀亲夫而以殴死亲夫律条论处也很勉强[578]。

图5：《疑案待查》，张志瀛绘，载《点石斋画报》己四。某日清晨，京师前门外珠市口的华盛麻刀铺门口，发现泡麻用的水缸中有具男尸，报官请验。

关键问题在于，无论孙宝瑄抑或承审官，均已指出杀死春英的真凶另有其人；前者“牵连多命”和后者“别有同谋”都是这个意思，而且后者还暗示了春阿氏可能知道杀夫真凶，此乃“别有同谋[579]”的深意。

然而，真凶究竟是谁呢？

图6：《腐尸何来》，载《赏奇画报》第十二期，1906年。广州西门外银锭桥附近秽气扑鼻，街坊发现某巷某宅瓦面上有具男尸，身受刀伤，已经霉烂，报官相验。

现在，根据《春阿氏》再来补充说明案件的事实真相。需要说明的是，小说中的描述与奏折基本相符，而且全文照引奏折的内容，只有少许文字上的讹误。已经提过，不赘可也。不同的是《春阿氏》还参考了报纸上的信息，所以内容格外丰富。尽管没有资料证明小说的结局就是本案的结局，但是，基本上可以相信它是真实的[580]。

根据小说，春阿氏未婚前与聂玉吉两小无猜，青梅竹马，而且

又有亲戚关系——他们是两姨表亲；更为重要的是，双方家长曾经约为婚姻，虽然春阿氏的母亲阿德氏不甚愿意，可玉吉的母亲额氏却十分热衷，到处传扬这一婚约关系，弄得阿德氏左右为难。于是，婚约一直处于“隐约”之间。

这里，必须稍稍补叙一下聂玉吉的家庭背景。玉吉的母亲额氏是阿德氏的表妹，她的丈夫聂之先现任某部员外，玉吉有一妹妹蕙儿，一家四口，虽不甚富，也算丰衣足食。另有仆妇梁妈，为人极其忠厚。据说“玉吉幼而聪敏，长而好学，气宇轩昂”，可谓一表人才，遵守礼法，性情朴厚，与春阿氏同庚，也很投缘。其时，阿德氏丈夫死后搬来与额氏一家同居，额氏住在西院，德氏赁居东院，两家一墙之隔，中有一门可通。“既是姨表兄弟，一院同居，所以耳鬓厮磨，每日在一起玩耍，毫无拘束。”也许，这是春阿氏与聂玉吉的情感基础，一种非常朴素纯真的情感。后来，聂之先突然暴病（症候像是伤寒）身亡；额氏悲伤过度，也相继去世。一来葬礼花费，二来有出无入，家道渐次凋零不堪，幸得梁妈操持，勉强过活。这时，阿德氏搬家另居，后来就把春阿氏嫁与春英为妻。

春阿氏与聂玉吉情真意切，两情不能相忘，虽然春阿氏已经与春英结婚，却不肯与春英圆房，戚戚哀哀，常怀悲苦，曾有一次企图自杀。对玉吉来说，得知三蝶儿（春阿氏的小名）的种种不幸，也随即产生了谋杀春英的念头。光绪三十二年三月二十七日，就在春阿氏去文托氏堂舅家“接三”那天，玉吉曾来找过三蝶儿，而且表示：“姐姐待我的心，我此时粉身碎骨亦难答报。姐姐这口气，我一定要给出的！”当天夜里，玉吉溜到文光家里，又与春阿氏见面。对这一谋杀场景，小说写得很是真切：

（春阿氏看见聂玉吉跑向西屋，随即跟去。春阿氏）将进屋门，看玉吉站在春英前面，手举菜刀往下便砍，吓得阿氏魂飞天外，嚷亦嚷不出来，奔上前去扭住玉吉手腕，狠着命往下夺刀。玉吉力量太猛，回手啪的一声，刀柄碰在阿氏额上，阿氏心里只拼一死，那顾疼痛？还是咬定牙根，死不放手。玉吉看他这样，把二目一睁，又以刀背击了阿氏左胁一下，阿氏觉着心里一阵迷糊，两手一松，身躯往后一仰，耳听得噗的一声，玉吉手起刀落，砍在春英咽喉之上，登时气绝。……（阿氏）当时把芳心一横，趁着玉吉不在此处，自己往厨房便跑，“扑咚”一声，奋然投入水缸。

继而玉吉又想去杀春阿氏的二婆婆文范氏，因为听得有人叫喊“是谁？”未能得手，即刻趁着黑夜潜逃而去。至此，我们可以说春阿氏案的真相已经大白，故事也可以结束了。只是尚有一层关乎两名嫌犯的心理因素，值得在此稍稍披露一下。

图7：《命案存疑》，张志瀛绘，载《点石斋画报》寅一。京师更夫到官误报命案，结果却审出更夫的嫂子因奸谋杀亲夫，但仍有疑窦。

据说，聂玉吉东藏西躲，无处容身，逃到天津，在客栈里病了一场，被张瑞珊抓到，两人成为知交好友，一同进京；在得知瑞珊是侦破此案的侦探时，又悄然离去，不知踪影。根据《春阿氏》有点神秘的描写，春阿氏死后，有人在坟地的一棵柳树上殉情上吊而死。猜测，此人即玉吉。读者可能会问：既然玉吉有情有义，不惜以身殉情，那为什么不去衙门投案自首，以免春阿氏的冤狱之灾呢？事实上，玉吉也曾这样想来，只是因为担心春阿氏的名誉而不敢。他说：“若把我拘去低偿，原不要紧，士为知己者死，死亦无恨；只可怜你的名节从此丧尽，教我如何能忍？”作为对比，春阿氏原本可以供出玉吉；但是，她也没有那样做，理由完全一致。她对母亲阿德氏说：“女儿只有一死，别无话说。若认出一个人来，女儿的贞节何在？孝又何在？女儿的事小，以女儿一人，败坏家声事大。”他们可谓彼此心心相印。必须申述的是，在传统中国社会，对女人来说，失节比诸杀人似乎来得重要，因此春阿氏宁可冒杀夫的罪名，也不愿意供出与聂玉吉之间的关系[581]。据此，我们也就完全可以理解，为什么社会舆论和承审官会如此同情春阿氏和聂玉吉的遭遇了。如若站在现代法律的立场上来思考问题，那么，面对传统中国妇女在法律和礼教上的悲惨地位。我们唯有“哀妇人”之不幸了。另外，如果出于利益（名誉之外）上的考量，春阿氏不愿意供出聂玉吉也是完全可以理解的理性选择。因为，一旦春阿氏供出杀夫的真相，那么牺牲的就不仅是春阿氏自己，而且还会搭上聂玉吉。这恐怕也是承审官不愿意彻底根究的一个重要原因吧！必须澄清的是，同情春阿氏和聂玉吉并不是意味着春英的无辜枉死不值得同情。无论古今中外，聂玉吉的杀人罪行都是必须受到法律制裁的，否则公道何在？正义何在？实际上，春阿氏并不否认“杀人必须偿命”的自然正义原则。这也就是春阿氏反复陈述的“只有一死，别无话说”和“情愿抵命”的意思。

如若根据大理院奏折“别有同谋”的推断和孙宝瑄《忘山庐日记》所谓“牵连多命”的暗示，乃至冷佛《春阿氏》直接说出来的真凶就是聂玉吉的证据，我们确实可以说，春阿氏案已经水落石出，已经真相大白。但是，谋杀春英的真的就是聂玉吉吗？

对此，仍然不能确信……

（二）承审官员的心理真相

既然有此一问，似有必要回过头来考察一下承审官对春阿氏案的基本态度，或者说，探究一下他们将此案办成“疑案”的心理意图。根据常识，人们之所以采取某种行动策略，大抵都是基于利益上的考量；换句话说，人们之所以选择某种行动策略，是由于利益上的驱动。与此相关，一种行动策略的选择，往往与周遭环境有关；就春阿氏案来讲，皇帝的训斥、舆论的压力、春阿氏的可怜，都有可能成为承审官采取具体行动策略的语境。更为重要的是，在这场关涉承审官乌纱和名誉的“司法游戏”中，如何维护自己的切身利益才是他们真正关心的事情，也是他们把春阿氏案办成“疑案”的终极理由。是的，世界上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。承审官之所以对聂玉吉网开一面，并不是对玉吉的爱；之所以没有运用国家机器去替春英报复，也不是对春英的恨。可能完全是出于其他的意图。那么，就春阿氏案而言，它又是什么呢？

首先，交代一个侦破案件的情况。据说，案件移交刑部之后，最初接手此案的左翼尉正翼[582]乌珍并没有放弃侦察工作，继续派人调查此案。根据小说，他确实已经调查清楚，也知道聂玉吉就是杀人真凶。而乌珍如此不辞辛劳继续缉拿真凶的唯一理由就是：

我的地面，岂有不管之理！可笑京城地方只知新衙门好，旧衙门腐败；那知道事在人为，有我在提署一天，就叫这些官人实力办事。亦不必仿照外洋讲究浮面儿；先从骨子里下手，没什么办不到的事。

只此一句，即可看出，乌珍虽然慎重人命，也能实力办事；但是，不乏与“旧衙门腐败”这一社会舆论“叫真”的意图——心里不服。其实，和松颐一样，笔者也颇为怀疑乌珍是否真的已经探知聂玉吉的行踪松颐的评论，尽管他有日记作证。如果乌珍真的知道玉吉是真凶，为什么不拘捕聂玉吉？这对提升他的声誉极有帮助呀！虽说传统中国重视礼教而相对轻视法律，但是，对有破案能力的官吏，历来奉若神明。否则，包公破案的神话何以千年传颂？退一步讲，即使乌珍知道真凶就是玉吉，也知道玉吉的行踪，恐怕也是大理院作出定案之后。由此，乌珍说：“好罢歹罢，案子已经完了。”对“待质”来说，此言非常关键，下文再来分析。

至于天津大侦探张瑞珊，更是纯粹出于名誉上的考量，才热衷于侦破这一京城久悬不破而又万众瞩目的案件，他想借破此案与京师侦探一较高低。因此，即使已经抓到玉吉，也不急于让他归案，乃至放跑他也无所谓。反正，只要可以借此宣扬即可。

其次，再看几条具体的理由。根据《春阿氏》所述，先后参与审理或者过问此案的都是清廷重臣和法律名家，有些也是晚清司法改革中的关键人物，诸如刑部尚书葛宝华、左侍郎绍昌、右侍郎张仁黼、法部尚书戴鸿慈、大理院正卿沈家本、少卿刘若曾等人。所以，孙宝瑄《忘山庐日记》说是“巨公”并非虚言。根据张瑞珊书信的“上宪悯其情，不忍追究”；“惟因情可悯，未出犯人口，不忍拘耳”等语；另据张瑞珊对聂玉吉所说的话：“如今法部里决不深究了。你与阿氏情形人人都知道，人人都知道可怜，错非那样，还不能如此定案哩。”以及乌珍的说法，左翼尉、提督署、法部和大理院全都知道聂玉吉是真凶；“只是犯妇口里不认有其人，更不认有其事”，加上“内中琐碎，全是婚姻不良以致如此，既是犯妇口里并未供出谁来，也就不便深究了”与“饶那么的确，法部还不忍办呢”的话，似乎是“情”在作怪。当然，在“情本位”的传统中国文化里，这是可以理解的事情。圣贤以为“礼法出于人情”，换句话说，礼法只是“人情”的秩序化和条理化罢了，甚至“情”可以超越法律与皇权。与此同时，此言也是对于旧式包办婚姻的批判。

但是，仍须追问：既然真凶已经查出，也不难缉捕归案，为什么承审官还要将其办成“疑案”呢？难道仅仅是出于同情春阿氏与聂玉吉吗？反过来问：如果他们值得同情，惨遭枉杀的春英就不值得同情吗？这也是乌珍的问题：“若对聂玉吉尊重人道主义，不忍按奸夫说拟；莫非春英之死就算是该死了吗？”事实上，若说春阿氏尚有值得同情之处的话，聂玉吉就很难了。况且，按照传统中国文化的基本理念，犯罪不仅是对王法秩序的破坏，而且也是对天道秩序的破坏。进一步讲，如果“人”是由“气”所凝聚的话，那么基于“气化宇宙”的思想，人与宇宙有着内在的联系，具有“一体化”的特性。在这一意义上，杀人就是伤害自然秩序[583]，它是对宇宙的犯罪，所谓“人命关天”就有这层意思。因此，利用国家司法机器来冤枉杀人，固然会导致宇宙秩序的破坏；而反过来，对被无辜枉杀者来说，如果国家不能履行“复仇”的义务，也会造成自然秩序的失衡。如果仅仅把同情作为“不便深究”的理由，无论如何也是说不过去的托词。

根据《春阿氏》的描写，我们可以读到一段很有意思的对话。不妨抄录于下：

宫道仁（虚拟人物，是指公道和仁义的意思，这是法律的象征——笔者注）亦陪笑道：“司员也这样想。但此案中真相，非用侦探调查不能明晰。若仅据阿氏口供，万难断拟。”葛（宝华）尚书道：“是极，是极。我们掌刑权的人，若把案子定错，实于阴骘上有亏。若据阁下所说，我也就放心了。”宫道仁连连答应[584]。

这是小说唯一一次提到承审官具有“阴骘”观念的话，极可瞩目。我们知道，中国古人向来就有法律职业是“吃子孙饭”的观念，因而于“阴骘有亏[585]”算是常见的说法。对承审官来讲，如果无心判错案件，尚可或谅；若有意制造错案冤狱，事情就严重了，将会遭到阴谴冥报，不可不慎[586]。就春阿氏案而言，对春英来说，死者已死矣，不能复生；对生者来说，尤可追悔，且有补救的可能。在这种情况下，一旦错判案件，错杀罪犯，就会陷入欲行补救而不得的困境，那就更于“阴骘有亏”了。因而有“救生不救死”之说——“救生不救死者，死者已死，断无可救，生者尚生，又杀以抵命，是多死一人也，故宁委曲以出之，而死者衔冤与否，则非所计也[587]”。据此，尽量少杀乃至不杀，不仅与“阴骘”有益而且尚能免遭报应。朱熹曾批评说：“今之法家，或于罪福报应之说，多喜出人罪以来福报。夫使无罪者不得直，而有罪者得幸免，是乃所以为恶耳，何福报之有！”可见，所谓“阴骘有亏”的说法，无疑是承审官出于“一己私利”或者“追求一己之福”的利益意图，而与人道主义和同情春阿氏、聂玉吉的说辞，没有什么必然的关系。

与上一点相关联，传统中国“一命抵一命”的观念，或许也是承审官不想重新审理此案的另一原因。众所周知，这种“抵命”的法律观念，不仅涉及“天人合一”的法律终极根据问题，而且涉及“罪刑相抵”的法律规范和司法实践问题。在传统中国社会，这种思想具有非常广泛而又深刻的影响，以至清代例文有“凡审共殴下手拟绞人犯，果于未决之前，遇有原谋助殴重伤之人监毙在狱与解审中途因而病故者，准其抵命，下手之人减等拟流”的规定。在这种情况下，由于助殴人犯病故，算作已经抵命，因此，原本应该抵命的下手人犯反而得以免除抵命而改判流行。总之，一命不可二抵。或许，这也正是《忘山庐日记》所谓“遂不敢深究，恐牵连多命也”的意思吧！

尤可注意的是“若仅据阿氏口供，万难断拟”一言。实际上，小说反复提到，之所以判成“疑案”是基于春阿氏承认误杀亲夫的口供；之所以不愿意进一步追究聂玉吉的罪刑，也是因为春阿氏不愿意供出聂玉吉。由此可见，作为办成“疑案”的唯一依据的口供，之所以重要，除法律重视口供外，纯粹是出于承审官自己想把案件办成“疑案”的需要。但是这样一来，承审官就摆脱了错判春阿氏和放纵聂玉吉的尴尬，也体现了慎重刑狱的精神，可谓一举两得。承审官处理此案的高明之处，就在于此。

对承审官来说，之所以决意把春阿氏案办成“存疑待质”案件，是因为受到了皇帝上谕的训斥和社会舆论的批评，

从而迫使他们必须尽快结案，作一交代；否则，如果“案子无法拟罪，久悬不决，太不象事；冒然定罪，也不象事。如今永远监禁，合算把此案存疑，容把案情访实，再行定拟”。更有甚者，一旦皇帝龙颜大怒，承审官尚有乌纱不

图8：《杀人偿命》，吴友如绘，载《点石斋画报》戊十。鄂王城下水闸前浮现一尸体，报官次日即抓获凶手韩某。死者是韩某的学徒，被害后埋于室中，后因发臭被肢解移尸。

图9：《塾师杀弟》，金蟾香绘，载《点石斋画报》庚九。某乡村塾师家境贫寒，时常向某弟子借钱，弟子逐渐生厌。一日，塾师借钱遭拒，持刀刺死弟子，之后畏罪自尽。

保之虞。对惯久官场的他们来讲，对此应该也是非常清楚的。可是，如若办成“疑案”了结，情况也就大为改观。这样一来，要说案子未结，它已有交代；要说案子已经完结，它还有回旋余地。不仅如此，这种做法尚有一个很好的理由，就是慎重人命。

在某种意义上，这也是“上有政策，下有对策”的实践，一种官僚与皇帝进行权力斗争的策略[588]。与此相关，另有一层深刻意蕴也须特别指出：

从表面来看，“存疑待质”好像真是出于“慎刑”而不得已采取的应急办法，而实际上，承审官压根儿也没有想要通过“存疑待质”的途径彻底根究本案。如此一来，所谓“存疑待质”就成为承审官为自己铺设的一个台阶而已。这不仅从前引春阿氏病故报告“永远监禁”中可以看出，而且从“空说半天，案子也变不了。反正凶手也走了，案子也定了”中可以领会“存疑待质”的真意。联系《春阿氏》叙述的全局来看，即使真凶可以抓到，承审官似乎也不想打开“存疑待质”的封条重新审理此案。

春阿氏案被承审官办成“存疑待质”而贴上了封条，终于结束了久悬不决的尴尬，回应了皇帝的训斥和舆论的压力，也保全了承审官的面子和荣誉，而且其中也不乏“慎刑”的意图。但是，如此办案体现出来的是一种权力策略的巧妙运用，以及承审官事实论证与法律推理的独特技艺。所有这些都是非常发人深省的东西。

当然，春阿氏案涉及的法律问题还有其他一些，譬如程序问题。本案属于满族旗人案件，又在京师，所以在司法管辖上有其特点；此外，由于时值司法改革之际，刑部、法部、大理寺、大理院不仅名称有所调整，而且权力配置也有很大差异，乃至司法审判的性质也发生了转变。在这种情况下，通过考察春阿氏案，我们可以透视晚清司法场域的新程序和新特点。只是，考虑到本文的旨趣，其他问题只能有待来日再作研讨了。

就此打住。

(本文原载《中外法学》2005年第3期，题为“‘办成’疑案：对春阿氏杀夫案的分析”，收入本稿时有所修改。)

附录

表1：《申报》杨乃武案相关报道索引

（1874—1877）

表2：《申报》三牌楼案相关报道索引

（1878—1883）

表3：王树汶案历审官员名单

参考文献

【参考文献】

1《沈刻元典章》［M］.北京：中国书店，2011年.

2《太宗文皇帝实录》［M］//《清实录》第2册.北京：中华书局，1985年影印版.

3《圣祖仁皇帝实录》［M］//《清实录》第4-6册.北京：中华书局，1985年影印版.

4《世宗宪皇帝实录》［M］//《清实录》第7-8册.北京：中华书局，1985年影印版.

5《宣宗成皇帝实录》［M］//《清实录》第33-39册.北京：中华书局，1986年影印版.

6《穆宗毅皇帝实录》［M］//《清实录》第45-51册.北京：中华书局，1987年影印版.

7《德宗景皇帝实录》［M］//《清实录》第52-57册.北京：中华书局，1987年影印版.

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11《十月初九日京报全录》［N］.《申报》第801号第5版，1874年12月5日.

12《浙江余杭杨氏二次叩阍原呈底稿》［N］.《申报》第802号第2-3版，1874年12月7日.

13《接续浙江余杭杨氏二次叩阍原呈底稿》［N］.《申报》第803号第2-3版，1874年12月8日.

14《杨氏案略》［N］.《申报》第905号第2版，1875年4月12日.

15《余杭葛毕氏案提讯有期》［N］.《申报》第995号第2版，1875年7月26日.

16《审余杭葛毕氏案杂闻》［N］.《申报》第1001号第2版，1875年8月2日.

17《审葛毕氏案续闻》［N］.《申报》第1003号第1版，1875年8月4日.

18《光绪元年十一月二十二日浙江绅士递都察院公呈》［N］.《申报》第1156号第2版，1876年2月4日.

19《再论浙绅公禀事》［N］.《申报》第1160号第1版，1876年2月9日.

20《葛毕氏起解琐闻》［N］.《申报》第1219号第2版，1876年4月18日.

21《书余杭葛毕氏狱》［N］.《申报》第1222号第1版，1876年4月21日.

22《雪地移尸案情》［N］.《申报》第1814号第2版，1878年3月27日.

23《移尸案结》［N］.《申报》第1820号第2版，1878年4月3日.

24《光绪七年闰七月初十日京报全录》［N］.《申报》第3808号第3-4版，1881年9月15日.

25《真凶获案》［N］.《申报》第3056号第2版，1881年11月2日.

26《论刑讯难恃书金陵三牌楼旧案》［N］.《申报》第3058号第1版，1881年11月4日.

27《先事弥祸》［N］.《申报》第3061号第2版，1881年11月7日.

28《淮扬官报》［N］.《申报》第3067号第2版，1881年11月13日.

29《书刘制军奏请暂革胡参将片后》［N］.《申报》第3075号第1版，1881年11月21日.

30《同族鸣冤》［N］.《申报》第3083号第1-2版，1881年11月29日.

31《猫耳山命案供词》［N］.《申报》第3118号第2版，1882年1月3日.

32《接录猫儿山命案供词》［N］.《申报》第3131号第2版，1882年1月16日.

33《接录猫儿山命案供词》［N］.《申报》第3132号第2版，1882年1月17日.

34《本馆自己接到电音》［N］.《申报》第3133号第1-2版，1882年1月18日.

35《本馆自己接到电音》［N］.《申报》第3146号第1版，1882年1月31日.

36《颂扬》［N］.《申报》第3151号第5版，1882年2月5日；第3152号第6版，1882年2月6日；第3153号第6版，1882年2月7日；第3154号第7版，1882年2月8日.

37《光绪七年十二月初六日京报全录》［N］.《申报》第3161号第4版，1882年2月15日.

38《钦宪抵浦》［N］.《申报》第3169号第1版，1882年3月1日.

39《使节续文》［N］.《申报》第3172号第2版，1882年3月4日.

40《钦宪行程》［N］.《申报》第3175号第1版，1882年3月7日.

41《钦差过扬》［N］.《申报》第3178号第1版，1882年3月10日.

42《金陵传闻》［N］.《申报》第3185号第1版，1882年3月17日.

43《讯案严密》［N］.《申报》第3189号第2版，1882年3月21日.

44《光绪八年正月二十一日京报全录》［N］.《申报》第3189号第9版，1882年3月21日.

45《钦宪将行》［N］.《申报》第3210号第2版，1882年4月11日.

46《钦宪回京》［N］.《申报》第3212号第1版，1882年4月13日.

47《钦宪行程》［N］.《申报》第3215号第2版，1882年4月16日.

48《电音译录》［N］.《申报》第3219号第1版，1882年4月20日.

49《谕旨恭录》［N］.《申报》第3222号第1版，1882年4月23日.

50《论金陵冤案》［N］.《申报》第3224号第1版，1882年4月25日.

51《冤狱案结》［N］.《申报》第3239号第2版，1882年5月10日.

52《光绪八年三月十九日京报全录》［N］.《申报》第3247号第10版，1882年5月18日.

53《办理盗案宜复旧章说》［N］.《申报》第3248号第1版，1882年5月19日.

54《光绪八年三月二十日京报全录》［N］.《申报》第3248号第10版，1882年5月19日.

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56《光绪八年三月二十六日京报全录》［N］.《申报》第3254号第10版，1882年5月25日.

57《光绪八年十一月初一日京报全录》［N］.《申报》第3476号第9版，1883年1月2日.

58《光绪八年十一月二十九日京报全录》［N］.《申报》第3497号第10版，1883年1月23日.

59《京师近信》［N］.《申报》第3499号第1-2版，1883年1月25日.

60《光绪九年正月二十二十一日京报全录》［N］.《申报》第3561号第9版，1883年3月15日.

61《光绪九年二月初五日京报全录》［N］.《申报》第3568号第10版，1883年3月22日.

62《光绪九年二月十三日京报全录》［N］.《申报》第3576号第10版，1883年3月30日.

63《光绪九年三月二十六日京报全录》［N］.《申报》第3618号第10版，1883年5月11日.

64《光绪九年三月二十七日京报全录》［N］.《申报》第3619号第10版，1883年5月12日.

65《光绪九年三月二十八日京报全录》［N］.《申报》第3620号第10版，1883年5月13日.

66《光绪九年三月二十九日京报全录》［N］.《申报》第3621号第10版，1883年5月14日.

67《谕旨恭录》［N］.《申报》第3632号第1版，1883年5月25日.

68《光绪九年四月二十三日京报全录》［N］.《申报》第3646号第10版，1883年6月8日.

69《光绪九年四月二十四日京报全录》［N］.《申报》第3647号第10版，1883年6月9日.

70《谕旨恭录》［N］.《申报》第3700号第1-2版，1883年8月1日.

71《光绪九年六月二十四日京报全录》［N］.《申报》第3706号第12版，1883年8月7日.

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跋

近年来，在我国司法实践中不断浮现的死刑冤狱，受到了法学理论界与法律实务界的高度重视；与此同时，平反冤狱之艰辛曲折，亦引起了社会舆论的广泛关注。作为研究中国法律史的学者，回应并且介入当下中国司法困局的方式，不外乎通过检讨以往的冤狱，揭示其原因，总结其教训。历史研究之现代意义，与焉而得彰显。正是基于这一考虑，我和杜金博士遂将这些年来陆续写就的关于清代中国的命案、疑案与冤案的若干论文汇集起来，拟以专著形式出版。其中的某些研究心得，或可提供人们一个思考当下中国冤狱问题的历史维度；其中的若干历史教训，亦可提供一面人们借以自鉴的镜子。

除现实关怀之外，写作、编辑和出版这本集子，还有特殊的学术关怀。这就是说，尽管清代中国的司法制度与司法实践，已经堪称中国法律史研究的热门话题；然而，相关的疑案与冤狱却很少被深入检讨。即使检讨疑案和冤狱，绝大多数皆集中在杨乃武案，不但选题狭窄，史料遗漏也颇不少。因此，重新审视清代中国的疑案与冤狱，仍有价值。

不必讳言，在时下的中国高校谋生，难免要去应付各种所谓的考核。这种考核背后的深层动机，无疑是对于学术生产的管控以及对于学术产出的追求。是以，申课题、做研究、写论文、编文集、出专著，自然被染上了浓厚的功利色彩。在这种情势的催逼下，我们亦不能免俗。不过，本书之选题，实兴趣之所至；在研究和写作时，我们也力求史料扎实、分析精致，并对学术研究有所贡献。当然，我们深知如果以严格的学术标准来衡量，本书仍有完善的空间、打磨的必要。如今积集出版，仅为抛砖引玉。

屈指数来，我们研究清代中国的命案、疑案和冤案，已近十年。这一研究之所以能够持续下来，与贺卫方教授的鼓励有着密切的关系。犹记得，2005年初笔者将《办成“疑案”：对春阿氏杀夫案的分析》寄给当时主持《中外法学》的卫方兄，得到了他的首肯，称赞笔者对春阿氏案的分析鞭辟入里。嗣后，笔者和杜金又撰写了《杨乃武冤案平反的背后：经济、文化、社会资本的分析》，论文刊布之后也获得了学者的一些好评。这些鼓励，都是我们持续关注与研究清代命案、疑案和冤案的动力。我们的研究，还得到了学界很多师友的鼓励和帮助，他们是高鸿钧、王人博、何勤华、李秀清、黄源盛、邱澎生、任强等教授。

另外，笔者还要感谢北京大学法学院的博士研究生康家昕，帮我在第一历史档案馆复印了王树汶案的若干档案资料，从而使《刀下留人：河南王树汶案的黑幕与平反》这篇论文的写作能够顺利完成。感谢中山图书馆中文借阅部主任黄小华女士，为我们查阅《点石斋画报》提供了便利。

收入本书的论文，先后在《中外法学》、《华东政法学院学报》、《法学家》、《法制与社会发展》、《法制史研究》（台湾）以及《学术研究》上刊布，借此机会，我们要向各位编辑表示深深的谢意。如果没有他们的鼓励和支持，就不可能有这些论文的发表；如果论文不能顺利刊布，恐怕也不会有持续研究的热情，更不可能有积集出版的机会。说到本书的出版，我们还要特别感谢广西师范大学出版社的范新先生。当他得知我计划出版这本集子时，就向我发出了热情的邀请。这一邀约，无疑是我们最终下决心编辑本书的直接动因。

是为跋。

徐忠明中山大学康乐园愚墨斋

2014年3月11日

ent-text">218（宋）宋慈著，杨奉琨校译.《洗冤集录》［M］.北京：群众出版社，2006年.

219苏华.《光绪朝河南呼冤案述论》［J］.《历史档案》，1991年第1期.

220苏亦工.《清律“光棍例”之由来及其立法瑕疵》［J］.《法制史研究》第16期，2009年12月.

221孙宝瑄.《忘山庐日记》［M］.上海：上海古籍出版社，1983年.

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《清代习惯法》版权信息

清代习惯法

作　者：梁治平

出版人：何林夏

自  序

这本小书是一些机缘凑合的结果。

在完成于1988年的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书中，我用了相当的篇幅来讨论中国古代的“私法”或“民法”问题。不过，当时我所关心的与其说是这个问题本身，不如说是一些更大也更具根本性的问题，比如中国古代法律受什么样的精神支配，其内在的逻辑又是什么，等等，而我在探究这些问题的时候，又主要是从所谓“大传统”入手，对于“民间法”的各种形态则注意不够。这些都或多或少地妨碍了我对古代“私法”或“民法”的全面了解。

两年前，我得到了一个进一步考察这个问题的机会。当时，我应中国社会科学院外国文学研究所刘东先生之请参加了一个有关中国文化与现代化问题的研究计划。我决定继续中国古代“民法”问题的研究，并选择了“清代习惯法”作研究题目。

1994年末，我提交了一份大约6万字的论文。这篇论文的篇幅已经大大超出了“研究计划”方面的要求，但仍不足以容纳我所要讨论的问题。于是，我在上述“研究计划”结束之后继续统一研究。论文最后在1995年5月间完成，题为“清代习惯法研究”，共10万余字，这就是本书的主干。

《清代习惯法研究》一文完成之后，中国文化研究所的刘梦溪教授决定全文收入正在筹备之中的《中国文化研究所学报》(第一卷)。又有一些热心的朋友敦促我尽早出版单行本，以广流传。几经犹豫之后，我把这样的想法商之于梦溪教授，承他惠允和支持，于是就有了这个单行本。当然，读者现在看到的这本书，不但新增加了“导言”和“跋”，而且书名也作了调整，这倒不是为了使本书看上去更像是一本书，而是为了更好地揭示书中所讨论的问题及其意义。事实上，关于清代习惯法的研究只是我计划中另一项研究的一个部分，而以目前的形式发表这一研究，终不免造成种种缺憾，这也是为什么我在决定出版单行本之前犹豫再三。

在中国法律史的研究当中，对于习惯法乃至一般所谓“民法”的研究向来都是非常地不够，这种情况的造成，与其说是因为材料上的欠缺，不如说是出于传统研究理论和研究方法的局限。近年来，这种情况正在改变。比如美国的一些中国历史学家主要由地方官府档案入手展开对清代和民国时期民事司法的研究，已有一些阶段性的研究成果发表；日本的明清法制史研究也在其以往研究的基础之上提出了许多重要问题。这些研究，读者从本书的相关讨论中应当能够约略地见出。当然，只是通过一些商榷性意见来了解这些研究及其重要性是很不够的。我希望这些域外的研究都能够及时和完整地被介绍给中国的研究者，相信这对于国内学者的有关研究是非常有益的。

在中国作学术研究，利用图书馆和获取最新的海外资料差不多同样困难。我应该感谢那些为我查找和提供资料的朋友，没有他们的帮助，这项研究不可能顺利地完成，这里，我要特别提到下面几位朋友的帮助：香港大学法学院的陈弘毅教授和福特基金会的张乐伦女士为我提供了一些当时不易获得的英文资料，日本九州大学法学部的王亚新教授提供和翻译了一些重要的日文文献，北京大学法律系的硕士研究生强世功代我查找和复印了一些对于本书来说是基础性的资料。此外，也感谢刘东先生为我提供了最初的研究契机；感谢刘梦溪先生应允我将《清代习惯法研究》一文作单行本出版。本书中制成图片的古代文书原件均由藏书家田涛先生提供，在此一并致谢。

1996年7月8日于北京万寿寺寓所

导  言

本书采取的是一个所谓法律社会学的视角，依此，法律被宽泛地理解为一种“使人类行为受规则统制的事业”(L.Fuller语)，它也包括那种直接出自社会生活的活生生的秩序。这样一来，法律就不再被认为是国家的独占物，研究重点也因此从“大传统”转向“小传统”，从官府的法律转向民间的法律，或者，更确切地说，从国家法转向习惯法。

根据本书所作的界定，习惯法乃这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃不同于国家法的另一种知识传统，它在一定程度上受制于不同的原则。然而，同样确实的是，作为“小传统”的习惯法从来都不是自主的和自足的，事实上，它是在与包括国家法在内的其他知识传统和社会制度的长期相互作用中逐渐形成的。由这里，产生了习惯法，广而言之民间法，与国家法之间既互相渗透、配合，又彼此抵触、冲突的复杂关系。其结果，民间法与国家法之间的界限也变得难以辨识。那末，这一切究竟意味着什么?当我们谈到由国家法转向民间法，从“大传统”转向“小传统”时，我们是否已经假定了国家与社会的分离，(进而)假定存在着一个国家对社会的二元格局?这种假定能够在上述经验研究中获得证实吗?反过来说，关于清代习惯法的研究在多大程度上能够证实或证伪这一假定，以及，关于中国古代社会的结构和形态，这样一种研究能够告诉我们些什么?本文将要讨论就是这些问题。

在试图把中国法律史的材料纳入一种社会理论框架中予以思考的学术传统中，1976年出版的《现代社会中的法律》一书也许是自马克斯·韦伯之后最可注意的一个尝试。该书作者，美国哈佛大学法学院的罗伯托·昂格尔教授，着眼于法律与社会形态的关系，提出了三种法律概念，即习惯法、官僚法和法律秩序。根据昂格尔的定义，习惯法只是反复出现的、个人和群体之间互相作用的模式，因此也是一种自发形成的、相互作用的法律。由于在习惯法阶段，国家尚未从社会中分离出来，这种法律便只能是全社会的，就此而言，习惯法不具有“公共性”；与此同时，习惯法系由一些含蓄的行为标准而非公式化的行为规则构成，它又是缺乏“实在性”的。只是在法律进至所谓官僚法阶段时，“公共性”与“实在性”这两种要素方才具备。因为在这一阶段，国家与社会已经分离，法律开始由政府所制定和强制实施的明确规则所构成。[1]根据昂格尔的叙述，历史上各主要文明都经历了“官僚法”这一阶段，但是最后，只有欧洲文明才在某种特殊的条件下创造出“法律秩序”。事实上，昂格尔关心的正是这个韦伯式的问题：为什么“法律秩序”最先并且仅仅(发生学意义上)出现于欧洲?也像韦伯一样，昂格尔试图通过历史比较的方法来探求和解答这一问题，这时，他发现公元前12世纪至公元前3世纪的中国历史为他的比较分析提供了一个恰当而有力的反例。[2]

昂格尔把他所关注的这段历史分为两个阶段，前一个阶段包括了西周以及春秋的前半期，后一阶段则由春秋中叶而至于秦灭六国和建立统一帝国[3]。在昂格尔看来，这样一种阶段划分恰好反映出从习惯法到官僚法的递嬗，而与这第一阶段的社会形态相适应的所谓习惯法就是“礼”。昂格尔认为，“礼”非人定，它不过是社会中活生生的自发形成的秩序，是那种人们虽能破坏但却不能够创造的秩序，这种秩序最显明的特点在于它绝对地相信习惯，以至于不知成文规则为何物，它同时也对统治者的自由裁量权施以最严格的限制。不消说，作为一种规范秩序的“礼”，既缺乏“公共性”，又没有“实在性”，而这归根结底是因为，国家与社会尚未分离[4]。

昂格尔关于中国古代习惯法——“礼”的描述固然符合其理论模式，但从史学角度看却远非真实。首先，“礼”并不只是一些模范行为的隐蔽模式，有许多古代文献可以间接地证明，西周时代早已有了成文的法律，当时统治者的自由裁量权也并非受着习惯的严格限制[5]。其次，“礼”也不只是一套相互作用的规范，其有效性全赖于整个社会关于价值和观念的牢固共识。相反，“礼”在相当程度上是靠“刑”来支持的[6]。昂格尔在其关于“礼”的全部论述中完全无视“刑”的存在，也使他很难把他所谓的习惯法同其他习惯性社会活动区别开来。“结果，研究这种类型的法律何以会比认真研究伦理、宗教或其他社会惯例更能揭示‘（一个社会）将人们联系起来方式的最深层秘密’，则令人迷惑不解[7]。”最后，昂格尔认定公元前6世纪以前中国国家尚未产生，更是容易引起争议[8]。尽管涉及中国古代国家的起源与形态等问题，我们现有的知识远不能视为完备，但即使保守地说，一个与社会相分离的国家的轮廓在西周时期也已经清晰可辨[9]。值得注意的是，昂格尔在谈到国家与社会分离的问题时，特别强调“两种行为标准的对立，即公共规则与私人活动领域规则的对立”。在他看来，这两种对立的规则的出现，表明了国家与社会的二元性发展[10]。从昂格尔的论说中，我们可以隐约辨识出一个西方近代的社会理论模式，它强调国家与社会的“二元性”，重视“公共的”与“私人的”两个领域之间的界分。[11]问题是，这种理论模式在多大程度上可以被用来说明和解释中国的历史。

以上关于昂格尔的讨论并不能直接用来解答本书开始时提出的问题，但是这种讨论至少在以下几个方面与本书的主题相关。

首先，昂格尔把他据以透视中国古代社会形态的法律称为习惯法。因此，即使是为了用语上的界分，我们也应当了解有关的理论。其次，昂格尔所讨论的“官僚法”及其所代表的那种社会形态，实际上构成了我在研究清代习惯法时也必须面对的大背景，这在一定意义上使得前后两段历史研究可以互相印证。再次，国家与社会的分合关系既是昂格尔社会理论上的关键环节，也是本文关注的基本问题。最后，即使不接受“每一社会都通过法律显示它用以团结其成员的那种方式的最深层奥秘”[12]的主张，我至少愿意承认，对一个社会的法律的研究肯定有助于我们认识这个社会的基本形态和其他一些重大问题，在人们对法律问题不够重视或缺乏足够了解的情况下尤其如此。就这些问题而言，对昂格尔的讨论不仅是本文的一个出发点，也是本文的内在有机部分。

研究古史的学者发现，中国古代国家的形成在两个重要方面与西方国家的早期发展不同。第一，国家的出现并非由于生产工具的重大改进，而是与固有亲属组织的变化有关。第二，这种国家并不把以地缘关系取代血缘关系作为条件，而是在很大程度上保留并且依赖血缘组织及其原则。[13]这种亲缘的政治化和政治的亲缘化，造成一种家国不分、公私不立的社会形态，其反映于法律，则是内外无别、法律与道德不分，[14]这里，法律与社会形态确实具有一种紧密的内在关联，而当昂格尔错解了中国法律的时候，他也错解了当时的社会形态。

春秋战国时代，中国社会经历了极为广泛的变革，至秦汉统一帝国建立，一种新的文明出现了。尽管如此，早期家国不分的传统仍以某种方式延续下来。新的政治哲学把家与国安排在一个同质的序列当中，于是，孝道变成为治国的最高原则，教化则是地方官的基本职责。这种格局一直保持到帝国的终了而没有根本性的改变。这些对于我们要讨论的国家与社会关系问题无疑具有重要意义。不过，既然我们已经不止一次地使用“国家”与“社会”这一对概念，在进一步讨论之前，对它们作一些清理和说明显然也是必要的。

根据较为一般的用法，“国家”通常被等同于政治实体或政治共同体。这种作为普遍现象的国家被视为一种行为或事业，其基本特征表现为：第一，它建立了人类与其占有物之间的固定关系；第二，它预先设定了一个有序权力或统治形式；第三，它维持自身的行为具有专门性与特殊性，因此区别于不属于这一共同体的其他行为。[15]仔细考虑这个定义，仍然可能对其普适性提出怀疑，比如第三条所强调的国家与其他共同体的区别。这也许是因为作者在强调国家这一政治实体的连续性时，实际上更多考虑到西方文明的经验。尽管如此，仍有许多历史学家和政治理论家认为，“国家”一词的运用应当仅限于文艺复兴和宗教改革以后在欧洲发展起来的那种政治实体，笼统地以之表示一切政治实体有歪曲和混淆历史发展过程之虞。[16]这种看法并非没有道理，事实上，今天人们通用的“国家”(State)一词乃14世纪以后的产物，当这个词逐渐被用来指称政治实体时，是与主权概念的发展结合在一起的。依照这种观念，没有主权的国家至少不被认为是完整的国家。[17]然而，基于同样的理由，把具有这种含义的国家概念运用于非西方文明，也很容易导致对历史的歪曲和混淆。

与“国家”概念相比较，“社会”概念的发展也有类似情形。分析性定义通常把社会视为相对独立或自足的聚居人口(population)，后者以内部组织、土地、文化特性以及两性的补充为特征。[18]如此定义的“社会”既可包括家族与村落，也可以包括城市与国家。不过，从历史上看，“社会”这一概念在很大程度上是作为“国家”概念的对应物出现的。在不同的著作家那里，“社会”与“国家”的关系不尽相同，但是一般的倾向，是以“市民的”、“经济的”和“私人的”特性归诸“社会”，使之与国家相对峙。[19]这些理论最终以“市民社会理论”而闻名，并且成为近代以来西方社会理论发展中的一条重要线索。事实上，诸如“国家”和“社会”这类最基本的概念，首先是出于这段历史和这些理论。

在有关中国历史的研究中(无论在中国还是在其他地方)，“社会”与“国家”的概念早已成为人们必须使用的基本分析工具，不仅如此，这些概念的普遍运用业已达到这样一种程度，以至于绝大多数研究者不再保有(或者从来就没有)关于这些概念的历史与文化限度的足够意识。这种情形对于中国历史研究所产生的影响自然不容低估。在最近美国的中国学研究当中，一个引人注目的发展是借用近年来重新开始突显的“市民社会”理论来构建新的解说近代以来中国历史的模式。在一批相当深入细致的区域性研究著作中，论者关注的是社会与国家关系的变化、公共领域的出现，以及相应的制度和观念的演变。[20]这些尝试业已引起相当广泛的讨论和批评，后者包括对“市民社会”概念以及国家—社会二元模式适用性的质疑。[21]这里，我只提出和讨论美国加州大学洛杉矶校区(UCLA)黄宗智教授的观点，这不仅是因为，他就中国历史研究中的市民社会理论作了进一步的反省，更主要的是因为，他的这种反省以及他由此得出的结论，在很大程度上是出于他对清代法律的研究。

黄宗智认为，“公共领域”和“市民社会”概念在被应用于中国时已预先假定有国家与社会的二元对立，而这种对立是从西方近代历史经验中抽象出来的理念，以此来理解中国问题并不合适。他认为应当超越“国家／社会”的二元模式，而采用“国家/第三领域／社会”的三元模式。这个强调所谓“第三领域”的新的解释模式，正如黄氏自己所指陈，在理论上仍然是受哈贝马斯关于公共领域理论的启发，在经验上则首先来自他自己对清代“民事法律制度”的研究。[22]

在稍后发表的《非正式调解与正式裁判之间：清代民事法律制度的第三领域》一文中，黄氏通过对取自清代巴县(四川)、宝坻(顺天府)及淡水—新竹(台湾)共628件官府档案文书的分类研究，为我们勾画出一个他称之为“第三领域”的制度空间。正如这篇文章的标题所显示，这一领域既非在社会之内，也非在国家之内，而是在此二者之间，且由二者的共同参与所形成。黄氏指出，在清代，提交官断的纠纷有相当数量是在诉状已呈之后和庭审判决之前了结，其方式是通过正式司法制度与非正式司法制度的互动。这种特殊的解决诉讼的方式，可以被看成衙门同社群或氏族之间的制度性对话：一方面，社群或氏族会在诉状呈递衙门之后更加主动地争取纠纷的庭外解决；另一方面，通过县官对两造诉状所作的公开批拟，衙门的初步意见也会直接影响到社群中正在进行的调解，由此方式产生的“和息”，既不同于衙门的正式裁判，也不同于社群或氏族的非正式调解，而是正式与非正式两种司法制度的某种折中。县官的意见依循朝廷律例，民间调解则以息事和妥协为主要目标。二者的互动及其半制度化的保障，构成清代司法制度“第三领域”的主要内容。[23]

与前述昂格尔对中国古代法律的论述相比，黄宗智关于清代法制的研究看上去要扎实得多。但是仔细考量其解说背后的理论预设，我们对这一研究可能提出的问题并不更少。首先，黄宗智虽然明白提出要超越“国家／社会”的二元模式，但他始终没有就这两个基本概念的近代的和西方的历史文化渊源作进一步检讨，更不曾把它们置于不同的历史文化背景下予以检验，相反，他基本是把自己限制在哈贝马斯“公共领域”理论的框架之内。这多少意味着，他实际上也像他所批评的其他学者一样，是以从西方近代历史经验中抽象出来的理念去理解中国的现实。[24]反映于法律研究方面，最显明的一点是他过分突出和强调了民间调解与衙门裁判二者之间的差异和对立。依他的说法，前者以常识和人情为依据，以息事和妥协为目的，后者则以朝廷律例为判准，以明断是非为目标。[25]这种区分与其背后有关社会与国家的预设正相对应，即一个基本是同质性的社会对一个同样是同质性的国家，只有在这样的背景之下，经由二者互动而产生的“第三领域”才是可能的。然而，这个法律上的“第三领域”究竟是什么呢?

在前面提到的有关清代司法制度的文章中，黄氏着重研究了诉讼过程中的某个中间阶段，即控诉为官府受理之后而未获最终裁判之前的那个阶段，并通过具体案例仔细说明了“社会”与“国家”在这一阶段中的“对话”和“互动”：诉讼的两造根据对胜诉可能性的预测和对诉讼成本的估算等而决定是否让步、接受调解和撤回诉讼；其亲友往往因为讼事而加紧斡旋；县主通过在呈词上作公开批答而对法庭外的调解施以影响；连接正式与非正式制度的人物——乡保——上通下达，在民间调解中起着或大或小的作用。[26]问题是，这一切究竟说明了什么?如果只抽取其形式特征，黄氏所描述的这种互动模式甚至可以搬用到诸如美国这样发达的现代社会。在那里，同样存在着“正式的法律”和“非正式的法律”，存在着两种制度之间的“对话”和“互动”。[27]诉讼当事人也一样根据他们对诉讼成本的计算，对诉讼结果的预测，以及，由正式制度方面获得的反馈，来调整自己的行为，包括在可能的情况下中止和撤回诉讼、达成和解或妥协等，而在他们之间以及他们和国家之间起沟通作用的，是律师这样一个谙熟法律的职业化的群体。这是否意味着“社会／第三领域／国家”的三元模式同样可以来说明当代美国社会?或者，清代中国的社会和法律形态事实上与当代发达国家的社会和法律形态非常近似?抛开对这些可能性的种种怀疑不谈，黄宗智关于清代法律制度中“第三领域”的论说仍不能令人信服。

在黄氏提到的与他所谓“第三领域”有关的各种制度、活动和人物里面，究竟有什么具有如此确定的内容与自身特征，以至能够构成一个介于社会与国家之间而又独立于此二者的另一个“领域”[28]?作为国家法上的一个程序，诉讼的“中间阶段”当然是“正式的”制度的一部分。在这个阶段，“社会”与“国家”之间频频发生“互动”，但是最后，并没有一套既不同于“正式法”又区别于“非正式法”的原则和规则产生。县主对呈词的批答固然能够影响当事人的选择和调解的成败，但是这些简单的批示大多只涉及相关事实，它们所依据的与其说是对法条的正确把握，不如说只是普通人的常识。至于那些沟通“社会”与“国家”的人物如乡保，他们既不是一个职业化的群体，也不曾创造可能与之相关联的惯习、标准、规则等。那么，是什么使得研究者由上述活动场景中看出一个独立领域的存在[29]?当黄氏批评另一些研究者或者由社会方面或者由国家方面去解释诸如晚清商人组织现象是一种简单化做法的时候，他无疑是对的。在强调清代社会与国家之间关系的复杂性时，他同样也是对的。但是，当他把那些复杂的关系实体化为所谓“第三领域”的时候，他犯了与其他人所犯的差不多是同样的错误。他抛弃了社会与国家的二元模式，但却不加批判地接受了同样的社会与国家的概念。换句话说，他的“社会／第三领域／国家”的三元模式，是以(与二元论者)同样的关于“社会”和“国家”的假设为前提，据此假设，“社会”与“国家”乃相对峙的不同质的实体。这个未经反省的预设不但决定了构想中的“第三领域”的性质和特征，而且使得研究者过分夸大了他所谓“正式的”法律与“非正式的”法律之间的差别和对立。

从“民间法”的角度看，[30]黄宗智在研究清代地方衙门档案时涉及的主要是习惯法和宗族法。后者，连同行会法，按我在其他地方的解释，广义上也可以被视为习惯法。[31]显然，由法律入手去讨论社会与国家关系这类基本问题，以广义的习惯法作背景是恰当的，不过，为了论说的方便，下面在谈到习惯法时，除非另有限定，仍然保持其狭义的用法。

在中国，运用法律来实施统治是一种极其久远的传统。秦汉以还，每一个朝代都有大量的法律典章流传下来。清代的法典直接承自明代，然而其基本精神、内在逻辑、篇章结构乃至于一般用语，实际在隋唐时候就已经大体确定下来。当然，清代社会已经在许多方面不同于唐代社会，这些变化也直接或间接地反映在法律上面。乾隆五年(1740)颁行的《大清律例》，在436条律文之外，尚有“附例”1049条。这些条例随时损益，包含了有关社会变化的大量信息。不过，即使把这些条例以及各省省例和地方官告示等地方性法规也一并考虑在内，我们仍无法令人满意地透过国家法观察到当时社会的变化，尤其是以日常经济活动为重要内容的民众生活世界的变化。这部分是因为，以执行道德为目标的国家法视“户婚田土钱债”一类事务为“薄物细故”，从来不予重视；[32]部分是因为，古代国家受文化与社会两方面因素的制约，很难主动且有效地干预这个每日都在发生着变化的世界。然而，这并不意味着这个世界里没有或者缺少法律，除非我们坚持某种僵硬、狭隘和陈旧过时的实证主义的法律定义。

生长于民间的法律有着各种各样的形态。宗族法和行会法主要与特定团体有关，习惯法则更多具有地域特征，由于这些和其他原因，这些不同渊源和形态的法律在成文化程度、运作方法、调节范围以及可辨识度诸方面也存在或大或小的差别。不过，总体上说，它们之间的共同特征更甚于其差异。首先，它们均生成于民间，因此，相对于国家法，乃所谓“民间法”；其次，在风俗、惯习以及法律所构成的连续体上，它们多少靠近于习惯的一极(尽管程度不一)，因此可以被称为广义上的习惯法；在第三个方面，应当指出，这些基于习惯而形成的规范已经具有这样和那样的特征，以至能够毫不含糊地被我们称为法律而有别于普通的风俗或常规等；最后，在调节范围方面，它们涉及的恰好是“户婚田土钱债”以及日常纠纷一类向为治者轻忽的细微节目。换言之，在“天高皇帝远”的日常生活世界，它们构成了秩序的基础。

说“民间法”生长于民间，只是就其起源而言，并不意味着其发展完全是在国家之外，与国家法全无干系。同样，指出宗族法或者习惯法的适用范围，也不意味着在这些范围和领域之内，它们对于国家法具有排他性。从理论上说，所有民间纠纷，无论其性质与所涉范围如何，均可提交官断，而在事实上，尽管由于种种原因，争讼只占全部民间纷争的极小一部分，其绝对的数量，至少在明清两代，也是相当可观的。在这种场合，由于国家仍然乐于认可和常常依赖于民间的解决办法，民间法与国家法遂获得一种重要的“对话”和“互动”的渠道。只是，这种“对话”和“互动”并非发生在两种截然不同、界线清晰乃至彼此对立的制度之间。

首先，民间调处就讨论对象而言，此处所谓“调处”即黄宗智文章中谈到的“调解”，但就概念来说，这里的一字之差包含了细微而有意味的差别。首先，“调处”系历史上之固有词语。其次，当时这种制度并非完全基于当事人之间的自愿，而带有强制成分，这一特征实际上为官方和民间调处[33]并不简单是一种非法律甚至反法律的解纷办法，问题在于，当我们把这类民间的解决办法称为“调解”的时候，它们先于、外在于和区别于法律判决的特性就已被潜在地规定下来，[34]然而事实上，它们是制度，这些制度建立在大量具有实效的行为规范的基础上面。的确，它们与常识和人情并不相悖，也可以息事和妥协作为目标。但是这些特征既不是“非正式的调解”与“正式的裁判”之间的区别所在，也不是“习惯”所独有而不同于“法律”之处。难道整个帝国的法律不都是建立在情理的基础上面[35]？难道历来明敏断案的法官不同时也是秉有健全常识且善于调合法意与人情的能手[36]?甚至，息事和妥协也未尝不是地方官在处理“寻常词讼”时优先考虑的目标。[37]这样说当然不是否认国家法与民间法之间的差别以及二者冲突的可能性，也不是要否认，与在每一个具体案件中综合考虑各种因素以达致某种平衡的做法相比，早已载明典章的国家条法具有更强的“明是非”的功用。然而，类此法条在指导地方官审断今人所谓“民事”案件时到底具有多大的重要性呢?古代法典中有关所谓“民事”的规定极为简单且无系统，除了这一显明的事实，这些为数甚少的法律规定是否在法律实践中被严格地执行也大可怀疑。黄宗智教授在他最近发表的研究中宣称，清代地方官在申理“民事纠纷”时非常严格地依循律例，[38]但是他由具体案例中发掘和展现给我们的最终不过是一些隐含的“原则”，而这些原则很难说只是为国家法所有。[39]与黄氏上面的看法完全相反，日本学者滋贺秀三在同样是经验研究的基础上指出，清代的民事审判，无论是官府的还是民间的，并不依成文法或习惯法来进行，而是根据每一具体事件的特殊性，以合乎“情理”为最终的解决。[40]载刘俊文主编：《日本中青年学者论中国史》(宋元明清卷)(上海：上海古籍出版社，1995)。滋贺以为清代民事审判(官方的和民间的)并不以惯例为判准，更进一步认为这些惯例还不具有“法”的形态，这些观点尚有商榷余地。不过，他关于民间解纷与官方裁判两种方式原则上一致的看法很值得我们注意。事实上，清代民间法与国家法之间的互相渗透、配合以及逻辑上的内在关联，有着更为广泛的表现。比如，许多宗族规约收有康熙九年(1670)颁行全国的“上谕十六条”，有的甚至将清律例中相关条款择要录入。[41]又比如，宗族与行会为加强其威权和在遇有争讼时易于获得官府支持，屡有将已经制定的族约、行规送呈官宪验明批行者。[42]甚至在没有组织机构和缺乏明确规条的场合，也有民人赴官请愿，要求把自己的主张通过告示和立碑方式确定下来的情形。[43]在另一方面，虽然官府并不以行规、族约以及各地方俗例为“法”，更不会在审判过程中受其拘束而予以严格适用，事实上却常常将其决定建立在民间既存的规约、惯例和约定上面，当这些规约、惯例和约定并非明显与国家法上相应原则相悖时尤其如此。[44]从某种意义上说，官府所适用的即法律。这里，不但习惯与法律，而且民间法与国家法的界线也变得模糊起来。[45]

民间法与国家法既然不是界线分明、截然两分的二元，被认为是通过二者互动而产生的第三元又如何成立?在黄宗智教授视为关键的诉讼中间阶段，官府调处与民间调处相结合，但这并不意味着有一个介乎民间调处和国家法律之间且区别于此二者的“第三领域”存在，恰恰相反，它表明了二者之间的内在关联：作为一项优先考虑的价值和目标，调处息讼无论在民间还是官府均被奉为基本原则。而表现于诉讼中间阶段的官、民“互动”，大抵可以视为“官府和乡邻的力量一体动员，为调处息讼而努力”[46]的过程。换言之，清代法律制度上的官、民“对话”，以及更一般意义上民间法与国家法之间的“互动”，既不是司法的“第三领域”建立于其上的基础，也不能证明存在使这种“第三领域”成为可能的“非正式调解”与“正式裁判”的二元格局，它们所表明的，是一种比较无论二元模式还是三元模式都不相同而且更加复杂的关系模式。这种认识为我们重新了解中国历史上社会与国家关系的性质和特点提供了另一种可能。

如前所述，中国古代国家早在商、周时代就已形成，而就国家一词的最基本含义而言，它当然有别于社会。只是，人类历史上的国家形态各不相同，国家与社会的关系也不存在统一的模式。本文前面关于昂格尔所谓中国古代“习惯法”的讨论业已表明，中国古代国家及其与社会的关系，甚至与古罗马国家和欧洲中世纪国家相比也有很大的不同。[47]至于产生较晚的民族国家观念，自其输入中国，即与传统的国家观形成对照，更难用以说明中国古代的国家与社会形态。

较早注意到这一点的中国学者是梁启超。他在1922年出版的《先秦政治思想史》的“序论”中写道：中国人自有文化以来，从未以国家为人类最高团体，其政治论常言天下，而国家不过与家族同为组成天下之一阶段，故其向外对抗之观念甚为薄弱，向内之团结亦不大感觉必要。这种“反国家主义”或“超国家主义”的政治论深入人心，于政治实况影响甚深。[48]详梁启超之后，就此问题作进一步讨论的学者不乏其人，其中，最可注意的或许是梁漱溟。在出版于1949年的《中国文化要义》一书中，梁氏专辟一章讨论中国之国家问题，其主要论点是，与西洋建立于阶级社会基础上的国家相比，中国实在不像是一个国家。在这里，因为缺乏阶级对立，以至国家与社会界线不清，国家消融于社会，社会与国家相混融。社会与国家，不像在西方历史上那样分别对立。这一点，反映于政治上，便是消极无为主义的流行。历代政治皆以“不扰民”为其最大的信条，以“政简刑清”为其最高的理想。中国人的国家观念，亦部分由这些事实产生。[49]

应当承认，梁漱溟对于中国古代国家与社会诸问题的把握，相当地敏锐和富有启发性。而且，正如我们下面将要看到的，梁氏的一些基本观点，在晚近一些东、西方学者的相关研究中也可以得到进一步的印证。这里，我将由传统上的基本范畴(内部立场)入手，以现时通用的分析性概念(外部立场)作为参照，将国家与社会这一主题作进一步的展开。

“社会”、“国家”一类概念，恰如梁漱溟所指出，原非传统的范畴，而是海通以后输入之新观念。[50]若取传统观念中与之最接近者，则有大约三组概念可以注意。

第一组概念是家—国—天下。在某种意义上，“家”与“国”可以比之于“社会”与“国家”，然而其关系却远非分别对立。事实上，这个出自儒家经典的著名公式更多地暗示了家与国在构造原则上的共同性。这种共同性最后又抽象、统一于“天下”的概念。与家、国相比，“天下”所代表的与其说是一更大的实体，不如说是一套更具根本意义的秩序和价值。而对这套文化价值的强调，导致了对身家于天下之间其他事物如阶级、种族、国家的超越和轻忽。[51]

另一组概念是公—私。历史上，公、私的概念不仅是哲学上和伦理学上的基本范畴，而且具有制度的意味。当代有学者认为，中国传统社会的统治体制，可以分为“公”与“私”两大系统，即国家与乡族的双重统治。[52]这种分法约略相当于传统的家、国之分。循此思路，则“公”、“私”的分别对立，可能被作为区分国家与社会的基准。事实上，晚近以市民社会理论为依托来研究中国近代史的学者，确有人采取了这样的策略。[53]不过，即使抛开其多义性与复杂性不谈，传统的“公”、“私”概念极具弹性，界限不明，尤其不具有领域的固定性。[54]换言之，若以“公”、“私”观念为了解国家与社会关系的透视点，则所能见到的恰好不是不同领域之间的截然分立，而是一种彼此渗透、互相转换的复杂关系。

最后一对传统范畴是官—民。在一般的意义上，说“官”代表国家，“民”代表社会，应当大体不差。而且，与另外两对范畴相比，官—民概念在范围上更具涵括性，在边界上更具确定性，用它来描述国家与社会的关系，似乎也更加恰当。不过，我们也不要忘记，官—民范畴与国—家、公—私范畴具有概念上的对应性，以至我们在使用其中任何一对概念时，都不能不考虑和吸收其他相应概念所具有的意蕴。事实上，这三对基本概念或范畴，分别指涉传统上国家与社会关系的不同侧面，因此应当综合地予以考虑。

在家—国—天下的连续式中，“国”大致是指朝廷或皇室而言。[55]然而，朝廷或皇室并不简单是一个统治的家族，作为国家，它是由一个庞大而复杂的官僚集团所构成。在这样的意义上，“官”所代表的是“国家”。那么，这种“国家”具有怎样的性质，其与“社会”的关系，如何通过“官—民”的概念得到体现?

美国加州大学戴维斯校区的韩格理教授发现，历来关于中国古代国家的论说，从启蒙时代的思想家，到当代治历史、政治学与社会学的学者，无不是以得之于西方国家结构的概念，如科层制、世袭科层制、专制政体、独裁政体以及活动于其中的各种角色的概念，来描述中国国家的属性。这种做法，在他看来，常导致无法确认且误导的结果。根据韩氏的概括，西方的政治结构具有两个基本特征，即集中化的权力观念和行政性的政治组织观念。在这里，政治权力基于意志，且由一象征性的中心向四方扩散，所谓“行政科层制”即由这种命令结构中产生的组织类型。上面提到的各种概念如科层制、官僚、统治者乃至“国家”，均是由这种关于政治组织及国家合法性的中心主义的观念导引出来。然而，在中国的政治组织里面，这些观念是站不住脚的。在这里，权力并非产生于意志，服从亦非基于命令，韩氏认为，中国人的权力观乃建立在为达成秩序而在和谐中运作的角色项以及由礼所界定的角色关系上面。由此而形成的政治组织是由具有层级化排列的角色组合所构成，这些角色组织基本上自我维持，而没有与明显的命令结构相联系。若用简单的图形来表示，不妨画成一个大小相套的三重方框：最外层的方框以皇帝为主角，他的职责是使天下和谐；中间一层的方框以官员为主角，其职责是使中国和谐；在最内一层方框，父母及丈夫扮演主要角色，他们的职责是使家庭和谐。这是一个具有各自功能而又有自主性的方格组系统：外面的包含了里面的，但又不直接与之接触，而以身份相间隔。[56]

韩格理教授根据社会学的角色理论建立的上述解释模式，不但描述了传统政治论中消极无为主义的客观方面(梁漱溟所谓“无力可用”)，而且可以用来解释其主观的方面(梁漱溟所谓“不敢用力”[57]，或其他学者谈到的与文化取向相关联的统治者的合法性[58])，应当说比较切近中国历史的实际。尤其可以注意的是，韩氏在试图通过理论的批判而重新进入中国历史时，明显地吸纳和利用了“内部视角”。比如，他关于中国政治系统的图解显然借用了家—国—天下的思考方式；他对“百姓”(四民)和“官员”的区分与说明也自然地令我们想到官—民这一对传统的范畴。当然，正如前面所指出，即使是中国固有的概念和范畴，个别地看，仍不足以提供有关当时社会形态的完整图像。[59]

日本学者沟口雄三曾经仔细地比较了中国和日本的公、私观念，他发现，中国公私观念上的一个突出之点，是很早就以道义的正反意义来看待公私关系，而这种道义的公的观念，又是以天的观念为中介得出。然而，天之公中的公平与公正，不仅是道义的，还具有原理性、普遍性和自然性。这就使它不但超越民间的个体和团体，而且可以超越国家而与天下相联系，成一普遍的秩序原理。[60]这正是我们在家—国—天下这一连续体上所见到的那种统一性，其表现于制度，则是一种援礼入法、融法于俗、浑然无外、包罗万象的礼法秩序。[61]另一位日本学者岸本美绪把这种秩序形象地称为同心圆结构。据此，传统中国的民间社会，既不是只受国家支配的非自立存在，也不是自立于国家之外的自我完善的秩序空间，而是通过共同秩序观念而与国家体制连接起来的连续体。[62]值得注意的是，岸本关于中国古代(尤其是明清)国家与社会的论说首先是建立在滋贺秀三关于清代司法制度的研究上面，正是滋贺的“情理说”(详上)使人可以去构想一幅没有裂缝的，关联密切的秩序空间的图像。[63]转见沟口雄三上引文。这里，法律再一次成为人们观察和了解社会形态的特殊视点。

现在，回到本文开始时提出的问题，再作简单的回顾和总结。

把法律作为一个透视点去了解社会形态，这种想法不但可行，而且是有益的和必要的。昂格尔和黄宗智两位教授的问题，不在于进行了这种值得肯定的和令人钦佩的尝试，而在于他们的理论架构不能较好地适用于中国的历史，在于他们误解了其据以观察和验证相关社会理论的法律。正如我们所见，无论国家与社会分别对立的二元模式，还是在此基础上演绎形成的三元模式，甚至，一般使用的“国家”概念本身，都不能对传统中国的国家、社会和法律作恰当的说明。相反，对于中国古代法律更深入的研究，恰好证明了这些理论的不适用，并且能够用来对相关理论作进一步的检讨，进而提供有关社会及国家理论的新构想，在这方面，清代习惯法的研究的确可以在不同程度上证伪、证实、补充和修正本文提到的各种不同的理论假说。

就社会与国家关系而言，习惯法具有一种看似矛盾的双重性。一方面，它是民间的自发秩序，是在“国家”以外生长起来的制度。另一方面，它又以这样那样的方式与国家法发生联系，且广泛为官府认可和倚赖，而在其规范直接为官府文告和判决吸纳的场合，习惯法与国家法之间的界线更变得模糊不清。习惯法具有的前一种特征可以与韩格理对中国国家结构的解说相印证，其后一种特征则可以补充岸本美绪对明清社会结构的描述。事实上，这两种解释本身也可以互相支持和补充。不过，清代习惯法所展示给我们的尚不止此。

比较韩氏的方格组图示与岸本氏的同心圆结构，可以发现二者都偏重于静态结构的描述，而缺少对国家与社会之间以及二者各自内部矛盾和冲突的关照。然而，正是那些每日每时都在发生着的矛盾和冲突使得现实的社会生活充满活力，国家与社会之间的平衡以及更大背景下统一秩序的实现，也只有通过矛盾的解决和冲突各方的互相调适而不断地获得。透过清代习惯法，我们可以真切地看到这样一幅生动的图景。

习惯法本身就是乡民社会中利益冲突的产物，其确定性的获得，也部分地因为与国家制度之间的长期互动，不过，正如我在下文中所强调，习惯法的权威与效力，并非由国家授权而取得。依中国传统政治结构的内在逻辑，即使是官府对于宗族和行会规约的“批准”，也不宜被视为国家“授权”。因为无论宗族还是行会，都是在国家法律之外产生出来，它们所行使的裁判权，乃其自己的创造，而非出自某种更高权威的授权。[64]这种局面的形成，很大程度上是因为国家没有、不能也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和组织。在保证赋役的征收和维护地方安靖之外，国家绝少干预民间的生活秩序。结果是，各种民间的组织和团体，在政府之外独立地发展起来，它们形成自己的组织，追求自己的目标，制定自己的规章，以自己的方式约束和管理自己。[65]从这里，产生出官、民之间既相协调又相冲突的两种倾向。就习惯法与国家法的关系而言，在“分工”和“配合”之外，我们也看到许多抵触冲突的实例。这根本上是因为，习惯法是有别于国家法的另一种知识传统，且多少受制于不同的原则。其实，广义的习惯法乃至全部民间法也无不如此。构成明、清社会最基本单位的家族，其本身即突破国家宗法制度禁限的产物，[66]而宗族法中除区别于国家法的部分之外，也可能保有与国家条法相悖的内容。[67]凡此，皆可表明传统中国国家与社会之间矛盾的、冲突的、不平衡的和动态的方面，忽略了这个方面，则我们关于中国古代社会形态的描述就将是单面的和缺少活力的。也是着眼于这一点，沟口雄三将明末以来“社会与国家”的图像比作鱼鳞状：分开来是一片一片的，合起来则成为鱼的一身。[68]对于韩格理的方格组图形和岸本氏的同心圆图像，这无疑是一个很好的补充。

晚清以降，中国开始了痛苦而漫长的现代化进程，其中，对于传统国家的改造与重塑乃关键的一环。本书所探究和描述的、以明清社会为最典型的国家结构与社会形态，既是这场历史性运动所指向的对象，同时也是它发生和展开于其中的历史背景。因此，我们可以从两个不同方面来了解和估价这场运动，即一方面看这种传统国家与社会的现代化改造在多大程度上取得了成功，另一方面看传统的国家结构与社会形态在多大程度上影响甚至左右着中国的现代化进程。自然，这里涉及一系列复杂问题，不可以正反、对错等简单标准来衡量。但是，无论如何，有一点可以肯定，即了解这段历史有助于我们深刻认识自己今天的处境，因而也有助于我们面对未来作更合理的抉择。同样可以肯定的是，对于解决这个具有重要理论和实践意义的问题来说，法律的研究仍不失为一种最佳透视点。

问  题

从法律社会学的角度去观察中国古代法，至少有两种不相谐的现象可能会立即引起我们的注意。其一，中国古代法中最正式且具有实效的部分，从公元8世纪上半叶的《唐律》，到18世纪仍然在当时法律体系中占据核心位置的《大清律例》，陈陈相因，一脉相承，有着惊人的相似性；[69]然而在此千余年间，中国社会所经历的变化却是缓慢而巨大的。这里只需指出一个简单的事实：从东周到唐末，同一地理范围内的人口数量没有超过6000万；宋、明两代人口增长最多时达到一亿左右，而在清代不到300年的时间里面，人口总数竟由一亿左右增至四亿以上。[70]无论怎样看待这一基本事实及其社会意义，我们都有理由作出这样的推断：即使这些较少变化的国家的法律并非只是具文，它们只靠自身已无法应付社会变迁带来的各种新问题。换言之，社会的存在与发展必以一套国家法之外的法律为前提。[71]其二，中国古代法典，无论《唐律》还是《大清律例》，都绝少关于“私法”的规定。[72]与此形成鲜明对照的是，仅今人搜集入藏的明清契约文书一项，其总数就已超过1000万件。[73]这个数字为我们展现出一个极广大的社会空间，其中，国家法虽然不是全无影响，但其作用肯定极其有限。

以上所述给我们这样一种印象，即在中国古代社会，国家法不但不是全部社会秩序的基础，甚至也不包括当时和后来其他一些社会的法律中最重要的部分。当然这并不意味着某种“秩序真空”的存在。社会不能够容忍无序或至少不能容忍长期的无序，结果是，在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律。这里可以先概括地称之为“民间法”。

法律社会学家们发现，即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。[74]换言之，这种法律多元现象既非中国古代所特有，更非始于清代。然而这并非我所特别关注的问题，在一篇讨论清代习惯法的论著里面，我更关心的是如何把习惯法置于某种适当的分析框架中予以描述和分析，为此，我想先说明习惯法与我所谓民间法的一般关系，并且粗略勾画出清代习惯法的大致轮廓：它在清代社会生活中占据的空间，它的具有浓郁地方特点的表现形式及其结构特征，在此基础之上，我将进一步确定本书讨论的范围，并就材料和方法诸问题作必要的说明。

对事物起源的探究几乎总是历史学家的兴趣所在，而在“习惯法起源举例”这一章里，我想做的毋宁是社会学的讨论，即通过对习惯法所产生的几种主要途径的考察，指出习惯法与其他社会因素之间的相互联系，进而明了习惯法的性质。我将从这里进到对清代习惯法中若干主要制度的讨论，这种讨论虽然不必面面俱到(这并非本书的目的)，但应当是基本的和富有启发性的。换句话说，它不但能够被用来展示清代习惯法的一般面貌，而且应当为我们探究下列问题提供坚实的基础，这些问题包括：清代习惯法与国家法的关系，它在社会发展过程中所起的作用，以及，它可能具有的法理学意义。

民间法、习惯和习惯法

日本学者千叶正士根据法律学上流行的分类，归纳出了以自然法、实在法和习惯法为基本内容的“法的三重结构”。不过，他同时也指出了这一分类的西方渊源，并且认为它不能恰当地反映出非西方法的经验。之后，他提出一个修正了的“法的三重结构”——官方法(Official law)、非官方法(Unofficial law)和法律公设(Legal postulate)。[75]应当承认，新的分类框架更具包容性，能够容纳更多的经验材料，尽管如此，用它来分析清代法律的多元格局，仍然存在某些问题，比如，根据这种分类，国家法以外的其他法律渊源，被依其是得到国家合法权威的认许(authorize)还是仅仅获得特定人群的一致同意而被分别归入官方法和非官方法。前者包括宗教法、家族法、行会法和地区性的法等，后者则主要是各式各样的习惯法。而在清代，甚至家族法和行会法也未尝不可以被看成习惯法，至少，与国家法相比较，它们与本书所讨论的习惯法有着明显得多的“家族相似性”(维特根斯坦语)。无论成文与否，它们或多或少都建立在习惯的基础之上；而不论在多大程度上获得国家的认许，它们都不是国家“授权”的产物。无论如何，它们首先出自“民间”，乃“民人”的创造物。在中国传统语汇里，与“官府”相对的正是“民间”，而“官”与“民”这一对范畴，适足表明中国传统社会结构的特质。主要因为这个缘故，我在“国家法”之外，特别标出“民间法”的概念来作区别。

所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。以往，许多法学家不但主张这些是法律，而且倾向于认为它们是全部的法律。结果，一个可能更广大的领域被忽略了。事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。当然，也正因为其非官方性，这部分法律往往与国家法不尽一致，乃至互相抵牾，但这并不妨碍它们成为一个社会法律秩序中真实和重要的一部分，甚至，它们是比国家法更真实而且在某些方面也更重要的那一部分，应该说，这种判断尤其可以适用于中国古代社会。

中国的治理史，用马克斯·韦伯的话说，乃一部“皇权试图将其统辖势力不断扩展到城外地区的历史”[76]。在韦伯看来，这部历史的记录基本上是失败的。“出了城墙之外，统辖权威的有效性便大大地减弱，乃至消失。[77]”这种说法或有简单化和绝对化之嫌，但它确实触及中国古代社会结构上的一个基本事实，即帝国派出官吏只到县一级，城市以外的广大村镇不在其直接统治之下，而这简单意味着存在一个极广阔的空间，民间的法律能够在其中生成、发展和流行。

民间法具有极其多样的形态。它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或更多表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，从宗族、行帮、民间宗教组织、秘密会社，到因为各式各样目的暂时或长期结成的大大小小的会社，它们也生长和通行于这些组织和团体之外，其效力小至一村一镇，大至一县一省。清代之民间法，依其形态、功用、产生途径及效力范围等综合因素，大体可以分为民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法几类。严格说来，宗族法内容不乏与习惯法相重合者，行会法实即商事习惯，民族法则全然为一种习惯法。[78]因此，本文要考察的毋宁是一种狭义上的习惯法。照上面提出的综合标准看，这种狭义上的习惯法能够自成统系，而区别于民间法上的其他法源。而且，它虽然是狭义的，内容却极其丰富。

通常，学者们论及习惯法(当然包括且事实上经常就是清代习惯法)，辄简单视之为今人所谓民法的对应物。[79]这是因为，习惯法所调整的事务，诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等，也是现代民法中的重要部分。如上所述，这部分内容，古代法典或略而不载，或仅具大纲，恰是民间法中的习惯法补其不足，而使民间社会生活(尤其是其中的经济生活)成为可能。毫无疑问，这是中国法律史上最可注意的一种现象，甚至早在《唐律》颁行以前很久就已经如此，但是同样可以肯定的是，这种情形在明清两代(尤其是清代)获得了最充分的发展和表现。上面已经谈到中国人口在明清两代的巨大增长，这里则可以指出另外几种与之相伴随的社会变化。

宋代以降，以国家对土地保有全面控制为基础的授田制度既已废弛，至清代，不但土地买卖极为频繁，而且民田对于官田的侵蚀亦甚严重。赋役制度的改革扩大了货币流通的范围；人口的巨大压力更有力促进了商品化的发展。随着各地市场的形成和扩展，资源流通的渠道日益增多。新的租佃形式产生了，早在元、明时代就已经出现的地权分化形态扩展到更大的范围。这些变化不但充分表现在习惯法的发展里面，而且它们本身就是推动习惯法且使之日益丰富的最有力因素，本书所以选择清代作讨论的背景，部分原因就在于此。

可以从形式和内容两个方面来考察习惯法。

形式上，习惯法表现为“乡例”、“俗例”、“乡规”、“土例”等。[80]在清代司法档案中，“乡例”所指多是由长期生活实践中产生的于乡民生产、生活和交易活动具指导及一定约束作用的规范，如佃田须交押租钱，借钱须以田房作抵，土地交易中原业主有脱业钱，等等。这类规范当然属于我们将要考察的习惯法之列，然而这不应是习惯法所有之唯一形式。究其字义，“乡例”应当不限于规范，而是自然生成的构成乡民生活(尤其是经济活动)秩序的行为习惯。这种概括看上去稍嫌宽泛，应当作进一步的分析和限定。

假定某人处在法官的位置，须就提交案前的各种纠纷作出裁断，他首先要弄清的乃“事实”，这时他将发现，了解当事人所在乡、县通行的某些习惯，对于判明“事实”可能至关重要。比如湘西沅陵各县习惯，买卖山地契若未载明“阴阳一并在内”等字样，则买主只能耕种，不能进葬。[81]又比如浙江某地习惯，砌墙辄以较光滑一面向外，较粗糙一面向里，据此则墙垣之间归属立判。清代民间此类习惯甚多。如江苏泰兴县习惯，买卖契上概写虚数，大都以七分五厘写作一亩，而钱粮仍照实田完纳。江西赣县习惯，凡佃户应纳业主之租谷，其约据内虽注明缴纳足谷若干担，不得短少颗粒等语，实际上均有折扣，或七折或八折不等。此种于判定“事实”有重大干系之习惯又不只表现于乡民的交易行为里面，它们还广泛存在于民间日常生活中最不易觉察之处。这里只举几则简单的例子。

清代，土地单位不仅有亩，还有、垧、、石、砠、种、把、秤、土、束、谷、水车、籽等，名称繁多，标准各异，即使使用同一种计量单位，实际亦未必相同，因为亩有大小，田分民屯，土地清丈之弓尺也有尺寸上的差别。又比如货币，通行者曰银、曰钱，其兑换比率不但因时有差，而且因地而异。再如一般度量衡具，地域、场合不同，其单位、名称等也不一致，甚至有同一地区同一种衡具因物而异者。安徽太平县习惯，买柴炭鱼肉菜果之类以十八两为一斤，油盐烟酒之类以十六两为一斤，糕饼杂货等则以十五两三钱为一斤。类此之例，不胜枚举。

显然，以上关于“事实”之习惯皆可被视为“乡例”，而且，这部分“乡例”对于我们了解习惯法所具之重要性亦极明显。尽管如此，我还是倾向于把它们与本书将要讨论的习惯法稍加区分。这样做的理由下面还要详细地讨论，这里暂且不谈。为便于区别，我把这部分“乡例”叫作习惯。

进一步考察“乡例”所面临的困难是，如何找出和确定习惯法的规范。习惯法既非人定，其规范自然缺乏固定的形式，乃至因地而异，随时而变。当然这并不意味着习惯法上的规范无从寻觅，更不意味着我们应当放弃寻找和描述这些规范的努力。正确的做法应当是由习惯法所固有的形态入手去发现和阐明其规范。

仔细地观察各种“乡规”、“俗例”，可以发现它们往往以浓缩和简练的形式表现在民间流行的各种习惯语中，对大量这类习惯语作进一步分析还会发现，依其形态和功用还可将这种习惯语区分为两类，我把前一类叫作“法语”，后一类叫作“法谚”，[82]前者乃习惯法上的“概念”和“术语”，后者则构成了习惯法上的“规范”。

“法语”方面的例子可以举出许多，比如在户婚方面有庚书、财礼、入赘、立嗣、分析、兼祧、螟蛉子、童养媳、臙粉地、长孙田；田土方面有典、卖、顶、退、找、贴、断、赎、田皮、田骨、长租、借耕；钱债方向有借、贷、赁、押、让租、加一、印子钱、孝帽债。此外，还有涉及当时社会生活几乎所有方面的各式各样契据文书的名称：卖契、典契、批字、讨字、限字、收字、婚书、阄书、继书、合同约、过租约等。无以数计的“法语”产生于乡民年复一年、日复一日的生活、劳作和交往，它们以浓缩的形式一面表达了习惯法上各种相对固定化了的关系，一面给予这些关系以更加确定的内涵。可以说，这些可以被比拟为习惯法上之“概念”和“术语”的“法语”，乃构成习惯法基础的最坚固最基本的材料。

“法谚”之所以被视为习惯法上的“规范”，是因为它们表达原则，从而直接规定了有关当事人之间的“权利”和“义务”。从语言形态上看，“法语”是词，“法谚”则是句子。它们通常包含两个以上的词，因为它不仅表明某种关系，而且规定此种关系。“租不拦当，当不拦卖”规定了租佃(赁)、典当、买卖三种法律行为之间的效力高下关系；“小修归佃，大修归东”就房主与房客之间分担修房费用作出分配；“头年房子过年地”分别规定了房、地典当后之赎回期限；“隔河不找地”规定河岸所有人即使因河流丧失其土地亦不得就对岸土地之添附部分提出主张；“一世不管两世人”将对卑幼所为法律行为的同意权归于父母，而将高、曾、祖等排除在外；“中三笔二”确定了田土交易里中人和代笔应得的份额。类似这样的“法谚”在民间流行的习惯语中数量极多，下面讨论习惯法时还要经常引用，不赘举。

与上述“法谚”在形态及功能上接近而形式较为统一、流行亦较广的还有契约中的“套语”。如土地交易契约中通行之担保条款有“倘有上手来历不明，界至不清，不涉买主之事，卖主出头支当”，或者“倘有亲房内外人等异说，具系出卖人一并承担，不涉受业人之事”；表示绝卖，契中则有“永不价贴，永不回赎，永断割绝”等语；抵押田地不定期限赎回者，例书“取赎不论早晚，银到契还，无得阻执”；典田交业则书“银不起利，地不起租”；若涉及人身雇佣，典雇契中辄写“若有不虞，各安天命”，以明确风险的分担。这类契约中的套语几可视为清代“契约法”上的标准条款，它们是清代习惯法成熟的标志。

“法语”、“法谚”和契约中的“套语”皆是民间各种交往形式在长期实践中无数次重复的产物，它们在一代又一代无名氏手中逐渐提炼成形，且在或大或小的范围内流行，不但能够模塑乡民的行为，而且规范社会生活。它们所具有的正是习惯法的职能和作用。当然，“法语”、“法谚”及契约中的“套语”未必就是习惯法的全部，习惯法的内容或有不以民间习语为表达形式者，但有一点现在就可以肯定，即民间习惯语的这一部分乃习惯法最有力最明晰的表达，这不仅是因为它们表现了习惯法的一般面貌，而且事实上涉及习惯法的所有领域，更是因为其存在形式本身，适足表明习惯法的性质和特征。本书的研究将集中在这一领域。

从内容上考察习惯法将是以下几章的重点，这里只简单勾画出习惯法涉及的社会生活领域。

现代研究者把清代习惯法视为现代民法的对应物(见上)，这种做法只是在比较二者调整之社会关系时才有一定的意义。按现代民法分类，习惯法的内容被分别纳入物权、债权、亲属、继承各编。[83]而在中国古代法典中，同样的内容被概括地归结为“户婚田土钱债”。表面上看，这两种分类几乎正好对应：户婚—亲属、继承；田土—物权；钱债—债权。然而其意义迥异。着眼于文化解释，法律上的分类不只是单纯的技术，同时也是一系列文化价值的表现。[84]在西方，古罗马以降，私法始终是其法律世界中最重要的一个部分。在中国，“户婚田土钱债”被视为“民间细故”，素为统治者所轻贱，以至法典中多略而未详。不仅如此，(西方)私法之发达首先表现于学说，历代法学家关于私法的著述汗牛充栋，至中国之士大夫，既不屑于名法，更遑论“俗例”。这种情形致使今人在研究习惯法时首先在材料上遇到极大的困难；同时对于借助现代通行的法律概念、分类方法描述和分析习惯法抱有深刻的疑虑。

材料、概念与方法

清史研究者们承认，我们对帝国上层制度有较多了解，对于民众生活则知之甚少。[85]这部分是因为历史文献中能够帮助后人了解下层社会生活的材料向来较少，部分是因为在传统历史观及研究方法的影响下，这部分史料尚未得到充分的发掘、整理和分析。最近数十年，随着社会科学(尤其是人类学、社会学、经济学、心理学)理论和方法的日益渗入历史领域，社会史的研究引起历史学家们越来越多的重视。[86]可惜的是，习惯法方面尚少这样深入的研究。前引杨国桢所著《明清土地契约文书研究》一书是我所见到的关于这一主题最出色的研究之一，尽管此书主要不是从法律角度入手，它对我们了解清代习惯法的一个重要方面仍然极有帮助。此外，新近出版的一些有关清代和民国时期“民法”的论著也可以引起我们的注意。尽管其著者们主要是从国家法而非习惯法角度来研究所谓“民法”，但他们在发掘和利用清代地方衙门档案方面做了非常有益的尝试。详见Civil Law in Qing and Republican China. ed. by K．Bernhardt and P.C.C.Huang(Stanford University Press.1994);Mark A.Allee, Law and Local Society Late lmperial China.(Stanford University Press，1994)。不过，迄今为止，有关清代习惯法乃至中国历史上包括习惯法在内之非正式法的研究仍然是不够充分和不够系统的。因此之故，本书的研究不但要特别倚重第一手材料，而且要仔细考虑应用于其中的概念、分类和方法诸问题。

就所谓原始资料而言，本文采用的主要有三类，第一是习惯法调查报告，第二是清代官方档案，第三是清代民间契约文书。下面简单介绍这些材料的性质，其所涵盖之范围及可信度等。

为修立民法，前北京政府司法部曾在全国范围内进行民商事习惯调查，时间约在1920年前后。有关调查报告后经民国司法行政部编定，于1930年印行，名为《民商事习惯调查报告录》(以下简称《报告录》)。该书民事部分共分四编：民律总则习惯(12则)、物权习惯(1389则)、债权习惯(985则)及亲属、继承习惯(1046则)，总计3432则，涉及当时19个省、区的民事习惯。其调查方法有问卷式，有报告式，其中，报告式亦详略不一。总的来说，这项庞大调查远不如人类学的田野研究来得深入、扎实，然而其价值仍不可忽视。首先，调查者几乎全是当时各地之司法审判人员，其所报告之习惯也有相当部分出于诉讼，有关材料之可信度及说明力当较一般问卷调查为高。其次，此项调查涉及地域甚广，且条目繁多，便于互相参证，这对于习惯法的一般性研究，颇为有益。再次，调查所得之习惯虽然皆通行于清末民初，但其起源往往可以溯及清中叶乃至明末清初，而当时尚通行的各种契式，渊源更是久远。最后，尽管清代官方档案及民间契约文书数量极大，且三四十年代亦不乏对中国农村的人类学研究和惯行调查，似此种全国性司法调查仍属仅有，其资料弥足珍贵。当然，《报告录》的缺点也甚明显，主要表现在：第一，各地调查报告虽有详略之分及深浅程度的不同，一般说来仍嫌简略。第二，调查之范围尚不够广泛，在主要用于黑龙江一省的标准问卷调查中，这一欠缺尤为显彰。第三，是项调查未能包括广东、广西、云南、四川、台湾等地区。因此，使用这一材料须注意扬长避短，且结合其他文献资料，以互证的办法予以甄别和检验。倘能如此，则《报告录》仍不失为了解清代习惯法之一种极有价值的材料。

清代司法档案为数甚巨，其中与习惯法有关的资料亦不在少数。如仅中国第一历史档案馆所藏乾隆朝刑科题本中归于土地债务类的档案就有近6万件之多。地方衙门档案，其著者如清代巴县档案，上自乾隆十七年(1752)，下至宣统三年(1911)，数量在11万卷以上。这类材料不但相当真实地记录了当时各地流行之“乡规”、“俗例”，同时也暴露了作为非正式法之习惯法与国家正式法之间的复杂关系，并在一定程度上表明了国家处理“户婚田土钱债”事务和对待各地“乡例”的办法和态度，因而为我们了解清代习惯法提供了新的角度。

本文要利用的第三类资料——清代民间契约文书——数量更加巨大。它们不但涉及民间生活的各个方面，遍及清廷治下的几乎所有地区。而且上自元、明，下迄民国，贯通于清代各个历史时期，自成统系，从这些数量庞大的民间文书里面，我们可以辨认出一个相当完整的习惯法秩序。毫不夸张地说，这些在民间生活中有着重要作用的契约文书体现了清代习惯法的基本形态，表现了习惯法的传统。

从上面介绍的情况看，材料方面的问题似乎不如最初想象的那样不易解决，尽管要把它们搜集、串联起来并加以系统运用尚非易事。真正的困难乃在于对史料恰如其分的运用和处理。这里，对史料恰如其分的运用和处理所指的并不简单是通过排比史料，使之互证，最终求得合乎逻辑的结论一类研究技巧，而是选择明晰有力的概念，以之运用于材料，从而直接探明事物特性的分析方法。这样做之所以甚难，又是因为今天通行的概念、术语及分析方法，完全出自西方法律学，这些概念、术语及分析方法被应用于西方社会诸法律关系，远较它们被运用于中国古代社会要来得自然、恰当和具说服力。造就这种自然与不自然、恰当与不恰当的秘密在于，概念与分类不仅反映社会关系，而且影响甚至模塑社会关系。

“典”是中国古代法(不拘习惯法、国家法)上一种极重要的制度，然而在民法上却颇难归类，有视为担保物权者，有认作用益物权者，亦有调和二者说而主张为特别物权者。[87]无论如何，把“典”译为mortgage(抵押)是一种以“词”害义的做法。[88]问题很简单，“典”乃中国固有法所独有的一种制度。[89]具有同样性质的制度还有“会”。“会”乃民间一种有无相济之临时性互助组织，流行于中国城、乡的广大地区。从民法角度看，其最可异者乃“会”中“债权人”不向“债务人”求偿，这又是简单运用债权、债务一类民法概念所不能说明的。他如家庭财产(共财)制度、一田两主、一田三主制度等无不如此，这是否意味着我们应当放弃用现代概念(它们可能又恰好来自西方社会科学)描述和分析古代制度的尝试?依哲学解释学的看法，从本己之特殊立场(历史的、社会的、文化的乃至个人的)去观察世界，不但是不可避免的，而且是正当的。如果接受这种看法，则问题就不在于是否和能否使用现代概念，而在于怎样或如何使用这些概念。这正是问题最复杂、微妙之所在。[90]

E．A.霍贝尔在着手分析初民社会法律制度时，曾经创造性地移用了霍菲尔德的概念体系。这种做法对于我们颇具启发性。[91]

霍菲尔德的理论前提是，所有法律关系皆发生于人与人之间。所谓法律问题，即两人之间关于物之一种关系问题，此问题仅存在于有关当事人之间的关系中。由此关系论出发，霍菲尔德提炼出八种基本概念，并以之组成四组对应关系：

甲方乙方

1.请求权(Demandright) 义务(Duty)

2．特许权(Privilegeright)无请求权(Nodemand right)

3．权能(Power)责任(Liability)

4.豁免权(Immunity)无权能(Nopower)

请求权指甲得要求乙以特定方式作为或不作为，义务则反是，指乙须以特定方式为或不为有关甲之行为。

特许权与无请求权之关系指甲拥有某种有关乙之行为自由，乙不得干涉之。

权能指甲得依其意愿建立一影响乙之新的法律关系，责任则表示乙受到上述甲之行为及其结果之约束。

豁免权指甲得无视乙想要与之建立一新的法律关系之行为，无权能即指乙的这种行为无强制力的情形。

上述分析概念的优点，正如霍贝尔所指出，在于将一种复杂的法律和社会制度明晰地分解成其基本组成部分，这样便能够避免因为使用含义宽泛乃至大而无当的术语必定带来的混乱和各种无益的争论。从积极的方面说，它有助于人们以更加准确和明晰的方式将问题阐述清楚。比如通过运用这套概念，所有权就不再被简单定义为对物之占有、使用、收益和处分之绝对排他的权利，而被视为一系列有关某物的非常复杂之法律权利综合体，“它不仅是由一套数量不定的在严格意义上的权利，或针对一批负有相应义务的数量不定的人的请求权所组成，而且也由一系列数量不定且为数众多的特许权、权能和豁免权所组成”[92]。不管把这样的所有权概念应用于现代工业社会结果怎样，用它去分析非西方及前现代社会法律关系的优点是显而易见的。因为在那些地方，我们很难找出完全合乎现代意义上的“完整的”所有权关系及概念(且不说所谓完整的所有权概念即使在现代生活里面也具有相当大的虚假性)。

霍贝尔运用于初民社会法律关系的这些概念，似可以有选择地移用来分析本文所讨论的习惯法。这首先是因为，这些已经分解了的概念，不仅更加明晰和确定，其运用也更具有弹性，以之为分析习惯法(尤其是其中不易按民法予以简单定性和分类那些部分)的工具，肯定比流行之较大较“完整”的概念更适宜。上举“所有权”概念即一个很好的例子。其次，中国古代法的一个引人注意的特征是倾向于“把财产问题变成为道德问题，把人与物的关系，变成人与人的关系”[93]这一判断虽然主要是针对国家法，略微改变其形式，也不妨用之于习惯法。已经为研究者注意到的比如地权移转中“卖而不断”、“断而不死”[94]的情形，反映的正是人际之间极其错综纠结的复杂关系。一种注意人与人之间关系的法律分析方法应当能够较好地运用在这里。再次，相对于国家法，尤其是相对于正式的律典，作为非正式法的习惯法更适合于应用这套概念，因为习惯法直接产生于日常生活，其功能主要为实用的，不像正式的律典那样有更强的符号意味。

当然，无论西方法律学生长于其中的那个社会还是霍贝尔关注的初民社会，它们都在一些重要方面与我们所要研究的社会有这样那样的不同。与国家正式的法律相比，习惯法固然是杂多的和粗糙的，然而这种制度本身已经有漫长的历史和悠久的传统。通过考察“法语”、“法谚”和各式各样的民间契约，我们可以充分地证明这一点。着眼于此，在借助于现代法律学概念描述和分析习惯法时，我将尽可能由习惯法上之固有概念入手，考察它们各自在当时社会生活中实际具有的涵义以及这些概念相互之间经常是界限模糊的关系。此外，在今人对于习惯法尚不具备充分知识，尤其是没有透彻分析之前，我也不准备贸然建立一个习惯法的“体系”。我的做法是选取习惯法中某些具有重要性的制度，逐项讨论，这种做法也合乎本书宗旨：展示清代习惯法的一般面貌，再进一步去探究某些相关之理论问题。最后，我还想着重指出，本书在使用“权利”(不拘是所有权、地权还是请求权、特许权等)一类概念时，谈论的主要不是“主观权利”，而是事物的某种外在呈现状态。换句话说，本书运用这类概念基本不涉及权利之观念，而是着重于事物的客观情态：物之归属，行为间之因果关系等。这仍然是一种避免简单移用现代法律概念的做法。权利概念具有太多文化的和时代的内涵，用它来描述、说明和分析18世纪前后中国社会诸关系，不能不特别审慎。

习惯法起源例举

孟德斯鸠说：

法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系，应该从所有这些观点去考察法律。[95]

以这段话来作我们研究习惯法的指导尤为恰当。因为习惯法原本就是人民生活方式的一部分。它不但与各个地方的自然状态有关，而且常常出于这种状态。在这种意义上，习惯法就像是风景，从南到北，自东洎西，习惯随风景变换。当然，习惯法毕竟是一种人文景观，因此，如19世纪历史学派法学家那样把它比作语言应该更加确切。东西南北，方言迥异，文字却是共同的。地方性与通则并存，这一点也表现于习惯法。

所谓习惯法出于自然，这种说法包含两重含义，其一，习惯法并非出于立法者(不拘是国家的还是家族或其他组织的)的意志与理性，而是由民间日常生活中自动显现。其二，习惯法由“自然”塑造而成，此所谓自然，既指实际的生活秩序，也包括山川风物、民俗人情。是以山西之煤窑、四川之盐井、浙江之渔业、岭南之沙田、华北之平原、闽南之山地、两湖之丘陵、江南之水乡，各有其法。习惯法之地域性视此而或狭或广，或大或小，兹举数例如下。

民间典当田地房产，有不定明期限者，原则上是“钱到许赎”，也有定明期限，到期之后可以随时赎回。惟各地习惯，于此赎回期限辄加限制。赎田通常为春前秋后，具体则或以春分或以清明或以惊蛰及秋分为限。赎房或为阴历二、八两月，或以旧历年前或“雨水”为限。法谚“雨水房子惊蛰地”[96]“头年房子过年地”即指此。赎田以春前秋后为限的习惯直接产生于农作秩序，且体现农耕社会中之公正观念。“盖农家种地于播种前必先有种种设备，若赎地时期漫无限制，则狡黠者往往延至播种始行抽赎，于典主之损失殊非浅鲜”[97]。另一方面，“秋收尚未完毕，典户当然不能交地，……惊蛰以后气候渐暖，田地皆将着手耕种，此时有地者亦不出典，若许地主赎地，该典主得价之后非候至一年之久不得典种他地，岂非暗受损害[98]?”正因为如此，是项习惯在全国大部分地区皆可以见到，[99]各地法谚亦大同小异，如“三不回春，八不回秋”，“立秋不赎秋，立夏不赎夏”，“三不赎夏，七不赎秋”等。不过，夏、秋除指季节外又可以指夏粮、秋粮，是此项关于赎地期限之习惯又包括公平分配收获物之旨。由此，也有从他方面予以变通者，如河南开封县习惯，凡出当田地时若系白地，则将来仍须至青苗收割后始准回赎，若系带有青苗，则准将来带青苗回赎，法谚谓：“当白回白，当青回青。”山西黎城县习惯，回赎典地不得逾清明节，若在清明之后，夏至之前取赎，其地内收益典户与原业主各得一半，若在夏至以后则全归典户收益。

上述有关典地回赎期限之习惯不但见于全国大部分地区，而且往往移用于租佃关系，成为起佃、撤佃应当遵守的时限，此皆足证其流行的广泛性，而这首先是因为，此项习惯所由产生的“自然”秩序具有足够的普遍性。另一些习惯法规范也可能与“自然”状态有关，然而其通行范围或较小。押租制盛行于南方而少见于东北诸省，是因为南方人多地少，东北地广人稀。南方大部分地区不动产转让必须交付上手老契，东北之吉林、黑龙江则鲜有此类习惯，因为前者相对发达，土地移转频繁，后者土地多系新近垦成而非受让取得。又比如东北、华北许多地区划分土地经界办法，凡两家地头相接，须由两家共同留出空地若干尺供牛马回旋，以免践踏邻田，致成损害引起纷争，是为“礳牛地”；若甲户之地头与乙户之地边相接，则甲户独留出此礳牛地若干尺，乙户亦留出隙地约一尺，以明界线；如若两户地边相接，则两家各留隙地约一尺作为地隔。[100]这种习惯所以流行于东北、华北各地，显然与这些地方田地平整、广袤之“自然”形势有关。

地理环境、气候变化、人口数量、历史条件等均于习惯法有或大或小的影响，但是习惯法最终得以确立和流行，不能没有乡民之公正观念来支持。许多通行习惯中关于利益分配、损害分担的种种规定，乃经过长时期利益冲突而逐渐形成，因此能够在很大程度上表明民众关于“应然”的某些共识。比如关于出租房屋修补费用问题，通常由房客支付日常零星修补费用，房主负担较大损坏下的修缮费用。前者无非室内裱糊镘抹之类，曰小修、小工、垫修等，后者主要指房屋渗漏、墙壁倾斜以及添修、挪修等项，名大修、大工、缮修等。应由房主负担的费用也可由房客垫负，但须由房租中扣除，否则，须于租约解除时由房主偿还之。关于此类习惯，契约内通常注明“上苫房东，下抹房户”，“上苫归房主，下抹归租户”，“大修归东，小修归户”等语。实际上，除非有特别约定，即使契约中不载此类条款，费用分担情事总是依此“乡俗”解决，因为此种“乡俗”实已具有习惯法的效力。

表明习惯法与公平观念相联系的另一个事例取自租佃制度。

清代地租形态大致为三种：分成租、定额租和货币租，其中分成租历史最久，范围也相当广泛，不仅盛行于北方广大地区，在南方各省亦占有相当大的比重。迄至乾隆时代仍然如此。分成租之具体比例，仅见于乾隆一朝官方档案的，就有主一五佃八五、主二佃八、主三佃七、主一佃二、主四佃六(俗称“四六分租”或“正四六”)、对分或均分、主六佃四(俗称“倒四六”)、主二佃一、主七佃三(俗谓“倒三七”)和主八佃二(俗称“倒二八”)等十种。分成租之比例如此不同，是因为田有肥瘠之别，地有荒熟之分，且籽种、肥料、牲畜、宅房等或出于主或出于佃，各不相同。[101]换言之，分成租之比例，主要取决于租佃关系中生产资料与生产要素之占有与分配状况，而非主、佃任何一方的专断。这样说并不否认临时性讨价还价的作用，也不否认有例外存在，但是讨价还价必定有“常例”作背景，例外也只是证实“常规”的存在。我们有理由相信，与“拥有和投放生产资料的多寡”成正比例的分成租制度，至少在某种最基本的意义上，乃乡民有关分配正义之一般观念在租佃关系上的反映。自然，没有任何人规定和确立这种正义观念，它们从无数次个别的和偶然的交往、讨价还价乃至冲突中逐渐形成和显现出来。

习惯法不仅出于社会常态，也可能由社会变动造成。战争、饥馑、灾变、流徙，历史事件既能改变和改造旧习惯，也能够创造新习惯。更确切地说，历史事变可以为新的习惯法制度提供契机。清代民间盛行之“永佃”制度就在很大程度上是所谓历史事变的产物。

清初，土地大片荒芜，因此在全国各地，皆有大规模之垦复发生。清中叶以后，因为人口剧增，又出现大量移垦边疆、海岛及边地山区现象。“永佃”关系即在此一过程中广泛形成，甚且为国家所承认。以甘肃为例。甘省佃农于垦荒时，“必藉绅衿出名，报垦承种，……复立永远承耕，不许夺佃团约为据”。后有地主“夺田换佃”，以致佃户“忿争越控”。官府认为，甘肃佃户与别处不同，“其租父则芟刈草莱，辟治荒芜、筑土建庄，辛勤百倍，而子孙求为佃户而不可得，实于情理未协”，因此对佃户子孙“求为佃户”之要求予以保护。[102]有意思的是，19世纪中叶，太平军起义造成浙江、安徽、江苏等地人口锐减、土地荒芜，而在战后垦复过程中，“永佃”乃至“一田两主”现象又复大量产生，以至后人辄将这种习惯法上重要制度的起源追溯至“洪杨兵燹”。[103]因为战火而使土地契据遗失或被毁，至令后人交易以家谱、碑志及完粮印串等为凭，这类情形亦所在多有。

以上讲习惯法之起源，多从外在的、客观的方面入手，这只是叙述方式上的一种做法。习惯法既生于人群之中，且用以调整人际间关系，靠人之行为体现和维持，自然在任何时候都不能够脱离人、人的思虑、人的欲望、人的理性和人的情感。

习惯法之出于智虑者可以例举以下数端：

其一曰追逐利益。江西玉山县习惯，房屋店铺业经出卖，卖主得任意延宕，或将屋内器物搬移，惟置其平日供奉之祖先牌位延不搬出，必须索得买主相当之礼金始自移去，名为“出屋礼”[104]。起初，买主或因创办世业，又急于修饰，无暇纠缠，遂不计较，慨然与之。其后相沿日久，遂成惯例，以至有人虽于契内载明“出房礼”一并在正价之中，仍不能免于争执。与此类似的例子是泥木工匠承包建房，每于房屋将峻时不为“了檐”(即了结瓦檐处以便出水)，必至委托人另付报酬方可，名曰“找价”。此种做法既成惯例，则无论何家建房，均须出此“找价”，其数额视所建房屋大小而定。

其二曰规避法律，清代土地种类甚多，其中，官地、旗地、屯田等皆不得自由转让。然而，官田为民田大量侵蚀，却是有清一代土地制度演变最突出的现象之一。在此两极之间，乃有一种特殊而又相当普遍的习惯。如陕西长安县习惯，商民筑房于官地之上，一旦出售于人，立“老当不赎”字据，任人永久管业，不再回赎，“其实与出卖无异，所以托名于当者，冀避出卖官产之嫌也”。热河平泉县习惯有所谓“永远长租”契约，用于旗地买卖，实与卖契无异。江苏南汇县习惯，民田买卖契写绝卖，屯田买卖则书“过田文契”，盖因屯田属官有，民间不得私自买卖，故以“过田”代“卖田”，习惯法上，二者实际效力完全一样。湖北全省习惯，军业以典为卖，军田以“断卸”为卖。甘肃毛目县习惯，转让官地避去买卖字样，代以“退约”名目。又有一些习惯乃因逃税而生。如江西上犹、安远等县习惯，买卖不动产往往于契中空出价格一项不填，甚至有连订约日期也空出不填者，倘日后不得已必须投税时，即将契价空格任意减价补填，并补填年月。湖北黄安习惯稍异与此，其不动产买卖所立之契，例不填载实价，每于约外另立“满收字”，载明真价，故卖契内虽曰“满不另书”，实际另有收据。江苏溧阳习惯则是立契两纸，一为“正契”，一为“酒礼契”，而将价银分写两契，至投税时仅出“正契”。

其三曰杜绝隐患，不动产买卖契约须有卖主亲房人等画押，交产前后之丈量、立界等通常要有四邻到场，这些在有清一代乃极普遍之习惯。而这首先是因为，卖主之亲房、族人及地邻等对于其土地拥有先买权，同样是通行全国的习惯。亲族人画押与地邻到场以其保障交易之显著效用而成为习惯，实在是很自然的。此外，亲族与地邻的参与也提高了交易证明力，有助于确定交易内容和减少事后争端。

其四曰寻求保障。习惯法上许多重要制度如“典”、“指地借钱”、“押租”、“保人”乃至于一般书面契约的订定，都包含有提高交易可靠性的意旨在内，因此也都可以归在“寻求保障”这个题目下面。这些基本的制度，本书在其他地方还要较详细地讨论，故不拟在此多谈。因此，这里所谓“寻求保障”毋宁是指一种较为特别的情形，比如因为正式法上的保障不充分或竟全无，乃产生一种特殊甚至“奇怪”的习惯补充之。典当写作杜绝习惯反映的就是这样一种情形。此种习惯既有趣又复杂，当另辟一节详论。这里还是找一个比较简单的例子，比如上面刚谈到的亲族与地邻先买权。

习惯法上，拥有先买权的大约有五类人：亲房人(或以服制为限，或由近亲而远族)、地邻、典主、上手业主、合伙人。[105]先买顺序则各地不同，典主与合伙人拥有先买权，其“合理性”显而易见。其他几种先买权不同。亲房人与地邻之先买权渊源甚早，而且看上去主要受“传统”因素影响。然而仔细考察这种习惯，可以发现其中未尝不包含维护利益及寻求保障之“合理”动机。就容易想见的理由说，在一个往往聚族而居和安土重迁的小农社会，不但土地相近便于管理，而且购买邻近土地所需之交易费用和风险均大大降低。从反面看，土地不经先买程序而卖与外人又可能令亲房人及地邻蒙受不应有之损失，这一点乃由当时有关赋役征收的法例与习惯造成。山西潞城县习惯，典卖田房已经他人说妥成立契约，亲属得依原议价格争回，“因有一般逃亡绝户本族赔垫空粮之义务”。而临汾县习惯所以先尽近族、远族再尽本甲，是因为全县粮银共分若干里，里下有甲，甲中分姓，而有“甲倒累甲，户倒累户”之习俗，如某姓族内有户绝时，所遗粮银则由此绝户之近族完纳，近族无人则累及远族，若远近皆绝，则累该姓同甲之他姓代完。清代许多地区系以“户”为单位完纳粮银，而此“户”往往不是一家一户之小“户”，而是集许多家户(往往是同姓)在内之大“户”，如珠江三角洲地区即多此类，名曰“总户”。[106]

亲房先买权是一个能够表明习惯法复杂性的好例。如果说在它“传统”的外貌下隐藏了某种“合理”动机，那并不能说明只有此“合理性”才是它唯一的功用，“传统”的外表则不真实或无关紧要。清代民间习惯，人民广置祠产、祭田，且此等田产原则上不能出卖，除非迫不得已且有全体族人或家庭成员的同意。这种现象向我们展示出清代民间宗教生活的一个侧面，同时也为我们提示了另一种了解亲房先买权意义的途径。

清代有些地方习惯，房地卖与本族，无论契据如何书写，一概不拘年限，有钱即准回赎。因有“至亲(按指三服以内)无断业”或“同族(按指五服以内)无断业”，福建之建阳、谭平、霞浦诸县习惯。之谚。江西萍乡地方习惯，凡土地房屋田产系祖产遗管而欲出售者，须先尽亲房人等，即使其出价低于外人亦得先买，这叫作“业不出户”。这些习惯突出了对于“祖产”、“世业”的执着，不能不被认为与祖先崇拜一类观念有某种关联。另一些相当普遍的习惯也可能与此有关。依国家法，土地买卖须推粮过户，然而民间多有卖地不过粮者，其原因据认为是“不忍以祖遗粮户遽行卖绝”。[107]在任何一个农业社会，土地的重要性都是无可置疑的。然而对于“祖遗”产业的特别眷恋，却表明可能有一种土地与人之间超乎经济的神秘联系，亲族先买权固然反映了此种联系，上手业主之先买权同样如此。关于这一点，下面述及“找价”制度时还将谈到。

祖先崇拜乃宗法制度的核心，而宗法制度对于亲属、继承诸习惯有着广泛影响，这里仅举一例。

古之继承不同于现代民法继承，其性质为宗法的，而非财产的(尽管其中可以包括财产)，是以其首重嫡长，有大宗小宗之别。清代民间习惯，长子除兼祧近门外例不出继，因有“长子不下堂”，“长子不出门”之谚，长房长子尤其如此，因在许多地方，长房无子而尚未立嗣者，次房不得先长房立嗣；长房无子，次房即使仅有一子，亦须先继长房为后，是为“绝次不绝长”，惟事实上于此等情形多系一子兼祧两房，故有“一门两不绝”之谚。应该说，这些习惯本身就是宗法制度的重要组成部分。

习惯又有出于迷信者。如江苏东台县习惯，租赁家屋限定大寒，谓之大寒期内值年太岁暂时避让，无论何方悉无避忌，故订立与解除契约均在半月之内。逾此，即有空屋亦不愿招收房客。又比如东北一些地区习惯，订立卖契不用“绝”字，以“绝”字含有家产尽绝之义。[108]民间广泛流传之“冥婚”及“议婚”先求庚书的习惯更是习惯法出于迷信的著例。

习惯也有出自感情者。如江西萍乡县习惯，普通借贷所立票据均用白纸，用红纸作成票据则系另一种情形，“大抵红纸票之债权人皆系债务者之至亲好友，当先借之时先已言明用途，并告以如达到该用途之目的方可清偿，其清偿期间并无一定，而债权人亦明知其能否清偿为在不可知之数，以碍于情面不能拒绝，遂不得不受其红纸票，以俟其或能偿还之机会”。另一个例子是亲族间不动产转让往往不用卖契，而用“推约”、“归并约”、“并约”、“推顺契”、“榀字”、“过接”、“付约”、“就契”等。[109]这类做法有些有实际的意义，如陕西榆恒之“过接”与西乡之“付约”均系可永远回赎契约(其义与前“同族无断业”相近)，大部分则与一般卖契无异，其所以避免用买卖字样，主要因为情感上与道德上之原因。

习惯法主要因道德考虑而形成的例子可以另外举出几种。黑龙江通行之习惯，义子归宗，义父不许索偿，义子不得携产，否则有伤恩义。换言之，这项习惯因一般道义观念支持而成立。另一个事例与不动产买卖有关。浙江龙泉县习惯，若卖主与买主有亲族关系或卖主系素有声望之人，顾全体面，不肯直书卖契，是以改用“便契”，其效力与绝卖契相同。嘉兴县习惯系以堂名立卖契，卖主以“居间人”身份列名契中，据调查，“是项习惯因素有声望之人往往顾全体面，不肯用自己真名姓出卖产业，乃以堂名写于契内立契人项下，复以不能见信于买主，则以真正卖主之姓名列于见卖人之地位。……彼此仿效，乃成惯例”。以出卖产业为有失体面，这种心态颇可玩味，为顾全体面而变通常规，至令一种新习惯逐渐产生，则又是习惯法演变过程中一种可注意的事例。

习惯法之产生在一地，其传布在另一地；不同地方习惯融汇于一，又可能产生习惯法上之新样态。这类情形甚多。比如清代康熙、雍正时期，闽、粤民人大量拥入台湾垦殖，在此过程中，早已在大陆发展成熟的习惯法制度如“永佃”和“一田两主”等迅速传入台湾，成为当地垦荒及租佃制度的模式。不仅如此，习惯法在此移植过程中也得以发展，因而具有台湾地方特点。有关习惯法传播的情形还可以举出另一些有意思的例子。唐、宋以降，官定契本样文甚至统一印制的官板契约渐次出现，这些通行一省、数省乃至全国的统一契式，一方面受到民间通行习惯的影响，另一方面又对于各地方习惯具有或大或小的规范和示范作用，因而有利于习惯法在更大范围内的传播。[110]应该指出的是，以这种方式传播习惯法并非只是甚至主要不是经由国家行政手段来实现。事实上，民间日用杂书刊载各种契约格式，这种现象的出现应当不比印刷官板契式更晚，不独如此，日用杂书所收各类民间契式远较官板契式的种类为多，它们对于习惯法的总结、创新、传布等肯定作用更大。[111]这些日用杂书中汇集的民间“标准契式”，不但显示出清代习惯法极悠久、深厚的传统，而且在一定程度上解释了本质上是地方产物的习惯法所以具有如此广泛之统一性的奥秘。

用举例方式讨论习惯法起源，好处是比较灵活，可以随时转换题目。以这种办法来展示习惯法的丰富性与复杂性是适宜的，尽管任何一种习惯法制度本身都是多方面因素综合作用的结果，而不取决于某种单一要素，不管这种要素是主观的还是客观的。问题是，面面俱到的列举容易流于浮泛，而不能够深入到习惯法制度之中，并揭示出这些制度之间的相互关联。这一类问题是下面的讨论希望能够避免的。

习惯法制度考略

本章考察清代习惯法中若干重要制度，以婚姻、析产与继承、土地交易、地权形态、土地典当、会及中人制度为主，兼及其他。这些制度固然不足以概括清代习惯法中所有重要内容，但它们本身在清代民间生活中肯定是重要的，在习惯法上也是基本的，而且，从比较法律史的角度看，它们所具之独特性理应引起学者的注意。

婚姻

有学者将中国历史上的婚姻形态划分为七，即政治婚(“婚姻与政治”)、门第婚、重婚与世婚、财婚、侈婚、冥婚及收继婚(附“续亲”)。实际上，侈婚只是财婚之一种，收继婚与婚姻尚财习俗有莫大之关系，至其他种种婚姻形态，亦未必不容于财婚，是财婚或为中国历史上最具包容性之一种婚姻形态。这一判定同样可以适用于清代习惯法，这不但是因为财婚在清代民间极其流行，而且因为民间种种婚姻类型多数与财婚有关。鉴于此，以下对于习惯法上婚姻制度的考察就从财婚开始。

“财婚，以资财为婚姻成立之要件也。”这种说法虽然首先针对礼、法(正式法)而发，但在习惯法上也能够成立。民间习惯，婚姻成立或须写立婚书，或只求庚书，或以媒妁为证，或以喝酒吃面为准，各地俗例不一，然而无论何地，收受财礼为最普通的程序，绝少例外。大体上说，父母之命、媒妁之言及收受财礼为婚姻成立最普通的三种要件，而由各种婚姻类型的产生看，财礼一项尤为重要。

虽然财礼多寡依贫富而定，但是民间风俗往往多索财礼，至一般中下人家，辄视为沉重负担，甚至有因贫而终身莫娶者。在此背景之下，于是有各种“补充”之婚姻形态，其最显著之例即“童养媳”制度。

学者谓：“童养媳乃女幼时养于婿家，待年长而后成婚也。”这种习俗或因为男家无力聘娶而价买他姓幼女抚养作媳，或因为女家幼女抚养维艰订婚之日即送至男家，总归是“贫穷与财婚相结合之结果”。清代，童养媳之制极为盛行，不但贫苦之家“十室之中八九如是”[112]，即在一般中下人家也屡见不鲜。

与童养媳接近的另有一种习惯，谓之“未生子先抱媳”[113]，即于未生子前预先抱养一异姓女，待生子后即娶以为媳。此种习俗湖北、安徽、江西等地均有，而称之为“花等女”、“花不女”、“望郎媳”、“等媳”、“等郎媳”等。[114]此种习俗显然也与财婚有关。据民国初年司法调查报告云：“赣南俗例，婚娶最重财礼，动辄百金以上，故能正式大娶者十不得一二。人民图省财礼，每于未生子之前预养其媳，相习成风，不以为怪。”[115]

亲属为婚，向为礼、法所禁(仅元代为一例外)，然而，观诸清代习惯，兄收弟媳、弟娶兄嫂之例比比皆是。如山西之沁水、闻喜、夏县，安徽之贵池、和县，江西南部各县，浙江之临海、平湖、泰顺诸县，湖北之襄阳、谷城、郧县、汉阳、兴山、潜江、恩施，湖南之长沙、沅陵、宝庆，陕西之郃阳、汉阳、平利、定县，甘肃之经原、陇西等地均有此等习俗，其名曰升房、转房、接面、转亲等，不一而足。详见《报告录》有关各条。究其原因，仍与财婚相关。恰如学者所言：“收继婚之普遍民间，实始于元。而尤以农村及边远地区为盛。此俗与中国传统之道德观念实相冲突。明清两代律令又屡禁之，而始终不能少革，其故安在?一言以蔽之，曰，贫而已矣。”蒙元时期，天灾频仍，社会经济凋敝，“而民间婚嫁，仍循前代遗俗，非财不得，于是势迫处此，不得不袭元人收继之法，以减轻聘财之费。行之既久，寖以成俗，遂无有知其非者矣。”[116]

一般通例，男婚女嫁，必女入于男家，然而民间习惯，亦有男入女家者，是为“入赘”。大约“家贫子壮，无力娶妇，可入赘而得妻，有女无男，可招婿以承宗，且资以养老”。无论哪一种情况，都与贫穷不能负担财礼有关，正因为如此，入赘之风盛行于民间，以至有些地方除上等人家外一般人民皆乐为入夫养子，贫穷无力聘婚者虽系独子亦得入赘。[117]入赘的情形又不只限于有女不嫁者，也多见于孀妇不愿再醮的场合，后者依其目的又分数种，曰招夫养子，招夫养老，招夫传后，坐产招夫。[118]此外又有一种特异情形，即原夫尚在，但因有废疾不能自营(间亦有荡尽财产不能养家者)，亦可以招夫以扶养之，谓为“招夫养夫”。入赘之人或从女家(或妇之前夫)之姓，或不改姓，其对于妇之前夫财产或能够管理或不能管理，所生子女或从妇之前夫之姓或归于本宗，各地习惯不同。尽管入赘通常写立合同书，将入赘之目的、时限、要求等一一载明，但要确定有关各方权利、义务仍须求诸习惯法。[119]

民间习惯，也有不收聘金，而以女婿先入女家工作若干年，然后迎娶过门的做法，此或为入赘习俗的一种变体。据调查，浙江松阳在明末清初即有此种习惯。陕西保安县有一种“女无聘金，男无身工”之婚娶习惯，名为“站年汉”，亦与此同。

由财婚而衍生之婚姻俗例，除上举数种外还有租妻、换亲、孝堂成亲等。

有租妻、有典妻，大抵租妻期限较短而钱少，典妻期限稍长而钱多，实际大同小异。福建地方称之为“抵押婚”。“抵押婚”通常1)须有媒妁；2)立有书券；3)生子归于典主。出租、出典一方乃因贫无奈，租主与典主则多为“力不能娶而望子者”。[120]

换亲或称转亲，“贫寒之家为子订婚无力置备财礼，遂有轮转结亲者。例如甲乙丙三家各有一男一女，则彼此相商，互结婚姻，名之曰转亲，各家均可减少婚礼上之费用”“换亲”见。这种习俗在贫穷乡村至今犹有所闻。

居父母丧婚娶，向为礼法所不许，但是民间习惯却有丧中迎娶者，称为“孝堂成亲”。考其原因，“大率以父母去世，家中人口稀少，需人料理事务，或因家境贫寒，故趁此时会草率成礼，以免后日之花费”。

财婚尚财，以至婚姻形同买卖。陕西镇安县习惯，贫民养女及笄居为奇货，聘金须铜钱二十四缗或银二十两，甚至，议给银百两以上者，俗谓之“买卖婚姻”。至福建南安，娶妻议定身价，不称聘妻而称为买妻，且不问是买是聘，“过门后均可由其夫自由转卖，母家绝不干涉，所得身价亦归其夫，女家不分润焉”。

另一些婚姻方面的习惯法制度也与财婚有关。比如在已过财礼，尚未成婚，而婚姻当事人一方死亡时，较通行的习惯为，男死，女家退还一半财礼，女死，财礼概不退还，法谚有“男死得一半，女死全不见”，山西荣河、河曲、洪洞等县习惯。，“男死一半，女死根烂”，“男死退一半，女死全不还”[121]等。浙江宣平县习惯，未婚男病故，女家须归还全部聘金，女死则男家对于聘金丧失请求权，一般认为，此类习惯的“依据”在于，女在可以另聘，因此不至于无所补偿。这种解释不无道理。

表明财婚影响于一般婚姻制度的另一个例子与寡妇再嫁之主婚权有关。孀妇再醮，何人为主婚，这一问题非仅关乎宗法伦常，实与财礼有关。这一点清人说得明白：“乡野愚民，惟利是视，往往有妇女夫亡，母家、夫家视为奇货，互相争夺改嫁者。然在母家，于伊女出阁之时业已受过财礼，迨既经出嫁，即为他家之妇，如遇夫亡改嫁，自应夫家主婚受财，而非母家所得复行主持矣。”《旧说》。转见沈家本：《寄簃文存》卷三，“再醮妇主婚人说”。《历代刑法考》(北京：中华书局，1985)。实际上，清代民间习惯，大多数皆以夫家为主婚人，即使由母家主婚择婿，亦必令夫家受财，所谓“娘家择人，婆家得钱”是也。应该说，这种习惯符合当时人对于婚姻所持之一般观念，因此流传甚广。清《会典》康熙十三年(1674)题准：“凡妇人夫亡之后，愿守节者听；欲改嫁者，母家给还财礼，准其领回。”沈家本就此条评论说：“财礼云者，即六礼之纳采、纳币，乃聘女之物，非以贸女也。世俗不明此义，往往因争夺财礼，致启衅端。此等恶俗，猝难变革。《会典》云给还财礼，亦就风俗之习惯起见。……若夫亡改嫁而必给还财礼，是直以财礼为贸女之物，殊与礼意不合。”然而民间惯习恰是如此。清代某些地方习惯，寡妇再嫁，可以先由其母家给钱领回(“给还财礼”)，名曰“赎身”。[122]这可以视为以财婚为基础之夫家主婚制度的一种补充形式。

上面以“财婚”为基本线索综论清代民间诸婚姻类型，希望能够把清代习惯法上婚姻制度之概貌大体勾画出来，惟需说明的是，婚姻于古代中国人的意义，不仅在于生物学上的延续种族与社会学上的建立家室，更在于宗教上的祭祀祖先、维持宗系。因此之故，婚姻关系中之生子、改姓、归宗等，均具有莫大之重要性。循此，则不但能够了解习惯法上婚姻制度之功用(往往为世俗的，甚至是迫于生计的)，而且能够解释其意义。

析产与继承

在中国古代法上，析产与继承虽然有密切关系，但其性质迥然有别，析产只涉及家庭财产的分割与分配，继承却关乎宗系的合法传承。虽然继承地位的获得可以同时包含对一定财产的请求权，但从根本上说，继承制度是宗法的而非财产的。因为这一缘故，继承乃具有义务性质，而在被继承人死亡且无有继承人的情况下，可以由一些相关之人在同一宗族内指定继承人。

论及中国古代继承制度，现代的著作者通常分宗祧继承与财产继承两部分来讨论，[123]似乎财产也如身份一般系由继承取得。因为这种印象，人们便可能忽略古代析产制度的特殊性质，而把它与现代民法中的继承制度(其内容为财产的，其性质为个人主义的，其宗旨为取得权利的)相混淆。事实上，由于古人强调“同居共财”，就使家产在很大程度上成为“家属的共财”或所谓“公同共有”的财产。其特征为：1)系家属的公同共有财产，非父祖的专有物。用《明律集解》中的话说即“尊长得掌之，不得而自私也”；2)对家产的权利，须有家属身份始可，这不但是说，其权利的得丧系于其家属身份的得失，而且意味着3)共财亲或有份人(即因家属身份而对于家产有请求权者)在家产中的份额系不确定的，因为应有部分因共财亲的出生、死亡或收养等而变动。[124]基于这一点，家产的取得即不宜视为遗产的继承，而是在对于家产负掌管之责的尊长生前或死后于诸子中间所作的分割，这就是为什么尊长生前即为析产(甚至分家)，不但国法不禁，民间亦视为当然。[125]这也是为什么唐、宋以来的法律，都把强制性的“均分”(包括尊长在内，如唐令所谓“诸子均分，老人共十孙，为十一分，留一分与老者”)奉为析产的一项基本原则。

宗祧继承不同于析产。因为身份系完整的，不可分割，所以只能有一人承嗣宗祧，而这一人的选择又不应当是随意的，必须合乎宗法的原则。唐、宋以来的宗祧继承均实行“嫡长”原则，即按嫡长子、嫡长孙、嫡次子、嫡次孙、庶长子、庶长孙、庶次子、庶次孙的顺序承宗。子孙全无者为“户绝”，其人可以择立嗣子，其程序有“应继”，有“爱继”。“应继”系于五服亲属之内由亲及疏依序择立昭穆相当之人为嗣子，若五服亲属俱无，则可以在同宗亲属中自由择立昭穆相当之人，是为“爱继”。如果被继承人未立嗣而亡，其遗孀若能守志，可以在族长监督下为立继，否则(或夫妇双亡)，被继承人之父母、家长、族长等可以为立嗣子，是为“命继”。[126]

宗祧继承人当然可以亲属身份参与析产，民间习惯往往有所谓长房提留产，以供祭祀之用，而在“户绝”的情况下，承嗣之人可能成为全部家产的唯一领受人，宗祧继承与家产的分割不但有关，且十分密切，正惟如此，民间争继之事大多与争财有关。

以上所述虽不尽为习惯法制度，但可以视为清代习惯法上析产与继承制度的一般背景。各地习惯间的差异，或者是对这些基本原则的补充，或是对它们或大或小的偏离，然而均不足以成为一种新的制度形态。这部分是因为，清代的宗族组织比较发达，而在析产、继承(尤其是继承)诸原则方面，宗族的立场又与国家条法最相接近，这就使得传统的宗法观念获得更加有力的保障，而愈益深入人心。尽管如此，宗族势力并非无所不至，国家条法亦不能包罗万象，宗法之制度还可能与人情相违背，凡此种种，皆是我们在考察习惯法上有关制度时可以注意的。

清代法律严禁以异姓子承宗，“异姓乱宗”在一般宗族法上也总是悬为厉禁，然而由《报告录》所载各地习惯看，民间收异姓子为继子、招婿以承嗣以及过继姐妹之子、异姓兼祧、以外孙或义子之子为继者可以说比比皆是，乡民恬不为怪，往往有宗族不加干涉且登其名入谱者。[127]大抵人烟稀少之地、客民流寓之所、宗族组织不严、势力不强之时，最可能发生上述习惯。最初，异姓承宗或须有亲族同意，继而有以钱买入谱之权，而在此种习惯强而有力之时，远近族人(包括昭穆相当之人)或任其自便，不加干涉，或实际上已不能够过问了。这种情形不但可以表明社会情态之复杂，地方习惯之多样，而且向我们显示出个体偏离社会模式的行为，如何在特定情境之下逐渐演成一般习惯的过程。一些地方并立二嗣的习惯尤其可以用来说明这一变化过程。浙江丽水县习惯，无子者择立所亲爱者为嗣子，同时于宗亲中再立亲等最近者一人为嗣子，倘非如此(按指后一行为)，则非议蜂起，“无子者始虽不愿，终则因受舆论之影响，仍从公议，照例并立以弥争竞而保和平者往往有之”。海盐县亦有异姓承宗之习惯，“惟有时因同宗之人出而告争则另于宗亲中择立一人，名为应择子，该异姓子名为爱继子，被承继人遗存之财产或二人均分或四六分拍云”。陕西吴堡县有挨子爱子同时承继习惯，挨子乃应继之人，被承继人虽不满意亦不得强为拒绝，然而被承继人能够自由择立爱子，“亲族及挨子均不得干涉阻止”。至甘肃定西县，民间立嗣必先立爱，若无爱子始由亲及疏挨次讨嗣，因有“先讨爱子，次讨亲族之子”之谚。应继表明宗法规则，爱继则体现个人意志，并立二嗣即礼法与人情的调和。以内侄继姑父母，以外甥继舅父母之习惯，也可以说是这种调和的结果。内侄与外甥虽非被承继人同宗，但与之血缘相近，且往往感情融洽，是以此种习惯在清代民间极为流行和强大，以至清末修律大臣亦不以为非，而倡为变通之说。[128]

被承继之人无嗣而亡，有关之他人可为之“立继”与“命继”，然而无论国家之法、宗族之法，皆未必周全，于是在传统的应继顺序之内，发生一种与各地风俗相结合的习惯法，例如河南开封习惯，凡亲丧，出殡之日，灵柩出门，其子例掷瓦器于后，俗称“摔牢盆”，凡行此者必为其子，故继嗣未定之人死后，有继承资格者往往争摔牢盆以为取得继承之根据。类似习惯在中原及西北部分地区似乎相当流行，如山东东阿县习惯，亲亡故，长子于行柩时摔一瓦盆，其底钻孔，父一母三，谓之“摔漏盆”；临朐县习惯，无子者未及立嗣而死，出殡之日谁将柩前烧纸之盆顶出(俗称“劳盆”)，亲友即认为其人有承继权；山西神池县有“打烧纸盆”(亦称“打沙锅”)之习俗；临晋县习惯嗣子承祧不立继书以“顶盆”(出殡时头顶烧纸瓦盆由族中长者以棍击破)为证；岗城县有“顶盆搭幡”之俗；陕西兴平、咸阳等县有“顶贫破盆”习惯；渭南、华县、洋县、华阴、邠县、临潼等地“顶盆”又称“顶占门份”；“顶盆”之俗亦通行于甘肃全省。在另一些地方，丧葬时之“送盘川”(即烧纸钱)、“打旙”、“抓土”等行为具有同样之象征意义及习惯法上的效力。通常情形，“摔盆”、“顶盆”之子侄纵使最后未经宗族指立为嗣，亦能分得若干“户绝”财产。因此之故，争继者竞相“顶盆”、“摔盆”及“打旙”情事时有发生。陕西渭南县习惯，凡无子嗣之人未曾立继而亡，无论其家道富厚、寒微，宗族辄置纸灰盆于棺盖，至灵柩出发时摔毁。如此，则于争继之场合可以避免事端(事后另行设定嗣子)，而在无人愿为承继时则可以为无承继人之表示。类此做法已近于对习惯之有意识的运用了。

“永佃”及“一田两主”

“永佃”与“一田两主”系历史上相关然而形态各异的两种制度。以往，论者于此多未觉察，辄将二者混为一谈，这一点已经杨国帧先生指出。以下更分别详述之。

租佃制度上之“永佃”至迟于明代中叶就已流行于东南某些省份，明万历年间刊刻的民间日用杂书中即收有表明“永佃”关系的契式，内中写有“不限年月”、“永远耕作”等语。[129]其主要特征包括：1)佃户负有按约定交租之义务；2)在履行其义务的前提下，佃户能够“不限年月”、“永远耕作”地主土地，地土则不得“增租夺佃”；3)地主的变动并不影响于佃户地位，即法谚所谓“换东不换佃”、“倒东不倒佃”；4)佃户可以随时退佃，但不得自行转佃。清代此种租佃关系，不仅盛行于东南，而且扩展于华北、西北、西南、东北及华南等地。其名称有“长耕”、“世耕”、“永耕”、“长租”、“永佃”、“永远耕种”、“永远给种”等。[130]

“永佃”产生之具体途径，经学者指出的至少有：1)开垦荒地，投入工本；2)改良农田，提高土地经济收益；3)交纳押租钱；4)低价典卖土地而保留耕作权；5)长期“守耕”，地主认定；6)通过“霸耕”等斗争方式。其中，开垦荒地和交纳押租钱为产生“永佃”关系最主要的两种途径。[131]关于“永佃”制度产生及分布诸问题，前人论述较详，兹从略。

作为一种相当稳定的租佃关系，“永佃”制的确立与推广无疑具有重要意义，而它最可注意的一个结果，是产生了在整个清代土地制度及农业发展上都颇具重要性的“一田两主”形态。关于“一田两主”，这里可以引用已故日本学者仁井田陞的一段话来作说明。

把同一地块分为上下两层，上地(称田皮、田面等)与底地(称为田根、田骨等)分属不同人所有，这种习惯上的权利关系就是“一田两主”。田面权(上地上的权利)与田底权(底地上的权利)并列，也是一个永久性的独立物权。底地所有人的权利，是每年可以从享有土地使用收益权的上地所有人那里收租(固定的得利)，但是欠租一般不成为解约的原因。而且，上地底地的所有人，各自处分其土地时，互相间没有任何牵制，这是通例。也就是说，即使对上地转让出租，也可以任意作为，底地所有人的同意不是转让出租的要件。从而上地底地所有人的异同变化，不会引起其他一方权益的任何消长。[132]

“一田两主”关系可以追溯至明代，有些地方甚至可以追溯到元。[133]不过，这种制度在清代获得迅速发展却是与“永佃”制的广泛实行分不开的。

作为一种习惯法制度，“一田两主”也像“永佃”一样，乃由经济生活及租佃方式的变化中逐渐产生，只不过，前者是后者更进一步的发展，且体现了主佃关系中的新变化。这种新变化就是，“永佃”关系中佃户一方讨价还价的能力日益增强，以至能够隐蔽地、半公开乃至公开地将自己耕作的土地转佃和转让第三者，最终造成田底与田面的分割——一种地权分割的相当完整和彻底的形态：佃户对于田面拥有特许权，同时对于地主负交租之义务，称为面主、皮主等；地主对于田底有特许权，同时保有对租谷的请求权，称为地主、大租主等。这一系列变化发生和完成于一个相当长的时间，因此能够由民间各种契式、行为和习惯中见出。

最初，佃户将田“私相授受”的行为必定是隐蔽的、不合习惯法的，因此也一定受到地主方面的普遍反对。然而，因为付出代价而形成“永佃”，又因“永佃”而倾向于“私相授受”，这几乎是自然的和不可避免的。毫无疑问，明、清“永佃”制度的非封建性是由“永佃”关系转生出“一田两主”形态的不可或缺的社会学前提。[134]不难想象，尽管有事前的契约性限制以及事后地主的反对和阻止，佃户方面的“私相授受”仍然分散地但是大量地发生。在此一阶段，佃权的转让虽然具有买卖性质，但是不用卖契，而以“顶”、“推”、“流”、“退”、“借”、“寄”、“揽”等契代之，[135]至此种“私相授受”行为经历一定时期，发展至相当规模，形成地方之“乡例”、“俗例”，地主亦不得不予认可，佃权的转让遂获得合法性，有些地方就直接采用卖契。[136]这时，田皮与田骨完全分离，皆可以独立、自由地出典和出卖。闽俗，“田有皮骨之分，买卖皮田者，契上书字，田字去左一直，读若爿；买卖骨田者，契上书字，田字去右一直，读若棱，皆俗制字”《闽杂记》卷八。可知皮、骨分卖已成为当地通行的做法。因为有此习惯存在，甚至在一田一主的场合，地主亦可以或先后或同时分别处理田底与田面，由此形成“一田两价”、“一产数卖”以及一田两契或数契的现象和惯行。清人尝记福建仙游俗例云：“田分根、面。根系耕佃纳租，极贵；面系取租完粮，极贱。买卖田房，一日并立三契，将契价分碎。先写契根，价为上等；次写找契，价为中等；终写面契，价斯下矣。”[137]相反，如若皮、骨一契卖出，必书“皮骨田”、“根面全”或“大小全租”等字样。

由“永佃”转生“一田两主”之过程必定相当复杂，其间不但包含有种种过渡形态，而且各地方发展之先后、程度及表现形式也不尽同。尽管如此，其基本线索应当是比较清楚的，就如杨国桢先生所指出，其“一般规律”乃“从‘私相授受’佃耕的土地开始，经过田主承认‘佃户’的田面权但并不准自由转让的初级形态，到‘佃户’获得转\[让\]田面权的完全自由，并形成‘乡规’、‘俗例’，得到社会的公认”[138]。

清代，“一田两主”在江南及东南诸省如江苏、浙江、江西、安徽、福建及台湾等地最为盛行，福建有些地方还有“一田三主”之情形出现。在其他地方，“一田两主”也往往循垦荒—永佃之途径发生。如热河隆化、围场、平泉等县，原多荒地，“凡有土地权者多半无力开垦，遂招集佃户，许以成熟后永远耕种，每年纳租粮若干，从此不得增租夺佃，载在租约。及至代远年湮，佃户甲转顶与乙，乙转丙，互相推递，无论移转何人，业主不得过问。业主但有收租之利益，而无撤佃之权利”。此种习惯至民国初年仍属有效。其他如广东、湖北、河南、山西、直隶、绥远、黑龙江、甘肃等省区，均发现有“一田两主”之习惯。[139]可以注意的是，租佃关系中的“一田两主”形态也见于荒山和水域：山有山皮山骨，水有水面水底，皮、骨分立，底、面分离，或可以独立典当和转让，或只能照约分别使用和收益。[140]此皆足以证明清代民间经济生活中“一田两主”形态的广泛性和渗透性。

尽管各地方发展并不平衡，成熟的“一田两主”形态大约在清代中叶就已出现，而且在全国范围内形成相当规模。19世纪中叶的太平天国运动似乎也对“一田两主”制的发展起了某种促进作用，尤其是在受战争破坏较重的江、浙、赣、皖等省，“永佃”及“一田两主”均在战后的垦复和其他租佃关系中得到进一步发展，后者的发展尤为突出。至20世纪30年代，实行“一田两主”制的土地，在江南地区多在租田的百分之五十以上。这些又可以视为“一田两主”形态之广泛性与渗透性在时间上的表现。

关于“一田两主”现象之社会学意义问题，下面在适当地方再作讨论。这里仅就“永佃”与“一田两主”两种制度之性质与名称等问题，在上面讨论的基础上稍加检讨。

以上有关“永佃”与“一田两主”的讨论始终未使用“永佃权”一词，尽管所有关于这一主题的讨论和论争都是围绕这个词展开的。我所以避免“永佃权”一词，主要是因为它已经带来的混淆和混乱至少和它在描述“永佃”关系时所具有的说明力一样大。

永佃权与“永佃”，虽仅一字之差，其渊源、内涵及意义等却相去甚远。“永佃”如同“世耕”、“永耕”，乃清代民间契约用语，它们直接反映某种租佃关系。永佃权则否，它是一个分析概念，其确定内涵首先来自现代民法，其渊源又可以追溯至古代罗马。在优士丁尼法中，永佃权可以被定义为：“一种可以转让的并可转移给继承人的物权，它使人可以充分享用土地同时负担不毁坏土地并交纳年租金的义务。”[141]惟永佃权人转让永佃权之行为须有所有人同意，且后者享有“先买权”(其有效期为两个月)，倘其不愿买回，永佃权人须向之支付所获价款的2％。罗马法上的永佃权，经中世纪民法学家演绎而为一些近现代国家立法所采纳。《中华民国民法典》第八四二条谓：“称永佃权者谓支付佃租，永久在他人土地上，为耕作或牧畜之权。”此种永佃权包括对他人土地之永久使用与收益、自由转让及设定担保诸项权能，但是“永佃权人不得将土地出租于他人”(《民法典》第八四五条第一项)，否则即构成撤佃之原因(欠租达二年总额亦构成撤佃原因)。我们尽可以将古今有关永佃权的所有其他制度，如罗马法上关于永佃权的各种物权保护之诉，古代和现代法例中有关永佃权产生、设定及消灭的各种规定等置于不顾，单拿简单的永佃权概念去分析清代的“永佃”或者“一田两主”关系。但是非常明显，无论上述哪一种永佃权定义，简单地说，其权能均较“永佃”为大，比“一田两主”为小。而这是引起永佃权一词在使用上产生各种混淆的主要原因。

误用“永佃权”的最典型做法是把“永佃”与“一田两主”统统置于永佃权中而不加区分。这种做法见于历史学家、社会学家和法学家。[142]杨国桢先生指出了这种错误，但他自己不过是把永佃权一词用于“永佃”关系，而没有就这个词作进一步的限定和说明，因此不足以杜绝混淆。在一些法制史著作中，永佃权或明或暗地被区别于“一田两主”，然而混淆仍在一定程度上存在。如有人认为永佃权人享有部分处理土地的权利，其中甚至包括无须田主同意即将田地转让的情形。[143]要在永佃权与“一田两主”之间加以区分显然是基于这样一种认识：“一田两主”表现为所有权的分割，即田底与田面两个所有权的并立，永佃权不能够恰当地说明此种复杂情态。[144]然而，无论是说“分割所有权”还是“部分所有权”，用来指称“一田两主”都可能造成歧义。前者很容易让人联想到欧洲中世纪的分割所有权或双重所有权，此二者表面的相似更使这种借用貌似有理。[145]后一种提法令人迷惑。近代的所有权概念是完整的和不容分割的，如何去想象“部分的所有权”或同一物上的两个所有权?即使不考虑这种情况，所有权概念告诉我们的东西似乎太少了(恰因为这个概念“太大了”)。事实上，“永佃”关系中的佃户能否将其“佃业”(包含上述“永佃”关系中佃户的全部利益，或简单地说“田面利益”)自由、独立地转让于他人，乃“永佃”与“一田二主”之间最根本的不同。在前一种关系中，佃户有交租的义务，并对佃业的保持有请求权(“换东不换佃”及“世代承耕”)，地主则不但对于租谷有请求权，对于佃业的转让亦有请求权(“不许自行转佃”)。而在后一种关系中，地主仅保有对于租谷的请求权，“佃户”则取得对于“佃业”的特许权(“听任佃户顶耕”)，这种描述显然比所有权的分割一类说法更确切和具体，从中不但能够清楚地见出地主与佃户相对关系上的变化，而且不难看到皮盛骨衰的发展前景(地主仍负有完粮义务是另一原因)。

上面的讨论可以说明本文没有沿用“永佃权”及“分割所有权”一类概念的原因。在我看来，至少到目前为止，“永佃”与“一田两主”以及由田底、田面生发出来的田底权、田面权(它们虽然在构词法上与永佃权相同，且同为现代人运用之概念，但是没有罗马法的渊源)等概念，经过适当说明，仍可有效地描述与之相关的法律关系。自然，本文所用的“永佃”概念也已不简单是清代民间契约中用语，它已被抽象成一个有明确界定的具有说明力的概念，用来指称一组关系，而在民间契约里面，内写“永佃”字样的契约未尝不可以代表实际上的买卖关系。[146]这实际是一种规避法律行为，参阅上文。

典与卖

典之制度为中国所特有，而于民法典中将“典”列为专章，在近现代国家立法中也以中国为仅见。《中华民国民法典》第九一一条关于“典权”的定义如下：“称典权者谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益之权。”大体上说，这也是下面将要集中讨论的问题。这样说并不表明本书将主张典的用益物权说，如上述定义中某几个词所显示。我的用意，只是想把注意力集中于民间习惯中“典卖”之“典”这一最具独特性和重要性的制度上面。为此，下面不妨先就清代习惯法上“典”这一概念的意蕴稍加分殊。

习惯法中，上文意义上之“典”亦称质、当等，有时又与押、抵当、抵押混用。另一方面，称典、当者，也可以有其他涵义，指称并不相同的习惯法制度。比如，杜甫诗“朝回日日典青衣”、陆游诗“不典春衣买醉难”等，就常为中国典当史的研究者所引用，据说，清代民间极尽发达的典当业可以溯其源至唐、宋乃至更早的六朝。[147]此种意义上之典、当自然也是清代习惯法上的重要制度，学者已有专论，兹不赘。又，有时与典、当混用的抵当、抵押等，主要指一种与典相近而不同的习惯法制度，俗谓“指地借钱”、“靠产揭钱”等，其特点是不移转抵押物的占有，惟议定利息，书立借券，通常须要交付上手契照，到时回赎。这种借贷习惯在清代民间也颇流行，限于篇幅，本书亦不拟专论。此外，典须交产，当则未必。也有学者认为当只是在典之基础上，每年另外加纳粮银若干。此类差异，本书一概从略，无论典、当、抵当等，俱从一义，即上文定义之典。

清代民间之典的关系，大体可以这样来描述：出典人(业主、原业主或原主)将其田(房、地等)交与典主(银主或现业主)收管，前者获得典价，后者则对于典产使用、收益；典产可以回赎，若双方约定期限，通常到期之后随时可赎，若无约定期限，则钱到回赎(亦有约定到期不赎即作绝卖者)；出典人可要求加典，即在回赎或作绝之前向典主增找典价(找价、拔价或添典)，也可以“找贴作绝”，即在找价之后将典产出卖与典主；回赎之时，出典人须备足原典价及加找之价，典主不得留难；此外，典主可将典产转典，且依多数习惯，于出典人出卖典产时有先买权[148]。

典之关系中，出典人与典主相互间权利、义务固然不止以上诸端，但是上面的描述应该说已揭示出此种制度最基本之特征和最重要的原则，即典须交产，典可回赎(往往无有止期，因此有“典在千年”，“一典千年话”之谚)，典许加找，典得作绝等。民法学上关于典之性质的争论皆因此而生。

有人以典主得对典产享有使用收益之利益而谓典权为用益物权。也有人认为，典权之成立多由出典人发动，实以典产为借款之担保手段，因此以典权为担保物权。至第三种看法，既承认典权有用益效能，也同意典权具担保作用，惟认为前者非其主要目的，后者不具纯粹形态，而主张典权系一兼具此双重性质之特种物权。[149]诸如此类的争论，既表明典之制度的复杂性，也暴露出现代民法制度在将一种异己物(就“民法”原本出于欧洲之历史、文化与社会而言)完全纳入自己体系时的无力。当然这并不意味着借助于现代民法概念来分析“典”这样的习惯法制度既无根据也无益处。事实上，如果我们不急于就典权究为用益物权、担保物权还是特种物权一类争论得出结论，而是考虑各种观点中可视为合理的根据，则此种讨论对于我们了解“典”这样一种古代制度未尝不具有启发性。

出典人收受典价，这是典之关系中一件基本事实，然而其性质究为贷借之款项还是典权之对价，则众说不一。若认其为贷借之款，则典产为举债之担保物无疑，若以之为典权之对价，则典几同于卖。清代律例及民间习惯，不动产转让辄称为典卖，单纯之典既经找贴也可作绝而变成为卖。这些似乎都是视典为卖的佐证。只是事实未必如此简单，典、卖既写成两字，又分为两契，即使其功能相近，其渊源必不同。由典与卖的关系或可以进一步说明典之性质与功用。

《明律集解·户律》“典卖田宅”条云：“以田宅质人，而取其财，曰典。以田宅与人，而易其财，曰卖。典可赎，而卖不可赎也。”民谚所谓“典在千年，卖在一朝”、“一卖千休，寸土不留”等，皆以可赎与否为典与卖的根本区别。然而这里的“卖”实际为“绝卖”。卖分活、绝，民间契式已有区分，若是绝卖，契用“杜”、“绝”、“断”等字，通常，契内书有“永无找赎”、“永断葛藤”、“听凭买主永远管业”等语。[150]活卖则虽用卖契，契内必不言绝卖，且往往有回赎(或定年限或无年限)字样，又有些地方进至使用“活卖文契”。[151]活卖不但可以回赎，也可以增找(找价)，可以经由找价而变成绝卖。从这些方面看，典与卖(活卖)似无区别。有学者认为，活卖与典经济上效用相同，只其法律上形式有异。活卖系附买回条件的买卖，其买回虽称为回赎，但其标的物之所有权移转于买主；相反，典并不移转标的物之所有权。[152]以推收过户作为“所有权”移转的标志大体可以，只是，民间活卖未必都要求推收过户。杨国桢先生认为，订立活卖契，“地权不必推收过割”，只是卖主无力赎回，找断之时才有此举。陕西沔县习惯，“暂卖”之业虽立契约，但于约内注明“钱便取赎”字样，名曰“死头活尾”，此等暂卖产业，买主不得提粮，而是每年交与卖主钱粮若干，名曰“干帮钱文”。然而也有相反的例子，如上注所引活卖契。事实上，因为种种原因，即使是绝卖，也每每有不过割钱粮的情形，这些都足以表明习惯的多样性。可惜，这样说的根据并不清楚。

活卖之法起源甚早。据学者考证，“附买回条件买卖”最早见于六朝。不过，史料缺乏，要详考其发生之原因与发展之线索等，实际甚难。明制，每十年造册登记各户丁口财产，是为大造黄册。每十年中产地交易的推收过割税契皆在大造黄册之年进行。此举虽有利于对户籍与税粮的划一管理，但也造成事实上的土地交易与法律上的产权转移在时间上的脱节，而使已经出卖之田地变为“活业”：卖主于推收之前可以“卖价不敷”要求加找田价，可以“无从办纳钱粮”要求加贴，又或者因为经济情况好转要求赎回。结果是，活卖与绝卖的分离在有明一代更加显著。[153]这个事例固然不足以说明活卖发生与发展的一般情形，但是作为相关之习惯法制度发展中的一个环节，它显然有助于我们了解活卖的形态和机制。

卖而不绝之现象仅见于不动产(尤其是土地)，这种情形首先与农业社会中土地的重要性有关。而在中国，这种重要性同时又包含了经济上、社会上和文化上的复杂因素。毫无疑问，对于一般乡民，土地意味着生计，失去土地则生活无着。但也正如一位生活在19世纪的外国观察家所见，土地，尤其是古代相传的土地的绝卖，虽非绝对禁止，亦很少可能。因为这种土地理论上并非占有者或所有者的个人财产，而是其家庭或宗族的遗产。尽管在生活十分困窘之时，这种土地也可以被出卖以筹钱，但出卖者应尽可能考虑整个家庭的权利，或者由其族人优先购买，或者出典土地保留回赎权。一个与此相关的更重要的事实是，尽管明清以降民间土地交易极其频繁，但是其性质始终不是商业性的。在绝大多数场合，出卖土地无非是因为无食、乏用、粮钱无着等，而这意味着，出卖土地之行为往往是不情愿的和无可奈何的。在此情形之下，其售卖价格虽较低但是可以赎回的活卖便可能成为一种可选择的买卖式样而与绝卖并行不悖。也许可以这样推测，最早的买卖式样并无活、绝之分，大约一经卖出即无回赎之理。活卖比较晚出，乃早先通行之买卖式样的变体，这种变体既能满足特殊之社会要求，遂得以在或大或小的范围内流行，而在某一历史时期，特定的制度安排(如上述明代之例)等因素也可能促成其发生与传播。

活卖既然具备典之功效，典之制度又如何成为一种发达的交易形式?典与活卖在形态上如此相似，是否表明典即卖?

有学者认为，典对于中国人实具有特殊效用。原因如下：

国人重孝而好名，出卖祖产，虽非不孝之尤，但亦败家之兆，不誉孰甚，故不能不力求避免，加以物之于人，原亦可发\[生\]情感关系，因而永远舍业，情所不甘，倘日后经济情形好转，最好能备价收回。此在抵押或出质，他日固易于收回，但依此方式而筹得之款额，必较出卖为少，不足以应需要，于是遂创出典之制度，以济其穷，盖典为卖之变象(俗称典卖，而称出卖为杜卖或绝卖，以示区别)，其办法，一面不放弃所有权，而保留回赎之机会，一面又能筹足需款(典价常接近卖价)，不负出卖之名，而有出卖之实。如在典权人方面言之，虽无取得所有权之名，而亦有取得所有权之实（典权内容丰富，接近所有权，况尚有异日取得所有权之期待)，诚一举而数得，故各地通行焉。

然而，既保留回赎之机会又能够多筹款额，这种功能活卖已经具有，为什么要在活卖之外另外创立一种制度?“国人重孝好名”之说理论上可以成立，但是仅此一点仍不足以说明创立典之制度的根由。民间典契辄写“银无起利，田不起租”，是其初为借贷担保之性质甚明。因此，一个更加合理的解释是，典在最初完全为一借债担保的制度，典与卖相接近而成典卖一词应当是其长期演变的结果。回赎本就活卖而发生，而出典人备出原典价以收回典产亦袭用此文字。土地买卖之中间环节如“找价”及相应之契式，也被借用来表述从典到卖各种中间环节的契约关系。而有力推动这一进程的，除上面提到的促成活卖形式的各种原因之外，也有明清两代社会经济的变化。人口数量的迅速增长和小农经济商品化的加深，都使得土地转让现象日益频繁和普遍。随着活卖这一特殊交易形式的成熟和流行，典也日益具有其近代形态。虽然在经济效用上，典与活卖几无不同，但是比较起来，典之制度可能更具有吸引力。首先，称“典”而非“卖”，这对于绝不轻易售卖田房的中国人来说并非只有心理上的意义(尽管这一点仍然重要)，因为在民间习惯上，典的回赎几乎是没有止期的。其次，国家法倾向于明确区分典与卖，乾隆二十四年(1759)定例：“凡民间活契典当房产，一概免其纳税。其一切卖契，无论是否杜绝，俱令纳税。”可以想见，在这条法例发生作用的地方，人们将乐于采用典这一交易形式。最后，无论活卖是否以地权推收过割为条件，在典当场合无须行此手续乃通例，而这意味着交易双方既可省去程序之繁，又可免受里役需索。也许这就是为什么，与活卖同其效用的典能够在民间交易形式中占据一个极重要的位置。

总结上文，似乎可以说，典与卖有不同的渊源，活卖乃卖之变体，故仍用卖字，且在有些地方保留了“推收过户”这一基本特征；典原为借债担保之关系，而在特定社会需求下渐变而近于卖，与活卖几无区别。明代刊刻的民间日用杂书如《家礼简仪》，其卖(买)田契式后注明：“如典契，亦仿此式，不用除割。”至清代，典卖合一情形更加普遍。学者注意到，“典与活卖混同，契纸上只有微小的区别，有的在卖契文末写上典字，有的文字与卖契一样，但中人不画押，不加注意，是难以辨认的”。凡此，皆足以证明典日益具有卖的特征。

典与押

以上论典与卖，全由出典人和出卖人方面着眼，这当然是因为，无论典、卖，其关系的成立，率多由出典人与出卖人方面发动，不夸张地说，在典当和活卖制度形成的过程里面，出典与出卖一方的行为总是最积极最活跃的因素。然而这并不意味着典主与买主只是被动的承受者，事实上，他们也参与了这些制度的创立。因为，用比较精确的术语说，他们自始具有“权能”，换言之，他们可以对出典人和出卖人发出的“要约”不予理会，而且，典主和买主通常是经济上(如果不总是在政治上)更加有力的一方，他们利用其有利地位施加影响于出典和出卖的一方也是极其自然的。应该说，习惯法上之典卖制度(广义上说任何一种法律)是在不同利益的交互作用中逐渐形成的。

典既然在效用上接近于卖，其终与卖契混用应该说十分自然。令人惊异的是，在清代民间习惯里面，抵押也常采用卖契，其名称有“死约活签”、“卖头押尾”、“死契活交”、“死头活尾”、“借头卖尾”、“死契活抵”等。单从名目上看，这些契式似乎与活卖无异，察其实际则二者并不相同。活卖乃卖之变体，系对于卖的限制，“死约活签”等则全由举债而发生，其卖契乃具有特别之担保意味。相对于典，卖与抵押似乎处于两端，二者之相对变化，一表现于活卖，一表现于典。这并不是说典之制度源于抵押，事实上，作为担保制度之一种的典，其起源很可能早于抵押，但是，从抵押采用卖契这一现象，我们也许能够更好地把握典之制度演成的线索。

抵押而用卖契，其性质虽一，各地之具体做法容有差异。一种做法是，以房地抵押借款，先立绝卖文契，但特别加用浮签注明限期赎回，否则由执约人管业等语，至期不赎，双方约明找价，揭去浮签，此绝卖契始生效力。这种情形称为“死约活签”。《江苏昆山之“死契活交”习惯与此类同。另一种做法不用浮签，而于契尾年月日后批明若有拖欠情事任凭借主裁契管业等，如浙江开化、义乌、浦江等地之“死头活尾”及江西南昌之“卖头押尾”习惯。山西及江西一些地方则兼用浮签与尾注两种办法。也有既不加用浮签，也不在契尾另加注明，而是于出立卖契之外，另写借票，票上载明某年清偿字样，逾期无力偿还，抵产即作断绝，名为“死契活抵”。山西芮城习惯揭借钱债时随立田房卖契，以之粘附于借约之上，这种做法亦属此类。还有一种叫作“借头卖尾”的习惯，其具体做法是，先立一凭票，将届期应还本利一并写于票内，债务人将不动产契据付与债权人为抵，并写立正式卖契给其人收执，后者则出给债务人一纸批佃字，如至期不能偿还债款，债权人即取消其批佃权。此外，有些地方流行一种预立卖契之习惯，比如山东沂水、嘉祥、淄川、无棣、禹城、汶上、邱县等地，借贷类多指地作保，约定偿还日期，于借贷时扣算本利，共计若干，由债务人预立典卖契约，契中所载成契年月即为约定偿还之时期，届时债务不能履行，预立之典卖契约即行生效。惟付利欠本或付本欠利可使生效期展延。此种习惯山西地方称为“隔年卖契”(始借终卖)与“隔年典约”(先押后典)，亦见于江西等地。根据民国初年的调查，抵押采用卖契的做法至少流行于江西、浙江、安徽、福建、湖北、山东、山西等地。

普通所谓抵押，不过书立借券，指地作保，且多数交付上手契照与债权人。预立典卖文契或竟直接写立卖契，这种做法显然为当事人间的一种特约。而做成此种特约之动因，又显然出于押权人，即“押权人为加强押权的效力”[154]而为之。山西右玉、荣河等五县习惯，金钱债务，如以不动产为抵押，多不立借据，仅书卖产绝契，同中三面口约，若干年内准本利还清抽回卖契，名为“死契活口”。“查习惯缘起，由于民俗狡诈，债权屡受损失，因时救弊遂出此法。”而在浙江嘉兴地方，不动产押契写作杜绝卖契之习惯据说产生于早先当地一富户重利盘剥的行为，“凡属乡民告贷，必令其出不动产作抵，写立卖契，其后相习成风，视为成例”[155]。

指出习惯法上抵押及典卖制度形成过程中债权人及买主一方的作用并不只是要证明人类贪欲的力量。贷主挟金钱之势力强令借主服从其意志，此种情况自然会经常发生，但是任何制度均不可能长久建立于个人的败德行为之上。换句话说，一种行之有效的习惯法制度，其建立必定要满足社会中某些“合理”要求。而在所谓社会科学研究里面，押权人之行为所以值得重视，也正是因为其中或多或少反映出此种“合理”要求。

依习惯法，借主将田地作抵，届期无力赎回，拖欠利息，债主即可将其田地收管，收租抵利。然而并非在所有情况之下，押权人利益均得保障。湖北一些地方习惯，凡债务人欠债太多，请客摊账，有抵押权之债务均与普通债务平均摊派，并无优先权可言，有些地方只有抵押债务之利息未清者得优先受偿，否则仍与普通债务均摊。所谓“摊账”，大抵相当于现代法上的“破产”，只是，习惯法上的“摊账”并无确定程序，通常由债务人提出请求，债权人到场公摊，至摊账财产之管理与清算，既缺乏公开程序，又无严密的办法，易生流弊。[156]事实上，债务人借口摊账而图赖情事并不少见。[157]此外，摊账即摊派、摊还之义，押权人并无优先受偿之请求权。因此，押权人以特约办法加强其押权的效力是很可以理解的。

以上关于押权人的分析也可以用于说明典主的行为。因为典亦如抵押具有债务担保性质，且摊账习俗也同样见于典当关系。湖北利川县习惯，典主往往将所出典价作成佃本，而且甘居于佃户地位，向业主稍纳稞谷，这是因为习惯法上对于佃本的保护比较主张典价的保护更为有力，有“摊典不摊佃”之说，典主为防止摊还典价之损失，故出此策。此外，典产系“活业”，其回赎期通常无有定限，原业主隔数十年乃至百余年而求赎之例屡见不鲜，这种习惯对现业主来说不可谓为无害，其防患未然的办法，一是于立契时约定逾期不赎即作绝卖，二是直接采用绝卖契，后者比前者更方便，也似乎更流行。由此二例推论之，则一般将典约作成卖契者，从消极的方面说，乃有预防损失和杜绝后患的考虑与功效。换言之，典、押作成卖契一类习惯，“皆从前法律不良有以激成之也”。[158]

学者认为，典之制度为中国所特有。在我看来，典也是习惯法上最复杂难解和最有趣的制度之一。清代习惯法上的典，一方面接近于卖，一方面仍然保有某种担保性质。这当然是长期演变的结果。尽管直到目前为止，我们对于此一变化过程所知甚少，但有一点可以肯定，即对典产生作用的各种因素同样也影响于其他制度如押和卖。事实上，习惯法上的典、卖和押始终是在一种互相影响、牵制进而发生相对变化的关系里面。它们能够互相说明，也能够共同说明其他某些东西。显然，早先较为单纯的典、卖、押等制度不能完全适应变化了的社会要求(这种情形在明、清时代应该非常突出)，它们因此而有或快或慢的变化。这种变化一方面表明了活动于特定历史、文化和社会背景下的人的欲望、需求和利益，因而几乎是不可避免和不可阻挡的；另一方面又是循习惯法的发生途径“自然”产生，因此呈现出混乱、复杂乃至矛盾的样态，殊难索解。应该承认，由于习惯法的多样性、含混性及其发生过程的模糊性，要切实弄清典、卖、押这些习惯法制度之间的关系，说明它们彼此影响的方式和后果，实际上极为困难。本书在这方面所作的尝试不过得出这样一点认识，即这些重要的习惯法制度皆是特定历史、文化及社会情境之下各种利益和要求相互之间长期作用之复杂结果，因此，对它们的考察和说明也应放在此特定脉络和关系中间进行。

找贴

找贴即找补、加找、找价，此种习俗乃民间交易中活卖习惯的一种副产品。

民间不动产交易中的所谓“活业”，不论典、卖，皆以预留赎回之可能为前提，而在此情形下面，其典价或(活)卖价必定不抵一次性卖断的价格。因此，一旦原业主到期不欲或不能赎回原业，而要将不动产卖断，即产生活业与绝业之间差价的补足问题。当然，这里所讲的应是最简单的一种情形，事实上，找贴通常并不意味着卖断，找贴的次数亦往往至三、四次而不止。惟找贴之数加原典、卖价不能超过同一产业绝卖的时价，且活业回赎时原业主须将原价和历次找价一并交足。

找贴虽然并不一定导致产业的卖断，但是其次数的增加事实上降低了最后赎回的可能。在此意义上，找贴可以被视为活业变为绝业的中间环节。这一点也反映在因为长期实践而逐渐形成的交易习惯上。例如，江苏各地乡例，产业由活而绝，中间通常要找贴四次以上。如苏州地方乡例乃“问以五契为绝”；宝应地方乡例有契内外断根、重复、杜绝、拔根找绝、抽丰等项；武进地方乡例，找绝至少亦需三契。这可以说是针对同一标的物的一种连续性交易，其中的每一个环节都通过契约来表现，并且往往有相应的名目。如闽北土地交易中有“卖”、“找”、“增”、“贴”、“洗”、“尽”、“断”等概念，它们“在契约文书中表示地权转移的性质与程度”，且为社会所认许，买卖双方所接受。

由于活卖与绝卖的分离日益普遍，也由于找贴习俗在此过程中逐渐形成，买主为加强交易的确定性，往往在订立卖契的同时写立加找、杜绝等契，如江苏松江地方习惯，买卖双方为完备手续起见，每每活卖、加找、杜绝三契同时成立。武进县习惯，不动产移转契约以是否立有卖、找、杜三契为活、绝之区别。阜宁县习惯，买卖不动产必须附立三次杜据始为完全取得。通过这类习惯，我们可以测知找价一类做法在多大程度上已经成为制度。当然，找价的制度化并不简单意味着交易的确定性，事实上，部分由于习惯法本身不具有完全的确定性，各地因为索找而发生纠葛、争讼乃至斗殴、杀伤情事屡屡有之，以至官府视为大患，必欲禁而绝之。先是在雍正八年(1730)，朝廷定例，凡卖产立有绝卖文契者即不准贴赎，若系活业无力回赎，则许凭中公估找贴一次，另立绝卖契纸。嗣后，乾隆十八年(1753)定例又进一步要求分清典契与卖契，并针对此前典卖契载未明之产，分别三十年内、外规定了清理办法。朝廷定例之后，地方官府也相应地制定规程等，以求其贯彻。

不能说这些条例对于民间田土交易惯习全无影响，但是此种影响的有限也是显而易见。据学者研究，比如在江苏地方，即使在清政府严禁找贴之后，其原有找贴四次以上的乡例，只在契约文书形式上有所简化，其内容并无变化，即将原来乡例中的全部断杜钱文皆纳入绝卖契内。而且事实上，民间亦不完全遵守一找即绝的条例，活业作绝所用之找断契约仍在两次以上。浙江情形亦大致如此。又比如在东南沿海的福建，据道光时入闽为官的陈盛韶所见：

乃建阳有找价一契，找断一契。迭找断重迭，找断讹找不休。祖父卖田子孙索找者，谓之鏖找。冬季，此种争讼累累无宁日，至家有死丧停柩索找。

事实上，此种“鏖找”风尚既不限于建阳一地，亦不止于道光一朝。据民国初年的司法调查，政和县有“一典数找”习惯；古田县有“断后尽卖”之例；南干县有“九尽十八借”之谚；平漳县有“一典九尽”之说；惠安习惯，典当之后有洗，洗之后有找，找之后有尽，虽然，若无“杜绝断卖”等语，日后仍多纠葛。关于闽省其他地方的情况，根据同一调查，至民国时期，找贴习惯仍流行于全国。

找贴习惯的发生，首先是因为有活卖一类交易形式存在。就此而言，它不失为一种合理的制度。而它所以引生各种问题，部分是因为习惯法本身不具有足够的严密与明晰性质，部分是因为在当日乡民生活中，土地有着特殊的重要性。这种重要性固然直接表现于乡民之日常生计的层面，但同时也间接反映在诸如“祖遗产业”一类观念里面。浙江平湖县习惯，凡弃产杜绝之户子孙，穷极无聊，欲向得主加价而无理由，有将祖宗牌位用红布包好携往主家，谓之“牌位回门”，得主遇此，不得不酌予金钱，挥之使去。透过这类习俗，我们或可以感觉到人与土地之间某种模糊而有力的超经济联系。这种联系似乎也或隐或显地支持着前面提到过的另一些习俗和制度：土地交易中上手业主的优先权、“业不出户”的原则、卖地不卖粮、家属同财、借祖宗牌位索要“出屋礼”、上手业主的“上业礼”，等等。尽管现在要令人信服地证明这种联系的存在尚有困难，但是借助于这一假设至少可以帮助我们理解那些颇具中国地方特点的现象：普遍地设立“活业”、祖父卖田子孙索找，以及，即使完全卖断也未能杜绝索找的风习。

会

概括地说，“会”乃民间一种主要与金钱融通有关的临时性互助组织。

“会”之名称繁多，形态各异，这除了因为习惯法本身的地方性，主要应归因于“会”这样一种组织在功能上的多样性。换言之，人们设立不同的“会”乃出于各种具体和不同的目的。以下就据此先简述“会”的类型。

1.为应付家庭丧葬乏费而设之会。由于事实上此种组织多针对老亲而结成，故其名称亦多与孝、老等有关。如山东、山西、安徽、陕西等各地方之长寿会、白礼社、孝帽会、义助社、老亡社、老公会、助葬会、孝子社、老翁会、孝衣会、孝义会、赙老会等。此等组织有于集会之始公立条规，遇会员有老亲丧葬事依原议各纳会费助葬者，如山东历城等县之“长寿会”，亦有事先集资储蓄生息，每逢会员遭有亲丧大故即由会中酌送钱文备用者，如陕西朝邑县之“五二孝义会”。此外，也有将助葬范围扩大至尊亲之外者，如山东德平、霑化等县之“板社”，其组织办法是由社员月纳社资，储于社中，以所生之息购置棺木，以备社员家属死亡时取用。“板社”之助葬范围既广，所以不像“老人会”将因会员老亲全部死亡而解散，毋宁说，它更接近于一种永续性组织。最后还有一种助葬组织，专为救助贫民无力葬亲者而设，名“储恤会”，其款悉由地方士绅按年或按季捐纳。这种组织显然具有慈善性质。

2．为预筹子女婚嫁费用而设之会。这种组织与上述“老人会”等采用办法大体相同，其名称有“红礼社”、“红帽会”、“子女会”、“媳妇会”等。中国古时，葬亲与婚配乃个人—家庭—社会生活中最具重要性之二事，礼仪极隆，花费甚大，以至一般民众不能不预为筹措。因此而设“会”之事应当也相当普遍。又因为此二事在中国人意识中性质相近，两种“会”在组织上亦同，所以在有些地方，也有将之统称为“红白会”者。

3．为看秋而设之会。山东武城、高苑等地有组织“义坡会”之习惯。每年届秋禾将熟之时，各村按地集资，雇人昼夜看守，直至收获，会始解散。事实上，这类“会”在整个华北平原均甚普遍，它们在乡村社会生活中的重要意义亦不只限于守望相助这一点。

4．为酬香、过年等而设之会。山东霑化县有所谓“泰山香会”，此会每月集资一次，各约三二百文，储放息金，三年为期，期满即以此款为会友赴山酬还香愿之用。德平县之“坐山会”组织与此相同，惟会款除用以酬香，也作公益之用。至掖县之“香纸会”与莱芜之“当年会”，皆以一年为期，会款专为过年香烛、赛神之用。是种年会在菏泽、曹县等地名为“灶爷会”。

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5．为修房设立之会。山东平原县有所谓“房社”。该会之设乃集合十家八家结一小社，每遇社友应修房屋，合力出资，轮流帮工，各以修葺一次为限。

6．专为储蓄设立之会。山东寿张地方有会名“财产社”，社员集资，公推社首一人，主持社务，或以社资储放子金，或以之置地收租，均须取得社员同意，至年终分配收益，或俟特种目的达到后再分。嘉祥县之“积钱社”与此稍异，其多为家族中储蓄办法，即小康之家，兄弟各出资若干，集款贷与他人，其利息至多不超过月利三分。此外，菏泽县习惯，贫民集合力壮者三数十人，公置丧杠一县，专为丧殡之家移送丧梓，即以所得工资存会储蓄，三五年后始行分配。

7．稍具慈善性质之会，如山西闻喜地方之“帮会”。若人有急需，延请交好多人，各按资力帮助，受助之人谓之会首。既帮之后，有无须偿还者，有3年偿还无须利息者。《报告录》贝811。

在以上论列的各种名目的“会”之外，城乡社会还流行所谓“钱会”。从“钱会”发起者的角度看，这种会的性质类似借贷，然而其中关系远较普遍借贷复杂。又由于这种会多非因特定事项而共同成立，纯由需款人单独发动，其中涉及之会资分配(先后与比例)、会首与会员关系、其相互责任等，俱要求有比较明确和细密的规定，因使“钱会”成为上述各种会中组织最严密、形态最发达的一种。以下即专门讨论之。

钱会亦称银会、银钱会、合会。俗谓请会、纠会等，则是从集会方面言之。其大致情形是，需款人为在短期内筹得一定数额款项，邀请亲友若干人组成一会，各出资若干。发起人为会首(会东、会主、会都等)，得首会，余为会友(子会、会脚等)，依序得会。开会时间或以月计，或以季计，或以年计。至所有会员均得会一次则散会。得会之先后顺序的排定有一定的方法和程序，它们是钱会组织上的关键，因为在会金总数确定的情况下，各特定人每次缴纳会费的数额以及他们得会的多少，直接取决于其得会之先后和排定此先后次序的特定办法，钱会的几种主要类型正是建立在此方法和程序之上。

第一种类型的钱会以投标方式决出众会友之得会先后。其具体办法是，第一次开会时各会友出款之数依会金总额平均分配，得会者为会首，以后每次开会，尚未得会者各写认利若干之纸条，折好置于碗内，然后当众打开，以认利最多者为得会者。余人应出会款，除已得会者出全额(相当于首会平均数)外，其他会友即以全额减去得会者所认之利。东北、山西等地之“拔会”，河南，陕西等地之“画会”，以及江苏之“标会”、福建之“义会”等均属此类。台湾社会今日最为流行之“标会”，疑即为大陆流传过去之拔会、标会。

第二种类型的钱会以骰子摇点决定得会先后，因此称“摇会”、“齐摇会”等。首会时各会友出款数依会金总额平均分配，这一点“摇点”与“拔会”相同。但是“摇会”既不以认利多少来确定会友每次出资多少，从理论上说，就只能根据利率来决定其数目，这样，会首每次出资为一固定数，已得会者出资亦为一固定数(但二者并不相同，这一点“摇会”与“拔会”异)，未得会者出资依次递减，每次得会之金总额则可能递增。

第三种类型的钱会既不取投标方式，亦不靠摇点办法，而是由会首与会友事先商定得会顺序，同时依利率及开会周期确定各会友每次应缴钱数，然后登明会簿或做成会书。

除上述组织及相应之名称上的分别之外，钱会还保有诸多地方性差异。类型相同而名称不同只是这种差异的一种表现，地方性差异还表现在一些具体做法方面，如江西南康地方之“四不盖会”，其组织办法即与他种钱会不同。尽管如此，钱会的某些共同特征仍旧是突出的和值得我们注意的。

首先，如前所述，钱会总是由一特定筹款人单独发动，因此，不但结会规模和会金总额由其确定，会首及头会得主也必定是此人。这些使得请会之人自然地处于一种与众不同的位置。

其次，请会是为了获得急需的款项，因此从会首的角度看，请会是获得贷款的另一种手段，然而，钱会毕竟具有互助性质，会首与会友以及会友与会友之间的关系也与普通借贷关系不同。依前述情形，会首得到的是分期偿还的无息贷款，其他会友则可以依据其得会先后分为两组，较早得会的一组类似有息借款，较晚和最后得会者则近于“零存整取”的储户。这里，居于“储户”位置的会友所得利息并非来自会首，而是出自得会在先的其他会友。[159]上面这种关系乃钱会中利益分配上极可注意的一种现象，即哪怕整个安排对全部会友都是公平的，在会首与会友之间，似乎前者仍旧得利较多。

没有理由认为钱会的安排在会首与会友之间有失公平，相反，应当假定其中的利益分配终能够达致平衡，因为一种流行甚广而且是自发性的金钱结会不可能建立在利益失衡的基础上面。要了解这一点，可以注意以下两种现象，这些现象同时也构成钱会的另外几种共通特征。

第一，作为发起人，会首不但负有“组织”之责(联络、约请、设宴议事等)，而且在管理方面付出较多。如江苏松江地方之“挨会”，得会先后之序均由首会商请各人先行认之，登明会簿，以后历次会款皆由其向各会户收齐，交与轮收者，且在该轮收者出具之会票上共同具名交出款人收执。

第二，从整体上看，会首与诸会友之间并非简单的债权与债务关系。因为，最初为债权人的会友，一旦得会，即相对于其他未得会之会友成为债务人。因为每隔一段时间就有人得会，每个人与另一人之间的债权债务关系就总是处在相对变化之中。这种变动不居的相对性形成钱会内部利益关系的一种复杂格局。然而，如果有人不能按时交纳会款，依习惯，会首须代为交纳，倘会首亦无力交纳，则出现“散会”局面，这时，未得会者(债权人)并不向其他已得会之会友(“相对债务人”)求偿，而只向会首主张权利。对于这项普遍习惯可以有三种并不矛盾的解释。首先，以当时法律(无论习惯法还是国家法)的情形而论，将如此复杂的关系予以简化可能是必要的和不得已的。这是比较外在的一种解释。其次，这样的责任与会首在利得方面的优惠地位可能形成某种平衡。换言之，会首的利益与风险是一致的。复次，任何钱会都不只是利益团体，它们同时也是关系团体，会首就处于其中心。在多数情况下，请会者直接向其亲朋好友发出邀约，随会者皆认识和信任会首，但他们彼此却并不一定熟识和相互信任，既然诸会友之间的利益关系是因为对会首的个人信赖而发生，会首自然就承担起担保之责。从另一方而看，请会之人因为债务或经营需要等原因而请求帮助，随会者既是其亲友，其行为未尝不具有友爱互助的意味(考虑一下前面谈到过的“帮会”)，这时，即使会首得利较多，那也并不意味着会中的利益分配上的失衡，因为得利较多者同时亏欠了较多的人情。从理论上说，这笔人情债或迟或早将以这样或那样的方式偿还。尽管金钱结会总是有期限的，处于关系网络中的人却不可能只进行一次“交易”。他们实际会以各种方式长期延续其“交易”，而从长期(甚至不止一代)的观点看，他们应当互不亏欠。

与前述其他类型的会相比较，钱会明显地少受特定目的约束，其组织也相应地更加细密和复杂，尽管如此，钱会和所有其他类型的会仍然可以被视为一种颇具特点的“地方性”制度。这种制度除我们所说与金钱融通有关并且是临时性的和互助性的之外，毫无例外地建立在特定社会关系网络上面。这些，又进一步构成“会”的内在逻辑：会中之利益分配不可仅以金钱财物来计算；会员间之权利、义务关系一方面是变化的、相对的，另一方面又是不受此变化影响的、单一的，等等。最后，我们还可以注意到“会”在功能上的多样性和组织上的弹性，我们已经看到，“会”可以服务于一系列不同的目的：储蓄、集资、借贷和社会保险等，它也可以兼具几种功能。“会”的规模可大可小，尽管它所包括的单位通常不超过两位数，但是这种单位却既可以是个人，也可以是家户甚至村社。“会”所包含的形态，从极其简单，到相当复杂，具有很强的适应性。而这使它在满足传统社会生活需要的同时，具有某种潜在的超越性。

中人

关于“中人”一词及其应用范围，可以从两个不同的方面予以界定。首先，根据语言的自然用法，“中人”一词只在买卖、典当、雇佣、租佃、借贷等场合使用。婚姻关系上的中间人称为“媒妁”而非“中人”，即使涉及人身买卖也往往如此。另一方面，古时流通领域内的职业中间人如牙人、地行经纪等也不称中人，后者似乎只限于上述领域中民间的和非职业化的中间人。其次，作为一个分析性概念，“中人”一词在这里专指一种特定社会角色，这种角色既不简单等同于民间契约文书中笼统称之为“中人”的各种人物，也不只限于字面上叫作“中人”者。浙江嘉兴县习惯，凡买卖田地及典当抵押等，契内列有中见、代笔等多人，而列中人之首者名为全中，凡交易之标的物是否确实、有无瑕疵，均惟此全中是问，遇有交涉亦须先向此全中理论。其余中人仅为双方亲友图分中资而列名，并不负何种责任。而在湘西地方，买卖不动产契约于“凭中”之外，又有“引领”与“见钱”两种人物，“引领”者即最初介绍说合之人，在买卖关系上极为重要，“见钱”则不过是价金交付之证人而已。这里，“全中”、“引领”—类人即我们要讨论的“中人”。

根据学者研究，在土地买卖、租佃、典当等活动中，以“中人”参与为立契要件的习惯，至迟在明中叶以后即已普遍流行。事实上，中人在民间经济活动中所起的作用远不止于立契。仅就清代而言，中人在整个社会经济生活中扮演的角色极其重要，而且在习惯法上，他们的活动也已经充分地制度化，以至于我们无法设想一种没有中人的社会、经济秩序。

像其他习惯法上的制度一样，全国各地有关“中人”的习惯(如名称、费用标准等)不完全一样，而且，在不同种类的经济活动中，中人的作用也不尽相同。如果不考虑这些比较次要的差异，则中人的主要功用可以略述如下。

中人最明显的功用，恰如其字面意义所指明的那样，是在交易双方之间起中介作用，包括寻觅适当的交易伙伴、参与议定价格、监督和证明契、价的两相交付以及在不动产交易中临场踏清界址等。民人立契通常也于契中写明中人的参与，如写请中、托中、凭中、央中、浼凭中证，或只写“三面议定(或言议、收过)价银”，契纸下端的落款则有中证、中保、中见、凭中、见中等。在有些场合，中人将交易双方拉到一起，扮演的是介绍人的角色；在另一些场合，中人只是在双方达成初步合意的情况下才介入，这时，他的作用更多是参与确定细节和监督交易完成。[160]值得注意的是，亲友甚至兄弟之间的交易也要有中人介入，这表明中人在交易中具有不可取代的作用。

中人既参与交易的全过程，自然具有证人资格，有时，这种证人资格具有特殊的重要性，比如浙江临海县习惯，买卖产业并不即时付清契价，仅交几元名为押契，立契却载明收清字样，画押交付，全凭契中人等作证。自然，这只是个别的情形。重要的是，中人并不单纯是证人，而是交易双方经济社会关系中的媒介人物，他具有多方面的功能。对交易过程的参与和了解使他有能力实现这些功能。

一般说来，中人总是负有某种“保证”之责。这种保证责任首先表现在人们对于交易可靠性的要求上。福建浦城地方，产业买卖之居间人称为“言议”与“中见”，如买卖之标的物有重卖及虚伪情事，居间人应负责任。这与上引浙江地方有关“全中”的习惯正相同。在其他一些场合，中人“保证”之责的内容相应地有所不同。福州商业惯例，雇用伙友有捲逃情事，该伙友入店之介绍人应负赔偿之责。江西各县习惯，借钱字据多载有“在场人”与“见借人”等名称，前者仅于涉讼时有证明义务，后者则不然。借贷契约之成立多由“见借人”介绍，其性质几与保人相同。若日后债务人因故不肯偿还，债权人往往向“见借人”索偿，反置债务人于不问。辽宁沈阳之请钱会，会友随会时每有人为之介绍，该介绍人对于会东、会友均负担保之责。更有甚者，湖北郧县习惯，借贷行为有由中人写立借券者，尽管中人自己收执债务人“揭字”，从法律上看，原债务人之债务已完全移转于中人。显然，在所有上述情况下，中人与保人并无明显区分。

原则上说，中人和保人是两种不同的角色。不过在一些地方习惯上，这两种角色常常合一，以致民间往往将此二者相提并论，因有“中保”一说。只是，这里不准备讨论保人的责任范围，也不想探究中、保合一的程度和范围，毋宁说，我们是在一种更宽泛的意义上谈论中人的“保证”之责。从这种立场观察，我们就会发现，这种“保证”责任的范围可能极其广泛。

由大量现存民间契约看，直接在契约条款中规定中人责任的情况甚为少见，各种保证责任通常仅由卖主承担。然而事实上，中人承担的责任既不以契约为限，也很少是一次性的。可以说，中人的责任范围没有十分明确的界限，同时又具有某种延续性。

清代民间交易，有相当部分不可能一次完成。活卖和典当有找贴、加典、转典及回赎等问题；借贷须要清偿；租佃与雇佣有一定期间；即使是一项卖断的交易，也可能发生事后的索找诸问题。这些环节都需要中人协助来完成，固不待言。中人事实上对于他所参与的交易负有几乎是无限期的责任，这一点更可以注意。无论何时，因为同一交易产生的各种问题总是要中人参与解决，这在某种意义上可以被看成中人保证责任的延展，从这里产生出中人功能的普泛性，即他不但是介绍人和证人，还可能是保人，在事后发生争执和冲突的场合，他还是调解人和仲裁人。这些，使得中人成为民间经济活动中一种极其重要的角色。

与要求中人保证交易可靠性的习惯相应，还有对中人保证交易正当性的要求。这种要求首先来自国家。国家法上不少关于牙、保、媒人责任的规定，其着眼点主要在于交易之正当性或合法性。比如清律禁止将田宅重复典卖，若有此等情形，“牙保知情者与犯人同罪”[161]。类此规定当然适用于中人，而且事实上，中人的保证之责并不以法律明文规定为限。乾隆朝一起违例回赎远年活卖地亩转卖他人的案子里，官司即以“例不准赎，……辄敢作中写契”等语究问中人。[162]根据国家法固有的逻辑，包括中人在内的所有当事人和关系人等，均应因其破坏秩序的不当行为受到惩罚。从这样的立场出发，中人在调解纠纷时劝处不当也可能受到惩处。[163]当然，这也意味着，民间经济活动中中人的各种职能实际也为国家所普遍认可。

有关中人作用的进一步讨论涉及两个相互关联的问题：什么人充当中人和为什么需要中人。芝加哥大学的杜赞奇教授在他对1900—1942年华北农村的研究中把中人分为三种类型。第一种类型的中人是很有面子的保护人；第二种类型的中人往往是交易一方的亲友，同时也为交易另一方所熟识；第三种类型的中人则可能是城居地主的代理人，村中强人或职业经纪人。从清代民间契约和官方档案中的有关材料看，这样三种类型的中人也存在于清代，尽管其比例和各自的重要性肯定因时因地而有所不同。[164]值得注意的是，无论哪一种类型的中人，其共同特点是为交易双方所认识和在一定程度上所信任，因为在绝大多数场合，中人本是交易双方社会关系网络中的一分子。这一事实可以帮助我们认识中人制度上最富深意的特征。

社会学家发现，儒家社会理论没有为个体提供一种普遍主义取向的伦理，根据这种理论，人乃“关系的存在”，陌生人作为一个角色范畴很难被置于儒家伦理的任何一“伦”中，结果是，中国人通过建构关系来实现其社会交往，作为一种文化机制的引介方法则得到普遍而有效的运用。[165]如果接受这个判断，那我们就可以说，中人制度的建立包含了一种极其深刻的文化意蕴，它是这个社会的有机文化逻辑的显现。中人之制运用的普遍性，中人责任的广泛性和延续性，以及，中人制度的重要性等，皆可以从这里部分地得到说明。除此之外，我们还可以由此引申出中人这一角色具有的其他较为隐蔽的功用，如凡事通过中人解决可以缓和矛盾，也可以保全双方面子。事实上，中人既然是交易双方皆予认可的某种“关系”，其存在本身就有助于交易的稳定。最后，由于具有上述种种功用，中人的活动对于习惯法的维系与发展亦具有莫大的意义，关于这一点，我们在下面适当的地方再作讨论。

习惯法与国家法

以上关于习惯法的讨论，基本上限制在民间自生的社会秩序范围内。这样做主要是为了讨论的集中和方便，而不意味着我们相信习惯法主题可以在此一范围内得到充分说明。事实上，作为一种知识传统，习惯法属于人类学家所说的“小传统”，而与出自一般所谓“精英文化”的“大传统”相对应。恰如R．Redfield所指出，农民社区的文化不是自足的，不可能由其自身得到说明。对乡民社会的研究应当置于“大传统”和“小传统”的相互关系中进行，其问题包括：“大传统”和“小传统”各受什么样的原则支配?其相互作用采取何种方式?分别导致怎样的结果?谁人且以何种方式来联结两种不同的传统?其联结点在哪里?等等。[166]下面关于习惯法与国家法的讨论将借助于这一分析框架，并围绕上述问题展开。

习惯法是这样一种知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。习惯法的这些特征明显地不同于国家法。广义地说，国家法并不只是律典，而且也不尽是立法的产物，它也包括国家各级有关机构订立之规则、发布之告示和通过之判决。这种意义上的国家法可以被看成一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知识传统。它有很强的符号意味，并且表现出相当显著的文化选择色彩。关于习惯法，我们讨论较多、较详，因此，下面的讨论可以暂时转向国家法。

一览古代法典和司法制度，很容易获得一种鲜明印象，即法律为道德目的而设，同时贯穿了行政统制原则。乾隆五年(1740)“御制《大清律例序》”述其修律目的云：

朕寅绍丕基，恭承德意，深念因时之义，期以建中于民。……揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当。……五刑五用，以彰天讨而严天威。予一人恭天成命，监成宪以布于下，民敢有弗钦。

这是一套古老的哲学，为历代统治者自觉地申明、信奉和实行，因为它是国家合法性的渊源，法律的基础。根据这套哲学，天子有责任治理民众，推行教化，实施法律，进而维持一种深具道德意味的宇宙秩序。这种立场直接影响到国家法的内容、性质和格局。研究《大清律例》的学者发现，律典直接按照中央各部名称分类，而其律文与其说是针对所有臣民的一般规定，不如说是对官吏的指示。在通常被西方学者译为“民事法”的“户律”里面，与现代民法有关的事项多半是因为与户部的主要职能——税收有关才被排列在一起。此外，律典中有关继承或土地交易的法律规定甚少，而且完全没有系统性。[167]正是这种情形造成了本文开篇就提到的习惯法与国家法之间内容上的“分工”格局。

消极地说，“分工”意味着国家对于民间各种交易习惯一定程度的放任，以及它鼓励民间调处的政策。而从积极的方面看，“分工”意味着习惯法与国家法在实施社会控制过程中的互相配合。毫无疑问，主要建立在习惯法基础上的乡村社会—经济秩序同时也是国家统治的基础。以土地契约为例。清代，民间土地交易空前频繁，土地契约数量庞大，对此，国家主要通过规定税契以及钱粮推收过户的登记和注册手续等予以控制。为此而颁行和使用的官文书如契尾、税票、推单、执业单等，与民间土地契约相配合，“构成土地管理制度和赋役制度的基础资料，由此而层层编造出数量甚巨的鱼鳞册和黄册来”。土地契约同时也是民人产业的主要证明文件。所谓“有契斯有业，失契即失业”《治浙成规》卷一。即表明官府在解决地权争执中对于民间私约的倚重。事实上，民间纠纷凡涉及私约者，官府总要“调契查验”，以为判断依据。

习惯法与国家法之间的“配合”还有更深一层，即二者在长期演进和互动过程中彼此渗透。一方面，国家法上许多概念如典卖、当、押、永佃、业、找贴、回赎、典雇等，辄与民间习惯有或深或浅的联系(这种联系当然不是始于清代)，国家法的某些制度如雍正八年(1730)关于“找贴”所定之例其实是对已经流行的民间交易习惯的改造，而在很多情况下，地方官对民间纠纷的解决更直接、间接地建立在当地习惯的基础上。另一方面，民间立契习惯明显受到国家法影响，有些契约则径直写明“于条无碍”、“谨遵宪例”等语。习惯法的某些制度如“永佃”因为得到国家法承认和保护而迅速发展；民间交易中的“凭中”习惯和在习惯法上有重要作用的民间调处制度等，也无不受国家法或大或小的影响。这些皆构成习惯法与国家法关系中整合的一面：它们通过分工与合作，形成更大社会范围内一种相对完整的秩序。

然而，习惯法与国家法既然是两种不同的知识传统，分别受不同原则支配，则其“分工”必不尽意味着合作。研究中国婚姻制度的学者发现，历史上“礼律繁文苛禁，往往与俗悬殊，且有适相反者”。此种情形其实并不限于婚姻领域。继承方面之“异姓承宗”、“兼祧重娶”，土地制度上的“一田两主”和重复找贴以及钱债方面的“违禁取利”等，皆是习惯法与国家法相悖的著例。从总体上看，清廷在上述领域里贯彻法律的努力收效甚微。考虑到当时社会的结构以及习惯法与国家法之间久已形成的“分工”，这种情形不足为怪，值得注意的毋宁是另外一些问题：清廷对民间的自生秩序抱一种怎样的态度?它在多大程度上以及为了什么缘故关注此一秩序?它承认我们所谓习惯法是法律吗?它以何种方式把国家法与民间习惯联结起来?要回答这些问题就需要考察在大、小传统之间起联结作用的人物和制度。仅就习惯法与国家法的关系而言，最值得注意的人物恐怕是负有亲民之责的地方官。因为职责所在，他们直接处在国家法与习惯法之间。他们对民间词讼案件的处理，他们对民间习惯抱持的态度和采取的措施，本身即可被视为国家法对习惯法的一种反应。不仅如此，作为受过正统教育的知识精英，他们又是意识形态的维护者和理论的创造者，这种特殊身份在习惯法与国家法的联结中也具有重要意义。

大抵恪尽职守的地方官，辄自觉主张了解地方土俗人情的重要。清代名幕汪辉祖认为，“官之所难为者，莫患于上下暌隔”。所以他建议，新官初到务要“体问风俗”，如此理事方可“情法兼到”。[168]汪氏所谓“风俗”，显然包括本文意义上的习惯法。清代另一著名地方官陈宏谋曾将“民情土俗”列为30项，要求属下遍访悉知。这30个项目包括田赋、地丁、粮米、田功、粮价、垦殖、物产、仓储、社谷、生计、钱法、杂税、食盐、街市、桥路、河海、城垣、官署、防兵、坛庙、文风、民俗、乡约、氏族、命盗、词讼、军流、匪类、邪教，[169]其范围更远较我们所谓习惯法为宽泛。只是，“民情土俗”所以受到关注，完全是因为它们与地方官履行其职责有关。换言之，地方官对于民风民俗的兴趣，并不超出其推行教化、维护秩序的责任之外。关于这一点，地方官有很自觉的意识。上引陈氏谕令开篇即云：

因俗立教，随地制宜，去其太甚，防于未然，则皆官斯土者所有事也。苟非情形利弊，熟悉于心胸，焉能整饬兴除，有裨于士庶[170]?

因为有这样一种强烈意识和自觉立场，国家法与习惯法之间的关系就现出某种简单的逻辑。

从清代民间契约和官府档案看，地方官判案兼顾和认许地方习惯之例甚多，然而这绝不意味着，民间任何一种“规”、“例”对地方官可能具有法的性质和意义。[171]从文化内部的观点看，法只有一种，那就是国家法。我们所谓习惯法不过是“民情土俗”的一部分，其当存当废，端视其美恶而定。在乾隆朝一批有关土地债务的刑部档案里，我们看到官司以一种漠视的态度对待各种“乡俗”。在一桩田地争赎案中，官司对“典契也就算作卖契”的乡俗完全不加理会，径直照契判决(即以典论)。[172]在一些因为讨要“脱业钱”、“画字钱”、“喜礼银”等而致纷争的案件里，官司对此种极为流行的民间惯习持同样态度，即以其“系俗例”，已给则“免其着追”，未给则“无庸追给”。[173]而在安徽的一件案子里，官司以此“乡间俗例”既酿成人命而要求“严行禁上，以杜争端”。[174]从同一种关切出发，有些地方习惯则直接被视为“恶习”、“锢弊”而遭到禁止，如民间流行的“一田两主”习惯。客观地说，田面与田底的分离使得田底权萎缩，从而使地主利益很容易受到侵蚀，但在官府看来，最严重的事情乃在于国家税粮因此而大受影响。有关这一问题较详细的讨论，正好比前面提到过的法律对索找和远年求赎一类民间习惯的禁限一样，国家在这里所关心的，并非这些习惯的内在机理，而是赋役征收、地方安靖等事，[175]换言之，在很大程度上支配了民间社会与经济生活的各种“俗例”，不是被从其内部予以注意、观察和探究，而主要被从外部加以统摄。结果，一个必令现代法律家产生浓厚兴趣的法的重要领域，在中国古代知识传统(此处专指学术、理论与思想)中便无由产生。在汇集了清代众多官吏、学者(注意，此二者经常是合一的)有关政治、经济、法律、学术等方面论说的《皇朝经世文编》里面，没有我们所谓的法学论文，尽管包括“习惯法”在内的法律问题一再被涉及。在与律典的“户律”相对应的“户政”标题下(该书体例与律典基本相同)，依次排列的篇目为理财、养民、赋役、屯垦、八旗生计、农政、仓储、荒政、遭运、盐课、榷酤、钱币。这样的知识传统不会产生“民法学”。由于这种“欠缺”，国家在处理我们所谓“民事关系”问题时就只能采取简单化的办法。律典上的安排已经表明了这种情形，官司的裁判也是如此。下面的事例取自巴县档案。

乾隆三十九年(1774)，陕西华州武全德、康有增共同出资若干，交与李全盛做生意，后李全盛生意做坏逃走，本钱未偿。乾隆五十三年(1788)，李全盛在四川巴县请姚治珍出图章代赊棉花，欠方豫泰、吴行义银1200余两。李全盛再次逃逸，债主告状求索，不但指名姚治珍，而且将其远在成都的东家赵公佐牵告在内。县衙限两年找李全盛到案对质偿债。姚姓寻李全盛不到，却将当年出资的武、康二人押回。此后又过三年，姚治珍已瘐毙，县主亦易人。此案经复审，有如下判决：

昔日支骗棉花乃李全盛因借用兴盛图章。全盛逃债，以致方豫太、吴行义指定姚兴盛(按即姚治珍)索讨，株累赵公佐。前经讯明有判。原令赵公佐、姚兴盛找回李全盛还账。如逾限两年，全盛不来，账归赵姚二姓赔缴。不料兴盛回陕，找不着李全盛，乃以全盛出本之财东康有增、武全德解渝，拖累二载。姚治珍已押毙。赵公佐旅食维艰，若再扣押，是实骗债者李全盛置身远扬，而拖累死者又有三人矣。堂断债银既有全盛，理宜备文赴陕原籍查拿。康与武着带文回去安业，赵公佐具结回省，各寻生理。俟李全盛获日，再来对质，该房具详。

此案牵涉四方七人，关系相当复杂，然而，县正堂的判决却极简单且甚可推敲。首先，同一案件，前后判决不同。第一次判决限两年内找到李全盛，否则由“赵姚二姓赔缴”。第二次判决时姚姓已死，但“债务”既未“消灭”，也未“转移”，赵姓却被免责，仅负有将来对质之“义务”。结果，不但姚、赵二人的责任不清楚，他们与李全盛的“法律”关系以及李某在本案中应负何种责任也变得模糊起来。其次，即使认定姚姓为本案债务人，赵姓责任仍不清楚。我们想要了解的是，究竟在什么情况下“东家”应为其“伙计”的行为负责和负何种责任。再次，“出图章”之事应当视为“作保”还是“债务转移”，这些情况在习惯法上当有区别，在我们也认为十分重要，但是官司并未注意及此，那么，其以李全盛为本案关键人，根据何在?最后，陕西之康、武二人同为李全盛之“债权人”，然此二人既未告状求偿，与本案是何关系，若无关，根据什么将其押解到案、羁押数年?官司没有用诸如代理、合伙、担保、责任、侵权、诈欺一类概念来说明这些关系原不足为怪，但是它们对于此类关系根本不予关注和说明的做法却意味深长。事实是，无论律典还是谕令、告示、省例，都没有为地方官处理这类复杂关系提供相应的指导。[176]不仅如此，对于选任官吏具有重要意义的一整套古典的“知识”，其中也不包含对这类关系的说明性学理。要有效地处理问题，就必须简化案情：将“有关”人等押解到案，待寻出骗债之人，对质明白，追债治罪。这种简单化的办法不但与上述立法、司法和学理方面的情形相适应，而且与当时国家的财政能力相适应，与国家统治的基本立场相一致。

寻常词讼如此，在因“民事”纠葛致酿人命的场合，官司判决更体现简单化特点。在一桩因收租而致纷争的案件中，徐姓卖田与余姓，契内载明回赎，田仍徐姓耕种偿租。后来，余姓将部分田亩转卖祝姓。徐姓屡向余姓取赎，不允。祝姓则每年在徐姓田内收割租谷。乾隆十一年(1746)，徐姓将田若干自行收回，祝姓则前往理论讨租，因此发生争殴，致死人命。官司对此案的判决，除照例惩治凶手和转卖他人田产而不肯放赎的余姓之外，更将祝姓以“争租起衅，酿成人命”罪名治罪，其买受田地亦着令退还。刑科题本，乾隆十二年(1747)八月初三日浙江巡抚常安题。(这里，祝姓是否享有某种“权利”(比如，他是否有权“争租”，此点涉及买卖的有效性，亦涉及成就此有效性的各种条件如合法、善意、时效等)这一问题并未受到重视和在法律上加以论证，官司所注意的主要是其行为客观上有“起衅”的作用。由同样的立场出发，官府甚至主动干预和改变民人私约。某案，雷姓家族出卖田房，其中，房产、地基分属兄弟二人，契内写明“浮房”，即不包括地基在内。后因地基业主误以为卖主将其地基一并卖出，致生争执，酿成人命。官司判决在将争殴各方一一发落之后，着令原房产买主依时价再出银若干，将属于雷姓家族中另一人所有的地基一同买下，“载明契内，以杜争端”刑科题本，乾隆二十一年(1757)七月十七日安徽巡抚高晋题。史料表明，杜绝争端、永断葛滕，这就是官司在命案中附带处断民间田土钱债纠纷时遵循的基本原则。

表明国家辄以简单手段处理“民事纠纷”的另一个事例是“不应为”律的广泛应用。《大清律例·刑律·杂犯》：“凡不应得为而为之者，笞四十。事理重者，杖八十。”其律下小注云：“律无罪名，所犯事有轻重，各量情而坐之。”这条概括性律文在律典中的位置并不突出，但其运用却极广泛。某些关于典买田宅的法例规定适用“不应重律”，[177]而在涉及命案中“民事纠纷”裁断时，几乎无案不引这一律文。从官司特定之立场看，所有行为皆可依其性质分成应为与不应为两类。在田土钱债等领域，区分二者的主要标准是看它们是否容易“肇事”、“起衅”。广义上说，律例所禁止的行为皆属不应为者，而就“不应为”律言，它要处罚的只是那些因其琐细而为律典不屑也不能一一予以规范的行为。由于并非偶然的原因，现代民法规定之事项大多可以归于这一类。因此，讨债、追租、负欠拖延、分家不公、劝解不力、强赎绝产、自力救济、冒昧作保以及某种场合下的从中说合等，都可以受“不应为”律处罚。[178]“不应为”律的适用范围如此之广，足以弥补传统律典在“民事行为”规定方面的遗漏。

由上面的讨论可以发现，尽管习惯法与国家法有互相配合的一面，尽管习惯法秩序即使就国家实现其职能而言也具有不可或缺的意义，以及尽管国家官吏辄以这种或那种方式对民间的自生秩序作出应对，至少从某种意义上说，习惯法与国家法这两种不同的知识传统之间缺少一种内在和有机的联结。其表现于知识传统，是缺乏一种关于习惯法的说明性学理；表现于社会方面，是缺少一个从事于这种探究和说明工作的群体。在此基础之上形成的习惯法与国家法之间的“分工”，实具有“断裂”性质。这一点也许是此二者关系中最可注意之处。

再论习惯与习惯法

前文曾就“俗例”区分为习惯与习惯法，目的在于从技术上限定本书讨论的范围，这里重新区分习惯与习惯法，则是要从学理上说明据以区分此二者的标准或尺度。换句话说，本章想要回答的乃这样一个问题：我们根据什么判定某些东西只是习惯，而另一些东西却是习惯法，或者，在什么情况下，习惯仍然是习惯，在什么情况下，习惯具有法的性质。显然，这些问题都与另一个问题有关，即什么是法。

有助于我们说明习惯法的分析性概念主要来自社会学和人类学。按照某种简单乃至片面的划分，可以说前者拓宽了传统的法的概念，后者吸收了不同社会和文化的经验，由此提炼出的法的概念，向我们展示了一个更广大、更真实也更丰富的法律世界，因而具有更大的说服力。尽管如此，完全现成的适合于用来说明清代习惯法的概念并不存在。我们将要检视的那些最具有启发价值的法的概念，并非直接由对清代习惯法的研究中得出；它们所由出的那些社会与文化，与我们现在所面对的颇不相同。因此，下面将要做的，与其说是一系列现成概念的选择和适用，不如说是对它们的甄别与印证，是在概念与经验之间往复运动，其结果应当是对相关概念的限定、损益和创造性重述。

许多年以前，E.Ehrlich就明白提倡对所谓活法(living law)的研究。在他看来，国家制定的法律即所谓“法条”(legal provision)不过是法的一种较为晚出的变体，大量的法(the great mass of law)直接产生于社会，见于各种社会制度。Ehrlich用“社会秩序”(social order)这一概念来指称那些自发形成的社会制度统一体，并以之与“法条”相区分。他说：

有关婚姻与家庭的法条以婚姻和家庭的存在为前提；构成占有法的那些法律规定在产生占有制度以前不大可能得到发展；关于契约的法律规定在相应的协议作成之前也不大可能出现；而在第一批有关财产继承的法律规定写成之时，人们继承财产的历史已经有几百年之久。[179]

这种区分对于人们摆脱狭隘之法律观念大有裨益。循此途径，人们将发现一个从来就存在的更广大、更真实的法律世界。在古代中国，本书意义上的习惯法是此广大、真实法律世界中重要的一部分。透过习惯法与国家法之间相互补充、依存和影响的关系，我们也可以更好地了解Ehrlich对“社会秩序”和“法条”所作的区分及其意义。当然，应该承认，只注意到“社会秩序”的存在和重要性是不够的，我们还需要了解，在此“社会秩序”之中哪些可以被视为法，哪些不是法律。因为，并非所有的社会制度都可以被恰当地称之为法。

法律人类学研究中曾经流行过一种观点，即认为初民社会中法与习惯实为一事，人们自动遵行法、习惯，无须强制，因此没有法律权威，也无所谓司法过程。这种看法后来受到激烈批评。因为只有削足适履地套用西方的法概念，才会无视初民社会中法的存在。当然，如果对法的概念没有恰当界说，任其外延扩大，也可能将法与习惯混为一谈。P.Bohannan认为，法律与习惯皆可表现为规则(rule)，而法律较习惯多出者无非是Kantorowicz所谓“可受审理”(justiciable)，即规则须以法院(或类似机构)可以操作(deal with)的方式予以陈述。用Bohannan自己的话说，法律规则必须能被再解释——由社会之法律设施再解释，如此，则非法律制度内的冲突即可由外部权威来判定。比如，法律权利主要出自非法律制度之习惯，然而要使法律制度实现其职能，就须对之彻底重述(overtly restated)。这即Bohannan所谓的“双重制度化”(double institutionalization)。他说：

法……在法律制度之内被重新制度化，以使社会能够依靠受到如此维护的规则继续井然有序地发挥作用。一句话，习惯以互惠(reciprocity)为基础，法律却建立在此双重制度化的基础之上。[180]

“双重制度化”的提法颇有启发性，它一方面承认法与习惯之间的密切关联，另一方面又强调习惯并非即法律，也不可能自动成为法律。上升为法的习惯须要经由某个中介环节，这个环节在Kantorowicz即法院，在Bohannan则是“法律设施”。这使我们想到Holmes大法官的那句名言：“关于法院事实上要做什么的预言……即我所谓法律。”[181]但是，初民社会也有法院吗?霍贝尔认为有，虽然这些社会中的法院有时不够确定和难以辨识。在比较极端的场合，霍贝尔甚至认为法庭可以只是“公众舆论的制裁”场所。尽管如此，霍贝尔并不认为法院乃识别原始法的恰当标准。他提出的法的要素乃强制力、官方权威和常规性。他的法的定义则是：

法是这样一种社会规范，当它被忽视或违犯时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违犯者威胁使用或事实上使用人身的强制。

强制力与合法权威一类要素也为其他许多社会学家和人类学家所重视，但是，强制力并非总是与“人身”相联系。Max Weber写道：

如果一种秩序能够通过一群专职人员(a staff of people)运用身体上或心理上的强制以确保服从和惩治异行而从外部得到维护，这样一种秩序即可被称为……法律。

L.Pospisil则认为，法是：

一系列制度化社会控制的原则，它们出自法律权威(法官、首领、父家长、法庭或长老会)通过的判决，且试图被普遍地适用(于将来所有“同样”问题)，这些原则涉及受制于责任关系(obligatio relationship)的双方，且辅之以有形或无形的制裁。

在另一些学者那里，合法权威被简单表述为“政治上组织起来的”(politically organized)力量。Roscoe Pound把法看成“通过系统实施政治上组织起来之社会的强力实现的社会控制”。“政治上组织起来”的提法也出现在RadcliffeBrown的定义里面，他写道：

法是一种由某种法律制裁加以维护的行为规则，而法律制裁所以有别于其他社会制裁乃基于这样一个事实，即它包含了某种政治上组织起来之司法权威的干预。

很明显，Sybille van der Sprenkel在试图刻画清代习惯法(她称之为习惯—地方法)所具有的法的特征时，首先受到上面两种法律定义的影响。

在讨论习惯法上管辖权时，van der Sprenkel倾向于把清代村庄描述为一个像宗族和行会那样的实体。村首领们拥有对习惯法的管辖权，而且，他们也像宗族和行会首领一样，因为得到国家某种认许而享有合法的司法权能：他们在各自范围之内被国家承认为司法权威。van der Sprenkel还进一步构拟出习惯法实施的具体程序：在一场公开争吵爆发之后，如果非正式的干预不能平息纷争，村首领们就会被要求出面裁断；他们将听取两造的诉求和理由，并试图找出双方都可以接受的解决办法；最后经过耐心的劝释，使双方达成妥协。具体言之，裁断过程可以分为以下几个步骤：首先，首领们向一方或双方了解提出诉求的原因，并听取另一方答辩。这样即可以知道投诉一方是要主张其习惯上的权利(诸如关于祖坟或者用水权)，还是要求履行另一方与之签订而又未能遵守的特定协议，比如买卖或者抵押。在这些讨论背后的乃仲裁人与当事人都熟知的有关不同之习惯上关系样式(比如地主与佃户，买主与卖主)的知识，是特定关系中当事人习惯上可以期待的权利和义务，是有效约束此类关系的习惯上采取的形式。把这种知识运用于特定案情，即可以判定何种关系样式适用于有关当事人，以及，后者可以合理期待的又是什么。然后，仲裁人就可以决定，根据习惯，哪一个当事人拥有权利，或在什么地方可以令当事人达成妥协。

不能说上述构拟程序毫无根据，但是它的整齐划一也有些令人生疑。特别是，van der Sprenkel把村庄与宗族和行会并列，认为它们行使着帝国法院下级法庭的职能，它们实施的规范即帝国法典的伸延与具体化，即使诉诸帝国法院也将受到维护。这幅图景实在过于完美了。且不说习惯法与国家法之间的关系并非如此简单，历史上，国家能否对广大乡村实施此种哪怕并非直接的法律控制也是令人怀疑的。比如，van der Sprenkel笔下对习惯法之实施具有关键意义的村首领，其面目就一直模糊不清。在讨论村与族之关系时，van der Sprenkel承认，南方许多地方，村之范围与族之聚落往往一致，以致族长与村首领职能不易分别。在另外一处，她似乎倾向于认为村首领主要由地方“士绅”(local “gentry”)构成。此外，她列举的村首领职能包括土地和人口登记及地税征收，因此给人一种印象，似乎他们又是里书、保正、乡约一类地方官认许的半官方角色。当然，从理论上讲，这些角色未尝不可以兼融。只是此种假定很难得到材料上的支持。关于这一问题，这里可以指出两点，第一，在有关清代乡村较为晚近的研究里面，过去主要围绕国家和士绅权力塑成的二元结构，正逐渐为一种涉及国家、士绅和村庄三方面关系的三角结构所取代。[182]第二，保正、乡约一类人物并非如过去一般认为的那样，系由地方士绅或村庄首领们充任，相反，真正的地方首领极少担任这类职务。[183]当然，指出这些并非否认地方士绅、村庄首领以及地保乡约等在解决民间纠纷和实施习惯法方面可能发挥重要作用。事实恰好是，习惯法的实施以及此一过程中习惯法之发展和创造，是经由多种角色、多种活动而实现。浏览一下清代官方档案，我们对于这一点将获得深刻印象。

从巴县地方档案中看，民间纠纷通常先提请当地有关人，以说理方式解决。此所谓有关人，并不一定是被认为拥有国家授予之司法权能的地方士绅或首领，而往往是当事人之亲族近邻或契约之中人。以仲裁人身份介入的人物大抵因案情性质不同而不同。在一起因为坟地界址不定，砍伐树木引起的纠纷中，当事人投鸣同甲居民、当年清丈土地之经手人公断。[184]在几起侵塚案件里，当事人首先“投约邻”，“集看”，“看坟理说”。[185]在一起越占柴山引起的纷争中，当事人“投明邻证人集剖”，后者不但都是近邻，而且有些于当年柴山买卖时“在场引进作中”，同时又是交易之中证人。[186]当纠纷涉及特定契约内容或履行时，中人往往是投诉的对象，比如业主与当主或者租主与租户之间发生纠纷，当事人往往请求原中向为理说。[187]有些争端发生于族内，因此由族邻人出面调停理楚。[188]又有些事务原出于地方安排，遇有纠纷则可能有乡保介入。[189]在某种情形下，当事人也可能直接求助于地方人物如坊长、街长等。[190]值得注意的是，尽管从某种意义上说，这里提到的案件的“调处”大都未获成功(这一点完全系由我们选用材料本身的范围所决定)，但是第一，无论约邻、中人还是族人、乡约，其介入都具有完全的程序意义，而且在这一阶段，通常会有明确的裁断。第二，没有迹象表明，劝释不能奏效时“村首领们”即行介入，相反，调处失败的案件总是被直接提交县署。第三，地方官接受诉状之后往往将案件批回，或要求邻证“确查实复”，或指令原中“理楚禀复”，或责成约保“同原证从中剖处”，即把案件交由诉讼前阶段介入纠纷的同一些人查实处断，在此情形之下，纠纷在官府监督、干预下仍以民间调处方式解决。[191]当然，即使不经此批回程序，诉讼前阶段产生的裁断也经常成为地方官判决的基础。[192]

由巴县地方档案转到乾隆朝刑科题本，可以发现各地情形大同小异。民间调处的主要角色仍是亲族、地邻、保约、中人以及地方耆老几种人，只名称稍有不同，如称族房、亲族、族众、族保、中族、公亲、地邻、邻里、甲邻、众人、村老、头人、地保、乡练、百甲、甲长、乡约、保正、村保、乡保、原中、中人等。[193]这些人实际具有的相当广泛的调处职能同样得到官府认可。在一桩伪造契约、霸田不还的案件中，县令“批业主、契中查明理处”(广西)，一起有关典卖的纠纷被“批中清理”(湖南)，两起有关赎田的纷争，告状之后“蒙批中族处复”(浙江)和“族人调处”(湖北)。相反，在一起因田土纠纷致伤人命的案件中，乡保王某和刘某因为“劝处不力”而受到“杖八十”的处罚。而在一桩租佃纠纷中，当事人刘某“不凭邻里理处”，自行赴田栽插，致与人争殴，也被依“不应重律，杖捌拾”。又有一起因田业取赎引起的纷争，官司亦以当事人一方未曾“邀同原中理明”即相抗执相责。自然，就反映民间田土钱债纠纷及其调处等情况而言，由刑部归档的这批材料不能像地方衙门档案那样全面和细致。因为，除去个别情况，所有案件都是作为命案被呈报和处理的，我们感兴趣的材料只是附带地被提出。尽管如此，它们仍有不可忽视的重要性。首先，这里汇集的案件来自全国各地，案件类型也多种多样，比如同是乡保一类人物，其名称可以是保正、乡约、族保、保副、乡保、百甲、地保、乡练、甲长、保长等，而由这些人物介入的场合包括赎地纠纷、讨债、追租、催取挂红钱、抬价勒卖、索取画字银、找价、典当纠纷、斗殴、佃种地亩以及家内纷争等等。地方衙门的材料放在这样广阔的背景下自然更具有说服力。其次，命盗重案经省而上呈刑部，层层批拟，即使有关“酿成命案”之“民间细事”的判处只是附带地提出，也足以表明官府的立场，舍此，则无法较为全面地了解官府对民间纠纷及其调处所持态度，不能更好地把握习惯法与国家法之间的关系。关于后一问题上节已有论述，这里只指出一点，即由于这种关系的复杂和矛盾性质，我们就不能说习惯法是国家法典的伸延和具体化，同样，我们也不能够将官府对亲族、地邻和中人一类人物的倚赖简单地理解为国家授权。

从国家法方面去界定习惯法自然比较容易满足一般关于法的定义。由国家承认并以其合法武力或明或暗予以维护的民间习俗、惯例和调处等当然应该被视为法。但是，这样一种立场并不能很好地说明习惯法的性质和特征。事实上，最后进入诉讼请求官断的只是实际发生的纠纷中的极小一部分，绝大部分纠纷通过民间调处程序获得有效解决，而这并不只是因为当事人承认介入其中的地邻、中人、乡老、亲族等握有国家授予的代理权能(delegated powers)。不仅如此，就整个习惯法秩序而言，冲突及其解决只是其显现的一个方面、一种方式，在更多情况下，习惯法的有效性体现于乡民循规蹈矩的行为之中，而后者所以服从和遵循各种乡规、俗例，又不只是因为他们相信这些例规终将为官府所维护。最后，正如我们已经了解到的，有许多乡规、俗例和流行的惯习完全不为官府承认和支持，但它们有着极强的生命力，结果不但官府屡禁不止，而且它们往往迫使各地官府在有关场合作出妥协。即使抛开其对于官府的影响不讲，它们至少也和习惯法上的其他制度一样有力和有效。那末，是什么(如果不是或者至少主要不是国家权威的话)使得习惯法为乡民所遵守，又是什么使之有别于一般习俗呢?

van der Sprenkel虽然不恰当地强调了国家权威，并且把习惯法(实际是一般“非正式法”)与国家法之间的关系过分地简单化，但她在指出习惯法主要靠公众舆论支持以及“面子”观念在其中之重要性时大体上是正确的。

与宗族法和行会法不同，习惯法既非人为订立的规条，也没有相应之组织上的保障。在一般日常生活中，乡民对习惯法的遵从主要是靠当地公众舆论。换言之，各种有关文书档案中所谓“理讲”、“理论”、“理说”、“劝令”、“众剖”等等不但是民间调处必有之环节，而且也是整个调处程序的关键。问题是，有关人的劝释或者更大范围的公众舆论到底具有什么样的强迫力量，以致能使一种习惯具有法的威严?的确，奖惩的方法多种多样。恰如霍贝尔指出的那样，鼓励的方法可以是从一个微笑、拍拍肩背到赠给奖金、授以奖章乃至树碑立传，制裁的办法也可以由嘲弄讥讽、责打咒骂到没收财产、肉体伤害直至处死。关键在于，具体办法的意义和效力因社会不同而不同，我们所要了解的乃一个特定社会之特定强迫机制。关于这一点可以从分析中国人的“面子”观念入手。

一般所谓“面子”似乎是一种普遍的社会心理现象，但是西方著作家在与中国人发生接触之后，他们见到的“面子”及其对中国人的意义，在他们几乎是全然陌生的事物。19世纪的美国传教士明恩傅(Arthur Henderson Smith，又译斯密斯)写道：

在西洋人看来，中国人的脸皮便好比南太平洋里海岛上的土人的种种禁忌，怪可怕、怪有劲，但是不可捉摸，没有规矩，……在中国乡间，邻舍是时常要吵架的，吵架不能没有和事佬，而和事佬最大的任务便是研究出一个脸皮的均势的新局面来，好比欧洲的政治家，遇到这种事件的时候，遇有国际纠纷的时候，不能不研究出一个权力的均势的新局面来一样[194]。

另一位作者R.格尔巴特也谈到“面子”：

为了保持体面，在中国人中产生出外国人无论如何体会不出来的“面子”经。……不论什么样顺良病弱的中国人，为了“面子”可以同任何强者搏斗。当“面子”受到损害，而无力恢复，会表现出相当的高傲，因为表现不出这种高傲，激愤而死者不计其数。

被人嘲笑是面子的重大丧失，然而对卑怯行为和表里不一行为的隐藏却不是耻辱。可见，丧失面子对于中国人是何等重大的问题。[195]

在稍后的一些著作中，中国人的“面子”观念得到更细致的分析，并被置于具体的村社背景下观察和说明。胡先缙首先将面与脸分别为二，指出前者主要是外在的，与社会身份、地位、声望等相连，后者则偏重于内，实际为一种道德性的观念。[196]换言之，“面子”实具有内与外、广与狭两种意蕴。[197]另一位人类学家Martin C.Yang(杨懋春)在其对山东地方一个村庄的田野调查中仔细考察了社会控制过程中公众舆论的重要性以及“面子”观念在其中的作用。他注意到：

社会控制乃村庄事务，其主要手段是公众舆论。倘若一个人的行为受到大多数村民的赞许，则他处处获得荣誉与尊重。因此，非议成为强有力的制约，比如，村民虽然不去干涉或者伤害一个放荡女子，但他们断绝与其家庭的往来，并且对这个家庭的所有成员都不理不睬。社会孤立是一种可怕的惩罚。只有那么三、四家，其社会地位如此低下，以至在某种意义上不受公众舆论影响，它们不在乎众人非议，只害怕有形的惩罚。[198]

基本上，杨氏在“面子”的第一种意义(即“面”而非“脸”)上来讨论问题，他认为，面子与声望、荣誉、赞许、认可等外在事物有关，确切地说，“面子实为个人之心理的满足，他人所给予之社会尊敬”。作为能够左右乡民日常行为的一项重要变量，“面子”的得失与这样一些因素有关：1)有关人之间社会或其他方面之平等地位；2)两人社会地位不平等；3)见证人在场；4)一定范围之社会关系；5)社会价值或社会制裁；6)有关社会声誉之自我意识；7)年龄；8)个人感受力。在杨氏指出的这些影响“面子”得失的因素中，第3)与第4)两项特别值得我们注意。正如杨氏所说，面子丢失与否之问题其实建基于对第三者发生影响之预期上面，因此街坊或公众聚会是有丢面子之危险的所在。但是另一方面，公众的存在只在一定范围内有意义，一旦超出此一范围，公众的影响即告消失，“面子”观念不再起作用。这就是为什么一个在其家乡循规蹈矩的农民，在一个大城市中可以有截然不同的行为举止。实际上，这里涉及的不简单是社区范围之大小问题，而与中国人特有的所谓文化逻辑有关。这种特定的文化逻辑直接产生于(同时也造就了)中国社会结构，即所谓“特殊主义的关系结构”。[199]

在最近几十年里，一些曾经并且继续在中国人社会里流行和对中国人之行为有重要影响的观念越来越为学者所关注，这些观念，除上面提到的“面子”以外，还有“报”、“人情”、“关系”等。[200]单从字面上看，这些概念也像“面子”观念一样，具有相当的普遍性。它们所以被认为是中国式的，恰因为它们生长于其中并且据以获得特殊意义和力量的社会结构和文化逻辑是“特殊主义的”。根据一位社会学家的说法，中国社会结构所呈现出的是一种“差序格局”，这种格局“好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系”，而这圈子“愈推愈远，也愈推愈薄”。[201]换句话说，中国社会里没有群、己(社会与个人)的明确界限，因此也缺乏建立在此基础之上的普遍性的道德。一切都要站在“己”的中心位置上去度量，道德(更确切说是有效之行为规范)的范围则可大可小。在此“特殊主义的关系结构”(或曰“差序格局”)中，人们自然注重“关系”(具体的、特殊的、而非抽象意义上的)、讲究“人情”。具有某种一般性的“还报”、“报偿”之“报”的观念，融合在此特定文化逻辑之中，成为“整个社会的基础”；[202]“面子”观念的作用机制也因此变得更加复杂：“关系”的范围和远近能够决定“面子”作用的大小，“人情”的增减也与“面子”的得失有关。反过来看，在一种“特殊主义的关系结构”中，“报”、“人情”、“面子”和“关系”一类观念，乃成为对人之行为有着强有力规范作用的东西，更直接地说，它们本身即“制度化规范”，[203]生活在这样一个社会中和制度下的个人，不按照这类“规范”去行事是很困难的。

从上面的理论分析再转回18、19世纪的中国乡村，我们对于习惯法的实施就可能有更加确切的认识。

毫无疑问，18世纪前后的绝大多数中国人生活在村落之中，这些村落虽然有大小之分，但是没有例外都是相对封闭的小型社会。尽管存在某些形式的村际联合以及覆盖若干村庄的地方市场，对于乡民日常生活最具重要性的仍然是村落。[204]这是一个人们彼此熟识的社会，一个“没有陌生人的社会”。其中，村庄首领(广义上包括长老、头人、首事、乡约等)与族邻(泛指亲戚、族人和四邻)在个人生活世界里更扮演重要角色。前者代表了乡村公共事务的一方面，后者则直接构成个人周围之“关系”，因此也更经常介入于个人生活。习惯上，几乎所有契约关系都要由中人安排，充当中人的则没有例外总是上面这两类人物。在土地交易这类重要场合，卖主亲族及四邻的到场、画押往往是不可缺少的，而在有些地方，原中以外更以本团地保为重要人，否则所立卖契可作无效。有些地方之民间契约常可见到乡保人等之签字。纠纷发生时，同一些人物又是投诉的对象。湖南湘阴地方习惯，若因所有权界至不明而生争执，辄请凭团邻从场理落，清理界限，并书写清理字据，之后即照该清理字所载界址管业，不得再事混争。福建潭平民间有所谓“公亲”，其任务以调解证见为主。民间细微事务大抵就理于公亲，较重要之契约，家长之外必加入公亲若干人签名。公亲资格亦不必以当事者公共之亲为限，大率大小乡绅以及一造之戚属皆得随时认为有公亲资格。而在江西南部各县，“乡民凡因权利争执，往往投请中族理处，书立合同字据(有称为劝释字、言明字或判明字)，由双方代表在场画押，息事完案。彼此遵守，认为绝对有效”。湖南汉寿、益阳、安化、湘阴等地习惯，“邻间争议事项经地邻戚族排解办法”：违反乡约或族亲等事体较大者，理曲者行“牵羊扛酒礼”，细微之事行“肋肉壶酒礼”，赔礼息事，此种习惯乡民“视之甚重，与民事和解方式生同一之效力”。此外，排解争议写立“公判字”、“和息字”，一式二份，双方各执一纸，亦为该地通行之有效习惯。[205]常德、武冈地方有所谓“散事费”，系排解债务、口角等纠葛成功后调处人所得费用。此外又有所谓“斗彩”程序，即于两造各执一词，相持不下时，由排解人克期约集两造至公众场所，除令平均出酒席费外并平均各斗重金交由排解人，被裁断理曲者，不但须向对方赔礼，其所斗之钱，亦被瓜分。凡经过此等程序，当事人即不得再行翻异、论诉，否则同场排解人等必“大彰公道，毫不偏私”。事实上，由于地方官对于族邻、约保、地方士绅等倚赖甚重，词讼案件亦往往批回理处，调处中的理曲者要扳回败局必定相当困难。谚云：“过得乡场，过得官场”。大量的民间纠纷因此没有进一步被提交诉讼。当然，调处绝非只是因此而具有效力。

乡民以族邻、中人、村首领等为投诉对象，当然承认后者为排解纠纷的合法权威，而这种习惯上的认可和接受并不一定以国家的特别授权为前提。关键问题是，充任调处之人通常具有某种特殊资格，他们或者最了解情况(如地邻对于土地界址)，或者与纠纷当事人双方都有某种关系(如亲族和中人)，或者因为其身份、品德等具有较高声望，而在许多场合，这些人可能一开始就或多或少参与了后来演成纠纷的那些“法律关系”。事实上，诸如婚姻、借贷、租佃及田房交易一类事，总是在乡土社会既有的“关系”网络中发生，这些“关系”靠人情来维系，“面子”观念在其中可以最大限度地发挥效力。成功的交易一半靠中人的说辞和技巧，一半则基于其“面子”。中人的“面子”越大，交易成功的可能性也越大，反过来，中人的“面子”对于订约双方都具有某种约束力，因此，其“面子”越大，契约的稳定性也越强。

因为同样的道理，族邻、中人等在解决利益冲突时也总是扮演重要角色。恰如我们所见，在有契约关系的场合(在清代，几乎所有重要交易都须订立书面契约)，中人的责任并不只是帮助订立契约，他还要准备对以后有关这一契约发生的所有问题负责。无论何时，只要双方中的任何一方就当年的交易提出新的要求(有时可能是向第三人)，他都要代为向相对方提出，并往来于双方之间，调和其主张。这种责任直到他死时才最后终止。此外，中证人的介入使得交易以及其后利益冲突的解决具有公开性，而这意味着将当事人置于某种“公众场合”，如上所述，这对于习惯法的维持是绝对必要的。实际上，很少有纠纷不是被立即(通常根据纠纷的性质及当事人的身份)交付公论(其范围或大或小，可以是“投明原中”、“邀邻集看”，也可以是“投众理讲”、“邀集赴祠”等)，而人们在这样做时，就不仅是诉诸公众舆论，也是在启动“关系”和“面子”的机制。在乾隆十三年(1748)的一桩案子里，原业主“投鸣中人”向新的买受人索要脱业钱，后者不肯，“中人们劝解，叫从乡例每两给银三分”，后者“因情面难却，也就应允了”。[206]这样的事例可视为典型。

并非所有情况都有可资适用的“土俗”、“乡例”，也不一定在所有存在“乡规”、“俗例”的场合，习惯法都被严格地遵守。但是可以肯定，在绝大多数情况下(尤其是在涉及一些基本的关系样式时)，以及在很大程度上，乡民们总是依据习惯法行事的。想象这种情形并不困难。我们只需牢记，习惯法乃所谓“小传统”。它们是更接近字面意义上的“地方性知识”。[207]它们为一个地方的民众所创造、拥有和信奉，它们构成这一或那一小社会的秩序。生活在这样小社会中的人自小就熟悉它，眼见它被实施，也参与对它的改造。正像上面所描述的，人们并不只是在事后才去适用习惯法，而是从一开始就加入到根据习惯法来安排生活的过程之中。这里并没有掌握专门知识的法官。此一场合的当事人在另一场合可以是中证人，又在另一场合是出面调处的“公亲”。这种角色上的互相转换加强了“公众舆论”的力量，而对“土俗”、“乡例”等的遵守和维护不仅使得日常生活能够有序进行，而且保证纠纷的解决具有合法性。比如甘肃古浪县习惯，婚姻之确定不在庚帖而在彩礼，若遇一女两聘而致争议情形，民间理处必以已过彩礼者为正当，关于此类讼争，若依订婚先后为判决，舆论即不以为然。又如江苏地方之“一田两主”习惯，“佃户可使子孙永远耕种，或任意将田面部分(即永佃权)变卖抵押。即积欠田租，业主提起诉讼，只能至追租之程度为止，不得请求退田。遇有此项案件，按照习惯效力办理，两方尚能折服”。换言之，“乡规”、“俗例”的存在使得乡民有可能拥有某种“合法意识”(不要忘记，在整个历史上，国家权力，尤其是国家法律对于乡民社会的渗透始终极为有限)，正因为此种“合法意识”，纠纷中自信有“乡例”支持的一方当事人于诉诸公断之外还可能采取某种自力救济措施。在主张债权、索要画字钱及要求加找等场合，当事人往往强牵对方之耕牛、毁坏或抢割其田中作物。[208]这种情形有点类似霍贝尔在初民社会中所见到的，拥有请求权的一方以一种社会公认和普遍接受的方式自行采取强制措施,他们就有了运用正常法律制裁的特许权。这里还可以顺便指出,此种自力救济之习惯，直至民国初年仍在一些地方颇为流行。如在福建潭平，债务人不履行债务时，债权人每扣留其动产。有于事前或事后投明地保公亲者，亦有迳直行之者。而在安徽全椒、来安等地，找价之风极盛，“甚至一找再找，纠缠不休。每至年关，拉驴牵牛，或怂令老朽卧食受业之家。虽经县署再四示禁，而积习相沿，未能尽绝”。

讨论至此，我们对于习惯法之为“法”似乎已经给出比较有力的证明，但是，并非乡民的任何习俗与惯行都可以被视为法，那末，究应如何将习惯与习惯法相区分呢?显然，只从社会控制形式上作出区分是不够的。乡民社会既缺乏专门的司法组织，要通过机构的活动来区分道德规则与习惯法规则就是困难的。事实上，在我们所面对的这些小型社会里，道德的以及其他日常生活中的行为规范基本上依靠同一套机制得以实施。亲友间的馈赠与回礼、祭祀上的节仪、婚娶与丧葬的各种程序、燕饮、生子、庆典以及生活中各种不同场合应有的举止等等，无不是在“关系”的网络中展开和进行。在这些地方，“人情”是人们必须遵循的规则，“面子”同样对行为人构成有力的约束。我们究竟根据什么把这些规则中的一部分指称为法?Malinowski说，法是：

一套被一方视为权利而为另一方承认为其义务之具有约束力的关系(obligations)，因……社会结构中所固有之特殊的互惠与公开机制而保有效力。[209]

这个定义或许不足以揭示初民社会中法的重要特征，但它指出法所具有的分配权利、义务功能却值得重视。因为本文所讨论的习惯法正是在这一方面与普通习惯有着重大差别。普通习惯只是生活的常规化，行为的模式化，习惯法则特别关系权利与义务的分配，关系彼此冲突之利益的调整。婚俗内容虽然丰富，我们却侧重比如财礼与媒妁，因为习惯上此两项程序的完备与完成将产生婚姻的效力。同样，我们在繁复的丧葬习俗中特别提出“顶盆”、“抓土”等，只是因为这些程序直接关系承继身份的确立。普通习惯很少表现为利益之间的冲突与调和，单纯之道德问题也不大可能招致“自力救济”一类反应，习惯法则不同，它总涉及一些彼此对应对立的关系，且常常以利益冲突的形式表现出来，更确切地说，习惯法乃由此种冲突中产生。也是因为这个缘故，习惯法比较普通习惯更具确定性和操作性，也更适于裁判。就像van der Sprenkel所说，习惯法“因为其更具客观性的陈述和规定了用于裁判的尺度而有别于单纯的习惯”。

最后，我们可以这样来总结上面的讨论：习惯法乃由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它在一套关系网络中被实施，其效力来源于乡民对于此种“地方性知识”的熟悉和信赖，并且主要靠一套与“特殊主义的关系结构”有关的舆论机制来维护。自然，官府的认可和支持有助于加强其效力，但是它们并非习惯法所以为“法”的最根本特征。古代国家既无意也无力提供一整套能够取而代之的法律制度，在此情形之下，官府甚至对它视为有害的习惯也不能不采取妥协立场。

习惯法与社会变迁

在中国法律史上，大体可以说，法典以《唐律》为最显赫，习惯法则以清代为最发达。这一对比意味深长，它从另一方面揭示出习惯法与国家法两种知识传统之间的差异，尤其是它们生长条件的不同。作为一种社会制度，作为所谓民间社会秩序的自发显现，习惯法的每一步发展都与实际社会生活、社会组织的变化有着密切关联，就此而言，清代习惯法的发展可以被视为明、清两代社会生活内部深刻变化的直接反映。

学者们述及明、清时代社会经济变革，尽管其立场和关注的具体问题不同，所用词汇却往往相同、相近和相关，如谓“封建土地关系的松解”、“平民阶层中间的市场关系”[210]、人口剧增、地权分化、农业集约化和商品化、货币经济、地区市场、契约化等等。这些以及其他现象构成帝国晚期社会生活的特殊景观，而本文所讨论的习惯法即这特殊景观中不可分割的一个部分。正如我们所见，扩大垦殖与农业集约化乃缓解人口压力的基本策略，而在一个土地私有关系日益普遍的时代，土地的开垦和改良遂成为地权分化的一个重要契机，“永佃”及“一田两主”制度的出现就是这一进程的反映；[211]随着土地关系的“松解”，契约关系上升为土地交易中的主要模式，各种类型的土地契约因此而迅速地发展和流行起来；在人口密集的地方，商品生产逐渐成为家庭生计中不可缺少的部分，这种情形一方面导致社会对于货币需求的增加，另一方面则加快了社会中、下阶层的分化。毫无疑问，国家赋役制度的改革(“摊丁入亩”)也有力地促成了这种局面。结果，民间土地买卖空前频繁，各种借贷方法如典、当、抵、押、合会等均获得极大的发展。不仅如此，社会经济生活领域的变化也深刻地影响到习惯法的其他制度。有学者指出，尽管剥削妇女和把妇女当作商品的现象古已有之，“但只有当商品化已成为一种政治经济关系的一般形式时，我们才可能看到家庭在其女性成员怎样养育、使用和婚嫁等问题上作决定时，除了按照儒家的准则来行事外，还会对市场准则作出有规律的反应”[212]。总之，宋以后，尤其是明、清时代中国社会内部的种种变化为古代习惯法的进一步发展提供了必要的条件，只有从这些条件出发，我们对清代习惯法上各种制度的发展及其意义才可能有恰当的认识和了解。

法律反映社会现实及其变化。这种判断用在习惯法上比用在其他地方更合适。但即使是在这里，法律也不仅仅是社会的反映，它同时也是社会发展中的积极因素。恰如我们已经指出，习惯法规范乡民行为，为民间社会提供秩序。这种职能在一个习惯法与国家法同时在内容上有所分工的社会里尤为重要。着眼于这一点，又可以说习惯法的存在使得整个社会的发展成为可能。

在一篇讨论帝国晚期习惯法、市场和资源交易的文章里，Ramon H.Myers(马若孟)运用新制度主义经济学的概念和方法对习惯法的社会功用作了一种颇具说服力的分析和说明。在他看来，晚期帝国(1400至1900年，尤其是17世纪以后)的经济所以获得巨大增长而能够支持一个世界历史上前所未有的人口规模，端在于两种经济因素，即：一、中国人日益依赖于一个具有高度竞争性的生产和要素市场，使得资源交换、产品和分配在帝国各地繁盛发达；二、用于这些市场活动的交易成本持续和逐渐地降低，使得资源、商品和劳务的交换更大量地发生。而习惯法各种制度的传播，或者，为第三方强制和官府默认为法律的私人之间契约性交换，是导致交易成本逐渐下降的原因。比如，“引见”一类角色的介入降低了获取信息的成本；契约条款的格式化增加了交易的确定性；作为中证人的第三方的存在则在很大程度上保证契约能够履行。

由习惯法与社会经济发展关系的问题，很容易转到另一些相关问题上面。其中最突出的问题是：这是一种什么性质的经济发展?进一步还可以问：这是一个什么样的社会?这一类问题不但是我们在讨论“习惯法与社会”这个题目时理应注意的，而且也是一般谈论清代法律与社会诸问题时很难忽略的。如果说，法律不但反映而且塑造社会，对此二者性质的探究就是不可回避的了。

必须承认，这很容易让人联想到一个韦伯式的问题，即中国为什么没有出现资本主义。韦伯注意到，在中华帝国晚期，在实际的迁徙自由和择业自由之外，货币经济有了很大发展，人口数量亦大大增加。然而，这些变化并没有冲破传统主义的束缚，更没有刺激资本主义经济形成，相反，它们强化了传统主义束缚，并且同一种停滞的经济形态联系在一起。这是为什么?

与人们通常理解的不太一样，韦伯对这一问题的考察和回答并不只限于所谓“经济伦理”。在他专门为此撰写的极富洞察力的著作里面，“本来的主题”虽然是“儒教与道教”，但是第一篇“社会学的基础”却占了将近全书二分之一的篇幅。在这一部分，韦伯考察了与西方资本主义兴起过程中诸重要社会因素相对应的部分：货币制度、城市、行会、官僚制度、国家形态、社会结构、氏族、法律等，他的结论是，“在中国，缺乏资本主义‘经营’的法律形式与社会学基础”。

法律与社会、或确切地说法律与资本主义的关系，不但是韦伯法律社会学的主题，而且也是其政治社会学和经济社会学的重要问题。在韦伯看来，一种有助于资本主义生长和发展的法律，在很大程度上以其“可计算性”(calculability)为特征。[213]中国的法律恰好不具有这种特征。在中国，“十分重要的是立法的内在性质；以伦理为取向的家长制，……所寻求的总是实际的公道，而不是形式法律”。更进一步说，“中国的司法依赖于一种实在的个体化与恣意专断”，而可以视为一种“所罗门式的卡地司法”(KadiJustiz)。

韦伯关于中国法的上述看法已经受到后世学者的挑战。在一部主要以清代刑部档案所载案件为研究对象的专书里，作者们注意到，清朝的刑事审判程序具有制度化、合理化特点，任意专断地判案只是极个别的情形。晚近一些学者从他们对清代地方官府档案的研究中得出了几乎相同的结论。他们争辩说，清代地方官在处理词讼案件(其中的绝大部分即现今由民法调整的事务)时同样不是任意专断。相反，他们依据法条、先例乃至地方习惯，他们的判决因此是前后一贯的和可以预见的。[214]指出这一点尤其重要，因为这里涉及的恰好主要是经济生活中的法律，而根据研究者的结论，这套法律以稳定的和可预知的方式发挥作用，以至民众实际上诉诸之以求保护或主张其权利。从另一方面说，由官府施行的这套法律远非阻碍经济增长的因素。不过，Allee强调的是地方法院的先例而非法典。

我在这里不可能完全转入国家法，进而全面评估上述研究成果及其理论意义。本书的重点是习惯法，以及这种非正式制度与社会尤其是其中经济发展的关系。不过，在就此作进一步讨论以前，指出下面几点也是必要的。首先，一个基本事实是，清代社会生活的急速变迁远不曾在国家法尤其是法典上充分反映出来，这意味着国家法本身不大可能为地方官处断民间词讼案件提供全面和详尽的指导。其次，虽然与前代相比，清代民间词讼的数量有了明显增加，但是提交官府的诉讼仍然只是民间同类纠纷中极小的一部分。不仅如此，提交官府的词讼案件，最后又只有一少部分由官府裁判(无论其依据的是法条、先例、习惯还是道德规范)，多数仍发回(或撤回)民间，根据民间惯习解决。这些足以表明，无论讨论清代“民法”还是法律与社会发展关系之问题，都不能只局限于国家法(更不用说法典)，而同时要了解和认识习惯法，要问这种法律能否为司法裁判提供足够的指导，以及这种法律本身所具有的特质。

清代习惯法是这样一种制度，一方面，它保有我们所谓习惯法的一般特征：没有立法者，也无须形诸文字。它像语言一样约定俗成，与时变化，且极具地方特征。另一方面，它已经相当理性化并且高度发达，这不但是因为它已在很大程度上脱离了巫术和仪式主义阶段而主要受实用理性支配，更是因为它本身即一个高度发达的文明的一部分，它所调整的关系相当复杂，它的许多制度也已经非常成熟。关于这些，我们可以轻易地举出许多例证。比如，尽管存在各种各样的地方性差异，清代习惯法却已具有了一定程度的统一性。这种统一性并不是简单的划一，而是在一些重要的习惯法制度上实现了不同地区之间最低限度的“共识”：一些重要制度流行于一省、数省乃至全国，其原则只有微小的不同；那些重要类型的契约也是如此。[215]又比如，通过不断地细分“权利”，发展了一系列复杂的制度：“永佃”、“一田两主”、典和活卖、转典、抵押、找贴、回赎和作绝，还有各种形式的担保和保证。这些制度有多种用途，尤其是可以相互结合、灵活运用：田面权一旦由完整的地权中分化出来，很快就成为买卖、典当和抵押的对象。同样，钱会中会友的“权利”也可以用来担保债务。[216]清代习惯法所以能够为一种以商品化、货币经济、市场交易等为内容的社会经济生活提供有力的支持和保证，正是因为它具有足够的弹性和活力，它已经足够成熟。

当然，肯定习惯法对于清代经济增长和当时的社会经济生活具有重要和积极的意义，一点也不意味着习惯法有可能促成资本主义经济。相反，从资本主义发生学的角度看，习惯法远不足以提供这样一种条件。这首先与习惯法本身的自发性质和地方性质有关。

由于习惯法总是“自发”地产生，其发展必定是缓慢的，需要长时期的经验重复，这使得习惯法不大可能达到较高程度的形式理性化。它过分地依赖于传统，保留了过多的地方特点和过去的痕迹；它的内容不够确定，界限不够明晰，更缺乏适度的抽象和系统性。我们在清代习惯法里能够看到大量杂多和混乱的现象，如典、押写作绝卖，卖契写成租、当；买卖契约或空契价不填，或留(买主)姓名不写；一些重要制度总是难以完善，有些关系始终缺乏指导原则。[217]这类情况虽然并不必定意味着一开始就造成混乱、引起纷争，但是相对于一种更加复杂的经济情态，其不适应性也是显而易见的。民国初年司法调查表明，社会发展愈是晚近，习惯法的这种不适应性愈是突出。解决这一问题需要对习惯法予以某种改造，并将其中合理成分吸收到国家法体系中去。显然，直到清末法律改革以前，完成这一任务的条件并不具备。我们已经讨论过清代社会国家法与习惯法之间的“断裂”现象，并且指出它在社会方面的表现是缺少一个类似于法学家那样的阶层。当时的情况是，既没有人对民间习惯予以全面的记录、整理、阐说和使之系统化，也没有人试图和保证将这样一套学理贯彻到诉讼活动中去。国家官吏对于各种民间惯行辄采取消极的和轻视的态度，严格地说，即使因为种种现实原因而作出妥协，他们也并不以“习惯法”为法。这一方面令习惯法缺少系统化的刺激，另一方面使它不大可能为国家官吏处断民间词讼提供全面和有效的指导。在一个习惯法与国家法之间存在“内容上分工”的社会里，这种情形无疑有着特殊的重要性。

上述情形已经不仅一般地涉及习惯法，同时也关乎清代习惯法所特有的人文背景，而在这方面，更加引人注意的也许是上文提到过的中国社会结构或伦理取向上的“特殊主义”。这种“特殊主义”与社会制度和经济发展的联系最先由韦伯指出。在《儒教与道教》一书中，韦伯比较了儒教与清教的不同伦理取向。他说，在中国，由于儒家伦理的作用，“政治与经济组织形式的性质完全依赖于个人的关系……中国所有的共同行为都受纯粹个人的关系、尤其是亲缘关系的包围与制约”。从经济观点看，这种“人格主义无疑是对客观化的一种限制，同时也是对客观理性化的一种限制”。与此相反，清教伦理成功地“建立起信仰共同体与一种共同的生活伦理，它优越于血缘共同体，甚至在很大程度上与家庭相对立”，“清教将一切都客观化，并将之转化为理性的‘企业’和纯客观的‘商务’关系，并以理性的法律与协约来取代传统。”韦伯强调，这种客观化的、普遍化的和理性化的宗教伦理以及表现着同一种精神和原则的社会组织和社会制度，对于资本主义的兴起有着根本意义。[218]

尽管韦伯在其著作中不曾就中国古代习惯法展开系统讨论，而且我们也有理由推断他对清代习惯法实际上所知甚少，但他关于“人格主义”的论说却在很大程度上可以移用于习惯法。正如我们所见，清代习惯法主要是在一套关系网络中被实施，且主要靠一套与“特殊主义的关系结构”有关的舆论机制来维护。不仅如此，这套制度同时也是国家官吏在处理民间词讼案件时不能不经常依赖的对象。这种情形对于社会经济生活可能产生怎样的影响呢?建立在“人格主义”背景下的习惯法固然有助于降低交易成本和诉讼成本，在官吏主要依靠习惯法上的规则和机制来解决纠纷的场合，它也可能降低制定和实施法律的成本，然而，同一种原则也可能成为交易不确定的原因，比如土地交易中的亲族先买权一直是土地自由转让的障碍；与亲缘观念和考虑有直接、间接关联的交易制度如典、活卖、索找等每每令土地“卖而不断，断而不死”。清代刑档中，因上述两种情况而引致争殴、命案之事可以说比比皆是。更重要的是，一种主要是在“特殊主义的关系结构”中运作的法律有碍于客观化、普遍化和理性化法律的发展，而这意味着难以产生基于普遍化的法律而非个人关系的信用，也无法脱离个人关系去构筑各种经济合作组织。

上述情形表明韦伯关于中国没有一种有利于资本主义发展的形式法律的判断仍然是正确的，但那并不是因为中国的司法是所谓“所罗门式的卡地司法”，[219]而主要是因为社会经济活动领域中的国家法总是过于简陋、不敷应用，因为民间经济秩序的建立与维护更多依靠习惯法，因为习惯法基本上被限制在一套“特殊主义的关系结构”之中，还因为国家法与习惯法之间存在深刻的“断裂”。

毫无疑问，认识清代习惯法对于我们了解清代社会及其变迁是必不可少的。因为有这样一种法律(连同认可这种秩序的国家法)所建构的秩序，清代社会生活才呈现出如此丰富多样而又井然有序的面貌，也是因为有这样一种法律传统，明、清时代的中国人才可能而对巨大的人口压力，创造出新的经济手段，一方面弥补资源上的匮乏，实现引人注目的经济增长。一方面增强固有体制的弹性，使不至在前所未有的人口和资源压力之下崩解。自然，习惯法同样没有成为近代资本主义经济的刺激因素，因为它本身并不具有突破固有社会界限的意义。指出这一点并不意味着判定中国社会“应当”发展资本主义经济，更不是要把清代社会及其变迁一类问题简单归因于习惯或一般所谓法律。我只是想指出，法律与社会之间有着复杂的互动关系，资本主义的出现则是包括法律在内的一系列社会因素与条件偶然聚合在一起的结果。清代社会经济形态，不论称之为“小农经济”[220]还是“小资本主义生产方式”，都是有机的、完整的和具有自己特性的，这一点也表现在，这个社会并不“必然”要发展出资本主义。意识到这些，我们对于清代社会与法律及其互相关系诸问题，可能会有更真切的认识。

余  论

昔之学者如蔡元培，以古之礼、法与现在所谓民法和刑法相比附，因有“今之所谓民法则颇具于礼”一说。[221]礼、法之性质与关系，无疑是中国法律史上最值得探究的主题之一。[222]约略地说，历史上的礼与法同为行为规范，二者之间并没有截然不可分的界限，惟其应用范围不尽相同且与时变化。虽然礼于法有统摄作用，毕竟礼之范围更广而法之领域较狭，二者偏重处亦稍有不同。就本书讨论之习惯法而言，礼重在人伦，习惯法则涉及许多非人伦关系，且不必尽以礼之原则为根据。因此，一方面，礼与习惯法显非一事，另一方面，礼的精神又每每渗透于习惯法之中，甚至在一些具体制度中很难把它们区分为二。这种情形在婚姻与家庭方面最突出。如民间缔结婚姻仍多以媒妁之言、父母之命和财礼为要件，生子、承祀仍然是婚姻的主要目的；家族制度方面，流行大宗小宗和立嫡立长诸观念，财产分析则常守“同居共财”之原则。在此领域之外，礼的影响也明晰可辨。比如，礼最重丧葬与婚娶二事，故民间遇此等事最为隆重，贫苦之家为预筹资金而结成“孝义会”、“媳妇会”的习俗亦甚普遍。在土地的划分、占有、使用和转让诸方面，“阴地”恒为一重要概念。财产中的“祖遗”观念和“共财”思想，对一些重要的土地交易形式有或隐或显或大或小的影响，宗族之间相恤相助之义于某种借贷习俗的确立亦非无关紧要。至于习惯法建构上的“关系”(伦序)概念与解纷过程中的“和解”(中庸)观念，更是习惯法浸淫于礼乐精神的著例。只是，礼对于习惯法的后一种影响过于普泛和隐蔽，不易为人所意识罢了。

自然，就其具体表现形式而言，这里讨论的礼不是一般古典文献中所指称的礼，它们是所谓“俗礼”，是小传统的一部分。这种礼可以被视为“大传统”中礼的对应物，既是历代统治者提倡和推行教化的某种产物，又是乡民在长期生活实践中的创造物。“俗礼”因此而保存一种复杂特征：面貌上具有十足的地方特性，精神上却不乏与古礼相通之处。这些正是值得我们注意的地方。恰如了解习惯法有助于认识社会生活中实际的法律一样，对“俗礼”的研究将帮助人们了解古代日常生活中的“礼”，传统上礼与法关系的问题亦将因此而获得更加丰富的内涵。[223]

一般说来，本世纪初以移植“泰西”法制为目标的法律改革标志着中国法律史上的一次根本转折。不过，如果作更细致的区分和观察，则不难发现，这场革命性改造在国家法和习惯法上有不同的表现方式和结果。大体上说，对于国家法的改造相对容易和彻底，事实上，这种改造用了大约30年时间既已基本完成。标志着这一完成的乃一套现代法典和法律设施的建立。至习惯法则不然。虽然在上述过程中，通过广泛的调查和采用，习惯法被有意识地在现代意义上予以改造、吸收，其与国家法之关系亦被重新调整，它仍相对完整地延续下来，并继续在民间的社会和经济生活中发挥重要作用。这种情形已经为1930年代和1940年代的大量社会学及人类学调查所证实。习惯法所以保有如此顽强的生命力，部分源自其身为小传统的性质，部分则是因为它赖以存在的社会生活尚未被在根本上改变。这一点也为最近50年的历史从不同方面证明。

在中国大陆，自1950年代以后，随着国家政权对于社会生活全面控制的确立以及社会生活(尤其是其中的社会和经济制度)面貌的彻底改变，作为一种制度的习惯法逐渐消失了。[224]颇具戏剧性的是，在1970年代末实行新的经济政策以后，一些我们熟悉的习惯法上的制度也和其他一些旧制度一道重新出现。而且，它们不只是作为历史遗留问题重新被提出，同时也被用作满足当下需求的新的手段。如城市中的房屋典当，现有案例不仅涉及数十年前的旧案，也涉及新的典权设定。[225]又比如各种形式的民间借贷。根据一份调查材料，1980年代以来，农村的民间借贷日益增多，其形式主要包括一般“自由借贷”、“银背和私人钱庄”、“合会”、“民间集资”、“新兴金融组织”、“民间商业信用”、“典当业”等。[226]这些民间借贷大多与传统借贷方式有直接或间接的联系，其贷款用途和计利方式等也是相当传统的。显然，只要其赖以存活的社会条件具备，习惯法就能够发生作用，反过来，传统习惯法本身所具有的灵活性也有助于它适应不尽相同的社会环境。当然，习惯法在今天社会生活中的作用和它与国家法的关系等问题，还有待于作深入和系统的研究。

在结束本文以前还可以作一点说明。

最近几十年的历史研究一面转向社会史，一面更注重区域性，业已取得了显著成就，其方法论上的重要意义亦不待言。本书由法律社会学的立场去观察和探究法律史，得益于经济社会史研究处甚多，这从本书引用的资料即可以看出。然而恰如本书标题所表明，这毕竟不是一种区域性研究。我所以采取这样的方法或进路，并不表明对区域研究的重要性认识不足，而主要是因为，首先，我相信有所谓“清代习惯法”存在。这种习惯法并非存在于各个地方的习惯法之上之外，而是贯穿其中，换句话说，在不同地方的和依特定时空、特定情势发展出来的无数“乡例”、“土俗”、“俗例”背后，有一种起着支持作用的更大、更完整的习惯法传统，我们可以而且应当把各地杂多的习惯置于此更加一致的背景下来考虑。如果说，区域研究对于我们了解清代习惯法是必不可少的，则一般意义上的清代习惯法研究也有其不可替代的重要性。毕竟，本书所讨论的那些社会的、经济的和法律的现象都不仅仅具有地方意义。其次，法律史虽然是一门颇有传统的学科，习惯法的研究基本上仍付阙如。在此情形之下，从对于习惯法等一般问题的研究入手也许不失为一种有益而且可行的做法。实际上，本书也不曾空洞地谈论所谓习惯法，而是试图在习惯法的一般性与其地方差异之间寻求适度的平衡。我相信，未来的研究将包括各种区域研究的课题，它们会加深我们对于历史上习惯法的认识。同时我也相信，真正富有成效的区域研究，只有在研究者抱有某种全局性认识的情况下才是可能的。至少，这种强调区域研究与一般性研究之间互动关系的模式是适合于中国历史上的习惯法研究的。

跋

不久前出版的《日本中青年学者论中国史》(宋元明清卷)一书，收有东北大学法学教授寺田浩明讨论清代土地法秩序“惯例”结构的文章(以下简称“惯例”)。从内容上看，寺田所谓土地法上的“惯例”，正是本书讨论的习惯法的主要部分，然而，同样明显的是，这两篇文章切入问题的角度以及最后得出的结论并不相同。

读到寺田这篇文章的时候，本书尚未付梓，我还来得及在为本书撰写的“导言”里提及寺田的一二种观点，不过，正如读者诸君所见，囿于“导言”所涉问题的范围，寺田本人的观点在那里完全未能展开。这实在是一件令人遗憾的事情。

说来也巧，就在那篇“导言”写成之际，我又收到现在日本九州大学法学部执教的王君亚新刚刚译成寄来的两篇文章，其中一篇是寺田浩明的“日本的清代司法制度研究与对‘法’的理解”(以下简称“司法制度”)，另一篇是我在“导言”里也提到其人的岸本美绪的“明清契约文书”(以下简称“明清契约”)。这两篇文章，连同前面提到的寺田的文章，不但具有密切的内在关联，而且较好地反映了过去二三十年间日本明清法制史研究的主要成就，以及近年来出现于这一领域的一些值得注意的研究动向。读后颇多感想。下面仅就这三篇文章所提供的观点和线索，选择其中与本书论及的主要问题关系密切者，作一点初步的讨论。

这三篇文章里面，除寺田关于清代土地法上“惯例”结构的研究以外，其余两篇都是介绍性的文字。不过，即使是寺田的“惯例”一文，也是以对前人相关研究的总结和介绍开始。事实上，这三篇文章，尽管其性质和所讨论的问题不尽相同，但都表露出一种很强的意识和倾向，即通过梳理学术传统而将自己的研究自觉地建立在前人已经取得的成就之上。在比如寺田的两篇文章里，问题的提出和进一步讨论，都以滋贺秀三有关清代法制的系列研究为前提，因此，在讨论寺田本人的观点以前，本文不能不先对滋贺的研究稍加考察。

根据清代司法制度，法律的审级与法定刑罚的轻重相对应。大体说来，处刑在笞杖以下的案件由州县自行处理，是为州县自理案件；处刑在徒以上的案件，则分别轻重由省和中央(刑部)来决定；死刑由皇帝核准。与这种划分相应，州县自理案件涉及的大多是“户婚田土钱债”一类在官府看来不甚重要的事务，若是“命盗重案”，处刑既重，就只能由更高级的官司来处断了。那么，当时审判的情形又是怎样呢?按照清朝法律规定，官员在判决案件的时候，必须要引用相关的法律条文，否则将受到处罚。不过，滋贺和其他一些学者的研究表明，虽然在“命盗重案”的审判方而，援引法条的做法十分普遍和严格，但在州县自理案件中，这种情形却甚为少见。事实上，州县官在审理民间词讼时依据的主要是“情理”而非成文法，这种以自由裁量为基本特征的审判与上面提到的有关“命盗重案”的审判形成了鲜明对照。这是否意味着，清代的法制缺乏内在的统一?滋贺的回答是否定的。

根据滋贺的看法，清代的立法与司法，实际上都是围绕着“皇帝的意志”展开。从根本上讲，成文法乃统治机构内以官吏为控制对象的内部规范，也是王者治理天下的工具。因此，官吏必须严格地引据法律，皇帝却可以在成文法之上对案件作自由的判断。事实上，皇帝新作出的判断本身就是成文法(由“例”逐渐到“律”)生成的基础。这种反映王者治理天下意志的法和审判，乃统治者为保持人间世界和谐而针对扰乱秩序行为采取的适当处置及其程序，是行政活动中的一环罢了。

在另一方面，虽然在州县自理审判实践中地方官不引照律例，成文法却依然享有高度权威。关键在于，在古代中国人的心目中，“法”并不是与个别主义的“情理”不同的东西，它实际是明确化和被赋以强制性的“情理”的核心部分。借用滋贺形象说法，成文法不过是漂浮在“情理”大海中的一座冰山而已。于是，人们就得到这样一幅图景：古之统治者、审判者，上至皇帝，下至地方官，其实都扮演着同样的角色。他们同样是通晓“情理”的君子，同样“为民父母”，同样对改善“风俗”负有全面责任。他们的关系或相互位置可以显示为一种同心圆似的图形，同时又体现在官僚制的垂直型组织之中。

如此表现出来的秩序与西洋社会中的秩序有着明显的不同。由于纠纷的解决具有要求符合“情理”这样一种个别主义的特征，可以说在旧中国的审判中并不存在所谓客观普遍的、强制性的规范，即西洋意义上的法。反过来看，旧中国的“法”是一种不被普遍适用也未必违反其自身价值指向的特殊规范，“法”从根本上就内在地具有不一律适用的特殊性质。

然而，这样一种判断所涉及的已经不只是国家法律的统一性问题，它还潜在地关系到一种秩序乃至一种文明的基础。事实上，滋贺通过对“习惯法”问题的研究，已把他在考察官方审判时获得的观点进一步扩展到社会领域。滋贺指出，在西洋的历史和语汇中，“习惯法”指的是虽不成文但是客观地存在于社会中的“活的”规范。就这种意义上的“习惯法”而言，旧中国的官吏在审判时是否引用其作为依据其实并不能成为问题，因为中国社会原本缺乏这种客观存在着的可供他们引用的规范。所以，不但可以说旧中国的国家制定法不具有西洋法那种作为客观规范的神圣化含义，而且还可以说在社会的任何地方都找不到以这种形式存在的规范。作为行为准则的判断标准始终只存在于每个人的胸中，缺乏任何制度性安排和程序把这种主观的规范从制度上还原为客观的、外在的或具有可视性的法，不仅如此，中国文明本身对这样的制度性努力就不提供价值支持。

以上是根据寺田的“司法制度”一文对滋贺有关研究的一个粗略叙述。可以看出，贯穿于滋贺关于清代法研究的一种倾向，是以西洋法为比照，努力从整体上去把握作为一种独特形态的中国古代法律和秩序。这种研究立场和策略是我相当熟悉的。甚至，我们有时是循着同样的路径去寻找对中国古代法内在统一性的说明。因此，如果我们注意到同样的“事实”，并且得出相近的结论，那也不足为奇。不过，根据上面的转述，我想可以针对滋贺两个主要结论提出下面的问题。

第一，通过对成文法对于皇帝和官吏所具有的不同意义，以及情理与成文法的关系等问题的讨论，滋贺指出了中国古代法内在的统一性，这种统一性建立在一种有别于西洋法的、具有个别主义特征的法律观之上。这个结论无疑是发人深省的。但在另一方面，对中国古代法这一特质的强调似乎有简单化的倾向，结果，统一性里面的差异可能就得不到应有的注意和说明。比如，同样是国家官吏，为什么地方官在审理民间词讼时能够作“自由裁量”，而审理“命盗重案”的官员却要严格地适用律例?反过来，既然皇帝和地方官都可以依“情理”来决断案件，为什么同样的原则不能够贯彻在“命盗重案”的日常审判当中?又比如，尽管在理论上，皇帝可以不受成法约束而对案件作完全自由的判断，但实际上，与州县自理审判中的地方官相比较，他受到限制要大得多。应当指出，诸如此类的差异不是没有意义的，反过来说，这些现象也不是互相矛盾的，它们甚至能够更好地表明中国古代法的内在统一。[227]

第二，滋贺把思考的范围，由官方的审判扩大到整个社会，从一般规范而不只是成文法的角度去把握古代社会秩序，这种做法无疑有助于深化我们对问题的认识。但是，从他最后得出的结论来看，有些问题同样被简单化了。首先，正像官方审判和国家法内部存在着差异一样，民间狭义的习惯法与宗族法、行会法等相比(更不用说民间法与国家法相比)也有这样那样的区别，因此，在讨论社会规范问题时不考虑各种不同的法律渊源及其差异，恐怕是不恰当的。其次，官吏在进行审判时不引用“习惯法”之所以“不成为问题”，很难说是因为它们不具有“客观性”，而首先是因为它们在官吏眼中根本就不是“法”。最后，把文化的因素考虑在内，中国古代当然不存在西洋法意义上的规范意识，但是因此认为中国社会完全不存在具有客观意义的规范，进而断言作为行为准则的判断标准始终只存在于每个人心中，没有任何安排和程序把这种主观的规范制度化为客观的、外在的或具有可视性的法，这就显得过于极端了。实际上，客观性有着各种不同的表现形式，只有从西洋法的单一视角去观察问题，才可能得出上面那种极端的结论，而这种做法与滋贺视中国古代法和秩序为不同于西洋法的另一种类型的初衷是相违背的。

寺田文章的最后一部分介绍了现阶段两种新的研究动向。

第一种动向是在滋贺有关州县自理审判的研究的基础上，进一步考察民间解决纠纷的机构、方式等与国家官僚制度的结合，比如岸本美绪在“从《历年记》看清初地方社会的生活”一文中所作的研究。这方面的研究表明，民间调解与官府审判应被视为同样性质的纠纷解决方式，因此，它们并不意味着国家与社会的区别对立，两者的差异只表现在“情理”判断的高低、作出判断的人物所享有的权威的程度，以及这种判断的影响力大小等方面。当然，寺田也指出，在具体研究过程中，不必拘泥于这种强调连续性、同质性的印象，也不可能停留在这种单纯的图景上，需要深入探讨的地方很多。

事实上，讨论社会与国家的关系，只考察“民间调解”与“官府审判”的结合部也是不够的，应当把考察的范围一直扩大到整个“民间法”与“国家法”的关系方面，把上面提到过的民间法方面和国家法方面以及二者之间的各种差异因素一并考虑进来，这样，社会与国家的关系就不是静止和单向的，而是变动的、多面的和复杂的。即使仍然借用强调“秩序原理”的同心圆比喻，我们也应当把它想象成彩色的而不是黑白的。这就像是一幅用点彩法画成的图案，色彩由浅入深，逐渐过渡，以至人们虽然可以从内外两端辨识出不同的色带，但是无法用一条黑白分明的线条把它们划分开来。不仅如此，在由无数细小色块而非单一色彩构成的色调中，即使是内外两端的色带也彼此包含有对方的因素。最后，无数跳动着的色块在时间的流淌中不断改变着不同色调之间大小浓淡的对比，构成一个个变化的图案。

寺田所指出的第二种研究动向不再关注解决纠纷的主体或机构，而是尝试着从规范的角度来接近问题。正如我们所见，这一研究方向也是由滋贺教授所开创的，而在“惯例”一文当中，寺田本人沿着这一方向作了更进一步的探讨。

滋贺在其研究中指出，清代地方官府和民间(包括村落、行会、宗族等)的“民事审判”全都不以成文法或习惯法一类社会规范的客观存在为前提，而以西洋式的法的定义，即审判时所适用的带有强制性的规范来看，惯例不属于“法”，至少不是西洋法体系中的“习惯法”。不过，当时社会中到底存在着一般称之为惯例的非审判的内容，滋贺承认其为“非争讼性习惯”。只是，他没有就此作更深入的研究。在寺田看来，无论如何，惯例仍是一种社会性的存在，而且，即使它没有作为规范应用于审判，仍然是某一地域社会中维持民事秩序、维护民事行动的标准。因此，需要探究的问题就是，那些并不表现为西洋式的“法和审判”形式的带有规范媒介性质的民事秩序是依据于何种结构存在和发展的呢?反过来说，使这些惯例得以存在的“社会”又是怎样一种情况呢?为了回答这一问题，寺田分别从官和民两个方面来考察惯例。

从“官”的方面看，首先，官对惯例具有能动作用，即不但可以在审判时把某种惯例斥为恶习而不予考虑，而且可以通过布告、立碑等方式主动去革除被其视为“弊端”的惯习。其次，官并未把民事惯例问题当作(法学对象)民事“法”的一个特殊领域来对待，而是从道德风纪方面考虑问题。地方官负有全面改善风俗的责任，他们介入民事惯例即为此。最后，地方官对于惯例虽然起到了不小的作用，但他们既不拥有绝对的权力也无法彻底实行其禁令，他们的行为始终只是一种“介入”，换言之，民间惯例始终存在于他们的外侧，他们只不过对之施加某些影响而已。

从“民”的方面看，也可以注意三点。第一，许多纠纷和冲突的实例表明，要确定地判断惯例实体是否存在是很困难的。因此，与其说是以客观存在某种规范为前提去设想“遵守”或“违反”两种相反的行动类型，还不如说存在另外两种情况，即一方面是合乎近于公认惯例的行为，另一方面是虽无公认惯例的支持，但个别人认为有理由的行为。在这两种情况之间又存在各种各样的类型。实际情况则比预想的更加复杂。第二，民间形成的惯例没有制度性的保障，即没有一个制度性的、客观的组织来发挥功效，如制定规范、约束个人和使之得到遵守。它不过是以“理”为主，从个别行为开始，因人们的认可而逐渐扩大和蔓延，形成“风气”，并像风一样流行和推移。第三，由于惯例根本上缺乏制度化，所以不能提供社会的安定感，以至常有要求官府通过告示和立碑来确定惯例的事情发生。但是，正像前面所指出的，官府的能力终究是有限的。因此，清代的民事惯例最终只能是混进范围更广的一般“风俗”中流行。

通过上面的分析，寺田最后得出的结论是：在清代的民事秩序中，官民双方都缺乏“规范的成文化”设施，因此，尽管存在着惯例这种一般性行动类型，但是无论官、民，在习惯法书的编纂、裁判的援用和判例法的形成上都不具有足够的成文化和操作化。而从社会实际状况来看，惯例自身是否存在并不明确，而且在交界处不但特定权利归属问题，就是这些权利存在与否都不明了(如田底田面惯例)，以至人们只能按自己的希望行动，然而，个别的成功并不能产生客观的规则，即使“约定俗成”、“比户成风”，也不能保证事情整齐划一地进行。反过来，个别的“脱逸”行为可能成为下一次“成风”的契机。总之，西欧那种巩固的团体及其组织原理和共有规范的“法”秩序在这里并不存在。

寺田的这篇文章讨论了许多重要问题，其中的一些分析和论述也可以拿来与本书的有关讨论相参照。只是，囿于篇幅，许多问题无法在此展开。下面只谈几点商榷性意见。

寺田的文章总体上给人一种印象，即清代所谓民事秩序内部充满变化和不稳定，惯例虽在，但那与其说是指导人们行为的规范，不如说是人们彼此厮杀的场域，正如滋贺在谈到规范问题时所指出，作为行为准则的判断标准始终只存在于每个人心中，缺乏任何制度性安排和程序把这种主观的规范从制度上还原为客观、外在或具有可视性的法。在这种情况下，我们对当时是否存在所谓民事秩序也深感怀疑。然而，清代民间社会秩序是真实存在的。寺田在其文章结尾处也承认，清代社会已不是单纯的未开化社会，它在日常社会生活上远远超过面对面的范围，是一个大规模的社会。不仅如此，在那里，相当程度分化了的民事契约的诸多类型同时并存和起作用。这样一个社会通过这种方式得以运行，至少大体上还能维持民事秩序，这本身是应该由法制史研究解决的一个谜。那末，应当如何解释寺田的上述讨论和结论呢?

就其具体论说而言，寺田的许多分析并没有错，他所达到的结论，如果加以限制，也颇具启发意义。然而，他最后的结论，也像我们在滋贺那里所见到的一样，似乎是过于极端了。造成这种局面的原因，除了作为其研究出发点的滋贺的影响，更主要的恐怕是方法上的和材料上的。

在方法方面，寺田是以某种西洋式的“法”的定义作为参照来观察和描述清代民事惯例的特征，而他所采用的“法”的定义，一个形式化、实在化甚至神圣化的“法”的定义，即使在西方法理学上也是相当狭隘的。当然，作为一种研究策略，这种方法若是运用得当，应是具有建设意义的。但这里的问题是，这个狭义的和西洋式的“法”的定义成了一个评价清代民事秩序的潜在判准，结果只能导致一系列否定性结论，如清代民事惯例不具有客观性、不能制度化、没有确定性和稳定性，因此不是可以在乡民之间分配权利、义务和指导其行为的规范，也根本不成其为“法”，等等。如果把这些判断严格限制在上述狭义的“法”的定义内，它们是能够成立的，但是这样做又是意义不大的，因为在此狭义的“法”的定义之外，还有其他许多种“客观”形式、“制度”形态，这些不同的制度形态也具有或大或小的确定性和稳定性。当我们谈论不同类型的文明和秩序时，不正是要充分考虑这些因素吗?应当承认，寺田关于惯例由个别行为中产生、逐渐演成风习，而脱逸的行为又可能成为下一次“成风”的契机的分析是对的，但这并不表明当时的民事惯例(就比如田底田面习惯)总是处在变动不居的状态之下，甚至不能证明这些惯例因此便不具有“法”的性质。事实可能相反，这种规范与行为之间界限不清的情形，恰好是习惯法所固有的性质，[228]而且，尽管具有这种性质，习惯法依然可能长久地为一个社会提供稳定的秩序。说到底，在一个这样的社会里面，由于各种各样的原因，因为不承认既有惯例而发生纠纷的情形即使每天都在发生，也毕竟是少量的和边缘性的。问题是，寺田在其文章中借用来观察民间惯例性质的材料基本都出自官府档案和文告(包括中央刑部档案)，而这类材料绝大部分与诉讼有关。我们能够在这些材料的基础上去想象一幅完整的清代民事秩序的图景吗?

这里，还可以附带提到另外两个问题。第一个问题与中国古代法的多元性有关，这种“多元”不但表现于民间法与国家法之间，也表现在民间法和国家法之内。上面已经提到各种不同法律渊源之间的差异及其意义，在讨论清代民事惯例问题时，考虑这些因素也是必要的。尽管作为一种研究策略，我们可以选择一个特定问题展开讨论，如本书以习惯法为研究对象，但事实上，清代的民事秩序是在习惯法与包括宗族法、行会法和国家法(不仅仅是州县自理审判)等多种法律渊源持续相互作用的过程中实现的。讨论惯例的规范性质，同样要把这些不同法律渊源的各种性质和特征考虑在内。

第二个问题涉及惯例在审判中的位置。滋贺的观点是，清代的民事裁判，无论官方的还是民间的，都不以惯例为“法”，即不作为强制性规范严格地加适用。他的这种看法成为寺田作进一步研究的基础。但是这一判断恐怕也只有在采取上述狭义的和西洋式的“法”的定义时才是没有问题的。实际上，如果放弃这样一种立场，我们就会发现，清代的民事惯例，无论是在日常生活的指导方面，还是在解决纠纷的调处、裁断过程中，都远不是可有可无的。寻求合乎“情理”的解决，并不意味着无视已经存在的惯例，恰恰相反，合乎“情理”的解决只有在充分考虑和尊重惯例的情况下才是可能的。有大量实例表明，官府对于主要建立在民事惯例基础上的民间秩序通常是认可的，甚至在有些场合，由于这类惯例的根深蒂固，官府即使不情愿也要作出让步。同样，在乡民的生活世界里，当那些“约定俗成”、成为风习的惯例最后被作为“规”、“例”(注意，这是一些含有“法律”意味的字眼)接受下来的时候，它们纵然不能够杜绝争执和纠纷，也未能被整齐划一地适用，却足以为日常生活世界提供一个秩序的轮廓了。因为，它们构成了社会制度的一部分，它们也并不缺乏客观性。我们要研究并且提供解释的，正是这些制度如何形成，如何运作和如何可能这样一类问题。

岸本美绪的“明清契约”一文是一篇出色的综述性文字。在这篇文章的最后两个部分，岸本简明扼要地为我们介绍了晚近一二十年里面有关明清契约研究(以日本为主)的两个重要方面的情况。第一个方面涉及研究的方法，第二个方面主要与特定的研究对象有关。这两个方面牵涉的问题非常广泛和微妙，要在这里一一探讨是不可能的，因此，我只能提到一些最有意思的东西，以与本书所讨论的问题相对照。

据岸本介绍，1980年代以来，出现了一种以当时人们的观念世界作为分析社会结构的中心的所谓现象学方法或主观主义方法。表现在明清契约研究方面，则有立足于中国农民、地主等主体日常使用的类别称呼以及他们在日常生产活动中获得的认识对契约关系进行分类和加以体系化整理的主张。寺田浩明对于“业”、“典卖”、“租佃”、“包”、“雇”等一系列清代流行的基本概念的研究，草野靖对于“分种”和“租种”等概念的区分和探究，都表现了这样一趋向。这种尝试同时也表明了一种知识上的自觉。正如草野靖所说：“讨论中国租佃关系的结构意味着把租佃关系内在的种种重要范畴抽象出来并弄清它们之间的结构。立足于西欧社会土地关系的各种范畴来讨论中国的租佃关系是不行的。这样的方法说到底不过是从中国有关租佃关系的种种现象中找到与西欧相似的东西，再按西欧土地关系的框架加以排列而已。”关于这类问题，我曾在其他地方作过较为深入的讨论，[229]我也曾在本书以及以前的研究中作过同样的尝试。我承认，这种尝试无论如何必要和有益，以它现在所取得的成绩来说，距离对中国古代社会的完整说明还有很长一段艰难的路要走。我也很同意岸本氏的看法，即当时人们对各种契约关系的认识并不是从单一角度达到单一理解，也不一定成体系。对同一现象可能同时存在多种解释，而不同范畴织成的多层解释之网又重叠交错，每一种解释之网都不能单独覆盖契约关系的全部。毕竟，中国社会完全不像西欧社会，后者在历史上一直拥有强大的法学传统，以至其社会生活受到这一传统强有力的塑造。这里的情况要更加复杂。

岸本的最后一个问题与上面讨论过的寺田的末一个问题有关：在明清社会，契约关系的秩序靠什么来支撑?在岸本提到的研究里面，有对于“中人”、“保人”、“面子”等角色和问题的讨论，这些问题在本书也得到一定的关注和讨论。不过，就我闻见所及，对于这方面问题的研究还有待于深入。我想指出的是，这方面认识的不足不但反映出我们对于清代社会实际的缺乏了解，而且表明了我们通常所采取的一个外在于中国历史、文化和社会的立场的不合适。因为，只有超越(并非简单放弃)了这种外在的立场，逐渐深入到中国社会的内部，我们才可能面对其中真实的问题，并且一点点获得有意义的答案。

以上就是我在读完寺田与岸本两位教授的文章之后想到的一些问题。由于资料上的限制，我不敢说对于我所引用的观点和看法都有全面的了解，而因为篇幅和时间的缘故，我也不能说这里的讨论已经充分展开，更不能说本文所提到的问题业已包括了上述三篇文章中所有值得注意和探讨的问题。我希望，这篇在本书已经付梓的情况下匆忙写成的“跋”，是一个“对话”的开始。

1996年6月18日

再版后记

拙著自1996年出版至今，已过去将近二十年了。时光流逝，我当初关注的问题，如习惯法、民间法。小传统，以及传统法秩序的多元性质等，如今不但为学界耳熟能详，而且也得到了更多面、更深入的讨论。近年来，随着跨领域、跨学科对话的展开，新材料尤其是地方司法档案的发现，以及更多相关研究的开展和出版，综合既有研究，推进和深化对传统中国法律与社会的理解，这样的前景应当是在期待之中。当此之际，拙著的重新印行，或者正逢其时。

拙著问世之后，在国内曾经引领一时风气，在域外同道中间亦不乏积极回应。只是，拙著自1999年重印之后，迄未再版，以至于今天欲求此书者，只能在网上搜到店家自制的复印本。造成这种情形的一个原因，是我对再版旧著既无热情，亦少动力，此次若非广西师范大学出版社范新先生再三敦促，再版之事恐怕还是遥遥无期。借此机会感谢范新，也感谢负责编辑拙著（不止这一种）的徐婷和向雳，感谢她们为出版拙著所做的一切。

这次再版，除了把旧版书名《清代习惯法：社会与国家》改为现在的书名，还改正了拙著初版时的误植，并有少量字句上的修改。书前所附清代民间契约文书图录，系由旧版图录扫描制成，其清晰程度不如原图。因为原件不存，要解决这个问题，最便捷的办法，是另择几件民间文书来替换。不过，我宁愿保留这些不够清晰但是独具意义的图录，以此纪念这些图版原件的提供者，藏书家及法史研究者田涛先生，一个正派、热情、直率但却过早离世的朋友。

二零一五年一月十一日

农历甲午冬月廿一

写于西山忘言庐

参考文献

一、中文部分

安守廉(1994)：《不可思议的东方?昂格尔运用与误用中国历史的含义》，载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》(北京：中国政法大学出版社，1994)。

岸本美绪(1993)：《明清契约文书》，载滋贺秀三主编《中国法制史——基本资料的研究》王亚新译，未刊稿。

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罗伯托·昂格尔2。

标准契式67。

不应为140。

财婚68—70,72—75,170。

财礼41，69-71，73-75，167，182。

大传统1—2,128，183。

担保42，48，90，95，99，101-102，105-106，119，123，137，176。

抵押37，42，48，72，93，97，99，102-105，121，148，165，176，185。

地保38，98，150，152-153，161，165。

地方官7，15，17-18，109，131-134，138，149，151-152，162，173-174，189，191，194-195。

地方性知识164,168。

第三领域10—14,20。

典43-43，48，55，60-62，92-107，110，170，176，179。

典当41，54，62，68，88，93，97，100-101，105-106，110，120-121，124，153，176，185。

Eugen Ehrlich143-144。

法19，26，34，37，69-71，134-135，138，142-147，154，166-168，182-183，187，189-190,192,194-199。

法律1-2,4-6,9-20,27-28,30-37,40-43,45,47,49-53,60,77,79,92,96-97,101,106,119,123,125,129-130,132,134-135,137-139,142-147,149,163-166,168-169,171-175,177-178,179-184,186,188-192,198-199,203。

法律秩序2—3,35。

法谚40-42,51,54-55,73,83。

法语40-42,51。

风俗15-16,37,53,69,74,80,132-133,175,190,195。

沟口雄三23,26-27,29-30。

公6,23-24,26-27,30。

公共领域9-11。

公亲152,161,164-165。

关系1,119-120,122,126,159-160,162-164,166,168,177-179,182-183。

官20,23-24,26,29,35,196。

官僚法2—3,5。

惯例4,18-19,55,59-60,66,123,154,187-188,194-199。

国家1-2,4-16,18-31,33-35,38,47,51,53-54,58,67,77-78,80,89,92,124-125,129-130,135-136,139-141,143,148-150,153-154,162,165,168,170,173,177,179,184-185,190-191,193,204。

国家法1-2,13,15-16,18-20,28-29,32-35,45,48,51,64,77,100,119,124-125,128-134,138,141,144,149,153-154,165,169,171,174-175,177,180,184-185,190,192-193,198-199。

哈贝马斯8,10-11。

韩格理24-26,28,30。

行会法12,14-15,34-36,154,192,199。

户婚田土钱债15-16,43,47。

黄宗智9-11,13-14,17-18,20,27,45,138,149-150,160,180。

回赎42,55-56,60,63,65,93-94,96,98-100,106,108-109,124-125,131,139-140,176,185。

会48,68,111-116,120。

婚姻37,68-69,72-75,120,131-132,143,163-164,167,182。

活卖86,96-102,107-108,110,124-125,176,179。

霍贝尔49-51,144-146,155,165。

霍菲尔德49。

继承37,43,46,64,68,75-78,81,89,130,132,143。

交易成本171,179。

绝卖42,60,66,86,94,96-99,102,104,106-109,176。

卡地司法173,179。

礼3-4,25-26,69-70,73,182-183。

理性化175-176,178-179。

梁启超21。

梁漱溟21-25。

面子125-126,154-160,163,166,201。

民20,23-24,26,29,35,195-196。

民法37,43,45,48,50,64,76,89,95,130,134,140,174-175,182。

民间法2,14-16,18-20,29,32-37,192-193,198,203。

民间社会8,26,37,135,169,171,196。

民事(秩序)18,140,194-199。

命盗重案153,188-189,191。

普遍主义126,158。

契约32,42,45-47,51,57,60-62,65,67,85-86,89,92,97,100,103,108-109,120-125,130-131,133,143,150,152,160-161,163,170-172,175-176,188,197,200-201,204。

千叶正士34,37。

钱会114-119,123,176。

清教178。

情理17-18,27,59,189-191,193,199。

请求权49-50,52,74-76,85,91,105,165。

人情11,17,54,78,80,119,129,132,159-160,163,166。

儒家伦理37,126,178。

社会2-15,20-24,26-33,35-38,41-45,47-52,54,58,62,64,71,79,87,95,97-98,100-101,104,106-108,112-115,120-122,126,128,130-132,135,138,141-147,155-160,163-167,169-181,183-186,190,192-201,203-204。

社会理论2,5-6,8-9,23,27,126。

士绅112,149-150,162。

市场38,160,169-171,176。

市民社会8-9,23。

双重制度化145。

私6,23-24,26。

寺田浩明18-19,187,200。

俗礼183。

俗例19,38,40,43,47,69-70,72,86-87,134-135,142,154,164,165,168。

诉讼10,12-13,20,46,151-152,154,162,165,174,177,179,198。

所有权50,52,58,91-92,97,99,161。

摊账105。

套语42。

特殊主义158-160,168,178-180。

特许权49-50,52,85,91,146,165。

天下21-26,189。

田底权84,92,135。

田骨41,84,86,91。

田面权84,87,91-92,176。

田皮41,84,86,91。

调处17-18,20,130-131,151-155,162,164,199。

童养媳41,69-71。

van der Sprekel，Sybille37,147,214。

马克斯·韦伯2,35-37,172-173,178。

析产37,68,75-78。

习惯3-4,16-17,19-20,34-40,43,45-46,53-67,69-75,78-82,84-88,92-97,100,102-110,112-115,117-119,121-124,129-135,142-145,147-149,155,160-162,164-168,174-175,177,180,186,194,198。

习惯法1-5,14-16,18,21,27-29,33-38,40-43,45-48,50-54,56-62,65-69,73,75,78-81,84-85,93,95,97,101,104-107,109-110,111,119,121,125,128-135,137-138,141-144,147-150,153-155,160,163,164,166-172,174-180,182-187,190,192,194,196,198-199,203-204。

先买权61-64,89,94,179。

乡例38,40,47,86,108-109,164-165,186。

乡约133,149-153,160-161。

小传统1-2,128,132,164,183-184,203。

一田两主48,59,66,82-85,87-92,132,135,165,170,176。

永佃58-59，66，82-85，87-92，131，165，170，176。

债权人58-59,66,82-85,87-92,131,165,170,176。

找价60,64,94,96,100,102,107-109,153,165。

找贴94-95,107-110,124,131-132,176。

中人41,68,96,101,120-126,150-154,160,162-164,201。

州县自理审判189,191,193,199。

资本主义172-173,176,178-181。

滋贺秀三18,27,188。

宗教法34,36。

宗族法14-16,19,29,36,76,79,154,192,199。

租佃37-38,41,56-58,66,82-84,88-89,96,120-121,124,140,152,163,200。

[1]西方在华传教士对中国的表述有一个共同特点：在叙述的显眼处都会廉价地恭维这个民族几句，然后才说出自己的真实看法。等看完了全篇就会发现，原来的那些恭维话只是为了一种反讽的修辞需要。

[2]当然，鲁迅对西洋文明的接受不是单一的，也不是碎片化的，而是一种整体的姿态，一种全景式的观望，而这种观望又是通过尼采、易卜生、拜伦等而完成的。他最终接纳的不是西洋文明，而是由这种文明的本源所呈现出的那种意象。

[3]若有时间和心情，以后专做一篇有关中国人“面子”的文章。

[4]16世纪，欧洲还能以谦卑的态度观看基督教以外的人类世界，如印度、中国和印加文明，这也注定了一种无可救赎的人类多元性存在，无论这以后的欧洲多么傲慢、多么大男子主义。

[5]比如， 明恩溥在把中国与英、美比较的时候，总是避免用“英国”“美国”这种带有地域色彩的词汇，喜欢且常用的是用以区分种属的词——盎格鲁-撒克逊民族。

[6]西方传教士特别爱抱怨中国人迷信，但他们没有能力区分：“迷信”是中国百姓的日常信仰还是喜欢那些多少带有些想入非非的故事？实际上，中国人既对狐狸成精的故事津津乐道，也对有狐狸皮毛的衣服乐此不疲。。

[7]费正清及其学生在一系列著作中，都过分强调了西方对中国的“挑战”所产生的意义，而忽略了“选择”这个概念在近代中国所包含的复杂意义。费正清说：“在我们新大陆，我们帮助产生了近代世界；而近代世界却是被强加给中国人的，中国人不得不咽下去。”（费正清：《中国：人民的中央王国与美国》，剑桥，1967年，第104页）而他在其他的著作如《剑桥中国晚清史》《剑桥中华民国史》中都进一步表达了这一观点。汤因比作为一个历史学家，他运用“挑战与迎战”的理论范式，旨在说明环境对人类的影响和意义，但这并非意味着它无条件地也适用于一种文化和另一种文化的关系。（参见[英]汤因比著、曹未风译《历史研究》三卷，上海人民出版社，1997年）

[8]对中国近代思想或思潮的评价，当下仍受困于“革命”的意识形态主宰的话语，譬如，对孙中山的“民权主义”和梁启超的“民权论”的评述，全然不顾“民权说”自身所蕴含的“中国性”的意义。除此而外，在表象上接受西方的程度也是评说中国近代性不可替代的工具，梁启超的“民权论”之所以不像孙中山的民权主义那样进步，也主要是梁的理论在应对西方“挑战”时没有达到应具有的标准。这可以省去中国式的思考可能带来的麻烦。这也是当我们使用“保守”一词来称谓梁启超时，该词全然不具有在英国的那种意义，而更多地是表达一种不满的主要原因。关于“保守”一词在英国的使用，可参见余英时《钱穆与中国文化》中《中国近代思想史上的激进与保守》，上海远东出版社，1996年。

[9]中译本见[美]柯文《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》，林同奇译，商务印书馆，1989年。

[10]中译本见[日]沟口雄三《中国前近代思想的演变》，索介然、龚颖译，中华书局，1997年。

[11][日]沟口雄三著、孙歌译校：《中国民权思想的特色》，载夏勇编《公法》第1卷，法律出版社，1999年；原文载于台北《中国现代化论文集》。

[12]根据国外学者的研究，这种危机在中国所谓“康乾盛世”的乾隆时代就已暴露出来。如，过剩的人口所产生的压力、中央官僚体制运转的失灵、统治层面对事件的错误反应等。（参见[美]孔飞力《叫魂——1768年中国妖术大恐慌》，陈兼、刘昶译，上海三联书店，1999年）另外，对19世纪中叶以后的传统社会内部随太平天国农民起义所出现的严重危机以及这场起义本身，西方学者也有过这样的描述：“这场重大的起义，就像一个值得夸耀的肉体上的旧痛疽一样不可愈合，如果盛行的传闻可作为一个线索，那么事态会继续恶化。……额尔金勋爵谈到中国人时所说的‘他们那个衰落文明已千疮百孔、腐朽不堪’。……虽然情况可能一直如此，但这句话依然是相当真实的。政府的古老基础完全腐烂了；其等级和秩序被打破了；其豪华的装饰品成为破烂。它不是吞噬这个国家的唯一的食尸鬼。天灾人祸，纷至沓来，腐败丛生，积弊日甚；没有人能说出何时才会有一个结局，其结果又会如何。”（《北华捷报》1860年1月“社论”，转引自[美]芮玛丽《同治中兴——中国保守主义的最后抵抗》，房德邻等译，中国社会科学出版社，2002年，第14页）

[13]参见Fridrich A. Von Hayek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1960 ,p3。

[14]即便到了20世纪20年代，中国的知识者也仍把自己的挫折感和国家在世界上的卑贱地位联系起来。例如著名作家郁达夫在其作品《沉沦》的结尾有这样的话：“祖国呀祖国！我的死是你害我的！你快富起来，强起来吧！”（夏志清：《二十世纪中国小说》，转引自[美]安敏成《现实主义的限制——革命时代的中国小说》，姜涛译，江苏人民出版社，2001年，第42页注①）

[15]陈建华：《“革命”的现代性——中国革命话语考论》，上海古籍出版社，2000年，第38页。

[16]汤志钧编：《康有为政论集》上册，中华书局，1982年，第476页。

[17]梁启超在《南海康先生传》中高度评价了他的老师的伟大，认为康有为是可以与卢梭、马志尼、吉田松阴比肩的“现时之人物”“造时势之英雄”，是中国民权的首倡者。为了说明他与其师在思想上的密切关系，他认为，其主笔的《清议报》把提倡民权作为唯一宗旨。（见《南海先生传》，《清议报》第100号；《饮冰室合集》文集之六，第66页）日本学者通过对《清议报》的考释，也证明梁启超有关该报宗旨的叙述方式是修辞学的，而不是实证意义上的。（参见[日]狭间直树《〈新民说〉略论》，载狭间直树编《梁启超?明治日本?西方——日本京都大学人文科学研究所共同研究报告》，社会科学文献出版社，2001年，第70页）

[18]韦杰廷和陈先初两位学者便以此为据而展开对孙中山民权主义的研究。参见韦杰廷、陈先初《孙中山民权主义探微》，广西师范大学出版社，1995年，第24页。

[19][日]沟口雄三著、孙歌译校：《中国民权思想的特色》，载夏勇编《公法》第1卷，第3页。

[20]何启、胡礼垣：《劝学篇书后?正权篇辨》，载《新政真诠》五编。

[21]有关这方面的考论，可参见谢放《戊戌前后国人对“民权”、“民主”的认知》，载《二十一世纪》，2001年6月号。

[22]［法］孟德斯鸠著、严复译：《严译名著丛刊?孟德斯鸠法意》上册，商务印书馆，1981年，第96页。

[23]王栻编：《严复集》第4册，中华书局，1986年，第972页。

[24]作为早期的中国自由理论大师的严复已意识到自由概念在中国产生的负面价值，所以他最后不得不用“小己自由”和“国群自由”这两个矛盾的用语来表达他的诉求。（参见王栻编《严复集》第4册，第985页）

[25]参见严复《辟韩》。

[26]参见严复《论世变之亟》。

[27]康有为：《请定立宪开国会折》。

[28]见《新民丛报》第6号，第89～90页。

[29]见梁启超《饮冰室合集》文集之十，第5页。

[30]对“民主”一词来源的考释，可参见谢放《戊戌前后国人对“民权”、“民主”的认知》。

[31]何启、胡礼垣：《劝学篇书后》，载《新政真诠》五编，第44页。

[32]梁启超：《饮冰室合集》文集之三，第76页。

[33]欧榘甲也说：“变之自下者何，泰西诸国是也。当美、法之民之大变也，全球震荡，民智豁开，欧洲诸国，人人知有自主之权，人人知有当为之事，而哗然而起，英民又甚。……迨其后，民气日昌，民权日重。”（转见谢放《戊戌前后国人对“民权”、“民主”的认知》）

[34]王仁俊说：“西人之言曰：彼国行民主法，则人人有自主之权。自主之权者，各尽所当为之事，各守其所应有之义，一国之政悉归上下议院，民情无不上达。民主退位，与齐民无异，则君权不为过重。噫！此言其利也，然不敌其弊之多也。即如美之监国，由民自举，似乎公而无私，乃选举时，贿赂公行，更一监国则更一番人物，凡所官者皆其党羽，欲治得呼？”（见苏舆编《近代文献丛刊?翼教丛编》，上海书店出版社，2002年，第58页）

[35]张之洞：《劝学篇?内篇》之《正权第六》。

[36]参见梁启超《古议院考》，《时务报》第10期。

[37]梁启超：《湖南时务学堂课艺批》，载《中国近代史资料丛刊?戊戌变法》〈二〉,第548页。

[38]参见《谭嗣同全集?仁学》下册，中华书局，1981年，第339页。

[39]王韬：《弢园文录外编?重民上》。

[40]王韬：《格致书院课艺》。

[41]陈炽：《报馆》，载《庸书》外篇，卷上。

[42]何启、胡礼垣：《新政论议》，载《新政真诠》二编。

[43]陈寅恪氏认为：“《尚书》，是我们先民智慧的结晶。古文《尚书》绝非一人可杜撰，大致是根据秦火之后所传零星断简，采取有关《尚书》部分编纂而成，不可武断地说它是全部杜撰。”（转引自黄延复《陈寅恪事略》，载《清华人物志》，清华大学出版社，1983年，第173页）

[44]《毛诗序》：“《烝民》，尹吉甫美宣王也，任贤使能，周室中兴焉。”据此，可以推断《烝民》诗产生于周宣王时期（前827—前782年），早于孔子（前551—前479年）大约三百年。

[45]东汉赵歧《孟子注》：“君轻于社稷，社稷轻于民。”宋朱熹《四书章句集注》：“丘民，田野之民。”

[46]朱熹《四书章句集注》：“民之所欲，皆为致之，如聚敛然。民之所恶，则勿施于民。”相类似的话还有《荀子?王制》：“君者舟也，庶人者水也，水则载舟，水则覆舟。”

[47]参见刘小枫《儒家革命精神源流考》，上海三联书店，2000年，第34~38页。

[48]刘小枫：《儒家革命精神源流考》，第35页。

[49]譬如，汉景帝听了今文家辕固生和黄生的辩论后发话：“食肉毋食马肝，未为不知味也；言学者毋言汤武革命，不为愚。”（《汉书?辕固传》，也可参见刘小枫《儒家革命精神源流考》，第33页）

[50]梁启超：《中国近三百年学术史》，第47页。

[51]参见拙文《宪政的中国语境》，载《法学研究》，2001年第2期。

[52]梁启超：《古议院考》，《时务报》第10期。

[53]参见汪康年《论中国参用民权之利益》，也见廖梅《汪康年：从民权论到文化保守主义》，上海古籍出版社，2001年，第97～98页。

[54]梁启超：《饮冰室合集》文集之一，第109页。

[55]《时务报》第9期。

[56]麦孟华：《总论（民义第一）》，《时务报》第28期。

[57]郑观应认为，西洋的议院一般分上下两院，上院“以国之宗室、勋戚及各部大臣任之，取其近于君也”，下院由“绅耆、士商才优望重者充之，取其近于民也”。“议院揽庶政之纲领”，“用人行政，皆恃上下院议员经理”，“下议院为政令之所处，其事最繁”；“百僚升降，权归议院，期会之令，出自君主，选举之政，操之民间”，“凡军国大政，君秉其权，转饷度支，民肩其任，无论筹费若干，议院定之”；“遇有国事，先令下院议定，达之上院，上院议定，奏闻国君，以决从速，如意见参差，则两院重议，务臻妥协，而后从之”。（郑观应：《议院》《吏治上》，载《盛世危言》）

[58]王韬：《弢园文录外编?达民情》。

[59]王韬：《弢园文录外编?重民下》。

[60]”薛福成：《出使日记》，光绪十六年七月二十一日。

[61]陈炽：《庸书?议院》。

[62]《严复诗文选注》，江苏人民出版社，1975年，第67页。

[63]从梁启超与严复私人交往中可以得知，梁是在严复的点拨之下，去把握议院与民权关系的。他否定了先前在《古议院考》一文中的观点，认为民权是判断是否为议院制的标准，进而认为，有权的议院也不能一概称作民权，首先要考察“得政之人”的成分之后才能确定。（参见梁启超《与严幼陵先生书》，《饮冰室合集》文集之一，第108～109页）

[64]康有为：《日本变政考》卷六按语。

[65]康有为：《日本变政考》卷一。

[66]汤志钧编：《康有为政论集》上册，中华书局，1981年，第339页。

[67]《时务报》第10期。

[68]梁启超：《饮冰室合集》文集之一，第109页。

[69]R.Edwards， L. Henkin，A.J.Nathan，Human Rights in Contemporary China，Columbia University Press，1986，p.152.

[70]梁启超：《饮冰室合集》文集之三，第73页。

[71]参见梁启超《饮冰室合集》文集之五，第9页；文集之十四，第30～31页；专集之四，第40页。

[72]参见梁启超《饮冰室合集》文集之五，第9页；文集之十四，第30～31页；专集之四，第40页。

[73]孙中山：《民权主义?第一讲》，见《三民主义》，岳麓书社，2000年，第69页。

[74]孙中山：《民权主义?第六讲》，见《三民主义》，第157页。除此之外，民权在孙中山那里也有不同的语义，譬如，在他的《民权主义》讲演中，有时又把民权作“自由”解：“民权这个名词，外国学者每每把他和自由那个名词并称，所以在外国很多书本或言论里头，都是民权和自由并列。……法国革命的时候，他们革命的口号是自由、平等、博爱三个名词，好比中国革命，用民族、民权、民生三个主义一样。由此可说自由、平等、博爱是根据于民权，民权又是由于这三个名词然后才发达。所以，我们要讲民权，便不能不先讲自由、平等、博爱这三个名词。”（孙中山：《民权主义?第二讲》，第85～86页）我无力辨考孙中山使用的民权一词从何而来：是来自中国知识界？还是有其他来源？考虑到他的日本经历以及其英文背景，也有这种可能：他借用了日文的语词，又作了英文上的处理。因为日文中的民权是来自英文liberty一词的日译，而liberty也含有“解放”之义。在孙的时代，作为通晓英文的中国人来讲，用“人民的力量”来表达对新的政治制度的期待，并予以通解liberty的“解放”之义也勉强说得过去。这也可从上引“在外国很多书本或言论里头，都是民权和自由并列”的话中得到旁证，这里的“外国”应该指的是日本。

[75]梁启超：《饮冰室合集》专集之一，第1页。

[76]梁启超：《饮冰室合集》文集之十三，第71页。

[77]梁启超：《饮冰室合集》文集之十，第1页。

[78]他在《论学术之势力左右世界》（《饮冰室合集》文集之六，第110～116页）一文中是这样介绍卢梭的社会契约论的：“谓国家之所以成立，乃由人民合群结约，以众力而自保其生命财产者也。各从其意之自由，自定约而自守之，自立法而自遵之，故一切平等。若政府之首领及各种官吏，不过众人之奴仆，而受托以治事者耳。”

[79]这篇论文是《论政府与人民之权限》，见梁启超《饮冰室合集》文集之十，第1～5页。

[80]梁启超：《饮冰室合集》文集之五，第9页。

[81]梁启超：《饮冰室合集》专集之四，第40页。

[82]梁启超：《饮冰室合集》文集之五，第45页。

[83]梁启超：《饮冰室合集》专集之四，第36、39页。

[84]梁启超：《饮冰室合集》文集之十三，第88页。

[85]梁启超：《饮冰室合集》文集之十四，第30～31页。

[86]参见[日]土屋英雄《梁启超的“西洋”摄取与权利—自由论》，载《梁启超?明治日本?西方——日本京都大学人文科学研究所共同研究报告》，第120～155页。

[87][日]狭间直树：《〈新民说〉略论》，载《梁启超?明治日本?西方——日本京都大学人文科学研究所共同研究报告》，第86页。

[88]参见[日]土屋英雄《梁启超的“西洋”摄取与权利—自由论》，载《梁启超?明治日本?西方——日本京都大学人文科学研究所共同研究报告》，第153页。

[89]R.Edwards， L.Henkin，A.J.Nathan，Human Rights in Contemporary China，Columbia University Press，1986，p.152.

[90]参见[日]土屋英雄《梁启超的“西洋”摄取与权利—自由论》，载《梁启超?明治日本?西方——日本京都大学人文科学研究所共同研究报告》，第135～143页。

[91][美]彼得?G.伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社，1998年，第320～321页。

[92][美]彼得?G.伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，第320～321页。

[93][美]彼得?G.伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，第321页。

[94]参见[英]J.S.密尔《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，第84页。

[95][美]范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌等译，贵州人民出版社，1998年，第101页。

[96]Charles Taylor ,Sources of the Self :The Making of the Modern Identity, 转引自汪晖《汪晖自选集》，广西师范大学出版社，1997年，第37页。

[97]认同危机的表征是失去方位感，不知自己是谁。如泰勒所言：“人们经常用不知他们是谁来表述（认同危机），但这个问题也可以视为他们的立场的彻底的动摇。他们缺少一种框架或视界，在其中，事物能够获得一种稳定的意义，某些生活的可能性可以视为好的东西或者有意义的，另一些是坏的或者不重要的，所有这些可能性的意义是不确定的，易变的，或者未定的。这是一种痛苦的和恐惧的经验。”（《汪晖自选集》，第38页）

[98][法]基佐：《欧洲文明史——自罗马帝国败落起到法国革命》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆，1998年。有关中世纪城镇市民的论述，见该书《第七讲》，第116～132页。

[99]［法］基佐：《欧洲文明史——自罗马帝国败落起到法国革命》，第117、122~123页。

[100]［法］基佐：《欧洲文明史——自罗马帝国败落起到法国革命》，第124页。

[101]Chineseness概念是本文从列文森的著作中借用的，有关这个概念的使用，请参阅[美]列文森《儒教中国及其现代命运》，郑大华、任菁译，广西师范大学出版社，2009年，第167页。

[102]梁启超：《论湖南应办之事》。

[103]严复：《天演论?导言八》，按语。

[104]严复：《天演论?导言十五》，按语。

[105][德]康德：《答复这个问题：“什么是启蒙运动？”》，载《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆，1997年。

[106][法]福柯：《什么是启蒙？》，汪晖译，载汪晖等编《文化与公共性》，生活?读书?新知三联书店，1998年。

[107]参见《荀子?法行》。

[108]董仲舒：《春秋繁露?深察名号》。

[109]参见[美]郝大维、安乐哲《孔子哲学思微》，蒋弋为、李志林译，江苏人民出版社，1996年，第104～105页。

[110]李大钊：《李大钊文集》（上），人民出版社，1984年，第632页。

[111][法]米歇尔?福柯：《知识考古学》，转引自米歇尔?福柯《词与物》，莫伟民译，上海三联书店，2001年，译者引语，第5页。

[112]［美］爱德华?赛义德：《世界?文本?批评家》，转引自刘禾《跨语际实践——文学，民族文化与被译介的现代性（中国，1900～1937）》，宋伟杰等译，生活?读书?新知三联书店，2002年，第28页。

[113]“艳遇”是中国传统志怪小说的典型叙事线索：主人公往往为一介聪慧书生，在云游四方或进京赶考的途中无意间邂逅一位绝色佳人。才子与佳人彼此顿生爱慕之情。于是，佳人遂邀书生彻夜畅读诗书，同床共眠。最后，书生恋恋不舍地与佳人作别，继续踏上旅程。然而，故事的点题之笔往往姗姗来迟，书生终于发现与自己苟欢的原来是只狐狸精，而卧榻之所只是她在庭院中施展魔法变化出来的亭台屋宇。（参见刘禾《跨语际实践》，第194页）这里适用的是这个故事的隐喻：拂去西方Democracy的魔法以后，剩下的也许只是中国被表述的“庶民的胜利”的民主。

[114]”蔡邕注：“言天惟是为民求主耳。桀既不能为民之主，天乃大降显休命于成汤，使为民主。”

[115]蔡邕注：“商择也，民择汤而归之。”

[116]蔡邕注：“民主，天子也。”

[117]《孟子?尽心下》云：“民为贵，社稷次之，君为轻。是故得乎丘民而为天子。”（东汉赵歧《孟子注》：“君轻于社稷，社稷轻于民。”宋朱熹《四书章句集注》：“丘民，田野之民。”）《孟子?离娄上》又云：“桀纣之失天下也，失其民也。失其民者，失其心也。得天下有道，得其民，斯得天下矣。得其民有道，得其心，斯得民矣。得其心有道，所欲与之聚之，所恶勿施尔也。民之归仁也，犹水之就下。”（朱熹《四书章句集注》：“民之所欲，皆为致之，如聚敛然。民之所恶，则勿施于民。”）在儒家的民主思想体系中，“天命”“民心”是最重要的概念，关涉着政治统治以及政权转移的道义问题。（参见刘小枫《儒家革命精神源流考》，第34～38页）

[118]马礼逊：《华英字典?五车韵府》卷三，澳门1815～1822年版，第113页。《华英字典》分三部分，第一部分《字典》，系据嘉庆十二年（1807年）刊刻的《艺文备览》翻译，汉英对照；第二部分《五车韵府》，英汉对照；第三部分《英汉字典》，英汉对照。三部分相继于1815年、1819年、1822年问世，共2500余页。（参见方维规《东西洋考“自主之理”——19世纪“议会”、“民主”、“共和”等西方概念之中译、嬗变与使用》，载《中外法学》2000年第3期。

[119]麦都思：《英汉字典》，上海1847年版。转引自方维规《东西洋考“自主之理”》。

[120]罗布存德编辑的原版《英华字典》（English and Chinese Dictionary）发行于1866年，至19世纪末已经难以得见，市面流传的是邝其照等人的缩编本《华英字典集成》。转引自方维规《东西洋考“自主之理”》。

[121]方维规博士认为，西方传教士对Democracy的汉语诠释是直接来自西方历史上对Democracy概念的理解，这种理解甚至可以追溯到其发端时代即古希腊的民主时代。参见方维规《东西洋考“自主之理”》。

[122]参见丁韪良《万国公法》，上海书店出版社，2002年，第34页。“若民主之国，则公举首领、官长均由自主，一循国法，他国亦不得行权势于其间也。”

[123]康有为亦曾说：“众民所归，乃举为民主，如美、法之总统然。”

[124]载泽：《考察政治日记》（1905），见《走向世界丛书》，第580、657页。在很多情形下，即便“民主”一词之后没有“国”字，也很难判定“民主”一词对译的是republic还是president，如：“西洋立国，有君主、民主之分，而其事权一操之议院，是以民气为强，等威无辨，刑罚尤轻”（郭嵩焘：《伦敦与巴黎日记》〈1878〉，《走向世界丛书》，第611页）；“夫各国之权利，无论为君主，为民主，为君民共主，皆其所自有，而他人不得夺之，以性法中决无可以夺人与甘夺于人之理也”（《郑观应集》上册，第175页）；“有一人专制称为君主者，有庶人议政称为民主者……”（黄遵宪：《日本国志》〈1890〉，第81页）。

[125]《左传?昭公十九年》“若寡君之二三臣，其即世者，晋大夫而专制其位，是晋之县鄙也，何国之为”；《汉书?西域传下?乌孙国》“昆莫年老国分，不能专制，乃发使送骞，因献马数十匹报谢”；又见《韩非子?亡征》“婴儿为君，大臣专制，树羁旅以为党，数割地以待交者，可亡也”。

[126]参见姜义华《彷徨中的启蒙——〈新青年〉德赛二先生析论》，载《文史知识》，1999年第5期。

[127]参见金观涛、刘青峰《〈新青年〉民主观念的演变》，载（香港）《二十一世纪》，1999年12月号。

[128]参见金观涛、刘青峰《〈新青年〉民主观念的演变》。

[129]李大钊：《由经济上解释中国近代思想变动的原因》，载《新青年》，第七卷第二号。

[130]这里的“事件”（occurrence）一词是在保尔?德曼曾经运用的意义上使用的。德曼是在讨论本雅明论翻译那篇文章时使用这个词的：“当路德翻译《圣经》时，某些事发生了——在那一时刻，某些事发生了，并不是说从那以后发生了宗教战争，然后历史的进程被改变了，这些不过是副产品。真正发生的是翻译。”（参见刘禾《跨语际实践》，第45～46页）

[131]按刘禾的解释，Democracy最终由翻译取代直译，可能的原因是汉语书写系统的表意性，因为这种特性使汉语更适合于意译或借译，而不是根据音节的直译。（见刘禾《跨语际实践》，第49页）这种解释从语言学上有一定的说服力，但把它应用到具体的语境中其解释力是要打折扣的。我认为，舍掉Democracy的直译的直接原因应该是该词的音节太长，不符合中国人对名词的使用习惯。相反，短音节的直译我们保留下不少。譬如，“苏维埃”“维他命”“杜马”等等。当然，长音节的直译保留下的也有。譬如，“阿司匹林”等。

[132]据学者考析，五四时代的确有人不同意用“平民主义”翻译Democracy，而主张用“庶民主义”。陈启修于1919年在《北京大学月刊》中发表了题为“庶民主义之研究”的文章，就主张Democracy一词的最好译名应该是“庶民主义”而不是“平民主义”。他认为，平民主义意味着平民对抗贵族，而Democracy并不含有平民掌握政治的意思。而庶民则是意指“所有的人”，符合Democracy之意。我同意阐释者顾昕先生的看法：事实上，中文中的“庶民”并不是指“所有的人”，而是与上等阶级相对称的，泛指一般的平民百姓。即是说，庶民主义与平民主义在语义上是可以互用的。（参见顾昕《五四激进思潮中的民粹主义（1919~1922）》，第339～340页）

[133]以上材料参见罗家伦《今日世界之新潮》，《新潮》第1卷第1号，1919年2月9日；一湖：《新时代之根本思想》，《每周评论》第8号，1919年2月9日；光舞：《平民主义和普及教育》，《平民教育》第12号，1919年8月2日；谭平山：《〈德谟克拉西〉之四面观》，《新潮》第1卷5号，1919年5月1日；陈独秀：《文学革命论》，《独秀文存》，第95页；周作人：《平民文学》，《每周评论》第5号，1919年1月19日。

[134]1918年11月16日，时任北京大学校长的蔡元培在庆祝协约国胜利大会致辞中说：“此后的世界，全是劳工的世界呵！我说的劳工，不但是金工、木工等等，凡用自己的劳力做作成有益他人的事业，不管他用的是体力，是脑力，都是劳工……我们要自己认识劳工的价值。劳工神圣！”（蔡元培：《劳工神圣》，载《蔡元培全集》第3卷，中华书局，1981年，第219页）

[135]在这篇短文里，“皮袍”这个物件的符号意义极为明显，它造成了文本的强烈对比效果，极具修辞意义。而文本中的那个假装被撞倒的“老女人”则是一个不太好理解的角色。因为她的身份与“车夫”一样，同属天生具有美德的劳动阶级。为什么作者非要把她书写为道德并不高尚的人呢？我认为，要理解这个角色，关键在于那个“老”字。这里，年龄与身份是分离的。在五四新文化的语境里，“老年”代表的是过去、传统与历史，而“青年”代表的是现在、未来与希望。也就是说，年龄的象征意义要大于身份意义，这也符合五四时代进化主义的话语体系。

[136]德：《教育的错误》，《平民教育》第9期，1919年12月6日。

[137]对听这类演讲的场景的下列描述能说明这个问题：“今天是星期天，长辛店方面，工场的工人休息，都往北京游逛去了；市面上的善男信女都到福音堂作礼拜去了，剩下可以听讲的就可想而知。……虽然抓着旗帜开着留声机，加劲的演讲起来，也不过招到几个小孩子和妇人罢了。讲到两个人，他们觉得没有味道，也就渐渐退去。这样一来，我们就不能不‘偃旗息鼓’，‘宣告闭幕’啦。……到长辛店，一点多钟，到不了五、六人，还是小孩……土墙的底边，露出了几个半身妇人，脸上堆着雪白的粉，两腮和嘴唇又涂着鲜红的胭脂，穿上红绿的古色衣服，把鲜红的嘴张开着，仿佛很惊讶似的，但总不敢前来。”（张允侯等编：《五四时期的社团》〈二〉，生活?读书?新知三联书店，1979年，第167～168页）这个段落很能说明问题，言者用“堆着雪白的粉”“鲜红的胭脂”来表达听众的脸部特征，这极具审美意义，而其意义早已被作者优越的前提决定。这里要紧的不是对这些被他们颂扬和恭维的大众应不应该这样描写，而是这种描写与他们的颂扬形成的比照，以及描写本身所包含的权力，因为只有智识阶级才有权决定审美。“把鲜红的嘴张开着”一语更让人惊讶，这真实地反映了智识阶级对大众难以克服的轻蔑。

[138]他说：“如果一个人每天自觉地用一个小时去思考同一个问题，那么五年后他将会在这一方面取得成就。”（转引自叶平《纯情的手势》，第14页）

[139]就我所知，至少哈耶克和昂格尔所使用的方法便属此类。参见Friedrich A.Von Hayek, The Constitution of Liberty , The University of Chicago Press,1960。中译本见邓正来译《自由秩序原理》，生活?读书?新知三联书店，1997年。参见昂格尔著《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1994年。

[140]具有代表性的观点是夏勇的《法治是什么》的论文第三、第四部分。他认为，普世主义的法治概念的根本缺陷在于它忽略了人权、自由和正义这些人类更为根本的价值，容易使法治成为极权主义、法西斯主义政治的卑劣工具。（参见夏勇《法治是什么》，载《中国社会科学》1999年第4期，第134~141页）

[141]参见章太炎《诸子学略说》《原法》，载《章太炎政论选集》，中华书局，1977年；梁启超：《先秦政治思想史》，上海书店，1986年（重印本）；丘汉平：《先秦法律思想》，商务印书馆，1931年；杨鸿烈：《中国法律思想史》，商务印书馆，1937年；杨幼炯：《中国政治思想史》，商务印书馆，1937年。

[142]《管子》的《明法》篇上说：“威不两错，政不二门。

[143]时下有人在“依法治国” 与“以法治国”辩分的基础上，提出了“循法治国”与“依法治国”的不同。认为，“循法”的主体是一切人，而且一切人都在法律之下，平等地作为法律规则的对象。“依法”的主体却似乎容易被误解为与法律平列地站着，相依相靠，法律只是其办事的器用。（参见夏勇《法治是什么》，载《中国社会科学》1999年第4期，第124页注③）实际上，在法律学上“依法”“以法”“循法”的意思差不多，强调的都是法律的重要性。如果实际上做到“一切人都在法律之下”，那就不是法律上的问题，更不是语义上的问题，而是政治制度和社会制度的事了。

[144]一般说来，知识者的法治话语文本更多的杂有西方第一种方法论的色彩，它不大关注当下中国应用这一法治概念的困难，而是搁置“可能性”，专心于法治植根于西方的那种伦理意义，它提供的是“法治应该是什么”的形上思考，而不是“中国实际上能够应用什么样法治”的问题。这方面的资料可参阅夏勇《法治是什么》；刘海年主编：《依法治国，建设社会主义法治国家》，中国法制出版社，1996年；李龙主编：《依法治国论》，武汉大学出版社，1997年；李步云、张志铭：《跨世纪的目标：依法治国，建设社会主义法治国家》，载《中国法学》，1997年第1期；程燎原：《法治》，载卓泽渊主编《法理学》第21章，法律出版社，1998年。相反，在官方的文本中，法治的概念首先与“国家民族的兴衰”相联系，而不是把西方的社会伦理诸如人权、（个人）自由作为优先的考虑，但这不能说中国所应用的主要是西方“普世主义”的法治概念，因为普世主义所强调的是法律秩序和法律规则，而不是使用法律治理国家的重要性，它很少使用“依法治国”这样的表述。从这一点上说，“依法治国”的理念更多的是来自传统的法家理念，这是毋庸置疑的。

[145]“共业”这个名词是由近人梁启超在表达他对中国先秦政治思想的看法时使用的，它比时下的“资源”一词更能准确地表达“过去”与“现在”的联系。（参见梁启超《先秦政治思想史》，上海书店，1986年〈重印本〉）

[146]《管子》说：“置法以自治，立仪以自正”（《法法》）；“君臣上下贵贱皆从法，此之为大治”（《任法》）。《韩非子》载言：“错法以道民也，而又贵文学，则民之所师法也疑。赏功以劝民也，而又尊行修，则民之产利也惰”（《八说》）；“圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。恃人之为吾善也，境内不什数。用人不得为非，一国可使齐。为治者用众而舍寡，故不务德而务法”（《显学》）。

[147]也许有人会认为，儒家因为不承认存在超验性的道德规戒，所以儒家的方法论也具有接纳“人民”概念的可能性。事实上，儒家思想虽然具有某种实证的特征，但儒家始终坚持政治法律与“仁”概念的必然联系，过于注重统治者的内在品质（“内圣”），并把这种品质作为政治法律的先决条件，这就阻隔了在政治法律上由“君主”向“人民”转变的逻辑可能性。法家则把道德问题排除于政治法律领域之外，注重统治者的外在力量（“威势”）和法的强制性。在法家的理论框架里我们可以讨论“君主有力量还是人民更有力量”这样的问题。换言之，立法权是由人民职掌还是由君主独占，并不是来自何者更具有内在品质的判断，而是来源于谁更具优势的事实。从消极方面说，它是“君主还是人民更容易犯错误”的一种判断。

[148]《慎子》曰：“措钧石使禹察之不能识也，悬于权衡则厘发辨矣。圣君任法而不任智，任公而不任私，任大道而不任小物，然后身佚而天下治。”（《内篇》）

[149]Joseph Raz, The Authority of Law, p214~218. 富勒从法律的“内在之德”出发，也持有与拉兹相类似的看法。他认为，就法律的“内在之德”而言，法治具有以下八项原则要求：一般性、公开性、明确性、可预期性、不矛盾性、可遵循性、稳定性和同一性。（ Lon L. Fuller, The Morality of Law , Yale University Press, 1969,p94 ）菲尼斯认为，法治所要求的法律必须遵循以下几项规则：1.法律是可预期的、不溯及既往的；2.法律必须被遵循；3.法律应被公布和公开；4.法律应是明晰的；5.法律之间应是相互协调而不矛盾的；6.法律具有一定的稳定性以指引人们的行为；7.特别法的制定和使用应受一般性法律的指导；8.有权制定和执行法律的人员须与法律的要旨相符合且是负责的。（John Finnis, Natural Law and Natural Rights , Clarendon Press,1980,p270 ）

[150]正像《韩非子》所劝告的那样：“人主离法失人，则危于伯夷不妄取，而不免于田成、盗跖之耳也”（《守道》）。

[151]“圣人知必然之理，必为之时势，故为必治之政，战必勇之民，行必听之令。是以兵出而无敌，令行而天下服从。”（《商君书?画策》）

[152]《韩非子》还说：“不引绳之外，不推绳之内；不急法之外，不缓法之内；守成理，因自然；祸福生乎道法，而不出乎爱恶；荣辱之责在乎己而不在乎人”（《大体》）。

[153]《管子》告诫说，为了使法律对人的行为发生作用，立法者还要充分注意到不同的水土对人之性情的影响：“齐之水道躁而复，故其民贪粗而好勇。楚之淖弱而清，故其民轻果而贼。越之水浊重而洎，故其民愚疾而垢。秦之水泔最而稽，淤滞而杂，故其民贪戾，罔而好事。齐晋之水枯旱而运，淤滞而杂，故其民谄谀葆诈，巧佞而好利。燕之水萃下而弱，沉滞而杂，故其民愚憨而好贞，轻疾而易死。宋之水轻劲而清，故其民闲易而好正”，“是以圣人之治于世也，不人告也，不户说也。其枢在水”。（《管子?明法》）

[154]《商君书?定分》。《韩非子》也以书作比，强调法律规范明确易懂的重要性：“书约而弟子辩，法省而民讼简。是以圣人之书必著论，明主之法必详尽事”（《八说》）。

[155]对儒家的“礼”，法家多有偏颇之论。如，《韩非子》说孔子，“欲审尧舜之道于三千岁之前”，“非愚则诬”（《显学》）。事实上，孔子谓“生乎今之世，反古之道，如此者，灾及其身者也”（《论语?中庸》），是孔子未必不同情于因时立制之主张。孔子又谓：三代之礼，损益可知（《论语?为政》），是孔子非不知制度之当变。

[156]《商君书》的《开塞》篇说：“圣人不法古，不修今。法古则后于时，修今则塞于势。”《慎子》则以历史进化为根据，强调法律因时制宜的重要性：“虑戏、神农教而不诛，黄帝、尧、舜诛而不怒，及至三王随时制法，各适其用”（《逸文》）。《韩非子》则将“时间”分拆为历史的三段，认为，“上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于气力”（《五蠹》），即每一个时代都有立国原则和治世的原则。

[157]出自《韩非子》之《有度》《南面》。《韩非子》的《用人》篇还说，“治国之臣，效功于国以履位，见能于官以授职，尽力于权衡以任事”，“明君使事不相干故莫讼，使士不兼官故技长，使人不同功故莫争”。

[158]参见《韩非子》的《二柄》：“昔者韩昭侯醉而寝，典冠者见君之寒也，故加衣于君之上。觉寝而说，问左右曰：‘谁加衣者？’左右对曰：‘典冠。’君因兼罪典衣与典冠。其罪典衣，以为失其事也；其罪典冠，以为越其职也。非不恶寒也，以为侵官之害甚于寒。”

[159]《管子》说，害法之甚莫过于私。“私者乱天下者也”（《心术下》），“为人上者释法而行私，则为人臣者援私以为公”（《君臣上》），“离法而听贵臣，此所谓贵而威之也。富人用金玉事主而来焉，主离法而听之，此所谓富而禄之也；贱人以服约卑敬悲色告诉其主，主因离法而听之，此所谓贱而事之也；近者以逼近亲爱有求其主，主因离法而听之，此所谓近而亲之也；美者以巧言令色请其主，主因离法而听之，此所谓美而淫之也。……此五者不禁于身，是以群臣百姓人挟其私而幸其主。彼幸而得之则主日侵，彼幸而不得则怨日产”（《任法》）。

[160]《管子》的《心术上》篇说：“故道贵因”，“无为之道，因也。因也者，无益无损也”，“因也者，舍己而以物为法者也”。

[161]《韩非子》的“力本论”有一个完整的体系：其一，“进化论”的力本论，“上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于气力”。其二，“经验论”的力本论：“故国多力，而天下莫之能侵也”（《饬令》），“力多则人朝，力寡则朝于人。故明君务力”（《显学》）。其三，“价值论”的力本论，即为了达到君位固、国富强的目标而尚力。“能越力于地者富，能起力于敌者强……好力者其爵贵；爵贵，则上尊。上尊，则必王”（《心度》）。

[162]《韩非子》说：“夫耕之用力也劳，而民为之者，曰：‘可得以富’也。战之为事也危，而民为之者，曰：‘可得以贵’也”（《五蠹》）。《管子》则提出了“顺民”之说：“政之所兴在顺民心，政之所废在逆民心。民恶忧劳，我佚乐之。民恶贫贱，我富贵之。民恶危坠，我安存之。民恶绝灭，我生育之”（《牧民》）。

[163]参见研兵《关于我国劳动教养性质问题的研究动态》，载《犯罪与改造研究》，1988年第1期。

[164]司法部研究所劳动教养性质课题组：《论劳动教养的性质》，载《犯罪与改造研究》，1990年第1期。

[165]李均仁：《关于劳动教养的几个理论问题》，载《犯罪与改造研究》，1990年第1期。

[166]司法部劳教局：《不断完善和发展有中国特色的劳动教养制度》，载《当代司法》，1997年第9期。

[167]1998年，《犯罪与改造研究》杂志的第8期登载了苏利题为“关于劳教立法若干基本问题的思考”的文章。文中苏利认为，不应把劳动教养的性质要么归之于行政处罚，要么归之于治安行政处罚；或者归属于刑罚、行政处罚的两者其一。从整体上看，劳动教养是一种非刑罚处罚措施，它是独立于刑罚和治安管理处罚之外的一种独立的法律处分。

[168]《 毛泽东选集》第五卷，456页。在该文中毛主席还进一步解释说：“这里所说的资产阶级右派，包括混入共产党内和青年团内的一些同党外团外右派分子政治面貌完全相同的人，他们背叛无产阶级革命事业，向党猖狂进攻，因此必须充分揭露，并把他们开除出去，借以纯洁党团组织。”（第457页）

[169]毛主席在《事情正在起变化》一文中写道：“除了沙漠，凡有人群的地方，都有左、中、右，一万年以后还会是这样。为什么不合情况？划分了，使群众有一个观察人们的方向，便于争取中间，孤立右派。”并确立了一个极具弹性而不容易掌握的标准：“在我们的国家里，鉴别资产阶级及资产阶级知识分子在政治上的真假善恶，有几个标准。主要是看人们是否真正要社会主义和真正接受共产党的领导。”（《毛泽东选集》第五卷，第428页）

[170]参见杜维明著，钱文忠、盛勤译《道?学?政——论儒家知识分子》第九章《反传统、整体观、耐心谨慎：关于当代中国学术思想追求的个人反思》，上海人民出版社，2000年。

[171]有关知识分子这方面的作用及其代价，请参阅R.麦克法夸尔、费正清编，谢亮生等译《剑桥中华人民共和国史——革命的中国的兴起：1949—1965年》第五章《党与知识分子》，中国社会科学出版社，1998年。

[172]对此问题的详细分析，可参见上引杜维明《道?学?政》的第九章；也可参见R.麦克法夸尔、费正清编，谢亮生等译的《剑桥中华人民共和国史——革命的中国的兴起：1949—1965年》的第五章。

[173]毛主席说：“我国的艰巨的社会主义建设事业，需要尽可能多的知识分子为它服务。凡是真正愿意为社会主义事业服务的知识分子，我们都应当给予信任，从根本上改善同他们的关系，帮助他们解决各种必须解决的问题，使他们得以积极地发挥他们的才能。”（《关于正确处理人民内部矛盾的问题》，载《毛泽东选集》第五卷，第384页）

[174]他们认为，这种方式一般分三个阶段进行。第一阶段是在党的组织内分成若干小组，使其成员先学习和讨论指定的讲话和文章。因为没有沉默不语的自由，每个成员都必须就这些文件发表意见。接着便是小组每个成员作检查的第二阶段。每个人原来的思想和态度要受到别人认真的和长时间的批评。无休止地叙述一个人的失误，不断地给他人帮助教育以及越来越紧张的气氛，产生了深刻的情绪危机，最终打垮了那个人的内在意志。这个人只有向党的权威缴械投降，才能从这些压力下获释和“赎罪”。此后是第三阶段，这时个人要交一篇小组长认可的自我批评，按通常情况，最初的坦白交代不会被通过。需要做几次自我批评，一次比一次更加摧残个人的性格。光背诵共产主义的教条或官方的路线是不够的；个人还要举出令人信服的证据，表明他过去的思想行为一无是处，他向党的意志投降是不折不扣的。党不需要消极的默认，而是要个人积极地皈依它的信念。其结果是，当个人的交代被通过以后，他就从有罪的意识中获得解放，并得到新生。他认为自己已是一个“新人”，至少暂时地是如此，准备热情地执行党的一切命令。（见R.麦克法夸尔、费正清编，谢亮生等译《剑桥中华人民共和国史——革命的中国的兴起：1949—1965年》，第234页）

[175]有关这方面的资料请参阅R.麦克法夸尔、费正清编，谢亮生等译《剑桥中华人民共和国史——革命的中国的兴起：1949—1965年》，第五章和第十章的记述。

[176]有关对西方知识分子“立法者”角色的论述，最为精彩的当是齐格蒙?鲍曼著、洪涛译《立法者与阐释者——论现代性、后现代性与知识分子》，请参阅。

[177]为了表示对同行的尊重，在此并不打算一一列出某某主编的宪法学教科书。尤其在当下学风并不很健康的情况下，我们更是力图避免这样做。若读者对上述问题感兴趣，这类教科书是不难查找的。

[178]参见吴寿彭所译的［希腊］亚里士多德《政治学》，商务印书馆，1965年。《政治学》第一次在英语世界出版是1598年，在这个最早的英译本里有这样一段文字：“policy（政策）是一组命令或表述，就像来自于城邦的其他部门一样，是来自于最具权威的部门——为了统治和管理国家，这个部门具有最强的权力和最高的权威。在希腊语中，这种统治机构被称为policie，在英语世界被称为国家（commonwealth）。”对这段话的评论是这样总结的：“policy（政策）是城市中管理者的命令或处置权，特别是在（英）联邦政府中享有最高权力的主体。”这是当时从法文本翻译为英文的《政治学》及其评论。直到1776年，《政治学》才第一次直接由希腊文翻译为英文。而politiea 一词在这个英译本中被译作“统治形式”，并将亚里士多德对politiea的定义译为：politiea就像驾驶船舶，是“对于一个城市——包括其他所有的部门——的安排和规制，特别是对拥有最高权力的部门”。直到19世纪，politiea才被译为constitution，意思是：“对一个国家统治权力特别是对最高的权力的安排。”（参见《constitution的意义演变》，骆峰译，载宪政知识网）

[179]这是一个重要的敕令，它将罗马公民权授予了帝国境内的全体自由民。

[180]参见［罗马］查士丁尼《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆，1989年。到罗马帝国后期，则出现了constitutio与constitution相互混用的现象。

[181]有关中世纪西欧的这种关系的性质及其意义，可参阅［法］基佐《欧洲文明史——自罗马帝国败落到法国革命》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆，1998年。

[182]譬如，汉语中的“枣”“花生”“栗子”这些词，其能指就是其固定不变的物质意象，而中国民间有些地方意喻表达的“早生贵子”的所指却是人为建构的。

[183]有关中西“正当性”来源问题，可参阅〔美〕郝大维、安乐哲《通过孔子而思》，何金俐译，北京大学出版社，2005 年。

[184]如上述，英文中的constitution的意义演变一词本来就有构造、体质等含义。当它用在事物的时候，是指事物的构造方式；当用在人的时候，是指人的“灵魂”与“肉体”的关系，西方的古典主义相信灵魂与肉体是人的主要构成方式，它决定人的气质。

[185]有关美国联邦宪法的制定过程研究的权威文本是由马克斯?法仑德（Max Farrand）著、董成美先生译的《美国宪法的制订》（中国人民大学出版社，1987年11月版），请参阅。

[186]按照党的中央的部署，准备于1953年制定宪法，后发生了“高饶事件”以及其他原因这个任务在1953年并没有完成。

[187]傅作义在中央人民政府委员会第三十次会议的发言稿，1954年6月14日。

[188]这些书单和评论是：“（一）一九三六年苏联宪法及斯大林报告（有单行本）；（二）一九一八年苏俄宪法（见政府办公厅编《宪法选举法资料汇编》一）；（三）罗马尼亚、波兰、德国、捷克等国宪法（见人民出版社《人民民主国家宪法汇编》，该书所辑各国宪法大同小异，罗、波取其较新，德、捷取其较详并有特异之点，其余有时间亦可多看）；（四）一九一三年天坛宪法草案，一九二三年曹锟宪法，一九四六年蒋介石宪法（见《宪法选举法资料汇编》三，可代表内阁制、联省自治制、总统独裁制三型）；（五）法国一九四六年宪法（见《宪法选举法资料汇编》四，可代表较进步较完整的资产阶级内阁制宪法）。”（见毛泽东给刘少奇并中央各同志的信，手稿，1954年1月15日）

[189]参见董成美《制定我国1954年宪法若干历史情况的回忆——建国以来法学界重大事件研究（三十）》，载《法学》，2000年第5期。

[190]这之前，宪法起草委员会已开了七次会议，并通过了宪法草案（修正稿）。这期间，全国政协、各省市党政机关、军队领导机关，以及各民主党派和各人民团体的地方组织，共8000余人对宪法草案进行了讨论，提出各种修改意见5900多条。

[191]参见董成美《制定我国1954年宪法若干历史情况的回忆——建国以来法学界重大事件研究（三十）》，载《法学》2000年第5期。

[192]刘少奇1952年10月20日给斯大林的信。

[193]毛泽东在中央人民政府委员会第二十次会议上的讲话记录，1953年1月13日。

[194]毛泽东在中央人民政府委员会第三十次会议上的讲话，1954年6月14日。

[195]周恩来代表党中央所作的政治报告中还有这样一段话：“大家知道：九大政治报告是毛主席亲自主持起草的。九大以前，林彪伙同陈伯达起草了一个政治报告。他们反对无产阶级专政下的继续革命，认为九大以后的主要任务是发展生产。这是刘少奇、陈伯达塞进八大决议中的国内主要矛盾不是无产阶级同资产阶级的矛盾，而是‘先进的社会主义制度同落后的社会生产力之间的矛盾’这一修正主义谬论在新形势下的翻版。林彪、陈伯达的这个政治报告，理所当然地被中央否定了。对毛主席主持起草的政治报告，林彪暗地支持陈伯达公开反对，被挫败以后，才勉强地接受了中央的政治路线，在大会上读了中央的政治报告。”但按常理，毛主席这样慈祥的伟人不会亲自写出“在任何时候、任何情况下，谁反对毛主席、谁反对毛泽东思想，就全党共讨之，全国共诛之”这样的话。

[196]报告说：“我们要贯彻执行鼓足干劲，力争上游，多快好省地建设社会主义的总路线，抓革命、促生产。要继续执行‘以农业为基础、工业为主导’的方针和一系列两条腿走路的政策，独立自主，自力更生，艰苦奋斗，勤俭建国。……工业学大庆，农业学大寨，就要坚持无产阶级政治挂帅，大搞群众运动，充分发挥广大群众的干劲、智慧和创造性。在这个基础上，加强计划，加强协作，健全合理的规章制度，更好地发挥中央和地方两个积极性。”

[197]作为党的最高领导人毛泽东年事已高；以“江青反革命集团”为代表的党内极左思想的盛行；国务院总理周恩来因健康原因，党中央决定由邓小平出任国务院副总理主持国务院工作；等等，都是在这个时期发生的事件。

[198]这些条文是：“中国人民解放军和民兵是中国共产党领导的工农子弟兵，是各族人民的武装力量。”“中国共产党中央委员会主席统帅全国武装力量。”（第十五条）“全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关。”（第十六条）

[199]关于“水” 的西方喻意，可参阅《圣经?创世记》，“神说：‘我与你们并你们这里的各样活物所立的永约是有记号的。我把虹放在云彩中，这就可作我与地立约的记号了。我使云彩盖地的时候，必有虹现在云彩中，我便记念我与你们和各样有血肉的活物所立的约，水就再不泛滥毁坏一切有血肉的物了”’。在中国的早期文献中，洪水最重要的特征被描述为没有任何流通的渠道或者被看作不因循渠道而流的一种物象。《孟子?滕文公下》说：“天下之生久矣，一治一乱。当尧之时，水逆行，泛滥于中国；蛇龙居之， 民无所定；下者为巢，上者为营窟。书曰：‘洚水警余。’洚水者，洪水也。使禹治之。禹掘地而注之海，驱蛇龙而放之菹；水由地中行，江、淮、河、汉是也。险阻既远，鸟兽之害人者消，然后人得平土而居之。” 挖河筑堤，引水循着渠道有序的流动，便是创造一个文明世界的第一步。

[200]为了进一步理解中国古代的法思维的建构方式如何不同于罗马—日耳曼，引用以下艾兰教授的这段话是有益的。她在解释中国古人“物我一体” 的思维方式时作了如下的叙述：“西方人在动物与植物之间有着明显的区分，而在中国人的概念体系中，动植物被划归于同一个范畴‘物’。因为植物生长与再生是‘物’这个概念的关键之所在，于是，植物生长的原则从植物自身扩展到对所有生命的理解，其中包括人类。由此，人不是所谓‘理性的动物’（reasoning animal），而是恰当培养后便可生长成熟的具有特定潜质的生物。作为一个物种，人被界定为万物之中独具‘心’的物。” （[美]艾兰《水之道与德之端——中国早期哲学思想的本喻》，第108~109页）对这一隐喻的认知，是理解自然的水与人为的法之间关系的关键之处。

[201]《庄子外篇?天道第十三》：“水静则明烛须眉，平中准，大匠取法焉。”

[202]这里的“万物” 一词包括了宇宙间的所有生物，人类当然也不例外。《管子》所传达的恰是中国“法” 文化有别于罗马—日耳曼之关键所在：“法” 作为人类行为之“准” 并不是来自于一个超验的律令， 也不是源于人的理性“自然法”，而是人类对自然的模仿。“水” 无疑是人类效仿的最佳之物。

[203]《荀子?王制》：“马骇舆，则君子不安舆；庶人骇政，则君子不安位；……庶人安政，然后君子安位。《传》曰：‘君者，舟也；庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟。’此之谓也。”《孔子家语?五仪解》载，孔子曰：“夫君者，舟也；庶人者，水也。水所以载舟，亦所以覆舟。君以此思危，则危可知矣。” 《后汉书?皇甫规传》载，皇甫规对策曰：“君者，舟也；人者，水也。群臣乘舟者也，将军兄弟操楫者也。若能平志毕力，以度元元，所谓福也。如其怠弛，将沦波涛，可不慎乎!”

[204]对“西方”这个概念我援引的是史书美的解释：“‘西方’除了用来指代欧洲和北美国家，我还将西方当成是一种象征性建构。我的这一思路延续了印度庶民研究小组对西方的定义。在他们看来，西方是‘被一种历史进程创造出来的强大的想象性实体，而这一历史进程将西方权威化为理性、进步和现代性的故乡’。西方实际是一种由帝国主义和民族主义推广和普及的想象性建构。”（史书美：《现代的诱惑》，江苏人民出版社，2007年，第2页）

[205]“输入西方话语且使之适用于本土语境并不属于一种完全的挪用行为，因为本土的话语机制将在挪用的过程中发挥话语约束作用。”（史书美：《现代的诱惑》，第70页）

[206]王韬：《重民中》，载《弢园文录外编》，上海书店出版社，2002年，第18页。《弢园文录外编》凡12卷，是王韬自编的论文集，大部分是他在香港时所写的政论文章。所谓“外编”是与“内编”相对。王韬自称著有“内编”，内容主要有关“性理学术”，可惜在1861年溺于水中，一字无存。“外编”则多言洋务，作者不欲使其入于集中，故名“外编”。《弢园文录外编》的最新版本当是上海书店出版社2002年版。本文的引文即出于此。

[207]杰出的王韬论者美国学者柯文持有这一看法（参见柯文著，雷颐译《在传统与现代之间——王韬与晚清革命》，江苏人民出版社，1998年）。作为一个国外的研究者，他不太注意或者无意识去研究中国作者，特别是王韬辈的知识精英对不同阅读对象所采取的不同修辞与表达策略这一有趣的知识现象。美国另一位杰出的中国思想研究者本杰明?史华兹对严复的研究则注意到严复的西方学翻译为什么采用古雅的古文体这一形式。（参见本杰明?史华兹著，叶凤美译《寻求富强：严复与西方》，江苏人民出版社，2010年）

[208]转引自佐藤慎一著，刘岳兵译《近代中国的知识分子与文明》，江苏人民出版社，2006年，第185页。《法国志略》有两个版本。原刊本于1871年出版。该书共六卷，包括《法兰西总志》三卷、《法京巴黎斯志》一卷、《法兰西郡邑志》二卷。1890年改定版《重订法国志略》二十四卷本由上海淞隐庐出版。据王韬所言，这本书取材于日本冈千仞的《法兰西志》、冈本监辅的《万国史记》，并参考了《西国近事汇编》及《近时之日报》等文。1879年王韬访日，并受到日本文人学者的热烈欢迎。在三个多月的游历中，冈千仞始终与他形影不离。很可能在这期间，冈千仞将《法兰西志》亲手送给王韬。（参见佐藤慎一《近代中国的知识分子与文明》，第224页，注6）

[209]对中国而言，（与西方）“相遇”这个词含有诸多复杂的意义。最主要的是，无论中国在这个世界的处境怎样，它都不可能放弃五千年积攒起来的那个“大国”的主体身份——曾居于中心位置的人不可能甘愿在人群中坐在最后一排。而复杂性还在于：想要重回自己的主体位置，似乎首先得忘记和放弃自己的主体身份。

[210]可参阅他在早年所写的《古议院考》（见《梁启超全集》第一卷，北京出版社，1999年，第61页。以下简称《全集》）。

[211] 参见（日）狭间直树《〈新民说〉略论》，载狭间直树编《梁启超?明治日本?西方——日本京都大学人文科学研究所共同研究报告》，社会科学文献出版社，2001年，第69页。

[212]他在《敬告当道者》一文对此作了说明与解释：“报曰新民，则报之言非为诸公言也。虽然，民亦有广狭二义。以狭义言之，诸君官也，民之对待也，故本报之论著，向不欲与诸君有一语之交涉。以广义言之，则诸君亦是国民之一分子也，而乌可歧视之，故不辞唐突，进一言焉。若诸君不愿闻，则请非诸君一闻之。”（《全集》第四卷，第968页）

[213]他在《新民说》中非常敏锐地注意到了公民社会与“言文一致”的关系问题。（参见《新民说》第11节“论进步”部分，载《全集》，第684页）

[214] 就我的阅读范围而言，这类研究具有代表性的成果有：张灏的《梁启超与中国思想的过渡1890—1907》，江苏人民出版社，1995年；勒文森《梁启超与中国近代思想》，四川人民出版社，1986年，可惜的是这个译本存有不少缺陷；狭间直树编《梁启超?明治日本?西方》。国内有些专论也颇有水准，恕不一一列举。

[215]上述那段话是梁启超接受西方的“国家有机体说”的证据之一，而且也是他在《商会议》《论近世国民竞争之大势及中国前途》《中国积弱溯源论》《国家思想变迁异同论》《论立法权》《论中国国民之品格》《论独立》等文章中一贯坚持的。《政治学大家伯伦知理之学说》（1903年）虽是一篇介绍性的文章，但毫无疑问，梁启超是赞同伯伦知理的“国家有机体说”的，这也可看作梁启超对“国家有机体说”最系统的接受和叙说。

[216]白池云：《东方主义和西方主义——阅读梁启超〈新民说〉的一个方法论的试探》，载《文艺理论与批评》，2002年第3期。

[217]白池云：《东方主义和西方主义——阅读梁启超〈新民说〉的一个方法论的试探》。

[218]参见梁启超《开明专制论》，载《全集》，第1451~1470页。在其文本中，梁启超无法从理论上真正把“开明专制”与“野蛮专制”区分开来。因为在同一种政治类型中，“开明”与“野蛮”只具有相对意义。“开明”与否的判断无法以“开明”自身的条件为标准，只能援用“实际效果”作为最终依据——强大的王朝必然是开明的，衰弱的朝代肯定是野蛮的。显然，这并不符合历史。

[219]他们只具有“部民”资格，而没有市民的思想意识；村落思想发达，而没有国家思想；习惯于专制，不能正确地运用自由；自私、龌龊，缺乏高尚目标和目的；等等。（参见《新大陆游记》，载《全集》，第1187~1189页）

[220] “自由平等博爱三者，人类之普通性也……我国民自有历史以来，绝无自由博爱平等之思想乎？……我国民既有此自由平等博爱之精神，而民权立宪则本乎此精神之制度也，故此制度之精神必适合于我国民而决无虞其格格不入也。”（汪精卫：《驳〈新民丛报〉最近之非革命论》，载《民报》第4号，1906年5月）

[221] 思黄：《论中国宜改创民主政体》，载《民报》第1号，1905年12月。

[222] 关于陈天华的死因，有多种说法。有一点是一致的：其自杀与他对在日留学的同道们的失望有密切关系。这在他的《绝命书》里也有反映。有关这一问题的分析，可参见刘云波《陈天华滔海原因新析》，载《文史哲》，2002年第5期。

[223]胡汉民说：“今惟扑满而一切之阶级无不平，其立宪也，视之各国有其易耳，无难焉也。”（胡汉民：《〈民报〉之六大主义》，载《民报》第3号，1906年4月）汪兆铭也说：“革命之后，必为民权立宪，何也？其时已无异族政府，只有一般国民故也。”（汪精卫：《驳〈新民丛报〉最近之非革命论》，载《民报》第4号，1906年5月）

[224]有关笕克彦的“开明专制”论与“合成意力”说较为详实的介绍，请参阅孙宏云《汪精卫、梁启超‘革命’论战的政治学背景》，载《历史研究》，2004年第5期 。

[225]梁启超在1906年致蒋观云的信中说：“弟所谓开明专制，实则祖述笕克彦氏之说，谓立宪过渡民选议院未成立之时代云尔。”（《全集》，第5949页）

[226]参见陈崧编《五四前后东西文化问题论战文选?前言》，中国社会科学出版社，1989年。也可见史书美《现代的诱惑》，第62页。即便那些反对五四激进主义的“中国文化本位论”者也持有类似的二元对立的思想模式，如常乃德的《东方文明与西方文明》(1920年)和伧父（杜亚泉）的《静的文明与动的文明》（1916年）。见陈崧《五四前后东西文化问题论战文选》，第287、23~31页。

[227]郭沫若在其著名的《凤凰涅槃》中极具象征意义地表达了这一思想，见郭沫若《女神》，人民文学出版社，1957年，第30~42页。史书美在其书中把郭沫若的《凤凰涅槃》作为分析五四知识分子对待中国文化的“死亡与再生”问题的最佳隐喻。

[228]罗素著，秦悦译：《中国问题》，学林出版社，1996年，第56页。史书美对“Apart from war, the impact of European civilization upon the traditional life of China takes two forms, one commercial, the other intellectual. Both depend upon the prestige of armaments”这段话的翻译更为准确：“除了战争，欧洲文明对中国传统生活的影响通常表现为两种方式：一种是贸易的，另一种是智力的。但这二者都依赖于欧洲的军事威望。”但她显然引错了页码，这段话在英文原版的位置是第73~74页，而不是第72页。见史书美《现代的诱惑》，第15页。在该书中，罗素还为中国辩护，这与五四知识青年对中国传统与文化的中伤形成鲜明对照：“要判断一个社会的优劣，我们必须不仅仅考虑这个社会内部有多少善与恶，也要看它在促使别的社会产生善与恶方面起何作用，还要看这个社会享有的善较之于他处的恶而言有多少。如此说来，中国要胜于我们英国。我们的繁荣以及我们努力为自己攫取的大部分东西都是依靠侵略弱国而得来的，而中国的力量不至于加害他国，他们完全是依靠自己的能力来生存的。”见罗素《中国问题》，第3页。

[229]陈独秀：《独秀文存》，第4~9页。与之相类似的还有李大钊，他在《青春》和《“今”》这两篇重要文章中用极富思辨色彩的笔调表达了一种宇宙论的象征主义：“大实在的瀑流永远由无始的实在向无终的实在奔流，吾人的‘我’，吾人的生命，也永远合所有生活上的潮流，随着大实在的奔流，以为扩大，以为继续，以为转进，以为发展。故实在即动力，生命即流转。”（《“今”》，载《李大钊全集》第2卷，人民出版社，2006年，第193页）他又写道：“不仅以今日青春之我，追杀今日白首之我，并宜以今日青春之我，豫杀来日白首之我，此固人生惟一之蕲向，青年惟一之责任也矣。”（《青春》，载《李大钊全集》第1卷，第191~192页）对此，有论者论道：“在这个以两种性质相反的成对的定性力量为特征的现象宇宙中，年轻、春天、诞生、创造，其存在只是由于它们对它们的对立面——灭亡、冬天、晚年和毁灭的相对性依赖。但越过现象，作为整体的宇宙应当在时间本身的状态下予以考虑。这里，时间现象的特征——差别、相对性和变化——应当与它超自然的状态——绝对、一致性和恒定相对照。因此，‘年轻’‘春天’、‘今’都是超自然的实在：这些发展阶段的活力震荡一切。”（费正清编：《剑桥中华民国史》上卷，中国社会科学出版社，1998年，第449~450页）

[230] 有关第一次世界大战与中国劳工关系比较全面的分析，请参阅张建国《中国劳工与第一次世界大战》，山东大学出版社，2009年。

[1]庞朴：《文化结构与近代中国》，载《传统文化与现代化》，中国人民大学出版社，1987年，第65页。

[2]魏源：《筹海篇》四。

[3]魏源：《筹海篇》三。

[4]魏源：《筹海篇·议战》。

[5]魏源：《筹海篇·议战》。

[6]参见列文森著，郑大华、任菁译《儒教中国及其现代命运》，中国社会科学出版社年

[7]曾国藩：《曾文正公全集·杂著二·笔记二十七则·礼》。

[8]曾国藩：《曾文正公全集·杂著四·劝学篇示直隶士子》；《日记·卷上·辛亥七月》。

[9]贺熙龄：《寒香馆诗钞·舟中怀左季高》，注。

[10]左宗棠：《左文襄公全集》，诗集，燕台杂感。

[11]李鸿章：《禀母》，见周惟立校：《清代四名人家书》，广益书局，1936年第145页。

[12]许同莘：《张文襄公年谱》，卷一。

[13]张之洞：《张文襄公全集》，卷二〇四。

[14]盛国颐：《盛宫保引述》。以上材料也可参见陈绛《洋务运动与儒学传统》，《复旦学报》，1996年第4期。

[15]列文森著，郑大华、任菁译：《儒教中国及其现代命运》，中国社会科学出版社，2000年，第52页。

[16]《筹办夷务始末（同治朝）》，卷四七、四八。

[17]参见倭仁《倭文端公遗书补·密陈事宜疏》。

[18]参见倭仁《倭文端公遗书》，卷四《日记》。王家壁也认为，“国家之自强，正在用人行政”。《洋务运动》，《中国近代史资料丛刊》，第1册，第13页，王家壁奏折附片。方浚颐也强调，“中国之强弱，视乎政事之得失，而不关乎货财之多寡；而世运之安危，根乎治理之纯驳，而不关乎兵力之盛衰”。方浚颐：《二知轩文存》，卷二，《议复赫威两使臣论说》。也可参见陈绛《洋务运动与儒学传统》，《复旦学报》，1996年第4期。

[19]参见列文森著，郑大华、任菁译《儒教中国及其现代命运》，第58页。

[20]《筹办夷务始末·同治朝》，卷四八、二五。

[21]曾国藩：《曾文正公手书日记》，家书卷一，同治元年五月初七日。

[22]左宗棠：《左文襄公全集·书牍》，卷七，《上总理各国事务衙门》。

[23]李鸿章：《李文忠公全集·奏稿》，卷三六，《议购铁甲船折》。

[24]王韬：《弢园文录外编·达民情》，第56页；又可参见郑观应《易言·论议政》。

[25]钟天纬：《刖足集·综论时势、与程禧其书》。

[26]郑观应：《感世危言·议院上》。

[27]王韬：《弢园文录外编·洋务下》，第29页。

[28]张之洞：《劝学篇·会通》。

[29]张之洞：《劝学篇·明纲》。

[30]张之洞：《劝学篇·教忠》。

[31]李鸿章：《李文忠公全集·朋僚函稿》卷一九，《复王壬秋》。

[32]李鸿章：《置办外国铁厂机器折》，《李文忠公全集·奏稿》卷九；《筹办夷务始末·同治朝》，卷二五。

[33]李鸿章说：“欲自强，必先理财”，“欲自强，必先裕饷，欲浚饷源，莫如振兴商务……微臣创设招商局之初意本如此。”“外洋以商贾为重，中国以耕读为重。是固夫人皆知，然而不重商贾可也，军事亦可不重乎？……臣等创兴铁路本意，不在效法外洋到处皆设，而专主利用兵。”（《妥议铁路事宜折》，《议复梅启照条陈折》，《海军衙门会奏底稿》，《李文忠公全集·奏稿》卷三九：《海军函稿》卷三）

[34]参见曾国藩《曾文正公全集·奏稿》，卷一四。

[35]《筹办洋务始末·同治朝》，卷二五。

[36]张之洞：《劝学篇·设学》。

[37]郑观应：《盛世危言·道器》。

[38]陈炽：《庸书·格致》。

[39]郑观应：《盛世危言·道器》。

[40]“我务其本，彼逐其末，我晰其精，彼得其粗。”（郑观应：《盛世危言·道器》）

[41]王韬：《弢园文录外编·重民上》，第15页。

[42]王韬：《格致书院课艺》，癸巳冬季陈翼为、许象枢课艺。

[43]陈炽：《报馆》，《庸书》外篇卷上。

[44]何启、胡礼垣：《新政论议》，《新政真诠》二编。

[45]王韬：《弢园文录外编·重民下》第19页。

[46]何启、胡礼垣：《新政论议》，《新政真诠》二编。

[47]何启、胡礼垣：《曾论书后》，《新政真诠》初编。

[48]邵作舟：《危言·除忌讳》。

[49]参见王韬《弢园文录外编·重民下》。

[50]郑观应《盛世危言·议院》。

[51]参见郑观应《盛世危言·吏治上》。

[52]参见薛福成《出使日记》，光绪十六年九月九日。

[53]中国近代工业和商业是在洋务运动中产生、发展起来的。甲午战争后民族资本家新办的几十个工厂，是在洋务运动时期发生发展起来的，是中国近代工业资本在新的条件下的扩充和发展。据不完全统计，1895—1898年民族资本新创办的规模较大的工厂有49家，多办在洋务活动比较活跃的广东、上海及江浙一带。正是由于几十年的洋务运动对清廷的冲击所引起的变法和洋务派人士在朝廷中的某些有限的作用，为民族资本的发展提供了某些特殊条件。

[54]庞朴：《文化结构与近代中国》，载张立文等主编《传统文化与现代化》，中国人民大学出版社，1987年，第68页。

[55]王韬：《弢园文录外编·杞忧生〈易言〉跋》。

[56]陈炽：《庸书·自强》。

[57]郑观应：《危言新编·凡例》。

[58]张之洞：《劝学篇·变法》。

[59]陈旭麓：《近代中国社会的新陈代谢》，上海人民出版社，1992年，第155页。

[60]当甲午战败的消息传至湖南，那个一心只读圣贤书的谭嗣同再也坐不住了，发出了“四万万人齐泪下，天涯何处是神州”的忧患之思；梁启超则血泪交横：“满腔都是血泪，无处著悲歌”；严复在给吴汝纶的信中也写道：“大抵东方变不出数年之中”，“尝中夜起而大哭，嗟乎？谁其知之？”；辛亥革命老人吴玉章在他的回忆录中这样描述过他们当时的心情：“我还记得甲午战败的消息传到我家乡的时候，我和我的二哥曾经痛哭不止。”“这真是空前未有的亡国条约！它使全中国都为之震动。以前我国还只是被西方大国打败过，现在竟被东方的小国打败了，而且失败得那样惨，条约又订得那样苛，这是多么大的耻辱啊！”（吴玉章：《辛亥革命》，人民出版社，1961年，第34页）

[61]梁启超：《戊戌政变记》附录一，《改革起源》，中华书局，1954年，第133页。

[62]当时是苏州城里的一名19岁的秀才，后来以写小说得文名的包天笑，在晚年这样追叙说：“那个时候，中国和日本打起仗来，而中国却打败了，这便是甲午之战了。割去了台湾之后，还要求各口通商，苏州也开了日本租界。这时候，潜藏在中国人心底里的民族思想，便发动起来。一班读书人向来莫谈国事的，也要与闻时事，为什么人家比我强，而我们比人弱？为什么被挫于一个小小的日本国呢？读书人除了八股八韵之外，还有它应该研究的学问呢？”（包天笑：《钏影楼回忆录》，香港大华出版社，1971年，第145页，转引自陈旭麓《近代中国的新陈代谢》，第157页。）

[63]梁启超说：“要而论之，法者天下之公器也，变者天下之公理也。大地既通，万国蒸蒸，日趋于上，大势相迫，非可阏制，变亦变，不变亦变。变而变者，变之权操诸己，可以保国，可以保种，可以保教。不变而变者，变之权让诸人，束缚之，驰骤之。呜呼，则非吾之所敢言矣。”（梁启超：《论不变之害》，《戊戌变法》[三]，第18页）康有为认为：“能变则全，不变则亡；全变则强，小变仍亡。”（《康有为政论集》上册，第211页）严复则用“运会”说以论变的必然性：“呜呼！观今日之世变，自秦以来，未有若斯之亟也。夫世之变也，莫知其所由，然强而名之曰运会。运会既成，虽圣人无所为力。”“彼圣人者，特知运会之所由趋，而遂睹其流极。唯知其所由趋，故后而奉天时，唯逆睹其流极，故先天而不运。”（严复：《论世变之亟》，《戊戌变法》[三]，第71页）

[64]《严复集·论世变之亟》。

[65]梁启超：《史记货殖列传今义》，《饮冰室合集》，文集之二，第36页。

[66]《谭嗣同全集》下册，第319页。

[67]《谭嗣同全集》下册，第356页。

[68]《谭嗣同全集》下册，第325页。

[69]《辟韩》，《严复集》。

[70]参见《谭嗣同全集》下册，第337页。

[71]参见何启、胡礼垣《〈劝学篇〉书后》，《教忠篇辩》、《正权篇辩》。

[72]钱穆曾通解《仁学》说：“复生所谓以心力解劫运者，仁即心力也。心力之表见曰通，其所以言夫通者则曰礼，曰名。盖通必基于平等，而礼与名皆所以言其平等之物也。礼与名之尤大者则曰三纲五常，曰君臣、父子、夫妇；而君臣之纲尤握其机枢。心力之不得其通而失于长养遂达，则变而为柔、静、俭，郁而为机心，积而为病体，久而成劫运，其祸皆起于不仁。求返于仁而强其心力，其首务在于冲决网罗，而君统之伪学尤所先，而不幸为之君者犹非吾中国之人，徒以淫杀惨夺而得为之。斯所以变法必待乎革命，必俟乎君统，破而后伪学衰，伪学衰而后纲常之教不立，纲常之教不立而后人得平等，以自竭其心务而复乎仁。然后可以争存于天下，而挽乎劫运。”（钱穆：《中国近代百年学术史》下册，中华书局，1986年，第675页）

[73]《严复诗文选注》，江苏人民出版社，1975年，第57页。

[74]参见梁启超《与严幼陵先生书》，《饮冰室合集》文集之一，第108～109页；《论君政民政相嬗之理》，《饮冰室合集》文集之二，第10页。

[75]康有为说：“仆在中国实首倡言公理，首倡民权者。”（《康有为政论集》下册，第476页）

[76]参见《中国文化研究集刊》第1辑，第329、336、332、334页。

[77]《湖南时务学堂课艺批》，《戊戌变法》（二），第550页。

[78]参见《谭嗣同全集》下册，第56页。

[79]在西方，“民”结为群便成为Bourgeisie（市民阶级）。Bourgeisie是欧洲历史发展的轴心力量。在中世纪早期，Burg是指有设防的堡城，而Burgeusis是指那些住在设立的城堡里的人。但从11世纪起，市民（Bourgerosis）只指城市居民，城市也并非都是设防的城堡了。毫无疑问，“城市”是市民阶级的摇篮，他们取得“民权”是其成熟的标志。（参见德尔玛《欧洲文明》，上海人民出版社，1988年，第39页）

[80]参见梁启超《古议院考》，《饮冰室合集》文集之一。

[81]参见《严复诗文选注》，第68页。

[82]参见《康有为自编年谱》，中华书局，1992年，第56页。

[83]梁启超：《古议院考》，《饮冰室合集》文集之一，第96页。

[84]梁启起说：“今之策中国者，必曰兴民权。兴民权斯固然矣，然民权非可以旦夕而成也。权者，生于智也，有一分之智，即有一分之权。……使其智日进者，则其权亦日进。……权之与智，相倚者也。……昔之欲抑民权，必以塞民智为第一义，今日欲伸民权，必以广民智为第一义。”（梁启超：《论湖南应办之事》）

[85]严复说：“善治如草木而民智如土田。民智既开，则下令如流水之源，善政不期举而自举。”否则，“虽有善政，迁地弗良”，势必要“淮橘成枳”。（《天演论》导言）由此而宣称：“君权之轻重，与民智之深浅成比例。”（《中俄交谊论》）“民智即为权力。”（《原富》部甲篇十一按语）他甚至认为，各个民族“自存自保之能力，与脑形之大小有比例”。（《天演论》导言）从社会有机体说出发，严复把这一关系越来越推向了极端。

[86]《论语·颜渊》。

[87]《国语·周语》。

[88]《论语·卫灵公》。

[89]《论语·先进》。

[90]《礼记·大学》。

[91]“自古及今，未有穷其下而无危者也。”（《荀子·哀公》）

[92]《孟子·滕文公上》。

[93]《孟子·梁惠王上》。

[94]《孟子·滕文公上》。

[95]《孟子·尽心上》。

[96]黄宗羲：《明夷待访录·原君》。

[97]《康有为政论集》上册，第134～135页。

[98]法国1789年的《人权与公民权利宣言》宣称，“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的”；“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫”。美国1776年的《独立宣言》宣布：“我们认为以下真理是不言而喻的：人人生而平等，人人都享有上帝赋予的某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”“为了保障这些权利，人们组成自己的政府，政府正当权力来自被统治者的同意。”因此，“任何形式的政府，只要危害上述目的，人民就有权利改变或废除它，并建立新的政府。新的政府的基本原则和政权组织形式，必须是最便于实现人民的安全和幸福”。在美国，从《独立宣言》到各州宪法，从各州宪法到1787年联邦宪法，都贯穿了一个核心理论：保障人权，建立限权的政府。美国的各州宪法大都把《独立宣言》所宣示的人权作为宪法的基础，并以此规定了分权制衡的政府结构。

[99]H.S.康马杰：《美国精神》，光明日报出版社，1988年，第475页。

[100]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社，1989年，第91页。

[101]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1982年，第8页。

[102]参见《康有为全集》第1卷，第278页。

[103]参见《康有为全集》第1卷，第278页。

[104]参见《康有为全集》第1卷，第279页。

[105]参见《康有为全集》第1卷，第279页。

[106]《康有为全集》第1卷，第279页。

[107]康有为：《自编年谱》：“光绪十年甲申，二十七岁。”

[108]《康有为全集》第1卷，第283页。

[109]“天既生一男一女，则人道便当有男女之事，既两相爱悦，理宜任其有自主之权，几何公理至此而止。”（《康有为全集》第1卷，第281页）

[110]《康有为全集》第1卷，第283页。

[111]《康有为全集》第1卷，第289页。

[112]《康有为全集》第1卷，第308页。

[113]《康有为全集》第1卷，第288页。

[114]《康有为全集》第1卷，第288页。

[115]梁启超：《康有为传》，《戊戌变法》（四），第9页。

[116]康有为：《大同书》，古籍出版社，1956年，第252～253页。

[117]梁启超：《清代学术概论》述康有为语。

[118]康有为：《自编年谱》，第15页，“光绪十四年戊子，三十一岁”。

[119]康有为：《新学伪经考·序》。

[120]梁启超：《清代学术概论》。

[121]康有为：《春秋董氏学》

[122]康有为：《礼运注》

[123]康有为：《孟子微·同民第十》

[124]康有为：《孔子改制考》

[125]康有为：《春秋·笔削大义微言考》

[126]转引自魏应麒《中国史学史》，第241页。

[127]E.卡西勒：《启蒙哲学》，山东人民出版社，1988年，第228页。

[128]《康有为政论集》上册，第281页。

[129]《康有为政论集》上册，第282～283页。

[130]“吾既生乱世，目击苦道，而思有以救亡，时时我思，其唯行大同太平之道哉！”（康有为：《大同书》，第8页）

[131]康有为：《大同书》，第6页。

[132]康有为：《大同书》，第91页。

[133]康有为：《大同书》，第92页。

[134]康有为：《大同书》，第93页。

[135]康有为：《大同书》，第94页。

[136]康有为：《大同书》，第95页。

[137]康有为：《大同书》，第8页。

[138]康有为：《大同书》，第240页。

[139]“当太平之世，人性既善，才明过人，惟相与鼓舞踊跃于仁智之事；新法日出，公施日多，仁心日厚，知识日莹，全世界人共至于仁寿极乐善慧无边之境而已。”（康有为：《大同书》，第277～278页）

[140]康有为：《大同书》，第70页。

[141]“若以工商大公司为一封建，则督办公司事即君公大夫，而各工伙即其民也，人执一业，量以授俸，子公司之中，饮食什器衣服备矣，休沐游之，立学教之，选举升之，为设共之，非一农田小封建哉！”（康有为：《孟子微》卷一，第19页）

[142]为此，他给生产部门制定了这样的生产原则：“地无遗利，农无误作，物无腐败，品无重复余赢。”（《大同书》，第246页）要求农业生产“举全地所出之百谷、花果、草木、畜牧、鱼产、矿产，皆适足以应全地人数之所需，少留赢余以备各地水旱、天灾、地变之虞”。（《大同书》，第245～246页）对工业生产则要求“工人之作器适与生人之用器相等，无重复之余货，无腐败之殄物”。（《大同书》，第249页）

[143]康有为：《大同书》，第16页。

[144]康有为：《大同书》，第174页。

[145]康有为：《大同书》，第261页。

[146]康有为：《论语注》卷一，第6页。

[147]康同璧记其事说：“保皇会初名保商会，因为华侨十九皆商，故保商即保侨，亦即团结华侨以爱卫祖国之会也。旋有人献议保皇乃可保国，乃易名保皇会。时那拉后与守旧派正谋危光绪，故保皇云者，当时抗那拉氏之谋而言，此保皇会之缘起也。”（康同璧：《南海康先生年谱续编》，第2页）

[148]兴中会章程宣布：“本会之设，专为联络中外有志华人，讲求富强之学，以振兴中华，维持国体。”

[149]关于悬赏康有为头颅的实际价额为：清廷白银10万两，两广总督李鸿章另增4万两，上海知县又加5千两，总计14万5千两。（见《光绪朝东华录》第4470～4471页）

[150]《康有为政论集》上册，第602页。

[151]《康有为政论集》上册，第598页。

[152]张勋清末任江南提督，辛亥革命爆发后，曾与南京起义的新军血战雨花台，江浙革命联军攻入南京，他退守徐州，仍被清廷封为两江总督、南洋大臣。袁世凯任大总统后，所部改称武卫前军，驻屯兖州，留着辫子，穿戴清服，表示仍效忠清室，世称“辫军”和“辫帅”。

[153]康同璧：《南海康先生年谱续篇》，第129页。

[154]张伯桢：《南海康先生传》，第69～70页。

[155]《康有为政论集》上册，第568页。

[156]《康有为政论集》上册，第569页。

[157]“夫欧美自有其美者，形而下之物质，诚不可少也，采其长可也；中国亦有其粹者，形而上之，德教诚不废也，补其短也。”（《康有为政论集》下册，第864页）

[158]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之二，第3页。

[159]参见张灏《梁启超与中国思想的过渡》，第69页。

[160]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之二，第4～6页。

[161]参见梁启超《饮冰室合集》，《文集》之二，第5～6页。另可参见张灏《梁启超与中国思想的过渡》，第70页。

[162]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之二，第5～6页。参见张灏《梁启超与中国思想的过渡》，第70页。

[163]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之二，第64～65页。

[164]“何谓独术？人人皆知有己，不知有天下，君私其府，官私其爵，农私其畴，工私其业，商私其价，身私其利，家私其肥，宗私其族，族私其姓，乡私其土，党私其里，师私其教，士私其学，以故为民四万万，则为国亦四万万，夫是之谓无国。”（梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之二，第3页）

[165]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之二，第3页。

[166]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之一，第109页。

[167]张灏：《梁启超与中国思想的过渡》，第78页。

[168]“梁的‘新民’概念必须从两个意义上加以理解，因此应用两种方法加以解释。当‘新’被用作动词时，‘新民’必须解释为‘人的革新’；当‘新’被用作形容词‘新的’意思时，‘新民’应解释为‘新的公民’。”（张灏：《梁启超与中国思想的过渡》，第107页）

[169]“从独善其身者谓之私德，从相益其群者谓之公德。”（梁启超：《饮冰室合集》，《专集》之四，第12页）

[170]梁启超：《饮冰室合集》，《专集》之四，第15页。

[171]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之四，第56页。

[172]参见梁启超《饮冰室合集》，《文集》之六，第15～18页，第6页。

[173]参见梁启超《饮冰室合集》，《专集》之四，第16～23页。

[174]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之五，第48页。

[175]“彼芸芸万类，平等意存于天演界中，其能利己者必优而胜，其不能利己者必劣而败，此实有生之公例矣。”（梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之五）

[176]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之五，第22页。

[177]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之五。

[178]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之十，第67页。

[179]参见梁启超《饮冰室合集》，《文集》之十四，第33～35页。

[180]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之十二，第79～81页。

[181]梁启超：《饮冰室合集》，《专集》之四，第36、39页。

[182]参见梁启超《饮冰室合集》，《专集》之四，第35页。

[183]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之五，第45页。

[184]梁启超：《饮冰室合集》，《专集》之四，第46页。

[185]张灏：《梁启超与中国思想的过渡》，第145页。

[186]梁启超：《饮冰室合集》，《专集》之四，第46～47页。

[187]参见梁启超《饮冰室合集》，《文集》十四，第11～14页。

[188]本书《宪制的中国语境》部分对此有论述，在此不赘言。

[189]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之十，第1页。

[190]黑格尔：《历史哲学》，商务印书馆，1963年，第58页。

[191]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》十四，第67～69页。

[192]参见梁启超《饮冰室合集》，《文集》十四，第79～85页。

[193]参见梁启超《饮冰室合集》，《文集》十七，第53页；第22～23页；第21页；第38～39页。

[194]否则，梁启超说不出如此动情的话：“吾党之醉共和、梦共和、歌舞共和、尸祝共和，岂有他哉，为幸福耳，为自由耳。而孰意稽之历史，乃将不得幸福而得乱亡；征诸理论，乃将不得自由而得专制。然则吾于共和何求哉，何乐哉？吾乃自解曰：牺牲现在以利方来，社会进化之大经也。……呜呼，共和共和，吾爱汝也，然不如其爱祖国！吾爱汝也，然不如爱自由！吾祖国吾自由其终不能由他途以回复也，则天也；吾祖国吾自由而断送于汝之手也，则人也。呜呼，共和共和，吾不忍再污点汝之美名，使后之论政体者，复添一左证焉以诅咒汝。吾与汝长别矣！”（梁启超：《饮冰室合集》，《文集》十四，第86～87页）

[195]《严复集》，第1册，第1页。

[196]“尝谓中西事理，其最不同而断乎不可合者，莫大于中之人好古而忽今，西之人力今以胜古。中之人一治一乱，一盛一衰为天行人事之自然，西之人以日进无疆，既盛不可复衰，既治不可复乱，为学术政化之极则。”（《严复集》，第1册，第1页）

[197]严复：《原强》，第16页。

[198]严复：《原强》，第16页。

[199]参见本杰明·史华兹《寻求富强：严复与西方》，1995年，第51页。

[200]严复：《原强》，第17页。

[201]参见本杰明·史华兹《寻求富强：严复与西方》，第51页，注②。

[202]《斯宾塞选集》第536页，转引自本杰明·史华兹《寻求富强：严复与西方》，第54页，注①。

[203]“自由意味着无约束地发挥人的全部才能，意味着创造一个解放和促进人的建设性能力，以便使人的能力得以充分发挥的环境。但中国圣人们所做的每件事都是在限制和禁锢个人的潜在能力，而近代西方则创造和培育了解放这些能力的制度和思想。调动这些能力的能力在于近代文明意义上的利己。……严复从斯宾塞那里得到的牢固信念是：使西方社会有机体最终达到富强的能力是蕴藏于个人中的能力，这些能力可以说是通过驾御文明的利己来加强的，自由、平等、民主创造了使文明的利己得以实现的环境，在这种环境中，人的体、智、德的潜在能力将得到充分的展现。”（《斯宾塞选集》，第536页，转引自《寻求富强：严复与西方》，第55页）

[204]《严复集》，第1册，第14页。

[205]《严复集》，第1册，第14页。

[206]《严复集》，第1册，第46～47页。

[207]“然而西学格致，则其道与是适相反。一理之明，一法之立，必验之物物事事而皆然，而后定之为不易。其所验也贵多，故博大；其收效也必恒，故悠久；其究极也，必道通为一，左右逢源，故高明。”（《严复集》，第1册，第45页）反观中学：“且中士之学，必求古训。古人之非，既不能明，即古人之是，亦不知其所以是。记诵词章既已误，训诂注疏又甚拘，江河日下，以致今日之经义八股，则适足以破坏人材，复何民智之开之与有耶？”（《严复集》第1册，第29页）

[208]“天下理之最明而势所必至者，如今日中国不变法则必之是矣。然则变将何先？曰：莫亟于废八股。”（《严复集》第1册，第40页）

[209]“夫自由一言，真中国历古圣贤之所深畏，而从未尝立以为教也。彼西人之言曰：‘唯天生民，各具赋畀，得自由者乃为全受。’”“自由既异，于是群异丛然以生，粗举一二言之：则如中国最重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西人以公冶天下；中国尊主而西人隆民；中国贵一道而同风，而西人喜党居而州处；中国多忌讳，而西人众讥评。其于财用也，中国重节流，而西人重开源；中国追淳朴，而西人求欢虞。其接物也，中国美谦屈，而西人务发舒；中国尚节文，而西人乐简易。其于为学也，中国夸多识，而西人尊新知。其于祸灾也，中国委天数，而西人恃人力。”（《严复集》第1册，第3页）

[210]《严复集》，第5册，第1284页。

[211]《严复集》，第5册，第1284页。

[212]参见《严复集》，第4册，第983页。

[213]参见本杰明·史华兹《寻求富强：严复与西方》，第56页。

[214]《严复集》，第2册，第337页。

[215]《严复集》，第2册，第336页。

[216]《严复语萃》，华夏出版社，1993年，第50页。

[217]严复说：“君权之轻重，与民智之深浅成正比例……以今日民智未开之中国，而欲效泰西君民并主之美治，实大乱之道也。”（《严复集》，第2册，第475页）他认为：“民主者，治制之盛也，其制有致难用者，何则？其民主智德力，常不逮此制也。……夫平等必有所以为平者，非可强而平也，必其力平，必其智平，必其德平，使是三者平，则郅治之民主至矣。”（《严复集》，第4册，第957页）而在目前中国智、德、力无备的情形下，共和之制尽管是“今民今邦之最为演进者”，但“非吾种所宜”，“共和之万万不当于中国”。（《严复集》，第3册，第611页、第634页）

[218]严复译：《社会通诠·译者序》，商务印书馆，1981年，第9页。

[219]《严复集》，第4册，第923页。

[220]《严复集》，第5册，第1298页。

[221]《严复集》，第4册，第985页。

[222]《严复集》，第5册，第1246页。

[223]《严复集》，第2册，第344页。

[224]《严复语萃》，第151页。

[225]《严复语萃》，第55页。

[226]《严复集》，第2册，第337页。

[227]《严复集》，第3册，第692页。

[228]本杰明·史华兹：《寻求富强：严复与西方》，第222页。

[229]本杰明·史华兹：《寻求富强：严复与西方·序言》，第9页。

[230]本杰明·史华兹：《寻求富强：严复与西方·序言》，第5页。

[231]《严复集》，第1册，第34～35页。

[232]胡适在《四十自述》中说，《天演论》在“中国屡次战败之后，在庚子辛丑大耻辱之后，这个‘优胜劣败，适者生存’的公式确实是一种当头棒喝，给了无数人一种绝大的刺激。几年之中，这种思想像野火一样，延烧着许多少年的心和血”。（胡适著，海星编：《四十自述》，海天出版社，1992年，第52页）胡汉民曾经说：“自严氏书出……而中国民气为之一变，即所谓言群言排外言排满者，因学风潮所激发者多，而严氏之功盖益匪细。”（胡汉民：《述侯官严氏最近政见》，转引自陈越光、陈小雅《摇篮与墓地》，四川人民出版社，1985年，第61页）

[233]护法运动夭折后，孙中山写成了《建国方略之一：心理建设》，针对革命党人之心理被“知之非艰，行之惟艰”之说所役，提出知难行易说作为心理建设的基础；针对“民国之主人，实等于初生婴儿”的国民心理状况，提出训政理论，要党人和革命政府教育、训导民众，做保养民国之主人由初生之婴儿成长的伊尹、周公。

[234]费正清等：《东亚文明：传统与变革》，天津人民出版社，1992年，第740页。

[235]《东方杂志》称：“甲辰日俄战起，识者咸为之说曰：此非日俄之战，而立宪专制二政体之战也。”自日本“以小克大，以亚挫欧，赫然违历史之公例，非以立宪不立宪之义解释之，殆为无因之果”。（《东方杂志》：第三年（丙午）临时增刊《宪政初纲》，《立宪纪闻》及《刊印宪政初纲缘起》，第1页）《中外日报》亦称：“甲辰日俄之战，知微之士闻之曰：此非俄日之战也，乃立宪专制二治术之战也。自海陆交绥以来，日无不胜，俄无不败，至于今，不独俄民群起而为立宪之争也，即吾国士夫，亦知其事之不容已，是以立宪之议，主者愈多。”（《中外日报》，光绪三十一年八月二十二日，转见《东方杂志》第二年，第12期）日俄战争成为触发立宪问题的媒体，于是立宪之议纷起。

[236]《时敏报》，光绪三十年十月初六，转见《东方杂志》第一年，第12期。

[237]《东方杂志》第一年，第7期。

[238]参见故宫博物院晚清档案部编《清末筹备立宪档案史料》上册，第108～109、139～140页。下引该书，简称《宪档》。

[239]参见《宪档》上册，第108～109、221～233页。

[240]载泽等人在《奏请宣布立宪折》里声言：“我国东邻强日，北界强俄，欧美诸邦，环伺逼处，岌岌然不可终日。言外交，则民气不可为后援；言内政，则官常不足资理；言练兵，则少敌忾同仇之志；言理财，则有剜肉补疮之虞。循是以往，再阅五年，日本之元气已复，俄国之宪政已成，法国之铁道已通，英国之藏情已熟，美国之属岛已治，德国之海力已充，棼然交集，有触即发，安危机关，岂待蓍蔡。臣等反复衡量，百忧交集，窃以为环球大势如彼，宪法可行如此，保邦政治，非此末由。”在说明了这一堆“立宪保国”理由之后，奏请皇帝立即着手三件大事：一明定国事，祭天誓诰，将立宪大纲，滕黄刊布，使天下臣民，皆以立宪之意为宗，不得稍有违悖；二宣布地方自治，成立地方议会，公选地方官佐；三定集会、言论、出版三律，迅即颁行，以安民志。奏折还要求清廷立即开馆编制宪法，宣布五年实行立宪。[中国近代史资料丛刊：《辛亥革命》（四），第24～26页]此折一发，更激起反对者的群起非难。载泽等人对此又上《奏请宣布立宪密折》，言陈利害，切触几微：“宪法之行，利于国，利于民，而最不利于官。若非公忠谋国之臣，化私心破成见，则必有多为之说，必荧惑圣听者。盖宪法既立，在外各督抚，在内诸大臣，其权必不如往日之重，其利必不如往日之优。于是设为疑似之词，故作异同之论，以阻扰于无形。……立宪之利，有最重要者三端：一曰皇位永固……相位旦夕可迭，君位万世不改；一曰外患渐轻……；一曰内乱可弭……。”（《东方杂志》：第三年临时增刊《宪政初纲·奏议》）这个奏折几句话把清廷的立宪目的点得清清楚楚，明明白白。除此而外，端方、戴鸿慈又上了《奏请改定全国官制以为立宪预备折》，奏折依照日本二元立宪君主制，奏请八条改制内容。（参见《宪档》，第367～383页）这一奏折同样也激起了反对者的斥责与攻击。

[241]在会议上，大学士孙家鼐首先发议，认为“立宪国之法，与君主国全异”，“此等大变动，在国力强盛之时行之，尚不免有骚动之忧，今国势衰弱，以予视之，变之太大太骤，实恐有骚然不靖之象。似但宜革其丛弊太甚诸事，俟政体清明，以渐变更，似亦未迟”。徐世昌则反对孙氏的说法，因为“逐渐变更之法，已行之既有年矣，而初无成效。盖国民之观念不变，则其精神亦无由变，是则惟大变之，乃所以发起全国之精神也”。继徐世昌之后，孙家鼐又以国民之程度不及为词，指出若据而立宪，“则恐无益，而适为历阶”，所以“仍宜慎之又慎乃可”。尚书张百熙对孙氏此说进行反驳，认为“国民程度，全在上之劝导。今上无法以高其程度，而曰俟国民程度高乃立宪法，此永不能必之事也”，“与其俟程度高而后立宪法，何如先预备立宪而徐施诱导”，以提高国民程度。尚书荣庆则主张参用新旧，待法治观念基础既定，然后徐议立宪。尚书铁良以民智对权利义务缺乏正确认识，实施自治，又恐为地方豪劣所持为虑。袁世凯则就技术原则，以预备立宪乃所以渐开民智，其于自治，则有赖多选循良，扶植善类，以立基础。

[242]参见《光绪实录》，第8册，台湾华文书局，第5148页。

[243]军机处的奏折说：“各国政府大都附设法制局，以备考核各处法案而统一之。法案已核定后始付议院议决。臣馆职司编制，应一面调查各国宪法成例拟定草案，一面于各部院各省所订各项法制悉心参考，渐谋统一方法。俟资政院设立后，随时将臣馆核定之稿送邮院中，陆续解决。”（《东方杂志·内务》第三期）

[244]参见《宪档》上册，第50页。

[245]参见《宪档》下册，第796、800页。

[246]金毓黻：《宣统政纪》卷二十八。

[247]金毓黻：《宣统政论》卷二十九。

[248]《政治官报·谕旨类》，宣统二年十一月十八日，第1130号。

[249]陈旭麓编：《宋教仁集》，中华书局，1981年，第16页。

[250]《泽公奏陈政治各书提要折》，《申报》一九〇六年十二月一日。

[251]参见《外交报汇编》第4册，广文书局印行，第19、613页。

[252]刘锦藻：《清朝续文献通考》第393卷，商务印局馆（上海），1936年。

[253]感谢俞江先生把他的论文提供于我，以上分析依据的材料均出自俞江《两种清末宪法草案稿本的发现及初步研究》，载《历史研究》，1999年第6期。

[254]参见罗华庆《清末“预备立宪”模仿日本明治宪政论》，载《走向近代世界的中国》，成都出版社，1992年，第174～176页。

[255]参见石元康《从中国文化到现代性：典范转移？》，生活·读书·新知三联书店，2000年，第6页。

[256]三石善吉著，余项科译：《传统中国的内发性发展·中文版序》，中央编译出版社，1999年。

[257]关于“官僚”与“臣”这两个概念的区别，请参见列文森著，郑大华、任菁译《儒教中国及其现代命运》，第258～261页。

[258]孔飞力著，陈兼、刘昶译：《叫魂——1768年中国妖术大恐慌》，上海三联书店，1999年，第249～250页。

[259]列文森著，郑大华、任菁译：《儒教中国及其现代命运》，第200页。

[260]列文森著，郑大华、任著译：《儒教中国及其现代命运》，第201～202页。

[261]Alasdair MacIntyre, Whose Justice? Which Rationality?p.60.（London：Duckworth，1988.）

[262]梁启超：《戊戌政变记》，中华书局，1954年，第137～138页。

[263]《新民丛报》第21号，封底。

[264]康有为：《公民自治篇》，载《新民丛报》第5、6、7期。

[265]参见梁启超《新大陆游记》，湖南人民出版社，1981年，第158～159页。

[266]参见H.S.康马杰《美国精神》，光明日报出版社，1988年。

[267]《孙中山全集》第1卷，中华书局，1981年，第232页。

[268]同盟会的纲领这样写道：“（一）驱除鞑虏。今之满洲，本塞外东胡。……灭我中国，迫我汉人，为其奴隶……我汉人为亡国之民者，二百六十年于斯。……义师所指，覆彼政府，还我主权……（二）恢复中华。中国者，中国人之中国，中国之政治，中国人任之。驱除鞑虏之后，光复我民族的国家，敢有为石敬瑭、吴三桂之所为者，天下共击之。”[中国近代史资料丛刊：《辛亥革命》（二），第14页]

[269]《孙中山全集》第1卷，第442页。

[270]《章太炎政论选集》上，第193页。

[271]《申报》，1907年7月30日，载《辛亥革命》（三），第80页。

[272]康有为：《辨革命书》，载《新民丛报》第16期。

[273]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之九，第25页。

[274]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之十八，第56～59页。

[275]章太炎：《革命道德说》，载《章氏丛书》之《别录》卷一。

[276]孙中山在《民报发刊词》中说：“今者中国以千年专制之毒而不解，异种残之，外邦逼之。民族主义、民权主义，殆不可须臾缓。”这意味着，虽有“异种之残”、“外邦之逼”，但“异种”并不等于“外邦”，中国也并未“亡国”。然而，他在《民报》周年演说里，先是大讲清朝统治使中国人变成了“亡国之民”，“想起我们汉族亡国时代，我们祖宗是不肯服从满洲的”。接着又说了与前相反的话：“尚有一层最要紧的话，因为凡是革命的人，如果存有一些皇帝思想，就会弄到亡国。……今日中国正是万国眈眈虎视的时候，如果革命家自己相争，四分五裂，岂不是自亡其国。近来志士都怕外人瓜分中国，兄弟的见解却是两样。外国人断不能瓜分我中国，只怕中国人自己瓜分起来，那就不可救了。”（《民报》，第十号；同时也可参阅刘大年《评国外看待辛亥革命的几种观点》，载《近代史研究》，1980年第3期）

[277]参见梁启超《饮冰室合集》，《文集》之十三，第75～76页。

[278]梁启超说：“苟以救国为前提，无论从何方面观之，而种族革命总不能为本身手段，为直接手段。”（《文集》之十九，第29页）他认为，救国与“种族革命”不能相容，因为种族革命必进行复仇主义的暴力革命，必导致“不完全之共和”，而“不完全之共和”的结果就是招致列强的干涉，使列强们“必像义和团善后方法一样，拥护旧王统，实收机会均等之效果”。（《文集》之十九，第60页）

[279]《吴樾遗书》，载《民报》第12号临时增刊《天讨》

[280]寄生（汪东）：《革命今势论》，载《民报》第17号。

[281]《孙中山全集》第1卷，第325页。

[282]参见《仇—姓不仇—族论》，载《民报》第19号。

[283]《孙中山全集》第1卷，第172页。

[284]《孙中山全集》第1卷，283页；《孙中山选集》上卷，第67页。

[285]《孙中山全集》第1卷，第283～285页。

[286]《民报》第1号。

[287]梁启超：《中国历史上革命之研究》，《新民丛报》46～48合本。

[288]参见《中国新报》第5号。

[289]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之二十四。

[290]梁启超：《饮冰室合集》，《文集》之二。

[291]杰佛逊坚信人是具有理性的，因而人的天生“良感”在任何地域空间都会即刻见效。而进化主义者则认为，人的潜在智力只能通过长期而辛劳的教育过程才能得到开发。（参见本杰明·史华兹：《寻求富强：严复与西方》，第78页注①）

[292]见邹容《革命军》；壮游：《国民新灵魂》，《江苏》第5期，《与同志书》，《游学译编》第7期。

[293]《孙中山全集》第1卷，第280页，第235～236页。

[294]胡汉民：《〈民报〉之六大主义》，《民报》第3期。

[295]《龙华会章程》，《辛亥革命》（一），第538、540页。

[296]《孙中山全集》第2卷，第537页。

[297]参见陈旭麓《近代中国社会的新陈代谢》，第290～295页。

[298]费正清、刘广京编：《剑桥中国晚清史》下卷，第573页。

[299]陈旭麓：《近代中国社会的新陈代谢》，第315、322页。

[300]参见陈旭麓《近代中国社会的新陈代谢》，第320～321页。

[301]《中华民国史档案资料汇编》第2辑，转引自陈旭麓《近代中国社会的新陈代谢》，第321页。

[302]陈旭麓：《近代中国社会的新陈代谢》，第322页。

[303]参见费正清、刘广京编《剑桥中国晚清史》下卷，第537页。

[304]参见费正清、刘广京编：《剑桥中国晚清史》下卷，第570页。

[305]章自幼受到家庭的严格的民族主义教育，自己也曾说：“予年十三四，始读蒋氏《东华录》，见吕留良、曾静事，怅然不怡……弱冠，睹全祖望文，所述南田、台湾诸事甚详，益奋然欲为渐父老雪耻，次又得王夫之《黄书》，志行益定。”（《光复军志·序》）

[306]杨笃生：《新湖南》，第2篇，1903年。

[307]梁启超：《答和事人》，《新民丛报》42、43期合订本。

[308]《毛泽东选集》，第2卷，第609页。

[309]《辛亥革命》（二），第477页。

[310]《辛亥革命》（二），第479页。

[311]参见中华民国史资料丛刊《白朗起义》，转引自《近代中国社会的新陈代谢》，第372～377页。

[312]陈旭麓：《近代中国社会的新陈代谢》，第374页。

[313]汪精卫：《民族的国民》。

[314]《孙中山全集》第2卷，第319页。

[315]《南京临时政府公报》第三号（元月三十一日）。

[316]《中华民国史档案资料汇编》第2辑，第84页。

[317]陈旭麓：《近代中国社会的新陈代谢》，第337页。

[318]陈旭麓：《近代中国社会的新陈代谢》，第338页。

[319]蔡寄鸥：《鄂州血史》，第186页。

[320]其议决情况如下：一、议决原案内冠于中华国上之大字均删去。二、议决第一章原文。三、议决第二章人民权利义务，删权利义务四字。四、议决第三章改为第四章。临时大总统副总统及国务员，删及国务员四字，另为一章。五、议决第四章改为第三章，余仍原文。六、议决增第五章，改称国务员为内阁。甲、议决内阁总理由参议院推举三人，总统得于三人中委任之。乙、议决任命内阁国务员须得参议院之同意。七、议决第五章改为第六章，余仍原文。（《参议院议事录》，二月十三、十六日下午记录）

[321]《辛亥革命回忆录》（八），第412页。

[322]钱端升等：《民国政制史》上册，第8页。

[323]李新：《中华民国史·中华民国的创立》（下），第439页。

[324]参见费正清主编《剑桥中华民国史》第一部，第224页。

[325]费正清主编：《剑桥中华民国史》第一部，第222页。

[326]《孙中山全集》第1卷，第296页。

[327]孙中山说：“西方之人，其心幻中有天国，庄严华妙而居之者皆天人，盖欲造神圣庄严之国，必有优美高尚之民，以无良民质则无良政治，无良政治则无良国。吾见夫人权颓敝者，其民多恭弱，祸害倚伏，无由而绝。”（《孙中山全集》第1卷，第578页）

[328]《孙中山全集》第1卷，第235～236页。

[329]参见《孙中山全集》第1卷，第318页。

[330]“中国革命之目的，系欲建立共和政府，效法美国，除此之外，无论何项政体皆不宜于中国。因中国省份过多，人种复杂之故，美国共和政体甚合中国之用，得达此目的，则振兴商务，改良经济。发掘天然矿产，则发达无穷。初时要借材外国，方能得收此良好之结果。”（《孙中山全集》第1卷，第563页）

[331]参见《孙中山选集》上卷，第94页；《孙中山全集》第2卷，第338页。

[332]孙中山说：“从前学说，准物质进化之原则，阐发物竞生存之学理。野蛮时代，野兽与人类相争，弱肉强食，优胜劣败，弱者劣者，自然归于天演淘汰之列。故古来学说，只求一人之利益，不顾大家之利益。今世界日进文明，此种学理，都成野蛮时代之陈谈，不能适用于今日。今日进于社会主义，注重人道，故不重相争，而重相助，有道德始有国家，有道德始有世界。”（《孙中山全集》第3卷，第25页）

[333]《孙中山全集》第6卷，第195页。

[334]《孙中山全集》第9卷，第243页。

[335]参见《孙中山全集》第9卷，第247页。

[336]《孙中山全集》第3卷，第349～350页。

[337]《孙中山全集》第5卷，第44页。

[338]《孙中山全集》第3卷，第326页。

[339]《孙中山全集》第5卷，第92页。

[340]《孙中山全集》第5卷，第40页。

[341]《孙中山全集》第5卷，第400～401页。

[342]参见《孙中山全集》第11卷，第271页。

[343]他认为，欧洲先前君主专制发达了极点，人们没有思想、言论、行动等自由，他们“深感不自由的痛苦，所以他们唯一的方法，就是要奋斗去争自由”，“欧美两三百年来人民奋斗的所要竞争的，没有别的东西，就是为自由”。（《孙中山全集》第9卷，第274～276页）

[344]《孙中山全集》第9卷，第272页

[345]《孙中山全集》第9卷，第282页。

[346]《孙中山全集》第9卷，第272页。

[347]《孙中山全集》第5卷，第491页

[348]参见《孙中山全集》第5卷，第494页。

[349]《孙中山全集》第9卷，第282～283页。

[350]《孙中山全集》第9卷，第281～282页。

[351]详言之，“民族主义者，打破种族上不平等之阶级也”，“民权主义者，打破政治上不平等之阶级也”，“民生主义，则为打破社会上不平等之阶级也”。（《孙中山全集》第6卷，第27页）

[352]《孙中山选集》下卷，第691页。

[353]《孙中山全集》第9卷，第284页。

[354]《孙中山全集》第9卷，第286页。

[355]《孙中山全集》第9卷，第298页。

[356]《孙中山全集》第9卷，第298～299页。

[357]《孙中山全集》第3卷，第5页；《孙中山全集》第4卷，第337页。

[358]《孙中山全集》第9卷，第345页。

[359]《孙中山全集》第9卷，第325页。

[360]《孙中山全集》第9卷，第323～324页。

[361]《孙中山全集》第9卷，第326页。

[362]参见《孙中山全集》第9卷，第321页。

[363]《孙中山全集》第9卷，第331页。

[364]参见《孙中山全集》第5卷，第500页。

[365]高一涵：《非君师主义》，《新青年》第5卷6号。

[366]陈独秀：《旧思想与国体问题》，《新青年》第3卷3号。

[367]陈独秀：《吾人最后之觉悟》，《新青年》第1卷6号。

[368]陈独秀：《宪法与孔教》，《新青年》第2卷3号。

[369]李大钊：《青春》，《新青年》第2卷1号。

[370]《独秀文存》卷1，安徽人民出版社，1987年。

[371]《李大钊文集》下册，人民出版社，1984年，第178页。

[372]“孝悌二字为二千年来专制政治与家族制度联结之根干。”（吴虞：《家族制度为专制制度之根源论》，《新青年》第2卷6号）

[373]《吴虞集》，第173页。

[374]陈独秀：《孔子之道与现代生活》，《新青年》第2卷4号。

[375]《李大钊文集》上册，第263～264页。

[376]“以为空间上从必由之道，时间上万代不易之宗，此于理论上决为必不可能之妄想。”（陈独秀：《孔子之道与现代生活》，《新青年》第2卷4号）

[377]胡适：《新思潮的意义》，《新青年》第7卷第1号。

[378]林教授这样写道：“在这种文化大解体之后，中国传统的一元论式的思想模式却因种种原因被推动至其极限，变成有机整体式的思想模式（organismic holistic mode of thinking）；根据这种思想模式去看传统，发现他们所厌恶的传统成分，都不是单独的事件。实与中国文化的特质有关，而中国文化的特质导源于中国最基本的思想；所以，只攻击所厌恶的某些传统规范、教条，对五四反传统主义者而言实在不够深刻。不打倒传统则已，要打倒传统，就非把它全部打倒不可。而这种整体性的反传统主义所要求的首要之像，就是‘思想革命’。”类似于这样的评论随处可见。（参见林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店，1992年，第231～232页）

[379]陈独秀：《答俞颂华〈宗教与孔子〉》，《新青年》第3卷1号。

[380]《新青年》第3卷1号，第3卷5号，第4卷4号，第5卷3号，第2卷5号。

[381]胡适：《先秦名学史》，学林出版社，1983年，第8页。

[382]钱玄同：《中国今后之文学问题》，《新青年》第4卷4号。

[383]《胡适文存》卷首。

[384]Witold Rodzinksi, A History of China, Volumel，1979，P437。

[385]陈独秀：《独秀答佩剑青年》，《新青年》第3卷1号。

[386]陈独秀：《宪法与孔教》，《新青年》第2卷3号。

[387]参见庞朴《继承五四、超越五四》，《历史研究》，1989年第2期。

[388]周作人：《人的文学》，《新青年》第5卷6号。

[389]参见陈独秀《陈独秀复汤尔和》，《新青年》第4卷5号。

[390]陈独秀：《敬告青年》，《新青年》第1卷1号。

[391]李大钊：《今》，《新青年》第4卷4号。

[392]李大钊：《青春》，《新青年》第2卷1号。

[393]庞朴：《继承五四，超越五四》，《历史研究》，1989年第2期。

[394]庞朴：《继承五四，超越五四》，《历史研究》。

[395]庞朴：《继承五四，超越五四》，《历史研究》。

[396]陈独秀：《敬告青年》，《新青年》第1卷1号。

[397]陈独秀：《敬告青年》，《新青年》第1卷1号。

[398]陈独秀：《圣言与学术》，《新青年》第5卷2号。

[399]李大钊说：“人生最高之理想，在于求达真理。”而求达真理之途，“一在查事之精，二在推论之证。二者交备，则逻辑之用以昭。而二者之中，尤以据乎事实为要”（李大钊：《真理之权威》，1917年4月17日《甲寅月刊》）。

[400]陈独秀：《敬告青年》，《新青年》第1卷1号。

[401]陈独秀：《敬告青年》，《新青年》第1卷1号。

[402]陈独秀：《再论孔教问题》，《新青年》第2卷4号。

[403]陈独秀：《吾人最后之觉悟》，《新青年》第1卷6号。

[404]《新青年》第1卷1号、5号。

[405]《新青年》第2卷4号。

[406]《新青年》第1卷1号。

[407]《新青年》第2卷1号。

[408]《新青年》第1卷1号。

[409]参见林毓生《中国传统的创造性传化》，第192页。

[410]林毓生：《中国传统的创造性传化》，第193页。

[411]林毓生：《中国传统的创造性传化》，第93～94页。

[412]许纪霖：《现代文化史上的“五四怪圈”》，《文汇报》1989年3月21日。

[413]许纪霖：《现代文化史上的“五四怪圈”》，《文汇报》1989年3月21日。

[414]许纪霖：《现代文化史上的“五四怪圈”》，《文汇报》1989年3月21日。

[415]许纪霖：《现代文化史上的“五四怪圈”》，《文汇报》1989年3月21日。

[416]参见《李泽厚十年集》第3卷（下），安徽文艺出版社，1994年，第11页～52页。李泽厚先生的这个分析框架是有问题的。且不说把五四新文化运动简单地界定为“启蒙与救亡”运动是否确当。更重要的是，李先生忽略了这样一个问题：五四新文化运动不仅因民族危亡而发兴，而且这一运动自始自终都潜有民族主义这一主线，只不过1919年后这一主线更加凸现而已。“救亡压倒启蒙”的问题是不存在的。实际上，五四人由思想文化层面统一的科学民主信仰转变为政治立场的分路，都是由强烈的民族主义意识所致。作为五四新文化运动统一阵营的陈独秀、胡适、鲁迅、李大钊最终都找到了各自不同的政治归宿，也是民族主义发展的必然结果。

[417]张灏：《梁启超与中国思想的过渡》，第300页。

[418]《独秀文存》卷1，第24页。

[419]《陈独秀文章选编》上册，生活·读书·新知三联书店，1984年，第82页。

[420]陈独秀：《敬告青年》，《新青年》第1卷1号。

[421]陈独秀：《一九一六》，《新青年》第1卷5号。

[422]陈独秀：《吾人最后之觉悟》，《新青年》第1卷，第6号。

[423]李泽厚：《启蒙与救亡的双重变奏》，《李泽厚十年集》第3卷（下），第16页。

[424]《陈独秀文章选编》上册，第68页。

[425]《陈独秀文章选编》上册，第68页。

[426]《陈独秀文章选编》上册，第71页。

[427]《陈独秀文章选编》上册，第421页。

[428]《独秀文存》卷1，第432页。

[429]《独秀文存》卷1，第18页。

[430]《独秀文存》卷1，第220页。

[431]参见《独秀文存》卷1，第250页。

[432]《独秀文存》卷1，第251～252页。

[433]《独秀文存》卷1，第251页。

[434]参见《陈独秀文章选编》上册，第493页。

[435]《独秀文存》卷1，第252页。

[436]《独秀文存》卷1，第244页。

[437]《独秀文存》卷1，第373页。

[438]参见《陈独秀文章选编》中册，第85页。

[439]《独秀文存》卷1，第410页。

[440]《独秀文存》卷1，第300～301页。

[441]《独秀文存》卷1，第370～371页。

[442]他说：“德谟克拉西，是各阶级力求得多数意见之一致以发展其整个的阶级力所必须之工具；他是无产阶级民主集权制之一原素，没有他，在党内党外都只是集权而非民主，即是变成了民主集权制之反面官僚集权制。在官僚集权制之下，蒙蔽，庇护，腐败，营私舞弊，粉饰太平，萎靡不振，都是相因而致的必然现象。”（《陈独秀书信集》，新华出版社，1987年，第499页）

[443]《陈独秀书信集》，第504页。

[444]《陈独秀书信集》，第492页。

[445]《陈独秀书信集》，第506～507页。

[446]《陈独秀书信集》，第497～498页。

[447]亚历山大·赫尔岑：《往事与思考》，转引自[美]格里德：《胡适与中国的文艺复兴》，第5页。

[448]格里德：《胡适与中国的文艺复兴》，第270页。

[449]正如格里德所说，尽管胡适“对民族主义的情感有着深刻的不信任感，但他本人与他为其思想偏见和政治战略感到悲哀的那些人一样是个民族主义者，只是表现方式不同罢了”。（格里德：《胡适与中国的文艺复兴》，第310页）

[450]《胡适留学日记》，第821页。

[451]《胡适留学日记》，第832～833页。

[452]胡适写道：“根本之计奈何？兴吾教育，开吾地藏，进吾文明，治吾内政，此对内之道也。……难者曰，此乃迂远之谈，不切实用也。则将应之曰：此七年病求三年之艾也。若以三年之期为迂远，则惟有坐视其死耳。吾诫以三年之艾为独一无二起死圣药也，则今日其求之时矣，不可缓矣。”（《胡适留学日记》，第492～493页）

[453]他说：“在名义上的共和下，八年痛苦的失败渐渐地使年轻的中国认识到，民主是不能仅仅通过政治的变革来给予保证的……民主……不多不少正是所有民主化的和正在民主化的力量总体，这包括社会的、经济的、道德的，以及思想诸方面的力量。构成中国这些新运动的指导原则之一的也正是这种认识。”（胡适：《1919年的知识中国》，第350页。参见格里德：《胡适与中国的文艺复兴》，第194页）

[454]这篇宣言由蔡元培、王宠惠、罗文干、汤尔和、李大钊、丁文江和胡适等16人共同署名。依照当时引文署名的习惯，最后的署名人也就是宣言的起草人，而且后来胡适也把这篇宣言收在他的《胡适文存》第2集里，所以这篇宣言应是出自胡适的手笔。

[455]宣言写道：（一）政治改革的目标：我们认为，现在不谈政治则已，若谈政治，应该有一个切实的，明了的，人人都能了解的目标。我们以为国内的优秀分子，无论他们理想中的政治组织是什么（全民政治主义也罢，基尔特社会主义也罢，无政府主义也罢），现在都应该平心降格的公认“好政府”一个目标，作为现在改革中国政治的最低限度的要求。我们应该同心协力的拿这共同目标来向中国的恶势力作战。（二）“好政府”的至少涵义：我们所谓“好政府”，在消极的方面是要有正当的机关可以监督防止一切营私舞弊的不法官吏；在积极方面是两点：（1）充分运用政治的机关为社会全体谋充分的福利。（2）充分容纳个人的自由，爱护个性的发展。（三）政治改革的三个基本原则：我们对于今后政治的改革，有三个基本要求：（1）我们要求一个“宪制的政府”，因为这是使政治上轨道的第一步。（2）我们要求一个“公开的政府”，包括财政的公开与公开考试式的用人等等，因为我们深信，“公开”（publicity）是打破一切黑幕的唯一武器。（3）我们要求一种“有计划的政治”，因为我们深信中国的大病在于无计划的漂泊，因为我们深信计划是效率的源头，因为我们深信一个平庸的计划胜于无计划的瞎摸索。（四）政治改革的唯一下手功夫：我们深信中国所以败坏到这步田地，虽然有种种原因，但“好人自命清高”确是一个重要原因。“好人笼着手，恶人背着走。”因此，我们深信，今日政治改革的第一步在于好人要有奋斗的精神。凡是社会上的优秀分子，应该为自己计，为社会国家计，出来和恶势力奋斗。（《胡适文存》第2集，第3卷，第27～29页）

[456]格里德：《胡适与中国的文艺复兴》，第213页。

[457]《胡适文存》，第2集，第3卷，第143、144页。

[458]胡适说：“我们今后的事业，在于扩充《努力周报》，使他直接《新青年》三年前未竟的使命，再下二十年不绝的努力，在思想文艺上给中国政治建筑一个可靠的基础。”（《胡适文存》，第2集，第3卷，第141页）

[459]《胡适文存》第2集，第3卷，第145～146页。

[460]《胡适文存》第3集，第8卷，第1149页、第1150～1153页。

[461]他问道：“为什么不平等的条约不能阻碍日本的自由发展？”“为什么我们跪下来后就不能再站起来？”（《胡适文存》第3集，第1卷，第47页）早在1922年他就为自己的观点进行过辩护，他写道：“我们要知道：外国投资者的希望中国和平，实在不下于中国人民的希望和平与统一。……国际投资所以发生问题，正因为投资所在之国不和平，无治安，不能保障投资者的利益与安全。……老实说，现在中国已没有很大的国际侵略的危险了。……所以我们现在尽可以不必去做那怕国际侵略的噩梦。最要紧的是同心协力把自己的国家弄上政治的轨道上去。……我们的朋友陈独秀先生们在上海出版的《向导》周报，标出两大目标：一是民主主义的革命，一是反抗国际帝国主义的侵略。对于第一项，我们自然是赞成的。对于第二项，我们觉得这也应该包括在第一项之内。因为我们觉得民主主义的革命成功之后，政治上了轨道，国际帝国主义的侵略已有一大部分可以自然解除了。”（《努力周报》1922年10月1日，第22期。参见《胡适文存》第2集第3卷）美国的学者对之评论到：“这是人们可望在一位中国作家的笔下看到的最友好的关于外国人对中国感兴趣的动机所做的解释了。尽管胡适的目的并不在于为帝国主义者辩护，而在于警告他的读者不要犯他认为的民族主义意识形态中所固有的种种危险，但把他说成帝国主义的辩护士是不难理解的。”（格里德：《胡适与中国的文艺复兴》，第232页）

[462]参见《胡适文存》第3集，第1卷，第98页。

[463]胡适：《我们走那条路》，《新月》第2卷，第10号，1930年12月10日。参见《胡适文存》第4集，第4卷。

[464]参见《中国国民党第三次全国代表大会会议案》，《革命文献》第76辑，第75、77、80页。

[465]胡适：《新文化运动与国民党》，《新月》第2卷，第6、7期合刊，1929年9月。

[466]胡适：《人权与约法》，《新月》第2卷，第2期，1929年4月4日。

[467]胡适：《我们什么时候才可有宪法》，《新月》第2卷，第4期，1929年6月。

[468]胡适：《知难，行也不易——孙中山先生的“知难行易说”述评》，《新月》第2卷，第4期，1929年6月。

[469]胡适反对孙中山“知难”命题，是因为孙中山为了强调对先知先觉式的领袖的服从和信仰，过低地估计了人民的智慧。虽然胡适对人民也缺乏充分的信任，认为中国人民的知识水平很低，但他始终乐观地坚信：只要建立了民主制度，人民通过这种制度的训练是能够学会自己负责任地利用这些制度的。这也是胡适在1929年反对国民党政府“训政”时所持的一个主要理由。（参见胡适：《我们什么时候才可有宪法》，《新月》第2卷，第4期，1929年6月）

[470]格里德：《胡适与中国的文艺复兴》，第257页。

[471]胡适：《宪制问题》，《独立评论》第1号。

[472]参见蒋廷黻：《建国与专制》，《独立评论》第80号，1933年12月10日。

[473]胡适：《从农村救治到无为的政治》，《独立评论》第49号，1933年5月7日。

[474]胡适：《新文化运动与国民党》，《新月》第2卷，第6期。

[475]胡适：《再论建国与专制》，《独立评论》第82号。

[476]胡适：《从一党到无党的政治》，《独立评论》第171号。

[477]胡适：《再谈谈宪制》，《独立评论》第236号，1937年5月30日。

[478]胡适：《民权的保障》，《独立评论》第38号，1933年2月19日。

[479]格里德：《胡适与中国的文艺复兴》，第299页。

[480]胡适：《福建的大变局》，《独立评论》第79号。

[481]格里德：《胡适与中国的文艺复兴》，第313页。

[482]《胡适文存》，第1集，第4卷，第884～885页。

[483]《胡适文存》，第1集，第4卷，第902页。

[484]《胡适文存》，第1集，第4卷，第902～903页，第906页。

[485]葛懋春等编：《胡适哲学思想资料选》（上），华东师大出版社，1981年，第176～177页。

[486]《胡适文存》，第1集，第4卷，第987～988页。

[487]葛懋春等编：《胡适哲学思想资料选》（上），第297页。

[488]胡适认为，文学并非是达官贵人的私产，而应成为普及新思想的有用工具。而且，从进化的观点看，只有白话文才能推动新思想的普及。因为文学的改革与普及新思想有着密切联系，严复则提供了反面的例证。严复用古雅艰涩的古文表达他的新思想，但其思想除了在占少数人的文人学士中间有过影响外，并没有在大多数国民中产生作用。（参见胡适《文学改良刍议》，《胡适文存》第1集，第1卷）

[489]杜威：《人的本质与行为》，转引自格里德《胡适与中国的文艺复兴》，第128页。

[490]杜威：《普遍的信仰》，转引自格里德《胡适与中国的文艺复兴》，第128页。

[491]参见格里德：《胡适与中国的文艺复兴》，第128页。

[492]胡适：《我们必须选择我们的方向》，第17页。

[493]郭沫若不无嘲讽地说道：“博士先生，老实不客气地向你说句话：其实你老先生也就是那病源中的一个微菌。你是中国的封建势力和外国的资本主义的私生子。……要举证吗？好的，譬如拥戴你的一群徒子徒孙，那便是你一边的封建势力；替你捧场的英美政府，那便是我们所说的帝国主义者。”（郭沫若：《革命春秋》，上海人民出版社1956年版，第155—156页）在50年代的台湾也给了他类似的不甚礼貌的待遇：“胡适……靠着摧毁了民族的思想打开了我们的边境并让××把中国的大片领土拱手交给俄国大鼻子作个卫星国……虽然没有什么别的武器，但他用他的笔和几句外国话就能在三、四十年这段很短的时间内……就把事情弄到这步田地，以致我炎黄子孙将会很快从地球上消失，连点痕迹也留不下。”（朱抗寒：《请看空前的胡适博士和我怎样佩服他的理由》，《胡适与国运》，第11～12页）

[494]胡适：《丁文江的传记》。

[495]胡适：《自由主义》，《世界时报》（北平，1948年9月5日）。

[496]胡适：《自由主义是什么》，《独立时论》，第1集，1948年8月。

[497]胡适：《自由主义》，《世界时报》（北平，1948年9月5日）。他解释说：“‘自由’在中国古文里的意思是‘由于自己’，就是‘不由于外力’。在欧洲文字里，‘自由’含有‘解放’之意，是从外力裁判之下解放出来。中国禅宗和尚爱说‘治病解缚’，自由在历史上的意义是‘解缚’。解除了束缚，方才可以自由自在。”（胡适：《我们必须选择我们的方向》）

[498]参见胡适：《易卜生主义》，《胡适文存》，第1集，第4卷。

[499]胡适认为，中国古人对自由有错误的理解，他们“太看重‘自由’、‘自然’的‘自’字，所以往往看轻外面的拘束力量，也许是故意看不起外面的压迫，故意回向自己内心去求安慰，求自由。”（胡适：《自由主义》，《世界时报》北平，1948年9月5日）

[500]参见胡适：《民主与极权的冲突》，《自由中国》创刊号（台北，1949年11月）。

[501]胡适说，“容忍是一切自由的根本；没有容忍，就没有自由。”（胡适：《容忍与自由》，《自由中国》第27期）

[502]胡适：《自由主义》，《世界时报》（北平，1948年9月5日）。

[503]胡适：《自由主义》，《世界时报》（北平，1948年9月5日）。

[504]格里德：《胡适与中国的文艺复兴》，第377页。

[505]格里德：《胡适与中国的文艺复兴》，第377～378页。

[506]格里德：《胡适与中国的文艺复兴》，第380页。

[507]参见杜维明：《儒家人文主义与民主》，载《儒家传统的现代转化》，中国广播电视出版社，1992年，第378页。

[508]《论语·子张》。

[509]“墨子谓公输子曰：‘子之为雎也，不如匠之力车辖，须臾刈三寸之木，而任五十石之重。故所谓功，利之于人谓之巧，不利于人谓之拙’。”（孙诒让：《墨子问诂》卷十三，“鲁问”）

[510]冯桂芬：《校邠庐抗议》。

[511]薛福成：《筹洋刍议·变法》。

[512]郑观应：《盛世危言·西学》。

[513]邵作舟：《邵氏危言·纲纪》。

[514]中国近代史资料丛刊：《戊戌变法》第2册，第426页。

[515]叶晓青：《中国传统文化在近代》，《历史研究》第1期，1985年。

[516]参见格里德：《胡适与中国的文艺复兴》，第124～135页。

[517][美]哈罗德·J·伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993年，第640页。

[518]50年代未，我国台湾的《自由中国》杂志社就曾出版过一部《今日的问题》的论集，其中提出了十几个迫切要解决的问题，而以反对党的问题为全书的终结。胡适对此提出了不同看法，他说：“该小册子有几十万字，把‘反对党’问题作为最后一篇文章，中间有一大段大意是说有了反对党，前面所谈十几个问题，都可迎刃而解。我以为也没有这样简单的事。就是今天有了一个反对党，不见得马上就能解决前面十几个问题。”（胡适：《从争取言论自由到反对党》，《自由中国》第18卷，第11期，台北，1958年6月7日）

[519]余英时：《钱穆与中国文化》，上海远东出版社，1996年，第198页。

[1]参见实藤惠秀：《中国人留学日本史》第七章第十三节，生活·读书·新知三联书店，1983年。

[2]《法学词典》，上海辞书出版社，1980年，第454页。

[3]蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社，1983年，第170页。

[4]以上关于法字的考释请参阅蔡枢衡：《中国刑法史》，第5、6、41页。

[5]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年，第 115页。

[6]同上 另外一点理由是:“高度发展的国家形态?民主共和国?是直接从氏族社会中产 生的”关于这一点学术界是有争议的 参阅顾准:?希腊城邦制度?中国社会科学 出版社１９８２ 年

[7]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《马克斯恩格斯选集》第4卷，第110页。

[8]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《马克斯恩格斯选集》第4卷，第166页。

[9]亚里士多德的《政治学》第三卷前五章对公民身份有详尽的讨论，商务印书馆，1981年。

[10]同上，第138页。

[11]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯选集》第4卷，第125页。恩格斯认为，平民由外来移民与被征服地的居民构成，因而有罗马人民与平民对抗一说。（参见同上书第124页）。

[12]张光直：《中国青铜时代》，生活·读书·新知三联书店，1983年，第8页。在已出土的商周青铜器中，农具至为少见，一般见到的还是石、骨、木、蚌、角等材料制成的农具。所以，上面的结论是有考古学上的依据的。关于这一点可以参阅陈梦家：《殷虚卜辞综述》第542、549页（科学出版社1956年版）；《新中国的考古收获》第16-47、52-53页（文物出版社1961年版）；《商周考古》第39、167页（文物出版社1979年版）；《尚钺史学论文选集》第298-299、340页 （人民出版社1984年版）；翦伯赞：《中国史纲要》（一）第19、40页（人民出版社1979年版）；此外还可以参阅邹宝钧：《中国青铜器时代》第17-19页（生活·读书·新知三联书店1963年版）；马承源：《中国古代青铜器》第12-38页（上海人民出版社1982年版）。这两部论著所强调的是青铜农具在当时已见使用，并且认为，当时实际使用的青铜农具多于今天可能发现的青铜遗存。尽管如此，石、骨、木、蚌、角等农具在中国青铜时代仍被普遍使用依然是个事实。这种现象与当时青铜冶炼、铸造技术的高度发达和青铜礼器（包括乐器）、兵器的大量出现，形成了鲜明的对照。然而，正是从这种惊人的不合比例的现象中，我们或许可以找到解释这一问题的主要线索。详见下。

[13]这里指的是龙山文化。一般认为，这一时期以农业为主，已出现私有制和社会分化。这一时期的文化与夏、商、周的文明都有密切联系，见安志敏：《中国新石器时代论集》，文物出版社，1982年，第67、75、79、246页。甚至还有人认为，亲族群的政治性或说政治集团的亲族性的特征这一时期便已出现，见张光直：《中国青铜时代》，第303页。

[14]西周青铜器铭文的内容包括分封诸侯、朝觐王室、参加祭祀典礼、宴飨、狞猎等各种王室活动，还有征伐方国、胜利记功、世官的尊荣，家族的祭享、婚媾乃至交换、诉讼等等。请参阅马承源：《中国古代青铜器》，第18-28页；《新中国的考古发现和研究》，文物出版社，1984年，第264-270页。由此不但可以知道青铜礼器在商周社会里的重要作用，还可以部分地解释出土的大量青铜器中礼器、兵器与农具惊人的不成比例的现象。陈梦家在《殷虚卜辞综述》一书中写道：“青铜工艺在殷代是一种特殊发展的王家工艺，为王室贵族服务的。它不是普遍存在的专业化工业部门。”（第549页）陈先生的立足点完全正确。

[15]田昌五：《古代社会形态研究》，天津人民出版社， 1980年，第177-182页。有一种理论认为，国家的产生不可能是孤岛式的，而是平行并进式的。考古和古代文献都证明，夏、商、周三代除直接承继的纵向关系外，还有不容忽视的横向联系，应该说，这种横向联系是三代王朝更替的—般前提。参阅张光直：《中国青铜时代》。横向联系的内容是丰富的，敌对状态乃至公开的征战正是其中的重要部分。姬周最早的国家很可能是在征伐（统一西方）的过程中建立起来的。邹衡：《论先周文化》，载《夏商周考古学论文集》（文物出版社 1980年版）。这个国家由于对商的征服和统治而大为强化、完备，更是不争的事实。

[16]田昌五：《中国奴隶制形态之探索》，载《古代社会形态研究》；张光直：《中国青铜时代》，第 297-308页。周初大封建时，周王所赐物中至少有两项特别值得注意，那就是氏族的姓氏和以宗族为单位的人民。参阅上引书，第112-113页。

[17]张光直：《中国青铜时代》，第110页；郭宝钧：《中国青铜器时代》，第202-204页。近人王国维认为，周以宗法（嫡长子继承，同姓不婚等所谓亲亲尊尊之制）而别于殷商。此说颇有影响，相沿至今，但也见有异议，认为宗法为三代之制。见张光直上引书。又，范文澜先生认为，殷商即有此制，周只是进一步发展罢了。见其《中国通史》（一），人民出版社，1979年。

[18]任何能称为国家的组织都具有或多或少的公共职能，在这个意义上，凡国家都可以被看作“公共权力”。但是，本文是在一种更为严格的意义上使用这个词的。如上所述，古代希腊、罗马国家是同一社会中两大集团抗争和妥协的产物，它凌驾于社会之上并日益与社会相分离，这就是恩格斯上引文中所指的“公共权力”。但在恩格斯不曾论及的古代中国，国家是在氏族战争中产生的。基于氏族组织的统治和被统治是社会的基本格局。这一巨大的历史差别对于中国和希腊、罗马两种文明的发展实在有着惊人的影响。本文把“公共权力”的含义限制在恩格斯论述的希腊、罗马国家起源的范围内，正是为了突出这一客观存在的差别。

[19]这与同时代的罗马《十二铜表法》恰成鲜明对照。虽然在这部早期罗马法典中，程序法与实体法、公法与私法、宗教法与世俗法混而不分，但其中继承和监护、所有权和占有、土地和房屋、私法、公法各据一表，已经显示出它将来的发展方向。它所表现的局限性纯粹是社会形态尚未成熟的结果。它与《法经》的不同首先是文化形态上的，而不是社会发展阶段上的。对二者的比较、说明是很有趣的，可惜，这不是本文所能做的。

[20]中国历史上分封与郡县之争倒是有些近于政体之辩，但也只是“近于”， 绝不可等同。二者之间，毋宁说差别更为深刻和重要。

[21]亚里士多德的《政治学》中译者吴寿彭即有这种看法。见该书第162页注③。此外，前几年的法治问题讨论中，持此说者亦不在少数。这种看法的迷误将在下文澄清。

[22]先秦儒法两家理论上的种种辩难，在瞿同祖的《中国法律与中国社会》一书第六章，有系统而详尽的阐述。本文的第一部分主要得益于瞿先生的卓越研究。

[23]把传统政治哲学中“任人”、“任法”的概念与近代的人治、法治说相提并论并非本文一厢情愿的牵强之举，抛开近年来法学界对此问题热烈而往往不得要领的讨论不谈，老辈学人中做这类联系、比较的也不乏其人。见前注。

[24]《史记·太史公自序》。始皇帝石刻中屡屡可见“尊卑贵贱，不逾次行”一类字句，它们即便不是出自儒者之手，也定为他们所赞同。

[25]这种情形上文已屡屡提及。这里是要说明，甚至像瞿同祖这样的学者，也不加说明地使用了“人治”和“法治”的概念来总结先秦儒法之争。见《中国法律与中国社会》，第298、306页。中华书局，1981。

[26]严格说来，中国传统政治模式包括官、绅两个部分，本文只考察前一部分，即直接表现为国家机器的部分。

[27]现代研究者几乎无一例外地把这部分法律名为行政法。这是一个不应有的误解。作为一个法律部门，行政法是近代的产物。处理国家和公民之间的关系，尤其是因国家行政部门侵害公民权益而引起的损害赔偿，是它最重要的职能之一。在此意义上，行政法只有在近代法治国家里才可能存在。所以，古代“官制法”如唐六典虽可以涉及现代行政法中的某些问题，它本身却不能是行政法。前者是吏治发达的标志，后者是法治原则的体现，二者的差别不仅是内容上的，更重要还是历史渊源上的和社会功能上的。

[28]吏治的重要也反映在刑法典中。古代法典内容与吏治有直接、间接联系的不下十之五六。以唐律为例，律文十二篇直接讲官吏职守的就有职制、厩库、擅兴、捕亡、断狱五篇，其他各篇亦鲜有不涉及者，这还不算律文之外其他各种法律形式中有关吏治的规定。如果把这些都搜集到一起，一定蔚为大观，并会使人对于中国古代法及各种典章制度获得更为深刻和全面的了解。

[29]王亚南：《中国官僚政治研究》，第66页。中国社会科学出版社，1981。研究中国官僚政治，这是一本必读书。本文由此书获益良多。

[30]更何况，与科举制同时的还有铨选，选授、荫补、捐纳等其他任官方式。保留这些方式的道理十分简单，“专制君主及其大臣们施行统治，没有用人的特殊权力，没有任意拔擢人才的特殊权力，就根本无法取得臣下的拥戴。任何人走上仕途，如全凭考试，他们就不会对上峰表示特殊的恩遇”。（王亚南：《中国官僚政治研究》，第110页）

[31]有现代研究者认为，黄宗羲具有近代民主思想，他关于“置相”和“学校”的议论近于近代内阁制和代议制的理论。见候外庐：《中国思想通史》卷五，第三章第二节。人民出版社，2011；李泽厚：《中国古代思想史论》，第280-284页。人民出版社，1985。

[32]“耶和华见人在地上罪恶很大，终日所思想的尽都是恶”（《创世纪》6．5）。“人从小时心里怀着恶念”（《创世纪》8．21）。这是《圣经》的传统，也是中世纪以来西方文化的传统，西方近代政治哲学正是在这种传统中成长起来的。详见下。

[33]戴震云：“欲之失为私，私则贪邪随之矣。情之失为偏，偏则乖戾随之矣。知之失为蔽，蔽则差谬随之矣。不私，则其适皆仁也，皆礼义也。不偏，则其情必和易而平恕也。不蔽，则其知乃所谓聪明圣智也。”（《孟子字义疏证》卷下）实际上，即便是宋明理学的“天理“和“人欲”也并非灵魂和肉体的决绝对立。诚如冯友兰先生所言：“饮食男女之欲，宋儒并不以为恶，特饮食男女之欲之不正者，换言之，即欲之失者，宋儒始以为恶耳。朱子谓欲为水流之至于滥者，其不滥者，不名曰欲也。”（冯友兰：《中国哲学史》（下），第1005页。中华书局，1984）关于中国传统观念中善与恶的地位，又可见李泽厚：《中国古代思想史论》，第238、308页。

[34]有人名之为“外在超越”与“内在超越”的对立，也很能说明问题。见林毓生：《关于政治秩序的两种观念》，载《知识分子》第一卷第四期。

[35]荀子曰：“请问为国?曰：闻修身，未尝闻为国也。君者，仪也；仪正而景正。君者，槃也；槃圆而水圆。君者，盂也；盂方而水方。君射而臣决。楚庄王好细腰，故朝有饿人。故曰：闻修身，未尝闻为国也。”（《荀子·君道》）可见，荀子的性恶论并不彻底。以后如董仲舒、王充以及宋明理学各家，也都把“内圣外王”奉为政治的最高鹄的。

[36]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，第153页。商务印书馆，1982。“耶稣说：凯撒的物当归给凯撒，神的物当归给神。”（《马可福音》12.17）这是教会与国家分立的原则，也是早期教父们信守的传统。承认教会与国家的二元论乃是中世纪欧洲思想的特征。

[37]在圣奥古斯丁所描写的“地上的城”里，“人不为己，天诛地灭”乃是通行的格言。“自私统治着这个国，各种自私自利的目的互相冲突，使它终将沦为罪恶的渊薮。”G．F．穆尔：《基督教简史》，郭舜平译，第162页。商务印书馆，1981。

[38]转引自洛克：《政府论》下篇，第83-84页，注①。这段话使我们想到法家的刑罚理论，它也主张把法律建立在性恶的假定上。二者的深刻差异在于，中、西思想家对于法的认识是完全不同的，法家所谓法，辄与刑有关，根本不可能含有宪法，亦不能约束君主。这样，它的“性恶”论就不能应用于君主。而政治学上的性恶论主要是以权力阶层为对象的。所以，法家虽主性恶，但近代政治学却不能产生于其中。

[39]胡克尔的政治、法律思想在许多方面继承了托马斯·阿奎那。所以，我们应该把他对于洛克的影响放在中世纪神学政治理论与近代政治理论的关系这一大背景下来解决。

[40]关于政治学中性恶的假定，我们甚至可以发现更为久远的传统。柏拉图最初曾设想过一种合政治的伟大和智慧于一的哲学家王。但他很快就发现，这个理想实在崇高得难以企及。在现实社会生活中，这种理想极易演成独裁的丑剧。所以，在他晚年所著的《法律篇》中，哲人的统治就让位于法律的统治。法律比之人心确有更多的优越性。这一点，亚里士多德也有明白的论述。在这位西方政治学的鼻祖看来，法律之可取不仅在于它是一种“没有情感的理智”，更重要还在于，它是实现一切善德的最基本条件：“人在达到德性的完备时是一切动物中最出色的动物；但如果他一意孤行，目无法律和正义，他就成为一切禽兽中最恶劣的禽兽。”他又说：“传贤而不私其子之美德是不易做到的，我就不敢对人类的本性提出过奢的要求。”（亚里士多德：《政治学》1286b25）。

[41]林毓生：《关于政治秩序的两种观念》，《知识分子》第一卷，第四期。

[42]《马克思恩格斯选集》（一），第608页。

[43]《邓小平文选》，第293页。

[1]在西方政治哲学视野，对此国家建构成就之正面肯定，非日裔美籍学人福山新著莫属。参详弗朗西斯·福山《政治秩序的起源：从前人类时代到法国大革命》，毛俊杰译，广西师范大学出版社，2012年，特别是第6—9章。一个更具文化历史底蕴，站在中华文明和东亚世界视角的梳理，参详葛兆光的文集《宅兹中国》，中华书局，2011年。

[2]此种“能事已竭”现象及其规律，杨联陞先生曾做过一个有趣的研究，其间参引了美国人类学家Afired L.Kroeber的相关研究，并比勘于顾炎武《日知录》的相关议述。参详杨联陞《国史诸朝兴衰刍论》，《国史探微》，辽宁教育出版社，1998年，第15—43页。

[3]十多年前，中国法学界曾有“古代中国是否有法学”的讨论，亦曾沸沸扬扬呢！有谓法学为西人独有，中国古代无法学，所谓“法学”只在引进西方近代法学后方始兴盛于国中，并为此痛自挞伐，顿足扼腕。有谓中国古代本有法学，不过，其形态为“律学”，不当径谓“法学”而已，清末以后才堪称法学。凡此种种，言者昭昭，听者昏昏，于今审视，只能莞尔也。盖法学为法律之理论形态和知识体系，如任公所言，“既有法系，则必有法理以为之原”。作为文化的一个部门，其于特定文化体系中占据何种位置，各文化自有轻重，未堪比衡。因而，其有无与发达与否，是两回事；其发达于彼或此，亦为两回事。因而，其形态和表现，更且难以一言以蔽之。平心而言，仅就实在法层面观之，较诸西方源自罗马法传统的法意体系，古典中国法学在著述规模、受重视程度和法学家集团的位置等方面，隋唐以降，显非等同。再说，古典中国的“法”本不同于译自西洋之“法”。毋宁，法义置身于礼法框架之下，因而，法意律学总揽于经义之下。但是，即便如此，仍不能否定中国法学的存在，而且，其非唯存在，直是一脉绵延也。否则，自李悝而汪辉祖，恐怕均要从九泉之下打上来讨要说法呢！有关讨论，参详沈家本《设律博士议》、《法学盛衰说》，收见氏著《寄簃文存》。并泛详何勤华编《律学考》，商务印书馆，2004年；张中秋《中西法律文化比较研究》第六章，法律出版社，2012年；梁治平《法学盛衰说》，收见《梁治平自选集》，广西师范大学出版社，1997年，第275—278页。任公的话见氏著《中国法理学发达史论》，收见《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社，2000年，第69—119页。

[4]例如，有关诸子法律思想的研究成果，举其要者就有：张伟仁《先秦政法理论》，人民出版社，2006年；俞荣根《儒家法思想通论》，广西人民出版社，1992年。

[5]《<汉书·刑法志>注释》（历代刑法志选注之一），法律出版社，1983年，第7页。

[6]梁启超：《中国法理学发达史论》，收见《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社，2000年，第77—119页。

[7]董仲舒：《春秋繁露·楚庄王第一》，中华书局，2012年，第16、19页。

[8]从近期来看，清明、中秋列为国家假日，与《刑诉法》对于特定亲属作证义务的宽免，得为例证。而伦理大义不再被视为“封建糟粕”，相反，却作为一种普世的道德情怀和人类情感，为表彰政制的正当性多所援引，是为既有舶来政体向本土文化低头，而日益进境于中国式政道的阶段性进步也！

[9]陈顾远：《从中国法制史上看中国文化的四大精神》，收见氏著《中国文化与中国法系》，中国政法大学出版社，2006年，第63页。

[10]有关于此，参详拙文《天意人意法意》，收见《说法活法立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》，清华大学出版社，2004年，第20—39页；《中国近代法制的世俗理性主义》，载《清华法学》2013年第5期，第61—90页。

[11]德国法律文化“繁腐之弊”的表现之一，就是“规范泛滥”，致使一般人民根本无法凭藉自身力量了解和理解攸关自家日常起居的法律。这一弊端，也正是经由理性化和体系化，所谓现代性洗礼之后的所有法律体系之通病，正说明凡事过犹不及。它同时说明，一般人民在不了解和理解法律的情形下，却起居有常，用藏无违，则技术、礼俗和道德、宗教等规范层面厥功至伟，生活世界原来奠立于整体的规范体系之上，非其中法律一维独木所能支者也。也就因此，所谓“法治国家”或者“法治社会”，指并且仅指关于最高权力的制衡安排和法权架构，而并非意味着事事处处、时时处处皆“一决于法”也。否则，法律过度殖民生活世界，人民无以措手足，人世反会遭殃。有关于此，一个最近的观察分析，参详陈惠馨《二十一世纪清代法制史研究的挑战与响应——历史法学派时代来临》，载许章润、翟志勇主编《法学历史主义》（“历史法学”第六卷），法律出版社，2013年，第91—106页。

[12]本章初稿曾提交2008年在香港树仁大学举行的一个研讨会，会议手册中以Han-Chinese Legal Theory对译“汉语法学”，显系误解，盖因恰如正文所论，其为一种法意体系，是中国文明法律智慧的现代思想形式和理论形式，为大中华文化圈所分享，而诉诸汉语表意系统，非仅囿于汉族中国人也。如同英语世界的法律治理及其传统表见于英语所承载的成熟、繁复的法律思想和理论，而蔚为“英语法学”，中国文明的法律智慧之诉诸汉语表意系统，造就的当然只能是“汉语法学”。“德语法学”、“法语法学”抑或“西语法学”，于此类推，不一而足。

[13]近世中国文明衰落，周边原本属于中华文化圈的韩、日、越诸国，遂弃用汉文，各寻宗主。隔洋比观，当年北美新大陆德裔移民坚守母语，自成一体，坚执而固持。那边厢，华盛顿们、杰弗逊们和富兰克林们，凡此操持英语为母语的“开国先辈”，同样坚决不能容忍德裔居民建立德语飞地，警告“要么讲英语，要么被消灭”，则因由在此，玄机亦在此。亨廷顿由此喟言：“在美国历史上，英语对于保持美国同一性发挥了重要作用”，此处之“同一性”者，盎格鲁-撒克逊文明之性也。十多年前，英、葡两国无可奈何花落去，却以英语和葡语续为两处曾经的殖民地官方语言为条件，同样情缘在此，玩的就是发声，而发声意味着存在。而它存在，就等于你不存在。往前推，当年中英签署的《天津条约》第51条规定，“从今以后，凡有文词辩论之处，总以英文作为正文”，则玄妙同样在此。有关于此，参详[美]塞缪尔·亨廷顿著、程克雄译《我们是谁？——美国国家特性面临的挑战》（新华出版社，2005年，第52、161页），特别是“对英语的挑战”一节，第131—141页。关于《天津条约》的跨语际公度性操纵，参详刘禾《帝国的话语政治》的介绍和讨论（生活·读书·新知三联书店，2009年，第40—43页）。

[14]参详拙文《哈耶克的英文》，载《清华大学学报》2009年第2期。

[15]章学诚：《文史通义·学理》，中华书局，2012年，第407页。

[16]譬如，就“公正”而言，不管具体个案的法律推理中运用何种学说，亦无论法学家钟情于哪方理论，在中国文化语境下，“一碗水端平”这一习常表述及其背后潜含的不言而喻的公正立场，总是最为晓畅明白，也最能打动人心，而最具合法性。考诸古往今来的不同法律文明，多有此类约定俗成的程式化表述，它们或者凝练为法律格言，或者诉诸民间俚语，早成不言而喻、相谕共守的“天经地义”。真所谓“一克精言，胜过一吨废话”。因此，它进而说明，赋予“公正”以中国式解说，在“天理国法人情”的解释框架中，诉诸“合情合理”、“入情入理”、“通情达理”的推理运思，有可能达致一种“旨远辞文，言中事隐”之境，也才真正是一种在境性却又普世化的“公是公非”。

[17]有关于此，较为细致的论述，请参详拙文《法意：人生与人心——一个基于中国经验与儒家立场的解释》。此为拙著《说法活法立法》的“初版序”，清华大学出版社，2004年，第10页。

[18]参详黄源盛《中国法律的传统与蜕变》，收见氏著《中国传统法制与思想》，五南图书出版公司，1998年，第243—270页。引文见该书序言，第2页。此外，中国法制史学者对于中国固有法系的精髓，多所抉发，阐论精当。例如，陈顾远先生在《中国固有法系之简要造像》一文中，特拈出“表见中国固有法系之特殊精神”诸项，一一论列。其精要大端包括：以人文主义为精神，兼具自然法之意念；以义务本位为资质，兼具社会本位之色彩；以礼教中心为容貌，兼具仁道恕道之光芒；以家族观念为筋脉，兼具尊卑歧视之情景；以弭讼至上为胸襟，兼具扶弱抑强之设想；以审断负责为心愿，兼具灵活运用之倾向。而究其根源，则在于中华法系承载了中国文化的四大精神，此即天下为公的人文主义，互负义务的伦理基础，亲亲仁民的家族观念，扶弱抑强的民本思想。张金鉴教授则将其概括为“理性主义”、“礼治主义”、“家族主义”、“矜恤主义”、“集体主义”和“泛文主义”六端。以上分别参详陈顾远《中国文化与中国法系》，中国政法大学出版社，2006年，第38—63页；张金鉴《中国法制特有之精神》，收见何勤华、李秀清主编《民国法学论文精粹》第一卷，法律出版社，2003年，第264—274页。

[19]参详拙文《书生事业，无限江山》之第四节“第五代法律公民的当代使命”，收见拙著《法学家的智慧》，清华大学出版社，2004年，第38—40页。

[20]有关于此，并参详拙文《以法律为业——关于近代中国语境下的法律公民与法律理性的思考》，特别是第四节的论述，载《金陵法律评论》，2003年春季卷。

[21]已故傅伟勋先生的杰作《儒家心性论的现代化课题》，对此进行了极富现代意义的阐释，值资参阅。文收氏著《从西方哲学到禅佛教》，生活·读书·新知三联书店，1989年，第239—295页。

[22]董仲舒：《春秋繁露·实性》。

[23]张岱年：《中国哲学大纲》，中国社会科学出版社，1987年，第251—252页。

[24]参详牟宗三《中国哲学十九讲》，台湾学生书局，1983年，第80页；牟宗三译注《康德的道德哲学》，台湾学生书局，1982年，第277页“案”。

[25]参详梁漱溟《乡村建设理论》（1937），收见《梁漱溟全集（第二卷）》，第181、186、259、267、314页；《中国文化要义》（1949），收见《梁漱溟全集（第三卷）》，第123页；《与丹麦两教授的谈话》（1934），《梁漱溟全集（第五卷）》，第571页。并参详拙文《中国文明的人生态度与法律生活》，收见拙集《说法活法立法》，清华大学出版社，2004年，第71—72页。

[26]张岱年先生的《中国哲学大纲》对于古典人性论曾作简扼梳理，已如上引。除此之外，徐复观先生的《中国人性论史》（华东师范大学出版社，2005年）则有较为详实的说明。二者简繁互见，值资参备。并可参详台大哲学系主编《中国人性论》，东大图书公司，1990年；姜国柱、朱葵菊：《中国人性论史》，河南人民出版社，1997年。

[27]《荀子·性恶》。

[28][德]康德：《论优美感和崇高感》，何兆武译，商务印书馆，2001年，第6页。

[29]有关于此，参详拙文《论人的联合与双向承认法权》之第五节“原初之人与最后之人”，载《政法论坛》2007年第6期，第19—25页。

[30]泛详范忠信等著《情理法与中国人：中国传统法律文化探微》（修订版），北京大学出版社，2011年。

[31]《孟子集注·滕文公章句上》。

[32]《孟子·告子章句上》。

[33]《荀子·性恶》。

[34]《荀子·解蔽》。

[35]戴震：《孟子字义疏证》。此处不妨参读朱子的理述：“理在人心，是谓之性。性如心之田地，充此中虚，莫非是理而已。心是神明之舍，为一身之主宰。性便是许多道理，得之于天而具于心者。”见《朱子语类》卷九十八，中华书局，1986年。

[36]论者由此导出“戴震命题”，亦饶有兴味，堪值参引。参见屠凯《戴东原的法哲学》，收见赵文宗、许章润主编《2013年世界华人法哲学大会文集》，香港红出版（圆桌文化），“第二届华人法哲学大会”（香港树仁大学，2013年6月29—30日）。

[37]戴震：《孟子字义疏证·卷上·理》。

[38]泛详冯友兰《新世训》，生活·读书·新知三联书店，2007年，第83—100页；《新理学》，生活·读书·新知三联书店，2007年，第110—133页。

[39]伍杰编：《严复书评》，河北人民出版社，2001年，第212页。

[40]参详王国维《释理》，见氏著《王国维全集》第一卷，广东教育出版社，浙江教育出版社2009年，第18—33页。

[41]梁启超：《论中国宜讲求法律之学》，收见氏著《饮冰室合集1·文集1—9》，中华书局，1989年，第93—94页。

[42]有关中国法的世俗理性主义特性，参详拙文《中国近代法制的世俗理性主义》，载《清华法学》2013年第6期。

[43]以上俱见于梁漱溟先生《乡村建设理论》（1937），见《梁漱溟全集》第一卷，第181、186、259、267、314页；《中国文化要义》（1949），见《梁漱溟全集》第三卷，第123页；《与丹麦两教授的谈话》（1934），见《梁漱溟全集》第五卷，第571页。

[44]有关于此，拙著《转型中国：法律与政治》第四章“法律、法学与法学家的中国语境”第一节有较为详细的解说，广西师范大学出版社即出。

[45]有关于此，参详拙文《一种平顺过日子的人类心智》，特别是第3节“合情合理是法律理性的最高智慧”，第4节“当代中国情、理、法的悖逆”，收见拙集《以法律为业》，未刊。

[46][德]梅尼克（Friedrich Meinecke）：《德国的浩劫》，何兆武译，生活·读书·新知三联书店，1991年，第37、51页。

[47]钱穆：《中国传统思想文化对人类未来可有的贡献》，收见《中华文化的过去现代和未来》，中华书局，1992年，第39—44页。

[48]参详陈顾远《天理·国法·人情》，收见氏著《中国文化与中国法系》，中国政法大学出版社，2006年，第278页。

[49]有关于此，参详李贵连、俞江《简论中国近代法学的翻译与移植——以我国第一部国际私法译著为例》，载《继承与创新》（“法律史论丛”第八辑），法律出版社，2001年。

[50]当年严复迻译孟德斯鸠《法意》，即曾作此指陈，“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”；“西人所谓法者，实兼中国之礼典”，可谓慧眼洞识，而为浅者所不及。相较而言，古典中国的汉语“法”字实际上究竟包含多少层次的意义，固可商榷，但却非西文法（Todiikatov，Jus，law，Droit，Recht，Diritto，Derecho）之一字所能完全对勘，却为事实。可能，愈往古典时代，譬如古典罗马法和早期普通法时代之“法”字，反倒曲通之处愈多。十多年前，笔者曾经指陈，自来所谓中西法律比较研究之类，将此根本不同之两“物”在同一“词”境中互勘，似乎从一开始就是误入歧途，对此所作的长篇大论，自是文不对题。对此，时间积久，证据愈明，乃愈加信证矣。分别参详《严复集》第四册，王栻主编，中华书局，1986年，第936页；《严复书评》，伍杰编，河北人民出版社，2001年，第212、280—281页；许章润：《中国文明的人生态度与法律生活——梁漱溟法律思想研究之二》，收见氏著《说法活法立法》，清华大学出版社，2004年，第75页。并参详梁治平《“法”辩》，收见氏著《法律史的视界》，广西师范大学出版社，2013年，第3—31页。

[51]徐士林：《徐雨峰中丞勘语》，见《徐公谳词》，齐鲁书社，2001年，第689页。

[52]参详[美]哈罗德·伯尔曼《迈向综合法学》、《美国法律教育的危机》，收见氏著《信仰与秩序：法律与宗教的复合》，姚剑波译，中央编译出版社，2011年，第271—293、312—318页。其中，第一篇论文脚注1庋集了论述“综合法学派”的基本资料，值资备考。

[53]其实，早在《儒家法学的价值论》一文中，陈顾远先生即已指出，儒家是世界上最早的自然法学派，同时兼具历史法学的精神，并有社会法学与分析法学的旨趣，“实具有综合法学的特质”。具体论述，参详氏著《中国文化与中国法系》，中国政法大学出版社，2006年，第400—401页。此间中国文化的和合性，影响至具体人身及其法律哲学性格，可以具有深厚西学修养的吴经熊先生的法律哲学抱负为例。在《进化中的自然法》一文中，吴氏喟言自己“基本的和持久不变的心向，一直是想超越一切相反相成的观点。在认识论方面，我曾企图超越并综合概观和个观。同样，在自然法问题上，我曾企图超越并综合恒常与无常，固定与变迁”。究其原因，盖在于在他看来“若运用逻辑的推理，便可获得法律的概观；若运用经验和心理学的知识，则可得到法律的个观；如果运用直觉的方法，便可在本体和整体方面理解法律”。换言之，吴氏已然触及法律的逻辑理性、历史理性、道德理性和实践理性等面相，而慨然于一种“综合法学”矣。以上参详吴经熊《法律哲学研究》，清华大学出版社，2005年版，第50、48页。

[54]吴经熊：《法律的基本概念》，见氏著《法律哲学研究》，清华大学出版社，2005年，第7页。高明士：《律令法与天下法》第四章“唐律中的‘理’”，上海古籍出版社，2013年，第152—186页。

[55]有关于此的一个通俗梳解，参详宋儒陈淳所撰《北溪字义》，中华书局，1983年，第14—15页。

[56]参详陈顾远《天理·国法·人情》，《中国文化与中国法系》，中国政法大学出版社，2006年，第275—282页。

[57]有关于此，自马克思而黑格尔、韦伯等，一脉相承，拙文《天意人意法意》，已然多所搜列理述，可资查考。收见拙著《说法活法立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》，清华大学出版社，2004年，第22—39页。

[58][日]铃木贤：《中国法的思考方式——渐层的法律文化》，收见张中秋编《中华法系国际学术研讨会文集》，中国政法大学出版社，2007年，第407—418页。

[59][英]李约瑟（Joseph Needham）：《四海之内》，生活·读书·新知三联书店，1987年，第77页；《李约瑟文集》，陈正希等译，辽宁科技出版社，1986年，第84、338页。更为广泛的讨论，参详氏著《中国科学技术史》第二册，科学出版社、上海古籍出版社，1990年。

[60]戴震：《孟子字义疏证》，《朱子语类》卷九十八。

[61]俞荣根：《天理人情国法的冲突与整合》，载见韩延龙主编《法律史论集》第二卷，法律出版社，1999年，第781页。

[62]有关于此的一个较早的简要论述，参详拙文《关于法律的“中国经验”与“西方样本”》，收见拙集《说法活法立法》，清华大学出版社，2004年，第306—309页。

[63]参详许章润《释事实》，未刊。

[64]参详著名印度学者阿希斯·南迪的《科学、威权主义与文化》一文，梁捷、陈韵译，收见陈光兴等主编《后/殖民知识状况——亚洲当代思想读本》，上海人民出版社，2012年，第156页以下，特别是第169页的批判性论述。

[65]《荀子·王制》。

[66]此为英人G.H.V.Wright的分类，参详氏著Norm and Action：A Logical Enquiry，Routledge and Kegan Paul，1963。

[67]有关于此，历来论述繁众，西语文献尤为浩瀚。最近的一份汉语论述，参详杨国荣《论规范》，收见陈嘉映主编《教化：道德观念研究》，华东师范大学出版社，2009年，第3—25页。

[68]有关“真理”和“道理”的一个分梳性解析，参详已故傅伟勋先生的《儒家心性论的现代化课题》，收见氏著《从西方哲学到禅佛教》，生活·读书·新知三联书店，1989年，第242—243页。

[69]《孟子·尽心下》。

[70]唐君毅：《家庭、国家、天下之观念再建立序论》，见氏著《中华人文与当今世界》（补编二），广西师范大学出版社，第623—624页；《中国人文精神之发展》，《中华人文与当今世界》（补编二），第315—334页。另可比勘者，杜维明教授以“真我”、“家庭”和“社群”为域，揭示儒家人格的超越性质，或者，“终极的自我转化”。此种人格取向不以取消此世存在和超离人性为条件，相反，旨在实现人性，而志在践履人性，从而，其本身便是对于天命之谓性的一种神圣性肯认。参详杜维明《中庸：论儒学的宗教性》，生活·读书·新知三联书店，2013年，第131—141、113—118页。

[71]有关于此，参详拙文《世界历史的中国时刻：一个基于“中国问题”的“中国意识”》第四节，载《领导者》2013年第4期，第50—71页。并参详郑开《论“中国意识”的思想史建构》，载《中国之为中国：正统与异端之辩》（“思想史研究”第九辑），上海人民出版社，2012年，第29—88页。

[72]沈家本：《法学盛衰说》，见氏著《寄簃文存》，群众出版社，1985年，第296—297页。

[73]即便后来奉行苏俄式极权主义，一意专政，用法制如榔头，视人民如草芥，但并非等于不明白法制的重要性，相反，正因为深知其为国之利器而与党治悖逆，因而，方紧操于掌，用之如家犬，而服务于专政矣。否则，无法理解笔者1970年代末期入读法律系，尚在喋喋不休极言“枪杆子，刀把子”，而法科居然概为“保密专业”也！也就因此，自法制而臻法治，一波三折，至今人在途中，有以然哉！

[74]居正：《法治与建国》，见氏著《为什么要重建中国法系——居正法政文选》，中国政法大学出版社，2009年，第21页。并参阅该书所收《民族复兴与法律》等文。其实，不唯法学中人，官学朝野、一般巷议也多持此意。有关于此，泛详郑振铎编《晚清文选》，中国社会科学出版社，2002年。

[75]参详罗志田《帝国主义在中国：条约体系的文化认知》，见氏著《激变时代的文化与政治》，北京大学出版社，2006年，第307—330页。较为宏观的体系性论述，参详[美]伊曼纽尔·沃勒斯坦《现代世界体系》，尤来寅等译，高等教育出版社，1998年。偏重于历史性叙述的，参详[英]C.A.贝利《现代世界的诞生：1780—1914》，于展、何美兰译，商务印书馆，2013年；[英]艾伦·麦克法兰：《现代世界的诞生》，管可秾译，上海人民出版社，2013年。

[76]有关近代中国进入所谓“世界历史”之说，其间埋伏了一个西洋文明为正朔的文化陷阱，需要细予厘辨，方始可用这一表述，不可人云亦云。有关于此，参详拙文《世界历史的中国时刻：一个基于“中国问题”的“中国意识”》，载《领导者》2013年第4期，第50—71页；许纪霖：《多元文明时代的中国使命》，载《文化纵横》2013年第3期，第81—89页，以及《开放时代》有关这一主题的讨论笔录，2013年第2期，第5—70页。

[77]中国近代史上有过三波伟大的“改革开放”运动，各自延时35年。第一波“改革开放”从1860年至1895年，以洋务运动为旗帜，昭示着一个古今中西的时代降临华夏，中国由此开始了自己的现代化历程。第二波“改革开放”启自1902年清末变法，至1937年抗战爆发止，构成了中国近代史上的“枢纽期”。1978年底至今，又一个35年，中国进行了第三波“改革开放”。有关于此，参详拙文《建设中国文明的政治秩序》，未刊。此文的节本见各大网站，对此略有说明；并参拙文《以优良政体承载国家理性》，载《社会科学论坛》2012年第5期。另外，一个简要的梳理，见拙文《开放政治市场，迎接第四波改革开放》，见中评网、共识网等等。

[78]正文所揭诸公作品，收辑于笔者主编《汉语法学文丛》，清华大学出版社2004年起陆续刊行，可资查考。

[79]此须值此转型时代，而置身华夏神州，方始油然不能自已也。因而，一个有趣的现象是，当今海外和港澳华裔学人，无此时空，则问题意识、学术情怀和理论抱负，指向有别，乃各自循随所在学统，该干吗干吗。自郐以下，不过等因奉此，鹦鹉学舌。老辈华裔学人，如萧公权、唐德刚、黄仁宇、余英时和汪荣祖诸公，虽身在海外，而问题意识早已深塑，不能自已，遂依旧辗转于家国天下之际，又当别论。

[80]如同笔者在《学问如诗》这篇短文中所论，晚近的法律哲学出现了政治哲学化的趋势，而政治哲学的社会哲学化、社会哲学之道德哲学化、道德哲学一转身之文化哲学化，表明一个后学科时代早已降临。百年汉语学术的一大特点是，法律哲学和政治哲学从来联袂一体。钱端升先生是政治哲学家，却出长北京政法学院，并为“法学界”当然视为法学家。近年来，两界内在的理论互动和知识整合愈趋频密，超逾民国时段。故尔，“法政”和“法政哲学”等词一出，道出了其间的机缘。参详拙集《坐待天明》，广西师范大学出版社，2013年，第284—287页。

[81]梁漱溟编纂：《桂林梁先生遗书》，商务印书馆，1927年；梁济：《梁巨川遗书》，黄曙辉编校，华东师范大学出版社，2008年。

[82]此书择译自万忒尔（Emmerich De Vattel）的著作Le Droit des Gens，系1939年林则徐指任袁德辉为助手，约请美国人伯驾（Peter Parker）译述，定名《各国律例》，后收入魏源主编的《海国图志》第38卷。

[83]丁韪良（W.A.P.Martin）本想翻译万忒尔（Emmerich De Vattel）的著作Le Droit des Gens，但美国公使华若翰建议他翻译美国人惠顿的《万国公法》（Henry Wheaton，Elements of International Law）。1863年，他将尚未杀青的译稿出示给恭亲王奕总理大臣文祥，总理衙门选派陈钦、李常华、方浚师和毛鸿图四位章京协助译事，“商酌删润”。1864年，北京崇实印书馆印行三百部，颁发各省督抚备用。此书出版后，包括后来丁韪良审订的De Marten的《星轺指掌》、Woolsey的《公法通览》、Bluntschli的《民法典》等中译刊行后，日本均马上跟进，迅疾翻印。换言之，明治维新之际，日本是靠中译法律文本来了解和研究西方法律的，其法言法语亦且来自汉译。30多年后，逮至清末变法，国人反过来需要从日译文本来了解西律西学，以日为师了。参详[美]丁韪良《花甲忆记——一位美国传教士眼中的晚清帝国》，沈弘等译，广西师范大学出版社，2004年，第151、159—160页。较为详细的分析，参详刘禾《帝国的话语政治》第4章“翻译《万国公法》”，生活·读书·新知三联书店，2009年，第146—186页；吴宝晓：《关于丁韪良译介<万国公法>的几个问题》，载《史学月刊》2009年第6期；林学忠：《从万国公法到公法外交——晚清国际法的传入、诠释与应用》，上海古籍出版社，2009年；赖骏楠：《十九世纪国际法学中的中国叙述》，载《法学家》2012年第5期。一个相关的个案研究，参详陈利、邓建鹏、宋思妮《法律、帝国与近代中西关系的历史学：1784年“休斯女士号”冲突的个案研究》，载《北大法律评论》2011年第2期。丁韪良译本参详上海书店出版社2002年版，以及中国政法大学出版社2003年版。

[84]此种情形，充斥于后发国族的现代化进程，包括法律移植进程之中，优劣成败，难以一言蔽之。以西人印度研究为例，其例甚多，也有所反思。例如，法国人类学家Louis Dumont就曾指陈运用西方语言和概念来解释印度社会之隔膜。但是，其于继受国族原有学理和思想脉络清理所加之负担，却确乎不容低估，使得凡此国族的现代学理和思想的成长进程歧异迷懵，多所跌宕。泛详Louis Dumont，Homo Hierarchicus，trans.by Mark Sainbury，Chicago，1970；Religion，Politics and History in India，Paris and Hauge，1970，p.133 infra。

[85]有关早年汉语世界移植西方法律的语言实践，参详王健《沟通两个世界的法律意义：晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社，2001年；刘禾《跨语际实践》，生活·读书·新知三联书店，2013年；许宝强、袁伟选编《语言与翻译的政治》，中央编译出版社，2001年。

[86]超逾一个半世纪的接引西学进程，是一个全方位的认识和引进西方文明的整体性运动，涉及生活世界、规范世界和意义世界，规模浩瀚，旷日持久。其之纠结和艰辛，不唯法律法理，而遍见各端。例如，即就英、美、德、法、意等西洋诸国国名中译而言，今日视之为当然，当年却多所翻覆，字斟句酌，方始定谳。有关于此，参详谢贵安《从固守天朝立场到融入世界文明秩序——从西方汉译国名演变看中国人对西方列强的认知过程》，载《学习与探索》2008年第1期，第225—232页。更为广博的讨论，参详罗新璋、陈应年所编文集《翻译论集》，商务印书馆，2009年。

[87]有关近代中国移植西方法律法学语汇，经通名而形成法言法语的公度性的情形，除上揭王健的著作外，李贵连、俞江师徒的作品贡献尤丰。参详李贵连《二十世纪初期的中国法学》，北京大学出版社，2002年，第187—210页；俞江：《近代中国法学语词的生成与发展》，见氏著《近代中国的法律与法学》，北京大学出版社，2008年，第3页以下。

[88]有关于此，参详[法]克洛德·海然热《语言人》，张祖建译，北京大学出版社，2013年，第192页。

[89][英]乔治·奥威尔：《政治与英语》，见氏著《奥威尔文集》，董乐山译，中央编译出版社，2010年，第311—312页。

[90]有关“平定”、“清除不可靠分子”和“人口迁徙”的修辞学功用，参详上揭奥威尔文。

[91]在此，即便是英语表述，较诸其所由来的拉丁文本（Ei incumbit probatio qui dicit，non qui negat），已然简洁多了。就西语世界法律表述来看，愈往晚近，愈趋简洁，特别是诸多缩写形式的运用，表明经由迻译和实践试炼，人们对于它的认识愈清，语义获得了抽绎和浓缩（就法律人共同体而言，自然由此方便了交际，但就一般民众来说，可能反更隔阂）。此在汉语和西语对译上，亦且明显。只要看看前揭惠顿《国际公法》或者《万国公法》的新旧两个译本的目录，即一目了然。

[92]在比较语言学视野，有关汉语特性的一个简明通俗阐释，参详袁晓园《智慧的结晶，文明的奇迹——漫谈中国语文》，见中国文化书院讲演录《论中国传统文化》第1辑，生活·读书·新知三联书店，1988年，第387—407页。

[93]例如，19世纪的美国法学界即不乏“崇德者”。而喧腾一时的纽约州民法典立法故事以及著名的《统一商法典》，更是将德国法学理论勾连于美国的立法实践。有关于此，参详[德]斯蒂芬·雷森菲尔德《德国法律理论对于美国法的影响：萨维尼及其弟子的遗产》，周颖译，载《中国：法制与法意》（“历史法学”第二卷），法律出版社，2009年，第289—297页；并泛详James Coolidge Carter，Law：Its Origin，Growth and Function，New York and London：G.P.Putnam’s Son，1907；许章润编《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社，2004年。

[94]有关于此，参详Jams Knudson，The influence of German concepts of Volkgeist and Zeitgeist on the thought and jurisprudence of Oliver Wendell Holms，in Journal of Transnational Law＆Policy，Vol.11：2，Spring 2002。其实，一战之前，德国对于美国的影响是多方面的，遍布于产业、科技、文化和教育。在教育方面接受德国因素，极大地影响了美国的教育体制，有关于此，参详Henry Geitz，Jurgen Heideking and Jurgen Herbst（eds.），German influences on Education in the United States to 1917，Press Syndicate of the University of Cambridge，1995。

[95]在这一点上，萨维尼本人就颇自负，也确有自负的资本。例如，他曾经写道：“在对罗马法的认识这一点上，毫无疑问，我们是胜过他们的，仅仅是在同时利用本土的制定法的方式上，我们将愿意向他们学习。”此处的“他们”，系指同时代的法国法学家。参详氏著《罗马法的教育价值》，收见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼《历史法学派的基本思想（1814—1890）》，[德]埃利克·沃尔夫编，郑永流译，法律出版社，2009年，第34页。

[96]舒国滢教授在《从方法论看抽象法学理论的发展》和《寻访法学的问题立场》两文中对于相关问题做了清晰梳理，参详氏著《法哲学：立场与方法》，北京大学出版社，2010年，第41—108页。

[97]截止到2011年，有关全国人大颁布的全国有效性法律等基本数据，参详国务院新闻办2011年10月27日公布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书。并参详李林主编《中国法治发展报告（2013）》（2013年《法治蓝皮书》），社科文献出版社，2013年。

[98]例如，侯猛：《中国最高人民法院研究：以司法的影响力切入》，法律出版社，2007年。

[99]有关于此，参详谢森、陈士杰、段吉墀编《民刑事裁判大全》，卢静仪点校，北京大学出版社，2007年；汪庆祺编《各省审判厅判牍》，李启成点校，北京大学出版社，2007年；以及直隶高等审判厅编《华洋诉讼判决录》，中国政法大学出版社，1997年。

[100]有关海峡两岸汉语法学的此消彼长、交往沟通，参详拙文《多向度的现代汉语文明法律智慧——台湾的法学研究对于祖国大陆同行的影响》，收见拙著《法学家的智慧》，清华大学出版社，2004年，第46—74页。

[101]正因为吴经熊先生的代表性法哲学著述，如Fountain of Justice：A Study in the Natural Law，皆以英文面世，其得为英语法学作品，却难能说是汉语法学一分子也。只不过，作者系华裔学人罢了。好比港澳华裔法学家，悉以外文著述为正宗，大背景当然是西洋语言尤其是英语霸权所表征之文化强势，有以然哉，然细数具体人身，情形雷同，因而也就只能算是英语法学的一分子了，而断断无法列入汉语法学者也。此间区际，不可不察。若说清末变法以降中华文明养育了济济人才，吴经熊们得为典范；若说弱势文明终究还得依傍强势文明以为生计和生机，当其时，吴氏的遭遇和学思，同样概为例证矣！至于今日汲汲于外域刊著，原因和动机似乎未曾大变，但又有所区别，尚需个案对待，不可一律也。

[102]至1972年正式撤销仅存的几所政法学院，浩浩神州大陆，只有三校法律系苟延残喘，维持着法科的虚架子，则所谓汉语法学，其情其形，呜乎哀哉，概可想见矣！有关于此，参详熊先觉《法大身名始末》等文，收见氏著《熊先觉法学文集》，北京燕山出版社，2004年。

[103]有关于此，参详拙文《书生事业无限江山——关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究》，收见拙集《法学家的智慧》，清华大学出版社，2004年，第3—44页。

[104]泛详[德]弗里德里希·冯·卡尔·萨维尼《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社，2001年。

[105]关于历史法学派及其学理经纬，参详拙编《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社，2004年；许章润、翟志勇主编《法学历史主义》（“历史法学”第六卷），法律出版社，2013年。

[106]章学诚：《文史通义·原学上》，中华书局，2012年，第201页。

[107]有关于此，参详端木恺：《中国新分析派法学简述》，孙渠：《续中国新分析派法学简述》。以上二文发表于1930年代初期，收录于吴经熊、华懋生主编的《法学文选》，中国政法大学出版社，2003年，第231—264页，特别参见第260页第六部分开头的论述。

[108]王国维：《释理》，见《王国维全集》第一卷，浙江教育出版社、广东教育出版社，2009年，第18页。

[109]有关于此的一个最早初步阐释，参详拙文《法律：民族精神与现代性》，载《中外法学》2001年第1期。

[110]曾有一位朋友遇上了官司，令在下绍介一名律师代为打理。我将早年教过的一名学生介绍给他做代理人。此君毕业后执业律师，颇有清誉。案子办完了，这位朋友打来电话。我问办得怎么样，他说此君认真负责，行事踏实，得力肯干，就是商讨案件时“不说人话”，什么“相邻权”啦，“地役权”啦，根本听不懂。最后，只听懂了一句。我问“哪一句”，朋友回答：就是“再拿5万块钱来”。

[111]有关于此，参详本章第五节的“价值申说”部分。

[112]以同时的英国大学为例，1933—1934年，牛津和剑桥两校共有法学教员41人，其中全日制专职教员不过31人；1963—1964年度是94人，全日制专职教员也才只有35人。参详[澳]J.M.贝那特（编）《新南威尔士律师公会史》（J.M.Bennett[ed.]，A History of the New South Wales Bar）第三部分第2章“Training for the Bar”，悉尼：法律书局，1969年；1909—1984年间英国大学法学教员的数量统计资料，参详[英]理查德·阿贝尔《英格兰与威尔士的法律业》（Richard L.Abel，The Legal Profession in England and Wales）所附表3.1，Oxford：Basil Blackwell，1988。

[113]参详刘馨珺《明镜高悬：南宋县衙的狱讼》，五南图书出版公司，2006年；王振忠：《十九世纪华北绍兴师爷网络之个案研究——从<秋水轩尺牍><雪鸿轩尺牍>看“无绍不成行”》，载《复旦学报》1994年第4期，第71—107页；高浣月：《清代刑名幕友研究》，中国政法大学出版社，2000年；邱澎生：《当法律遇上经济：明清中国的商业法律》，特别是其中的“讼师幕友对法律秩序的冲击”等章节，五南图书出版公司，2008年。有关法学教育，参详孙晓楼《法律教育》，中国政法大学出版社，1997年；何美欢：《论当代中国的普通法教育》，清华大学出版社，2005年；张伟仁：《磨镜——法学教育论文集》，清华大学出版社，2011年。并参详许章润《法学教育、大学精神与学术的人道意义》，载《科学时报·大学周刊》2007年4月17日第2版。

[114]本节以下文字系以拙文《当代中国法理学研究的基本进路》为底本，稍予增删而成，特此说明。文收拙著《现代中国的国家理性：关于国家建构的自由民族主义共和法理》，法律出版社，2011年，第225—234页。

[115]譬如王绍光、高全喜和任剑涛的研究，不少即涉及法理学领域。最近以来，诸如张维迎、韦森等经济学家，亦且涉及法律法理层面。至于以“法律经济学”或者“法律与经济”为专业的研究者，其跨界两域，更是当然之事。

[116]参详葛洪义《法与实践理性》，中国政法大学出版社，2002年。

[117]参详周旺生《法的功能和法的作用辨异》，载《政法论坛》2006年第5期，第110—116页。

[118]参见杨凯《法律规范结构论》，群众出版社，2007年。并参详梁兴国《单位规章对法律实效之影响》，载《政法论坛》2006年第5期，第186—191页；彭世忠、李秋成：《认真对待司法经验——兼论<关于民事诉讼证据的若干规定>第64条》，载《政法论坛》2006年第1期，第106页。

[119]参见周林刚：《基础规范学说中的错位与偏见——一项概念政治学的研究》，载《比较法研究》2007年第1期。

[120]参见方流芳《公司词义考：解读语词的制度信息——“公司”一词在中英早期交往中的用法和所指》，载《中外法学》2000年第3期。

[121]参见王人博《民权词义考论》，载《比较法研究》2003年第1期。并详刘星《“法律”概念是怎样被使用的？——在中西近代日常话语实践的交流中比较考察》，载《政法论坛》2006年第3期，第39—53页；俞江：《19世纪末20世纪初的民权概念》，载《中国法制史》2003年第4期、2005年第7期，收见氏著《近代中国的法律与学术》，北京大学出版社，2008年，第35—66页。

[122]俞江：《近代中国法学语词的生成与发展》，收见氏著《近代中国的法律与学术》，北京大学出版社，2008年，第3—34页。

[123]李贵连：《<法国民法典>的三个中文译本》，载《比较法研究》1993年第1期。

[124]程燎原：《中国近代法政杂志的兴盛与宏旨》，载《政法论坛》2006年第4期，第3—15页。

[125]参详《政法论坛》2006年第5、6期。

[126]王伟：《中国近代留洋法学博士考（1905—1950）》，上海人民出版社，2011年。

[127]参详拙文《<历史法学>发刊词》，载许章润主编《民族主义与国家建构》“历史法学”第一卷，法律出版社，2008年；《法律的历史叙事，讲述的是“现代中国”的文明位格和政治理想》，载许章润、翟志勇主编《法学历史主义》（“历史法学”第六卷卷首语），法律出版社，2013年。

[128]《马克思恩格斯全集》第二卷（上），人民出版社，2005年，第118—119页。

[129]如笔者译介的萨维尼氏《论立法与法学的历史使命》，中国法制出版社，2001年；拙编《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社，2004年；李双元等译介的萨维尼氏《国际私法》，法律出版社，2002年；朱虎、刘智慧译介的萨维尼氏《论占有》，法律出版社，2007年，以及《当代罗马法体系》，中国法制出版社，2009年；杨代雄译介的萨维尼氏《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，法律出版社，2008年；等等。

[130]代表性作品如舒国滢教授主编的《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社，2007年。

[131]参详张恒山《法理要论》，北京大学出版社，2002年。

[132]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2001年。

[133]参详西方法律思想史研究会编《自然法：古典与现代》，中国法制出版社，2007年。

[134]参详杨忠民《谋杀历史的罪恶》，载《法学家茶座》2007年第4期，第47—54页；拙文《法律正义的中国语境——一种关于正义的程序主义法权进路》，连载于《战略与管理》2009年第5—6期、2010年第1—2期。

[135]黄源盛教授《汉唐法制与儒家传统》（元照出版社，2009年）一书上编“经义折狱与儒家法学”部分，刊辑论文四篇，分别是：《春秋折狱的当代诠释》、《两汉春秋折狱案例探微》、《春秋折狱的方法论与法理观》及《春秋折狱“原心定罪”的刑法理论》；氏著《中国传统法制与思想》收录了《董仲舒春秋折狱》和《两汉春秋折狱案例》两文，五南图书出版公司，1999年。

[136]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社，1992年。

[137]例如张中秋教授的《中西法律文化比较研究》，法律出版社，2012年。

[138]李贵连：《沈家本传》，法律出版社，2000年；《沈家本评传》，南京大学出版社，2005年。

[139]有关于此，参详许纪霖《当代中国的启蒙与反启蒙》，社会科学文献出版社，2011年；萧功秦：《当代中国六大社会思潮析论》，载《民族主义及其他》（“中国思潮评论”第三辑），上海古籍出版社，2011年，第147—180页；并参详拙文《思潮好比情人——对于马立诚<当代中国八种社会思潮>的五点评论》，载《开放时代》2012年第9期，第141—150页。

[140]其例不多，而恶劣昭彰。例如，顾培东氏发表于《中国法学》（2010年第4期）的关于“司法能动”的文章，其“文革”文风、溜须心态，指鹿为马，可谓一览无余。

[141]朱苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年。

[142]泛详邓正来《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆，2006年；以及后来印行的有关讨论文集。

[143]《内阁学士文海奏立宪有六大错请查核五大臣所考政治并即裁撤厘定官制馆折》，收见故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》上册，中华书局，1979年版，第140页。

[144]其间大致情形，参详拙文《历史法学的中国命运：一个美丽而悲凉的故事》，收见拙集《说法活法立法》，清华大学出版社，2004年，第322—333页。

[145]以上请参详本书第三章《转型时段的历史意识——关于历史法学及其中国情形的发生论说明，并以德国近代历史作为比较个案》第二节之“现代汉语法学的历史法学品格”，原载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2013年第2期，第11—15页。）

[146]章学诚：《文史通义·原学中》，中华书局，2012年，第205页。

[147]施特劳斯：《什么是政治哲学》，李世祥等译，华夏出版社，2011年，第25页。

[148]参详王利《重新理解启蒙》，载《启蒙的遗产与反思》（“知识分子论丛”第九辑），江苏人民出版社，2010年，第52—57页。

[149]在许纪霖教授观察，当今中国有三股思潮正在“解构启蒙”，包括国家主义、古典主义和多元现代性。有关讨论，参详许纪霖《启蒙如何虽死犹生》，载《启蒙的遗产与反思》（“知识分子论丛”第九辑），江苏人民出版社，2010年，第16—27页。

[150][美]汉娜·阿伦特：《论道德哲学的若干问题》，收见氏著《责任与判断》，陈联营译，上海人民出版社，2011年，第57页。

[151][美]汉娜·阿伦特：《政治中的谎言》，收见氏著《共和的危机》，郑辟瑞译，上海人民出版社，2013年，第5页。

[152]1879年，德国哲学史家卡尔·维尔纳（Karl Weiner）在一部关于维柯的著作（Giambattista Vico als Philosoph et Gelehrter Forscher）中首次使用了“历史主义”（historismus）这一表述。在他看来，维柯的《新科学》主张，人类成长于历史，从而创造了历史，因而，除了历史，人类精神便茫无所知。英语世界早期使用historism一词表达上述德语的含义，1930年代后以historicism取而代之，表述的是从意大利语引入英语的历史主义内涵。意大利历史学家克罗齐和卡洛·安东尼等人笔下的storicismo，较诸德语的historismus，更具黑格尔哲学意味。有关德语世界历史主义一词的演变历史，参详Ehrlich Reuter发表于《德语词汇研究》（Zeitschrift für deutsche Wortforschung 16[1960]m pp.3—6）上的Das Wort“Historismus”一文；有关英语中这一词语的含义，参详Dwight E.Lee and Robert N.Beck，“The meaning of‘historicism’”，载见American Historical Review 59（1953—1954），pp.568—577；有关意大利语中这一词语的含义，参详Pietro Rossi的《当代哲学中的历史与历史主义》（Storia e Storicismo nella Filosaofia Contemporanea，Milano 1960）。翻译为中文的西学著述中，[美]列奥·施特劳斯的《自然权利与历史》、[英]卡尔·波普尔的《历史主义的贫困》，以及[意]卡洛·安东尼的《历史主义》、[美]格奥尔格·伊格尔斯的《德国的历史观》，对此均有一定篇幅的介绍和各具见解的解析。

[153]有关于此，泛详[德]弗里德里希·梅尼克《历史主义的兴起》，陆月宏译，译林出版社，2009年。

[154]泛详[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社，2001年。中文世界有关历史法学的系统研究，参详谢鸿飞《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》，北京大学出版社2012年。资料文本，参详拙编《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社，2004年。

[155][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，第24页。

[156][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，第86页。

[157]参详拙文《民族的自然言说——萨维尼与蒂博的论战、法典化及其他》，收见拙著《法学家的智慧》，清华大学出版社，2004年，第137—153页。

[158]此处“德化的治道”与“物化的治道”，以及括号内的引文，均借用牟宗三先生的用语和命意。具体阐释，参详氏著《政道与治道》第二章，广西师范大学出版社，2006年。

[159]本此一贯学思，吴先生才会在给法科学生的演讲中，以“现在法律学生底最重大的问题，就是：如何能使法律主义通行，而同时免脱刻薄寡恩的流弊”作为结语。分别参详吴经熊《正义的探讨》、《唐以前法律思想底发展》，收见氏著《法律哲学研究》，清华大学出版社，2004年，第24、77—78页。

[160]参详[加]麦克尔·伊格纳季耶夫：《伯林传》，罗妍莉译，译林出版社，2001年，第114页。

[161]《以赛亚·伯林致琼·弗拉德》，1975年7月31日，转引自[加]麦克尔·伊格纳季耶夫《伯林传》，第226页。

[162][意]贝内德托·克罗齐：《作为思想和行动的历史》，田时纲译，商务印书馆，2012年，第152页。

[163]关于“人文动机”，参详何兆武《历史学两重性片论》，载《史学理论研究》1998年第1期，第5—16页。英国史学大家柯林武德亦曾指陈：“一个自然过程是各种事件的过程，一个历史过程则是各种思想的过程”，因而，历史学所要根本查究的不是“历史事件”的“外部”，或者说不止于“外部”，而是“内部”，即人类的思想过程。以上引文见柯林武德著《历史的观念》，何兆武译，商务印书馆，1997年，第300、304页。

[164]陈寅恪：《冯友兰<中国哲学史>上册审查报告》，收见《陈寅恪史学论文选集》，上海古籍出版社，1992年，第507页。

[165][法]雷蒙·阿隆著，西尔维·梅祖尔编注：《论治史——法兰西学院课程》，冯学俊、吴泓缈译，生活·读书·新知三联书店，2003年，第155页。

[166]参详[英]卡尔·波普尔《无穷的探索——思想自传》，邱仁宗、段娟译，福建人民出版社，1984年，第45页。

[167]有关于此，参详[以]戴维·包恒（David C.Buxbaum）《法律史学科对于统一法、欧洲法、中国法和以色列法的影响的一些例子》，收见“法律史学科发展国际学术研讨会”会议论文（北京，2005年11月26—27日）。另参见氏著Contract Law in China and Israel：a Comparative Perspective，收见张中秋编《中国与以色列法律文化国际学术研讨会文集》，中国政法大学出版社，2005年，第309—410页。

[168]就此而言，“摸着石头过河”不仅是一种经验主义或者实用主义的态度，也是一种历史主义的态度，以此诉诸立法及其所内涵的规范与事实的关系，也可以说就是一种历史法学的态度。

[169][美]哈罗德·伯尔曼：《迈向综合法学——政治、道德与历史》，收见氏著《信仰与秩序：法律与宗教的复合》，姚剑波译，中央编译出版社，2011年，第279页。

[170]有关论释，参详拙文《法律、法学与法学家的中国语境》，载《华东政法大学学报》2008年第1期，第126—141页；并详笔者在《法意：人生与人心——一个基于中国经验与儒家立场的解释》中关于“三维四理”的阐释，该文为拙著《说法活法立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》初版序言，第7页。

[171][西]奥特伽·伽赛特：《历史是一个体系》，何兆武译，载见张文杰编《历史的话语——现代西方历史哲学译文集》，广西师范大学出版社，2002年，第427—438页，引文见第431、432、437页。参详孙雅婷《骑士的信仰——奥尔特加·加赛特的国家与宪政理论》，载《民族主义与国家建构》（“历史法学”第一卷），法律出版社，2008年，第163页。

[172][法]雷蒙·阿隆著，西尔维·梅祖尔编注：《论治史——法兰西学院课程》，第116页。

[173][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆，1982年，第14页。

[174]参详[意]贝内德托·克罗齐《作为思想和行动的历史》，田时纲译，商务印书馆，2012年，第63页。

[175]笔者多次重申法制旨在护持“庸常人世”，就在于对绝大多数人民而言，安宁和平、温饱有余乃至于“小康”的庸常生活，就是最好的可欲的人生。太平世道，静好岁月，于其人生和人心，堪当胜境。此在现象界立论，而法制和政制恰恰就是现象界物事，不能任凭浪漫主义摆布。若在法意和政治立言，则道德理想具有优先历史地位。但是，二者界域必须厘清，否则，狂飙突进的诗人充当俗世的立法者和执政者，“数风流人物，还看今朝”，甚至“欲与天公试比高”，拿人世当作推进理想的试验品，以法律作为保障试验顺利进行的工具，则祸莫大焉。此类教训，寰球百年，多矣！

[176][法]雷蒙·阿隆著，西尔维·梅祖尔编注：《论治史——法兰西学院课程》，第102页。

[177]牟宗三：《政道与治道》，第6页。

[178]笔者抽取三种部门法著述检索，发现愈是具有代表性的著作，不论中外，也不论其为教材抑或论著，愈不脱此品性。如英人戴雪的《英宪精义》，几乎一切立论均从屡叙宪制历史而来，其实这也是典型的普通法致思方式。又如张千帆教授的《宪法学导论》（法律出版社，2004年），通篇贯穿着历史思维和历史论述，其各节之“评注”、“探讨”和“案例”，多数均为历史陈述，更不用提所有案例本身均为历史。王泽鉴教授八卷本《民法学说与判例研究》，本为专家之论，囿限于民事规范，但却多数贯穿历史思维，盖因私法体制本乎罗马古制，发煌于近世德人的爬抉，故尔言必称引史事方能解释今事，即便此史事为西洋往事，遂不足为奇。否则，反倒说明短视，干喊几句自由主义式私法教条而不明所以。

[179]伯尔曼教授在《为什么西方法律的历史还未写成》和《迈向综合法学》两文，以及代表作《法律与革命》中，均对此多所致意。参详氏著《信仰与秩序：法律与宗教的复合》，姚剑波译，中央编译出版社，2011年，第26、287页。

[180][德]康德：《重提这个问题：人类是在不断朝着改善前进吗？》，收见氏著《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆，2005年，第158—159页。

[181]参详[意]卡洛·安东尼《历史主义》，黄艳红译，格致出版社，2010年，第112—113页。

[182]有关于此，参详本书第三章《转型时段的历史意识：关于历史法学及其中国情形的发生论说明，并以德国近代历史作为比较个案》，原载《清华大学学报》2013年第2期。

[183][英]丹尼斯·劳埃德著、M.D.A.弗里曼修订：《法理学》，许章润译，法律出版社，2007年，第366页。

[184]在此，19世纪德国历史学家亨利希·冯·西贝尔的论述依然具有强烈的现实感。在1856年发表的《新近德国历史著作状况》一文中，西贝尔写道：“就像一个真正的历史学家不可能在没有道德信念的情况下变得成熟一样，没有一个真正的信念可能会与宗教、政治和民族这样的使世界运转的重大问题没有一定关系。试图保持一种优雅中立的历史学家不可避免地成为没有灵魂的或是做作的。”转引自德裔美籍历史学家格奥尔格·伊格尔斯《德国的历史观》，彭刚、顾杭译，译林出版社，2006年，第146页。

[185]王夫之：《宋论》卷三《真宗》，王嘉川译注，中华书局，2008年，第27页。

[186]王夫之：《读通鉴论·卷末·叙论二》，《船山全书》（第十册），岳麓书社，1988年，第1178页。

[187]参详沈刚伯先生《史学与世变》，收见康乐、彭明辉主编《史学方法与历史解释》，中国大百科全书出版社，2005年，第317—325页，引文见第318页。延伸而言，同理，1949年之后历次政治运动总拿历史说事，用历史学家祭旗，也就怪而不怪了。并参详郭廷以《中国近代世变的由来》，收见氏著《近代中国的变局》，九州出版社，2012年，第59—70页。

[188]当然，在较早完成转型迎来“现代”的西方世界，并非咸认此论。早一点的，如19世纪黑格尔就曾指认，历史意识、历史哲学和历史精神为西方所专美，此为大家所熟知。一百年后，西方的历史学家们，如唐纳德·布朗和约翰·卢卡斯等人，虽然不再完全耽溺于此种自我中心，但却依然认为放眼全球各种人文类型，西人史学至少稍胜一筹，或者，在历史书写各方面均高人一等。上引沈刚伯先生的文章也认为，世界古代文明中，只有中国与希腊才有史学，埃及、巴比伦、希伯莱和印度均有史料而无史学。有关于此，参详Donald E.Brown，Hierarchy，History and Human Nature：the Social Origins of Historical Consciousness，Tucson，1988；John Lukacs，Historical Consciousness：the Remembered Past，New Brunswick and London：Transaction Book，1994；汪荣祖《西方史家对中国传统史学的理解和误解》，收见氏著《史学九章》，生活·读书·新知三联书店，2006年，第87—106页。

[189][德]弗里德里希·梅尼克：《历史主义的兴起》，陆月宏译，译林出版社，2009年，前言第1页。

[190]上引傅雷先生的话，见他1958年11月20日致牛恩德女士函，收见《傅雷全集》第20卷，辽宁教育出版社，2006年，第281—282页。

[191]沃勒斯坦的论文，见陈启能、倪为国主编《书写历史》，上海三联书店，2003年，第41—42页。

[192]参详David Lowenthal，The Past is a Foreign Country，Cambridge University Press，1985。

[193]此为以赛亚·伯林一生学思的重要方面。具体论述，参见[英]以赛亚·伯林《浪漫主义的根源》，吕梁等译，译林出版社，2008年；并参详[加拿大]麦克尔·伊格纳季耶夫《伯林传》，罗妍莉译，译林出版社，2001年，第338页。

[194]例如，彼得·伯克教授（Peter Burke）就指认，西方关于历史“证据”的观念和假定，“是从深嵌在西方法律中的观念和假定那里发掘出来的”。据其研究结论，西方的历史学家们从法律中借用了“证据”和“见证”等表述，使得西方史学传统中的各种法律隐喻司空见惯，如历史的“规律”、历史的“审判台”以及把历史学家比拟为“侦探”和“法官”等等。此处所说的“法律”可能是罗马法，也可能是普通法，总之，是西方的法律和法学。参详氏著《全球视野中的西方历史思想：十个命题》，宋立宏译，载《历史与当下》第二辑，上海三联书店，2005年，第2—17页，上引文字见第11—12页。

[195][美]格奥尔格·伊格尔斯：《德国的历史观》，彭刚、顾杭译，译林出版社，2006年，第118—119页。

[196][德]瓦尔特·布斯曼：《十九世纪德国自由主义史》，载《历史杂志》1958年总第186期，第527—557页，转引自上揭格奥尔格·伊格尔斯的《德国的历史观》中译本，第120页。并参详本章第3节的相关论述。

[197]J.H.Merryman，The Civil Law Tradition，Stanford Univer Press 1969，p.33.

[198]所以，1897年8月31日，拉尔夫·艾默森在麻省剑桥美国大学生联谊会上发表的致辞中，大声疾呼美国要与欧洲实现精神断乳，以获得思想和文化的独立。演讲一开头他就指出：“我们依赖别的民族的日子，对于其他国土的漫长的学徒期就要结束了。我们四周有千千万万的人正向人生里面冲进来，再不能用异邦的残剩的干枯的谷粮来喂养他们了。”演讲结尾处他再度疾呼：“我们听着欧洲温雅的文艺女神说话，听得太久了。人们已经怀疑美国人的自由人的精神是胆怯的、模仿性的、驯服的。大众与私人的食欲，使我们呼吸的空气变得厚重而肥腻，学者们总是一本正经、懒惰而柔顺。”参见[美]拉尔夫·艾默森《美国的学者》，张爱玲译，生活·读书·新知三联书店，1986年，第3、28页，译文略有修改。（另有博凡译本，上海社会科学院出版社，1993年；赵一凡的译本，生活·读书·新知三联书店出版社，1998年）。

[199]在《德国的历史观》中，格奥尔格·伊格尔斯指出：“在德国的Kultur（文化）与盎格鲁-撒克逊的Civilisation（文明）之间展开的文化战争——那是德国精英们藉以确立他们对于德国民众的统治权的一套意识形态——中，德国‘1914年观念’与法国‘1789年观念’迥然有别。”这个差别不是别的，就是前者精心营造、执意持守的历史主义文化。换言之，在德国历史主义文化看来，作为西方民主观念基础的启蒙运动实乃肤浅不堪，其所假定的抽象人性和以普遍人权为预设的非历史的伦理，取消了具体的人性和历史，而人性本为历史性，甚至，只有历史性。具体论述，参详该书“中文版前言”，第3页。

[200]王夫之：《宋论》，王嘉川译注，第92页。

[201]参详《章太炎全集》第3册，上海人民出版社，1984年，第416页。

[202]梁启超：《新史学》，原载1902年《新民丛报》，收入《饮冰室合集》文集之十。

[203]在《王观堂先生挽词并序》中，寅恪先生于此时势之体察，最为敏感而恰切。序云：“自道光之季，迄乎今日，社会经济之制度，以外族之侵迫，致剧疾之变迁；纲纪之说，无所凭依，不待外来学说之掊击，而已消沉沦丧于不知觉之间；虽有人焉，强聒而力持，亦终归于不可救疗之局。”收见《陈寅恪集·诗集》，生活·读书·新知三联书店，2001年，第12—13页。

[204]陈寅恪：《读吴其昌撰梁启超传书后》，收见氏著《寒柳堂集》，生活·读书·新知三联书店，2001年，第166页。

[205]柳诒徵：《国史要义》，上海古籍出版社，2007年，第184页。

[206]钱穆：《国史大纲》，商务印书馆，1996年，第3页。

[207]钱穆：《国史大纲》，第33页。

[208]钱穆：《国史大纲》，第32页。

[209]杨国强：《晚清的士人与世相》，生活·读书·新知三联书店，2008年，第80页。

[210]此处引用法国历史学家伊曼纽埃尔·勒鲁瓦·拉迪里的研究，参详氏著《历史学家的思想和方法》第9章“危机与历史学家”，上海人民出版社，2002年，第360、367页。

[211]参详[美]汉娜·阿伦特《过去与未来之间》，王寅丽、张立立译，译林出版社，2011年，第39、44页。

[212]参详Shirley Robin Letwin，From Historical Jurisprudence to Realism：from Savigny to Frank，in her On History of the Idea of Law，Cambridge University Press 2009，pp.185—200。

[213]所以，在第二个西历新千年到来之际，以研究欧洲法律史名世的已故美国著名法学家哈罗德·伯尔曼，在接受《二十一世纪》记者访谈时才会尖锐地指出，西方法律传统危机（如果说存在这一危机的话——引者注）主要是一种精神危机，即法律的认同感和目标的失落、它的历史性质（它的过去和未来）的丧失，以及对法律的历史主义的舍弃，而对法律传统的尊重原本是西方文化的重要因素，也是构成西方法律传统的必要背景。实际上，在“为什么西方法律的历史还未写成”与“美国法律教育的危机”等篇章中，作者对此均言之再再。具体论述，参详[美]哈罗德·伯尔曼《展望新千年的世界法律》，林立伟译，载《二十一世纪》1999年4月号，第4—11页；《信仰与秩序》，姚剑波译，中央编译出版社，2011年，第2、17章。

[214]参见江庸《五十年来中国之法制》，收刊于《最近之五十年》（申报馆1922年编印），重印于《清华法学》第八辑，清华大学出版社，2006年，第244—264页；董康：《中国修订法律之经过》、《刑法宜注重礼教之刍议》，收见《董康法学文集》，中国政法大学出版社，2005年，第460—467、628—637页。

[215]参详蔡枢衡《近四十年来中国法律及其意识批判》，收见氏著《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2004年，第31、33、35—40页。

[216]参详黄静嘉《我国传统法制与“儒家化”之途穷及清末法制改革》，收见氏著《中国法制史论述丛稿》，清华大学出版社，2006年，第77—97页。

[217]居正：《为什么要重建中国法系》，收见氏著《为什么要重建中国法系——居正法政文选》，中国政法大学出版社，2009年，第44—89页。

[218]有关于此，参详潘光哲《“革命理由”的“理论旅行”——美国<独立宣言>在晚清中国》，载《新史学》第2卷，中华书局，2008年，第144—188。

[219]见李光灿撰述《评<寄簃文存>》一书所录《寄簃文存》，群众出版社，1985年，第380页。

[220]沈公1913年6月9日去世后，袁世凯主政的民国政府曾颁立《前法部正首领沈君之碑》，称扬沈氏修律变法，惠民利邦，功莫大焉。“夫革秕制而主轻刑，则可以生死属绝，使感化寓于惩戒，而发展其人民保障之能，民之福也；采成规以蕲合辙，则可以一道同风，使法权宏及版图，而恢张其国势平均之渐，邦之荣也。”碑文载见《政府公报》第560号，1913年11月24日。有关沈氏一生行宜，参详李贵连《沈家本传》，南京大学出版社，2005年。

[221]涂景瑜：《中国监狱史》序，天津官书局光绪三十四年（1908）印行，标点为引者所加。并参详薛梅卿《沈家本的监狱改良论及其实施》，收见《中国法制史国际学术讨论会文集》，陕西人民出版社，1990年；李贵连：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社，1989年，第134—144页；许章润：《清末对于西方狱制的接触和研究》，收见氏著《说法活法立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》，清华大学出版社，2004年，第225页。

[222]吕思勉：《中国制度史》，上海教育出版社，2005年，第273页。

[223]具体申论，详伍廷芳《奏请变通成法摺》，收见《伍廷芳集》上册，丁贤俊、喻作凤编，中华书局，1993年，第47—49页。

[224]伍廷芳：《请仿行各国印花税摺》，第55页。

[225]伍廷芳：《奏核议恤刑狱各条摺》，第261—262页。

[226]伍廷芳：《中华民国图治刍议》之第二、三章，收见《伍廷芳集》下册，第567—572页。

[227]林则徐：《附奏东西各洋越窜夷船严行惩办片》，收见郑振铎编：《晚清文选》卷上，中国社会科学出版社，2002年，第3页。

[228]当然，此为当日情形的一方面。另一方面，林则徐们怎么也不会知道，经由16世纪以来的逐年征掠，此时此刻，不列颠已然从海盗国家变成了政治强国。对付大清，不过是将此前的无数殖民和劫掠的过程重复一遍而已，熟门熟路。就拿泊靠在广州口岸的这些鸦片商船来说，实为“武装船民”的变种。当年，伊丽莎白一世颁照海盗，将民间的海上劫掠行为合法化，至此已达纯熟境地，而形成商贸开道、炮舰护航、“哈里路亚”壮胆的综合战略，服务于攫取财富和军政权势的全球霸业。面对打上门来的强敌，历经两千年礼教熏陶，承平既久，一时间，“中国人民”只可能束手无策了。

[229]郑振铎编：《晚清文选》，见冯桂芬、郭嵩焘、郑观应和王韬诸贤篇目。

[230]郑振铎编：《晚清文选》，第251页。

[231]钱穆：《中国文化史导论》，商务印书馆，1994年，第188页。

[232]有关于此，参详李贵连《近代中国的法制和法学》，北京大学出版社，1998年；李贵连主编《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社，1998年。并请特别参见戴炎辉教授、张伟仁教授和黄源盛教授、邱澎生教授的相关著述。

[233]关于规范的具体形态及其归类，除我们熟知的自凯尔森以降的规范实证主义诸家理论之外，还因着学科与视角的不同而多有异议。例如，赖特（G.H.V.Wright）即将规范分为三类，包括规则（rule，主要指游戏规则、语法规则、逻辑规则）、规定（prescription，指命令、允许等）和指令（direction，主要指技术规范）。而在哈贝马斯笔下，规范世界更是呈现出与生活世界的错综互动。汉语学界的一种观点主张，规范世界囊括认识、道德、审美、法律、宗教、礼仪、习俗和技术。以上分别参详G.H.V.Wright，Norm and Action：A Logical Enquiry，Routledge and Kegan Paul，1963，pp.15—16；[德]于尔根·哈贝马斯：《事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店，2004年；杨国荣：《论规范》，收见陈嘉映主编《教化：道德观念研究》，华东师范大学出版社，2009年，第3—25页。

[234]具体情形，参详哈罗德·伯尔曼《信仰与秩序》，姚剑波译，中央编译出版社，2011年，第283页。在此还可顺提一句的是，中国最高人民法院2001年7月24日有关“亓玉苓案”的判决（所谓“批复”），特别是其后黄松有对于此案之“宪法司法化第一案”的分析，也是一种历史法学理路的不自觉运用。1955年的一份判决援引宪法作为判决的根据，在此被解释为红色共和国“宪法司法化”的最早实践，蔚为“先例”，意在为当下立论张本。“亓玉苓案”判决作为一起成案，影响广泛，后来为最高院所“撤销”，反倒是在上演一出闹剧，表明政治进程是如何深切地影响着司法取向，更加证明了历史法学的总体方法论的永恒解释力。参详马岭《亓玉苓案“批复”废止“理由”析》，载《法学》2009年第4期。

[235][美]哈罗德·伯尔曼：《信仰与秩序》，姚剑波译，中央编译出版社，2011年，第283—284页。此为通则，不分中西。只不过后发国族据以阐释法意的“历史”以及“法律史”常常不是本国历史，而是法律移植前的母国文明的前史而已。当今之世，百年以来，中国的各种法学著作之所以“言必称罗马”，或者，“言必称西洋”，不论这一西洋是英美或者德法，乃至日俄，其因在此。

[236]泛详[美]约翰·艾兹摩尔《美国宪法的基督教背景》，李婉玲、牛玥、杨光译，中央编译出版社，2011年。在这方面，最好不过的扩展阅读书目依然是已故美国法学家哈罗德·伯尔曼的著作，包括近年译成中文的《信仰与秩序》诸篇。

[237]范祖禹：《唐鉴》，中华书局，2008年，第197页。

[238]当然，由此积而成习，导致在一个成熟的法律文明中，法律从业者某些时候一定程度上对于社会变革反应滞后、心性呆板，以至于所谓“守旧”、“颟顸”等等，亦且在所不免。有关于此，参详拙文“法律的实质理性——兼论法律从业者的职业伦理”，载《中国社会科学》2003年第1期，第151—163，207—208页。

[239]参详耿云志主编：《胡适论争集》，中国社会科学出版社，1998年，第2022页。

[240]参见[美]格奥尔格·伊格尔斯《德国的历史观》，彭刚、顾杭译，译林出版社，2006年，第10页。

[241]参详[法]雷蒙·阿隆著，西尔维·梅祖尔编注《论治史——法兰西学院课程》，第98—99页。

[242]柳诒徵：《国史要义》，第118页。

[243]黄宗羲：《明儒学案》（上），中华书局，2008年，第475页。

[244]王夫之：《读通鉴论》，中华书局，1975年，第114页。

[245]杨国强：《世运盛衰中的学术变趋》，收见氏著《晚清的士人与世相》，生活·读书·新知三联书店，2008年，第47页。在此顺提一句，意大利历史学家克罗齐在论及“历史学与政治”的时候，曾经指认：道德和政治生活需要历史文化。历史文化以保持人类社会对于自己的过去、现在，亦即对于自身的意识之生气勃勃为目的，也以为人类社会提供它选择道路所必需的东西、在这方面准备好将来对它有益的东西为目的。因此，“促进并丰富历史文化的热忱，小心翼翼地防备它被玷污，与此同时严厉谴责那些压制、歪曲和败坏它的人，正是基于它的崇高道德与政治品格”。可惜，在此，“通常东方被格言式地和简单化地视为西方的反题”。在另一篇论文中，作者写道：“全部科学、全部历史文化，尤其是精心构建和名副其实的历史文化，都同维护并扩展人类社会的积极的文明生活的普遍需求相联系；当缺少这种推动力时，历史文化就极其渺小，正如人们在东方各民族那里所观察的那样。”虽然他说的东方以土耳其为例，似乎以小亚细亚为限，但确实道出了此种“格言式”与“简单化”本身的误解与浅薄，可与本章第一节引述的有关历史哲学为西方所独有的西式论调对勘。此种对于“东方”的无知和蔑视，见于18世纪或者更早年代以还诸多西人的论说。实际上，在康德1784年60岁时所写的《世界公民观点之下的普遍历史观念》一文中，就曾指谓除开希腊的历史，其他各个民族的历史多半未能成为真正的历史，因而，“凡是生活在此之外的各个民族，其历史便只能从他们加入到这里面来的那个时代开始算起”。例如，犹太民族的历史从托勒密王朝出现希腊文圣经译本而开始，“所有其他的民族也都是如此”。可能，康德此处主要意指“西方”各民族，但“东方”之被排除在“普遍历史”之外，也是不言而喻的。分别参详[意]贝内德托·克罗齐《作为思想和行动的历史》，田时纲译，商务印书馆，2012年，第6—7、164—165页；[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆，2005年，第20页。

[246]王夫之：《读通鉴论》卷六，《光武》第十条。

[247]王夫之：《读通鉴论》卷末《叙论四》。

[248][美]汉娜·阿伦特：《过去与未来之间》，第37页。

[249][日]沟口雄三：《中国的冲击》，王瑞根译，孙歌校，生活·读书·新知三联书店，2011年，第221、217页。

[250]此处引用了加拿大学者菲利普·汉森教授的综述文字，参见氏著《汉娜·阿伦特：历史政治与公民身份》导言，刘佳林译，江苏人民出版社，2007年，第7页。

[251]这里引用康德在“万物的终结”中的修辞，以说明俗世时间中的历史的形态，它们构成了人性、人世及其规范的真切语境。参详[德]康德《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆，2005年，第83页。

[252][德]康德：《重提这个问题：人类是在不断朝着改善前进吗？》，收见氏著《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆，2005年。需要说明的是，此处引用的译文是哈贝马斯《包容他者》的曹卫东译本的引文，上海人民出版社，2002年第191页及第231页注1。何先生译文详上揭2005年版第170—171页，1991年版第159页。另详上海人民出版社2005年版何兆武译《永久和平论》单行本，第80页。

[253][意]吉奥乔·阿甘本：《幼年与历史：经验的毁灭》，尹星译，陈永国校，河南大学出版社，2011年，第82页。

[254]就外域经验来看，西人于“现代早期”关心政治，而于“现代后期”痴迷于历史，就在于“历史和政治”是如此之纠结，非有此缠绵，不足以言说也。法国大革命中“共和历”之兴废，如同吾土“宣统”纪年迭换为“民国”纪元，继为“公元”所替换，最具象征意义，可资佐证。至于罗马人以立国时刻为纪元之始，不仅说明“建国神圣性”之受顶礼膜拜，还反映了建国者“一元复始，万象更新”的开天辟地意象也。晚近以来，“大革命”常常带来纪元的变换，在足堪玩味的同时，抖搂出人类依然尚处童年的稚趣。有关“共和历”，参详法国历史学家莫娜·奥祖夫的《法国大革命期间的共和历法》，收见氏著《革命节日》，刘北成译，商务印书馆，2012年，第436—437页。

[255]参见[美]乔治·弗雷彻《立法是一种自我表达》，载见《北肯塔基大学法律评论》1986年第13卷，第201页（George P.Fletcher，Lawmaking as an Expression of Self，in Northern Kentucky Law Review 13，1986）。

[256]阮毅成：《怎样建设中国本位的法律》，转引自江照信《中国法律“看不见中国”》，清华大学出版社，2010年，第19页。

[257]王泽鉴：《民法五十年》，收见氏著《民法学说与判例研究（5）》，台北三民书局，1991年，第8页。

[258]此间情形，即如当世英国通俗史家回首当年不列颠在印度的殖民统治时之夫子自道，值此第一波英式全球化时代，一时间居然出现了局部性的殖民者和原住民文化其乐融融的现象。然而，即便如此，“我们也不应该让18世纪印度-凯尔特文化融合的瑰丽色彩蒙蔽了双眼，以至于忘记了一个基本事实，即东印度公司的存在不是为了学术研究或者文化融合，而是为了赚钱。黑斯廷斯和他的同伴们都成了非常富有的人，虽然出于刺激英国制造业的考虑而出台的贸易保护主义措施，限制了他们的主要产品——印度纺织品——在其主要市场上的销量。况且，不管他们对印度文化是如何着迷，他们的目的还是将利润送回他们的祖国。印度向英国源源不断的资金外流已经开始了”。此间情形，迄今而未止，只不过呈现出更加错综复杂的局面罢了。有关于此，参详[英]尼尔·弗格森《帝国》，雨珂译，中信出版社，2012年，第36—37页。有关近世三百年间的“四波全球化”，参详拙文《两百年，四次全球化》，收见拙著《现代中国的国家理性：关于国家建构的自由民族主义共和法理》，法律出版社，2011年，第3—6页。

[259]参详张旭东《离不开政治的文化自觉》，载《文化纵横》，2012年第4期，第24—26页。可能，如果在这段话前半句的“政体”前加上“优良”二字，将更为贴切，也是笔者引用此句时的所指。

[260]泛详张佛泉《自由与权利：宪政的中国言说》，特别是其中的“建国与政制问题”、“邦国主义的检讨”以及“民元以来我国在政制上的传统错误”等篇。该书由王进文编选，清华大学出版社2010年刊行。并详拙文《立国语境下的政治建设》、翟志勇《张佛泉版的“建国大纲”》、王进文《国家或建国哲学的三维度：邦国、自由与人权》。上引三文均载见《优良政体》（“历史法学”第五卷），法律出版社，2012年。

[261]正文所谓“自觉的政治文化”，虽措辞如此，然实有所保留，盖因表征“现代中国”的成熟的优良政体尚未成型，因而，中国文明的现代政治文化尚未真正降临也。但即便如此，自民元以来，现代中国文化确乎早已在中国登场，也是不争的事实。至于“自觉”和“成熟”与否，则又另当别论矣。有关于此，未刊拙文《提炼优良政体：一个基于国家理性和公民理性的双重省思》，多所论说，收见《国家理性与现代国家国际学术研讨会文集》（“清华法政哲学论坛·2011”，清华大学，2011年12月3—4日）。

[262]王利：《重新理解启蒙：以政治建国为主轴的理论整合》，载见《启蒙的遗产与反思》（许纪霖、刘擎主编《知识分子论丛》第九辑），第52—57页。

[263]参详拙文《论现代民族国家是一个法律共同体》，载《民族主义与国家建构》（许章润主编《历史法学》第一辑），法律出版社，2008年，第25—48页。

[264]泛详许章润、翟志勇编《国家理性与现代国家》，清华大学出版社，2012年；许章润、翟志勇主编《优良政体》（《历史法学》第五辑），法律出版社，2012年。

[265][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，朱苏力译，商务印书馆，2001年，第32、33页。

[266]关于此种“帝国”及其全球秩序，参详[美]麦克尔·哈特、[意]安东尼奥·奈格里《帝国》，杨建国、范一亭译，江苏人民出版社，2005年；[英]尼尔·弗格森：《帝国》，主要是“结语”部分，雨珂译，中信出版社，2012年；Alexander J.Motyl，Imperial Ends：The Decay，Collapse and Revival of Empire，Columbia University Press 2001。中文世界的论述，参详董晓武、刘禾《帝国研究——刘禾访谈》，载《国外理论研究》2003年第1期；饶淑莹《世纪之交的帝国研究》，华东师范大学博士论文，2007年。

[267]参详拙文《东亚法律一体化与儒学民主的东亚前景》，收见拙著《现代中国的国家理性：关于国家建构的自由民族主义共和法理》，法律出版社，2011年，第51—58页。特别参详汪晖《亚洲视野：中国历史的叙述》，香港：牛津大学出版社，2010年。

[268][俄]索尔仁尼琴：《杂草》，载见张建华编选《索尔仁尼琴读本》，人民文学出版社，2012年，第32页。

[269]转引自蔡尔康、林乐知编译，张英宇点，张玄浩校《李鸿章历聘欧美记》，湖南人民出版社，1982年，第102—102页。

[1]博雪在《万国史论》中说：“自由这个名字，在罗马人和希腊人的想象里，就是这样一个国家：那里的人只受法律的约束，那里的法律比人还要有权力。”（孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第331页原编者注35。以下引此书，不再详注）

[2]顾准：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社1982年版，第125页。

[3][美]乔治·霍兰·萨拜因等：《政治学说史》，盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆1986年版，第92页。以下引此书，不再详注。

[4]参见亚里士多德《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第161页（1286a）注③。

[5]民主政体利用法律处死了柏拉图极为尊崇的老师——苏格拉底，无疑使柏拉图对法律不怀好感。

[6]“希腊人在法律之下个人自由的意义恰恰是城邦的要素，而希腊人对这一要素赋以最高的道德价值，并认为希腊人之不同于野蛮人就在于具有这个要素。”（[美]乔治·霍兰·萨拜因等：《政治学说史》，第93页）

[7]柏拉图几次试图在西西里的叙拉古城建立理想国家，结果均告失败，他自己也因之屡遭不幸：被卖为奴隶（后幸得昔勒尼人阿尼刻里赎出并送回雅典），甚至险些被处死。

[8][古希腊]柏拉图：《第七封信札》，转引自范明生《柏拉图哲学述评》，上海人民出版社1984年版，第423页。

[9][古希腊]柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社2001年版，第29页。

[10][古希腊]柏拉图：《法律篇》，第123页。

[11]参见[古希腊]亚里士多德《政治学》，第41-42页（1260b）、第57-59页（1264a）。

[12][美]乔治·霍兰·萨拜因等：《政治学说史》，第124-125页。

[13][古希腊]亚里士多德：《政治学》，第199页（1294a）。

[14][古希腊]亚里士多德：《政治学》，第276页（1310a）。

[15][古希腊]亚里士多德：《政治学》，第9页（1253a）。

[16][古希腊]亚里士多德：《政治学》，第168-169页（1287a）。

[17][古希腊]亚里士多德：《政治学》，第88页（1270b）。

[18]参见[古希腊]亚里士多德《政治学》，第203页（1295a）。

[19]参见[美]乔治·霍兰·萨拜因等《政治学说史》，第138页。

[20]西塞罗（Gcero，公元前106-前43年），罗马时代仅有的少数政治思想家的最杰出代表，一位伟大的法学家。作为斯多噶自然法学说的忠实信徒，他在自然法学史上占有重要地位。

[21]斯多噶主义的一个重要成分是平等的原则，即人们在本质上是平等的。“这种人类平等的思想在罗马帝国时期的政治和法理学中赢得了一席之地。”（[美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第17-18页。以下引此书，不再详注）

[22][印]阿·库·穆霍帕德希亚：《西方政治思想概述》，姚鹏等译，求实出版社1984年版，第53页。

[23]参见E。博登海默《法理学——法哲学及其方法》，第18-22页。

[24]罗马法学家认为“权利为法律所确定所保护的利益”。

[25]《马克思恩格斯全集》第1卷，中央编译局译，人民出版社1972年版，第379-382页。梅因亦言：“概括的权利这个用语不是古典的，但法律学有这个观念，应该归功于罗马法。”（[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第102页）

[26][印]阿·库·穆霍帕德希亚：《西方政治思想概述》，第50页。

[27][古罗马]西塞罗：《论共和国　论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第39页。

[28]参见陈允、应时《罗马法》，商务印书馆1931年版。

[29]《法学汇纂》第1卷，第4章，第1节，转引自[美]乔治·霍兰·萨拜因等《政治学说史》，第207页。

[30][古罗马]西塞罗：《论共和国　论法律》，第255页。

[31][印]阿·库·穆霍帕德希亚：《西方政治思想概述》，第49页。

[32]《世界史资料丛刊　罗马共和国时期（上）》，任炳湘选译，生活·读书·新知三联书店1957年版，第52-53页。

[33][古罗马]西塞罗：《论共和国　论法律》，第60页。

[34][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，何新译，商务印书馆1963年版，第20页。以下引此书，不再详注。他以被誉为“自由的坚强堡垒”的意大利城市路迦（该城楼阁上写着“自由”）为例说：路迦人“除了法律之外，不受任何东西约束。法律是由全体平民制定的，目的只是在保护每一个平民的自由，不然，他们就是咎由自取了”。（《大洋国》，第21页）

[35][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，第72页。

[36][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，第104页。

[37][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，第26页。

[38][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，第76页。

[39][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，第21页。

[40][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，第11页。

[41][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，第20页。

[42][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，第37页。

[43][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，第45页。

[44][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，第26页。

[45][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，第103页。

[46][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，第204页。

[47][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，第178页。

[48][英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，第67页。

[49]“人们如果和你均分共享财产与自由，他们就会和你共同防卫同一事业。”（《大洋国》，第67页）

[50][英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第6页。以下引此书，不再详注。

[51][英]洛克：《政府论》下篇，第35-36页。

[52]“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，那里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，那里就不能有这种自由。”（《政府论》下篇，第36页）

[53]自由“并非人人爱怎样就可怎样的那种自由……而是在他所受约束的法律许可范围内，随其所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志”。（《政府论》下篇，第36页）

[54]如自然法对立法机关的权力所加的限制：第一，它们应该以正式公布的既定的和平等的法律来进行统治；第二，这些法律除了为人民谋福利这一最终目的之外，不应再有其他目的；第三，未经人民自己或其代表同意，决不应该对人民的财产课税；第四，立法权不能转让。（《政府论》下篇，第88-89页）

[55][英]洛克：《政府论》下篇，第85页。

[56][英]洛克：《政府论》下篇，第89页。

[57][英]洛克：《政府论》下篇，第91-92页。

[58][英]洛克：《政府论》下篇，第86页。

[59][英]洛克：《政府论》下篇，第59页。

[60]“法律主治”在《英宪精义》中亦称为“法律至尊性”“法律的优势”“法律主义”。

[61]参见[英]戴雪《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第231-245页。

[62]法国共和八年（1799年）宪法第75条规定，对官吏的控诉需要行政院同意。该条款于

[63]1870年明令废除，但戴雪认为撤销该条款的法令形同空文，因而实际上尚有效力。参见王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第1-2、12页。

[64]戴雪说：“在英宪之下，法律的全副精神注意救济方法。这是要说，法律务须有一种方式进行，然后法律下之权利方见尊重，然后名义上的权利可化成实在权利。……从来政府以一纸公文宣布人身自由应有权利的存在，并非难事。最难之事是在如何能见诸实行。倘若不能实行，此类宣布所得无几。”（《英宪精义》，第261-262页）

[65]如龚祥瑞先生云：戴雪的精义不在“争人权”，而是着重于立法和司法，按照戴雪的法律平等观点，南非和罗得西亚也是实行法律平等，尽管某些法律的内容实质是歧视黑人的，是不公正的、不平等的（参见龚祥瑞《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第85-86页）。

[66]可参见《英宪精义》第三卷第五章《人身自由所应有权利》、第六章《议论自由所应有权利》和第七章《公众集会所应有权利》。英国法学家戴维·M。沃克认为戴雪界定的“法治”，“首先意味着自由权是受固定的法律制度制约的，这就排斥了政府的任意干涉”。（《牛津法律大辞典》翻译委员会译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第790页）

[67]参见王名扬《英国行政法》，第10-11页。

[68]参见乔治·霍兰·萨拜因等《政治学说史》，第608-613页。

[69]伏尔泰称《论法的精神》为“理性和自由的法典”，《牛津法律大辞典》宣称“该书也被公认为一部经典性著作”。

[70]“自由本身，为人所追求。”（[法]孟德斯鸠：《波斯人信札》，罗大冈译，人民文学出版社1958年版，第210页）

[71]孟德斯鸠举例说：入侵和征服罗马帝国的民族不是野蛮民族，“这些民族，既然是自由的，并不算真正野蛮；可是，自从大部分屈服于绝对的权力而丧失了如此适合于理智、人道以及自然的、那甜蜜的自由以后，他们就变成野蛮了”。（《波斯人信札》，第234页）

[72][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第154页。

[73]“政治自由的关键在于人们有安全，或是人们认为自己享有安全。”（《论法的精神》上册，第187页，并参见第155-156页）

[74][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第198页。

[75][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第154页。孟德斯鸠认为权力具有扩张性和侵略性，他说对于人来说，“他越是有权力，就越是拼命想取得权力；正是因为他有了许多，所以要求占有一切”。（《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆1962年版，第56页）

[76]这一精神在《波斯人信札》中亦有论述：“任何无限制的权力，不可能是合法的，因为这权力决不能有合法的根源。”（第178页）

[77]孟德斯鸠于1729-1730年在英国考察其政治制度和权力运行过程，如多次旁听英国议会会议，阅读有关资料。

[78][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第156页。

[79][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第157页。

[80]“出人意料的是，尽管司法组织在洛克时代是个议论得火炽的问题，关于司法组织他却一言未发。”（[英]罗素：《西方哲学史》下册，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1976年版，第172页）

[81][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订第2版，第51页。以下引此书，不再详注。他还表示：“我愿意生活在一个法度适宜的民主政府之下。”（[英]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第51页。以下引此书，不再详注）

[82][法]卢梭：《社会契约论》，第14页。他在《论人类不平等的起源和基础》中也指出：“把政治组织的建立视为人民和他们所选出的首领之间的一种真正的契约，双方约定遵守其中规定的法律，这些法律构成了他们结合的纽带。”（第137-138页）

[83][法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，第132页。他在1750年1月30日《致伏尔泰书》中言：“我崇拜自由。我也同样地憎恶统治和奴役。”（转见《论人类不平等的起源和基础》第51页注③）

[84][法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，第132-133页。

[85][法]卢梭：《论人论不平等的起源和基础》，第51页。卢梭《山中书简》第3书云：“根本就不存在没有法律的自由。”《纽沙代尔手稿》亦云：“人是自由的，尽管是屈服于法律之下。”（转见《社会契约论》第51页译注②、第24页译注②）

[86]《波兰政府论》第10章：“在一个自由的国家里……一旦法律的威力衰竭，国家就会精疲力尽而归于死亡。”（转见《社会契约论》第118页译注①）

[87][法]卢梭：《社会契约论》，第44页。

[88][法]卢梭：《社会契约论》，第69-70页。

[89][法]卢梭：《社会契约论》，第23页。

[90][法]卢梭：《社会契约论》，第75-76页。

[91][法]卢梭：《社会契约论》，第125页。

[92][法]卢梭：《社会契约论》，第41页。

[93]“说主权者给自己加上一个在上者，这种说法乃是荒谬的、自相矛盾的。”（《社会契约论》，第129页）

[94][法]卢梭：《社会契约论》，第28页。

[95]据有的历史学家估计，1792-1795年间，法国有1.7万人在断头台上送命。一位著名政治活动家在上断头台时叹道：“啊！自由，多少罪行假汝之名以行。”

[96][美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第64页。对此问题，还可参看陈维纲《评卢梭人民主权论的专制主义倾向》，《读书》杂志，1986年第12期。

[97][法]卢梭：《论政治经济学》，王运成译，商务印书馆1962年版，第9-10页。

[98][法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，第52页。

[99]“杰斐逊宣布独立战争的庄严口号所依靠的是英国和法国最先进的思想。”（《杰斐逊文选》，王华译，商务印书馆1963年版，第9页）博登海默说：“洛克的自然法理论与孟德斯鸠分权原则的结合，形成了美国政体的哲学基础。”（《法理学——法哲学及其方法》，第56页）

[100]潘恩针对美国开国时代的著名思想家、政治家富兰克林“哪里有自由，哪里便是我的祖国”之言说：“我的祖国是在那些没有自由的地方。”对自由的执着追求天地可鉴。

[101][美]潘恩：《潘恩选集》，马清槐译，商务印书馆1981年版，第139页。以下引此书，不再详注。

[102]阿基米德关于机械功率的话：“如果我们有一个支点，我们就可以把地球撬起来。”

[103]“自由到处遭到追逐。亚洲和非洲早就已经把她逐出。欧洲把她当作异己分子，而英国已经对她下了逐客令。啊！接待这个逃亡者，及时地为人类准备一个避难所吧！”（《潘恩选集》，第37页）

[104][美]潘恩：《潘恩选集》，第141页。他还说：“在宇宙万物的体系中，人类本来是平等的。”（《潘恩选集》，第9页）

[105][美]潘恩：《潘恩选集》，第142页。

[106]“政府”一词在潘恩的著作中等同于“国家”或广义上的“政府”。他说，人们通常总把政府分为三个部门来加以探讨，这就是立法、行政和司法。而我们知道，“文官政府只由两部分权力组成，即立法或制订法律的权力和执行或实施法律的权力”。（《潘恩选集》，第264页）杰斐逊和汉密尔顿也与潘恩持同样观点。

[107][美]潘恩：《潘恩选集》，第145页。

[108][美]潘恩：《潘恩选集》，第146页。

[109][美]潘恩：《潘恩选集》，第147页。

[110][美]潘恩：《潘恩选集》，第254页。

[111][美]潘恩：《潘恩选集》，第222页。

[112][美]潘恩：《潘恩选集》，第266页。

[113][美]潘恩：《潘恩选集》，第246-247页。

[114]有些著述把杰斐逊视为州权派或州权主义者，把汉密尔顿看作国家集权派或联邦主义者。实际上，“联邦主义”是联邦政府与州政府的权力划分的二元体制，它的要点在于全国政府和地方政府之间分配权力。在这个意义上，杰斐逊和汉密尔顿都是联邦主义者。只不过他们基于各自的政治理想的差异，对联邦和州的权力划分持不同态度，一个强调州权，一个强调联邦权。因此，我们认为美国耶鲁大学政治学教授罗伯特阿·多尔的见解较为合理：将杰斐逊称之为“州权联邦主义者”（StateFeclenalists），将汉密尔顿称之为“国家联邦主义者”（NationalFeclenalists）。

[115]参见[英]戴雪《英宪精义》，第197-214页。

[116]《独立宣言》是由一个起草委员会完成的，但主要撰写人是杰斐逊，因而这个宣言表现了杰斐逊的法哲学观，至少可以说杰斐逊同意宣言中的基本思想。

[117]中国美国史研究会编：《美国史论文集》，生活·读书·新知三联书店1983年版，第28页。

[118]这段文字出于杰斐逊起草的《独立宣言》原稿，《独立宣言》起草委员会中一些赞成蓄奴制度的委员反对对奴隶制的谴责，致使正式发表的《独立宣言》没有抨击奴隶制的条文。

[119]转见[美]塞缪尔·埃利奥特·莫里森等《美利坚共和国的成长》上卷，南开大学历史系美国史研究室译，天津人民出版社1980年版，第430页。以下引此书，不再详注。

[120]指弗吉尼亚州下院的173名议员。

[121]转见[美]汉密尔顿等《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980版，第254页。

[122]各州宪法开头部分都有“权利法案”或“权利宣言”，宣布自由、平等、取得财产的权利、信教自由、选举自由以及改组和更换政府的自由等等，因此，制订宪法的第一个目标即保障人人享有的那些“不可剥夺的权利”。这说明，州权从一开始就是与保障个人权利与自由相联系的。

[123]中国美国史研究会编：《美国史论文集》，第187页。

[124]杰斐逊在1798年起草并获肯塔基州议会通过的《肯塔基决议案》中，宣布当时联邦党人控制的国会制订的《归化法》《客籍法》《敌对外侨管理法》和《惩治叛乱法》违宪，各州应加以抵制。

[125][美]杰斐逊：《杰斐逊文选》，第37页。

[126][美]塞缪尔·埃利奥特·莫里森：《美利坚共和国的成长》上卷，第431页。

[127]《联邦党人文集》由汉密尔顿、杰伊、麦迪逊三人撰述的85篇论文集合而成。这些论文是为1787年美国宪法辩护的杰作。但三人撰述篇数，各说差异较大。《牛津法律大辞典》认为，汉密尔顿约50篇，杰伊5篇，麦迪逊30篇。而我国商务印书馆出版的中文本《联邦党人文集》中标明汉密尔顿51篇，杰伊5篇，麦迪逊14篇，汉密尔顿与麦迪逊合著3篇，另有12篇则未判定是汉密尔顿还是麦迪逊所撰。我们在本书中姑且将这15篇也归于汉密尔顿。

[128][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第75页。

[129]乔治·华盛顿说邦联政府是“一个半死不活的，一瘸一拐的政府，拄着拐杖蹒跚而行”。约翰·亚当斯把邦联国会界定为：“不是一个立法机构，也不是一个代议机构，而只是一个外交机构。”伍德罗·威尔顿在《国家论》中认为：“邦联行政部统治各州的唯一权力，只是劝告的权力。”

[130][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第73页。

[131][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第101-102页。

[132][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第113页。

[133][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第99页。

[134][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第324页。美国一些历史学家指出：“联邦党人们却深信，如果一味沉湎于天赋权利哲学，就会使全国头脑昏醉而摇晃不稳或跌倒。他们认为：1776年时的那些口号已经过时了；美国所需要的是一体化，而不是州权；眼前的危机不是专制，而是混乱或解体……”（《美利坚共和国的成长》上卷，第329页）

[135][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第114-115页。

[136][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第113-114、257页。

[137][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第44页。

[138]美国学者欧文·克利斯托尔指出：“共和主义传统在殖民地上始终是强大的，移民到这些殖民地上的大多数人是同情体现在克伦威尔共和国里面的思想的宗教不同意见者。而且北美的政治制度一开始就在事实上接近共和主义，特别是新英格兰的清教徒社会的政治制度。”（《美国史论文集》，第34页）

[139]《美国研究参考资料》1987年第6期，第60页。

[140]“用这种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”（《联邦党人文集》，第264页）

[141][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第159页。

[142][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第265-266页。

[143][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第263、264页。

[144][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第315页。

[145][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第322页。

[146][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第394页。

[147][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第396页。

[148][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第40-41页。

[149][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第160、158页。

[150][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第394页。

[151][美]潘恩：《潘恩选集》，第254页。

[152]《列宁选集》第4卷，人民出版社1962年版，第347页。

[153]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第56页。

[154]参见《法治与人治问题讨论集》编辑组主编《法治与人治问题讨论集》，群众出版社1981年版，第2-3页。（以下引此书，不再详注）

[155]参见《法治与人治问题讨论集》，第22页。

[156]参见《法治与人治问题讨论集》，第25页。

[157]参见《法治与人治问题讨论集》，第54页。

[158]参见《法治与人治问题讨论集》，第82-85页。

[159]参见《法治与人治问题讨论集》，第260页。

[160]参见《法治与人治问题讨论集》，第266页。

[161]参见《法治与人治问题讨论集》，第278页。

[162]参见《法治与人治问题讨论集》，第285-288页。

[163]参见《法治与人治问题讨论集》，第337页。

[164]参见《法治与人治问题讨论集》，第56-59页。

[165]参见《法治与人治问题讨论集》，第71-73页。

[166]参见《法治与人治问题讨论集》，第272-273页。

[167]参见《法治与人治问题讨论集》，第33-38页。

[168]参见《法治与人治问题讨论集》，第129页。

[169]参见《法治与人治问题讨论集》，第156-158页。

[170]参见《法治与人治问题讨论集》，第36-62页。

[171]参见《法治与人治问题讨论集》，第261页。

[172]参见《法治与人治问题讨论集》，第277页。

[173]《法治与人治问题讨论集》，第333页。

[174]关于儒、法两家的争论请参阅下面《法治概念分析》一章，在此不作详述。

[175]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第81-82页。

[176]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第57页。

[177]《法学词典》（增订版），上海辞书出版社1984年版，第605页。

[178]乔伟主编：《新编法学词典》，山东人民出版社1985年版，第636-637页。

[179]《商君书·赏刑》。

[180]《韩非子·有度》。

[181]《商君书·壹言》。

[182]《韩非子·有度》。

[183]《商君书·修权》。

[184]《韩非子·外储说右上》。

[185]《荀子·君道》。

[186]《论语·为政》。

[187]《孟子·离娄上》。

[188]《荀子·君道》。

[189]《荀子·君道》。

[190]《荀子·君道》。

[191][英]戴维·M。沃克：《牛津法律大辞典》，第790页。

[192]HenryCampbellBlack, Black’slawdictionary，5thed, Eagan：WestPublishingCo。1979，P。1196。

[193]法学教材编辑部《西方法律思想史编写组》编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第73页。

[194]《史记·秦始皇本纪》。

[195]《韩非子·饰邪》。

[196]《吕氏春秋·离谓》。

[197]参见[英]罗素《权力论》，靳建国译，东方出版社1988年版，第24页。

[198]《荀子·王统》。

[199]《春秋繁露·王道通三》。

[200][法]卢梭：《社会契约论》，第39页。

[201][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第154页。

[202]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71页。

[203]《马克思恩格斯全集》第7卷，人民出版社1959年版，第588页。

[204]《马克思恩格斯全集》第12卷，人民出版社1962年版，第655页。

[205]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71页。

[206]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第30页。

[207]《马克思恩格斯全集》第46卷（上），人民出版社1979年版，第110页。

[208]《马克思恩格斯全集》第46卷（上），人民出版社1979年版，第485页。

[209]《左传·隐公十一年》：“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”《礼记·祭统》：“凡治人之道莫急于礼。”《礼记·经解》：“礼之于正国也，犹衡之于轻重也，绳墨之于曲直也，规矩之于方圆也。”

[210][英]弗兰克·帕金：《马克斯·韦伯》，刘东、谢维和译，四川人民出版社1987年版，第112-113页。

[211]转引自[苏]维·彼·沃尔金《十八世纪法国的社会思想的发展》，杨穆、金颖译，商务印书馆1983年版，第11页。

[212]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第429-430页。

[213]《马克思恩格斯全集》第46卷（上），人民出版社1979年版，第198页。

[214]参见[法]勒内·达维德《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第38-39页，第40-49页。

[215]参见《古代法》，第69-97页。马克思反对把从身份到契约作为历史发展的基本规则，但也认为社会历史中包含着从身份到契约的运动。他说，在古代社会，个人处于身份等级结构之中，而在货币关系和发达的交换制度中，“人的依赖纽带、血族差别、教育差别等等事实上都被打破了，被粉碎了，”个人独立地、自由地互相接触并在自由中互相交换（《马克思恩格斯全集》第46卷（上），人民出版社1979年版，第110页）。另可参见《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第899-900页。

[216]《马克思恩格斯全集》第46卷（上），人民出版社1979年版，第454页。

[217]《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第102页。

[218]《马克思恩格斯全集》第46卷（上），人民出版社1979年版，第197页。

[219][美]罗·庞德：《通过法律的社会控制　法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第12-13页。

[220][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961版，第286、315页。

[221][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第226页。以下引此书，不再详注。

[222]有的学者不赞成这一格言，如黑格尔认为：“从自我意识的权利方面说，法律必须普遍地为知晓，然后它才有拘束力。”他进一步补充说：“法与自由有关，是对人最神圣可贵的东西，如果要对人发生拘束力，人本身就必须知道它。”（《法哲学原理》，第224、224-225页）因此，他主张“不知法，不为罪”。

[223][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，第229-230页。

[224][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第182页。

[225]参见[法]亨利·莱维·布律尔《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第68页。

[226]《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1957年版，第515页。

[227]《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第521页。

[228][法]卢梭：《社会契约论》，第50、51页。

[229]《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第7页。

[230]从法治的角度看，无政府状态不仅仅是人们一般所说的一个社会的人们不受政府法律、权力命令与支配的状态，而且也指政府权力不受法律规则调控或约束的状态。前者是“社会的无政府状态”，后者是“权力（政府）的无政府状态”。而在某些特定的时代，两者的危害性又有很大不同，在重建社会有序化结构和运行机制时，“社会的无政府状态”的危害性大于“权力的无政府状态”；在发展民主政治和公民个人权利的时代，后者的危害性显然大于前者。

[231]法、德、意三国“法”字源出于拉丁“正直”（Directum）这个词，兼有“公道”、“正义”和“法律”两方面的用意。汉字“法”的古体为“灋”，《说文解字》云：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”即含公正、正直之义，后改“法”为“律”，而据《说文解字》：“律，均布也”，就是使“天下之不一而归一”。

[232]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第178页。

[233]如《中华人民共和国宪法》第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”

[234][美]哈罗德·伯曼编：《美国法律讲话》，陈若恒译，生活·读书·新知三联书店1980年版，第53页。

[235]美国法学家R。庞德说，职业（Profession）一词是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神——虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的原旨”（转见[美]哈罗德·伯曼编《美国法律讲话》，第208页）。《不列颠百科全书》（第15版）说法律专业是“以熟谙法律及其应用为基础的职业”。

[236]转见[苏]尼·布哈林《历史唯物主义理论》，李光谟等译，人民出版社1983年，第255页。

[237][美]哈罗德·伯曼编：《美国法律讲话》，第29页。

[238][美]加布里埃尔·A。阿尔蒙德等：《比较政治学：体系、过程和政策》，曹沛霖译，上海译文出版社1987年版，第35-36、36-37页。

[239]转见[法]克洛德·德尔马《欧洲文明》，郑鹿年译，上海人民出版社1988年版，第121页。孙中山先生云：“宪法之有效力，全恃民众的拥护。”卢梭的名言是：“法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是刻在公民的内心里。”

[240]陈独秀：《吾人最后之觉悟》，《独秀文存》，安徽人民出版社1987年版，第40页。

[241]我国1954年宪法曾规定：“一切国家机关工作人员必须效忠人民民主制度，服从宪法和法律”。对法律表示效忠的一种基本方式是对法律宣誓。这种宣誓在古雅典城邦就已产生；近代法国的公民，也要对法律宣誓；南斯拉夫社会主义宪法也规定了政府官员应宣誓效忠宪法的制度。

[242]《马克思恩格斯全集》第36卷，人民出版社1975年版，第238页。另可参见《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1957年版，第515页。

[243][法]罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆1965年版，第153页。

[244]参见[南]伊万·马克西莫维奇《公有制的理论基础》，陈长源译，中国社会科学出版社1982年版，第17-18页。

[245]参见发展研究所综合课题组《改革面临制度创新》，上海三联书店1988年版，第19页。现代社会，已出现了产权经济学、制度经济学、法律-经济学等，这意味着人们冲破小农意识形态的束缚，寻求工业化意识形态的努力进入了一个新的时代。

[246]见[美]罗·庞德《通过法律的社会控制法律的任务》第一章“为什么要有法”。1780年马萨诸塞州宪法的《权利宣言》第三十条说：不能实行人的统治，而只能实行法的统治，但它们的实质在于资产阶级通过法而实行的统治。

[247]我们在这里只是说明问题，而无意划分权利体系。对权利体系结构的划分，可以从不同方面来进行。如苏联法学家认为，“在一定的社会经济形态和一定的历史条件下，权利体系可以划分为公权和私权。……权利体系根据主体所参加的社会关系种类被进一步划分为部门和制度。”（[苏]Л。C。雅维茨：《法的一般理论——哲学和社会问题》，朱景文译，辽宁人民出版社1986年版，第151页）

[248][法]米歇尔·维拉利：《国际商事法——第三种法律秩序的理论探讨》，李泽锐译，《法学译丛》1986年第6期。

[249]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第315页。

[250][美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第98页。

[251]参见《改革面临制度创新》“主报告”和“专题报告”第6、7、9、10篇和房汉廷著《中国市场流通组织发育的天然缺陷》（载《光明日报》1989年2月11日）。

[252]如1947年《意大利共和国宪法》规定：“法官只服从法律”。1947年《日本国家宪法》规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的约束。”1949年《德意志联邦共和国基本法》也规定：“法官具有独立性，只服从法律。”

[253]详见龚祥瑞等著《西方国家的司法制度》，北京大学出版社1980年版，第89-94页。

[254][美]H。特德·鲁宾：《美国法院与公众》，刘赓书译，《法学译丛》1981年第5期。

[255]1971年保加利亚宪法规定：“审判员和陪审员独立行使职权，只服从法律。”1960年捷克斯洛伐克宪法说：“经选举产生和独立的人民法院行使捷克斯洛伐克社会主义共和国审判权。”1972年匈牙利宪法指出：“审判员独立，只服从法律。”1968年民主德国宪法也要求“审判员、陪审员和社会法庭成员审判独立，仅受德意志民主共和国宪法、法律和其他法规约束”。

[256]参见[美]E。博登海默《法理学——法哲学及其方法》，第233-235页。

[257][英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第9页。

[258]党的十一届三中全会公报指出：“司法机关要保持应有的独立性”。《中国共产党章程》规定：“党必须保证国家的立法、司法、行政机关独立负责地协调一致地工作。”这说明，司法独立并不妨碍党的领导，党对司法的领导就是“保证”司法独立。

[259]参见北京大学法律系法理教研室等编《法律社会学》，山西人民出版社1988年版，第237-238页。

[260][美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第206页。

[261][苏]P。M。尚巴：《法律秩序与民主》，常玢译，《法学译丛》1987年第4期。

[262][苏]Л。C。雅维茨：《法的一般理论——哲学和社会问题》，第203-204页。

[263][德]鲁道尔夫·封·耶林：《权利斗争论》，潘汉典译，《法学译丛》1985年第2期。

[264][法]克洛德·德尔马：《欧洲文明》，第5页。

[265][法]克洛德·德尔马：《欧洲文明》，第3页。

[266][法]克洛德·德尔马：《欧洲文明》，第3页。

[267][美]乔治·霍兰·萨拜因等：《政治学说史》上册，第25页。

[268][美]乔治·霍兰·萨拜因等：《政治学说史》上册，第178页。

[269][英]梅因：《古代法》，第31页。

[270]转引自[美]乔治·霍兰·萨拜因等《政治学说史》，第211页。

[271][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第37-38页。

[272][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第38页。

[273][法]克洛德·德尔马：《欧洲文明》，第41页。

[274][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第38页。

[275][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第38页。

[276]参见[法]勒内·达维德《当代主要法律体系》，第48-49页。

[277][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第51页。

[278][德]E。卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭等译，山东人民出版社1988年版，第231页。

[279][德]E。卡西勒：《启蒙哲学》，第233页。

[280][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第44-45页。

[281][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第45页。

[282]转引自[法]勒内·达维德《当代主要法律体系》，第301页。

[283][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第307页。

[284]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1974年版，第82页。

[285][美]塞缪尔·埃利奥特·莫里森等：《美利坚共和国的成长》上卷，第52页。

[286]《马克思恩格斯全集》第38卷，人民出版社1972年版，第558页。

[287][美]H。S。康马杰：《美国精神》，杨静予等译，光明日报出版社1988年版，第38页。

[288][美]H。S。康马杰：《美国精神》，第250页、第247-248页。

[289][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第264页。

[290][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第264页。

[291][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第265-266页。

[292]见《三中全会以来重要文献选编》下册，人民出版社1982年版。下文凡引此《决议》者，皆出自此书，不再一一注明。

[293]对四十年新中国法制历史的阶段划分，在学术界有种种不同看法。我们不准备对这些看法加以评介。可参看吴大英、沈宗灵主编《中国社会主义法律基本理论》（法律出版社1987年版）；范业强、李英时主编《寻求发展的社会》（华夏出版社1987年版）；郑谦等著《当代中国政治体制发展概要》（中共党史资料出版社1988年版）；蓝全普编《30年来我国法规沿革概况》（群众出版社1980年版）以及陈守一等著《我国法制建设30年》（《法学研究》1979年第4期）。

[294]毛泽东在1949年曾指出：“中国还有大约90%左右的分散的个体的农业经济和手工业经济”，即“我们还有90%左右的经济生活停留在古代”。而“现代性的工业经济”只有大约10%左右。其中，“最大的和最主要的资本是集中在帝国主义者及其走狗中国官僚资产阶级的手里”。（《毛泽东选集》第4卷，第1430、1431页）

[295]《中华民国临时约法》第41条规定：“众议院认为大总统、副总统有谋叛行为时，得以议员总数2/3以上之列席，列席员2/3以上之同意弹劾之。”

[296]吴虞：《吴虞文集》，成都美信印书局1916年版，第112页。

[297]李大钊：《罪恶与祈悔》，1917年4月21日《甲寅》日刊。

[298]详情请参阅张希坡、韩延龙等编《中国革命法制史》上册（中国社会科学出版社1987年版）；蓝全普编《解放区法规概要》（群众出版社1982年版）。

[299]这一思想和马克思、恩格斯对新型社会理想的描述是一致的：“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级的旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”（《马克思恩格斯选集》第1卷，第273页）

[300]《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第41页。

[301]“人民的人权”是中国共产党领导人民革命的奋斗目标之一，也是新国家、新法制的重要内容。1923年的“二七大罢工”提出过“争自由争人权”的口号。1935年《八一宣言》号召人们“为人权自由而战”。1941年中共中央政治局批准的《陕甘宁边区施政纲领》“保证一切抗日人民（地主、资本家、农民、工人等）的人权……”1942年《陕甘宁边区保障人权财权条例》规定人民享有的人权包括言论、出版、集会、结社、居住、迁徙及思想、信仰的自由，并享有平等之民主权利。该条例还规定了人权的司法保障——正当程序、上诉制度等。毛泽东要求新国家、新法制确认和保障的人民的各种政治权利和各项自由权，当然也是“人民的人权”。

[302]中共中央确定司法改革运动的目标是：“各级人民法院机构的改造和反对旧法观点是相互联系的，应将二者结合进行”；“这次司法改革运动必须是从清算旧法观点入手，最后达到组织整顿之目的”。关于司法改革运动的历史背景、成就和出现的问题，可参见《董必武政治法律文集》、陶希晋《新中国法制建设》（南开大学出版社1988年版）和陈守一《新中国法学三十年一回顾》（载《法学研究》1980年第1期）中的有关部分。

[303]有人统计，从1949年9月到1954年8月的5年中，新中国法律、法令、法规性文件总计为500多件（参见蓝全普编《30年来我国法规沿革概况》，第10页）。但统计范围、途径不同，统计数字有时差别很大，如国务院法制局统计，从建国到1957年7月15日，制定公布的法律、法令、条例、规则等法4018件（陈春龙等编《法律知识问答》，北京出版社1979年版，第18页）。前5年显然大大超过500多件。

[304]如对原政务院发布和批准发布的250件法规（1952年底以前发布的约占90%）进行分类整理：关于组织各级行政机构和建立工作制度的，约占30%；关于组织进行各项社会改革的，约占20%；关于管理经济（包括调整公私关系）、文教建设和其他工作的，约占50%（1955年12月30日《国务院法制局关于法规整理工作的总结报告》）。

[305]《董必武政治法律文集》，第333页。

[306]苏联于1918年制定了第一部宪法、《苏俄人民法院条例》等，1921年后实行新经济政策期间（主要是1922年-1924年）相继制定了新的宪法、民法典、民事诉讼法典、刑法典、刑事诉讼法典、亲属法典、土地法典以及《检察机关条例》《法院组织条例》《律师机构条例》等。

[307]1950年11月3日政务院《关于加强人民司法工作的指示》指出：人民司法“是人民政权的重要工具之一”，其基本任务是“保护人民民主革命的胜利，镇压反革命活动，巩固新社会秩序和保障人民合法权益”。

[308]“革命法庭”是在正规法院制度以外来惩处人民敌人的临时组织。苏联1917年11月公布的《关于法院的第1号法令》规定设立“革命庭”，主要管辖反革命案件和投机倒把、怠工等重要刑事案件。

[309]有关人民法庭的一些具体情况，可参见《刘少奇选集》下卷，人民出版社1985年版，第46页。郑谦等：《当代中国政治体制发展概要》，第25-26页。《最高人民法院、最高人民检察署、司法部关于土地改革地区的人民司法机关必须大力参加人民法庭工作的指示》（1951年11月16日）等。

[310]《列宁选集》第3卷，人民出版社1962年版，第518页。

[311]《列宁全集》第33卷，人民出版社1985年版，第148-149页。

[312]《刘少奇选集》下卷，第168-170页。

[313]《董必武政治法律文集》，第371页。

[314]《董必武政治法律文集》，第481-482页。1957年后的事实，完全证明了这一警告的正确性。

[315]从立法方面看，据统计，在从1954年宪法颁布至1957年的三年间，全国人大及其常委会、国务院制定的法规和国务院各部委制定的较重要的法规性文件共731件（参见蓝全普《30年来我国法规沿革概况》，第4页）。除去1957年反右后制定的法规和法规性文件，两年半时间达600多件，多于前五年的立法数量。

[316]第一届全国人大第一次会议通过决议，确认“所有自从1949年10月1日中华人民共和国建立以来，由中央人民政府制定、批准的现行法律、法令，除开同宪法相抵触的以外一律继续有效”。

[317]1953年底的《关于政治法律工作的报告》指出：“过去由于我们是处在紧张的战争和大规模群众运动中，又由于我们的法律还很不完备，司法制度特别是检察制度还很不健全，有些公安机关和法院还有粗枝大叶或组织不纯甚至使用内刊的现象，以致有一些人被错捕、错押或错判，侵犯了这些人的民主权利。”如1953年抽查前三年处理的600万刑事、民事案件，判错的估计大概是百分之十。（参见《董必武政治法律文集》，第273、280-281页。）

[318]宪法规定：“任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。”据此，1954年12月颁行《逮捕拘留条例》，这个条例可以说是一部专门的“正当程序法”。

[319]《董必武政治法律文集》，第323页。

[320]“胡风反革命集团”案已由中共中央于1980年予以否定，并给胡风平反。1988年中共中央又进一步为胡风全面平反。

[321]《关于人民公社化后政法工作一些问题向主席、中央的报告》（1958年12月20日）。该报告认为没有必要制定刑法、民法的结论，与一年前董必武在第一届全国人大第四次会议上《关于最高人民法院工作的报告》所述情况完全不同。董必武的报告用详尽事实说明了制定刑法、民法的必要性。

[322]1959年5月召开的全国公安、检察、司法先进工作会议确定今后的政法工作路线是“服从党委领导，依靠人民群众，参加生产劳动，为全党全国中心工作服务”。而这一路线又是根据1959年10月中共中央批示公安、检察和司法三个会议的文件所作的指示——“政法工作应当坚持党委领导和群众路线，应当与生产劳动相结合”一提出的。

[323]《刘少奇选集》下卷，第450页。

[324]参见中国人民大学国家与法权理论教研室编著《论人民民主专政和人民民主法制》，中国人民大学出版社1958年版，第223-226页。

[325]《刘少奇选集》下卷，第452页。

[326][波]W。布鲁斯：《社会主义的所有制与政治体制》，郑秉文等译，华夏出版社1989年版，第41-42页。

[327]《邓小平文选》第2卷，人民出版社1983年版，第328-329页。

[328]邓小平：《建设有中国特色的社会主义》（增订本），人民出版社1987年版，第135-136页。

[329]《邓小平文选》第2卷，第335、332、348页。

[330]参见《董必武政治法律文集》和彭真《在第一届全国人大第一次会议上的发言》（1954年9月18日《人民日报》）。

[331]陶希晋：《新中国法制建设》，第60页。另可参见《董必武政治法律文集》，第333、485-486、517-518页。

[332]1967年1月31日《人民日报》刊载过一首《“无法无天”赞》的散文诗。

[333]邓小平曾多次强调：“必要的规章制度一定要恢复和健全，组织性纪律性定要加强。”“要发动群众把必要的规章制度建立、健全起来。”“执行规章制度要严点。”（参见《邓小平文选》第2卷，第5、11、30页）

[334]参见郑谦等著《当代中国政治体制发展概要》，第156-163页。

[335]转见郑谦等著《当代中国政治体制发展概要》，第170页。

[336]“四人帮”在上海的亲信宣扬“第二武装”（民兵）“要唱政法工作主角”，说民兵办案“是政法工作的大方向”；他们在辽宁的死党推行“五群”（群侦、群审、群判、群定、群办）黑经验；“文革”前期，三五个人凑到一起，代表什么群众组织，就可抄家、游斗、通缉、劳改等。

[337]“文革”期间，某省、市、县领导人下令逮捕或指示法院如何判决的事例，并非鲜见，林彪、“四人帮”则更是常常一言定罪定刑：他们的一句话、一张字条、一个电话，就可随意决定抄家、抓人甚至判人极刑。

[338]在193名第八届中央委员会委员和候补委员中，被诬陷为“叛徒”“特务”“里通外国分子”的达88人，约占中央委员总数的45%。（《历史的审判》，群众出版社1981年版，第20页）

[339]当时因疏忽大意写错字、喊错口号的人被当作反革命罪论处的事，不胜枚举。有的人仅因为说“林彪骨瘦如柴”“江青以前是唱戏的”，就以所谓反革命罪判刑。有一位工人和妻子开玩笑说自己的鼻子和林彪的鼻子一样，结果被定为攻击无产阶级司令部，以反革命罪判刑7年。（史法：《一定要依法办事》，《群众》杂志1979年第1期）据调查，仅仅由于对林彪、江青一伙有一字一句损害而被定为“恶毒攻击”加以逮捕、判刑的，全国就有10多万人。在“四人帮”惨淡经营的上海，在“炮打中央文革”等罪名下制造的冤假错案就有约25万起，受到株连的无辜群众在100万人以上。（《历史的审判》，第475-476页）

[340]1979年2月15日《光明日报》文章《当前司法工作中的一些问题》说：“现在，有些地区、厂矿、机关、公社、生产大队，还设有‘劳改队’、‘专政队’、‘封闭性学习班’等，未经任何法律程序和司法部门的批准，便擅自捕人关人。”

[341]1978年7月7日《人民日报》发表特约评论员文章：《民主和法制》，在此前后，民主与法制成为中国人谈论的热门话题。

[342]参见《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第531-535页。

[343][德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，商务印书馆1963年版，第62页。

[344]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第465页。

[345]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第60页。

[346]《列宁选集》第4卷，人民出版社1972年版，第453页。

[347]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第366页。

[348]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第603页。

[349]《马克思恩格斯全集》第48卷，人民出版社1979年版，第188-189页。

[350]《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第103页。

[351]《马克思恩格斯全集》第46卷（上），人民出版社1979年版，第197页。

[352][美]C。E。布莱克：《现代化的动力》，段小光译，四川人民出版社1988年版，第21页。

[353]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》（1978年12月22日），见《三中全会以来重要文献选编》（上）。下文凡引此公报者，均见此书。

[354]《中华人民共和国第五届全国人民代表大会第二次会议文件》，人民出版社1979年版，第10-11页。

[355]《邓小平文选》第2卷，第371页。

[356]《邓小平文选》第2卷，第333页。

[357]参见[匈]久尔科·拉斯洛著《卡达尔——历史背景下的肖像素描》，马玉琪等译，世界知识出版社1983年版，第171-172页。

[358]参见波兰统一工人党第二次全国代表大会通过的《关于清除斯大林主义在波兰的残余和后果问题的立场》（1989年5月）。

[359]参见石泰峰等著《法制与改革》，黑龙江人民出版社1988年，第52-53页。

[360][美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第311页。

[361]如从国务院清理法规的结果来看，国务院从建国以来至1983年底发布或批准的1108件法规中，不适应改革的需要废止和修改达754件，占68%；在部门发布的19693件规章中，需要废止或修改的达8166件，占59.6%。（参见石泰峰等著《法制与改革》，第65-66页）

[362]《邓小平文选》第2卷，第146页。

[363]《中共中央关于坚持保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（1979年9月9日），着重号为引者所加。原最高人民法院院长江华曾在1980年说：这个文件“是建国以来甚至有党以来我们党关于政法工作的第一个最重要的最深刻的文件，是我国社会主义法制建设新阶段的重要标志”。

[364]《中华人民共和国第五届全国人民代表大会第二次会议文件》，人民出版社1979年版，第231页。

[365]《中国共产党第十三次全国代表大会文件汇编》，人民出版社1987年版。下文凡引此报告者，均见此书，不再一一注明。

[366]参见《列宁全集》第33卷，人民出版社1957年版，第30页。并见《列宁全集》第31卷，人民出版社1958年版，第469页。

[367]《邓小平文选》第2卷，第128页。

[368]《邓小平同志重要谈话》（1987年2月-7月），人民出版社187年版，第13、42页。

[369]《中国共产党第十三届中央委员会第四次全体会议公报》，人民出版社1989年版，第29页。

[370]《邓小平文选》第2卷，第359页。

[371]《邓小平文选》第2卷，第254页。

[372]《邓小平同志重要谈话》（1987年2月-7月），第9页。

[373]《邓小平文选》第2卷，第371页。

[374]《邓小平同志重要谈话》（1987年2月-7月），第10页。

[375]《中共中央关于加强政法工作的指示》（1982年1月13日），《三中全会以来重要文献选编》（下），第1097页。

[376]《邓小平文选》第2卷，第372页。

[377]《邓小平文选》第2卷，第332页。

[378]《中共中央关于社会主义精神文明建设指导方针的决议》，人民出版社1986年版，第15页。

[379]《邓小平文选》第2卷，第257页。

[380]《列宁全集》第10卷，人民出版社1958年版，第213页。

[381]《邓小平文选》第2卷，第332页。

[382]仅举两例，即可窥见一斑：1986年轰动全国的进口毛豆油案，涉及全国18个省市，主要责任在广东，但被逮捕法办的仅西安市油脂公司副经理一人。西安市油脂公司职工说：“全国的法律难道不一样，为何处理的宽松尺度如此悬殊，这太不公平了。”（1989年2月18日《中国商报》）一位政协委员在1988年七届政协会议全体大会发言中指出：“江西一省长挥霍浪费数十万美金于一个姘头身上，仅判处两年徒刑，而对于哄抢西瓜的坏分子，却处以无期徒刑，这能说‘执法如山’吗？封建王朝还有‘借头以平民愤’之说，为了中国的法制化、民主化，应该是彻底抛弃‘刑不上大天’或‘严刑不上大夫’的时候了。”（《瞭望》周刊1988年第16期）

[383]参见张文显《当代西方法学思潮》，人民出版杜1988年版，第283-298页。

[384][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第378页。

[385]《中国法制改革学术讨论会发言摘要·王桂五谈关于司法制度改革》，《法学研究》1989年第2期。

[386]《中共中央关于经济体制改革的决定》（1984年10月20日），见《十二大以来重要文献选编》（中），人民出版社1986年版，第575页。

[387][美]H。S。康马杰：《美国精神》，第532页。

[388]《中华人民共和国第五届全国人民代表大会第二次会议文件》，人民出版社1979年版，第232-233页。

[389]《中华人民共和国第五届全国人民代表大会第五次会议文件》，人民出版社1983年版，第211页。

[390]《中共中央关于加强政法工作的指示》（1982年1月13日）重申：“各级党委对政法工作的领导，主要是管方针、政策，管干部，管思想政治工作，监督所属政法机关模范地依照国家的宪法、法律和法令办事。”[《三中全会以来重要文献选编》（下），第1103页]

[391]如1979年第五届全国人大第二十二次会议制定了7个重要法律：刑法、刑事诉讼法、中外合资经营企业法等，一项重要宪法修正案。1982年第五届全国人大第五次会议制定了新的宪法、人大组织法和国务院组织法以及修改了选举法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法。1986年第六届全国人大第四次会议制定了民法通则、义务教育法和外资企业法。

[392]没有包括1988年地方性法规数目。

[393][苏]Л。C。雅维茨：《法的一般理论——哲学和社会问题》，第171页。

[394]据1989年《最高人民法院工作报告》预期，1995年，全国法院70%的干部，80%的审判人员，90%的正、副院长将具有大专以上法律专业水平，并将培养出一批具有双学士学位和法学硕士、博士学位的法官。（《中华人民共和国第七届全国人民代表大会第二次会议文件汇编》，第178页）

[395]1988年8月8日《人民日报》载《法官的困惑》：“有个地区财政局长的亲属被判了刑，该局长利用职权在经费上卡法院，以致法院40多天无法办公。”

[396]据统计，1988年，因违法乱纪受到纪律处分的法院干警383人，因触犯刑法被依法追究刑事责任的18人；受到党纪政纪处分和刑事处罚的检察人员有340人，其中，开除公职的9人，开除党籍的22人，追究刑事责任的60人。（《中华人民共和国第七届全国人民代表大会第二次会议文件汇编》，第179、197页）

[397][美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第207页。

[398]1986年，财产权益纠纷，特别是债务、赔偿、房屋纠纷以及土地、山林、水利纠纷案件大幅度地上升，已占民事案件总数的50%以上。（《中华人民共和国第六届全国人民代表大会第五次会议文件汇编》，第150页）1988年，著作权、名誉权、肖像权等案件增多，为2775件。（《中华人民共和国第七届全国人民代表大会第二次会议文件汇编》，第168页）

[399]如1988年8月26日《光明日报》载《苍南一新事：农民告县长》；1988年11月23日《辽宁日报》讯：《个体户法庭胜市长》；1988年12月21日《人民日报》刊：《村民告镇政府的喜与愁》。

[400]《中共中央关于社会主义精神文明建设指导方针的决议》（1986年9月28日），第16页。

[401]《中华人民共和国第五届全国人民代表大会第五次会议文件》，人民出版社1983年版，第28页。

[402]《邓小平文选》第2卷，第332页。

[403][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第2页。

[404]“法律的正义”与“正义的法律”是两个不同的价值范畴，前者主要是指在现实法律规范中确定法律所追求的行为准则的性质、目标、取向。后者表明的是正义作为法律存在的基础和前提，并在社会的意义上而不是在法律的意义上确定法律的道德准则。

[405][清]戴震：《孟子字义疏证卷上·理十五条》，何文光整理，中华书局1962年版，第9-10页。

[406][清]戴震：《孟子字义疏证卷上·理十五条》，第1页。

[407]《马克思恩格斯全集》第42卷，人民出版社1979年版，第122页。

[408]转见萧延中《作为文化现象的“毛泽东”——?晚年毛泽东?编后》，《晚年毛泽东》，春秋出版社1989年版。

[409][清]王夫之：《读通鉴论》“卷末”，中华书局1975年版，第1106-1107、1112页。

[410][清]汤斌：《重建信陵君祠记》，《汤子遗书》卷四，四库全书本。

[411][清]赵翼：《汉初布衣将相之局》，《廿二史札记》卷二，中华书局1984年版，第36页。

[412]萧公权：《中国政治思想史》，新星出版社2005年版，第6页。

[413]转见梁启超《中国四十年来大事记（一名李鸿章）》，《梁启超全集》第2卷，北京出版社1999年版，第530页。

[414][清]薛福成：《筹洋刍议·变法》，丁凤麟、王欣之编：《薛福成选集》，上海人民出版社1987年版，第554-555页。

[415][美]黄仁宇：《为什么称为“中国大历史”？——中文版自序》，《中国大历史》，生活·读书·新知三联书店1997年版。

[416][清]薛福成：《筹洋刍议·变法》，丁凤麟、王欣之编：《薛福成选集》，第555页。

[417]这里讨论“春秋战国时代的法治思想突破”，其所涉及人物及典籍，并不限于法家，而是包括《文子》《尹文子》等在内。但其主体仍然是法家，故文中偶尔使用“法家的法治思想”之类的措词，以求行文的方便。

[418]余英时：《古代知识阶层的兴起与发展》，沈志佳编：《余英时文集》第4卷，广西师范大学出版社2004年版，第44、45页。

[419]许倬云：《论雅斯贝斯枢轴时代的背景》，《中国文化与世界文化》，贵州人民出版社1991年版，第104页。

[420]《景公爱嬖妾随其所欲晏子谏第九》，《晏子春秋·内篇谏上第一》，上海古籍出版社2006年，第15页。

[421]孔子讲吾道“一以贯之”，所以孟子说：“孔子之谓集大成。集大成也者，金声而玉振之也。金声也者，始条理也。玉振之也者，终条理也。始条理者，智之事也。终条理者，圣之事也。”朱熹注曰：孟子“此言孔子集三圣之事，而为一大圣之事，犹作乐者，集众音之小成，而为一大成也。……宣以始之，收以终之。二者之间，脉络贯通，无所不备，则合众小成而为一大成，犹孔子之知无不尽而徳无不全也。”（[宋]朱熹：《孟子集注》卷第十，“万章章句下”，朱杰人等主编：《朱子全书》第6卷，上海古籍出版社、安徽教育出版社2002年版，第383-384页）朱熹又注曰：“集，合也，言合众理而大备于身。”（《答张敬夫集大成说》，《晦庵先生朱文公文集》卷三十一，朱杰人等主编：《朱子全书》第21卷，第1351页）

[422][周]尹文：《尹文子·大道下》，钱熙祚校，国学整理社编：《诸子集成》（全八册），中华书局2006年版。

[423]可参阅王人博《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释》，《法学论坛》2003年第1期；程燎原《先秦“法治”概念再释》，《政法论坛》2011年第2期；陈弘毅《对古代法家思想传统的现代反思》，《法理学的世界》，中国政法大学出版社年版；等等。

[424][德]卡尔·雅斯贝斯：《历史的起源与目标》，魏楚雄、俞新天译，华夏出版社1989年版，第10-12页。

[425]许倬云：《论雅斯贝斯枢轴时代的背景》，《中国文化与世界文化》，第97-98页。余英时也提出这样的问题，并给予了基本上相同的回答：“中国突破发生的背景又是甚么呢？我的简单答案是：三代（夏、商、周）的礼乐传统。礼乐传统从夏代以来就体现在统治阶层的生活方式之中。……然而，到了孔子所生活的时代，古代的礼乐秩序已濒于彻底崩坏。这种情况在孔子对当时那些违反礼乐秩序基本准则的贵族的严厉谴责中得到清楚的反映。魏尔（EricWeil）曾提出一个有趣的观察：在历史上，崩坏经常先于突破而出现。春秋时代的礼坏乐崩恰好为魏尔的观察提供了一个典型的例子。正是由于政治、社会制度的普遍崩坏，特别是礼乐传统的崩坏，才引致轴心突破在中国的出现。”而这必然带来“哲学的突破”。（余英时：《轴心突破和礼乐传统》，《二十一世纪》双月刊，2000年第2期。）

[426]牟宗三：《中国哲学十九讲》，上海古籍出版社2005年版，第52页。

[427]萧公权：《中国政治思想史》，第596页。

[428]《管子·七臣七主第五十二》，黎翔凤撰、梁运华整理：《管子校注》（上、中、下），中华书局2004年版，第999页。

[429][战国]商鞅：《商君书·画策》，蒋鸿礼撰：《商君书锥指》，中华书局1986年版，第109页。

[430]详见程燎原《法治必以立宪政体盾其后——从“商鞅难题”到“梁启超方案”》，《南京工业大学学报》（社会科学版）2014年第2期。

[431][汉]司马迁：《史记·李斯列传》，中华书局1999年版，第1988页。

[432]萧公权：《中国政治思想史》，第181页。

[433]萧公权：《中国政治思想史》，第8页。

[434]此种看法得益于金耀基“中国现代化是寻求新文明秩序过程”的观点。金氏指出：“中国的现代化不能简单地看作是为了中国的富强，它基本上是中国寻求新的文明秩序的一个历史过程。”（金耀基：《中国现代的文明秩序的建构——论中国的“现代化”与“现代性”》，刘军宁等编：《经济民主与经济自由》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第53页。）

[435]黄仁宇：《万历十五年·自序》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第4、6页。

[436]萧公权：《中国政治思想史》，第6页。

[437][清]黄宗羲：《明夷待访录·原法》，黄宗羲撰、沈善洪主编《黄宗羲全集》，第1册，浙江古籍出版社2004年版，第7页。

[438][清]魏裔介：《静怡斋约言录》，外篇，《续修四库全书》第946卷，上海古籍出版社2002年版，第149-150页。

[439][清]黄宗羲：《明夷待访录·原法》，黄宗羲撰、沈善洪主编《黄宗羲全集》第1册，浙江古籍出版社2004年版，第7页。

[440]梁启超曾指出：清初黄宗羲“《明夷待访录》之《原君》、《原臣》诸篇，几夺卢梭《民约》之席；《原法》以下诸篇，亦厘然有法治之精神；此近世学子所既知，无俟吾喋陈也”。（梁启超：《论中国学术思想变迁之大势》，张品兴主编：《梁启超全集》第3卷，北京出版社1999年版，第607页。）

[441]梁启超说，所谓“世界之中国”：“自乾隆末年以至于今日，是为世界之中国，即中国民族合同全亚洲民族，与西人交涉竞争之时代也。又君主专制政体渐就湮灭，而数千年未经发达之国民立宪政体，将嬗代兴起之时代也。此时代今初萌芽，虽阅时甚短，而其内外之变动，实皆为二千年所未有，故不得不自别为一时代。”（梁启超：《中国史叙论》，张品兴主编：《梁启超全集》第2卷，北京出版社1999年版，第453-454页。）

[442]康有为：《请计全局筹巨款以行新政筑铁路起海陆军折》，汤志钧编：《康有为政论集》（全二册），中华书局1981年版，第360页。

[443]转引自孔祥吉《甲午战争中北洋海军上层心态——营务处总办罗丰禄家书解读》，《晚清史探微》，巴蜀书社2001年版，第13页。

[444]康有为：《上清帝第四书》（1895年6月30日），汤志钧编：《康有为政论集》上册，中华书局1981年版，149页。

[445]梁启超：《管子传》，张品兴主编：《梁启超全集》第6卷，北京出版社1999年版，第1859页。

[446]陈启天：《国家主义者的中国文化观》，李璜、陈启天等编：《新中国文化运动》，成都国魂书店1940年版，第15页。

[447]萧公权：《中国政治思想史》，新星出版社2005年版，第10页。

[448]只要看看下列论说的标题，就可以对此有所知晓：一桴的《论法治救国》（1924），平平的《根本救亡在确立法治》（1931），朱显桢的《国难根源与法治》（1932），洪兰友的《抗战建国与法治运动》（1938），张知本的《法治与抗战建国》（1938），居正的《法治精神与抗战建国》（1938），梅仲协的《法治精神与建国》（1941），蔡枢衡的《法治精神与建国》（1942），杨玉清的《救国、治国、建国》（1946），等等。

[449][清]沈家本：《新译法规大全序》《法学名著序》，《寄簃文存》卷六，沈家本撰、邓经元、骈宇骞点校：《历代刑法考（附寄簃文存）》，中华书局1985年版。

[450]梁启超：《先秦政治思想史》，张品兴主编：《梁启超全集》第12卷，北京出版社1999年版，第3677、3710-3711页。

[451]梁启超：《岁晚读书录》，张品兴主编：《梁启超全集》第2卷，北京出版社1999年版，第402页。

[452]梁启超：《先秦政治思想史》，张品兴主编：《梁启超全集》第12卷，北京出版社1999年版，第3677页。

[453]冯友兰：《“是几时孟光接了梁鸿案”——答?光明日报?特派记者问》，冯友兰：《三松堂全集》，第13卷，哲学文集（下），河南人民出版社2001年版，第446-447页。

[454]转见[古希腊]亚里士多德《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第116页，注释③。

[455]转见[古希腊]修昔底德《伯罗奔尼撒战争史》（上册），谢德风译，商务印书馆1960年版，第205页。

[456][周]尹文：《尹文子·大道上》，钱熙祚校，国学整理社编：《诸子集成》（全八册），中华书局2006年版。

[457][周]尹文：《尹文子·大道下》，钱熙祚校，国学整理社编：《诸子集成》（全八册），中华书局2006年版。

[458][宋]张耒：《论法上》，《张耒集》下册，中华书局1990年版，第578页。

[459]陈启天：《新社会哲学论》，商务印书馆1944年重庆版，第111-112页。

[460][清]黄宗羲：《明夷待访录·原臣》，黄宗羲撰，沈善洪主编：《黄宗羲全集》（增订版）第1册，浙江古籍出版社2005年版，第5页。

[461]“法治”一词，在俄文中是“ЗАКОННСТН”，可译为英文“legality”或“ruleofLow”，因而也可译成“法制”。但不论是“法治国家”还是“法制国家”，其主要含义都是国家或政权创制公正的法律、依据并服从于公正的法律。

[462]《列宁全集》第28卷，人民出版社1956年版，第218页。

[463]上海社会科学院法学研究所编译：《法学总论》，知识出版社1981年版，第163页。

[464]上述引文和有关材料，除注明出处外，均见[苏]《苏维埃国家和法》编辑部文章《苏联政治体制的民主改革》，梁溪译，《法学译丛》1989年第1期。

[465][苏]B。库德里亚夫采夫等：《社会主义法治国家形成的基本原则》，刘清才译，《法学译丛》1989年第1期。

[466]《苏共第十九次全国代表会议文件和评论》，新华出版社1988年版，第68、146页。

[467][苏]米·谢·戈尔巴乔夫：《改革与新思维》，苏群译，新华出版社1987年版，第57、43页。

[468][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第177页。

[469][苏]B。O。穆申斯基：《政治与法在调整社会利益的相互关系》，常玢译，《法学译丛》1988年第5期。

[470]斯大林认为社会主义国家主要有三项职能：镇压职能、保卫职能和组织经济文化建设职能。这种理论忽视社会主义国家民主法制方面的内容，其结果可能是无产阶级专政蜕变为“对无产阶级的专政”。

[471]有关统计数字各说不一，有人估计，在普通公民中，被捕者将近800万人，在当时的280万党员中，至少有122万党员被清除（逮捕、处决或流放）出党。《莫斯科新闻报》在一篇《我们对斯大林起诉》的文章中谨慎地估计：从20世纪20年代末到50年代初，受到迫害的约有3500万，其中被迫害致死的人数约有1200万。

[472]参见赫鲁晓夫在苏共二十大上的报告（见[法]布兰科·拉齐奇著《赫鲁晓夫秘密报告事件始末》，上海人民出版社1988年版）；陈启能主编《苏联大清洗内幕》（社会科学文献出版社1988年版）和李忠杰著《苏联十大历史公案》（求实出版社1989年版）等书。

[473]21年后，戈尔巴乔夫鉴于这次会议对斯大林破坏法制所作的“最严厉的评价”指出：“苏共第二十次代表大会是我们历史上的一个重大里程碑。它对社会主义建设的理论和实践作出了很大贡献。会上和会后都曾作出过大力的尝试，想使国家走上正轨，想推动我国摆脱对斯大林的个人崇拜在社会政治生活中所产生的各种消极因素。”（《改革与新思维》，第47页）

[474]“1953年至1956年，最高苏维埃，颁布了三次大赦令，约70%的在押犯被释放，总数有七八百万人。另有五六百万人得到死后的平反昭雪。大量劳改营被解散，数以万计的高级知识分子、科学家、艺术家得到平反，恢复了名誉。”（丁云本等：《社会主义集权政体的形成与演变》，春秋出版社1988年版，第132页）

[475][苏]米·谢·戈尔巴乔夫：《改革与新思维》，第130页。

[476][苏]米·谢·戈尔巴乔夫：《改革与新思维》，第130页。

[477]参见《苏共第十九次全国代表会议文件和评论》，第38-40页。

[478][苏]尤里·费奥法诺夫：《为什么会发生大清洗？》，陈启能主编：《苏联大清洗内幕》，第502页。

[479]赫鲁晓夫：《关于个人崇拜及其后果》（1956年2月25日），转见[法]布兰科·拉齐奇《赫鲁晓夫秘密报告事件始末》。

[480]根据当时苏联刑事诉讼法的规定，被告可在判决后72小时内向苏联中央执行委员会主席团请求赦免。

[481]苏联国家安全委员会主席谢列平在苏共二十二大上曾说：基洛夫被暗杀的事件被斯大林及其亲信“利用来作为对他们不称心的人，对我国著名的活动家进行迫害的借口”。“那时通过了特别刑法以便侮辱和杀害正直的、忠于党和人民的领导人。”（见李忠杰著《苏联十大历史公案》，求实出版社1989年版，第190页）

[482][苏]亚历山大·雅科夫列夫：《公正审判与我们——30年代的教训》，陈启能主编：《苏联大清洗内幕》，第490-491页。

[483]1989年苏联最高苏维埃主席团将该条修改为“公开号召用违宪手段颠覆苏维埃国家制度和社会制度，以及改变苏维埃国家制度和社会制度的行为”。这是明确、严谨的规定。

[484][苏]尤里·费奥法诺夫：《为什么会发生大清洗？》，陈启能主编：《苏联大清洗内幕》，第495-502页。

[485][苏]B。O。穆申斯基：《政治与法在调整社会利益中的相互关系》，《法学译丛》1988年第5期。

[486][苏]阿尔卡季·瓦克斯贝格：《维辛斯基的证据理论及其后果》，韦政强译，《法学译丛》1988年第4期。

[487]《苏共第十九次全国代表大会文件和评论》，第97-99页。

[488]《戈尔巴乔夫言论选集》，人民出版社1987年版，第363页。

[489][苏]米·谢·戈尔巴乔夫：《改革与新思维》，第129页。

[490][苏]米·谢·戈尔巴乔夫：《改革与新思维》，第132页。

[491]《苏共第十九次全国代表会议文件和评论》，第42-46页。

[492]《苏共第十九次全国代表会议文件和评论》，第46页。

[493]《苏共第十九次全国代表会议文件和评论》，第68页。

[494][苏]米·谢·戈尔巴乔夫：《改革与新思维》，第88页。

[495][苏]米·谢·戈尔巴乔夫：《改革与新思维》，第134、131页。

[496]《法学译丛》1989年第2期。

[497]《苏共第十九次全国代表会议文件和评论》，第68页。

[498][苏]米·谢·戈尔巴乔夫：《改革与新思维》，第131-132页。

[499]苏联法学家把“电话授权”“按指示办”和“定制的案件”等干涉司法独立的做法，不无幽默地称之为“电话法”。

[500][苏]米·谢·戈尔巴乔夫：《改革与新思维》，第134页。

[501]《苏共第十九次全国代表会议文件和评论》，第68-69页。

[502]苏联科学院国家和法研究所：《苏联改革条件下的法学与实践》，梁溪译，《法学译丛》1988年第4期。

[503][苏]H。C。马列因：《苏联现阶段的社会主义法制》，伍元译，《法学译丛》1987年第5期。

[504][苏]B。M。戈尔舍涅夫：《从1977年苏联宪法看社会主义法制的理论》，冯文华等译，《国外法学》1980年第6期。

[505][苏]B。M。萨维茨基：《司法与改革》，伍元译，《法学译丛》1988年第1期。

[506]《苏共第十九次全国代表会议文件和评论》，第147页。

[507]参见[苏]B。库德里亚夫采夫等《社会主义法治国家形成的基本原则》，刘清才译，《法学译丛》1989年第1期。

[508]“列宁格勒案件”：1949年8月著名的党和国家活动家A。H。库兹涅佐夫等人被逮捕，当时苏联已废除死刑。1950年1月恢复死刑，但当时有效的1924年刑事诉讼法的原则是较严格的法律没有回溯力，即对库兹涅佐夫等人不能适用死刑。而1950年9月却对“列宁格勒案件”的被判刑人使用了死刑判决。

[509][苏]A。博依科夫：《论司法改革的前景》，严容译，《法学译丛》1989年第2期。

[510]如《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第4条允许实施“虽然未经法律规定但不违反法律的”法律行为。

[511][苏]B。H。库德里亚夫采夫、H。C。马列因：《法律与合法行为范围》，吴大英等译，《法学译丛》1981年第1期。

[512][苏]B。H。库德里亚夫采夫：《法律制度改革的途径》，梁溪译，《法学译丛》1987年第2期。

[513][苏]B。M。奇希克瓦译：《世界人权宣言及其历史意义——纪念宣言通过四十周年》，刘楠来译，《法学译丛》1989年第3期。

[514]《苏共第十九次全国代表会议文件和评论》，第68页。

[515][苏]B。科甘等：《我们看怎样进行司法改革》，云人译，《法学译丛》1989年第2期。

[516][苏]B。捷列比洛夫：《独立的法院》，王佩蒂译，《法学译丛》1989年第3期。

[1][英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第6页。

[2][美]萨拜因等：《政治学说史》下册，盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆1986年版，第590页。

[3][美]萨拜因等：《政治学说史》下册，第593页。

[4][美]萨拜因等：《政治学说史》下册，第604页。

[5]洛克曾主张过分权。他认为，分权的重心在于立法权与行政权的分离，即立法和行政不能置于同一个机构中。（参见《政府论》下篇，第70节，141节。另可参见[美]萨拜因等《政治学说史》下册，第599页；[美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第53-54页。）

[6][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第155页。

[7][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第154页。

[8][美]萨拜因等：《政治学说史》下册，第625、626页。

[9][法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第132页。

[10][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。

[11][法]卢梭：《社会契约论》，第23页。

[12][法]卢梭：《社会契约论》，第39页。

[13][法]卢梭：《社会契约论》，第29页。

[14][美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第64页。

[15]“国家已不再……使自己局限于保障自由竞争和维护契约自由了，而是使自由发挥更积极的作用……为每一个人和全体国民确实提供有道德的生活条件。”（[英]欧内斯特·巴克：《英国政治思想》，黄维新、胡待岗译，商务印书馆1987年版，第19页。）

[16][英]欧内斯特·巴克：《英国政治思想》，第4页。

[17][英]欧内斯特·巴克：《英国政治思想》，第5页。

[18]转引自[英]欧内斯特·巴克《英国政治思想》，第21页。另可见萨拜因等《政治学说史》下册，第799页。

[19]参见[英]欧内斯特·巴克《英国政治思想》，第21页。

[20]参见[美]萨拜因等《政治学说史》下册，第801-802页；欧内斯特·巴克：《英国政治思想》，第22页。

[21][美]欧内斯特·巴克：《英国政治思想》，第31页。

[22][美]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第46页。

[23]参见[日]高柳贤三《法律哲学原理》，王翰章译，上海大东书局1932年版，第219-234页。

[24]参见[美]霍菲尔德《司法推理中应用的基本法律概念和其它论文》英文版，1927。

[25][美]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，第42页。

[26]参见[美]庞德《通过法律的社会控制·法律的任务》，第43-44页。

[27]参见[美]庞德《通过法律的社会控制·法律的任务》，第46-48页。

[28]关于这场争论的各派观点，在书中的有关章节里作详细评介，在此只对“权利”概念有关的问题作一介绍。

[29]参见《当代法学》1988年第3期各篇论文。

[30]见张文显《从义务本位到权利本位是法的发展规律》，《社会科学战线》1990年第3期。

[31]见张文显《从义务本位到权利本位是法的发展规律》。权利本位论者的论说无疑是有意义的。但对权利所作的几种分类是大可加以商榷的，若主张“权利所体现的利益以及为追求这种利益所采取的行为方式和幅度，是被限制在社会普遍利益之中的”，那么权利只能是个体的权利（个人权利是个体权利的一种）。当集体作为社会的某一团体主张和追求自己的利益时，其行为只能是对社会（共同体）的，其性质仍然是个体性的。只是这种个体权利不同于个人权利罢了。马克思认为：“人们的社会历史始终只是他们的个体发展的历史，而不管他们是否意识到这一点。他们的物质关系形成他们的一切关系的基础。这些物质关系不过是他们的物质的和个体的活动借以实现的必然形式罢了。”（《马克思恩格斯选集》第4卷，第321页。着重号为引者所加）在马克思看来，生产力、生产关系、社会、国家都不过是人的“个体发展”“个体活动”借以实现的形式。它们从人的“个体发展”那里才能获得存在的意义和价值的认可。从这个意义上说，社会是没有独立的社会利益，所谓的社会利益只能是个体自身发展所必备的条件，是个体长远利益本身。因而也就不可能存在独立的“社会权利”或“国家权利”。社会、国家作为强大的整体对个体的力量只能是权力的表现形式。在国际关系中，只有当国家作为个体参与这一关系时，才会产生国家权利问题。权利本位论者对权利所作的这种分类已隐含着对其以前观点的修正。

[32]见张恒山《论法以义务为重心——兼评“权利本位说”》，《中国法学》1990年第5期。

[33][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第11页。

[34][德]黑格尔：《法哲学原理》，第17页。

[35][德]黑格尔：《法哲学原理》，第24-25页。

[36][德]黑格尔：《法哲学原理》，第31页。

[37]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第35页。

[38]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第173页。

[39]个体利益不等于私利，前者是指同社会利益相统一的，每个社会成员的利益，它以确认肯定社会利益为前提；后者是背离社会利益的某单个人或少数寡头、小集团把自身绝对化的一己私利。个体利益除了物质利益，还有政治利益、精神利益等。

[40]参见[苏]雅维茨《法的一般理论》，朱景文译，辽宁人民出版社1986年版，第160页。

[41][苏]雅维茨：《法的一般理论》，第160页。

[42]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第274页。

[43]《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1957年版，第605页。

[44]《马克思恩格斯选集》第1卷，第37页。

[45]《普列汉诺夫哲学著作选集》第2卷，生活·读书·新知三联书店1962年版，第93页。

[46][苏]雅维茨：《法的一般理论》，第161页。

[47]《马克思恩格斯全集》第3卷，第286页。

[48][美]彼德·布劳：《社会生活中的交换与权力》，孙非、张黎勤译，华夏出版社1988年版，第27页。

[49][美]彼德·布劳：《社会生活中的交换与权力》，第27页。

[50]《马克思恩格斯全集》第3卷，第72页。

[51]参见《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第198-224页。

[52]《马克思恩格斯全集》第2卷，第118-119页。

[53]《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第149页。

[54]美国宪法修正案第7条规定：“宪法列举某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所保留的其他权利。”也就是说，“权利法案”并不是授予权利，而是保护由“自然法”授予的业已存在的权利。

[55]关于民主与法治对权利的价值问题，参见本书“权利的政治分析”的章节。

[56]这里的“有偿”有两层意思：其一，意味着同一主体的有偿性，即同一个人在一种社会关系中是权利主体，而在另一种社会关系中可能是义务主体。这里的法律价值不在于权利的增加或义务的减少，而在于合理安排权利与义务的关系。其二，意味着不同主体的有偿性，即法律不能使一部分人只享有权利，而另一部分人只负担义务。

[57]《马克思恩格斯选集》第3卷，第57页。

[58]《马克思恩格斯选集》第3卷，第145页。

[59]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第436页。

[60]《马克思恩格斯全集》第1卷，第437页。

[61]《马克思恩格斯全集》第1卷，第438页。

[62]《马克思恩格斯全集》第1卷，第439页。

[63]《马克思恩格斯全集》第1卷，第442页。

[64]《马克思恩格斯全集》第42卷，人民出版社1979年版，第121页。

[65]《马克思恩格斯全集》第1卷，第429页。

[66]《马克思恩格斯全集》第1卷，第443页。

[67]《马克思恩格斯选集》第3卷，第143页。

[68]《马克思恩格斯全集》第42卷，第96页。

[69]《马克思恩格斯全集》第1卷，第63、67页。

[70]《马克思恩格斯全集》第1卷，第7页。

[71]但丁曾在《炼狱篇》里，借引来者的口说，“他追寻自由，自由是如何可贵，凡是为它舍弃生命的人都知道。你知道这点，因为你为了自由，在犹提喀丧身你不为苦，你留下的肉体要在末日发光。”但丁疾呼：“人的高贵，就其许多的成就而言，超越了天使的高贵。”莎士比亚在《哈姆雷特》中也曾高度赞扬人的伟大。

[72]“动物也进行生产，但是它们的生产对周围自然界的作用在自然界面前只等于零。”（《马克思恩格斯选集》第3卷，第457页）

[73]《马克思恩格斯全集》第20卷，人民出版社1971年版，第535页。

[74]《马克思恩格斯选集》第3卷，第457页。

[75]《马克思恩格斯全集》第20卷，第535-536页。

[76]鲁迅先生曾比喻：一个猴子要直立起来行走，别的猴子上来把它咬死，过了些年月又有立起来的；于是又被咬死。这样由猿到人的历史就不幸地迁延了千万斯年。（参见鲁迅《革命时代的文学》）

[77]参见《马克思恩格斯全集》第1卷，第135-181页。

[78]《马克思恩格斯全集》第1卷，第142、143页。

[79]《马克思恩格斯全集》第42卷，第167页。

[80]《马克思恩格斯全集》第3卷，第514页。

[81]《马克思恩格斯全集》第1卷，第16页。

[82]《马克思恩格斯全集》第42卷，第119页。

[83]《马克思恩格斯选集》第1卷，第82页。

[84][德]黑格尔：《法哲学原理》，第205页。

[85]《马克思恩格斯全集》第22卷，人民出版社1965年版，第243页。

[86][德]黑格尔：《法哲学原理》，第26页。

[87][英]基思·格雷厄姆：《当代政治哲学》，董云虎、姜兴宏译，辽宁大学出版社1988年版，第120页。

[88][英]基思·格雷厄姆：《当代政治哲学》，第120页。

[89]参见[英]基思·格雷厄姆：《当代政治哲学》，第121页。

[90]参见[英]基思·格雷厄姆：《当代政治哲学》，第122页。

[91]《马克思恩格斯全集》第42卷，第122页。

[92]《马克思恩格斯全集》第3卷，第85、84页。

[93]《马克思恩格斯全集》第4卷，第491页。

[94]《马克思恩格斯全集》第46卷（上），人民出版社1979年版，第104页。

[95]《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第649页。

[96]《马克思恩格斯全集》第42卷，第24-25页。

[97][德]马克思：《1844年经济学-哲学手稿》，刘丕坤译，人民出版社1979年版，第109页。

[98]《马克思恩格斯选集》第1卷，第34页。

[99]《马克思恩格斯全集》第3卷，第79页。

[100]有关“个体利益与社会利益关系”问题请参阅“权利是什么”一章。

[101]《马克思恩格斯选集》第1卷，第38页。

[102][英]罗素：《西方哲学史》上卷，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1963年版，第13、23页。

[103][德]黑格尔：《哲学史讲演录》第1卷，贺麟、王太庆译，商务印书馆1981年版，第157页。

[104][法]克洛德·德尔玛：《欧洲文明》，洪天富译，上海人民出版社1988年版，第3页。

[105][美]萨拜因等：《政治学说史》上册，第25页。

[106][美]萨拜因等：《政治学说史》上册，第178页。

[107]《马克思恩格斯全集》第1卷，第382、379页。

[108][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第102页。

[109][德]马克思：《资本论》第3卷，人民出版社1975年版，第371页。

[110][德]马克思：《资本论》第3卷，第671页。

[111][英]汤普逊：《中世纪经济社会史》上册，耿淡如译，商务印书馆1961年版，第53页。

[112][英]汤普逊：《中世纪经济社会史》上册，第2页。

[113]《马克思恩格斯全集》第46卷（上），第454页。

[114]《马克思恩格斯全集》第23卷，第102页。

[115]在近代，权利的个人本位正是以近代的商品经济为基础的，在下文所述的权利的近代史中涉及这一问题，不再作赘述。

[116]任炳湘选译：《罗马共和国时期》（上），商务印书馆1962年版，第49-50页。

[117][美]H。S。康马杰：《美国精神》，杨静予、崔妙英、王绍仁等译，光明日报出版社1988年版，第457页。

[118]转引自[美]伯纳德·施瓦茨《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1989年版，第91页。

[119]参见[英]彼德·斯坦、约翰·香德《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第147页。

[120]转引自[美]伯纳德·施瓦茨《美国法律史》，第91页。

[121][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第91页。

[122][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第65页。

[123][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第92页。

[124][美]H。S。康马杰：《美国精神》，第25页。

[125]转引自[美]伯纳德·施瓦茨《美国法律史》，第136页。

[126][英]彼德·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，第140页。

[127]参见[英]彼德·斯坦、约翰·香德《西方社会的法律价值》，第140页。

[128]参见《西方社会的法律价值》，第140页。“个人主义”在最初的基督教人文主义中有两层含义：第一，每一个人不论社会地位多么卑微都有同等价值；第二，否定自我中心。作为个人主义来源的“人文主义”的拉丁词根是“Humus”，原意“土地”，出自“创世记”中上帝用泥土创造人的故事。它的意思是：人应当意识到自己在天地万物之间像泥土那样微不足道。因此，人不能狂妄自大，唯我独尊，而是意识到自己在理性认识上的局限性，以谦卑的态度对待人生。

[129][英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》下卷，郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第252页。

[130][英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》上卷，第13-14页。

[131]参见[英]欧内斯特·巴克《英国政治思想》，第60、67、83页。

[132]参见[英]欧内斯特·巴克《英国政治思想》，第82页。

[133]参见[美]伯纳德·施瓦茨《美国法律史》，第116页。

[134][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第117-118页。

[135][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第161页。

[136][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第191页。

[137]转引自[美]伯纳德·施瓦茨《美国法律史》，第202页。

[138][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第203页。

[139]“从身份到契约的运动”这一命题是由英国著名法学家亨利·梅因（1822-1888）在其《古代法》一书中提出来的。他说：“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘身份到契约’的运动。”（参见梅因《古代法》，第69-97页）。

[140][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第200页。

[141][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第200、201页。

[142]参见美国《法律通讯》1982年第1期。

[143]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第144页。

[144]罗格斯诉拜雷案，载《美国判例汇编》V401，P815（1971）。

[145][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第106页。

[146][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第105页。

[147][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第251页。

[148]《左传·昭公七年》。

[149]侯外庐等：《中国思想通史》第4卷，人民出版社1980年版，第37、43页。

[150][唐]杜佑：《通典》卷六。

[151]《孟子·滕文公下》。

[152]《孟子·离娄上》。

[153]《孟子·万章上》。

[154]《孟子·离娄上》。

[155]参见《孝经》中的《三才》《开宗明义》《五刑》等章。

[156]《孝经·庶人章第六》。

[157][宋]朱熹：《论语集注·学而第一》。

[158][宋]朱熹：《朱子四书或问》，《论语或问》卷一。

[159][汉]班固撰、[唐]颜师古注：《汉书·宣帝纪第八》，中华书局，2000年，第176页。

[160][汉]班固撰、[唐]颜师古注：《汉书·衡山王传》，第1659页。

[161][南朝宋]范晔撰、[唐]李贤等注：《后汉书·宗室四王三侯列传》，中华书局，2000年，第368页。

[162]鲁迅：《我们怎样做父亲》

[163][汉]班固：《白虎通义·爵》。

[164][宋]程颢、程颐：《二程集·周易程氏传·周易上经上·大有》。

[165][汉]董仲舒：《春秋繁露·玉杯》。

[166]《礼记·祭礼》。

[167][宋]朱熹：《晦庵集》卷六十六。

[168]《朱子语类》卷二十。

[169][宋]朱熹：《论语集注·学而第一》。

[170][宋]朱熹：《论语或问》卷一。

[171][宋]朱熹：《朱子语类》卷二十一。

[172][法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第145-146页。

[173][元]脱脱等：《宋史》一九九，《刑法志一百五十二》，中华书局，2000年，第3327-3328页。

[174]《明律例》十，《清律例》二九。

[175]《明律例》十，《清律例》二九。

[176][汉]司马迁：《史记·秦始皇本纪第六》，中华书局，第170页。

[177]《礼记·曲礼》。

[178]《礼记·内则》。

[179]《唐律疏义》卷十二。

[180]有关这一部分的资料请参见韩延龙等编《中国革命法制史》上册，中国社会科学出版社1987年版；蓝全普编：《解放区法规概要》，群众出版社1982年版。另可见《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版。

[181]参见《刘少奇选集》下卷，第168-170页。

[182]《董必武政治法律文集》，第371页。

[183]《刘少奇选集》下卷，第450页。

[184]这部分的资料可参见史法《一定要依法办事》，《群众》1979年第1期；《历史的审判》，群众出版社1981年版。在“文革”期间，由于一字一句的“错误”加以逮捕判刑的，全国有10万多人。仅在上海制造的冤假错案就有25万人之多，受到株连的无辜群众达100万人以上。（参见《历史的审判》第475-476页）。

[185]以上部分的资料均出于赵震江主编《中国法制四十年》，北京大学出版1990年版。

[186]《邓小平文选》第2卷，第333页。

[187]《邓小平文选》第2卷，第292页。

[188]参见赵震江主编《中国法制四十年》，第201-219页。

[189]赵震江主编：《中国法制四十年》，第219页。

[190]参见赵震江主编《中国法制四十年》，第250-221页。

[191]转引自张文显《当代西方法学思潮》，辽宁人民出版社1988年版，第377、375页。

[192]参见[美]金勇义《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第108-114、166页。

[193][英]约翰·穆勒：《功用主义》，唐钺译，商务印书馆1957年版，第54、64页。

[194]胡乔木：《关于人道主义和异化问题》，人民出版社1984年版，第43页。

[195]中国社会科学院哲学研究所《国内哲学动态》编辑部编：《人性、人道主义问题讨论集》，人民出版社1983年版，第9页。另可参见该书第73-75页。

[196]《马克思恩格斯全集》第42卷，第94页。

[197]《马克思恩格斯全集》第4卷，第218页。中世纪的神学家安瑟伦宣扬“人应当蔑视自己”的观点，说：“轻视自己的人，在上帝那里就受到尊重。不顺从自己的人，便顺从了上帝。可见，你应当把自己看得很微小，这样，在上帝眼中，你就是大的；因为，你愈是为人间所蔑视，你就愈是得到上帝的珍视。”（转见[德]费尔巴哈《费尔巴哈哲学著作选集》下卷，荣震华、王太庆、刘磊译，商务印书馆1984年版，第53页）

[198]“宗教法庭”专门审判所有破坏“只准用一个声音说话”原则的异端邪说。著名的美国作家房龙在描述了“宗教法庭”所犯下的滔天罪行后总结道：“甚至在今天宗教法庭早已不起作用的时候，这个名字仍然使我们心惊肉跳。我们仿佛看见哈瓦那的黑牢，里斯本的刑具室，克拉科夫的生锈铁锅和烙人的刑具，黄色的兜帽和黑色的面纱，以及一个下额宽大的国王凝视着一排排望不到边的男男女女慢慢地走向绞架。”（参见[美]亨德里克·房龙《宽容》，迮卫、靳翠微译，生活·读书·新知三联书店1985年版，第134-139页）

[199][德]恩格斯：《德国农民战争》，熊伟译，人民出版社1975年，第36页。

[200]《马克思恩格斯全集》第1卷，第414页。

[201]《马克思恩格斯全集》第20卷，第110页。

[202][美]威廉·K。弗兰克纳：《善的求索——道德哲学导论》，黄伟合、包连宗、马莉译，辽宁人民出版社1987年版，第125-126页。

[203][美]R。T。诺兰等：《伦理学与现实生活》，姚新中等译，华夏出版社1988年，第17页。

[204]参见程立显《试论道德权利》，《哲学研究》1984年第8期。

[205][德]弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第547页。

[206]《马克思恩格斯全集》第20卷，第668页。

[207]转见[美]萨拜因等《政治学说史》上册，第49、54页。

[208][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第149-152页。他在《伦理学》中也认为，合乎正义的“政治权利”分配，应该考虑到每一个承受这种权利的人的才德或功绩。

[209][美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第240页。

[210]参见[美]萨拜因等《政治学说史》上册，第188-192、212页。

[211]《马克思恩格斯选集》第3卷，第143页。

[212]《马克思恩格斯选集》第3卷，第145页。

[213]《马克思恩格斯选集》第3卷，第144页。

[214]《马克思恩格斯选集》第3卷，第146页。

[215][美]摩狄曼·阿德勒：《六大观念》，陈珠泉、杨建国译，团结出版社1989年版，第170-171页。

[216][美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第284页。

[217]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第43-51、251页。

[218]《马克思恩格斯全集》第21卷，第546页。另可参看马克思《资本论》、恩格斯《反杜林论》以及《马克思恩格斯全集》第46卷。

[219][美]摩狄曼·阿德勒：《六大观念》，第160页。

[220][日]阿部照哉：《“在法律之下的平等”保障的效果》，《法学译丛》1983年第2期。

[221]《列宁选集》第3卷，人民出版社1972年版，第250页。

[222][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第45页。

[223]《马太福音》第5章，第38-41段。

[224]《哥林多前书》第6章，第7段。

[225]《论语·颜渊》。

[226][德]弗里德里希·包尔生《伦理学体系》，第531页。

[227][德]弗里德里希·包尔生：《论理学体系》，第532-533页。

[228]参见[德]弗里德里希·包尔生《伦理学体系》，第532-539页。

[229][德]参见弗里德里希·包尔生《伦理学体系》，第520页。

[230]法律实证主义试图将价值考虑排除在法理学研究的范围之外，……法律实证主义者认为，只有实在法才是法，而所谓实在法，在他们看来，就是国家确立的法律规范，并倾向于认为，正义就是服从实在法。（参见[美]E。博登海默《法理学——法哲学及其方法》，第110-111页）。

[231]参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第640-641页。

[232][美]摩狄曼·阿德勒：《六大观念》，第209-210页。

[233][美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第204-205页。

[234][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第2页。

[235]《莎士比亚全集》第1卷，《一报还一报》，人民文学出版社1978年版。

[236]参见《马克思恩格斯全集》第5卷，人民出版社1958年版，第231-233页。

[237]《马克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1961年版，第405页。

[238]《马克思恩格斯全集》第7卷，人民出版社1959年版，第589页。

[239]参见《马克思恩格斯选集》第1卷，第615-619页。

[240]参见《马克思恩格斯全集》第15卷，人民出版社1963年版，第586页。

[241]《资产阶级法学家关于国家与法问题的主要观点》，中国人民大学出版社1959年版，第15-18页。

[242][法]托马斯·潘恩：《潘恩选集》，马清槐译，商务印书馆1981年版，第222页。

[243]参见[英]欧内斯特·巴克《英国政治思想》，第27页。

[244]《马布利选集》，商务印书馆1960年版，第144页。

[245]参见[美]E。博登海默《法理学——祛哲学及其方法》，第174、186-187页。

[246]参见[美]约翰·罗尔斯《正义论》第6章第53-59节，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版。

[247]参见《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第309-310页。在工人运动的压力下，《非常法》于1890年10月1日被废除。这一胜利为德国工人运动史及争取权利史写下了光辉的一页。

[248]《马克思恩格斯全集》第19卷，第151-152页。

[249]马布利说：“既然……你做人，难道你就不应当反对使你变成动物的暴君和维护自己的权利吗？难道你的任务在于助他为虐吗？”（《马布利选集》，第110页）

[250][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，第379页。

[251]《马克思恩格斯全集》第1卷，第443、467页。“五四”新文化革命领袖之一的陈独秀说：“解放云者，脱离夫奴隶之羁绊，以完其自主自由之人格之谓也。”（《独秀文存》卷一《敬告青年》）

[252]参见《马克思恩格斯全集》第46卷（上），第104-111页。

[253]《列宁选集》第1卷，人民出版社1960年版，第94页。

[254]《马克思恩格斯全集》第1卷，第426页。

[255]《马克思恩格斯全集》第1卷，第437页。

[256][美]卢梭：《社会契约论》，第125页。

[257]《马克思恩格斯全集》第1卷，第411页。在中国著名的古典悲剧《窦娥冤》中，太守桃杌听信张驴儿的诬告，不顾窦娥申诉，刚问数语便呵斥道：“人是贱虫，不打不招。左右，与我选大棍子打着！”

[258]转见龚祥瑞《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第77页。

[259]《马克思恩格斯全集》第1卷，第281页。

[260]参见黑格尔《法哲学原理》，第253-254页。

[261]参见[英]欧内斯特·巴克《英国政治思想》，第18页；[德]恩斯特·卡西尔：《国家的神话》，张国忠译，浙江人民出版社1988年版，第280-304页。

[262][英]约翰·洛克：《政府论》下篇，第83、85页。

[263]参见《马克思恩格斯选集》第2卷，第538-539页。

[264]参见《马克思恩格斯全集》第21卷，第193-202页。

[265]《列宁选集》第3卷，第252页。

[266]如第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”另可参见第42-44条，第46-49条。

[267][英]欧内斯特·巴克：《英国政治思想》，第39页。

[268]《弗·恩格斯论国家和法》，莫斯科1970年版，第26页。转见[苏]斯皮里多诺夫：《刑法社会学》，陈明华、麻继彬、曹介民等译，群众出版社1989年版，第63页。

[269]《马克思恩格斯全集》第4卷，第124页。

[270]《马克思恩格斯全集》第19卷，第72-73页。

[271][法]克洛德·德尔玛：《欧洲文明》，第47页。

[272]《马克思恩格斯全集》第3卷，第412页。

[273]参见《中华人民共和国宪法》（1982年）第42-49条；《意大利宪法》（1947年）第3、32条，《日本宪法》（1947年）第25条；《法国宪法》（1946年）序文等。

[274][美]彼德·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，第193页。

[275]关于“权力”的定义及其一般理论，请参阅罗素《权力论》，东方出版社1958年版；卢少华、徐万珉：《权力社会学》，黑龙江人民出版社1900年版；崔文华：《权力的祭坛》，工人出版社1988年版；[法]莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学》，华夏出版社1981年版。

[276]参见[英]欧内斯特·巴克：《英国政治思想》，第168-169页。

[277][美]爱·麦·伯恩斯：《当代世界政治理论》，曾炳钧译，商务印书馆1983年版，第51页。

[278]对这些学说的详细介述和评论，见王人博、程燎原《法治论》上篇，山东人民出版社1989年版。

[279][美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第342、344页。

[280][英]约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第2页。

[281]《马克思恩格斯全集》第2卷，第154、145页。

[282]《马克思恩格斯全集》第2卷，第151-157页。

[283]《马克思、恩格斯、列宁、斯大林论巴黎公社》，人民出版社1971年第2版，第133页。

[284]《马克思恩格斯全集》第19卷，第30页。

[285][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第154页。

[286][古希腊]柏拉图：《第七封信札》。

[287][美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第344页，并参见该书第346-347页。

[288]参见王沪宁《反腐败——中国的实验》，三环出版社1990年版；吴海民：《共和国发出“最后通牒”——五万贪官自首记》，学苑出版社1990年版；韩小蕙：《贿赂·贿赂》，辽宁人民出版社1990年版；谢德辉：《钱，权力的魔方》，湖南文艺出版社1991年版；等等。

[289][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第66页。

[290]参见[美]爱·麦·伯恩斯：《当代世界政治理论》，第6-27页。

[291]这一思想源于亚里士多德，他说：“平民主义政体精神为‘自由’。通常都说每一个平民政体莫不以自由为宗旨（目的），大家认为只有在平民政体中可以享受自由。”（《政治学》第311-312页）

[292]列宁曾经指出，资产阶级民主和议会制度同苏维埃的或无产阶级民主之间的差别在于：前者把重心放在冠冕堂皇地宣布各种自由和权利上，而后者则把重心放在实际保证全体人民的权利和自由上（参见《列宁选集》第3卷，第745页）。

[293]《列宁选集》第3卷，第256、257页。

[294]《列宁全集》第31卷，第309页。

[295][美]卡尔·科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆1988年版，第104页。

[296]参见[古希腊]亚里士多德《政治学》第153-154、126、112页。

[297]法国比较法学家勒内·达维德曾说：“在公法方面，罗马法从未提供过范例。”“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法。”（[法]勒内·达维德《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第45、74页）

[298]例如古典自然法时代，思想家们关注的中心是道德权利而非法律权利，他们力求通过对道德权利的重新界说与发现，来实现对法律权利的革命。

[299][英]洛克：《政府论》（下篇），第83、104页，另可参见第17页。

[300]孟子云：“生亦我所欲也，义亦我所欲也，二者不可得兼，舍生而取义者。”（《孟子·告子上》）裴多菲诗言：“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，二者皆可抛。”

[301][法]孟德斯鸠说：“在自卫的时候，我有杀人的权利，因为我的生命对我来说，犹如攻击我的人的生命对他来说一样。”（《论法的精神》上册，第137页）

[302][美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第276页。

[303]对这一学说的详细介绍，请参阅[美]哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》（三联书店1988年版）第七讲；[美]卡尔·科恩：《论民主》第10章第7-9节；[美]爱·麦·伯恩斯：《当代世界政治理论》，第52-53页。

[304]参见[美]卡尔·科恩《论民主》，第140-145页。

[305]Gerald Gunther：Casesand Materials On Constitutional Law, Stanford, California 1975，P1084。

[306][日]池田大作、[意]奥锐里欧·贝恰：《二十一世纪的警钟》，卞立强译，中国国际广播出版社1988年版，第55页。贝恰博士在另一部书中还指出：“生育的权利不是一个无条件的权利，这一权利必须根据大众的利益来加以调整。”（《人的素质》，辽宁大学出版社1988年版，第196页）

[307]1991年，一位美国法官作了一项招致许多公民和团体指责的判决：禁止佛罗里达州一名17岁女学生在度过了2年监禁后的10年间怀胎生育，因为该女学生在医院盥洗间生下女婴后，用塑料布把婴儿裹起扔进了垃圾箱。

[308]关于这些理论，我们拟不在本书中详细介绍，只在有关问题上略有涉及。有兴趣的读者，请参阅原著《论法的精神》（孟德斯鸠）、《论自由》（密尔）、《论政治义务原理讲义》（格林）、《法律、自由与道德》（哈特）、《道德的实施》（德弗林）等，以及评述这些理论的著作：《英国政治思想》第二章（欧内斯特·巴克）、《法律哲学》第三章（戈尔丁）和《当代西方法哲学》第二、七章（张文显著，吉林大学出版社1987年版）。

[309]参见[英]约翰·密尔《论自由》，第10页。

[310]“法律家长主义的基本思想是，禁止自我伤害的法律，即家长式法律强制是合理的。家长式法律强制是指为了被强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而对一个人的自由进行的法律干涉，或者说是指强迫一个人促进自我利益或阻止他自我伤害。”（张文显：《当代西方法哲学》，第225页。）

[311]参见我国《女职工保健工作暂行规定（试行草案）》（1986年）、《女职工劳动保护》（1988年）和《禁止使用童工规定》（1991年）等。

[312]禁止卖烟给青少年的立法，已在美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰和日本等22个国家中实施，美国依阿华州颁布法律禁止18岁以下人士吸烟。

[313][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，第240页。

[314][英]洛克：《政府论》下篇，第104页。

[315][法]卢梭：《社会契约论》，第16、20页。

[316][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第242-243页。

[317][英]约翰·密尔：《论自由》，第111-112页。

[318]《汉书·贾谊传》。

[319]《论衡·谢短篇》。

[320][古希腊]亚里士多德：《政治学》，第138页。

[321][美]戈尔丁：《法律哲学》，第106-107页。

[322]另可参见《中华人民共和国刑法》（1979年）、《中华人民共和国治安管理处罚条例》（1986年）和北京市工商局《关于严禁制售带有不健康图案文字的商品通告》（1991年）。

[323][法]孟德斯鸠：《论法的精神》下册，第148页。

[324]在我国，也有这种观点，1989年第3期《法律咨询》刊载葛理的短论，标题就是“见死不救有罪”。

[325][美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第362页。

[326]樊风林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第213页。

[327]如“公共福利”，或被界定为医疗保健、失业救济、老弱病残者生活保障等福利事业，或者被理解为对个人权利的保护，VeraBolgar说：“公共福利的概念乃是……一个特定社会在个人权利范围内接受法律的调整。反过来看，如果这些权利遭到侵犯，就要根据法律给予其保护。”（[美]E。博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，第297页注①。）

[328][罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第18页。

[329]1971年7月，美国《华盛顿邮报》和《纽约时报》发表国防部的越战机密文件，引起一场官司。国防部指控两报损害“国家利益”，要求法院下令禁载这些文件。而两报则认为，美国政府介入越战不符合“国家利益”，两报正是为了“国家利益”而公布这些文件，并实现美国民众知情的权利。最后，在“国家利益”的原则上，联邦最高法院以6票对3票作出终审判决，支持两报的立场。

[330]《马克思恩格斯选集》第1卷，第615页。

[331]《马克思恩格斯全集》第1卷，第94页。

[332][法]孟德斯鸠：《论法的精神》下册，第23页。

[333][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第155-156、187页。

[334]《鲁迅选集》第2卷，人民文学出版社1983年版，第176-177页。

[335]约翰·拉斯基认为自由是“不可捉摸的幻影”。勒南说从自由中“并无厚利可图”。墨索里尼把自由叫做“流脓的死尸”。还有一些人认为，自由会产生恶，所以自由就是恶。

[336]《雪莱抒情诗选》，上海译文出版社1981年版，第178页。

[337]《马克思恩格斯全集》第1卷，第74页。

[338]《马克思恩格斯全集》第1卷，第74页。

[339][美]R。T。诺兰等：《伦理学与现实生活》，姚新中等译，华夏出版社1987年版，第308页。

[340]参见[法]让·斯托策尔《当代欧洲人的价值观念》，陆象淦译，社会科学文献出版社1988年版。

[341]《霍布斯选集》第1卷，1956年莫斯科版，第381页。

[342][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第154、322页。

[343]参见王人博、程燎原《法治论》，山东人民出版社1989年版，第208-209页。

[344]《马克思恩格斯全集》第1卷，第214页。

[345][战国]商鞅：《商君书·君臣第二十三》。

[346]许富宏：《慎子逸文存疑》（十二），《慎子集校集注》，中华书局，2013年，第108页。

[347]参见[美]威廉·夏伊勒《第三帝国的兴亡——纳粹德国史》（上），世界知识出版社，第331-352页。

[348][美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第277-278页。

[349]《马克思恩格斯全集》第1卷，第16-17页。

[350][英]约翰·密尔：《论自由》，第60、68页。

[351]我国法学界也有人同意奥肯的观点，如徐友军、龚振洲在《论刑事诉讼中的权利与效率》（载《中外法学》1989年第1期）一文中写道：“权利的获得和行使都是无偿的。”

[352][美]阿瑟·奥肯：《平等与效率——重大的抉择》，华夏出版社，1987年，第17、24页。

[353]《马克思恩格斯全集》第26卷，第507页，另可参见其第511、565页。

[354]《马克思恩格斯全集》第46卷（上），第145、454页。

[355]《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第874页。

[356][美]约翰·康芒斯：《制度经济学》上册第86页，下册第12页，于树生译，商务印书馆1962年版。

[357][美]哈罗德·德姆塞茨：《关于产权的理论》，《经济社会体制比较》1990年第6期。

[358]《马克思恩格斯全集》第46卷（下），第446页。

[359]1896年，弗兰克·哈德利在《经济学，私有财产与公共福利关系的说明》一书中把价格解释为“权利”的价格：“价格，从商业的意义来说，可以解释为对一种东西或服务的权利所交换的货币的数量。”康芒斯赞同这种观点，指出：“价格是换取所有权权利所付的代价……价格无论在什么时候，都是一种因为‘报答’某种形式的合法控制权的转移而付给的代价。”（《制度经济学》下册，第49-51页，另可参见该书上册第204页）

[360][英]C。G。维尔杰诺弗斯基：《法律经济学的历史沿革》，蒋兆康译，《法学译丛》1990年第4期。

[361][美]阿瑟·奥肯：《平等与效率——重大的抉择》，第15页。

[362][美]罗纳德·哈里·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译，上海三联书店1990年版，第51页。

[363]刘伟、平新乔：《现代西方产权理论与企业行为分析》，《经济研究》1989年第1期。

[364][美]詹姆斯·布坎南：《自由、市场和国家》，吴良健、桑伍、曾获译，北京经济学院出版社1988年版，第99页。

[365][德]威廉·罗雪尔：《历史方法的国民经济学讲义大纲》，朱绍文译，商务印书馆1981年版，第24页。

[366][英]E。F。舒马赫：《小的是美好的》，虞鸿钧、郑关林译，商务印书馆1984年版，第23页。

[367]《著作权在经济生活中的地位十分重要》，载1988年1月27日《法制日报》。

[368]对“权利文化”的界说，涉及对“文化”“法律文化”等概念的理解。但文化界和知识界对这些概念有各种不同的界定，形成了多种观点，如“物质性文化”“制度性文化”“精神性文化”或上述三种文化的复合体等（参见《中国文化研究集刊》第1辑，复旦大学出版社1984年版；司马云杰：《文化社会学》，山东人民出版社1987年版；《关于“法律文化”研究的几个问题》，北京大学《中外法学》1989年第1期）。我们在此从“精神性文化”这种比较狭义的意义上来把握“文化”的含义，并据此界定“权利文化”。

[369]参见[美]李·温伯格、朱迪思·温伯格《论美国的法律文化》，潘汉典译，中译文载于《法学译丛》1985年第1期。

[370]前引《论美国的法律文化》一文，就美国人对公民自由权的态度提供了下列调查资料，可资参考：（1）只有1/3的美国成年人认为，应该允许人们发表反对上帝的言论和出版攻击美国政治制度的书籍。（2）美国人一般支持“以一般的抽象的词句提出的公民自由权”，但如果把这种抽象概念运用于具体的事例，美国人就不太支持了，如不愿把这种自由权给予威胁美国民主制度的集团或群体（纳粹分子等）。（3）那些受过高等教育和政治上更为活跃的美国人对于公民自由权给予较大的支持。

[371][美]哈里·布瑞德梅叶尔、理查德·史蒂文森：《文化分析》，《文化与个人》，浙江人民出版社1986年版。

[372][美]李·温伯格、朱迪思·温伯格《论美国的法律文化》，《法学译丛》1985年第1期，第2页。

[373]参见[德]恩格斯《反杜林论》，人民出版社1970年版，第100-104页。

[374]参见[美]理查德·范斯科德等《美国教育基础——社会展望》，教育科学出版社1984年版，第418-419页。

[375]《列宁全集》第9卷，第448页。

[376]梁启超：《爱国论》，参见张品兴主编《梁启超全集》第2卷，北京出版社，1999年，第275页。

[377]王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社1981年版，第42页。

[378]参见《名人演说一百篇》，中国对外翻译出版公司、商务印书馆香港分馆，1987年，第505-509页。

[379][英]欧内斯特·巴克：《英国政治思想》，第3页。

[380][英]欧内斯特·巴克：《英国政治思想》，第3页。

[381][俄]普列汉诺夫：《论一元论历史观之发展》，博古译，生活·读书·新知三联书店1961年版，第139页。

[382]《马克思恩格斯选集》第4卷，第155页。

[383][美]罗·庞德：《法学肄言》，雷沛鸿译，商务印书馆1930年版，第59页。

[384]参阅恩格斯《自然辩证法》，人民出版社1984年版，第6页。另可参见恩格斯在《反杜林论》中对资产阶级启蒙思想家的评价。

[385][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第31页。

[386]韦政通：《中国的智慧》，中国和平出版社1988年版，第34页。

[387]韦政通：《中国的智慧》，第36页。

[388]王亚南：《中国官僚政治研究》，第45页。

[389]参见梁启超《新民说·论权利思想》《新民说·论义务思想》《爱国论》诸篇，《梁启超全集》第3卷。

[390]《孙中山选集》，人民出版社，1981年，第689页。

[391]《孙中山全集》第4卷，中华书局，1985年，第321页。

[392]《孙中山选集》，第679页。

[393][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第27页。

[394]《孙中山选集》，第688页。

[395]参见何勤华《日本法律文化研究的历史与现状》，《中外法学》1989年第5期。

[396]关于现时中国公民权利文化状况，请参阅闵琦：《中国政治文化》（云南人民出版社1989年版）；觉晓：《改革社会中的公民权利意识》（《法制日报》1988年5月25日）；严显生：《我国公民“宪法意识”调查》（《政治学研究》1986年第1期）；王振清：《行政诉讼为何少？》（《法制日报》1990年9月22日）等。

[397][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第209页。

[398]《邓小平文选》（1975-1982年），第293页。

[399]《邓小平文选》（1975-1982年），第292页。

[400][古希腊]亚里士多德：《政治学》，第275、406页。

[401]参见[法]孟德斯鸠《论法的精神》上册，第29-40页。

[402]转见[美]卡尔·科恩《论民主》，第168页。

[403]转见[美]理查德·范斯科德等《美国教育基础——社会展望》，第9-10页。

[404]美国《人道主义者》杂志1986年第11，12期上，刊载了美国马里兰州教育部品德委员会要求学生遵守的个人和公民的品德，其具体内容多涉及权利观念。如个人品德包括尊重一切人的权利；承认他人有保持并表达不同意见的权利。公民品德包括：理解民主社会中公民的权利和义务；尊重联邦宪法、法律以及每个公民法律上享有的权利；理解法律条款并承认所有权利都要受其他权利和义务的限制；忠诚于民主政府的思想；反对专制主义统治；承认为了保护所有公民的权利需要一种独立的司法系统等。由此可见美国“公民教育”之一斑。

[405]《论湖南应办之事》，《饮冰室合集·文集之三》，中华书局1988年影印版。

[406]《新民说·论新民为今日中国第一急务》，《饮冰室合集·专集之四》，中华书局1988年影印版。

[407]关于我国开设《公民》课程的有关情况，可参见黄稻主编《社会主义公民意识》第四编第一章，辽宁大学出版社1987年版。

[408]参见王人博、程燎原《法治论》第五章，山东人民出版社1989年版。

[409]余先予、夏吉先：《论马克思主义法学的科学性》，《法学研究》1980年第5期。

[410]郑成良：《商品经济、民主政治的发展与法学的重构——法学基本范畴研讨会综述》，《政治与法律》1989年第1期。

[411]参见张恒山：《法的重心何在？——评“权利本位”说》，《政治与法律》1989年第1期。

[412]乔伟：《评“权利本位说”》，《求是》1990年第13期。

[413]参见张文显《从义务本位到权利本位是法的发展规律》，《社会科学战线》1990年第3期。

[414]以上均见张恒山《论法以义务为重心——评“权利本位说”》，《中国法学》1990年第5期。

[415]参见郑成良《权利本位论——兼与封曰贤同志商榷》，《中国法学》1991年第1期。

[416]参见张文显《“权利本位”之语义和意义分析》，《中国法学》1990年第4期。

[417]参见郑成良《权利本位论——兼与封曰贤同志商榷》，《中国法学》1991年第1期。

[418]参见张文显《“权利本位”之语义和意义分析》，《中国法学》1990年第4期。

[419]参见封曰贤《“权利本位说”质疑》，《中国法学》1990年第6期。

[420]郭宇昭：《析“权利本位说”》，《中国法学》1991年第3期。

[421]参见封曰贤《“权利本位说”质疑》，《中国法学》1990年第6期。

[422]参见郑成良《权利本位论——兼与封曰贤同志商榷》，《中国法学》1991年第1期。

[423]参见张恒山《论法以义务为重心——评“权利本位说”》，《中国法学》1990年第5期。

[424]郑成良：《权利本位论——兼与封曰贤同志商榷》，《中国法学》1991年第1期。

[425]郑成良：《权利本位论——兼与封曰贤同志商榷》，《中国法学》1991年第1期。

[426]参见郑成良《权利本位论——兼与封曰贤同志商榷》，《中国法学》1991年第1期。

[427]《马克思恩格斯全集》第3卷，第516页。

[428]《马克思恩格斯选集》第3卷，第11-12页。

[429]《列宁全集》第38卷，第90页。

[430]参见《马克思恩格斯全集》第46卷（上），第121页。

[431]《马克思恩格斯全集》第42卷，第124页。

[432]《马克思恩格斯全集》第2卷，第105页。

[433][德]康德：《道德形而上学》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第398页。

[434]《马克思恩格斯全集》第21卷，第93页。

[435]《马克思恩格斯全集》第42卷，第122页。

[436]《马克思恩格斯全集》第1卷，第143，147、142页。

[437]《马克思恩格斯全集》第1卷，第144页。

[438]《马克思恩格斯全集》第1卷，第143页。

[439][德]马克思：《1844年经济学-哲学手稿》，第85页。

[440]参见《马克思恩格斯全集》第1卷，第437页。

[441]《马克思恩格斯全集》第1卷，第466页。

[442]《马克思恩格斯全集》第1卷，第184页。

[443]《马克思恩格斯全集》第1卷，第281页。

[444]《马克思恩格斯全集》第1卷，第71页。

[445]《马克思恩格斯全集》第1卷，第71页。

[446]《马克思恩格斯全集》第1卷，第71页。

[447]《马克思恩格斯全集》第9卷，第588页。

[448]《马克思恩格斯全集》第12卷，第655页。

[449][德]弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，第522页。

[450]“人治”并不等于“专制”。不少人常把两者混同一起，是一种误解。人治与专制之间存有某种联系，但其内涵和外延都不尽相同。一个专制的社会必定是一个人治的社会，但人治并不都以专制为特征。“专制”的本质以权力的独占、独断为特征，“人治”则以“权力与法律之关系”为其评断的标准。以此而论，一个民主社会也并非就当然的是一个法治社会，“民主”与“专制”相对立，在于它“权力”的人民主权。“法治”与“人治”相对立，它关切的是权力的来源与实际运行过程。即是说，“民主”在于“人民当家做主”，即鼓励人民在本源意义上拥有权力；“法治”却在于这种权力受法律的控制或法律的支配。

[451]转引自[法]克洛德·德尔玛《欧洲文明》，第121页。

[452]参见苏丁编《中西文化文学比较研究论集》，重庆出版社1988年版，第3页。

[453]孙隆基：《中国文化对“人”的设计》，转引自《中西文化文学比较论集》，第77页。

[454][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第485、486页。

[455][前苏联]N。C。雅维茨：《法的一般理论》，第147页。

[456]郭道晖：《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。

[457]参见郭道晖《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。

[458]参见郭道晖《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。

[459]参见美国《法律通讯》1982年第1期。

[460]参见郭道晖《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。

[461]参见郭道晖《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。

[462]参见郭道晖《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。

[463]参见本书第一章“权利是什么”。

[464][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第156页。

[465][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第264页。

[466]转引自[美]乔纳森·特纳《社会学理论的结构》，吴曲辉等译，浙江人民出版社1987年版，第211页。

[467]转引自[美]乔纳森·特纳《社会学理论的结构》，第211页。

[468][美]乔纳森·特纳《社会学理论的结构》，第212页。

[469]参见[美]科塞：《社会冲突的功能》，孙立平等译，华夏出版社1988年版，第17-18页。

[470]参见[美]乔纳森·特纳《社会学理论的结构》，第218页。

[471]《马克思恩格斯全集》第3卷，第379页。

[472]参见[美]戈尔丁《法律哲学》，第211页。

[473][英]戴维·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第764页。

[474]参见[美]戈尔丁《法律哲学》，第217页。

[475]参见[美]戈尔丁《法律哲学》，第212页。

[476]这其中有两种情况：其一，对于财产权的侵害造成财产损害的补偿，我国《民法通则》第119条规定：“侵占国家集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他损失的，侵害人并应当赔偿损失。”这是就财产损害补偿而寻求救济的法律依据。其二，对于人身权的侵害引起的财产损失。对人身权的侵害包括对公民个人的生命、健康、姓名、肖像、名誉、荣誉等权利的侵害以及对法人的名称权、名誉权、荣誉权的侵害等情形，这些侵害行为有时引起受害人财产的损失。凡是造成财产损失的，皆可通过救济寻求物质性的补偿。

[477]非财产损害即财产以外的权利损害。如，名誉毁坏、身体损害、精神痛苦等均属于此类。不可计量的非物质性权利的补偿有两个显著特征：一是表现形式非直观性，即它不像财产损害看得见，摸得着，而是非直观的、抽象的，故而又被称为“无形损害”。二是衡量标准的主观性。即不能简单地以货币换算，而必须借助于主客观结合的标准去认知和衡量。如，《德国民法典》第847条规定：“不法侵害他人的人身或健康，或侵夺他人自由者，被害人所受损害虽非财产上的损失，亦得请求赔偿相当的金额。”英美国家虽没有把非财产损害以金钱赔偿作为一般原则加以规定，但在近十年来的判例中，也渐对之采取了肯定态度。

[478][英]戴维·沃克《牛津法律大辞典》，第764页。

[479][美]摩尔根：《古代社会》上册，杨东莼等译，商务印书馆1977年版，第75页。

[480]从《撒利克法典》反映的情况看，在法兰克人的法权观念中，侵权行为和犯罪没有区别。今天看来的犯罪行为也可以通过私力救济的方式解决。由于此，诸如杀人、伤害、奸污、抢劫等犯罪行为，通常引起双方氏族间的复仇。根据该法律，为被害者复仇是同族男性成员的权利或义务。加害人氏族的成员若不将加害人逐出氏族，则仍承担保护他和为他承担责任的义务。复仇是两个氏族间的事情，与“国家”无关。后来，随着财富的增长，为了避免部落内部氏族之间冲突的加深，出现了“维尔盖利”式的救济形式。即交纳一定赎罪金代替“复仇”。不过，赎罪金和“复仇”可以选择使用，选择权利在于被害者一方。赎罪金的数额不是由“国家”规定，而是由双方商定。毫无疑问，商协不成必然导致复仇。从《法典》第14条规定看，赎罪金的数额一般由被害人的社会地位加以确定。社会地位越高，数额越大。反之，则越少。

[481]大量的事实说明，人类早期社会的私力救济存在着一定规则，甚至还存在一定的程序。摩尔根曾详细地说明了这一事实。他指出：“如果被杀者亲属不肯和解，则由本氏族从成员中指派一个或多个复仇者，他们负责追踪该杀人犯，直到发现了他并就地将他杀死才算了结。倘若他们完成了这一复仇行为，被报仇一方的氏族中任何成员不得有任何理由为此愤愤不平。杀人者既已偿命，公正的要求乃得到了满足。”（《古代社会》上册，第75页。）同样，在法兰克的《撒利克法典》中所规定的“血亲复仇”也必须遵守一定规则。即复仇必须公开进行，秘密进行是不允许的。

[482]《英国民法汇编》专列“自助”一章，规定：“本人或妻子女，主人或雇役，受不法身体伤害之恐吓者，或其占有物受不法之干涉者，得使用显然必要之暴力以对抗不法行为人，阻止其侵害或干涉之完成或继续”；“动产之权利人，于必要时，得用暴力攫取之”；等等。这些规定都被视作现代社会“自力救济”演变的表现形式。

[483]在现代的英美国家，一些称为会、部（Board）、委员会（Commissions）等组织从法律上获得了“准司法”性质，某些有关诉讼的公力救济在法院实施以前都由这些组织首先仲裁。这些组织的活动范围之大是过去从未有过的。在经济方面如商标权、版权；土地方面如土地利用、征用；社会方面如社会保险、福利；等等。其任务是处理尚不值得到法院申请救济的有关权利救济问题。在欧洲大陆国家，也存在类似情况。某些类型的仲裁与法律诉讼有关的公力救济方法没有显明的区别。而且，某些仲裁的裁决一定条件下也具有强制执行力。英美学者将此称作为“准诉讼”的救济方法。除此而外，大多的仲裁仍以“双方的自愿”为特征。

[484]参见上页注②。

[485]参见戈尔丁《法律哲学》，第221-224页。

[486][英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松、刘丽君、林燕萍等译，华夏出版社1989年版，第239页。

[487]参见周枏等《罗马法》，群众出版社1983年版，第331页。

[488]转引自[英]罗杰·科特威尔《法律社会学导论》，第245-246页。

[489][英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，第246页。

[490]《列宁选集》第3卷，第745页。

[491][德]弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，第522页。

[492]参见H。S。康马杰《美国精神》，第457、458页。

[493]参见Dicey：“An Introduction to the Study of the Law Constitution”，P22。

[494]参见Dicey：“An Introduction to the Study of the Law Constitution”，P135。

[495]参见爱德华·柯克《美国宪法的最高法律背景》，载《哈佛评论》1929年第3期。柯克所主张的对国会制定法的司法审查是判断国会制定法是否违反普通法原则的审查。其实质在于：当国会制定的法律侵犯了公民权利时，司法机关可依据普通法而实施权利救济。柯克的主张是“普通法救济”，这是因为英国没有形式意义上的宪法，即不存在总括国家的根本法规，且比普通的国会制定法更高的法律形式——宪法典。

[496]英国的枢密院对殖民地议会的立法审查包括政治审查和司法审查两种。后者是指枢密院享有对殖民地上诉到枢密院的案件就其适用于有关案件的殖民地法律进行审查的权力。

[497]北美13个殖民地于1776年自宣布成为独立的各州。在司法实践上，有些州形成了违宪审查的宪法救济先例。1786年罗得岛州法院最早作出了违宪法律无效的宣告，继之北卡罗来纳州于1787年，弗吉尼亚州于1788年都作了这类宣告判决。

[498]这一案件的政治色彩非常浓厚。在1800午11月的大选中，前执政党联邦党人在总统竞选中和在联邦议会竞选中均告失败，政权将于翌年3月4日移交给托马斯·杰斐逊及其领导的共和党人手中。为此联邦党人企图尽可能多地任命本党派的成员为地位有保障的某些法官，把司法抓在自己手中。约翰·亚当斯总统首先于1801年1月任命自己手下的国务卿约翰·马歇尔接替联邦最高法院首席法官的职务。同年2月，亚当斯总统在最后短暂的任期中制定法律，增设法官官职，任命了许多联邦党人的成员为法官。马伯里等42人作为被任命中的一部分，由亚当斯总统3月2日提名担任新立的哥伦比亚行政区的治安法官。然而，在委任书尚未发送本人时已经到了3月4日。3月4日政权移给杰斐逊，麦迪逊被任命为杰斐逊政权的国务卿。杰斐逊命令麦迪逊扣发上述42人中马伯里等17人的委任证书。因此17人中的马伯里和其他三人控告国务卿麦迪逊，提起了要求发布命令麦迪逊交付治安法官委任证书的职务执行令状之诉。（参见[日]田中和夫《英美法概说》第三章第四节，有斐阁1981年版）

[499]参见[日]田中和夫《英美法概说》第三章第四节。

[500][美]托克维尔：《论美国民主》上卷，董果良译，商务印书馆1991年版，第113页。

[501]据统计，在全世界目前的142部宪法中，明文规定实行司法审查的有42个，暗含规定的有24个，即共有68个国家建立了这一形式的权利宪法救济制度。（参见[荷]亨利·范·马尔赛文、[荷]格尔·范·德·唐《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第103页）

[502]近几年来，有的国家突破了这一原则，有承认非直接当事人享有直接提起宪法诉讼的权利的趋势。日本最高法院大法庭在昭和35年（1960）10月19日，判决了一件关于依据旧关税法83条第一款的规定没收了被告人占有的第三者所有的船舶的案件。在该案中，被告人提出：“不让善意的第三者参与没收手续，就对第三者所有财产予以没收违反宪法第31条。”最高法院认为对该案的没收行为不能以他人的所有权为对象，说是侵犯了基本人权，从而在宪法上无效。最高法院虽然驳回了被告的请求，但参加该案审理的7名法官却持反对意见。他们认为，究竟存不存在援用第三者权利受到侵害从而主张违宪的利益问题，是宪法诉讼中最困难的问题，尽管多数法官认为该案的判决是正确的，但该案判决所说的一般原则不能认为在所有的场合都是妥当的。（参见芦部信喜《宪法诉讼理论》，有斐阁，昭和三十五年，第56页）。

[503]参见[荷]亨利·范·马尔赛文、[荷]格尔·范·德·唐《成文宪法的比较研究》，第106页。

[504]参见佐藤幸治《宪法诉讼和司法权》，日本评论社1985年版，第61页。

[505]参见佐藤幸治《宪法诉讼和司法权》，第62页。

[506]参见[日]浦部法穗《违宪审查的基准》，劲草书屋1985年版，第27-35页，35-45页。

[507]在中国，在具体的违宪侵权现象中，特定主体的权利更易遭到侵害（如，妇女宪法权利）。由于宪法和法律缺乏对妇女的平等保护权、平等的劳动权、平等的受教育权等宪法权利的保障措施和制度，现实生活中发生这类违宪侵权行为并不鲜见。在招工、招生、劳动报酬的分配等方面妇女很难实现自己的平等权利。在一些地方，侵犯公民的言论自由、人身自由等宪法权利的事件也时有发生。

[508]参见孙谦、胡永革《宪法监督制度的比较研究》，《天津社会科学》1984年第6期。

[509]参见于浩成《一个极其重要的建设——关于宪法实施的保障问题》，《法学杂志》1982年第4期。

[510]参见肖蔚云《论宪法实施的保障》，《法学研究》1982年第3期；陈云生《论宪法实施的组织保障》，《中国社会科学》1984年第6期。

[511]据说法国因受卢梭“法律是公意的体现”的观念影响，一直反对司法干预立法，审查国民议会所立的法律。然而，卢梭的理论并没有带来国民议会一以贯之的善良品性。而指望国民议会的自我限制也并非现实。到了1946年——此时已距法国第一部宪法的颁布已整整155年，因受美国和其他一些国家的违宪审查制的影响，才最终设立了宪法委员会。有趣的是，法国的一些人在评价美国的司法审查制时却说：“这种制度使司法权约束立法权，是难以接受的。它与社会学派的‘法律规则是群体意志的表现’的原则格格不入。群体意志确实通过被当选的代表体现的，而不是通过一个执法的职业团体——不管其执法如何认真，如何公正。否则，我们面临的将会是一个人们十分有理由地称为法官政府的制度。这些法官将会凌驾于国家之上，而这与民主原则是明显相悖的。”（[法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第59-60页）可问题是，在法国，宪法委员会也是一个与议会并驾齐驱的一个权力机构，难道说它的“违宪审查”之权的行使就不与“民主原则”相悖吗？

[512]徐朝阳在《中国诉讼法溯源》中说：《周礼》中的“《地官·媒氏》所云‘男女之阴讼’，则今谓人事诉讼之婚姻事件；乡师‘断其争禽之讼’，司市‘以质剂结信而止讼’，及其属市师、贾师之听讼，想不外关于交易上之争讼，则债权之诉讼也。至于《夏官·墓大夫》凡争墓地听其治讼，系属疆界土地之争，是又非今日所谓物权之诉讼欤？”

[513]转见罗杰·科特威尔《法律社会学导论》，第240页。

[514]《马克思恩格斯全集》第1卷，第178页。

[515]《马克思恩格斯全集》第1卷，第178-179页。

[516]参见[美]约翰·康芒斯《制度经济学》下册，第353-360页。

[517][古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，第205页。

[518][英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，第237、230页。

[519]转见[英]罗杰·科特威尔《法律社会学导论》，第244页。

[520]参见[美]亨利·埃尔曼《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第154-155页。

[521]参见[美]亨利·埃尔曼《比较法律文化》，第158页。

[522]美国人喜欢将各种大事小事诉诸法庭：一个棒球队的教练指责裁判不公，裁判盛怒之下投诉法庭，要求那位教练赔偿500万美元的名誉损失费。一个小伙子在法庭上控告理发师把他的头发剪得太短，两边又留得太长。小伙子认为，这个头型剥夺了他良好感觉的权利。一个幼儿园老师不让一个孩子升到第一班，孩子的母亲代表儿子起诉，声称她儿子的宪法权利已经受到侵犯，从而在美国诉讼史上增加了一个著名的“宪法问题案件”。

[523]参见[美]L。S。温伯格、[美]J。W。温伯格《论法律文化和美国人对法律的依赖性》，潘汉典译，《法学译丛》1987年第1期，第21-25页。

[524]孔子云：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎？”（《论语·颜渊》）宋儒朱熹释其要义为圣人“以无讼为贵”，（《论语·颜渊·听讼章·朱熹集注》）；明代丘濬解释说：“圣门教人，不以听讼为能，而必以使民无讼为至。”（《大学衍义补》）关于“无讼”的详细分析，请参阅费孝通《乡土中国》（生活·读书·新知三联书店1985年版），梁治平《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》（上海人民出版社1991年版）。

[525]唐律规定：“诸告祖父母、父母者，绞。”“诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞。”

[526]《新编樊山公牍精华》卷三。

[527]《陆九渊集》卷九。

[528]《汪龙庄遗书·学治臆说》卷上。

[529]参见《勉益斋偶存稿》卷一，《戒讼说》；卷四，《饬发戒讼说檄》。

[530]《汪龙庄遗书·学治说赘》载：“人赴城投状，率皆两日往还，已而候批，已而差传，倩亲觅友料理差房，劳劳奔走，动辄经旬。至于示申有期，又必邀同邻证，先期入城，并有亲友之关切者偕行观看。及至临期示改，或狡者有所牵引，谕俟覆讯，则期无一定，或三五日，或一二十日，差不容离，民须守候，工商旷业，农佃顾替。差房之应酬，城寓之食用，无一可省，迨事结而两造力已不支，辗转匮乏，甚有羁絷公所，饥寒疾病因而致死者。”

[531]费孝通：《乡土中国》，第54页。

[532]1990年《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社1990年版，第11页。

[533]1988年《中国法律年鉴》，法律出版社1989年版，第638页。

[534]1991年《最高人民法院工作报告》，1991年4月13日《人民日报》。

[535]费孝通：《乡土中国》，第58页。

[536]参见王振清《行政诉讼为何少？》，（1990年9月22日《法制日报》）。

[537]《马克思恩格斯全集》第1卷，第178页。

[538]参见[英]斯·格罗兹等《西欧的候审羁押》，《国外法学》1981年第1期，第19-29页。

[539][美]E。博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第334页。

[540][美]戈尔丁：《法律哲学》，第231-232页。

[541]转见[英]罗杰·科特威尔《法律社会学导论》，第236页。

[542]参见上海社会科学院法学研究所编译《诉讼法》，知识出版社1981年版，第78、102、152页。

[543][美]理查德·奎尼：《美国犯罪学》第五章，中译文以《美国的国家犯罪》为名载于《国外法学》1986年第3期，第47-50页。

[544][美]特德·杰斯特：《我们与犯罪作斗争一直失败》，《国外法学》1982年第3期，第26-30页。

[545][汉]路温舒：《尚德缓刑书》，[汉]班固撰、[唐]颜师古注：《汉书·路温舒传》，中华书局，2000年，年1810页。

[546]转见《全唐文》卷845。

[547][美]戈尔丁：《法律哲学》，第240、232页。

[548][美]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，第14页。

[549]关于我国的司法回避制度，请参见《刑事诉讼法》（1979年）第3章、《行政诉讼法（1989年）第6条和《民事诉讼法》（1991年）第4章。

[550]参见[日]宫泽俊义著、[日]芦部信喜补订《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第275-276页。

[551]参见《中国著名刑事诉讼法学家陈光中教授谈?关于修改刑事诉讼法的几个向题?》，载1991年9月25日《法制日报》。

[552]参见上海社会科学院法学研究所编译《诉讼法》，第150-158页。

[553][英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，第207页。

[554][美]哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，生活·读书·新知三联书店1988年版，第29页。

[555][美]戈尔丁：《法律哲学》，第238页。

[556]转见[英]罗杰·科特威尔《法律社会学导论》，第236-237页。

[557]在行政法学中，有把“行政救济”界定为“指公民的权利和利益，受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径；也是通过解决行政争议纠正、制止或矫正行政侵权行为，使受损害的公民权利得到恢复，利益得到补救的法律制度。因此，行政救济是针对行政权力运用的一种消极后果的法律补救”。它包括纪检救济、监察救济、立法救济、复议救济和诉讼救济。（张树义主编《行政法学新论》第四编，时事出版社1991年版）我们这里使用的“行政救济”指的是行政机关对权利的救济，以区别于法院的诉讼救济，它可包括监察、行政裁判及复议（如公安机关裁决治安行政纠纷案件）等，但不包括纪检、立法和诉讼救济。

[558]参见季卫东《法制与调解的悖论》，《法学研究》1989年第5期，第21-25页。

[559][美]亨利·埃尔曼：《比较法律文化》，第231页。

[560][美]亨利·埃尔曼：《比较法律文化》，第156页。

[561][英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，第241页。

[562][美]亨利·埃尔曼：《比较法律文化》，第231页。

[563][美]戈尔丁：《法律哲学》，第223页。

[564][德]弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，第534、537页。

[565]20世纪50年代，中国群众在称赞人民调解时说道：“旧社会一场官司十年仇，现在有了调解委员会，纠纷一经调解，不光没仇，反倒亲密了。”调解纠纷，“一不误工，二不花钱，三不伤感情”。（《人民调解资料选编》，群众出版社1980年版，第41、20页）

[566]参见[美]亨利·埃尔曼：《比较法律文化》，第234-235页。

[567]日本1876年颁布法律确认传统的“劝解制度”，从1922年起正式发展为“调解制度”，并颁行了《民事调停法》。有关纠纷解决的资料显示，调解制度成为日本处理权利纷争、保护权利的重要手段。如在1963年，调停机构受理的案件约13万件，占一审诉讼案件29万件的45%。（参见波多野雅子《裁判与裁判外解决纠纷的制度——从比较法角度考察日本西德奥地利的现状》，见日本《比较法学研究》1986年版）

[568]如印度于1880年、1978年颁布法规，规定伊斯兰教民中“大众法官”的调解、仲裁职能；从1982年开始，在古吉拉特邦、中央邦、拉贾斯坦邦、首都新德里等地出现了一种新的民间司法组织——“人民法院”，处理家庭纠纷和财产纠纷。在斯里兰卡，1958年的《调解委员会法》，建立了各种大众性组织，调解婚姻、住房、土地诸方面的纠纷。

[569]律师调解制度是指由双方律师调解一定民、刑事案件的制度，据统计，在庭审前由当事人双方律师谈判达成和解的民事和刑事案件达90%。这种办法也用于解决专利纠纷，尤其是专利侵权纠纷。

[570]亚洲和远东预防犯罪和罪犯待遇研究所：《亚洲各国犯罪趋势和预防犯罪战略》，潘汉典译，《法学译丛》1981年第6期，第40-41页。

[571][法]马克·安赛尔：《从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展》，王立宪译，《中外法学》1989年第2期，第61页。

[572]参见[美]马克·安姆勃雷特《对受害人和违法者的调解及司法引导》，王申译，《法学译丛》1991年第1期，第58-60页。

[573]参见[法]勒内·达维德《当代主要法律体系》“为中译本序”和第31页。美国法学家亨利·埃尔曼在《比较法律文化》一书中（“中文版序言”和第233-234页）也表达了类似的看法。

[574][美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，第176页。

[575]英国学者阿瑟·韦利在研究了白居易（曾任过刺史和刑部侍郎）的生平及其时代之后说：“一个中古世纪的中国县官，如果他内心意识到自己作了不符合儒家礼教所阐明的公正观念的判决，他退出法庭时决不会因为自己忠实地引用了法律条文而感到庆幸。”（参见[英]李约瑟《四海之内——东方和西方的对话》，劳陇译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第77页）

[576][美]理查德·达格尔：《权利》，[美]特伦斯·鲍尔等编：《政治创新与概念变革》，朱进东译，译林出版社2013年版。

[577]转见安靖如《人权与中国思想——一种跨文化的探索》，黄金荣、黄斌译，中国人民大学出版社2011年版，第246页。

[578]参见[美]理查德·达格尔《权利》，[美]特伦斯·鲍尔等编《政治创新与概念变革》。

[1]商务印书馆编辑部:《辞源(修订本)》第三册,商务印书馆1981年12月修订第1版,第1749页.

[2]【英】戴维·M.沃克编著，北京社会与科技发展研究所组织编译：《牛津法律大辞典》（中译本），光明日报出版社，1988年，第790页。

[3]蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005年，第58页。

[4]蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005年，第58—59页。

[5]《法制与人治问题讨论集》编辑组编：《法制与人治问题讨论集》，群众出版社，1980年，第9页。

[6]《春秋公羊传·隐公元年》。

[7]《诗经·小雅·北山之什·北山》。

[8]《左传·昭公七年》。

[9]章炳麟：《章太炎全集（三）·检论卷二·礼隆杀论》，上海人民出版社，1984年，第399页。

[10]陈寅恪：《隋唐制度渊源略论稿》，生活·读书·新知三联书店，2001年，第115页。

[11]萧公权：《中国政治思想史》，新星出版社，2010年，第70页。

[12]萧公权：《中国政治思想史》，新星出版社，2010年，第74—75页。

[13]萨孟武：《中国政治思想史》，东方出版社，2008年，第3页。

[14]还有我的老师张国华教授，生前亦持此说。因本文意在坚持发扬师说，故不再引述其文。

[15]《论语·子路》。

[16]《孟子·告子下》。按：“入”，谓国内也；“出”，谓国外也。“拂”，假借为“弼”。赵岐注：“法度大臣之家，辅弼之士。”

[17]《荀子·王制》。按：“兼”，对待，互相。

[18]《荀子·荣辱》。按：“数”，法律条文。有人解为术数，方法

[19]《荀子·王霸》。按：“上偏”指治法多，乱法少，贤士多，罢士少之类。

[20]《荀子·王霸》。按：“曲辨”，辨为理，曲辨，委曲使合乎理。

[21]《荀子·君道》。按：“遍”，普遍，“数”，械数。

[22]《荀子·大略》。按：“类”，礼法所无，触类而长之，类推、事例、先例。

[23]《荀子·王制》。按：“类”，类推事例，救济法教所不及，见闻所不及之事。

[24]《守山阁丛书·子部·慎子佚文》。

[25]《管子·法法》。

[26]《战国策·秦策一》。

[27]《韩非子·六反》。

[28]《商君书·赏刑》。

[29]（唐）魏征辑：《群书治要》，卷三十六，《申子·大体》。

[30]王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社，1981年，第63页。

[31]金克木：《风流汉武两千年》，载氏著：《风烛灰——思想的旋律》，生活·读书·新知三联书店，2002年，第111页。

[32]金克木：《秦汉历史数学》，载氏著：《风烛灰——思想的旋律》，生活·读书·新知三联书店，2002年，第135页。

[33]（汉）班固：《汉书》，卷十九，《百官公卿表上》，中华书局，1962年，第741页。

[34]《史记·叔孙通列传》。

[35]徐式圭：《中国监察史略》，中华书局，1937年，第7页。

[36]当时明确规定刺史以“六条问事”：一条，强宗豪右田宅逾制，以强凌弱，以众暴寡；二条，二千石不奉诏书，遵承典制，倍公向私，旁诏守利，侵渔百姓，聚敛为奸；三条，二千石不恤疑狱，风厉杀人，怒则任刑，喜则淫赏，烦扰刻暴，剥截黎元，为百姓所疾，山崩石裂，妖祥讹言；四条，二千石选署不平，苟阿所爱，蔽贤宠顽；五条，二千石子弟恃怙荣势，请托所监；六条，二千石违公下比，阿附豪强，通行货赂，割损正令。（《汉书》，卷十九，《百官公卿表上》，颜师古注，中华书局，1962年，第742页。）

[37]为防止误解，这里还需要说明的是监察制度的精髓不只是治吏，它对于维护社会伦理风教、平反冤假错案、维护社会公正方面也自有其作用。

[38]顾炎武：《日知录》，卷九，《部刺史》。

[39]《晋书·刑法志》，载《历代刑法志》，群众出版社，1988年，第58—59页。

[40]田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社，1999年，第158—159页；律条下面皆有数量不等的例文，为节省篇幅起见，相关例文皆从略，以下同。

[41]。沈家本辑：《刑案汇览三编》，卷一下，《职官有犯·官员遗失印信拟徒依例发配》（贵州司，道光十九年）

[42]田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社，1999年，第373页。

[43]沈家本辑：《刑案汇览三编》，卷十二下，《监守自盗仓库钱粮·侵赈罪名》（福建司，光绪四年）

[44]田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社，1999年，第579—580页。该条律文还有十几个段落，谈关于如何科刑的细致化规定，限于篇幅，从略。

[45]沈家本辑：《刑案汇览三编》，卷四十八，《官司出入人罪·宽免失入处分》（河南司，光绪九年）。

[46]《元史·仁宗本纪》

[47]《潜书·室语篇》。

[48]王夫之：《读通鉴论》，中华书局，1975年，第950页。

[49]王夫之：《读通鉴论》，中华书局，1975年，第7页。

[50]王夫之：《读通鉴论》，中华书局，1975年，第79—80页。

[51]王夫之：《读通鉴论》，中华书局，1975年，第144页。

[52]王夫之：《读通鉴论》，中华书局，1975年，第219页。

[53]王夫之：《读通鉴论》，中华书局，1975年，第304—305页。

[54]一些近代来华的外国传教士为促进此种翻译做了大量的工作，因此对此种翻译，尤其是创造所必需新名词之困难体会尤深，如林乐知、范袆在《新名词之辨惑》一文中所指出的：“翻译一事，其难不一。或有学业未精，不能通西国深奥之文义者。然即能译之，而此等深奥之文义，恒藉数名词以显，苟无相配之名词以为表宣，则亦必至穷于措辞……至中国之文化，开辟最早，至今日而译书仍不免有窒碍者。”之所以有此“窒碍”，该文作者将英文和中文语汇的数量进行了对比，指出当时英文大致有二十万的词汇，而中文汉字不过六万，较之英文为少，因此“译书者适遇中国字繁富之一部分，或能敷用，偶有中国人素所未有之思想，其部分内之字必大缺乏，无从移译。于是有数法，一以相近之声，模写其音；一以相近之意，仿造其字；一以相近之义，撰合其文”。（林乐知、范袆：《新名词之辨惑》，载钱钟书主编：《万国公报文选》，生活·读书·新知三联书店，1998年，第679页。）观近代中国翻译西文所创造的新名词，多不出上述三途。

[55]黄遵宪：《日本国志》，卷二十七，《刑法志一》，上海古籍出版社，2001年，第279页。

[56]夏勇：《法治源流——东方与西方》，社会科学文献出版社，2004年，第3页。

[57]（法）邦雅曼·贡斯当著，阎克文、刘满贵译：《古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选》，上海人民出版社，2003年，第48页。

[58]（法）邦雅曼·贡斯当著，阎克文、刘满贵译：《古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选》，上海人民出版社，2003年，第48页。

[59]高鸿钧：《商谈法哲学与民主法治国——〈在事实与规范之间〉阅读》，清华大学出版社，2007年，第392页。

[60]按：之所以用“等”，是因为这种改革，只有沈家本一个人是不可能有太大太多的作为的。只有整个改革群体，甚至对立的群体的合力，才有可能使改革取得最佳效果。

[61]沈家本：《刑案汇览三编序》，载（清）沈家本撰，邓经元、骈宇骞点校：《历代刑法考·附寄簃文存（卷六）》，中华书局，1985年，第2225页。

[62]按：据我的寡闻陋见，这里出现的“今日法理之学”中的“法理”，是近代中国最早出现的、用古代“法理”一词对接西方“法理”，含有西方“法理”意味的汉语新词。

[63]沈家本：《刑案汇览三编序》，载（清）沈家本撰，邓经元、骈宇骞点校：《历代刑法考·附寄簃文存（卷六）》，中华书局，1985年，第2226页。

[64]李贵连：《保定教案与沈家本被拘考》，载《比较法研究》2000年第1期，第94—109页。

[65]沈家本：《裁判访问录序》，载（清）沈家本撰，邓经元、骈宇骞点校：《历代刑法考·附寄簃文存（卷六）》，中华书局，1985年，第2235页。

[66]沈家本：《新译法规大全序》，载（清）沈家本撰，邓经元、骈宇骞点校：《历代刑法考·附寄簃文存（卷六）》，中华书局，1985年，第2242页。

[67]沈家本：《法学名著序》，载（清）沈家本撰，邓经元、骈宇骞点校：《历代刑法考·附寄簃文存（卷六）》，中华书局，1985年，第2240页。

[68]沈家本：《裁判访问录序》，载（清）沈家本撰，邓经元、骈宇骞点校：《历代刑法考·附寄簃文存（卷六）》，中华书局，1985年，第2235页。

[69]沈家本：《裁判访问录序》，载（清）沈家本撰，邓经元、骈宇骞点校：《历代刑法考·附寄簃文存（卷六）》，中华书局，1985年，第2235页。

[70]沈氏女婿汪大燮有“改官制事，非变政，实斗法”之论，十分精当。晚清变法，实在是官僚争权“斗法”的大战场。沈家本如果没有“对中国官场逻辑的谙熟”，不会“斗法”，在当时的官场，恐怕寸步难行。

[71]（清）朱寿朋编，张静庐等校点：《光绪朝东华录》（第五册），中华书局，1958年，总第5765—5766页。

[72]“司法独立”是近代以来的常用词。但是我觉得，司法独立没有审判独立确切。现在称作“司法”的机构太多，容易使人误解这些带有“司法”的机关都要独立。

[73]按：以上恐怕不是他们的真实见解，洋博士伍廷芳不会有此见解，沈家本恐怕也不是真如此策略吧。

[74]《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办摺（并单）》，载政学社印行：《大清法规大全·法律部（卷十一）·法典草案一》，第四册，第一—二页。

[75]赵德馨主编，吴剑杰、冯天瑜副主编，吴剑杰、周秀鸾等点校：《张之洞全集》第4册《电奏 奏议》，武汉大学出版社，2008年，第317页。

[76]《调查日本裁判监狱报告书》卷前奏疏。

[77]民国元年4月21、24－25日《盛京时报》，转引自《中华民国建国文献·民初时期文献》第一辑，《史料二》。

[78]黄右昌：《法律的革命》，北京大学法律研究社1929年编著。

[79]《枕碧楼偶存稿》十二，《梦中作》。

[80]章炳麟：《章太炎全集（四）·文录卷一·官制索隐》，上海人民出版社，1985年，第96页。

[81]章炳麟：《章太炎全集（四）·文录卷一·官制索隐》，上海人民出版社，1985年，第95页。

[82]按：土地改革。但依最高额者为限，无地之人怎么办？

[83]按：《太炎最近文录》作：“三、认遗产相续税。凡家主没后，所遗财产，与其子弟者，当依其所遗之数抽税。”

[84]按：《太炎最近文录》作：“再有纳妾者。”

[85]章炳麟著，汤志钧编：《章太炎政论选集（下册）·中华民国联合会第一次大会演说辞》，中华书局，1977年，第534页。按：制度仍旧，刊登广告征婚是旧是新？纳妾应禁，袁大总统那么多妾，为什么还要挺他当大总统呢？自己也有妾，为什么要做筹边使？可悲的近代中国先知先觉者。

[86]按：《太炎最近文录》此处有“仍应禁止”四字。

[87]章炳麟著，汤志钧编：《章太炎政论选集（下册）·中华民国联合会第一次大会演说辞》，中华书局，1977年，第534—535页。

[88]章炳麟著，汤志钧编：《章太炎政论选集（下册）·大共和日报发刊辞》，中华书局，1977年，第537页。

[89]李泽厚：《中国近代思想史论》，人民出版社，1979年，第388页。

[90]李泽厚：《中国近代思想史论》，人民出版社，1979年，第389页。

[91]他对黄宗羲也有重大误解，曾专门写《非黄》批评黄宗羲。

[92]孙逸仙、埃德温·柯林斯合著，余霞译：《中国的司法改革》，载《近代史研究》1984年第2期，第1—10页。

[93]参见孙中山著，陈旭麓、郝盛潮主编：《孙中山集外集·第一次广州革命的起源》，上海人民出版社，1990年，第4页。

[94]孙中山著，中山大学历史系孙中山研究室等编：《孙中山全集（第八卷）·周东白辑〈全国律师民刑新诉状汇览〉序言》，中华书局，1986年，第355页。

[95]他是这样论述的：“虽然，立国于大地，不可无法也，立国于二十世纪文明意进之秋，尤不可以无法，所以障人权，亦所以遏邪辟。法治国之善者，可以绝寇贼，息讼争，西洋史载，班班可考，无他，人民知法之尊严庄重，而能终身以之耳。我国人民号称四百兆，向有知法者乎？恐百不得一也。不知法而责之以守法，是犹强盲人以辨歧路，责童以守礼仪，可乎哉?”（出处同上注）。

[96]参见丁贤俊、喻作凤编：《伍廷芳集》（下册），中华书局，1993年，第501—510页。

[97]伍廷芳：《与陈都督论清查与捕获之权限》，载沈云龙主编：《民国经世文编（法律）》，文海出版社，1962年，第1999页。

[98]阮湘编著：《第一回中国年鉴·司法·民国法院之设置及废止》，商务印书馆，1924年，第251页。

[99]中国国民党中央委员会党史史料编纂委员会萧继宗主编：《革命文献（第70辑）·中国国民党党章政纲集·中华革命党总章》，台北文物供应社，1976年，第17页。

[100]王奇生：《党员、党权与党争——1924～1949年中国国民党的组织形态》，上海书店出版社，2003年，第20页。

[101]《中国国民党第一次全国代表大会宣言》，载《中国近代法制史资料选辑 1840—1949 第三辑》，西北政法学院法制史教研室1985年编印，第373—374页。

[102]中共北京市委党史研究室编：《第一次国共合作在北京·国民党第一次全国代表大会宣言》，北京出版社，1989年，第74页。

[103]孙中山：《三民主义》，岳麓书社，2000年，第139页。

[104]孙中山：《三民主义》，岳麓书社，2000年，第137页。

[105]孙中山：《建国方略》，中华书局，2011年，第55页。，加之“人民之知识、政治之能力，更远不如法国”孙中山：《建国方略》，中华书局，2011年，第52页。

[106]李剑农：《最近三十年中国政治史》，上海太平洋书店，1931年，第531页。

[107]蒋介石著，张其昀主编：《蒋总统集（第一卷）·党员的责任和地位与组织纪律之重要》，台湾“国防”研究院、中华大典编印会，1968年，第477—478页。

[108]胡汉民：《胡汉民先生讲演集（第一集）·双五节纪念会演讲词》，民智书局，1927年，第44页。

[109]胡汉民：《胡汉民先生名著集（下）·训政大纲提案说明书》，军事新闻社，1936年，第779—790页。

[110]武汉国民政府颁布的《新司法制度》第二条规定：“废止司法官不党之法禁。非有社会名誉之党员，兼有三年以上法律经验者，不得为司法官。”载《中国近代法制史资料选辑 1840—1949 第三辑》，西北政法学院法制史教研室1985年编印，第280页。

[111]《新司法制度》关于参审和陪审的第五条对此有明确规定，载《中国近代法制史资料选辑 1840—1949 第三辑》，西北政法学院法制史教研室1985年编印，第281页。

[112]”居正：《司法党化问题》，载李贵连主编：《近代法研究》，第一辑，《旧文选登栏》，北京大学出版社，2007年，第137—138页。

[113]居正：《司法党化问题》，载李贵连主编：《近代法研究》，第一辑，《旧文选登栏》，北京大学出版社，2007年，第139页。

[114]居正：《司法党化问题》，载李贵连主编：《近代法研究》，第一辑，《旧文选登栏》，北京大学出版社，2007年，第150页。

[115]杨天石：《寻求历史的谜底》，首都师范大学出版社，1997年，第537页。

[116]（法）卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆，1996年，第116页。

[117]于一夫：《“以党治国”面面观》，载《炎黄春秋》2010年第7期，第1页。

[118]蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005年，第121页。

[119]蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005年，第121—123页。

[120]蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005年，第123页。

[121]载储安平主编：《观察》，1946年第一卷第十期，第9—10页。

[122]《法治与人治问题讨论集》编辑组编：《法治与人治问题讨论集》，社会科学文献出版社，2003年

[123]一位是沈宗灵先生（《既不宜作为口号提倡，也不宜简单地否定》），一位是王礼明先生（《论实行社会主义法治》），相关论述分别见《法治与人治问题讨论集》编辑组编：《法治与人治问题讨论集》，群众出版社1980年，第338页和第91页。

[124]（美）C.H.麦基文著，翟小波译：《宪政古今》，贵州人民出版社，2004年，第16页。

[125]杨兆龙著，郝铁川、陆锦碧编：《杨兆龙法学文选·宪政之道》，中国政法大学出版社，2000年，第43页。

[126]《中国国民党第一次全国代表大会宣言》，载《中国近代法制史资料选辑 1840—1949 第三辑》，西北政法学院法制史教研室1985年编印，第367—368页。

[127]毛泽东：《新民主主主义的宪政》（即1940年2月20日在延安召开宪政促进会成立大会的讲话），载《毛泽东选集》（第二卷），人民出版社，1990年，第694页。

[128]毛泽东：《新民主主主义的宪政》（即1940年2月20日在延安召开宪政促进会成立大会的讲话），载《毛泽东选集》（第二卷），人民出版社，1990年，第693—694页。

[129]转引自陈新民：《惊鸿一瞥的宪法学彗星——谈徐道邻的宪法学理论》，载氏著：《公法学札记》，中国政法大学出版社，2001年，第218页。

[130]汪辉祖：《佐治药言》，辽宁教育出版社，1998年。

[131]赵鉌：《秋曹忆语——卅年读律的回忆》，南京大东新兴印书馆，1948年。

[132]根据笔者对中国近代宪法史的了解，关于各种宪法草案、文本以及制宪史方面的著作不少，转相引用，内容诸多重复，而对于如何将制定出来的宪法付诸实施的宪法施行史方面的学术著作则很少。这就不难看出近代学者的主要注意力所在了。

[133]民国时期，对宪政法治最有贡献的大概是王世杰、钱端升的比较宪法研究。但是，王世杰不仅是一位优秀的宪法专家，同时也是国民党政府里的著名官僚。而钱端升早年在西方习得的宪政、民主经义，可惜20世纪50年代以后，全然不为政府接受，甚至被取缔了继续研究、讨论以及发表文章的机会。

[134]胡汉民：《胡汉民先生名著集（下）·训政大纲提案说明书》，军事新闻社，1936年，第513页。

[135]李贵连：《民主法治：法制现代化的诉求》，载《政法论坛》2012年第3期，第12页。

[1]李学勤主持的夏商周断代工程，把大禹登基时间定在公元前2070年，参见夏商周断代工程专家组:《夏商周断代工程：1996-2000年阶段成果报告》，世界图书出版社，2000年。

[2]我把下文所述两种儒家经典——《礼记集说》和《春秋三传》中的某些论点归于孔子名下，并非从考据学的意义上主张其为孔子所作，而是接受大多数研究者的看法：以孔子名义说的那些话和点评，是由孔子弟子、再传弟子或再再传后学转述的，即使不是孔子原话，亦可被视为以孔子为代表的原始儒家政治思想的权威表述。

[3]参阅［元］陈浩：《礼记集说·礼运篇》，载《新刊四书五经》，第185页，中国书店，1994年。

[4]托名吕尚（即姜太公）的后世之作《六韬·文师第一》中有最接近此理的表述：“文王曰：‘立敛若何，而天下归之？’太公曰：‘天下非一人之天下，乃天下之天下也。同天下之利者则得天下，擅天下之利者则失天下。’”另，《吕氏春秋·孟春纪第一·贵公》：“天下，非一人之天下也，天下之天下也。”

[5]《春秋·公羊传》：“何言乎王正月？大一统也。”引自《新刊四书五经》，第3页，中国书店，1994年。

[6]“子曰：‘舜其大孝也与！德为圣人，尊为天子，富有四海之内。宗庙飨之，子孙保之。故大德必得其位，必得其禄，必得其名，必得其寿……’《诗》曰：‘嘉乐君子，宪宪令德。宜民宜人，受禄于天；保佑命之，自天申之。’故大德者必受命。”引自《中庸》第十七章。

[7]荀子：“周公兼制天下，立七十一国，姬姓独居五十三人。”（《荀子·儒效》）

[8]对此命题，儒家有一个众所周知的限制性条件：除非遇到具有更高合法性的革命。这里的“更高合法性”，意指“受命于天”。

[9]此义被称为春秋“大居正”。景帝时，窦太后让景帝把皇位传给同母弟梁孝王，景帝答应了，在侧的袁（爰）盎等大臣谏阻说：“昔宋宣公不立子而立弟，以生祸乱，五世不绝。小不忍，害大义，故春秋大居正。”吴乘权等著《纲鉴易知录》上，第155页，中华书局，2009年。

[10]贾谊：“臣窃惟事势，可为痛哭者一，可为流涕者二，可为长太息者六，若其它背理而伤道者，难遍以疏举。”引自《治安策》。苏轼：“安有立谈之间，而遽为人‘痛哭’哉！观其过湘为赋以吊屈原，纡郁愤闷，趯(yuè)然有远举之志。其后以自伤哭泣，至于夭绝。”引自其《贾谊论》。司马迁：“居数年，怀王骑，堕马而死，无后。贾生自伤为傅无状，哭泣岁余，亦死。”引自司马迁《史记·屈原贾生列传》。

[11]秦统一六国后，对国家体制有过讨论，丞相王绾建议分封诸子为诸侯王，李斯不同意，认为诸侯是战乱之源。秦始皇赞同李斯，说“天下苦战斗不休，以有侯王。”司马迁也有同样看法：“秦无尺土之封,不立子弟为王。”（《史记·李斯列传》）桓谭也认为:“强秦罢诸侯而独自恃。”（《新论·谴非》）亦参见班固：《汉书》卷十四《诸侯王表第二》：“秦据势胜之地，骋狙诈之兵，蚕食山东，壹切取胜。因矜其所习，自任私知，姗笑三代，荡灭古法，窃自号为皇帝，而子弟为匹夫，内亡骨肉本根之辅，外亡尺土籓翼之卫。”

[12]贾谊：“高皇帝以明圣威武即天子位，割膏腴之地以王诸公，多者百余城，少者乃三四十县，恩至渥也，然其后十年之间，反者九起。”引自《治安策》。

[13]“天下之势，方病大肿。一胫之大几如要，一指之大几如股，平居不可屈信，一二指搐，身虑亡聊。”引自《治安策》。

[14]食邑多少户，非封建也。太皇太后诏大司徒大司空：“其赐弘后子孙之次当为后者爵关内侯，食邑三百户，征诣公车，上名尚书，朕亲临拜焉。关内侯，食邑三百户。”引自《史记·平津侯主父列传》

[15]这里所谓的负压政治，可以暂且定义为：负压政治下，中央给地方施加的专制压力，小于实力过大的地方给中央造成的分裂或企图夺取最高统治权的压力。用汉武帝的文学侍从严安的话说，“周失之弱，秦失之强”（引自《史记·平津侯主父列传》），这里的强弱，当然指的是中央权力，“强”是高压政治，“弱”是低压政治，强弱皆失。

[16]引自《治安策》。

[17]《治安策》：“使悼惠王、幽王、元王之子孙毕以次各受祖之分地，地尽而止，及燕、梁它国皆然。”

[18]《治安策》：“其分地众而子孙少者，建以为国，空而置之，须其子孙生者，举使君之。”

[19]司马迁：《史记·屈原贾生列传》：“诸律令所更定，及列侯悉就国，其说皆自贾生发之。”

[20]司马迁：《史记·孝文本纪第十》：“上曰：‘朕闻古者诸侯建国千余，各守其地，以时入贡，民不劳苦，上下欣，靡有遗德。今列侯多居长安，邑远，吏卒给输费苦，而列侯亦无由教训其民。其令列侯之国，为吏及诏所止者，遣太子。’”

[21]贾谊是很希望文帝成为庖丁的，他在《治安策》里表达了这个愿望：“屠牛坦一朝解十二牛，而芒刃不顿者，所排击剥割，皆众理解也。至于髋髀之所，非斤则斧。夫仁义恩厚，人主之芒刃也；权势法制，人主之斤斧也。今诸侯王皆众髋髀也，释斤斧之用，而欲婴以芒刃，臣以为不缺则折。胡不用之淮南、济北？势不可也。”

[22]班固：《汉书·贾谊传第十八》：“后四岁，齐文王薨，亡子。文帝思贾生之言，乃分齐为六国，尽立悼惠王子六人为王；又迁淮南王喜于城阳，而分淮南为三国，尽立厉王三子以王之。后十年，文帝崩，景帝立；三年而吴、楚、赵与四齐王合从举兵，西乡京师，梁王扞之，卒破七国。至武帝时，淮南厉王子为王者两国亦反诛。”

[23]汉武帝元光年间（前134—前129）主父偃见用于武帝，据记载，他 “元光元年，乃西入关见卫将军。卫将军数言上，上不省。资用乏，留久，诸侯宾客多厌之，乃上书阙下。朝奏，暮召入见。……偃数上疏言事，迁谒事、中郎、中大夫。岁中四迁。偃说上曰：‘古者诸侯地不过百里，强弱之形易制。今诸侯或连城数十，地方千里。缓则骄奢易为淫乱；急则阻其强而合从以朔京师。今以法割削，则逆节萌起，前日晁错是也。今诸侯子弟或十数，而适嗣代立，余虽骨肉，无尺地之封，则仁孝之道不宣。愿陛下令诸侯得推恩分子弟，以地侯之。彼人人喜得所愿，上以德施，实分其国。必稍自销弱矣。’于是上从其计。”（参见班固《汉书》卷六十四上《严朱吾丘主父徐严终王贾传》）“上从其计”的结果，也记载在《汉书》里：“（元朔二年）春正月（前127），诏曰：‘梁王、城阳王亲慈同生，愿以邑分弟，其许之。诸侯王请与子弟邑者，朕将亲揽，使有列位焉。’于是藩国始分，而子弟毕侯矣。”参见《汉书·武帝纪》）这实施的就是史称“推恩令”的削弱地方诸侯权力的政策。

[24]参见班固《汉书·诸侯王表第二》。

[1]吴乘权等著《纲鉴易知录》上，第239页，中华书局，2009年。

[2]百度百科“西汉五铢”， http://baike.baidu.com/view/254369.htm。

[3]东汉班彪持有类似看法：“周之废兴，与汉殊异。昔周爵五等，诸侯从政。……汉承秦制，改立郡县，主有专己之威，臣无百年之柄。”参见范晔：《后汉书·班超列传》，第五册，第1323页，中华书局，1996年。不过，班彪所谓的“汉”，应该是汉武帝之后的“汉”，汉初的诸侯如狼似虎。

[4]参见司马迁：《史记·平津侯主父列传》。

[5]《汉书》的作者班固也持相似看法：“武帝施主父之册，下推恩之令，使诸侯王得分户邑以封子弟，不行黜陡。而藩国自析。自此以来，齐分为七，赵分为六，梁分为五，淮南分为三。皇子始立者，大国不过十余城。……至于哀、平之际，皆继体苗裔，亲属疏远，生于帷墙之中，不为士民所尊，势与富室亡异。而本朝短世，国统三绝，是故王莽知汉中外殚微，本末俱弱，亡所忌惮，生其奸心。……诈谋既成，遂据南面之尊，分遣五威之吏，驰传天下，班行符命。汉诸侯王厥角稽首，奉上玺韨，惟恐在后，或乃称美颂德，以求容媚，岂不哀哉！是以究其终始强弱之变，明监戒焉。”《汉书》卷十四《诸侯王表第二》，第395—396页，中华书局，2007年。

[6]庸主是嫡长子继承制必然带来的后果，因为可选择性等于零，而嫡长子贤明才德，是极小概率事件。

[7]“孤秦陋宋”是王夫之的说法，见其名著《黄书》“宰制”篇；膻元腐明，是本书作者杜撰的，“腐”，既有腐朽和褴褛的意思，也有腐刑之余的意思，明朝，在我看来，是整个被阉割了的朝代。

[8]参见［德］卡尔·西奥多·雅斯贝尔斯（Karl Theodor Jaspers，1883——1969）：《历史起源与目标》，魏楚雄、俞新天译，华夏出版社，1989年。

[9]文帝二年（前178）和十二年（前168），分别两次“除田租税之半”，即租税率最终减为三十税一，文帝十三年，还全免田租税。

[10]文帝在位23年，“宫室苑囿狗马服御无所增益，有不便，辄弛以利民。尝欲作露台，召匠计之，值百金。上曰：‘百金中民十家之产，吾奉先帝宫室，常恐羞之，何以台为！’上常衣绨衣，所幸慎夫人，令衣不得曳地，帷帐不得文绣，以示天下敦朴，为天下先。治霸陵皆以瓦器，不得以金银铜锡为饰，不治坟，欲为省，毋烦民”。帝崩，遗诏不许重丧。（司马迁《史记·孝文本纪第十》）

[11]班固赞叹于汉武帝时的人才，“卜式试于刍牧，弘羊擢于贾竖，韂青奋于奴仆，日出于降虏，斯亦曩时版筑饭牛之朋矣。汉之得人，于兹为盛。儒雅则公孙弘、董仲舒、儿宽，笃行则石建、石庆，质直则汲黯、卜式，推贤则韩安国、郑当时，定令则赵禹、张汤，文章则司马迁、相如，滑稽则东方朔、枚皋，应对则严助、朱买臣，历数则唐都、落下闳，协律则李延年，运筹则桑弘羊，奉使则张骞、苏武，将帅则卫青、霍去病，受遗则霍光、金日。其余不可胜纪。是以兴造功业，制度遗文，后世莫及。”（《史记·平津侯主父列传》，第2965页，中华书局，1982年）毫无疑问，所有这些人才都成长于文景时期。

[12]贞观年间人道主义施政接近于当代美日水准。太宗的唐政府，不仅派外交官用金钱赎回战乱期间逃到匈奴国的隋朝难民，还搜索掩埋隋朝战死疆场者遗骨，甚至派人到高丽国去祭奠在那儿战死的隋朝将士，设立类似近代日本的阵亡将士纪念堂：浮屠祠（日本称“靖国神社”），接近废除死刑，贞观四年，全年全国只判了29例死罪，还经常放死刑犯回家看看，还下诏说，死刑判决，最高法院要复核5次，省高院（州）复核3次，执行死刑当日，皇帝本人素食，不饮酒进肉。（参见欧阳修：《新唐书·本纪第二·太宗皇帝》，中华书局，1975年）

[13]参见吴乘权等著《纲鉴易知录》上，第591页，中华书局，2009年。

[14]唐作为负压王朝，主要是实行与异族分天下治理，后来，它还实行的军事藩镇制。唐原本是想探讨一种新的政治体制，兼得地方分权与中央集权的长处。这在君主政体是不可能完成的任务，此是后话，且听本书别处分解。

[15]关于清初和民初的负压状态，已经是对论证的论证，为了节省篇幅，此处不再讨论。

[16]柳宗元著《封建论》，反对封建制，认为封建制“非圣人之意”，乃形势使然，封建制是以天下为私，中央高度集权的秦始皇才是以天下为公，“公天下之端自秦始”。（可参阅多种柳宗元文集，比如辽海出版社出版的《柳宗元文集》四卷本，2009年）

[17]曹囧著《六代论》，建议当时摄政的大将军曹爽，“建同姓以明亲亲”，“故疾风卒至而无催拔之忧，天下有变而无倾危之患”。（事见《三国志·魏书·武文世王公传》所引《魏氏春秋》）

[18]陆机的《五等论》对五等封侯制的论证，十分有力：“知国为己土，众皆我民；民安，己受其利；国伤，家婴其病。故前人欲以垂后，后嗣思其堂构，为上无苟且之心，群下知胶固之义。”（参见《晋书·陆机传》，又《群书治要》三十引孙盛《晋阳秋》）柳宗元的《封建论》，对陆机的这个论点没有像样的反驳。

[19]见本章第一节倒数第二段。

[20]指内乱（农民起义）和边祸（外族入侵），由于宋太祖赵匡胤惩于唐朝藩镇之祸，尽削地方兵权，郡县轻了，地方孱弱，既无力消弭农民起义（“仁宗时，淮南盗贼发”，《朱子语类》卷一二八），也无力抵御外族入侵。南宋初年参知政事范宗尹：“太祖收藩镇之权，天下无事百五十年，可谓良法。然国家多难，四方帅守单寡，束手环视，此法之弊。”（《宋史·范宗尹传》）

[21]朱熹：“若论三代之世，则封建好处，便是君民之情相亲，可以久安则无患。不似后世郡县，一二年辄易，虽有贤者，善政亦做不成”（《朱子语类》）

[22]“积而至于魏之诸王，遂使人监守，虽饮食亦皆禁制，更存活不得；及至晋惩其弊，诸王各使之典大藩，总强兵，相屠相戮，驯致大乱”（《朱子语类》）

[23]参见《朱子全书》卷七二《古史余论·本纪》。

[24]明朝不仅实行高度中央集权，还废除宰相，实行君主一人专权，其结果，不可避免地变成中国历史上最黑暗的宦官专制。

[25]顾炎武：“知封建之所以变而为郡县,则知郡县之敝而将复变然则将复变而为封建乎？曰,不能。有圣人起,寓封建之意于郡县之中,而天下治矣。”参见《顾亭林诗文集·郡县论一》。怎么寓法？他又说，“然则尊令长之秩,而予之以生财治人之权,罢监司之任,设世官之奖,行辟举之法,所谓寓封建之意于郡县之中,而二千年来之敝可以复振。后之君苟欲厚民生,强国势,则必用吾言矣。”（《顾亭林诗文集·郡县论一》）他想扩大知县的权力，将其由七品，提至五品，干好了，可以终身，可以世袭。参见陆宏英：《晚明至清代前期儒家政治制度改革的理想》，《孔子研究》，2006年第6期。现在主张“县政中国”，县级扩权的人，有可能受了点顾氏的启发。

[26]黄宗羲： “原夫作君之意,所以治天下也。天下不能一人而治,则设官以治之;是官者,分身之君也。”“君之去卿、大夫、士之递相去。非独至于天子遂截然无等级也。”朝中之事，“天子不能尽,则宰相批之,下六部施行。”甚至,“宰相设政事堂,使新进士主之,或用待诏者。”(均引自《黄宗羲全集·置相》)

[27]“圣人坚揽定趾以救天地之祸,非大反孤秦、陋宋之为不得延,固以天下为神器,毋凝滞而尽私之……天地之产,聪明材勇,物力丰犀,势足资中区而给其卫。圣人官府之,公天下而私存,因天下用而用天下。故曰‘天无私覆,地无私载,王者无私以一人治天下’,此之谓也。今欲宰制之,莫若分兵民而专其治,散列藩辅而制其用。”(《黄书·宰制第三》)

[1]感谢钱钟书先生的学生栾贵明先生，感谢栾先生的学生田奕女士，他们花了25年时间，创制了世界上最大的古典文献数位化文库——《中国古典数字工程》，并慷慨为我提供免费查询，从所有先秦文献中，索引出“天下”一词上下文，共计227页，21万纯字符，没有他们的帮助，本章的写作，是不可想象的。

[2]以上叙述，根据修昔底德（Thucydides,B.C.460或455—400或395）：《伯罗奔尼撒战争史》“第二章：战争的起因”改写，谢德风译，商务印书馆，2010年。

[3]引号里句子引自约翰.弗雷德里克·查尔斯·富勒（John Frederick Charles Fuller，1878—1966）：《亚历山大的将道》（The generalship of Alexander The Great），第一章，第8页，李磊、琚宏译，广西人民出版社，2006年。

[4]富勒：《亚历山大的将道》，第10页，广西人民出版社，2006年。

[5]参见吴乘权等编《纲鉴易知录》上册，第154页，中华书局，2009年。

[6]参见蔡沈编《书经集传·洪范》：“凡厥庶民，极之敷言，是训是行，以近天子之光。曰天子作民父母，以为天下王。”《四书五经·书经集传》，第117页，中华书局，1994年。

[7]参见《吕氏春秋·季春纪第三：数尽》：“汤问于伊尹曰：‘欲取天下若何？’伊尹对曰：‘欲取天下？天下不可取，可取，身将先取。’”《诸子集成》第6集，上海书局，1991年。

[8]参见《韩非子·喻老》：“天下之难事，必作于易；天下之大事，必作于细。”又：“不出于户，可以知天下；不于牖，可以知天道。”

[9]参见蔡沈编《书经集传·立政》：“其克诘尔戎兵，以陟禹之迹，方行天下，至于海表，罔有不服。”《四书五经·书经集传》，第181页，中华书局，1994年。

[10]“禹曰：‘俞哉！帝，光天之下，至于海隅苍生，万邦黎献，共惟帝臣’。”蔡沈编《书经·益稷》：引自《四书五经·书经集传》，第30页，中华书局，1994年。

[11]德国当代哲学家尤尔根·哈贝马斯把“生活世界”看成是社会成员，用他的术语说，“交往行为主体”所身处的物质世界和精神世界总和，“精神世界”在他的术语里，叫做“诸多背景观念”。参阅其名著《交往行为理论》第一卷“行为合理性与社会合理性”，第69页，上海人民出版社，2004年。

[12]“Homogeneity and heterogeneity are concepts relating to the uniformity or lack thereof in a substance. A material that is homogeneous is uniform in composition or character; one that is heterogeneous lacks uniformity in one of these qualities.”（http://en.wikipedia.org/wiki/Homogeneity_and_heterogeneity）

[13]万高潮、魏明康所著的《从同质共同体到异质共同体——当代中国的政治发展与政治稳定》一书，从利益集团的构成和利益有否差别上定义同质共同体和异质共同体，参见该书第一章和第四章，华商国际出版有限公司，2006年。

[14]比如雅典曾经有王政时期、寡头时期（前596年前）、僭主政治时期（前528年）和民主时期（前503年左右开始），参见亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，商务印书馆，1978年。

[15]比如雅典和斯巴达。

[16]“克明俊德，以亲九族。”参见蔡沈编《尧典》，引自《四书五经·书经集传》，第2页，中华书局，1994年；“敦叙九族，庶明励翼，迩可远在兹。”参见蔡沈编《皋陶谟》，引自《四书五经·书经集传》，第24页，中华书局，1994年。

[17]“九族既睦，平章百姓。”参见蔡沈编《尧典》；“帝曰‘契，百姓不亲，五品不逊。’”参见蔡沈编《舜典》，引自《四书五经·书经集传》，第12页，中华书局，1994年；“罔违道以干百姓之誉，罔咈百姓以从己之欲。”参见《大禹谟》。

[18]“百姓昭明，协和万邦。”参见蔡沈编《尧典》；“帝曰：‘俞！允若兹，嘉言罔攸伏，野无遗贤，万邦咸宁。’”参见《大禹谟》；“天子惟君万邦，百官承式，王言惟作命，不言臣下罔攸禀令。”参见蔡沈编《商书·说命上》；“明明我主，万邦之君。”参见蔡沈编《夏书·五子之歌》。

[19]“九州攸同，四隩既宅，九山刊旅，九川涤源，九泽既陂，四海会同。”参见蔡沈编《夏书·禹贡》，引自《四书五经·书经集传》，第56页，中华书局，1994年。

[20]“二十有八载，帝乃殂落。百姓如丧考妣，三载四海遏密八音。”参见《虞书·舜典》；“大禹曰：‘文命敷于四海，祗承于帝。’”参见《虞书·大禹谟》；“皇天眷命，奄有四海，为天下君。”引自《虞书·大禹谟》。

[21]“帝曰：‘俾予从欲以治，四方风动，惟乃之休。’”参见蔡沈编《虞书·大禹谟》；“帝曰：‘臣作朕股股耳目。予欲左右有民，汝翼。予欲宣力四方，汝为。’”参见蔡沈编《虞书·益稷》；“呜呼！天亦哀于四方民，其眷命用懋，王其疾敬德。”参见蔡沈编《周书·诏告》。

[22]“自朝至于日中昃，不遑暇食，用咸和万民。”参见蔡沈编《周书·无逸》。值得注意的是，《书经》用“万邦”的概念，远远多于用“万民”。

[23]“惟周王抚万邦，巡侯甸，四征弗庭，绥厥兆民。”“王曰：‘呜呼！三事暨大夫，敬尔有官，乱尔有政，以佑乃辟。永康兆民，万邦惟无斁。’”参见蔡沈编《周书·周官》。

[24]“散鹿台之财，发钜桥之粟，大赉于四海，而万姓悦服。”参见蔡沈编《周书·武成》；“帝钦罚之，乃伻我有夏，式商受命，奄甸万姓。”参见蔡沈编《周书·立政》。

[25]“夏王灭德作威，以敷虐于尔万方百姓。尔万方百姓，罹其凶害，弗忍荼毒，并告无辜于上下神祗。”参见蔡沈编《商书·汤诰》。

[26]散见于《大禹谟》、《盘庚下》、《说命上》、《武成》、《今考定武成》、《洪范》、《召诰》、《立政》、《康王之诰》、《毕命》、《吕刑》等篇。

[27]按照《禹贡》记载，九州为冀州、兖州、青州、徐州、扬州、荆州、豫州、凉州、雍州。

[28]在实指与虚指之间的，可能是“四海”。汉代刘向《说苑·辨物》说:“八荒之内有四海,四海之内有九州。”唐代训诂学家颜师古解释:“八荒,乃八方荒芜极远之地也。”《尔雅·释地》说:“九夷、八狄、七戎、六蛮谓之四海。”《礼记·祭义》也只是从方位上提到“东海”、“西海”、“南海”、“北海”为“四海”,并非指明确海域。

[29]参见许倬云：《西周史》（增订版），第四章：华夏国家的形成，生活·读书·新知三联书店，1994年。

[30]“先王之制：邦内甸服，邦外侯服，侯卫宾服，蛮夷要服，戎翟荒服。甸服者祭，侯服者祀，宾服者享，要服者贡，荒服者王。日祭，月祀，时享，岁贡，终王。”引自吴乘权等编《纲鉴易知录》上，第32页，中华书局，2009年。五服体制，据说起源于夏禹，《禹贡》记载：“五百里甸服：百里赋纳緫，二百里纳铚，三百里纳秸服，四百里粟，五百里米。五百里侯服：百里采，二百里男邦，三百里诸侯。 五百里绥服：三百里揆文教，二百里奋武卫。五百里要服：三百里夷，二百里蔡。五百里荒服：三百里蛮，二百里流。”

[1]虽然马克思在其大量著作中论述到“东方专制主义”主题，但似乎并未直接使用过“东方专制主义”这个提法，比较接近的提法是“东方专制制度”，在谈到印度时，他说：“我们不应该忘记，这些田园风味的农村公社不管看起来怎样祥和和无害，却始终是东方专制制度的牢固基础，它们使人的头脑局限在极小的范围内，成为迷信的驯服工具，成为传统规则的奴隶，表现不出任何伟大的作为和历史首创精神。”（马克思：《不列颠在印度的统治》，载《马克思恩格斯全集》第9卷，第148页，人民出版社，1961年）学界公认马克思最早提出“亚细亚生产方式”是1859年：“大体说来，亚细亚的、古代的、封建的和现代资产阶级的生产方式可以看作是经济的社会形态演进的几个时代。”引自马克思：《政治经济学批判》序言（1859年），《马克思恩格斯选集》第2卷，第33页，人民出版社，1995年。

[2]［俄］普列汉诺夫：“俄国历史过程的相对特殊性的确可以用俄国人民必须在其中生活的那个地理环境的相对特殊性来说明。这种地理环境的影响是非常大的。但是，其所以非常大，唯一是因为自然条件的相对特殊性决定了俄国经济发展的相对特殊的进程，而这一进程的结果就出现了莫斯科国家同样特殊的社会政治制度。”参见《普列汉诺夫全集》，俄文版第20卷，第99页，转引自杨利川：《地理环境与世界历史》，第24－25页，中国社会科学出版社，2010年。

[3]参见陈建宪：《洪水神话：神话学皇冠上的明珠——全球洪水神话的发现及其研究价值》一文，原载《长江大学学报（社会科学版）》2006年04月，第29卷第2期，网络版地址：http://www.cqvip.com/onlineread/onlineread.asp?ID=21772461。

[4]［美］威尔·杜兰：“作为两河文明基础的土壤，其肥沃无与伦比。这里土壤之所以肥沃，系得之于一年一度每逢冬雨之两河泛滥。泛滥，虽极可怕，但却能令土壤肥沃。苏美尔人对于泛滥，最初缺乏经验，这也许就是洪水之说的来源。但慢慢他们却不但能控制泛滥，而且能利用河水泛滥。苏美尔人挖掘沟渠，灌溉田畴的历史，可以上溯至公元前4000年。”参见其所著《世界文明史》第一卷，《东方的遗产》（上册），第148页，张京丽等译，东方出版社，1999年。

[5]可参阅［美］理查德·E.苏里文、丹里斯·谢尔曼和约翰·B·哈里森著：《西方文明史》（第八版），第一编，赵宇烽、赵伯炜译，海南出版社，2009年。

[6]［英］马丁·雅克：“中国并不是一个普通的民族国家，而是一个文明国家，而且是大陆文明。”引自其所著《当中国统治世界——中国的崛起和西方世界的衰落》，第161页，张莉、刘曲译，中信出版社，2010年。

[7]参见《西方文明史》，同注5，第二章、第三章和第四章。

[8]参见［唐］吴兢：《贞观政要》卷六，《论俭约第十八》，第一段。

[9]参见［美］卡尔·A.魏特夫（Karl August Wittfogel, 1896-1988）所著《东方专制主义：对于极权力量的比较研究》，第二章：治水经济——一种管理者的和纯属政治性质的经济，第四节：治水社会习见的其他建设活动，徐式谷、吴瑞森、邹如山等译，第21—32页，中国社会科学出版社，1989年。

[10]不过，越在初民时代，洪灾比旱灾越具有更大的危害性。

[11]事见［南宋］罗大经《鹤林玉露·丙编·卷一》：“孙何帅钱塘，柳耆卿作《望海潮》词赠之云： ‘东南形胜，三吴都会，钱塘自古繁华。烟柳画桥，风帘翠幕，参差十万人家。云树绕堤沙。怒涛卷霜雪，天堑无涯。市列珠玑，户盈罗绮，竞豪奢。重湖叠清嘉。有三秋桂子，十里荷花。羌管弄晴，菱歌泛夜，嬉嬉钓叟莲娃。千骑拥高牙。乘醉听箫鼓，吟赏烟霞。异日图将好景，归去凤池夸。’此词流播，金主亮闻歌，欣然有慕于‘三秋桂子、十里荷花’，遂起投鞭渡江之志。近时谢处厚诗云：‘谁把杭州曲子讴？荷花十里桂三秋；那知草木无情物，牵动长江万里愁。’余谓此词虽牵动长江之愁，然卒为金主送死之媒，未足恨也。至于荷艳桂香，妆点湖山之清丽，使士夫流连于歌舞嬉游之乐，遂忘中原，是则深可恨耳。因和其诗云：‘杀胡快剑是清讴，牛渚依然一片秋。却恨荷花留玉辇，竟忘烟柳汴宫愁。’盖堵康之乱，有题诗于旧京宫墙云：‘依依烟柳拂宫墙，宫殿无人春昼长。”

[12]陈伯之少年时强割邻里稻谷，做盗贼时，被砍掉左耳。“伯之不识书，及还江州，得文牒辞讼，惟作大诺而已。”参见［唐］姚思廉：《梁书·陈伯之传》。

[13]事见姚思廉所撰《梁书·陈伯之传》，第311—315页，中华书局。

[14]转引自［法］勒尼·格鲁塞著《草原帝国》，第96页，魏英邦译，青海人民出版社，1991年。

[15]转引自［美］威尔·杜兰：《世界文明史》第4卷《信仰的时代》（上），第54页，孙兴民等译，东方出版社，1998年。

[16]引自［美］斯塔夫里阿诺斯（Stavrianos. L.S.）:《全球通史（从史前史到21世纪）》第7版修订版，上册，中文版，第229页，吴象婴、梁赤民、董书慧、王昶译，北京大学出版社，2006年第2版。

[17]［英］哈·麦金德：“俄国阻止起哥萨克人从北部森林地带出现了，部署它自己的游牧民族来对抗鞑靼游牧民族，从而管辖了草原区。”“斯堪的纳维亚人构成的影响，在意义上仅次于游牧民族的影响，因为在他们的攻击下，英国和法国都作了长期的走向统一的努力”。引自其所著：《历史的地理枢纽》，第58页（前引文），第52页（后引文），林尔蔚、陈江译，商务印书馆，1985年。

[18]五胡乱华期间及明末，中国北方、西南等地区，甚至全境，被来自长白山地区的渔猎民族，或来自西北西南的山地、高原民族不断占领并建立政权，这些民族包括鲜卑，契丹（起源于鲜卑南柔然部），女真（包括满族），羌族，氐（ｄī）族，羯（ｊｉé）族（匈奴一支），党项（西羌族一支），吐谷（ｙù）浑（起源于鲜卑慕容部），回纥（ｈé），或回鹘（ｈú），吐蕃（bō）等。

[19]英国地理学家哈.麦金德在发表于1904年的论文《历史的地理枢纽》首先提出这个概念，这个地带是指欧亚大陆的中部和北部，是与海洋隔绝的草原地区，面积约为900万平方英里（2331万平方公里）。参见他的著作《历史的地理枢纽》， 林尔蔚、陈江译，商务印书馆，1985年。

[20]以上两个故事参见吴乘权等编著《纲鉴易知录》卷43，《唐纪·太宗文武皇帝》，上卷，第596—597页，中华书局， 2009年。

[21]《尧典》：“汤汤洪水方割，荡荡怀山襄陵，浩浩滔天，下民其咨。”《益稷》：“洪水滔天，怀山襄陵，下民昏垫。”《孟子·滕文公上》：“当尧之时，天下犹未平。洪水横流，泛滥于天下。”《吕氏春秋·开春论·爱类》：“昔上古龙门未辟，河出孟门，大溢横流，无有丘陵沃衍平原高阜，尽皆灭之，名曰‘鸿水’。”《淮南子·本经训》：“龙门未开，吕梁未发，江、淮通流，四海溟涬。民皆上丘陵，赴树木。”朱熹《通鉴纲目》：“帝尧六十有一载洪水。”

[22]黄帝 “一百年，地裂。帝陟（注：帝王驾崩，称之为‘陟’）。”引自《竹书纪年》，参阅王国维：《竹书纪年疏证·黄帝纪》。另，据《竹书纪年》记载，夏代还发生过3次地震：“帝发七年陟，泰山震”；“帝癸十五年，夜，中星陨如雨；地震，伊洛竭”；“帝癸三十年，瞿山崩”。

[23]《管子·轻重篇》：“汤七年旱，民有无粮（原字音dan，从‘米’从‘点’从‘横’从‘回’从‘旦’）卖子者”；《汉书·食货志》记晁错言：“尧、禹有九年之水，汤有七年之旱”；《竹书纪年》：商汤“十九年大旱，氐羌来贡；二十年大旱，夏桀卒于亭山，禁弦歌舞；二十一年大旱，铸金币；二十二年大旱；二十三年大旱；二十四年大旱，王祷于桑林雨。”

[24]参阅邓云特《中国救荒史》，第一章，上海书店影印版，1984年。

[25]参阅［唐］魏徵等撰《隋书·食货》。

[26]参见［清］吴乘权等编著《纲鉴易知录》上卷，《唐纪·太宗文武黄帝》，第598页，中华书局，2009年。

[27]参阅［印度］阿马蒂亚·森：《贫困与饥荒》，王宇、王文玉译，商务印书馆，2001年。

[1]包括墨西哥中部和南部，危地马拉和洪都拉斯，该地区发育过玛雅文明和阿兹特克文明。

[2]尤卡坦半岛（Peninsula Yucatan），位于墨西哥东南部，伸入墨西哥湾，与危地马拉相邻。

[3]包括厄瓜多尔、秘鲁、玻利维亚和智利北部，该地区的印第安人创造了前印加文明和印加文明。

[4]转引自［美］斯塔夫里阿诺斯：《全球通史：从史前史到21世纪》（第7版修订版），第325页，吴象婴、梁赤民、董书慧、王昶译，北京大学出版社，2006年第2版。

[5]［美］斯塔夫里阿诺斯：《全球通史：从史前史到21世纪》（第7版修订版），第324页，吴象婴、梁赤民、董书慧、王昶译，北京大学出版社，2006年第2版。

[6]参阅［西班牙］威廉·H.普列斯科（William Hickling Prescott）:《秘鲁征服史》，转引自［英］汉默顿（J.A.Hammerton）所编《思想的盛宴》，吴琼等译，九州出版社，2005年。

[7]［英］阿诺德·汤因比：《人类与大地母亲》，第464－465页，徐波等译，上海人民出版社，2001年。

[8]孔丘：《论语》，雍也第六：“樊迟问知，子曰：‘务民之义，敬鬼神而远之，可谓知矣。’”

[9]孔丘：《论语》，“先进第十一”。

[10]孔丘：《论语》，雍也第六：“樊迟问知，子曰：‘务民之义，敬鬼神而远之，可谓知矣。’”

[11]儒家是赞美人口增长的，参见孔丘：《论语·子路第十三》：“子适卫，冉有仆。子曰：‘庶矣哉！’冉有曰：‘既庶矣。又何加焉？’曰：‘富之。’曰：‘既富矣，又何加焉？’曰：‘教之。’”

[12]参阅钱穆：《国史大纲》（修订本）上册，第11—12页，商务印书馆，1994年。

[13]参见司马光：《资治通鉴》第191卷，唐纪七。

[14]《论语·雍也第六》：“季康子问：‘仲由可使从政也与？’曰：‘由也果，于从政乎何有？’”

[15]参阅［德］马克斯·韦伯：《以政治为业》，该文献有诸多中文文本，比较好的载《马克斯·韦伯社会学文集》，阎克文译，人民出版社，2010年。

[16]“所谓治国必先齐其家者，其家不可教而能教人者，无之。故君子不出家而成教于国。孝者，所以事君也；弟者，所以事长也；慈者，所以使众也。”引自朱熹《大学》，第八章，《新刊四书五经·四书集注》，第9页，中国书店，1994年。

[17]“子曰：‘圣人，吾不得而见之矣，得见君子者，斯可矣。’”引自孔丘：《论语·述而第七》

[18]“古之欲明明德于天下者，先治其国；欲治其国者，先齐其家；欲齐其家者，先修其身；欲修其身者，先正其心；欲正其心者，先诚其意；欲诚其意者，先致其治，致知在格物。”引自朱熹《大学》，载《新刊四书五经·四书集注》，中国书店，1994年。

[19]亚里士多德：“由此可见，城邦显然是自然的产物，人天生是一种政治动物，在本性上而非偶然地脱离城邦的人，他要么是一位超人，要么是一个鄙夫”。引自亚里士多德《政治学》，资料来源：《亚里士多德全集》Ⅸ，苗力田主编，第6页，中国人民大学出版社，1994年。

[20]有关此内容的论述，可参阅余纪元的《儒家的关系性自我与亚里士多德的政治动物》，载姜新艳主编的《英语世界中的中国哲学》，第607—624页，中国人民大学出版社，2009年。

[21]深入阅读可参阅黄裕生论文：《普遍伦理的出发点：自由个体还是关系角色？》，载《中国哲学史》，2003年第3期。

[22]亚里士多德：《政治学》， 《亚里士多德全集》Ⅸ，苗力田主编，第6页，中国人民大学出版社，1994年。

[23]韩非子：人主“欲为其国，必伐其聚。不伐其聚，彼（指人臣——引者注）将聚众，欲为其地；必适其赐，不适其赐，乱人求益。彼求我予，假仇人斧。假之不可，彼将用之以伐我。黄帝有言曰：‘上下一日百战。’下匿其私，用试其上；上操度量，以割其下。”参见《韩非子·扬权第八》，《诸子集成》第五卷《韩非子集解》，卷二，第124页。

[24]韩非子：“万物莫如身之至贵也，位之至尊也，主威之重也，主势之隆也。”引自《韩非子·爱臣第四》，《诸子集成》第五卷《韩非子集解》，卷一，第16页。

[25]马基雅维利（Machiavelli，1469—1527）：“而且人们冒犯一个自己爱戴的人必冒犯一个自己畏惧的人较少顾忌，因为爱戴是靠恩义这条纽带维系的；然而由于人性是恶劣的，在任何时候，只要对自己有利，人们便把这条纽带一刀两断了。”引自《君主论》，第80页，潘汉典译，商务印书馆，1985年。

[26]此处观点借鉴了［美］乔治·萨拜因的《政治学说史》，参见该书下册，第三编第十八章 马基雅维利，刘山等译，商务印书馆，1986年。

[27]霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）《利维坦》：“因此，我首先作为全人类共有的普遍倾向提出来的便是，得其一思其二、死而后已、永无休止的权势欲。”“财富、荣誉、统治权或其他权势的竞争，使人倾向于争斗、敌对和战争。因为竞争的一方达成其欲望的方式就是杀害、征服、排挤、驱逐另一方。”参见《利维坦》，第72、73页，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1996年。

[28]引自霍布斯：《利维坦》，第94页，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1996年。

[29]引自霍布斯：《利维坦》，第93页，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1996年。

[30]参见吴稼祥：《权威落差与政治稳定》，载《社会科学论坛（学术评论卷）》，2006年第7期。

[31]秦始皇统一天下后制曰：“朕闻太古有号毋谥，中古有号，死而以行为谧。如此，则子议父，臣议君也，甚无谓，朕弗取焉。自今已来，除谥法。朕为始皇帝。后世以计数，二世三世至于万世，传之无穷。”载司马迁：《史记·秦始皇本纪》，第236页，中华书局，2008年。

[32]参见吴稼祥：《权威落差与政治稳定》，载《社会科学论坛（学术评论卷）》，2006年第7期。

[33]丹尼斯·朗：《权力论》，第3章，第67页，陆震纶、郑明哲译，中国社会科学出版社，2002年。

[1]参见蔡沈：《书经集传·夏书·禹贡》，《虞书·益稷》，引自《新刊四书五经》，第33页，中国书店，1994年；参见司马迁：《史记·夏本纪第二》，第一册，第81－82页，中华书局，1982年。

[2]本图搜自百度图片， 关键词为“大禹”，网址为http://hiphotos.baidu.com/hzy_yxw/pic/item/b692b951344dc7988d543077.jpg。

[3]“于是九州攸同，四奥既居，九山刊旅，九川涤原，九泽既陂，四海会同。六府甚修，众土交正，致慎财赋，咸则三壤成赋。中国赐土姓。”引自《史记·夏本纪第二》，第一册，第75页，中华书局，1982年。

[4]“东渐于海，西被于流沙，朔、南暨，声教迄于四海。”引自《史记·夏本纪第二》，第一册，第77页，中华书局，1982年。

[5]参见司马迁：《史记·夏本纪第二》，第一册，第75－76页，中华书局，1982年。

[6]这个面积可能是高估了。根据谭其骧先生主编的《夏时期全盛图》，从最东面的莱、夷之地，到最西边的“扈”或“荤粥”，为1200公里，从最南边的“三苗”，到最北边的“有易氏”，为1000公里，算下来，也只有120万平方公里，只有史书估算的四分之一。

[7]《书经·益稷》：“弼成五服，至于五千”。［宋］蔡沈《书经集传》：“五千者，每服五百里，五服之地，东西南北相距五千里也。”

[8]“于是帝锡禹玄圭，以告成于天下。天下于是太平治。” 引自《史记·夏本纪第二》，第一册，第77页，中华书局，1982年。

[9]“皋陶于是敬禹之德，令民皆则禹。不如言，刑从之。” 引自《史记·夏本纪第二》，第一册，第81页，中华书局，1982年。

[10]参见［宋］蔡沈：《新刊四书五经》，《书经集传·夏书·禹贡》，第35－49页，中国书店，1994年。

[11]司马迁：“孔子正夏时，学者多传《夏小正》云。自虞、夏时，贡赋备矣。”《史记·夏本纪》，第一册，第89页，中华书局，1982年。

[12]据《书经·甘誓》，帝启召六乡之卿，每乡卿率12500人，六乡总计75000人，按每辆战车3人4马计算，大概有车25000乘，马100000匹。

[13]司马迁：“十年，帝禹东巡狩，至于会稽而崩。以天下授益。三年之丧毕，益让帝禹之子启，而辟居箕山之阳。禹子启贤，天下属意焉。及禹崩，虽授益，益之佐禹日浅，天下未洽。故诸侯皆去益而朝启，曰：‘吾君帝禹之子也。’于是启遂即天子之位，是为夏后帝启。”《史记·夏本纪》，第一册，第83页，中华书局，1982年。

[14]《晋书·束皙传》：“《纪年》：益干启位，启杀之。”《史通·疑古》：“《汲冢书》云：‘……益为启所诛。’”《史通·杂说上》：“《竹书纪年》：‘后启杀益。’”《韩非子·外储说右下》“潘寿言禹情”注：“言禹传位于益，终令启取之。”《战国策·燕策一》：“禹授益，而以启人为吏。及老，而以启为不足任天下，传之益也。启与支党攻益，而夺之天下，是禹名传天下于益，其实令启自取之。”（《史记·燕召公世家》略同）《楚辞·天问》：“启代益作后。”王夫之《楚辞通释》卷三云：“《竹书纪年》载益代禹立，拘启禁之，启反起杀益以承禹祀。”

[15]本图搜自google图片， 关键词为“旌旄”，网址为：http://blog.pfan.cn/lost/17818.html。

[16]甘地何在，基本上有两个说法，历史上的说法是在今陕西省西安西边户县境内，比如《书经·甘誓》传：“甘，地名，有扈氏国之南郊也，在扶风鄠县。”再如，《水经注·渭水》记载：“渭水又东合甘水，水出南山甘谷……又北迳甘亭西……昔夏启伐有扈，作誓于是亭。故马融曰：甘，有扈南郊地名也。”这里的甘水，就不是今河南省伊川县的甘水河。顾颉刚、刘起釪先生则认为，启与有扈氏决战的“甘”，不在陕西西安附近，而在河南洛阳西南。（参见其论文：《〈尚书·甘誓〉校释译论》，载《中国史研究》，1979年第1期）

[17]《甘誓》原文：“启与有扈战于甘之野，作《甘誓》。大战于甘，乃召六卿。王曰：‘嗟！六事之人，予誓告汝：有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚。左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。’”

[18]参见吴乘权等：《纲鉴易知录》上册，第30页，中华书局，2009年。

[19]参见［宋］蔡沈：《书经集传·夏书·甘誓》,《新刊四书五经》，传，第59页，中国书店，1994年

[20]［宋］蔡沈：“或曰：‘戮，辱也。孥戮，犹《秋官》司厉孥男子以为罪隶之孥。古人以辱为戮，谓戮辱之以为孥耳。古者罚弗及嗣，孥戮之刑，非三代之所宜有也。’按此说固为有理，然以上句考之，不应一戮而二义。盖罚弗及嗣者，常刑也。予则孥戮者，非常刑也。”参见其所著《书经集传·夏书·甘誓》，第60页，中国书店，1994年。

[21]毛泽东最早提出这个思想，是在《新民主主义论》里：“不把这种东西打倒，什么新文化都是建立不起来的。不破不立，不塞不流，不止不行。”后两句出自柳宗元的《原道》，到了“文化大革命”中，此思想被作为“最高指示”得到普及，被表达为“不破不立，大破大立，破字当头，立也就在其中了。”

[22]司马迁：“尧立七十年得舜，二十年而老，令舜摄行天子之政，荐之于天。尧辟位凡二十八年而崩。”引自《史记·五帝本纪》，第一册，第30页,中华书局，1982年。

[23]司马迁：“帝舜荐禹于天，禹嗣。十七年而帝舜崩。”引自《史记·夏本纪》，第一册，第82页，中华书局，1982年。

[24]参见司马迁：《史记·夏本纪》，第一册，第83页，中华书局，1982年。

[25]帝颛顼的女儿女修生大业，大业就是皋陶。参见司马迁：《史记·秦本纪》，第一册，第173页，中华书局，1982年。《史记·夏本纪》：“鲧之父曰帝颛顼。”

[26]明嘉靖《固始县志·沿革》记载：“高阳氏封子庭坚于安”。有认为庭坚是皋陶的名或字，参见《史记·正义》：“皋陶字庭坚”（司马迁：《史记·五帝本纪》，第一册，第39页，中华书局，1982年）。

[27]《尚书·舜典》：“帝曰：“佥曰：‘伯禹作司空。’帝曰：‘俞，咨！禹，汝平水土，惟时懋哉！’禹拜稽首，让与稷、契暨皋陶。”

[28]参见［宋］蔡沈：《书经集传》（《新刊四书五经》），第13页，中华书局，1994年。

[29]“帝喾娶陈锋氏女，生放勋。”引自《史记·五帝本纪》，第一册，第14页，中华书局，1982年。

[30]冯志余：“1996年，安徽省及六安市政府拨款重修皋陶墓。……106根立柱，暗含传说中皋陶106岁之数。”引自《皋陶墓》，载《中国历史博物馆馆刊》，2001年第1期。

[31]关于帝禹寿命，有许多说法，比较明确表述其享年的，是［宋］胡宏编撰的《皇王大纪》：“禹王十四而始用，九十三践帝位，百岁而崩。”

[32]参见夏商周断代工程专家组：《夏商周断代工程：1996-2000年阶段成果报告》，世界图书出版社，2000年。

[33]司马迁：“十年，帝禹东巡狩，至于会稽而崩。”引自《史记》卷二《夏本纪》，第一册，第83页，中华书局，1982年。

[34]《孟子·万章上》：“禹荐益于天，七年，禹崩。”

[35]参见《尚书·尧典》： “帝曰：‘咨！四岳。朕在位七十载，汝能庸命，巽朕位？’岳曰：‘否德忝帝位。’曰：‘明明扬侧陋。’师锡帝曰：‘有鳏在下，曰虞舜。’帝曰：‘俞，予闻，如何？’岳曰：‘瞽子，父顽，母嚣，象傲，克谐以孝。烝烝乂，不格奸。’帝曰：‘我其试哉！女于时，观厥刑于二女。’厘降二女于妫汭，嫔于虞。帝曰：‘钦哉！’”蔡沈传“我其试哉！女于时，观厥刑于二女”一句说：“此尧言其将试舜之意也，庄子所谓二女事之以观其内也。盖夫妇之间，隐微之际，正始之道，所系尤重。”引自［宋］蔡沈：《四书五经·书经集传》，第5－6页，中国书店，1994年。

[36]《古本竹书纪年译注》：“舜囚尧于平阳，取之帝位”；“舜囚尧，复偃塞丹朱，使不与父相见也”；“后稷放帝子丹朱于丹水”。李民、杨择令、孙顺霖、史道祥著，第4—6页，中州古籍出版社，1990年。

[37]《韩非子·说疑》：“舜逼尧，禹逼舜，汤放桀，武王伐纣，此四王者，人臣之弑其君者也。”明人王世贞于《弇州四部稿》卷一百五十九说：“太白诗有云：‘尧幽囚，舜野死。’又《史通》云：‘苍梧人风婐（裸）划，地气歊瘴，虽使百金之子犹惮经历其途，况以万乘垂殁之年，而堪巡幸其国？兼复二妃不从，孤魂溘尽，若夏桀放于南巢，赵嘉迁于房陵，周王流彘，楚帝徙郴，语其艰棘，未有如斯之甚也。斯则陟方之死，其殆文命之志乎？’又《述异记》朝歌有狱台，相传为禹囚舜之宫，《韩非子》云：‘舜逼尧，禹逼舜。’盖自昔有此种议论矣。”

[38]参见《山海经卷十五·大荒南经》：“大荒之中，有山名曰天台，海水南入焉。东南海之外，甘水之间，有羲和之国，有女子名曰羲和，方日浴于甘渊。羲和者，帝俊之妻，生十日。”可阅郑慧生注说的《山海经》，河南大学出版社，2008年。

[39]《尚书·尧典》：“乃命羲和，钦若昊天，历象日月星辰，敬授人时。” 引自［宋］蔡沈：《四书五经·书经集传》，第2页，中国书店， 1994年。

[40]《尚书·尧典》：“咨！汝羲暨和。期三百有六旬有六日，以闰月定四时成岁。” 引自［宋］蔡沈：《四书五经·书经集传》，第2页，中国书店， 1994年。

[41]孔安国《尚书正义》卷七，“胤征第四”：“羲和湎淫，废时乱日，羲氏、和氏，世掌天地四时之官，自唐虞至三代，世职不绝。承太康之后，沉湎于酒，过差非度，废天时，乱甲乙。○湎，徐音缅，面善反。差，初卖反，又初佳反。胤往征之，作《胤征》。胤国之君受王命往征之。○胤，国名。 ”

[42]《尚书·胤征》，记载的就是对羲和两部族的讨伐誓词。

[43]引自吕思勉：《中国通史》，第四章，“夏殷西周的事迹”，第20页，陕西师范大学出版社，2010年。该引文应该源自《墨子·非乐》：“于武观曰：‘启乃淫溢康乐，野于炊食，将将铭苋磬以力，湛浊于酒，渝食于野，万舞翼翼，章闻于大，天用弗式。’”

[44]“太康尸位，以逸豫灭厥德，黎民咸贰，乃盘游无度，畋于有洛之表，十旬弗反。”引自［宋］蔡沈：《夏书·五子之歌》，载《四书五经·书经集传》，第60页，中国书店，1994年。

[45]“有穷后羿，因民弗忍，距于河。厥弟五人，御其母以从，徯于洛之汭。” 引自［宋］蔡沈：《夏书·五子之歌》，载《四书五经·书经集传》，第60页，中国书店， 1994年4月。“夏后帝启崩，子帝太康立。帝太康失国，昆弟五人，须于洛汭，作《五子之歌》。”引自司马迁：《史记·夏本纪》，第一册，第85页，中华书局，1982年。

[46]“太康崩，弟中康立，是为帝中康。帝中康时，羲、和湎淫，废时乱日。胤往征之，作《胤征》。”引自司马迁：《史记·夏本纪》，第一册，第85页，中华书局，1982年。

[47]“惟时羲和，颠覆厥德，沈乱于酒，畔官离次，俶扰天纪，遐弃厥司。乃季秋月朔，辰弗集于房。瞽奏鼓，啬夫驰，庶人走。羲和尸厥官，罔闻知，昏迷于天象，以干先王之诛。”引自［宋］蔡沈：《夏书·胤征》，载《四书五经·书经集传》，第63页，中国书店， 1994年。

[48]“或曰：‘苏氏（苏轼——本书著者注）以为羲和贰于羿，忠于夏者，故羿假仲康之命，命胤侯征之。’”引自［宋］蔡沈：《四书五经·书经集传》，第62页，中国书店， 1994年。纪昀：“至于以羲和旷职为贰于羿而忠于夏，则林之奇宗之。”《四库总目提要》卷十一之经部十一，书类一：《东坡书传》十三卷（内府藏本）。

[49]“今按篇首言仲康肇位四海，胤侯命掌六师。又曰胤侯承王命徂征，详其文意，盖史臣善仲康能命将遣师，胤侯能承命致讨”。 引自［宋］蔡沈：《夏书·胤征》传，载《四书五经·书经集传》，第62页，中国书店， 1994年。

[50]参见《新刊四书五经·春秋三传（上）》，第3页，中国书店，1994年。

[51]《胤征》：“羲、和尸厥官，罔闻知。昏迷于天象，以干先王之诛。”

[52]《胤征》：“惟时羲、和，颠覆厥德，沉乱于酒，畔官离次，俶扰天纪，遐弃厥司。乃季秋月朔，辰弗集于房。”

[53]《胤政》：“《政典》曰：‘先时者杀无赦，不及时者杀无赦。’”［唐］孔颖达疏：“‘先天时者’，所名之日在天时之先。假令天之正时当以甲子为朔，今历乃以癸亥为朔，是造历先天时也。若以乙丑为朔，是造历后天时也。后即是不及也。”引自［汉］孔安国传、［唐］孔颖达正义：《尚书正义》，第272－274页，上海古籍出版社，2007年。

[1]本曲线在我的《头对着墙——大国的民主化》一书里被使用过，用来阐释四个政治假说，它们是瀑布猜想、谷仓结构、解冻原理、雪崩反应。该书由台湾联经出版社出版，余英时先生作序，2001年。

[2]［宋］蔡沈：《书经集传·禹贡》，载《新刊四书五经·书经集传》，第35页，中国书店，1994年。

[3]［宋］蔡沈：《书经集传·禹贡》，载《新刊四书五经·书经集传》，第37页，中国书店，1994年。

[4]“济河惟兖州，浮于济漯，达于河。”引自《尚书·禹贡》，载《新刊四书五经·书经集传》，第40页，中国书店，1994年。

[5]http://hiphotos.baidu.com/wanweiyanyun/pic/item/1046c2c485a34abb8326ac3c.jpg

[6]请参阅本书第六章第二节。

[7]《益稷》：“弼成五服，至于五千。州十有二师，外薄四海，咸建五长，各迪有功，苗顽弗即工，帝其念哉！” 载《新刊四书五经·书经集传》，第31页，中国书店，1994年。

[8]“于是九州攸同，四奥既居，九山刊旅，九川涤原，九泽既陂，四海会同。六府甚修，众土交正，致慎财赋，咸则三壤成赋。中国赐土姓：‘祗台德先，不距朕行。’”引自《史记·夏本纪》，司马迁：《史记》第一册，第75页，中华书局，1959年。

[9]禹曰：“洪水滔天，浩浩怀山襄陵，下民昏垫，予乘四载，随山刊木，暨益奏庶鲜食。予决九川，距四海，浚畎浍距川；暨稷播奏庶艰食鲜食。懋迁有无化居，烝民乃粒，万邦作乂。”引自《尚书·益稷》，载《新刊四书五经·书经集传》，第27页，中国书店，1994年。“与益予众庶稻鲜食。以决九川致四海，浚畎浍致之川。与稷予众庶难得之食。食少，调有余补不足，徙居。众民乃定，万国为治。”引自 《史记·夏本纪第二》，第一册，第79页，中华书局，1982年。

[10]参见谭其骧主编《中国历史地图集》，中国地图出版社，1982年。

[11]阳城是《古本竹书纪年辑本》中传说的夏都，安邑是其他书中传说的夏都。

[12]吴安泊制作。之所以把图画成正方形，考虑到前人的考证。《尚书正义·益稷》“传‘五服’至‘万庸’”说：“彼五服每服五百里，四面相距，为方五千里也。王肃曰：‘五千里者，直方之数。若其回邪委屈，动有倍加之较。’是直路五千里也。”引自［汉］孔安国、［唐］孔颖达：《尚书正义》，第177页，上海古籍出版社，2007年。

[13]“令天子之国以外五百里甸服……”引自司马迁：《史记》第一册，第75页，中华书局，1959年。

[14]“五百里侯服。”疏：“甸服外之五百里。侯，候也，斥候而服事。” 引自［汉］孔安国、［唐］孔颖达：《尚书正义》，第142页，上海古籍出版社，2007年。

[15]孔子“升车，必正立执绥。车中，不内顾，不疾言，不亲指。”引自《论语·乡党第十》。

[16]孔颖达疏：“‘要’者，约束之义。上言‘揆文教’，知‘要’者‘要束以文教’。” 引自［汉］孔安国、［唐］孔颖达：《尚书正义》，第144页，上海古籍出版社，2007年。

[17]“五百里要服。三百里夷”。孔安国传：“守平常之教，事王者而已。夷，马云：‘易也。’”孔颖达疏：“‘夷’训为平也。言‘守平常教’耳。” 引自［汉］孔安国、［唐］孔颖达：《尚书正义》，第144页，上海古籍出版社，2007年。

[18]《尚书·禹贡》：“三百里蛮。”传：“以文德蛮来之，不制以法。”疏：“郑云：‘蛮者，听从其俗，羁縻其人耳，故云蛮，蛮之言缗也。’其意言‘蛮’是缗也。缗是绳也，言‘蛮’者，以绳束物之名。” 引自［汉］孔安国、［唐］孔颖达：《尚书正义》，第145页，上海古籍出版社，2007年。

[19]参见本书第三章，第二节。

[20]对“平治”最好的解释，应该是“天下于是太平治”（引自司马迁《史记·夏本纪》），根据这个解释，平治，就是“太平治”的简称。

[21]“物格而后知至，知至而后意诚，意诚而后心正，心正而后身修，身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天下平。”引自《四书·大学》，载朱熹《四书集注》，《新刊四书五经》，第4页，中国书店，1994年。

[22]“内圣外王”虽被新儒家奉为自己的规范政治哲学和政治理论的基本模式，但它的知识产权却属于道家大师庄子：“天下之治方术者多矣，皆以其有为不可加矣。古之所谓道术者，果恶乎在？曰：‘无乎不在。’曰：‘神何由降？明何由出？’‘圣有所生，王有所成，皆原于一。 ’……古之人其备乎！配神明，醇天地，育万物，和天下，泽及百姓，明于本数，系于末度，六通四辟，小大精粗，其运无乎不在。判天地之美， 析万物之理，察古人之全，寡能备于天地之美，称神明之容。是故内圣外王之道，暗而不明，郁而不发，天下之人各为其所欲为以自为方。”引自《庄子·天下篇》。

[23]舜帝对此是认可的，而且用了“平”这个概念来定性它：“帝曰：‘俞！地平天成，六府三事允治，万世永赖，时乃功。’”引自《尚书·大禹谟》。

[24]“其一曰：‘皇祖有训：民可近，不可下。’”引自《尚书·夏书》， 参阅《尚书正义》，第264页，上海古籍出版社，2007年。

[25]《道德经》第十一章。

[26]《管子·任法》：“羣臣修通辐凑以事其主，百姓辑睦听令道法以从其事。”班固 《东都赋》：“平夷洞达，万方辐凑。”［南朝·梁］刘勰 《文心雕龙·事类》：“众美辐輳，表里发挥。”［唐］韩愈 《南山诗》：“或散若瓦解，或赴若辐凑。”

[27]《文子·卷七·微明》，可参阅《中国古代文化全阅读》第一辑第9册，《文子》，第75－86页，时代文艺出版社，2008年。

[28]［清］李必恒：《谒浮山禹庙次昌黎石鼓韵作歌》，该诗收入［清］沈德潜编著：《清诗别裁集》，岳麓出版社，1998年。

[29]［德］卡尔·雅斯贝尔斯（Karl Theodor Japers，1883—1969）：《历史的起源与目标》，魏楚雄，俞新天译，第7－8页，华夏出版社，1989年。

[30]参阅梁涛：《郭店竹简与思孟学派》，第158—183页，中国人民大学出版社，2008年。

[31]引自《礼记·礼运》，［元］陈皓：《礼记集说》，载《新刊四书五经》，第184－185页，中国书店，1994年。

[32]参阅《郭店楚墓竹简》，文物出版社，1998年。

[33]《辞海》“革命”条：“古者以天子受命于天，故王者易姓曰革命。”

[34]引自《周易》，“革”卦，“彖”，［宋］朱熹：《周易本义》，载《新刊四书五经》，第84页，中国书店，1994年。

[35]《商书·汤誓》：“王曰：‘格尔众庶，悉听朕言。非台小子，敢行称乱！有夏多罪，天命殛之。今尔有众，汝曰：“我后不恤我众，舍我穑事，而割正夏。”予惟闻汝众言，夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正。今汝其曰：“夏罪其如台？”夏王率遏众力，率割夏邑。有众率怠弗协，曰：“时日曷丧？予及汝皆亡。夏德若兹，今朕必往。”参阅《尚书正义》，第285页，上海古籍出版社，2007年。

[36]“克宽克仁，彰信兆民。”引自《尚书·商书》“仲虺之诰”篇；“惟我商王，布昭圣武，代虐以宽，兆民允怀。”引自《尚书·商书》“伊训”篇。

[37]“车中，不内顾，不疾言，不亲指。”引自《论语·乡党》。

[38]“统”，《释名·释典艺》：“统，绪也，主绪人世类相继，如统绪也。”《正字通·系部》：“统，系也。”《书·微子之命》：“统承三王，修其礼物。”《孟子·梁惠王下》：“君子创业垂统，为可继也。”《战国策·秦策三》：“天下继其统，守其业，传之无穷。”

[39]引自《礼记·礼运》，［元］陈皓：《礼记集说》，载《新刊四书五经》，第185页，中国书店，1994年。

[40]一个典型的例证，是《夏书·胤征》提供的，夏胤征讨失职的羲、和部族，孔安国传曰：“羲氏、和氏，世掌天地四时之官，自唐、虞至三代，世职不绝。” 参阅《尚书正义》，第268页，上海古籍出版社，2007年。西周也实行世官制，《周礼·冬官考工记·总叙》：“巧者述之，守之世，谓之工。”郑玄注：“父子世以相教。”

[41]参阅李若晖：《郡县制时代》，载《文史哲》2011年第1期，总第322期。

[42]引自《礼记·礼运》，［元］陈皓：《礼记集说》，载《新刊四书五经》，第185页，中国书店，1994年。

[43]《道德经》，第18章。

[44]石梁王氏曰：“以五帝之世为大同，以禹汤文武成王周公为小康，有老氏意。而注又引以实之，且谓礼为忠信之薄，皆非儒者语。所谓孔子曰，记者为之辞也。”引自《礼记》，［元］陈皓：《礼记集说》，载《新刊四书五经》，第184页，中国书店，1994年。

[45]“孔子适周。将问礼于老子。老子曰：‘子所言者，其人与骨皆已朽矣，独其言在耳。且君子得其时则驾，不得其时则蓬累而行。吾闻之，良贾深藏若虚，君子盛德，容貌若愚。去子之骄气与多欲，态色与淫志，是皆无益于子之身。吾所以告子，若是而已。”孔子去，谓弟子曰：“鸟，吾知其能飞；鱼，吾知其能游；兽，吾知其能走。走者可以为网，游者可以为纶，飞者可以为矰。至于龙，吾不能知，其乘风云而上天。吾今日见老子，其犹龙邪！”引自司马迁：《史记·老子韩非列传》，第七册，第2140页，中华书局，1982年第2版。

[46]《尚书·皋陶谟》：“天聪明，自我民聪明。天明畏，自我民明威。”《尚书·夏书》“五子”之歌：“皇祖有训，民可近，不可下。民惟邦本，本固邦宁。”《尚书正义》，第153页、第264页，上海古籍出版社，2007年。

[47]《尚书·商书》：“钟虺之诰”：“钦崇天道，永葆天命。”《汤诰》：“天道福善祸淫，降灾于夏，以彰厥罪。”“说命中”：“呜呼！明王奉若天道，建邦设都。 ”

[48]“无偏无陂，遵王之义；无有作好，遵王之道；无有作恶，尊王之路。无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”引自《尚书·周书》“洪范”篇，载《尚书正义》，第463－464页，上海古籍出版社，2007年。

[49]“刑仁讲让，示民有常。”引自《礼记·礼运》，［元］陈皓：《礼记集说》，载《新刊四书五经》，第185页，中国书店，1994年。

[50]“今尔有众，汝曰：‘我后不恤我众，舍我穑事，而割正夏？’予惟闻汝众言，夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正。”引自《尚书·商书》“汤誓”篇，载《尚书正义》，第285页，上海古籍出版社，2007年。

[51]“今商王受，弗敬上天，降灾下民。沈湎冒色，敢行暴虐，罪人以族，官人以世，惟宫室、台榭、陂池、侈服，以残害于尔万姓。焚炙忠良，刳剔孕妇。”引自《尚书·周书》“泰誓上”， 载《尚书正义》，第402－403页，上海古籍出版社，2007年。

[1]周武王克商之年。不过，确切年份到底是哪一年，这本身已成千古之谜。李学勤先生主持的《夏商周断代工程》，经过文献、天文和考古学多方考证，选定1046年为武王克商之年，参见夏商周断代工程专家组：《夏商周断代工程1996－2000年阶段成果报告（简本）》，第49页，世界图书出版社，2000年。

[2]武王克商之后，要作出解散军队决策前的某个夜晚，也就是“纵马放牛”，“偃戈藏甲”前夜，《尚书·武成》载“厥四月，哉生明，王来自商，至于丰。”

[3]“纣愈淫乱不止。微子数谏不听，乃与大师、少师谋，遂去。比干曰：‘为人臣者，不得不以死争。’乃强谏纣。纣怒曰：‘吾闻圣人心有七窍。’剖比干，观其心。”载司马迁：《史记·殷本纪》，第一册，第108页，中华书局，1982年第2版。

[4]本图出自google图片搜索，图片网址为：http://history.21voc.com/bencandy-12-171236-1.html

[5]根据谭其骧教授主编的《中国历时地图集》第一册《原始社会·夏·商·西周·春秋·战国时期》测量所得，第9－10页，第11－12页，中国地图出版社，1982年。

[6]《史记·殷本纪》：“厚赋税以实鹿台之钱”，［集解］：“如淳曰：‘《新序》云鹿台，其大三里，高千尺。’”［正义］：“《刮地志》云：‘鹿台在卫州卫县西南三十二里。’” 载司马迁：《史记·殷本纪》，第一册，第105页，中华书局，1982年第2版。

[7]《史记·殷本纪》：“厚赋税以实鹿台之钱，而盈钜桥之粟。”［集解］：“服虔曰：‘钜桥，仓名。许慎曰钜鹿水之大桥也，有漕粟也。’” 载司马迁：《史记·殷本纪》，第一册，第105－106页，中华书局，1982年第2版。

[8]参见《史记·殷本纪》，第一册，第105页，中华书局，1982年第2版。

[9]参见《史记·殷本纪》，第一册，第105－106页，中华书局，1982年第2版。

[10]参见《史记·殷本纪》，第一册，第106－107页，正文及集解，中华书局，1982年第2版。

[11]《尚书·泰誓上》：“焚炙忠良，刳剔孕妇。”

[12]本图出自google图片搜索，图片网址为：http://a3.att.hudong.com/46/38/01300000092954120826381412648.jpg

[13]王国维《殷周制度论》：“商人兄弟相及，凡一帝之子，无嫡庶长幼，皆为未来之储贰。故自开国之初，已无封建之事，矧在后世？惟商末之微子、箕子，先儒以微、箕为二国名，然比干亦王子无封，则微、箕之为国名，亦未可遽定也。”原文载《北京大学百年国学文萃——史学卷》。钱穆：“夏、殷之际，虽已有共主、诸侯之名分，然尚不能有（西周——本书作者注）如此强有力的建国形势，故曰封建制度起于周代。殷以前所谓诸侯，大体仅为部族，不能如周室封建各国之文化规模耳。” 《国史大纲》上册，第42页，商务印书馆，1994年。司马迁《史记·三代世表》：“自殷以前诸侯不可得而谱，周以来乃颇可著。”

[14]“ 西伯昌闻之，窃叹。崇侯虎知之，以告纣，纣囚西伯羑里。西伯之臣闳夭之徒，求美女奇物善马以献纣，纣乃赦西伯。西伯出而献洛西之地，以请除炮格之刑。纣乃许之，赐弓矢斧钺，使得征伐，为西伯。”载司马迁：《史记·殷本纪》，第一册，第106页，中华书局，1982年第2版。

[15]“居二年，闻纣昏乱暴虐滋甚，杀王子比干，囚箕子。太师疵﹑少师强抱其乐器而奔周。于是武王遍告诸侯曰：‘殷有重罪，不可以不毕伐。’乃遵文王，遂率戎车三百乘，虎贲三千人，甲士四万五千人，以东伐纣。”“誓已，诸侯兵会者车四千乘，陈师牧野。” 载司马迁：《史记·周本纪》，第一册，第121－123页，中华书局，1982年第2版。

[16]司马迁：“誓已，诸侯兵会者车四千乘，陈师牧野。”引自《史记·周本纪四》。

[17]司马迁：“帝纣闻武王来，亦发兵七十万人距武王。” 载司马迁：《史记·周本纪》，第一册，第123页，中华书局，1982年第2版。

[18]参见本书第7章注1。

[19]“西伯盖即位五十年。其囚羑里，盖益《易》之八卦为六十四卦。”引自司马迁：《史记·周本纪》，第一册，第119页，中华书局，1982年第2版。“昔西伯拘羑里，演周易。”引自《史记·太史公自序》，第一册，第3300页，中华书局，1982年第2版。

[20]“天一，地二，天三，地四，天五，地六，天七，地八，天九，地十。天数五，地数五，五位相得而各有合。天数二十有五，地数三十，凡天地之数，五十有五，此所以成变化而行鬼神也。大衍之数五十，其用四十有九。分而为二以象两，挂一以象三，揲之以四以象四时，归奇于撝以象闰，五岁再闰，故再撝而后挂。乾之策，二百一十有六。 坤之策，百四十有四。 凡三百有六十，当期之日。 二篇之策，万有一千五百二十，当万物之数也。是故，四营而成易，十有八变而成卦，八卦而小成。 引而伸之，触类而长之，天下之能事毕矣。”引自《新刊四书五经》，朱熹：《周易本义》，第112－113页，中国书店，1994年。

[21]《系辞上传》，载《新刊四书五经》，朱熹：《周易本义》，第115页，中国书店，1994年。

[22]《道德经》第43章。

[23]《系辞上传》：“方以类聚，物以群分。”“分而为二以象两，挂一以象三，揲之以四以象四时，归奇于撝以象闰，五岁再闰，故再撝而后挂。” 引自《新刊四书五经》，朱熹：《周易本义》，第106、112页，中国书店，1994年。

[24]“分化”在细胞生物学上是个发育过程，分化形成形态功能不同的细胞；在皮亚杰的发生认识论里，分化是指儿童主体和客体意识的区分过程，主客体分化可以消除幼儿的自我中心化，使表象或思维的出现成为可能。（皮亚杰：《发生认识论原理》，中文版第24页，商务印书馆，1996年）“分化”还是美国“定位”营销理论家艾·里斯的核心概念之一，消费者创造的商品品类分化，是商业发展的原动力之一。

[25]引自《周易》，乾卦“彖”， 载《新刊四书五经》，朱熹：《周易本义》，第16页，中国书店，1994年。

[26]朱熹：“变者，化之渐；化者，变之成。” 载《新刊四书五经》，朱熹：《周易本义》，第16页，中国书店，1994年。

[27]“自化”是老子《道德经》中的重要概念，第37章里有“侯王若能守之，万物将自化”；第57章有云：“我无为而民自化”。此处“自化”，是自我化育或自我“化生”的意思。按照太极思想，“化生”有“奇（ｊī）生”（先天）和“偶生”（后天）之分。奇生是“一生二”，细胞分裂属于此种；偶生是“二生一”，父本母本孕育一胎，一胎可能有一个，也可能有很多胎儿，大多数动物繁衍属于此种。显然，政治体自化，属于“奇生”。需要说明的是，在先天“奇生”范畴里，“二”和“三”是同时生的，“一”和“二”是部分，“三”是整体；在后天“偶生”概念里，“三”是后于“二”生的，也就是“二”生的那个“一”。既有“二”与“三”同时生，也有“二”之后生“三”，这种情况又称为“变生”。关于奇生、偶生和变生，请参阅陆锦川著：《彷佛谈道录4：太极三大哲》，华夏出版社，1997年。

[28]《道德经》第37章。

[29]《道德经》第57章。

[30]在政治学上比较早提出“多中心性”概念的，是美国的文森特·奥斯特罗姆，他在与查尔斯·M.蒂堡特、罗伯特·沃伦合作的论文《大都市地区的政府组织：一项理论研究》（1961年）中，提出了这一概念，但他们并非这个概念的首创者，美国的迈克尔·波拉尼（Michael Polanyi）1951年在《自由的逻辑》里先使用了这个概念。但奥斯特罗姆不同意波拉尼多中心秩序中的“自生自发”含义，他认为“多中心体制的自治特征意味着自组织能力”。不过，我在本书中使用的“多中心”概念，与奥斯特罗姆有两点基本差别，第一个差别是方法论上的，奥斯特罗姆的方法论是微观个人主义的，我的方法论是宏观结构论的，他分析的起点是个人：“在一种多中心秩序理论中，我进一步主张个人是分析的基本单位。个人将占据在代理和信托关系的运用中为他人利益作出决策的位置”（参见文森特·奥斯特罗姆：《美国联邦主义》（The Meaning of American Federalism），第233—234页，上海三联书店出版社，2003年6月）。我分析的起点是大规模国家，我关心的不是个人决策或竞争博弈，而是超大规模国家的权力结构对规模压力的减压功能。因此，我的方法论不是公共选择，而是功能主义。第二个基本差别由此派生，以个人为分析的基本单位，多中心无处不在，因此，他的研究对象包括“竞争性的市场经济、竞争性的公共经济、科学探究、法律和裁判安排、具有分权和制衡的治理体制、国际秩序模式。”（同上书，第235页），他以个人为圆心，向外划由小到大的同心圆。我的研究对象，是统一于国家主权之下的次级治理中心。

[31]关于“主权”，最一般，应该也是争议最少的定义是：加于一块领土之上的具有最高和独立性质的权威（“Sovereignty is the quality of having supreme, independent authority over a territory.”from http://en.wikipedia.org/wiki/Sovereignty）。此定义暂时符合本章需要，深入的讨论，有待主题的深入。

[32]尽管这些时代是主权多中心治理，但一般被认为是中国历史的非常态，或变态，对它的称谓通常是“分裂”与“战乱”，而且历时不长，战国约200年，三国约60年，十六国约130年。

[33]“二生三”的另一层含义参见注24“自化”条。

[1]朱熹认为，系辞，由周文王和周公合著，孔子转述，参见《周易本义·卷三》， 载《新刊四书五经》，朱熹：《周易本义》，第106页，中国书店，1994年。

[2]载《新刊四书五经》，朱熹：《周易本义》，第118页，中国书店，1994年。

[3]载《新刊四书五经》，朱熹：《周易本义》，第14－15页，中国书店，1994年。

[4]载《新刊四书五经》，朱熹：《周易本义》，第18页，中国书店，1994年。

[5]载《新刊四书五经》，朱熹：《周易本义》，第16页，中国书店，1994年。

[6]参见《尚书大传》卷三《周传·牧誓》：“武王与纣战于牧之野，纣之卒辐分，纣之车瓦裂，纣之甲鱼鳞下，贺乎武王。纣死，武王皇皇，若天下之未定，召太公而问曰：‘入殷奈何？’太公曰：‘臣闻之也，爱人者兼其屋上之乌，不爱人者及其胥余，何如？’武王曰：‘不可。’召公趋而进曰：‘臣闻之也，有罪者杀，无罪者活，咸刘厥敌，毋使有余烈，何如？’武王曰：‘不可。’周公趋而进曰：‘臣闻之也，各安其宅，各田其田，毋故毋私，惟仁之亲，何如？’武王旷乎若天下之已定，遂入殷，封比干之墓，表商容之闾，发钜桥之粟，散鹿台之财，归倾宫之女。”［汉］伏胜撰，载《四库全书总目》卷十二《经部十三·书类存目一》。

[7]钱穆：《国史大纲》上册，第38页，商务印书馆，1994年。

[8]周康王时铜器《大盂鼎》铭文。转引自《中国古代史》上册，第61页，刘泽华等著，人民出版社，1979年。

[9]《左传》定公四年。

[10]参阅司马迁：《史记·周本纪》，第一册，第126－127页，中华书局，1982年第2版。

[11]该表系本书作者参考有关史书所制。

[12]《礼记·乐记》说：“武王克殷，封帝尧之后于祝。”《史记·周本纪》也说：“武王追思先圣王，乃褒封神农之后于焦，黄帝之后于祝。”与上注所引《吕氏春秋·慎大览》“命黄帝之后于铸”有异。据杨伯峻考据，“铸”与“祝”两字古音相近而通假（杨伯峻：《春秋左传注·襄公二十三年》，第1082页，中华书局，1990年第2版）。

[13]《荀子·儒效篇》：周公“兼制天下，立七十一国，姬姓独居五十三人”。

[14]《吕氏春秋·观世》：“周之所封四百余，服国八百余。”

[15]班固：《汉书·地理志》：“周爵五等，而士三等：公侯百里，伯七十里，子、男五十里，不满五十为附庸。盖千八百国。”

[16]《史记·周本纪》说是回到“周”，《正义》注疏说：“镐京也。”（《史记》第一册，第129页，中华书局，1982年）但《尚书·武成》则说“厥四月，哉生明，王来自商，至于丰。”丰京是文王所建，武王回到周地，应该还住在丰京，镐京大概是其稍后建成，作为新国都的。

[17]《史记·周本纪》：“ 王曰：‘自洛汭延于伊汭，居易毋固，其有夏之居。我南望三涂，北望岳鄙，顾詹有河，粤詹雒、伊，毋远天室。’营周居于雒邑而后去。”（《史记》第一册，第129页，中华书局，1982年）《逸周书·度邑》：“王曰：‘自洛汭延于伊汭，居阳无固，其有夏之居。我南望过于三途，北望过于有岳，鄙顾瞻过于河宛，瞻于伊洛。无远天室，其曰兹曰度邑。”《周书序》说：“武王平商，维定保天室，规拟伊洛，作《度邑》。”因此，此处“邑”，特指洛邑。

[18]朱右曾：《逸周书集训校释》卷五，《皇清经解续编》卷一百五十一。叶正渤：“《逸周书·度邑》‘依天室’解”，《古籍整理研究学刊》，2000年第4期。

[19]司马迁《史记·周本纪第四》：“武王为殷初定未集，乃使其弟管叔鲜、蔡叔度相禄父治殷。”

[20]《逸周书·度邑》： 王曰：“呜呼，旦惟天不享于殷，发之未生，至于今六十年，夷羊在牧，飞鸿满野。天不享于殷，乃今有成。维天建殷，厥征天民，名三百六十夫，弗顾，亦不宾灭。用戾于今。呜呼于忧，兹难近饱于恤辰，是不室。我未定天保，何寝能欲。”王曰：“旦，予克致天之明命，定天保，依天室，志我其恶，专从殷王纣，日夜劳来，定我于西土。我维显服，及德之方明。”《史记·周本纪》： 王曰：“告女：维天不飨殷，自发未生于今六十年，麋鹿在牧，蜚鸿满野。天不享殷，乃今有成。维天建殷，其登名民三百六十夫，不显亦不宾灭，以至今。我未定天保，何寐！”王曰：“定天保，依天室，悉求夫恶，贬从殷王受。日夜劳来定我西土，我维显服，及德明。自洛汭延于伊汭，居易毋固，其有夏之居。我南望三涂，北望岳鄙，顾詹有河，粤詹雒、伊，毋远天室。”营周居于雒邑而后去。

[21]参见《史记·周本纪》索隐对此句的注释：“言今悉求取夫恶人不知天命不顺周家者，咸贬责之，与纣同罪，故曰‘贬从殷王受’。”《史记》第一册，第130页，中华书局，1982年。

[22]本处叙述，未有进一步考据。由于本书任务所限，次级，或又次级的论证，留待其他学者，证实，或证伪。

[23]《史记》第一册，第130页，中华书局，1982年。

[24]“周公既诛三监，乃述武王之志，建都伊洛”。引自《逸周书·周书序》，载黄怀信：《逸周书校补注译》，第417页，三秦出版社，2006年。

[25]［疏］：“周公摄政七年三月，经营洛邑。”孔安国传、孔颖达正义：《尚书正义·洛诰》，上海古籍出版社，第591页，2007年。

[26]何尊铭文：“唯王初壅，宅于成周…… 唯王五祀。”

[27]“唯王初壅，宅于成周。复禀（逢）王礼福，自（躬亲）天。在四月丙戌，王诰宗小子于京室，曰：‘昔在尔考公氏，克逨文王，肆文王受兹命。唯武王既克大邑商，则廷告于天，曰：余其宅兹中国，自兹乂民。呜呼！尔有虽小子无识，视于公氏，有勋于天，彻命。敬享哉！’唯王恭德裕天，训我不敏。王咸诰。何赐贝卅朋，用作庾公宝尊彝。唯王五祀。”

[28]“何尊铭文说的是周武王灭商后营建东都之事，‘宅兹中国’的‘中国’可能是常被称为‘天之中’的洛阳。我只是借它来作为象征，不仅因为‘中国’一词最早在这里出现，而且也因为……”引自葛兆光：《宅兹中国》，第3页，中华书局，2011年。其实，这个说法有商榷余地，至少古今文皆有的《尚书·梓才》就有“中国”的提法：“皇天既付中国民，越厥疆土于先王。”说这个话的是周武王。何尊据说制于西周成王时期，引用的也是周武王的话，《梓才》引用的则是周武王对康叔说的话。一般认为，包括《梓才》在内的大部分《周书》是西周真实史料，其成书时代应在西周早期，未必晚于何尊制作年代，但其问世则比何尊早了3000多年。

[29]王国维：“欲观周之所以定天下，必自其制度始矣。周人制度之大异于商者，一曰立子立嫡之制，由是而生宗法及丧服之制，并由是而有封建子弟之制、君天子臣诸侯之制；二曰庙数之制；三曰同姓不婚之制。”引自其《殷周制度论》，载《北京大学百年国学文萃——史学卷》。

[30]《春秋隐公三年》载：宋宣公不传子（与夷），传弟（宋穆公），宋穆公又不传子公子冯，传兄子与夷。《左传》赞美宣公，谓其传贤，为“知人”，宋是商人之后，传弟是其文化；《公羊传》则批评宣公，说“庄公冯弑与夷。故君子大居正。宋之祸，宣公为之也。”这是站在西周立子立嫡制度的立场上说的。

[31]汉儒孔安国，唐儒孔安达，认为《洛诰》宣告的是成王坐上王位后将迁都洛邑，对“公，予小子其退，即辟于周，命公后”的解释是，“言我小子退坐之后，便就君位于周，周谓洛邑。许其从公言，适洛邑而行新政也。”但宋人蔡沈不同意此说，说这句话的意思，是“此下成王留周公治洛也。”分歧在对“后”的理解上，二孔认为，这个“后”指的是周公之后伯禽，要命其为鲁侯；蔡沈认为，“后”是指“留守其后”的意思。蔡的论据是，伯禽封侯，早于其时，应该在周公东征之前，因为《尚书·周书》“费誓”篇，是鲁侯命军讨伐淮夷、徐戎的。

[32]《史记·燕世家》：“成王时，召公为三公，自陕以西，召公主之；自陕而东，周公主之。”

[33]“王欲旦传于后。王曰：‘旦！汝维朕达弟，予有使汝。而今我兄弟相后，我筮龟其何所即？今用建庶建。’”引自《逸周书·度邑》。

[34]灭商那年（前1046），姬诵10岁。3年后（前1043），武王驾崩，周公摄政，第7年致政时（前1035），姬诵20岁。

[35]本书不是研究封建制专著，没有篇幅对其进行概念化和理论化阐述。古人讨论封建体制的专著也不多，著名的有三国魏人曹囧的《六代论》、西晋陆机的《五等论》、唐人柳宗元的《封建论》等。柳宗元的文章遗毒甚深，说周“失在于制，不在于政”，秦“失在于政，不在于制”，为单中心中央集权和君主专制主义做了千古流传的广告，深得晚年毛泽东欢心。

[36]《左传·鲁定公四年》：“子鱼曰：‘昔武王克商，成王定之，选建明德以藩屏周，故周公相王室以尹天下，于周为睦。分鲁公以大略、大旂，夏后氏之璜，封父之繁弱，殷民六族，条氏、徐氏、萧氏、索氏、长勺氏、尾勺氏。使帅其宗氏，辑其分族，将其类丑，以法则周公。用即命于周，是使之职事于鲁，以昭周公之明德。分之土田倍敦，祝、宗、卜、史，备物、典策，官司、彝器，因商奄之民，命以《伯禽》，而封于少皞之虚。分康叔以大路、少帛、綪茷、旃旌、大吕，殷民七族，陶氏、施氏、繁氏、锜氏、樊氏、饥氏、终葵氏，封畛土略，自武父以南及圃田之北竟，取于有阎之土以共王职，取于相土之东都，以会王之东蒐。聃季授土，陶叔授民，命以《康诰》而封于殷虚。皆启以商政，疆以周索。分唐叔以大路，密须之鼓，阙巩，沽洗，怀姓九宗，职官五正，命以《唐诰》而封于夏虚，启以夏政，疆以戎索。三者皆叔也，而有令德，故昭之以分物。’”

[37]参见《周礼》之《秋官司寇第五·大行人》：“邦畿方千里，其外方五百里，谓之侯服，岁壹见，其贡祀物；又其外方五百里，谓之甸服，二岁壹见，其贡嫔物；又其外方五百里，谓之男服，三岁壹见，其贡器物；又其外方五百里，谓之采服，四岁壹见，其贡服物；又其外方五百里，谓之卫服，五岁壹见，其贡材物；又其外方五百里，谓之要服，六岁壹见，其贡货物；九州之外，谓之蕃国，世壹见，各以其所贵宝为挚。”

[38]《逸周书·作邑解》：“制郊甸，方六百里。国西土为方千里，分以为百县。” 引自《逸周书·周书序》，载黄怀信：《逸周书校补注译》，第236页，三秦出版社，2006年。

[39]《尚书·武成》：“列爵惟五（孔安国传：即所识政事而法之，爵五等：公、侯、伯、子、男），分土惟三（孔安国传：列地封国，公、侯方百里，伯七十里，子、男五十里，为三品）。” 引自［汉］孔安国、［唐］孔颖达：《尚书正义》，第438页，上海古籍出版社，2007年。

[40]《礼记·乐记》：“五成而分，周公左，召公右。”《史记·燕世家》：“成王时，召公为三公，自陕以西，召公主之；自陕而东，周公主之。”

[41]参见［英］亨利·詹姆斯·萨姆那·梅因（Maine,Sir Henry James Sumner,1822-1888）：《古代法》，“第二章：法律拟制”，商务印书馆，2009年。

[42]参见《仪礼·觐礼第十》。

[43]《荀子·儒效》：周公“兼制天下，立七十一国，姬姓独居五十三人，而天下不称偏焉”。

[44]如果不是最早，应该是比较早提到“共主”这个词的，是《史记·楚世家》：“楚欲与齐、韩连和伐秦，因欲图周。周王赧使武公谓楚相昭子曰：‘三国以兵割周郊地以便输，而南器以尊楚，臣以为不然。夫弑共主，臣世君，大国不亲；以众胁寡，小国不附。’”司马贞索隐：“共主，世君，俱是周自谓也。共主，言周为天下共所宗主也；世君，言周室代代君于天下。”《史记》，第五分册，第1733－1734页，中华书局，1982年。

[45]“于是周武王为天子。其后世贬帝号，号为王。而封殷后为诸侯，属周。”《史记·殷本纪》，第一分册，第108－109页，中华书局，1982年。

[46]关于三种模式，参见本书第七章第七节。

[47]参见［德］卡尔·西奥多·雅斯贝尔斯（Karl Theodor Jaspers，1883—1969）：《历史起源与目标》， 魏楚雄、俞新天译，华夏出版社，1989年。

[48]《说文解字》：“演”：“演，长流也。”社会科学文献出版社，2005年。

[49]《释名·释言语》：“演，延也，言蔓延而广也。”可参阅《〈释名〉语源疏证》，王国珍著译，上海辞书出版社，2009年。

[50]《左传·鲁定公四年》：“子鱼曰：‘昔武王克商，成王定之，选建明德以藩屏周，故周公相王室以尹天下，于周为睦。分鲁公……以法则周公。……聃季授土，陶叔授民，命以《康诰》而封于殷虚。皆启以商政，疆以周索。分唐叔以大路……命以《唐诰》而封于夏虚，启以夏政，疆以戎索。三者皆叔也，而有令德，故昭之以分物。’”

[51]朱熹认为：系辞，由周文王和周公合著，孔子转述，参见《周易本义·卷三》， 载《新刊四书五经》，朱熹：《周易本义》，第106页，中国书店，1994年。

[52]参见《诸子集成》第二卷《荀子集解》第144页，上海书店。

[53]《道德经》第37章：“道常无为，而无不为。侯王若能守之，万物将自化。”第57章：“我无为，而民自化。”

[54]参见《论语·卫灵公第十五》。

[55]《周易·系辞上传》：“显诸仁，藏诸用，鼓万物而不与圣人同忧，盛德大业至矣哉。”朱熹本义：“显，自内而外也。仁，谓造化之功，德之发也。藏，自外而内也。用，谓机缄之妙，业之本也。程子曰：‘天地无心而成化，圣人有心而无为。’”引自朱熹著《新刊四书五经》之《周易本义》，第109页，中国书店，1994年。

[56]《道德经》第8章。

[57]《道德经》第28章：“知其雄，守其雌，为天下溪；知其荣，守其辱，为天下谷。”

[58]《道德经》第32章：“譬道之在天下，犹川谷之于江海。”

[59]《道德经》 第66章：“江海所以能为百谷王者，以其善下之，故能为百谷王。”

[1]《竹书纪年·周纪》〔八〕《纪年》曰：“周昭王十六年，伐楚荆，涉汉， 遇大兕。”〔九〕《纪年》曰：“周昭王十九年，天大曀，雉兔皆震，丧六师于汉。”〔一〕《书纪年》曰：“周昭王末年，夜有五色光贯紫微。其年，王南巡不返。”

[2]不过，当时的舆论还是认为楚人有罪，《史记·齐世家》说：“桓公三十年春，齐伐楚。楚成王兴师问曰：‘何故涉吾地？’管仲对曰：‘楚贡包茅不入，王祭不备，是以来责。昭王南征不复，是以来问。’楚王曰：‘贡之不入，有之，寡人罪也，敢不贡乎！昭王之出不复，君其问之水滨。’”可能是管仲欲加之罪，也可能是楚王托辞。

[3]司马迁：《史记·卷三十二·齐太公世家第二》：“哀公时，纪侯谮之周，周烹哀公而立其弟静，是为胡公。”

[4]司马迁：《史记·卷三十二·齐太公世家第二》：“（齐）癸公卒，子哀公不辰立。”司马贞索引：“宋忠曰：‘哀公荒淫田游，国史作《还诗》以刺之。’”

[5]权力定义汗牛充栋，本书不是专门讨论权力理论的专著，这件事留待有兴趣的学者去进行。我的定义，是基于可支配资源的权力定义，侧重点在资源上。王开诚先生对此定义有一个物理学解释：“物理里面有‘功’和‘能’。权力是‘能’，有‘能’才能‘做功’。重力场中势能大小，可以由其所处高度来衡量；电力场中势能大小，可以由电场强度来衡量；权力场中势能的大小，由可直接支配的资源来衡量。”

[6]1989年版新编《息县志》：“武王十三年四月，周武王大封姬姓侯爵，封文王三十七子羽达为息侯。”

[7]参阅《周礼》《秋官司寇第五·大行人》。

[8]参见《史记·周本纪》，周襄王十七——二十年。

[9]《史记·秦本纪》，第178页，中华书局，1982年。

[10]《史记·秦本纪》，第179页，中华书局，1982年。

[11]《史记·秦本纪》，第194页，中华书局，1982年。

[12]《史记·楚世家第十》：“熊渠生子三年。当周夷王之时，王室微，诸侯或不朝，相伐。熊渠甚得江汉闲民和，乃兴兵伐庸、杨虿，至于鄂。熊渠曰：‘我蛮夷也，不与中国之号谥。’乃立其长子康为句亶王，中子红为鄂王，少子执疵为越章王，皆在江上楚蛮之地。及周厉王之时，暴虐，熊渠畏其伐楚，亦去其王。”《史记》，第1692页，中华书局，1982年。

[13]《史记·秦本纪》：“武公元年，伐彭戏氏，至于华山下，居平阳封宫。三年，诛三父等而夷三族，以其杀出子也。郑高渠眯杀其君昭公。十年，伐邽、冀戎，初县之。十一年，初县杜、郑。”《史记》，第182页，中华书局，1982年。

[14]《史记·楚世家》：“十六年，伐陈，杀夏徵舒。徵舒弑其君，故诛之也。已破陈，即县之。”《史记》，第1701页，中华书局，1982年。

[15]《史记·楚世家》：楚武王“三十五年，楚伐随。随曰：‘我无罪。’楚曰：‘我蛮夷也。今诸侯皆为叛相侵，或相杀。我有敝甲，欲以观中国之政，请王室尊吾号。’随人为之周，请尊楚，王室不听，还报楚。三十七年，楚熊通怒曰：‘吾先鬻熊，文王之师也，蚤终。成王举我先公，乃以子男田令居楚，蛮夷皆率服，而王不加位，我自尊耳。’乃自立为武王，与随人盟而去。于是始开濮地而有之。”《史记》，第1695页，中华书局，1982年。

[16]《说文·木部》：“权，黄桦木。”

[17]《广雅·释器》：“锤谓之权。”；《广雅·仙韵》：“权，称锤也。”

[18]《论语·尧曰》，引文见朱熹：《新刊四书五经·四书集注》，第175页，中国书店，1994年。

[19]《孟子·梁惠王上》：“权，然后知轻重。”这里的“权”是称量的意思；《吕氏春秋·举难》：“且人固难全，权而用其长者，当举也。”这里的“权”是衡量和比较的意思；《广雅·仙韵》：“权，平也。”这里的“权”是平均和平衡的意思。

[20]《庄子·天运》：“亲权者不能与人柄。”这说的是权力和权柄；《逸周书·大戒》：“权先申之。”孔晁注：“权，谓势重。”这说的是威势和权势。

[21]《说文·女部》：“威，姑也。从女，从戍。” 《说文》：“姑，夫母也。从女，古声。”

[22]《论语·学而》：“君子不重则不威，学则不固。”（引文见朱熹：《新刊四书五经·四书集注》，第45页，中国书店，1994年）此处的“威”，就是尊严和威严的意思。

[23]《广雅·释诂二》：“威，力也。”《商君书·去强》：“刑生力，力生强，强生威。”这里指的就是威力和权势的意思。

[24]该辞条对“权威”的解释是：使人信从的力量和威望；在某种范围里最有地位的人或事物。

[25]［美］ 丹尼斯·朗（Dennis H. Wrong）：《权力论》（Power: it’s forms, and uses），第42页，陆震纶、郑明哲译，中国社会科学出版社，2002年。

[26]这个词的德文原文是“Herrschaft”，许多英文和中文译者将其译成“统治”，在我所引用的林荣远翻译的马克斯·韦伯的名著《经济与社会》中，“Herrschaft”就被译了统治。

[27]［德］ 马克斯·韦伯（Max Weber）：《经济与社会》（Wirtschaft und Gesellschaft）上卷，第238页或第81页，林荣远译，商务印书馆，1997年。

[28]［法］ 莫里斯·迪韦尔热（Maurice Duverger）：《政治社会学：政治学要素》（Sociologie de la politique: Eléments de science politique），第120页，杨祖功、王大东译，华夏出版社，1987年。

[29]［美］ 丹尼斯·朗（Dennis H. Wrong）：《权力论》（Power: it’s forms, and uses），第1页，及以下各页，陆震纶、郑明哲译，中国社会科学出版社，2002年。

[30]“In politics, authority generally refers to the ability to make laws, independent of the power to enforce them, or the ability to permit something. People obey authority out of respect, while they obey power out of fear. For example, “the congress has the authority to pass laws” vs “the police have the power to arrest law breakers”. Authority need not be consistent or rational, it only needs to be accepted as a source of permission or truth.”，引自http://en.wikipedia.org/wiki/Authority。

[31]此处的秩序，我接受哈耶克（F.A. Hayek）对它的定义：秩序是“大量不同类型的要素相互联系在一起的一种状态”。载于他出版于1973年的《法律、立法和自由》，转引自［英］迈克尔·H·莱斯诺夫（Michael H. Lessnoff）：《二十世纪的政治哲学家》,第198页，冯克利译，商务印书馆，2001年。

[32]［美］ 乔治·霍兰·萨拜因（George H. Sabine）：《政治学说史》上册，第270页，盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆，1986年。

[33]“合法统治的最纯粹类型，是那种借助官僚体制的行政管理班子进行的统治。”“而社会方面，官僚体制的统治一般意味着：……3.形式主义的非人格化的统治”。参见马克斯·韦伯：《经济与社会》，第245页，以及第250页，林荣远译，商务印书馆，1997年。

[34]在传统型统治下“存在着一个双重王国，即：a） 实质上受传统约束的统治者行为的王国：b）实质上不受传统约束的统治者行为的王国。”参见马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，第252页，林荣远译，商务印书馆，1997年。

[35]按照韦伯的解释，魅力型权威的完全人格化表现在9个“没有”上：“不存在‘等级制度’，……没有‘职务辖区’和‘权限’，……没有‘薪金’，也没有‘俸禄’，……没有固定的‘机构’，……没有规章，没有抽象的法律原则，没有以法律原则为取向的寻找合理的律例，没有以传统的先例为取向的司法判例和司法判决……”参见马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，第271页，林荣远译，商务印书馆，1997年。

[36]参见丹尼斯·朗：《权力论》，第3章，第42－70页，陆震纶、郑明哲译，中国社会科学出版社，2002年。

[37]《说文·戌部》：“戌，灭也。九月，阳气微，万物毕成，阳下入地也。五行，土生于戊，盛于戊。从戊含一。”

[38]钱穆先生在《国史大纲》里认定：“礼本为祭仪。”（ 钱穆：《国史大纲》上册，第95页，商务印书馆，1994年）祭什么？祭神（《说文·示部》：“礼，履也，所以事神致福也。”），祭先祖。而在我们中国人的概念里，先辈一旦去世，便视同于神。关于这一点，孔子说得非常清楚：“郊社之礼，所以事上帝也；宗庙之礼，所以祀乎其先也。”何为宗庙之礼？孔子解释说：“宗庙之礼，所以序昭穆也；序爵，所以辨贵贱也；序事，所以辨贤也；旅酬下为上，所以逮贱也；燕毛，所以序齿也。”（ 引自《中庸》，第十九章，载《新刊四书五经·四书集注》，第26页，中国书店，1994年）显然，祭祖先就是要重申血缘原则的神圣不可侵犯，同时，序列并显示参加祭祀者的上下尊卑关系。而祭祀时的上下尊卑，只能按辈分、嫡庶和长幼排序。因此，礼从根本上说是记载并宪法化的一套血缘权威秩序的规范体系。

[39]子曰：“为政先礼，礼其政之本与！” 引自《礼记·哀公问第二十七》，载《新刊四书五经·礼记集说》，第424、426页，中国书店，1994年。

[40]语出《孟子·离娄上》，《十三经注疏》中在“无后为大”下面有注云：“于礼有不孝者三，事谓阿意曲从，陷亲不义，一不孝也；家贫亲老，不为禄仕，二不孝也；不娶无子，绝先祖祀，三不孝也。三者之中无后为大。”

[41]《周礼·冬官考工记·总叙》：“巧者述之，守之世，谓之工。”郑玄注：“父子世以相教。”又五材之工下，郑玄注：“其曰某氏者，其义有二：一者，官有世功，则以官为氏，若韦氏、裘氏、冶氏之类也；二者，族有世业，以氏名官，若凫氏、栗氏之等是也。”《左传·隐公八年》：“官有世功，则有官族，邑亦如之。”系统论证，可参阅李若晖：《郡县制时代——由权力建构与社会控制论秦至清的社会性质》，《文史哲》，2011年第1期。

[42]费孝通：《乡土中国》，“第12章：血缘与地缘”。

[43]《史记·楚世家》第五分册，第1695页，中华书局，1982年。

[44]《史记·周本纪》第一分册，第153页，中华书局，1982年。

[45]《史记·周本纪》第一分册，第154页，中华书局，1982年。

[1]此分期以周元王元年为战国元年,从历史事件看,也有学者把周威烈 王认可三家分晋(封三家为侯国)之年(威烈王23年,前403),作为战 国起始之年。不过,韩、赵、魏三家灭智伯,则是周贞定王16年,晋出 公22年(前453)的事。

[2]参见《史记·殷本纪》。

[3]参见《史记·秦本纪》;[西汉]刘向:《说苑》第九“正谏”。

[4]安陵国是战国末期一个小国(现在河南省鄢陵县西北),魏襄王封其弟 为安陵君,作为魏国附庸。《战国策·魏四》:“安陵君曰:‘吾先君成 侯,受詔襄王,以守此地也,手受大府之憲。’”《战国策》,中册,第915 页,上海古籍出版社,1985年。

[5]《战国策·魏策四》作“唐且”。

[6][西汉]刘向:《战国策》“魏四”:“秦王使人谓安陵君曰:‘寡人欲以五百 里之地易安陵,安陵君其许寡人。’安陵君曰:‘大王加惠,以大易小,甚 善。虽然,受地于先生,愿终守之,弗敢易。’秦王不说。安陵君因使唐 且使于秦。秦王谓唐且曰:‘寡人以五百里之地易安陵,安陵君不听寡 人,何也? 且秦灭韩亡魏,而君以五十里之地存者,以君为长者,故不 错意也。今吾以十倍之地请广于君,而君逆寡人者,轻寡人与?’唐且 对曰:‘否,非若是也。安陵君受地于先生而守之,虽千里不敢易也,岂 直五百里哉?’秦王怫然怒,谓唐且曰:‘公亦尝闻天子之怒乎?’唐且对 曰:‘臣未尝闻也。’秦王曰:“天子之怒,伏尸百万,流血千里。”《战国 策》,中册,第922页,上海古籍出版社,1985年。

[7]秦王政于前230年灭韩,前229年灭赵,前225年灭魏,他既说“且秦 灭韩亡魏”,说话时至少已灭3国。

[8][法]莫里斯·迪韦尔热(MauriceDuverger):《政治社会学:政治学要 素》(Sociologiedelapolitique:Elémentsdesciencepolitique),第106 页,杨祖功、王大东译,华夏出版社,1987年。

[9][法]莫里斯·迪韦尔热:《政治社会学:政治学要素》,第121页,杨祖 功、王大东译,华夏出版社,1987年。

[10]丹尼斯·朗:《权力论》,第3章,第67页,陆震纶、郑明哲译,中国社会 科学出版社,2002年。

[11]吴稼祥:《政治稳定与权威落差》,载《社会科学论坛(学术评论卷)》 2006年第7期。

[12]本曲线在我的《头对着墙———大国的民主化》一书里被使用过,用来阐 释四个政治假说,它们是瀑布猜想,谷仓结构,解冻原理,雪崩反应。 该书由台湾联经出版社出版,余英时先生作序,2001年。

[13]《史记·周本纪》:“穆王将征犬戎,祭公谋父谏曰:‘不可。’王遂征之 (72),得四白狼四白鹿以归。自是荒服者不至。”《史记》,第135-136 页,中华书局,1982年。

[14]陶渊明《桃花源记》:“见渔人,乃大惊,问所从来。具答之。便要还 家,设酒杀鸡作食。村中闻有此人,咸来问讯。自云先世避秦时乱,率 妻子邑人来此绝境,不复出焉,遂与外人间隔。问今是何世,乃不知有 汉,无论魏晋。”这虽然是文学作品的虚构,但秦暴政没有到达的地方, 应该多有。

[15]引自许倬云:《西周史》,第五章,《封建制度》。在本节中,许先生引用 杨希枚的意见,认为分封包含赐姓、胙土和命氏三个要素。赐姓,是赐 姓给被征服的人民;胙土,是分配居住的地区;命氏,主要是国号,有原 有的大族群,比如姬姓,分裂为次级族群,比如鲁、晋、郑等。杨先生甚 至认为,“西周的分封制在族群衍裂以组成新族群的意义,大于裂土分 茅别分疆土的意义。”第150页,三联书店,1994年。

[16]由于此论点,对于本书,已经是次要论证,没有篇幅提供论据。

[17]《史记·殷本纪》:“殷契,母曰简狄,有阔氏之女,为帝喾次妃。三人行 浴,见玄鸟堕其卵,简狄取吞之,因孕生契。”(《史记》,第1册,第91 页,中华书局,1982年)《史记·周本纪》:“周后稷,名弃。其母有邰氏 女,曰姜原。姜原为帝喾元妃。姜原出野,见巨人迹,心忻然说,欲践 之,践之而身动如孕者。”(《史记》,第1册,第111页,中华书局,1982 年)《史记·秦本纪》:“秦之先,帝颛顼之苗裔孙曰女修。女修织,玄鸟 陨卵,女修吞之,生子大业。”(《史记》,第1册,第173页,中华书局, 1982年)

[18]《史记·商君列传第八》:“民有二男以上不分异者,倍其赋。”《史记》, 第7册,第2230页,中华书局,1982年。

[19]《史记·商君列传第八》:“而令民父子兄弟同室内息者为禁。”《史记》, 第7册,第2232页,中华书局,1982年。

[20]前两次见第2230、2232页,第3次,见第2234页。

[21]《史记·商君列传第八》:“商君相秦十年,宗室贵戚多怨望者。赵良见 商君。商君曰:‘鞅之得见也,从孟兰皋。今鞅请得交,可乎?’赵良曰: ‘仆弗敢愿也。孔丘有言曰:“推贤而戴者进,聚不肖而王者退。”仆不 肖,故不敢受命。仆闻之曰:“非其位而居之曰贪位,非其名而有之曰 贪名。”仆听君之义,则恐仆贪位贪名也。故不敢闻命。’商君曰:‘子不 说吾治秦与?’赵良曰:‘反听之谓聪,内视之谓明,自胜之谓强。虞舜 有言曰:“自卑也尚矣。”君不若道虞舜之道,无为问仆矣。’商君曰:‘始 秦戎翟之教,父子无别,同室而居。今我更制其教,而为其男女之别, 大筑冀阙,营如鲁卫矣。子观我治秦也,孰与五羖大夫贤?’”《史记》第 7册,第2234页,中华书局,1982年。

[22]贾谊《治安策》:“商君遗礼义,弃仁恩,并心于进取。行之二岁,秦俗日 败。故秦人家富子壮则出分,家贫子壮则出赘。借父耰鉏,虑有德色; 母取箕帚,立而谇语。抱哺其于,与公并倨;妇姑不相说,则反唇而相 稽。其慈子耆利,不同禽兽者亡几耳。”

[23]《睡虎地秦墓竹简·封诊式》“封守”简:“封守乡某爰书:以某县丞某 书,封有鞫者某里士五(伍)甲家室、妻、子、臣妾、衣器、畜产。甲室、 人:一宇二内,各有户,内室皆瓦盖,木大具,门桑十木。妻曰某,亡,不 会封。子大女子某,未有夫。子小男子某,高六尺五寸。臣某,妾小女 子某。牡犬一。”文物出版社,1978年。

[24]《睡虎地秦墓竹简·法律问答》:“———夫、妻、子五人共盜,皆当刑城 旦,今甲尽捕告之,问甲当购几何? 人购二两。———夫、妻、子十人共 盜,当刑城旦,亡,今甲捕得其八人,问甲当购几何? 当购人二两。”文 物出版社,1978年。

[1]参见司马迁：《史记·秦本纪》中华书局，1982年。

[2]司马迁：“十六年，文公以兵伐戎，戎败走。于是文公遂收周公余民有之，地至岐，岐以东献之周。十九年，得陈宝。”（《史记·秦本纪》） 《晋太康地志》对“陈宝”的来历作如下解释：秦文公时，陈仓人猎得兽若彘，不知名，牵以献之。逢二童子。童子曰：“此名为‘媦’，常在地中，食死人脑。”即欲杀之，拍捶其首。媦亦语曰：“二童子名陈宝。得雄者王，得雌者霸。陈仓人乃逐二童子，化为雉，雌上陈仓北阪，为石。秦祠之。”以上文献，均引自《史记》第1册，第179－180页，中华书局，1982年。

[3]孟子：“孟子曰：‘以力假仁者霸，霸必有大国，以德行仁者王，王不待大。汤以七十里，文王以百里。’”引自《孟子·公孙丑上》，朱熹：《四书集注》，第214页，中国书店，1994年。

[4]参见司马迁：《史记·秦本纪》。

[5]参见司马迁：《史记·秦本纪》。

[6]“其水（指渭水——本书作者注）西南合东亭川，自下亦通谓之清水矣。又迳清水城南，又西与秦水合。水出北大陇山秦谷，二源双导，历三泉，合成一水而历秦川。川有故秦亭，非子所封也。秦之为号，始自是矣。秦水西迳降陇县故城南，又西南自亥、松多二水出陇山，合而西南流，迳降陇城北，又西南注秦水。秦水又西南历陇川，迳六槃口，过清水城，西南注清水。清水上下，咸谓之秦川。”引自郦道元：《水经注》，杨导敬、熊全贞《水经注疏》卷十七《渭水上》，“又东过上邽县”。另可参见徐日辉《秦亭考》，载《天水师范学院学报》，1982年01期。

[7]谭其骧主编：《中国历史地图集》第一册，第17－18页，中国地图出版社，1982年。有趣的是，今天的秦亭乡和秦亭村，却都在清水县治下。

[8]根据谭其骧主编：《中国历史地图集》第一册《西周时期中心区域图》比例测算，第17－18页，中国地图出版社，1982年。

[9]《孟子·万章（下）》：“不能五十里，不达于天子，附于诸侯，曰附庸。”班固：《汉书·百官公卿表》：“大率十里一亭，亭有亭长。”

[10]参见朱熹：《周易本义》，载《新刊四书五经·周易本义》，第84页，中国书店，1994年。

[11]《孟子·梁惠王下》：“臣闻七十里为政于天下者，汤是也。”《管子·轻重》：“夫汤以七十里之薄，兼桀之天下。”《淮南子·泰族训》：“汤处亳，七十里。”

[12]《荀子·王霸》：“汤以亳，武王以鄗，皆百里之地也。”《孟子·公孙丑下》：“以力假仁者霸，霸必有大国，以德行仁者王，王不待大。汤以七十里，文王以百里。”

[13]秦嬴从此才真正脱离周之附庸地位，成为相对独立的诸侯国。

[14]《史记·秦本纪》，第179页，中华书局，1982年。

[15]《史记·秦本纪》，第194页，中华书局，1982年。

[16]楚武王灭权，未见有确切年份，待考。

[17]《左传》鲁庄公十八年：“楚武王克权，使斗缗尹之。以叛，围而杀之，迁权于那处，使阎敖尹之。”

[18]《史记·楚世家》：“文王二年，伐申过邓，邓人曰‘楚王易取’，邓侯不许也。六年，伐蔡，虏蔡哀侯以归，已而释之。楚彊，陵江汉闲小国，小国皆畏之。”《左传》哀公十七年：“彭仲爽，申俘也；文王以为令尹，实县申、息，朝陈、蔡。”

[19]《史记·秦本纪》：“武公元年，伐彭戏氏，至于华山下，居平阳封宫。三年，诛三父等而夷三族，以其杀出子也。郑高渠眯杀其君昭公。十年，伐邽、冀戎，初县之。十一年，初县杜、郑。”《史记》第一册，第182页，中华书局， 1982年。

[20]《史记·楚世家》：“十六年，伐陈，杀夏徵舒。徵舒弑其君，故诛之也。已破陈，即县之。”《史记》，第1701页，中华书局，1982年。

[21]《国语·晋语二》：“公子夷吾出见使者，再拜稽首，起而不哭，退而私于公子絷曰：‘中大夫里克与我矣，吾命之以汾阳之田百万。丕郑与我矣，吾命之以负蔡之田七十万。君苟辅我，蔑天命矣！亡人苟入扫宗庙，定社稷，亡人何国之与有？君实有郡县，且入河外列城五。’”

[22]《左传》宣公十五年：“晋侯赏桓子狄臣千室，亦赏士伯以瓜衍之县。”

[23]参见杜勇《关于“上大夫受县，下大夫受郡”的有关问题》，载《邯郸职业技术学院学报》，第18卷第2期，2005年。

[24]晋国曲沃之乱，灭绝公族，是另一种土地增量。

[25]引自《韩非子·难三》，载《诸子集成》第5卷《韩非子集解》，第290页，上海书店，影印本，1986年。

[26]商鞅： “故多惠言，而不克其赏，则下不用；数加严令，而不致其刑，则民傲死。凡赏者，文也；刑者，武也。文武者，法之约也。故明主任法。明主，不蔽之谓明，不欺之谓察。故赏厚而信，刑重而威。”引自《商君书·修权第十四》，载《诸子集成》第5卷《商君书》，第24页，上海书店，影印本，1986年。

[27]韩非子：“明主之所道制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。何谓刑德？曰：杀戮之谓刑，庆赏之谓德。为人臣者畏诛罚而利庆赏，故人主自用其刑德，则群臣畏其威而归其利矣。” 引自《韩非子·二柄第七》，载《诸子集成》第5卷《韩非子集解》，第26页，上海书店，影印本，1986年。

[28]韩非子：“术者，藏之于胸中，以偶众端，而潜御群臣者也。故法莫如显，而术不欲见。” 引自《韩非子·难三》，载《诸子集成》第5卷《韩非子集解》，第290页，上海书店，影印本，1986年。

[29]参见本书第十一章第三节关于投影集权的讨论。

[30]韩非子从四个方面对“势”进行了描述，他称之为“四美”： “身之至贵也，位之至尊也，主威之重，主势之隆也。” 引自《韩非子·爱臣第四》，载《诸子集成》第5卷《韩非子集解》，第16页，上海书店，影印本，1986年。

[31]以上两段关于法家的讨论，可以参考吴稼祥论文：《权威落差与政治稳定》， 载《社会科学论坛（学术评论卷）》，2006年第7期。

[32]秦文公“二十年，法初有三族之罪。”《史记·秦本纪》，第一册，第179页，中华书局，1982年。

[33]“二十年，武公卒，葬雍平阳。初以人从死，从死者六十六人。”《史记·秦本纪》，第一册，第183页，中华书局，1982年。

[34]参见《史记·秦本纪》，第一册，第194－195页，中华书局，1982年。

[35]《商君书·境内》：“訾由丞尉，能得甲首一者，赏爵一级”。

[36]《商君书·境内》：“故爵公士也， 就为上造也。故爵上造，就为簪褭。故爵簪褭，就为不更。故爵不更 ，就为大夫。爵吏而为县尉，则赐虏，六加五千六百。爵大夫而为国尉，就为官大夫 。故爵官大夫，就为公大夫。故爵公大夫，就为公乘。故爵公乘，就 为五大夫，则税邑三百家。故爵五大夫，就为庶长；故爵庶长，就为左更；故爵三更也，就为大良造——皆有赐邑三百家 ，有赐税三百家 。爵五大夫有税邑六百家者，受客。大将御参，皆赐爵三级。故客卿相论盈，就正卿。以战故，暴首三，乃校三日，将军以不疑，致士大夫劳爵，其县四尉。”

[37]《北堂书钞·封爵部下》“商君为法”条引徐野民注曰：“《秦本纪》云：商君为法于秦，战斩一首者，赐爵一级，其欲为官者五十石，其爵名：一为公士，二为上造，三为簪，四不更，五大夫，六公大夫，七官大夫，（注：此处‘六公大夫，七官大夫’有误，应为‘六官大夫，七公大夫’。）八公乘，九五大夫，十左庶长，十一右庶长，十二左更，十三中更，十四右更，十五少上造，十六大上造，十七驷车庶长，十八大庶长，十九关内侯，二十为彻侯。”

[38]司马迁《史记·商君列传第八》：“有军功者，各以率受上爵。”“宗室非有军功论，不得为属籍。”《史记》，第7册，第2230页，中华书局，1982年。

[39]《商君书·境内》：“能得爵首一者，赏爵一级，益田一顷，益宅九亩，一除庶子一人，乃得人兵官之吏。”

[40]《韩非子·定法》：“商君之法：斩一首者爵一级，欲为官者为五十石之官；斩二首者爵二级，欲为官者为百石之官。”

[41]司马迁《史记·商君列传第八》：“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚。”《史记》第7册，第2230页，中华书局，1982年。

[42]司马光：《资治通鉴》第五卷：“齐人鲁仲连在邯郸，闻之，往见新垣衍曰：‘彼秦者，弃礼义而上首功之国也。彼即肆然而为帝于天下，则连有蹈东海而死耳，不愿为之民也！且梁未睹秦称帝之害故耳，吾将使秦王烹醢梁王！’”载周纪五，周赧王57年，前258年。

[43]“朕为始皇帝。后世以计数，二世三世至于万世，传之无穷。”“方今水德之始，改年始，朝贺皆自十月朔。”引自司马迁《史记·秦始皇本纪》，第236－237页，中华书局，1982年。

[44]司马迁《史记·秦始皇本纪》：“（二十六年）分天下为三十六郡，郡置守、尉、监。更名民曰‘黔首’。”《史记》，第239页，中华书局，1982年。

[45]载琅琊台石刻，参见司马迁《史记·秦始皇本纪》“二十八年”：“器械一量，同书文字。”《史记》，第245页，中华书局，1982年。

[46]司马迁《史记·秦始皇本纪》：“（二十六年） 一法度衡石丈尺。车同轨。书同文字。”《史记》，第239页，中华书局，1982年。

[47]司马迁《史记·秦始皇本纪》：“李斯曰：‘臣请史官非秦记皆烧之。非博士官所职，天下敢有藏诗、书、百家语者，悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语诗书者弃市。以古非今者族。吏见知不举者与同罪。令下三十日不烧，黥为城旦。所不去者，医药卜筮种树之书。若欲有学法令，以吏为师。’制曰：‘可。”《史记》，第255页，中华书局，1982年。

[48]《史记》集解：“三十六郡者，三川、河东、南阳、南郡、九江、鄣郡、会稽、颍川、砀郡、泗水、薛郡、东郡、琅邪、齐郡、上谷、渔阳、右北平、辽西、辽东、代郡、巨鹿、邯郸、上党、太原、云中、九原、雁门、上郡、陇西、北地、汉中、巴郡、蜀郡、黔中、长沙，凡三十五，与内史为三十六郡。”

[49]榆中（今内蒙古伊金霍洛旗以北）至阴山。

[50]采自《剑桥中国史》第一册《秦汉篇》，第47、48页。

[51]对秦军战斗力的描写，贾谊《过秦论》比较传神：“尝以十倍之地，百万之众，叩关而攻秦。秦人开关延敌，九国之师，逡（qūn）巡而不敢进。秦无亡矢遗镞之费，而天下诸侯已困矣。于是从散约败，争割地而赂秦。秦有余力而制其弊，追亡逐北，伏尸百万，流血漂橹。因利乘便，宰割天下，分裂山河。强国请服，弱国入朝。”

[52]《史记·匈奴列传第50》说是10万，《史记·秦始皇本纪》和《资治通鉴卷七·秦纪二》均说发兵30万。

[53]贾谊《过秦论》：“乃使蒙恬北筑长城而守藩篱，却匈奴七百余里；胡人不敢南下而牧马，士不敢弯弓而报怨。”

[54]《史记·蒙恬列传》： “秦已并天下，乃使蒙恬将三十万众北逐戎狄，收河南。筑长城，因地形，用制险塞，起临洮，至辽东，延袤万余里，于是渡河，据阳山，逶蛇而北。暴师于外十余年。”

[55]英国历史学家，《罗马帝国衰亡史》的作者。

[56]本书第四章“规模依赖”第二节“水利依赖”对此有论述，此处不再讨论。

[57]柳宗元《封建论》：“秦之所以革之者，其为制，公之大者也；其情，私也，私其一己之威也，私其尽臣畜于我也。然而公天下之端自秦始。”

[58]“夫尧、舜、禹、汤之事远矣，及有周而甚详。”引自柳宗元：《封建论》。

[59]“周之事迹，断可见矣。列侯骄盈，黩货事戎。大凡乱国多，理国寡。侯伯不得变其政，天子不得变其君。私土子人者，百不有一。失在于制，不在于政，周事然也。”引自柳宗元：《封建论》。

[60]贾谊《过秦论上篇》：“然秦以区区之地，致万乘之势，序八州而朝同列，百有余年矣；然后以六合为家，崤函为宫；一夫作难而七庙隳，身死人手，为天下笑者，何也？仁义不施而攻守之势异也。”

[61]引自《史记·陈涉世家》。

[62]引自《史记·项羽本纪》。

[63]引自《史记·高祖本纪》。

[64]引自《史记·秦始皇本纪》。

[1]以上叙述参见司马迁《史记·高祖本纪》，第二册，第341页，中华书局，1982年。

[2]司马迁《史记·高祖本纪》第二册：“高祖，其先刘媪尝息大泽之陂，梦与神遇。是时雷电晦冥，太公往视，则见蛟龙于其上。已而有身，遂产高祖。”第341页，中华书局，1982年。

[3]司马迁《史记·高祖本纪》： “常从王媪、武负贳酒，醉卧，武负、王媪见其上常有龙，怪之。高祖每酤留饮，酒雠数倍。及见怪，岁竟，此两家常折券弃责。”

[4]司马迁《史记·高祖本纪》：“高祖以亭长为县送徒郦山，徒多道亡。自度比至皆亡之，到丰西泽中，止饮，夜乃解纵所送徒。曰：‘公等皆去，吾亦从此逝矣！’徒中壮士愿从者十余人。高祖被酒，夜径泽中，令一人行前。行前者还报曰：‘前有大蛇当径，愿还。’高祖醉，曰：‘壮士行，何畏！’乃前，拔剑击斩蛇。蛇遂分为两，径开。行数里，醉，因卧。后人来至蛇所，有一老妪夜哭。人问何哭，妪曰：‘人杀吾子，故哭之。’人曰：‘妪子何为见杀？’妪曰：‘吾，白帝子也，化为蛇，当道，今为赤帝子斩之，故哭。’人乃以妪为不诚，欲告之，妪因忽不见。后人至，高祖觉。后后人告高祖，高祖乃心独喜，自负。诸从者日益畏之。”

[5]赤帝即炎帝，炎帝的父亲是龙。 “神农氏母曰任姒，有蟜氏之女，名女登。为少典妃。游于华阳，有神龙首感女登于常羊，生炎帝。”引自《帝王世纪》。

[6]司马迁《史记·高祖本纪》：“秦始皇帝常曰‘东南有天子气’，于于是因东游以厌之。高祖即自疑，亡匿，隐于于芒、砀山泽岩石之间。吕后与人俱求，常得之。高祖怪问之。吕后曰：‘季所居上常有云气，故从往常得季。’高祖心喜。沛中子弟或闻之，多欲附者矣。”

[7]司马迁《史记·项羽本纪》：“当是时，项羽兵四十万，在新丰鸿门，沛公兵十万，在霸上；范增说项羽曰：‘沛公居山东时，贪于财货，好美姬。今入关，财物无所取，妇女无所幸，此其志不在小。吾令人望其气，皆为龙虎，成五采，此天子气也。急击勿失。’”

[8]此节对“龙”的考据，要感谢钱钟书先生的学生栾贵明先生，感谢栾先生的学生田奕女士，他们花了25年时间，创制了世界上最大的古典文献数位化文库——《中国古典数字工程》，并慷慨为我提供免费查询，从所有先秦文献中，索引出“龙”一词上下文，共计80页，5.6万纯字符，没有他们的帮助，本节的写作，是不可想象的。

[9]参见董楚平：《中国上古创世神话钩沉：楚帛书甲篇解读兼谈中国神话的若干问题》，载《中国社会科学》，2002年第5期。

[10]屈原：《天问》：“登立为帝，孰道尚之？女娲有体，孰制匠之？”东汉王逸注曰：“言伏羲始画八卦，修行道德，万民登以为帝，谁开导而尊尚之也？传言女娲人头蛇身，一日七十化。其体如此，谁所制匠而图之乎？”

[11]［唐］司马贞《三皇本纪》：“太皞庖犧氏，风姓。代燧人氏，继天而王。母曰华胥。履大人迹于雷泽，而生庖犧于成纪。蛇身人首。”

[12]［唐］司马贞《三皇本纪》：“养犧牲以庖厨。故曰庖犧。有龙瑞。以龙纪官。号曰龙师。”

[13]这幅图系于1994年12月在四川合江二号西汉墓葬（约西汉汉武帝元鼎年间，前115年以后不久）出土的石棺上画的，参阅王庭福、李一洪：《合江张家二号崖墓画像石棺发掘简报》，载《四川文物》，1995年第5期。

[14]《左传·昭公十九年》：“郑大水，龙斗于时门之外洧渊，国人请为禜焉。子产弗许。”

[15]引自《尚书·舜典》。

[16]《韩非子·十过》。

[17]引自《尚书·禹贡》。

[18]引自《春秋左传·成公二年》。

[19]引自《周礼·夏官司马第四·廋人》。

[20]引自《礼记·曲礼上》，《礼记正义》（上），第105页，上海古籍出版社，2008年。

[21]《左传·昭公十七年》：“昔者黄帝氏以云纪，故为云师而云名。炎帝氏以火纪，故为火师而火名。共工氏以水纪，故为水师而水名。大皞氏以龙纪，故为龙师而龙名。我高祖少皞，摰之立也。凤鸟适至，故纪于于鸟，为鸟师而鸟名。”

[22]引自《尚书·虞书·益稷》。

[23]《礼记·礼器第十》：“礼有以文为贵者。天子龙袞，诸侯黼，大夫黻，士玄衣纁裳。”《礼记正义》（中），第974页，上海古籍出版社，2008年。

[24]引自《礼记·檀弓下第四·第四十四节》，《礼记正义》（上），第414页，上海古籍出版社，2008年。

[25]郑玄注“诸侯輴而設幬”说，“輴不画龙”。

[26]引自《毛诗·周颂·臣工之什·载见》。

[27]《仪礼·觐礼第十》：“载龙旗弧韣乃朝。”郑玄注：“交龙为旗，诸侯之所建。”《周礼·春官·司常》：“王建大常，诸侯建旂。”郑玄注：“诸侯画交龙，一象其升朝，一象其下复也。”另，《周礼·春官·司常》：“日月为常，交龙为旂。”《释名·释兵》：“交龙为旂：旂，倚也。画作两龙相依倚也。通以赤色为之，无文采，诸侯所建也。”

[28]《仪礼·觐礼第十》：“天子乘龙（指最大的马，八尺以上——本书作者），载大旂，象日月、升龙、降龙；出，拜日于东门之外，反祀方明。”郑玄注：“案文大常之上又有交龙，则诸侯交龙为旂无日月，王之大常非直有日月兼有交龙。”

[29]参见《周礼·地官司徒第二·掌节》。

[30]参见《山海经第一·南山经》。

[31]参见《山海经第一·南次二经》。

[32]参见《山海经第一·南次三经》。

[33]参见《山海经第四·东山经》。

[34]参见《山海经第五·中次九经》。

[35]《山海经第五·海内东经》：“雷泽中有雷神，龙身而人头，鼓其腹在吳西。”

[36]《山海经第五·海内东经》：“郭璞曰：‘今城陽有堯冢靈臺，雷澤在北也。’河圖曰：‘大跡在雷澤，華胥履之，而生伏羲。’”

[37]春秋无名氏《龙蛇歌》：“有龙矫矫。顷失其所。五蛇从之。周遍天下。龙饥无食。一蛇割股。龙返其渊。安其壤土。四蛇入穴。皆有处所。” 《呂氏春秋》有另外的版本：《卷十二·介立》：“此文公之所以不王也。晉文公反國，介子推不肯受賞。自為賦詩曰：有龙于飞，周遍天下。五蛇从之，為之丞輔。龙反其乡，得其处所。四蛇從之，得其露雨，一蛇羞之？”

[38]引自《管子》卷十九“言昭”第六十。

[39]《山海经第十七·大荒北经》：“蚩尤作兵伐黃帝﹒黃帝乃令应龙攻之冀州之野。”

[40]《呂氏春秋卷五·古乐》：“帝颛顼好其音，乃令飞龙作效八风之音，命之曰《承云》。”

[41]《墨子卷十二·贵义第四十七》：“遇日者。日者曰：‘帝以今日杀黑龙于北方，而先生之色黑，不可以北。”

[42]《孟子·滕文公下》：“当尧之时，水逆行，泛滥于中国，蛇龙居之，民无所定，下者为巢，上者为营窟。书曰：‘洚水警余。’洚水者，洪水也。使禹治之，禹掘地而注之海，驱蛇龙而放之菹。”

[43]《归藏启筮其九》：“鲧死﹒三岁不腐，剖之以吴刀，化为黃龙。”

[44]《归藏郑母经其二》：“夏后启筮御飞龙登于天。吉。明启亦仙也。”

[45]《周易》有20次提到“龙”，主要在乾卦部分。

[46]《庄子集解卷四·天运第十四》：“孔子见老聃，归。三日不谈。弟子问曰：‘夫子见老聃，亦将何规哉？’孔子曰：‘吾乃今于是乎见龙。龙合而成体，散而成章，乘乎云气而养乎阴阳。予口张而不能嗋，予又何规老聃哉！”

[47]《说文解字》“龙”条：“鳞虫之长。能幽，能明，能细，能巨，能短，能长；春分而登天，秋分而潛渊。从肉，飞之形，童省声。凡龙之属皆从龙。”

[48]孟子此处关于“圣”的论述，参见《孟子·万章下》。

[49]《左传·昭公七年》：“昔尧殛鲧于羽山，其神化为黄熊，以入于羽渊，实为夏郊，三代祀之。”

[50]《山海经·大荒西经》云：“有鱼偏枯，名曰鱼妇。颛顼死即复苏。风道北来，天乃大水泉，蛇乃化为鱼，是为鱼妇。”颛顼是鲧和禹的先祖（《史记·夏本纪》：“禹之父曰鲧，鲧之父曰帝颛顼，颛顼之父曰昌意，昌意之父曰黄帝”），颛顼半人半鱼，夏部族也会有鱼腥味。

[51]《史记·周本纪》：“周后稷，名弃。其母有邰氏，曰姜原。姜原出野，见巨人迹，心忻然悦，欲践之，践之而身动如孕者。居期而生子，因名曰弃”。<</p>

[52]参见《史记·陈涉世家》。

[53]以上叙述请参阅《史记》“高祖本纪”和“项羽本纪”。

[54]引自《史记·高祖本纪》。

[55]刘邦：“夫运筹策帷帐之中，决胜于于千里之外，吾不如子房。镇国家，抚百姓，给餽馕，不绝粮道，吾不如萧何。连百万之军，战必胜，攻必取，吾不如韩信。此三者，皆人杰也，吾能用之，此吾所以取天下也。项羽有一范增而不能用，此其所以为我擒也。”引自《史记·高祖本纪》。

[56]韩信：“陛下不能将兵，而善将将，此乃言之所以为陛下禽也。且陛下所谓天授，非人力也。”引自《史记·淮阴侯列传》。

[57]朱元璋登基祭天祝文：“宋运告终，天命真人于沙漠，入中国为天下主。”

[58]参阅吴稼祥《政治稳定与权威落差》，《社会科学论坛（学术评论卷）》，2006年第7期。

[59]原文见《史记·高祖本纪》。

[1]《史记·项羽本纪》：“汉五年，汉王乃追项王至阳夏南，止军，与淮阴侯韩信、建成侯彭越期会而击楚军。至固陵，而信、越之兵不会。楚击汉军，大破之。汉王复入壁，深堑而自守。谓张子房曰：‘诸侯不从约，为之奈何？’对曰：‘楚兵且破，信、越未有分地，其不至固宜。君王能与共分天下，今可立致也。即不能，事未可知也。君王能自陈以东傅海，尽与韩信；睢阳以北至谷城，以与彭越：使各自为战，则楚易败也。’汉王曰：‘善。’于是乃发使者告韩信、彭越曰：‘并力击楚。楚破，自陈以东傅海与齐王，睢阳以北至谷城与彭相国。’使者至，韩信、彭越皆报曰：‘请今进兵。’”

[2]贾谊：《治安策》：“欲天下之治安，莫若众建诸侯而少其力。力少则易使以义，国小则亡邪心。令海内之势如身之使臂，臂之使指，莫不制从，诸侯之君不敢有异心，辐凑并进而归命天子，虽在细民，且知其安，故天下咸知陛下之明。割地定制，令齐、赵、楚各为若干国，使悼惠王、幽王、元王之子孙毕以次各受祖之分地，地尽而止，及燕、梁它国皆然。其分地众而子孙少者，建以为国，空而置之，须其子孙生者，举使君之。诸侯之地其削颇入汉者，为徙其侯国及封其子孙也，所以数偿之。”

[3]此外，还封3个外诸侯王： 闽越王亡诸、南越王赵佗、南海王南武侯织，基本不受汉室控制。

[4]资料来源：司马迁《史记·汉兴以来诸侯王年表》。

[5]资料来源：司马迁《史记·汉兴以来诸侯王年表》。

[6]司马迁《史记·留侯世家》：“汉三年，项羽急围汉王荥阳，汉王恐忧，与郦食其谋桡楚权。食其曰：‘昔汤伐桀，封其后于杞。武王伐纣，封其后于宋。今秦失德弃义，侵伐诸侯社稷，灭六国之后，使无立锥之地。陛下诚能复立六国后世，毕已受印，此其君臣百姓必皆戴陛下之德，莫不乡风慕义，愿为臣妾。德义已行，陛下南乡称霸，楚必敛衽而朝。’汉王曰：‘善。趣刻印，先生因行佩之矣。’食其未行，张良从外来谒。汉王方食，曰：‘子房前！客有为我计桡楚权者。’具以郦生语告，曰：‘于子房何如？’良曰：‘谁为陛下画此计者？陛下事去矣。’汉王曰：‘何哉？’张良对曰：‘臣请藉前箸为大王筹之。’良曰：‘……今复六国，立韩、魏、燕、赵、齐、楚之后，天下游士各归事其主，从其亲戚，反其故旧坟墓，陛下与谁取天下乎？其不可八矣。且夫楚唯无强，六国立者复桡而从之,陛下焉得而臣之？诚用客之谋，陛下事去矣。’汉王辍食吐哺，骂曰：‘竖儒，几败而公事！’令趣销印。”

[7]司马迁对此有极其精准的认识，他说：“而内地北距山以东尽诸侯地，大者或五六郡，连城数十，置百官宫观，僭于天子。”引自《史记》：“汉兴以来诸侯王年表”序。

[8]《史记·孝文本纪》：“太史公曰：孔子言‘必世然后仁。善人之治国百年，亦可以胜残去杀’。诚哉是言！汉兴，至孝文四十有余载，德至盛也。廪廪乡改正服封禅矣，谦让未成于今。呜呼，岂不仁哉！”

[9]《史记·孝文本纪》，集解：孔安国曰“三十年曰世”。

[10]引自董仲舒：《春秋繁露·为人者天》。

[11]唐高祖李渊兄弟辈的淮安王李神通，为要数十顷田，还得走秦王李世民的后门，与高祖宠妃张婕妤发生冲突，激怒了李渊。引自《纲鉴易知录》上，第585页。贞观元年（627），拜开府仪同三司，食五百户；淮安王李神通还与房玄龄等公爵争第一等功，第一等功实封3300户食邑，李神通虽然是王，食邑不到3300户。引自［唐］吴兢：《贞观政要》。

[12]贞观十一年，唐太宗动议仿效周封子弟，封子弟21王、功臣14人为世袭刺史，礼部侍郎李百药，中书舍人马周等人上书反对，太宗采纳了他们的意见，罢子弟及功臣世袭刺史。引自［唐］吴兢：《贞观政要》。

[13]司马光《资治通鉴·唐纪九》：“十二月，戊辰，突利可汗入朝，上谓侍臣曰：‘往者太上皇以百姓故，称臣于突厥，朕常痛心。今单于稽颡，庶几可雪前耻。’”第13册，第6067页，中华书局。司马光《通鉴考异》认为此事发生在隋恭帝义宁元年六月（617），李渊听从刘文静谏劝，上书突厥始毕可汗称臣。陈寅恪对此有专文考据，见《论唐高祖称臣突厥事》，载香港《岭南学报》，1951年第2期。

[14]“ 西突阙曷婆那可汗与北突阙有怨；曷婆那在长安，北突阙遣使请杀之，上不许。群臣皆曰：‘保一人而失一国，后必为患！’秦王世民曰：‘人穷来归，我杀之不义。’上迟回久之，不得已，丙戌，引曷婆那于内殿宴饮，既而送中书省，纵北突阙使者杀之。”引自司马光：《资治通鉴》卷187，第13册，第5865页，中华书局。

[15]据《资治通鉴》第187卷－191卷记载，第5847－6018页，中华书局。

[16]参见《资治通鉴》第187卷，第5868页，中华书局。

[17]参见《资治通鉴》第191卷，第5989页，中华书局。

[18]武德九年八月九日，太宗即位，贞观四年三月，突厥颉利可汗成擒，国灭。

[19]“庚辰，上御翠微殿，问侍臣曰：‘自古帝王虽平定中夏，不能服戎、狄。朕才不逮古人而成功过之，自不谕其故，诸公各率意以实言之。’群臣皆称：‘陛下功德如天地，万物不得而名言。’上曰：‘不然。朕所以能及此者，止由五事耳。自古皆贵中华，贱夷、狄，朕独爱之如一，故其种落皆依朕如父母。此五者，朕所以成今日之功也。”引自《资治通鉴》第198卷，第6247页，中华书局。

[20]“东自幽州，西至灵州，分突利故地为四州；又分颉利之地为六州，左置定襄，右置云中二都督府以统其众。以突利为顺州都督。”引自《纲鉴易知录》上，第601页。

[21]当时群臣，大多建议将突厥散居兖州和豫州之间，逐步同化；也有建议（魏徵）驱逐到蛮荒之外的故土；最后，太宗采纳温彦博建议，全其部落，顺其土俗，就地安置。参见《资治通鉴》第193卷，第6075－6077页，中华书局。

[22]“上又尝谓侍臣曰：‘君依于国，国依于民。刻民以奉君，犹割肉以充腹，腹饱而身毙，君富而国亡。故人君之患，不自外来，常由身出。夫欲盛则费广，费广则赋重，赋重则民愁，民愁则国危，国危则君丧矣。朕常以此思之，故不敢纵欲也。”《资治通鉴》第192卷，第6026页，中华书局。

[23]“房玄龄尝言：‘秦府旧人未迁官者，皆嗟怨曰：“吾属奉事左右，几何年矣，今除官，返出前宫、齐府人之后。”’上曰：‘王者至公无私，故能服天下之心。朕与卿辈日所衣食，皆取诸民者也。故设官分职，以为民也，当择贤才而用之，岂以新旧为先后哉！必也新而贤，旧而不肖，安可舍新而取旧乎！今不论其贤不肖而直言嗟怨，岂为政之体乎！’”《资治通鉴》第192卷，第6022页，中华书局。

[24]“上闻景州录事参军张玄素名，召见，问以政道，对曰：‘隋主好自专庶务，不任群臣；群臣恐惧，唯知禀受奉行而已，莫之敢违。以一人之智决天下之务，借使得失相半，乖谬已多，下谀上蔽，不亡何待！陛下诚能谨择群臣而分任以事，高拱穆清而考其成败以施刑赏，何忧不治！’上善其言，擢为侍御史。”《资治通鉴》第192卷，第6027－6028页，中华书局。

[25]“上以兵部郎中戴胄忠清公直,擢为大理少卿。上以选人多诈冒资荫, 敕令自首,不首者死。未几,有诈冒事觉者,上欲杀之。胄奏:‘据法应 流。’上怒曰:‘卿欲守法而使朕失信乎?’对曰:‘敕者出于一时之喜怒, 法者国家所以布大信于天下也。陛下忿选人之多诈,故欲杀之,而既 知其不可,复断之以法,此乃忍小忿而存大信也。’上曰:‘卿能执法,朕 复何忧!’胄前后犯颜执法,言如涌泉,上皆从之,天下无冤狱。”《资治 通鉴》第192卷,第6031-6032页,中华书局。

[26]“壬申，上谓太子少师萧瑀曰：‘朕少好弓矢，得良弓十数，自谓无以加，近以示弓工，乃曰“皆非良材”。朕问其故，工曰：“木心不直，则脉理皆邪，弓虽劲而发矢不直。”朕始寤向者辨之未精也。朕以弓矢定四方，识之犹未能尽，况天下之务，其能遍知乎！’乃命京官五品以上更宿中书内省，数延见，问以民间疾苦，政事得失。”《资治通鉴》第192卷，第6034页，中华书局。

[27]“戊申，上与侍臣论周、秦修短，萧瑀对曰：‘纣为不道，武王征之。周及六国无罪，始皇灭之。得天下虽同，人心则异。’上曰：‘公知其一，未知其二。周得天下，增修仁义；秦得天下，益尚诈力；此修短之所以殊也。盖取之或可以逆得，守之不可以不顺故也。’”《资治通鉴》第192卷，第6036页，中华书局。

[28]“淹荐刑部员外郎邸怀道，上问其行能，对曰：‘炀帝将幸江都，召百官问行留之计，怀道为吏部主事，独言不可。臣亲见之。’上曰：‘卿称怀道为是，何为自不正谏？’对曰：‘臣尔日不居重任，又知谏不从，徒死无益。’上曰：‘卿知炀帝不可谏，何为立其朝？既立其朝，何得不谏？卿仕隋，容可云位卑；后仕王世充，尊显矣，何得亦不谏？’对曰：‘臣于世充非不谏，但不从耳。’上曰：‘世充若贤而纳谏，不应亡国；若暴而拒谏，卿何得免祸？’淹不能对。上曰：‘今日可谓尊任矣，可以谏未？’对曰：‘愿尽死。上笑。”《资治通鉴》第192卷，第6038页，中华书局。

[29]“上谓黄门侍郎王珪曰：‘开皇十四年大旱，隋文帝不许赈给，而令百姓就食山东，比至末年，天下储积可供五十年。炀帝恃其富饶，侈心无厌，卒亡天下。但使仓廪之积足以备凶年，其余何用哉！’”《资治通鉴》第192卷，第6047－6048页，中华书局。贞观九年正月，“上谓魏徵曰：‘齐后主、周天元皆重敛百姓，厚自奉养，力竭而亡。譬如馋人自啖其肉，肉尽而毙，何其愚也！’”《资治通鉴》第194卷，第6110页，中华书局。

[30]“戊子，上谓侍臣曰：‘朕观《隋炀帝集》，文辞奥博，亦知是尧、舜而非桀、纣，然行事何其反也！’魏徵对曰：‘人君虽圣哲，犹当虚己以受人，故智者献其谋，勇者竭其力。炀帝恃其俊才，骄矜自用，故口诵尧、舜之言而身为桀、纣之行，曾不自知，以至覆亡也。’上曰：‘前事不远，吾属之师也！’”《资治通鉴》第192卷，第6053页，中华书局。

[31]武德九年，“十二月，己巳，益州大都督窦轨奏称獠反，请发兵讨之。上曰：‘獠依阻山林，时出鼠窃，乃其常俗；牧守苟能抚以恩信，自然帅服，安可轻动干戈，渔猎其民，比之禽兽，岂为民父母之意邪！’竟不许。”《资治通鉴》第192卷，第6027页，中华书局。

[32]贞观二年， “颉利数征兵于突利，突利不与，表请入朝。上谓侍臣曰：‘向者突厥之强，控弦百万，凭陵中夏，用是骄恣，以失其民。今自请入朝，非困穷，肯如是乎！朕闻之，且喜且惧。何则？突厥衰则边境安矣，故喜。然朕或失道，他日亦将如突厥，能无惧乎！卿曹宜不惜苦谏，以辅朕之不逮也。’”《资治通鉴》第192卷，第6049页，中华书局。

[33]引自《孟子·告子下》。

[34]参见《资治通鉴》第192卷，唐纪八，“太宗贞观元年”，第6037页，中华书局。

[35]“初，上令群臣议封建，魏徵议以为：‘若封建诸侯，则卿大夫咸资俸禄，必致厚敛。又，京畿赋税不多，所资畿外，若尽以封国邑，经费顿阙。又，燕、秦、赵、代俱带外夷，若有警急，追兵内地，难以奔赴。’礼部侍郎李百药以为：‘运祚修短，定命自天，尧、舜大圣，守之而不能固；汉、魏微贱，拒之而不能却。今使勋戚子孙皆有民有社，易世之后，将骄淫自恣，攻战相残，害民尤深，不若守令之迭居也。’中书侍郎颜师古以为：‘不若分王诸子，勿令过大，间以州县，杂错而居，互相维持，使各守其境，协力同心，足扶京室；为置官寮，皆省司选用，法令之外，不得擅作威刑，朝贡礼仪，具为条式。一定此制，万代无虞。’”《资治通鉴》第193卷，第6089页，中华书局。

[36]贞观五年“十一月，丙辰，诏：‘皇家宗室及勋贤之臣，宜令作镇藩部，贻厥子孙，非有大故，无或黜免，所司明为条列，定等级以闻。’”《资治通鉴》第193卷，第6089页，中华书局。

[37]参见《资治通鉴》第194卷，唐纪十，“太宗贞观十年”，第6119页，中华书局。

[38]参见《资治通鉴》第195卷，唐纪十一，“太宗贞观十一年”，第6130页，中华书局。

[39]参见《资治通鉴》第195卷，唐纪十一，“太宗贞观十三年”，第6145－6146页，中华书局。

[40]参见《资治通鉴》第196卷，唐纪十二，“太宗贞观十七年”，第6186－6189页，中华书局。

[41]钱穆：“自此（开元二十五年）唐代只有所谓‘方镇’的边兵，与中央的禁兵。边兵统于番将，禁兵统于宦官。他们既坐食俸禄，吮吸人民的膏血，却并不能对国家社会有丝毫贡献，只促进唐室之乱亡，使中国史再钻入黑暗的地狱中去。”《国史大纲》上册，第424页，商务印书馆，1994年。

[42]军事藩镇化，主要表现为各镇节度使的久任制，遥领制，和兼统制。对此，司马光的《资治通鉴》有精简论要：“自唐兴以来，边帅皆用忠厚名臣，不久任，不遥领，不兼统，功名著者往往入为宰相。其四夷之将，虽才略如阿史那社尔、契苾何力犹不专大将之任，皆以大臣为使以制之。及开元中，天子有吞四夷之志，为边将者十余年不易，始久任矣；皇子则庆、忠诸王，宰相则萧嵩、牛仙客，始遥领矣；盖嘉运、王忠嗣专制数道，始兼统矣。”《资治通鉴》第216卷，第6888－6889页，中华书局。

[1]确定此事件发生时间的，是吴乘权等《纲鉴易知录》下册，第928页，中华书局，2009年。

[2]欧阳修：《新五代史》第三册，第780页，中华书局，1974年12月。

[3]谭其骧主编《中国历史地图集》第六册：“宋、辽、金时期”，中国地图出版社，1982年。

[4]割唐、邓、商、秦四州地与金国。

[5]宋孝宗隆兴二年（公元1164年）8月，尚书左仆射汤思退草拟致金国书称：“侄大宋皇帝某，再拜奉于叔大金皇帝岁币20万。”引自吴乘权等《纲鉴易知录》下卷，第1226页，中华书局，2009年。

[6]谭其骧主编《中国历史地图集》第六册：“宋、辽、金时期”，第42－43页，中国地图出版社，1982年。

[7]参见《晋书·帝纪第三·武帝本纪》，载［唐］房玄龄等撰《晋书》，第一册，第51－52页，中华书局。

[8]参见［元］脱脱，阿鲁图等撰《宋史·列传第九·石守信传》，第25册，第8810页，中华书局。

[9]“乾德初，帝因晚朝与守信等饮酒，酒酣，帝曰：‘我非尔曹不及此，然吾为天子，殊不若为节度使之乐，吾终夕未尝安枕而卧。’守信等顿首曰：‘今天命已定，谁复敢有异心，陛下何为出此言耶？’帝曰：‘人孰不欲富贵，一旦有以黄袍加汝之身，虽欲不为，其可得乎。’守信等谢曰：‘臣愚不及此，惟陛下哀矜之。’帝曰：‘人生驹过隙尔，不如多积金、市田宅以遗子孙，歌儿舞女以终天年。君臣之间无所猜嫌，不亦善乎。’守信谢曰：‘陛下念及此，所谓生死而肉骨也。’明日，皆称病，乞解兵权，帝从之，皆以散官就第，赏继甚厚。”引自［元］脱脱等撰《宋史·列传第九·石守信传》，第25册，第8810页，中华书局。

[10]开宝四年（公元971年）“十二月癸亥朔，赐南郊执事官器币有差。丁卯，行庆，开封尹广义（皇弟）、兴元尹光美（皇弟）、贵州防御使德昭（皇子）、宰相赵普并益食邑。”引自［元］脱脱，阿鲁图等《宋史·太祖本纪》，第一册，中华书局，第34页。开宝六年，“九月，己巳，封光义晋王、兼侍中”。（同上，第40页）终太祖之世，只封了这一个王。

[11]比如说燕王德昭，去世后，其子孙均不世袭燕王王位，参见［元］脱脱：《宋史》表第六至表第十二，“燕王房”“宗室世系”一至七。

[12]引自［元］脱脱等《宋史》第25册，《列传第三》，第8665页，中华书局。

[13]引自刘泽华等著《中国古代史》下册，第22页，人民出版社，1979年9月。

[14]“太祖皇帝初起北方时节，哥哥弟弟每（们）商量定：取天下了呵！各分地土，共享富贵。”载《元典章》卷9《吏部三》。

[15]元太宗八年（公元1236年），正式下诏将河北、山东、山西部分州县分给诸王、后妃、公主和功臣为封地，也就是投下。参见李桂枝、赵秉昆：《五户丝制述略》，载《社会科学辑刊》，1982年06期。

[16]参见《元史·太宗纪》、《元文类·中书令耶律公神道碑》、《元史·食货志·科差》、《元史·王玉汝传》等，以及李桂枝、赵秉昆：《五户丝制述略》，载《社会科学辑刊》，1982年06期。

[17]参阅范文澜、蔡美彪编《中国通史》第七卷第四编“宋辽金元时期”第三节“元朝多民族国家的建立”：“李璮之乱的平定与元朝的建号、建都”。

[18]［日］内藤湖南：《中国史通论》上册：“大元国基本沿袭了宋朝的制度。行中书省中设有行中书平章政事，即可以说，各地区都有中央官府的办事处；没有地方上统揽大权的地方官。”引自该书第466页，社会科学文献出版社，2003年。

[19]把种族或民族分为四等，第一等蒙古人，第二等色目人，30余族，第三等汉人，包括原金朝统治区各民族，第四等南人，蒙古人杀南人等，不偿命。蒙古人打汉人，汉人不得还手（《元典章》卷42《刑部·诸杀》），汉人不许养马，夜间不可点灯。参见 引自刘泽华等著《中国古代史》下册，第178页，人民出版社，1979年。

[20]［日］内藤湖南：《中国史通论》上册：“据说儒学家的处境很悽惨，法令上没有明文，但在有关当时情况的传说中，元朝臣民分十个等级，排在最后的是九儒和十丐。” 引自该书第476页，社会科学文献出版社，2003年。内藤所说的“传说”，应该是指郑思肖《铁函心史》：“鞑法:一官、二吏、三僧、四道、五医、六工、七猎、八民、九儒、十丐,各有所统辖。”以及谢枋得《叠山集》：“滑稽之雄，以儒者为戏曰：我大元典制，人有十等：一官、二吏；先之者，贵之也，谓其有益于国也；七匠、八娼、九儒、十丐，后之者，贱之也，谓其无益于国也。”

[21]钱穆《国史大纲》下册：“故元之诸帝，多不习汉文，甚至所用官吏，有一行省之大而无人通文墨者。”引自该书第638页，商务印书馆，1994年6月。［明］宋濂等撰《元史·崔斌传》：“适尚书留梦炎、谢昌元言：‘江淮行省事至重，而省臣无一人通文墨者。’乃命斌迁江淮行省左丞。既至，凡前日蠹国渔民不法之政，悉厘政之，仍条具以闻。阿合马虑其害己，捃摭其细事，遮留使不获上见，因诬构以罪，竟为所害。”

[22]参见吴乘权等《纲鉴易知录》下册，第1364页，中华书局，2009年。

[23]参见吴乘权等《纲鉴易知录》下册，第1370页，中华书局，2009年。

[24]“僧教帝行房中运气之术，号演揲儿法。……于是帝日从事于其法，广取女子，惟淫戏是乐。……甚至男女裸处，号所所处室曰‘皆即兀该’，犹华言事事无碍也。”“帝既怠于政治，惟事游宴，以宫女16人按舞，名16天魔；又11人奏龙笛、头管、小鼓、筝、秦（从竹从秦）、琵琶、笙、胡琴、响板、拍板，每宫中赞佛，则按舞奏乐。”引自吴乘权等《纲鉴易知录》下册，第1388－1389页，中华书局，2009年。

[25]禁锢天下，原地植民，是明政权国策，对此，张宏杰的《大明王朝的七张面孔》有出色表述。明朝把人“植物化”的措施主要有：职业世袭、固定原籍、定位田地、出门审批（获准发给介绍信，即“路引）”等。参见该书，第57页－60页，广西师范大学出版社，2006年。

[26]朱元璋洪武十五年3月创立情报特务机关锦衣卫和镇抚司；朱棣永乐十八年秋创立宦官情报特务机关“东厂”；朱见深成化十三年春创立宦官情报特务机关“西厂”。

[27]参见张廷玉等《明史·太祖本纪》，中华书局，1974年。

[28]朱元璋：“天下之大，必建藩屏，上卫国家，下安生民，今诸子既长，宜各有爵封，分镇诸国。朕非私其亲，乃遵古先哲王之制，为久安长治之计。”引自《明太祖实录》。

[29]参见《明史·诸王传序》。

[30]《明史·解缙传》：“时礼部侍郎董伦方为惠帝所信任，缙因寓书于伦曰：‘缙率易狂愚，无所避忌，数上封事，所言分封势重，万一不幸，必有厉长、吴濞之虞。’”《明史·叶伯巨传》：“先王之制，大都不过三国之一，上下等差，各有定分，所以强干弱枝，遏乱源 而崇治本耳。今裂土分封，使诸王各有分地，盖惩宋、元孤立，宗室不竞之弊。而 秦、晋、燕、齐、梁、楚、吴、蜀诸国，无不连邑数十。城郭宫室亚于天子之都， 优之以甲兵卫士之盛。臣恐数世之后，尾大不掉，然后削其地而夺之权，则必生觖望。甚者缘间而起，防之无及矣。”

[31]《明史稿·诸王》：“列爵而不临民，分藩而不锡土”。

[32]《太祖洪武实录》卷242。

[33]“朝无正臣，内有奸恶，则亲王训兵待命，天子密诏诸王，统领镇兵讨平之。”参阅《皇明祖训·兵卫篇》及《皇明祖训·法律篇》。

[34]当时，周王肃（从木）、楚王桢主动上交护卫，朱棣十分满意，令军事长官前往藩地，“量留随侍，余调北平”。削减的结果，诸王的护卫军逐年减少，一般只存一护卫，有的仅留二三百人或三五十人，“备使令”而已。参阅《太宗永乐实录》卷120、12、10；参阅张德信：《明代诸王分封制度述论》，载《历史研究》，1985年第5期。

[35]《神宗万历实录》卷四七九。

[36]参阅张德信：《明代诸王分封制度述论》，载《历史研究》，1985年第5期。

[37]洪武年间，宗室人口为58人，永乐增到127人，到正德年间，为2945人，嘉靖八年，又增至8214人，嘉靖二十八年，1万多了，万历二十三年，为15万7千余人，到明末，不少于数十万人。参阅张德信：《明代诸王分封制度述论》，载《历史研究》，1985年第5期。

[38]对明朝藩王，《清史录》的作者有几句简约精当的概括：“有明诸藩，分封而不锡土，列爵而不临民，食禄而不治事”。引自《清史稿》，第30册，第8936页，中华书局。

[39]“金朝未年，各地地主武装，据地自保，形成为具有强大势力的军阀。蒙古侵金，他们投降了蒙古，继续各据一方，世袭兵权，有如藩镇。真定史氏（天泽）、满城张氏（柔）、东乎严氏（实）、济南张氏（宏），是其中最强大的几家。忽必烈依靠他们的支持取得汗位，……李璮败后，……姚枢奏请‘罢世侯，置牧守’，即解除军阀世袭的兵权，在地方上实行兵民分治。史天泽上奏说：‘兵民之权，不可并于一门，行之，请自臣家始。’史氏子侄即日解除兵权的有十七人。满城张柔已在一二六一年请致仕。……张弘略解除兵职，宿卫京师。东平严实早在一二四○年病死，子忠济袭职东平路行军万户、管民长官……一二六一年，严忠济即因威权太盛而被借故罢黜，由严忠范代领。……济南万户张宏也解除军职，迁真定路总管。”参阅范文澜、蔡美彪编《中国通史》第七卷第四编“宋辽金元时期”第三节“元朝多民族国家的建立”：“李璮之乱的平定与元朝的建号、建都”。

[40]“六部尚书原由满洲官员中任命。一六四八年，增设六部汉人尚书，满汉兼用。一六四九年又规定：满洲诸大臣如有干预各衙门（六部）政事及指摘内外汉官者，即行治罪。”引自范文澜、蔡美彪编《中国通史》第九卷第五编“明清封建制时期”第三章“清朝的建国，农民战争与明朝灭亡”第六节：“清朝统治的建立”。

[41]见《圣祖实录》卷八。

[42]参阅《清史稿·诸臣封爵世表一》，第19册，第5345－5354页，中华书局。

[43]《清史稿》：“清兴，诸子弟但称台吉、贝勒；及乃学明建亲、郡王，而次以贝勒、贝子，又次以公爵，复别为不入八分。盖所以存国俗，而等杀既多，屏卫亦益广，下此则有将军，无中尉，又与明小异；诸王不锡土，而其封号但予嘉名，不加郡国，视明为尤善。然内襄政本，外领师干，与明所谓不临民、不治事者乃绝相反。”第30册，第8936页，中华书局。

[44]《圣祖实录》卷二十二。

[45]参阅范文澜、蔡美彪编《中国通史》第九卷第五编“明清封建制时期”第四章“清朝统治的巩固与疆域的奠立”第一节：“清朝统治的巩固”。

[46]参阅钱穆《国史大纲》下册，第八编，第四十三章“狭义的部族政权之再建（下）”，第833页，商务印书馆，1994年。

[47]《圣祖实录》卷一一七。

[48]由于哲学家帝王话题，不是本书论证的主体，故点到为止，不便展开。

[1]［美］爱德华·麦克诺尔·伯恩斯（Edward McNall Burns）和菲利普·李·拉尔夫（Philip Lee Ralph）：“中国在它的大部分历史时期，没有建立侵略性的政权。也许更重要的是，中国的伟大哲学家和伦理学家的和平主义影响使它的向外扩张受到约束。华夏族……也的确有过征服，但是，他们兼并的土地几乎都是没有开发的地区。”引自《世界文明史（World Civilizations-Their History and Their Culture）》第一卷第七章，第173页，商务印书馆，1987年。

[2]《史记》称“陆梁地”，意思是陆多山，人强梁的地方，参见《秦始皇本纪第六》，第一册，第253页，中华书局，1982年。

[3]载谭其骧主编：《中国历史地图集·秦时期全图》，中国地图出版社，1982年。

[4]参见班固《汉书·地理志第八（下）》关于交趾郡、九真郡和日南郡的记载，而日南郡，就是秦帝国时的象郡。详见第六册，志第三，第1629－1630页，中华书局，2009年。

[5]《南齐书·东南夷列传》：“南夷林邑国，在交州南，海行三千里，北连九德，秦时故林邑县也。汉末称王。”

[6]《新唐书·南蛮列传（下）》：“环王，本林邑也，一曰占不劳，亦曰占婆。直交州南，海行三千里。地东西三百里而赢，南北千里。西距真腊雾温山，南抵奔浪陀州。”

[7]［西汉］伏胜《尚书大传》卷三：“武王胜殷，继公子禄父，释箕子囚，箕子不忍周之释，走之朝鲜。武王闻之，因以朝鲜封之。”［朝鲜］一然《三国遗事》：“周虎王即位乙卯，封箕子于朝鲜。”《后汉书·东夷传》：“论曰：‘昔箕子违衰殷之运，避地朝鲜。’”

[8]《史记·朝鲜列传第五十五》：“朝鲜王满者，故燕人也。自始全燕时，尝略属真番、朝鲜，为置吏，筑鄣塞。秦灭燕，属辽东外徼。汉兴，为其远难守，复修辽东故塞，至浿水为界，属燕。燕王卢绾反，入匈奴，满亡命，聚党千馀人，魋结蛮夷服而东走出塞，渡浿水，居秦故空地上下鄣，稍役属真番、朝鲜蛮夷及故燕、齐亡命者王之，都王险。”

[9]参见《史记·朝鲜列传第五十五》、《汉书·西南夷两粤朝鲜传第六十五》。

[10]当时属玄菟郡，“汉武帝元封四年（亦记录为元封三年——本书作者注），灭朝鲜，置玄菟郡，以高句丽为县以属之。”引自［唐］李延寿《北史》卷九十四《列传第八十二·高丽》。

[11]参阅《后汉书》卷八十五《东夷列传第七十五》。

[12]“垂子宝以句丽王安为平州牧，封辽东、带方二国王，始置长史、司马、参军官。后略有辽东郡。” 引自［唐］李延寿《北史》卷九十四《高丽》，第十册，第3112页，中华书局，2008年。

[13]“高句丽者，……东西三千一百里，南北二千里。”引自［后晋］刘昫：《旧唐书》列传第一百四十九（上）《东夷》，第十六册，第5319页，中华书局，2002年。

[14]参见［后晋］刘昫：《旧唐书》列传第一百四十九（上）《东夷》，第十六册，第5327页，中华书局，2002年。

[15]［清］顾祖禹：《读史方舆纪要》卷三十八《朝鲜》：“总章初，李绩攻高丽，拔平壤，置安东都护府，由此高氏灭。仪凤（676－679年）初，新罗据其地。”中华书局，2005年。

[16]［清］顾祖禹：《读史方舆纪要》卷三十八《朝鲜》：“唐（后唐－本书作者注）清泰（934－936年）末，建（王建）引兵击破新罗、百济，而并其地，于是东夷诸国皆附之，地益拓，建都松岳，即开州也，谓之东京，而以平壤为西京。”中华书局，2005年。

[17]在今北朝鲜黄海北道，从凤山到瑞兴一带。

[18]参见［明］宋濂《元史》列传第九十五《外夷一》，第十五册，第4616页，中华书局，2008年。

[19]［朝鲜李朝］郑麟趾撰《高丽史》：1290年，“帝诏罢东宁府复归我西北诸城”。

[20]洪武“二十四年十二月，瑶遣其子奭朝贺明年正旦。奭未归而成桂自立，遂有其国，瑶出居原州。王氏自五代传国数百年，至是绝。”引自［清］张廷玉《明史》列传第二百八《外国一·朝鲜》，第27册，第8283页，中华书局，2003年。

[21]洪武“二十一年四月，禑表言，铁岭之地实其世守，乞仍旧便。帝曰：‘高丽旧以鸭绿江为界，今饰辞铁岭，诈伪昭然。其以朕言谕之，俾安分，毋生衅端。’”同上引第8282页。

[22]《后汉书》作区怜，《梁书》作区达。

[23]汉时九真郡治所在胥浦，即今日越南清化市；交趾郡治龙编，在今河内东，海阳市附近；日南郡治所是西卷，即今广治省东河市附近；象林更远，治所在今越南广南省会三旗（或三岐）市。直线，交趾到日南，约512公里，到象林约717公里；九真到日南，约400公里，到象林，约600公里。

[24]东汉永兴元年（105年）统计，全国垦田数为7.32亿亩（《后汉书》卷23《郡国志》，李贤注，引应劭《汉官仪》），根据《汉书》卷24《食货志（上）》载，一家五口，耕100亩地，每亩岁收1.5石，总收150石。按十一税算，交税15石。全国总税收最高可达1亿石，4万南征军耗费约占全国田赋1％。

[25]以上故事，根据《后汉书》卷86《南蛮西南夷列传第76》第10册写成，第2837－2838页，中华书局，2009年。

[26]司马迁《史记·张耳陈余列传》：“百姓罢敝，头会箕敛，以供军费，财匮力尽，民不聊生。”

[27]以上三种模式见本书第十二章第八节。

[28]清雍正帝废弃了大居正继承法，也就是嫡长子继承法。

[29]朱熹：“论治体，则必如是，然后能公天下以为心，若犹病其或自恣而废法，或强大而难制，则杂建于郡县之间，又使方伯、连师分而统之，察其敬上而恤下，与其违礼而越法者，以行庆让之典，则曷为而有弊耶？”引自朱熹《古史余论·本纪》。参阅张立文著《朱熹思想研究》第四章“朱熹的政治学说”，中国社会科学出版社，1994年。

[30]钱穆：“隋室虽祚短运促，然其国计之富足，每为治史者所艳称。自汉以来，丁口之藩息，仓廪府库之盛，莫如隋。”引自其《国史大纲》上册，第376页，商务印书馆，1994年。

[31]文帝开皇九年（589年）灭陈，炀帝大业十四年（618年）被杀，隋灭，计29年。

[32]参见钱穆：《国史大纲》上册， 第380页，商务印书馆，1994年。大业元年（605）3月，炀帝下诏建东都洛阳，理由是“关河重阻，无由直达。朕故建立东京，躬亲存问”。引自《隋书·炀帝纪上》卷3。

[33]本段陈述节写自钱穆《国史大纲》第5编第22章第3节。

[34]参见［元］脱脱等撰《宋史·赵普传》。

[35]参见本书第15章第2节关于宋朝的分析和注释。

[36]范宗尹：“太祖收藩镇之权，天下无事百五十年，可谓良法。然国家多难，四方帅守单寡，束手环视，此法之弊。今当稍复藩镇之法，裂河南、江北数十州之地，付以兵权，俾藩王室，较之弃地夷狄，岂不相远？”引自《宋史·范宗尹传》。

[1]此两例史料，引自吴乘权等辑《纲鉴易知录》下册，第1421页，中华书局，2009年。

[2]也称“流人”（《后汉书·贾逵传》曰：“后累迁为鲁相，以德教化，百姓称之，流人归者八千户。”）；“流亡”（《诗·大雅·召曼》曰：“瘼我饥馑，民卒流亡。”）；“流户”（《新唐书·殷侑传》曰：“于时痍荒之馀……以仁惠为治。岁中，流户襁属而还。”）；“流冗”（《汉书·成帝纪》：“水旱为灾，关东流冗者众，青、幽、冀部尤剧。”颜师古注曰：“冗，散失其事业也。”）；“流庸”（《汉书·昭帝纪》：“比岁不登，民匮于食，流庸未尽还。”颜师古注：“流庸，谓去其本乡而行，为人庸作。”）；“流离”（《后汉书·和殇帝纪》：“黎民流离，困于道路。”《汉书·蒯通传》：“今刘项分争，使人肝脑涂地，流离中野，不可胜数。”）；“流者”（《后汉书·来歙传》：“陇西虽平，而人饥，流者相望。”）和“盲流”等。

[3]韩非子：“今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙。是以人民众而货财寡，事力劳而供养薄，故民争，虽倍赏累罚而不免于乱。”引自《韩非子·五蠹》。

[4]马尔萨斯（Thomas Malthus,1766—1834）：《人口原理》，陕西师范大学出版社，2008年。

[5]流民问题深入阅读，可参阅江立华、孙洪涛：《中国流民史》，安徽人民出版社，2001年。

[6]司马迁：《史记》卷一三《万石张叔列传第四十三》。

[7]流民的成因很多，饥荒、战乱、过度赋税和瘟疫，都可以导致农民背井离乡，流离失所。但造成中国帝制时代的流民，非偶然因素的主要有两种，一种是超限统治导致的过度剥夺，比如上一章讨论的隋炀帝时代，这种流民，可称之为“剥夺性流民”；另一种是马尔萨斯陷阱导致人口过剩，由此产生的流民，称为“过剩性流民”。

[8]参阅［清］张廷玉《明史》卷1《本纪一·太祖一》。

[9]超越马尔萨斯陷阱有三条路径：一是技术进步导致食物和经济增长，二是国际贸易调剂食物品种和数量余缺（前提是世界其他地方有食物剩余，本国有经济增长），三是人口出生率自然或非破坏性的强制下降。从1978年开始，中国为超越马尔萨斯陷阱三管齐下：一胎制生育政策成为“基本国策”，控制人口出生率；改革促进技术进步和食物增产；开放放开粮食进口，缓解国内压力。这满足了第三项选择。由于该论题不是本书主题，故不赘述。

[10]关于中国所谓“封建社会”（其实就是郡县制皇权）长期停滞延续的原因，有许多研究，有“小农经济自给论”，自给自足，妨碍商品经济发展；有陈平等人的“单一小农经济论”，这种单一性又主要表现为区别于欧洲农牧混合经济的单纯农产品生产，欧洲人的食品构成肉食比重大，而中国人则以吃粮食蔬菜为主（陈平：《单一小农经济结构是我国二千年来动乱贫穷、闭关自守的病根》，载《人民日报》，1979 年11月16日）；有“残酷剥削论”，说残酷剥削一次又一次把农民大众推向死亡线，使生产发展和积累中断，造成中国封建社会的长期停滞延续；有“中央集权论”，说强大的中央集权克服分散性；有我自己的“工商业病态论”，说中国传统社会四种工商业，其中三种都不健康，推动社会变迁的动力不够（吴稼祥：《论中国封建工商业的特点——关于中国封建社会长期延续的原因》，载上海《学术月刊》，1983年第1期）；有“亚细亚生产方式论”，其中维特夫的治水导致专制，专制导致停滞较为著称；还有金观涛的“超稳定结构论”，运用系统论和控制论方法，把中国社会看作一个大系统，有三个子系统（政治、经济、意识形态），大系统结构具有巨大稳定性，这种系统由于存在着不断消除和压抑内在不稳定因素的振荡制，所以从总体上看结构长期不变。控制论把这种系统称为超稳定系统（ultrastablesystem）（金观涛、刘青峰：《兴盛与危机：论中国社会稳定结构》，法律出版社，2011年）。

[11]比如尧的儿子丹朱和舜的儿子商均。传说丹朱与商均都缺德少才。《史记·五帝本纪》载：“ 尧知子丹朱之不肖，不足授天下，于是乃权授舜 。授舜，则天下得其利而丹朱病；授丹朱，则天下病而丹朱得其利。尧曰：‘终不以天下之病而利一人’，而卒授舜以天下。”“舜子商均亦不肖，舜乃豫荐禹于天。”

[12]礼部侍郎李百药：“以放勋、重华之德，尚不能克昌厥后。” 中书舍人马周：“以尧、舜之父，犹有朱、均之子？况下此以还，而欲以父取儿，恐失之远矣。傥有孩童嗣职，万一骄逸，则兆庶被其殃，而国家受其败。”引自［唐］吴兢：《贞观政要》卷三《封建第八》。

[13]参见［清］吴乘权《纲鉴易知录》上册《汉纪》，第212页，中华书局，2009年。

[14]“太子治宫室，妨农功；又好郑、卫之乐。……志宁（太子詹事）上书切谏，太子大怒，遣刺客张思政、纥干承基杀之。”引自《资治通鉴》卷196《唐纪十二·太宗贞观十五年》，第6168页，中华书局，2007年。

[15]一脉相承叫什么？叫“一统”。一统的“一”，指的是事物的数量。一个天子，一个继承人，这是“一脉”；一统的“统”，指的是时间上的连续性和可继承性，这就是“相承”。最高权力更迭上的一脉相承，就是我们所知道的世袭制，或“天下为家”，它被《礼运篇》称为：“ 大人世及以为礼。”引自本书第七章第五节。

[16]参见本书第六章第三节。

[17]参见本书第九章第二节。

[18]“八月……甲子，召王大臣九卿面谕之曰：‘建储一事，理宜夙定。去年十一月之事，仓猝之间，一言而定。圣祖神圣，非朕所及。今朕亲写密封，缄置锦匣，藏于正大光明匾额之后，诸卿其识之。’”引自《清史稿》卷九《世宗本纪》，第310页。

[19]皇储预立制度，把太子与其他皇子之间的竞争，以及太子以外其他皇子之间的竞争，导入废立之争，而非完善自我的竞争。雍正原创的皇储密建制度，让储位的确定性与不确定性互补，密匣里的名字是确定的，防止自己突遭不测时，发生权力继承混乱；密匣里的名字随时可修改，是不确定的，让储位竞争变成马拉松赛跑，选取最后的优胜者。

[20]指儒家经典《大学》里提出的格物、致知、正心、诚意、修身、齐家、治国、平天下八门工夫。

[21]有人把《鬼谷子》看成纵横家的国际关系著作，确实有这方面内容，但核心内容是如何掌控和支配国家元首的，所以历代王朝都将其列为禁书。

[22]《鬼谷子·捭阖第一》：“捭阖之道，以阴阳试之，故与阳言者依崇高，与阴言者依卑小，以下求小，以高求大。由此言之，无所不出，无所不入，无所不可，阴阳之理尽，小大之情得。故出入皆可，何所不可乎。”

[23]《鬼谷子·飞钳第五》：“用于人，则空往而实来，缀而不失，以究其辞，可钳而纵，可钳而横，可引而东，可引而西，可引而南，可引而北，可引而反，可引而复。”

[24]《鬼谷子·摩篇第八》：“古之善摩者，如操钩而临深渊，饵而投之必得鱼焉。”

[25]韩非：“是故乱国之俗：其学者，则称先王之道，以籍仁义、盛容服而饰辩说，以疑当世之法，而贰人主之心。其言古者，为设诈称，借于外力，以成其私，而遗社稷之利。其带剑者，聚徒属，立节操，以显其名，而犯五官之禁。其患御者，积于私门，尽货赂，而用重人之谒，退汗马之劳。其商工之民，修治苦窳（yǔ）之器，，聚沸靡之财，蓄积待时，而侔农夫之利。此五者，邦之蠹也。人主不除此五蠹之民，不养耿介之士，则海内虽有破亡之国，削灭之朝，亦勿怪矣。”引自《五蠹》。

[26]参阅《纲鉴易知录》卷18《汉纪》，上册，第236至239页，中华书局，2009年。

[27]汉成帝河平二年（前27）6月某日，皇帝的5个舅舅同日封侯：王谭为平阿侯，王商为成都侯，王立为红阳侯，王根为曲阳侯，王逢时为高阳侯。参见《资治通鉴》卷30《汉纪》，第971页，中华书局，2007年。

[28]此表引自钱穆《国史大纲》上册，第三编第九章，第158页，略有补充，商务印书馆，1994年。

[29]参阅钱穆《国史大纲》上册，第三编第十章第四节“党锢之狱”，第180－184页。

[30]指张让、赵忠、段珪、夏恽、郭胜、孙璋、毕岚、高望、张恭、栗嵩等十个专权的太监。

[31]“郎中中山张钧上书曰：‘窃惟张角所以能兴兵作乱，万人所以乐附之者，其源皆由十常侍多放父兄、子弟、婚亲、宾客典据州郡，辜榷财利，侵掠百姓，百姓之冤无所告诉，故谋议不轨，聚为盗贼。宜斩十常侍，县头南郊，以谢百姓，又遣使者布告天下，可不须师旅，而大寇自消。’”引自《后汉书》卷78《宦者列传》。

[32]有人把方士分为六种类型：学究型、隐士型、僧道型、食客型、生意型、江湖型。参见王玉德著《方士的历史》，中国文史出版社，2005年。

[33]参阅司马迁《史记·秦始皇本纪》。

[34]巫蛊最早是指用那种操纵毒虫，并以咒诅害人的巫术，也叫蛊、蛊术。属于黑巫术的一种，盛行于部落型态的传统社会之中。此处是指用埋木偶的方式诅咒人。

[35]参阅司马光《资治通鉴》卷22《汉纪·武帝》，第725－734页，中华书局，2007年。

[36]地皇二年（21年），“或言黄帝時建华盖以登仙，莽乃造华盖九重，高八丈一尺，金瑵羽葆，载以秘机四轮车，驾六马，力士三百人黄衣幘，车上人击鼓，挽者皆呼‘登仙’。莽出，令在前。百官窃言：‘此似软车，非仙物也。’”引自班固《汉书·王莽传》。

[37]参阅［英国］西里尔·诺斯古德·帕金森（Cyril Northcote Parkinson）《帕金森定律》(Parkinsons Law)，此书中文版有两个版本，一是生活·读书·新知三联书店版，书名是《官场病：帕金森定律》，1982年出版；另一个是甘肃文化出版社出版，书名为《帕金森定律》，2004年出版。

[38]本节第2、3、4段所列数据，均采用自金观涛、刘青峰《兴盛与危机：论中国封建社会超稳定结构》第三章《无组织力量及社会结构的老化》第一节：3．1历史病：官僚机构及人员的膨胀和腐化，最新版本：法律出版社，2011年。

[39]引自张德信：《明代诸王分封制度述论》，载《历史研究》，1985年第5期。

[40]参阅《触龙说赵太后》，见《古文观止》，上册，第149页，中华书局。

[41]“嘻！吾操镘以入富贵之家有年矣。有一至者焉，又往过之，则为墟矣；有再至、三至者焉，而往过之，则为墟矣。问之其邻，或曰：噫！刑戮也。或曰：身既死而其子孙不能有也。或曰：死而归之官也。”引自韩愈《圬者王承福传》。

[42]英国历史学家阿克顿（Lord Acton，1834—1902）1887年写信给《英国历史评论》主编克莱顿说：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”参阅阿克顿《自由与权力》中文版译者冯克利文章：《阿克顿：一个史家的信仰与智慧》，载《天涯》杂志，2001年第1期。

[43]此段表述请参阅吴稼祥《腐败的抑制》，原载《中国政治体制改革》杂志创刊号。

[44]《太平御览》卷627引桓谭《新论》载：“汉宣以来，百姓赋敛，一岁为四十万万（万万即亿——本书作者注），吏俸用其半，余二十万万，藏于都内，为禁钱。少府所领园池作务之八十三万万，以给宫室供养诸赏赐。”《汉书·王嘉传》：“孝元皇帝，奉承大业，温恭少欲。都内钱四十万万，水衡钱二十万万，少府钱十八万万。”

[45]见本章第一节第四段引文及注释。

[46]“弼恭俭孝敬，好善疾恶，常言：‘君子与小人并处，其势必不胜。君子不胜，则奉身而退，乐道无闷；小人不胜，则交结构扇，千歧万辙，必胜而后已。待其得志，遂肆毒于善良，求天下不乱，不可得也。’”引自吴乘权《纲鉴易知录》下册，第1025页，中华书局，2009年。

[47]参见金观涛、刘青峰：《兴盛与危机：论中国社会稳定结构》第五章《中国封建王朝的修复机制》，法律出版社，2011年。

[1]即使有流民，也成了农民工。

[2]五十年代的工农产品剪刀差，加上“大跃进”和人民公社化，导致数千万农民饿死；计划生育政策落实过程中的人道主义灾难，世所瞩目；单胎化对家庭和国民素质的负面影响，还有待评估。

[3]比如大居正悖论，内外悖论，癌变悖论，和世不过三悖论，参见第十七章。

[4]Coercion is the practice of forcing another party to behave in an involuntary manner (whether through action or inaction) by use of threats or intimidation or some other form of pressure or force. 高压或强制，是指这样一种做法：运用威胁或恐吓，或是用其他施压或暴力形式，强迫对方采取非自愿的行动，使之作为或不作为。感谢冯克利先生帮助翻译此句。

[5]参阅本书第十章，第三节，“作为秩序的权威”。

[6]参阅本书第十章，第二节，“漏斗型中央权力”。

[7]此处含义，参见本书第一章第二节注释14“负压政治下，中央给地方施加的专制压力，小于实力过大的地方给中央造成的分裂或企图夺取最高统治权的压力”。

[8]引自本书第八章第三节第一段。

[9]资深咨询专家沈芷琳女士协助制作此表，专此感谢。

[10]此处的秩序，我接受哈耶克（F. A. Hayek）对它的定义：秩序是“大量不同类型的要素相互联系在一起的一种状态”。载于他出版于1973年的《法律、立法和自由》，转引自［英］迈克尔·H.莱斯诺夫（Michael H. Lessnoff）：《二十世纪的政治哲学家》（Political Philosophers of the Twentieth Century）,第198页，冯克利译，商务印书馆，2001年。

[11]参见吴稼祥：《权威落差理论》，原载《社会科学论坛（学术评论卷）》，2006年第7期，原题目为“权威落差与政治稳定”。

[12]［德］卡尔·雅思贝尔斯：《历史的起源与目标》第一章《轴心期》，第7页，华夏出版社，1989年。

[13]参阅［美］爱德华·麦克诺尔·伯恩斯等著：《世界文明史》第一卷《希伯来文明》，商务印书馆，1990年。

[14]［德］赫尔曼·库尔克、迪特玛尔·罗特蒙特：《印度史》，第67页，中国青年出版社，2008年。

[15]［德］卡尔·雅思贝尔斯：《历史的起源与目标》第一章《轴心期》，第8－9页，华夏出版社，1989年。

[16]参见吴稼祥：《物权、债权、股权：产权改革的选择（1988）》，原载原国家体改委中国经济体制改革研究所《中国：发展与改革》杂志，1988年第4期。

[17]康德：《法学的形而上学基础：权利的科学》；黑格尔：《法哲学原理》；费希特：《自然法权基础》，以上3本书，均有汉译，由商务印书馆出版。

[18]此出关于“法权”德语与英文区别的讨论，得益于向著名学者和翻译家冯克利、阎克文两位教授的请教，如果有表述错误，则主要是我的浅陋。

[19]参阅康德：《法的形而上学原理：权利的科学》，第一部分：私人权利（私法），沈叔平译，第53—133页，商务印书馆，2005年。

[20]参阅康德：《法的形而上学原理：权利的科学》，第二部分：公共权利（公法），沈叔平译，第135—190页，商务印书馆，2005年。不过，需要强调的是，康德并没有明确地将公法领域的法权表述为对公共权力的所有权。

[21]在汉语研究界，童之伟的《法权与宪政》具有相当的原创性，山东人民出版社，2001年。

[22]参阅佟德志：《政体复合性的比较分析》，载许章润、翟志勇主编《优良政体》，法律出版社，2012年。

[23]参阅［美］文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年。

[24]参阅［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆；［美］阿伦·利普哈特：《民主的模式：36个国家的政府形式和政府绩效》，北京大学出版社，2006年。

[25]比如美国著名联邦主义理论家丹尼尔·艾拉扎（Daniel J. Elazar）就持有此观点，他将中央集权制命名为“金字塔型”权力结构，联邦体制称为“矩阵型”权力结构。参阅他的著作《美国联邦主义》。

[26]《尚书·尧典》：“帝曰。咨四岳。朕在位七十载。汝能庸命。巽朕位。岳曰。否德。忝帝位。曰。明明扬侧陋。师锡帝曰。有鳏在下。曰虞舜。帝曰。俞。予闻。如何。岳曰。瞽子。父顽。母嚚。象傲。克谐以孝。烝烝乂。不格奸。帝曰。我其试哉。女于时。观厥刑于二女。厘降二女于妫汭。嫔于虞。帝曰。钦哉。”关于“四岳”，蔡沈注：“四岳，官名，一人而总四岳诸侯之事也。”（《新刊四书五经·书经集传》，第5页，中国书店）朱熹：“四岳只是一人。四岳是总十二牧者，百揆是总九官者。”（《朱子语类》卷七十八《尚书一》）

[27]“共同拥有”，是对“天下权力”的所有权，简称之为“主权”。

[28]“共同使用”，是对“天下权力”的使用权，简称之为“治权”。

[29]引自［法］托克维尔（Alexis De Tocqueville，1805-1859）：《论美国的民主（Democracy in America）》上册，第209页，商务印书馆，2009年。

[30]《礼记·礼运第九》：“选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。”

[31]《礼记·礼运第九》：“货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。”

[32]康有为《大同书》：“人人相亲，人人平等，天下为公。”

[33]参见本书第七章第四节。

[34]［汉］郑玄注、［唐］孔颖达正义：《礼记正义》，中册，第875页，上海古籍出版社，2008年。

[35]［汉］郑玄注、［唐］孔颖达正义：《礼记正义》，中册，第878页，上海古籍出版社，2008年。

[36]《吕氏春秋·贵公》：“昔先圣王之治天下也，必先公。公则天下平矣，平得于公。得天下者众矣其得之以公，其失之必以偏。天下非一人之天下也，天下之天下也。”

[37]1920年7月湘军总司令谭延闿曾号召“湘人治湘”，后又通电主张“联省自治”；1921年，四川宣告“四川完全自治”，并赶走在川滇军；同年4月，贵州卢涛主张“由省自治进而为联省自治”；1922年12月，赵恒惕公布省宪法，称“湖南为中华民国自治省”；同年6月，浙江卢永祥则通电主张“省制宪”，以行自治，再组织联省自治政府；此后，陕西成立“筹制省宪自治处”；江西省议会召开省宪会议；河南省议会通过“制定省宪案”；湖南公布“省宪法”后，浙江、广西、四川皆公布；张作霖打败仗退回东北之后也宣布自治。

[38]引自吴稼祥：《两次大呼吸——东方文明的大成与我们国家的使命》，原载《战略与管理》，2009年（内部版）3、4期合刊。电子版阅读：http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=161159

[39]引自［德］卡尔·雅思贝尔斯：《历史的起源与目标》第五章《轴心期及其后果》，第72页，华夏出版社，1989年。

[40]引自吴稼祥：《两次大呼吸——东方文明的大成与我们国家的使命》，原载《战略与管理》，2009年（内部版）3、4期合刊。电子版阅读：http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=161159

[1]“西伯盖即位五十年。其囚羑里，盖益《易》之八卦为六十四卦。”引自［西汉］司马迁：《史记》，第一册，第119页，中华书局，1982年第2版。“昔西伯拘羑里，演周易。”引自《史记》，第一册，第3300页，中华书局，1982年第2版。

[2]参阅朱熹《周易本义》“周易本义图目”，载《新刊四书五经·周易本义》，第8页、第10页，中国书店，1994年版。

[3]所谓数字卦，就是“用数目字当作字母来组成”单字，每个“字”，是一卦，三个数字组成的，是单卦，六个数字组成的，是重卦。参见张政烺：《试释周初青铜器铭文中的易卦》，《考古学报》，1980年第4期。最早发现数字文字的，是著名古文字学家唐兰先生，参见他的论文：《在甲骨文中所见的一种已经遗失的中国古代文字》，载《考古学报》，1957年第2期。

[4]参阅张政烺：《试释周初青铜器铭文中的易卦》，《考古学报》，1980年第4期。

[5]参见潘雨廷：《上古三代易简论》，载其专著《易学史丛论》，第35页，上海古籍出版社，2007年。

[6]参阅张政烺：《试释周初青铜器铭文中的易卦》，《考古学报》，1980年第4期。

[7]北宋重和元年（1118），湖北孝感出土一组西周铜器，铭文记载一个叫“中”的将领跟随周昭王伐楚立下战功的事情，这组铜器即有名的“安州六器”（因孝感在北宋时属荆湖北路的安州管辖），它的铭文最后有两个奇怪的符号，宋人解释它可能是“赫赫”或“十八大夫”，此事被记载在王黻的《博古图》里。20世纪30年代，郭沫若编《两周金文辞大系》图谱，猜测它们可能是某个氏族“族徽”。1957年唐兰先生指出它们由一、五、六、七、八等数字组成。（唐兰：《在甲骨文中所见的一种已经遗失的中国古代文字》，载《考古学报》，1957年第2期）

[8]参阅冯时：《殷墟“易卦”卜甲探索》，载《周易研究》，1989年第2期。

[9]图源：冯时《殷墟“易卦”卜甲探索》，载《周易研究》，1989年第2期。

[10]肖楠：《安阳殷墟发现“易卦”卜甲》，载《考古》，1989年第1期。

[11]曹定云：《论安阳殷墟发现“易卦”卜甲》，载《殷都学刊》，1993年第4期。

[12]参见李守力：《发现“文王拘而演《周易》”的物证》，网址：http://www.zangshu.com/2012/0122/15927.html

[13]参阅朱熹《周易本义》之“周易本义图目”，载《新刊四书五经·周易本义》，第123页，中国书店，1994年。

[14]《系辞上传》：“天一，地二，天三，地四，天五，地六，天七，地八，天九，地十。天数五，地数五。五位想得而各有合，天数二十有五，地数三十，凡天地之数五十有五。”

[15]详细筮法，请参阅姬昌所著的《周易探秘》，载《白话周易》，云南出版集团公司出版，2012年。

[16]《周礼注疏》，贾公彦：“夏殷《易》以七八不变为占，《周易》以九六变者为占。”

[17]《周易·乾凿度》，传说出自先秦，《后汉书》、南北朝诸史及唐人撰《五经正义》，李鼎祚作《周易集解》，征引颇多。可参阅在线四库全书查询，网址：http://4.supfree.net/balass.asp?id=20666。

[18]《系辞上传》第十一章。

[19]《系辞上传》第十章。

[20]引自《管子·轻重戊第八十四》“答桓公问”。

[21]引自《管子·轻重戊第八十四》“答桓公问”。

[22]参阅［美］丹尼尔.J.伊拉扎（Daniel J. Elazar，1934—1999）：《联邦主义探索》，彭利平译，上海三联书店，2004年。

[23]《汉志》：“禹治洪水，锡《洛书》，法而陈之，洪范是也。”<</p>

[24]引自《尚书·洪范》，载［宋］蔡沈：《书经集传》，载《新刊四书五经》，第113页，中国书店，1994年。

[25]1977年，安徽阜阳县双古堆西汉汝阴侯墓出土。

[26]引自李学勤：《论含山凌家滩玉龟、玉版》，载《中国文化》，1992年第1期。

[27]参阅梁寿平：《突破河图洛书数字化的天文测量技术原理及意义》，来源：中华周易协会官方学术网站，http://www.c-z-y.com/index.php/259.html

[28]参阅李学勤：《论含山凌家滩玉龟、玉版》，载《中国文化》，1992年第1期。

[29]老子：《道德经》，第25章。

[30]《大戴礼记·曾子天圆》说：“单居离问于曾子曰：‘天圆而地方者，诚有之乎？’曾子曰：‘离！而闻之云乎？’单居离曰：‘弟子不察，此以敢问也。’曾子曰：‘天之所生上首，地之所生下首。上首之谓圆，下首之谓方。如诚天圆而地方，则是四角之不合也。且来，吾语汝。参尝闻之夫子曰：天道曰圆，地道曰方。’”

[1][英]维特根斯坦：《札记》。转引自[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德：《实践与反思——反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社，1998年，第1页。

[2]http://justice.fyfz.cn/b/792009.本书引用所有网络资源皆于2014年2月3日重新访问。

[3]“私了”在很大程度上被视为“法盲”的表现。如见宋树理等编：《私了：法庭外的荒唐闹剧》，大众文艺出版社，1999年，该书系“走近法盲”系列丛书；李梦娜、谈蓍编：《不能私了——中国当代重大私了案例剖析》，辽宁人民出版社，2000年，该书在“中国人离法律到底有多远”的代序中呼吁：“中国人，警醒吧！向法律伸出手，向正义伸出手，向那庄严的悬挂着中华人民共和国国徽的神圣大殿走去……远离‘私了’怪圈儿，走进了‘公了’圣殿，愿幸福伴随你每一天！”

[4]参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年，第95页以下。法律是社会秩序之源，霍布斯可谓这种法律中心主义观念的典型之渊源。事实上，在绝大部分法学家尤其是法律工具主义者看来，法律对于社会的重要性无可置疑；他们普遍低估非正式社会控制对实现社会秩序的作用。如见，LonL.Fuller, “Human Interaction and the Law,” in Robert Paul Wolff ed., The Rule of Law,(New York: Simon and Schuster,1971),p.171; John Griffiths, “Is Law Important?”, N.Y.U.L. Rew，vol. 54(1979),p.339. 1620年英国的戴维斯警官在主管约克巡回法庭时说道：若没有司法，则“陆地上窃贼横行，大海中海盗猖獗，平民起来反抗贵族，而贵族则会起来反抗国王，我们将茫然失措，我们将不知道什么是属于自己的，什么是属于别人的，我们将不知道从先辈那儿能得到什么，我们该教育后代什么。总之，万事难料，没有契约，没有贸易，没有交往，所有的王国与财富都将毁灭，整个人类社会都将解体”。见J. S. Cockburn, A History of English Assizes 1558-1714, (Cambridge:Cambridge University Press,1972),p.310. 而普通民众则被想当然地视为没有能力解决与他人之间的冲突和实施针对陌生人的社会控制，因而只得求助于法律，警察、法庭以及政府存在的正当性也在于此。但社会人类学家发现，现代社会中陌生人之间施加社会控制是完全可能的。参见Donald Black & M. P. Baumgartner, “On self-help in modern society,” in Donald Black ed．The Manners and Customs of the Police, (New York:Academic Press,1980),pp. 193-208. 关于法律是否重要这一论题的梳理和讨论，如见徐昕：《法律是否重要》，《社会学研究》2004年第1期。

[5][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1980年，第168页。

[6]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年，第4-5页。

[7]顾培东：《社会冲突中的诉讼机制》，载柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社，1991年，第3页。

[8]贺卫方：《法学：自治与开放》，《中国社会科学》2000年第1期。

[9]梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年，第252页。

[10]该学说可溯及古罗马，为萨维尼、温德雪德、穆特尔、黑尔维格、瓦哈等德国学者倡导，至今仍有相当影响。

[11]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年，第8页。

[12][斯洛文尼亚\]儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社，2002年，中文版序第1页。

[13]Roscoe Pound, Jurisprudence, vol. 5，(St. Paul, Minn: West Publishing, 1959), §142,pp. 351-352. “在法律演进的第一阶段，人们通过对争端的和平调停获得了社会和平有序的观念”，庞德指出，在法律演进的第二阶段，“法律已不容争辩地成为社会的规范力量，而国家是社会控制组织主导，除例外原因，自助和自救被彻底取而代之”。\[美\]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社，2001年，第97页。

[14][日]穗积陈重：《复仇和法律》，曾玉婷、魏磊杰译，中国法制出版社，2013年；穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社，1997年。

[15][日]牧野英一：《法律上之进化与进步》，朱广文译，中国政法大学出版社，2003年，第14-16、92-94页。

[16]第21条：自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。第25条：任何房屋失火，前来救火之自由民觊觎屋主之财产而取其任何财物者，此人应投于该处火中。第129条：倘自由民之妻与其他男人同寝而被捕，则应捆缚此二人而投之于河。倘妻之主人保存其妻之生命，则国王亦将保存其奴隶之生命。第196条：倘自由民损毁任何自由民之眼，则应毁其眼。第197条：倘彼折断自由民(之子)之骨，则应折其骨。第198条：倘彼损毁穆什钦努之眼或折断穆什钦努之骨，则应赔银一名那。第200条：倘自由民击落与之同等自由民之齿，则应击落其齿。第205条：倘自由民之奴隶打自由民之子之颊，则割其一耳。《汉谟拉比法典》，法律出版社，2000年。

[17]例如，《摩奴法典》第八卷第48条：债权人为强制债务人还债，可使用各种收回债务的例行手段；第49条：债权人可利用符合伦理义务的手段，利用诉讼、诈术、危难，以及最后第五，利用强暴措施，使人归还欠债；第50条：债权人强制债务人归还借给他的东西，是为了收回自己的财产，不应被国王责难。《摩奴法典》，法律出版社，2000年，第240-241页。

[18]例如，雅典法律规定，妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。在希腊神话中，赫拉克勒斯被老师里诺斯无端责打，他顺手抓起竖琴，老师被砸死。法庭审判宣布他无罪，法官拉达曼提斯并因此确定了一条新法，即由于自卫而打死人者无罪。

[19]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆，1994年，第926页。

[20][美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社，1999年，第44页。

[21][美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，第34-39页；亦见由嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社，1987年，第76-77页。

[22][英]威廉·葛德文：《政治正义论》(一)，何慕李译，商务印书馆，1980年，第95页。

[23]参见徐昕：《私力救济考》，《华中法律评论》第1辑第1卷，2007年；《司法决斗考》，《法制与社会发展》2007年第1期。

[24]参见[美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社，2002年，第82页。

[25]Donald Black & M. P. Baumgartner, “On Self-help in Modern Society”.在法律高度发达的美国现代社会，私力救济普遍存在，甚至许多人通过暴力型私力救济而自行伸张冤屈，许多“犯罪”实际上是私力救济的一种激烈形式。参见DonaldBlack, “Crime as Social Control,” in Donald Black, The Social Structure of Right and Wrong ,(San Diego: Academic Press, 1993),pp.27-46. 中译本：《正义的纯粹社会学》，徐昕、田璐译，浙江人民出版社，2009年。

[26]参见Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think about Going to Law,(Oxford:Hart Publishing,1999)。牛津大学哈扎尔·甘教授接受英国司法大臣事务部委托，调查了英格兰和威尔士4000个家庭对可司法事项的态度，出版了《正义之路》调查报告。该研究从个人需求出发，讨论人们何时及如何寻求法律帮助。

[27]现代美国绝大多数纠纷并非通过法律手段解决。例如，Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes,”UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布莱克等人的研究表明，在美国，当公民可采取法律行动时，他们在绝大多数案件中不会通知警察或律师，即便通知，警察或律师采取正式行动的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美国人会与律师联系，律师只就其中约1/2的案件起诉，起诉后90%以上的案件可庭外和解，故此类民事案件只有不到1%经法庭审理。布莱克：《社会学视野中的司法》，第5页、第21页注41-45及引证文献。

[28]Douglas Ivor Brandon et al.,“Self-Help: Extrajudicial Rights, Privileges and Remedies in Contemporary American Society,” Vand. L. Rev.,vol. 37 (1984),pp.845, 850,882.

[29]“在日本，私的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以‘逃避法院’的形式通过法外渠道妥协解决的。”[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社，2006年，第10页。又如，《日本民事诉讼利用者调查结果报告书》，林剑锋译，《司法改革论评》第3辑，2002年。

[30][日]小岛武司：《仲裁——一种私设裁判》，林剑锋译，《比较民事诉讼法》第1卷，1999年。他还说：现代裁判因“正当程序”这一宪法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工艺品相媲美。就现在大批量生产的自动化年代而言，现代裁判几乎是通过近前代的“劳斯莱斯方式”制作出来的精品。

[31]两个国家的商人都很少使用法庭，基本上反映了使用法庭的高额成本。而且，在俄罗斯，商店主人雇佣私人安全机构来保护他们免受罪犯侵扰和帮助解决纠纷是司空见惯的事。这种制度在俄罗斯被称为“屋顶”。当被问及“若没有‘屋顶’(保护伞)，人们就不能运营一家商店，这是否属实？”时，76%的莫斯科受访者说“是”。参见[美]安德烈·施莱弗、罗伯特·维什尼编：《掠夺之手——政府病及其治疗》，赵红军译，中信出版社，2004年，第204-206页。亦见Jonathan R. Hay & Andrei Shleifer, “Private Enforcement of Public Laws: A Theory of Legal Reform,” American Economic Review, vol. 88 no.2 (1998), pp. 398-403。

[32]周枏等：《罗马法》，群众出版社，1983年，第331页。

[33]Edward L. Rubin, “The Code, the Consumer, and the Institutional Structure of the  Common Law,” Washington University Law Quarterly,vol. 75 (1997),p.11.

[34][美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社，1996年，第153页。

[35]Frederick Pollock & Frederic William Maitland, The History of English Law before the Time of Edward I, 2nd ed., vol 2,(London:Cambridge University Press,1968),pp.169,574-578. 该书还记载了法律禁止私力救济的例子。

[36]参见田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第119页。

[37]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第5、6章。

[38]故欧陆法一般不允许“私了”，更不允许辩诉交易这样与刑事被告订立契约取代正式法律；而英美法受社会契约广泛影响，法律更多被视为一种国家认可的合意，强调自由选择，故不但允许“私了”或其他方式解决纠纷，而且还受到鼓励。苏力：《判决书的背后》，《法学研究》2001年第3期。

[39]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第6页。

[40]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第6页。

[41]《公羊传·隐公十一年》。

[42]《公羊传·庄公四年》。

[43]《公羊传·定公四年》。

[44]霍存福：《复仇、报复刑、报应说：中国人法律观念的文化解说》，吉林人民出版社，2005年，第2章。

[45]《史记·秦本纪·商君列传第八》。

[46]胡旭晟：《中国传统“伦理法”之检讨》，《百年》1999年5月号。

[47]《曹丕集·诏11-15》。

[48]《晋书·刑法志》。

[49]霍存福：《复仇、报复刑、报应说》，第54页。

[50]霍存福：《复仇、报复刑、报应说》，第54页。

[51]霍存福：《复仇、报复刑、报应说》，第54页。

[52]有学者解释道：《唐律疏议》对复仇一事无专门规定，这绝非因为疏忽(《盗贼》篇对“移乡避仇制”的设立就是明证)，而是出自无法解决的矛盾；其内在的苦衷，后由韩愈全盘托出：复仇之事“最宜详于律，而律无其条，非阙文也。盖以为不许复仇，则伤孝子之心，……许复仇，则人将恃法专杀”，当真是左右为难。参见胡旭晟：《中国传统“伦理法”之检讨》，《百年》1999年5月号。

[53]“诸官私畜产，毁食官私之物，登时杀伤者，各减故杀伤三等，偿所减价；畜主备所毁。……疏：议曰：畜产不限官私。或毁食官私之物者，毁谓有所唐突，或觝蹋之类。因其毁食，物主登时即杀伤者，各减前条‘故杀伤’罪三等。”长孙无忌等：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局，1983年，第283页。

[54]“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀伤者，勿论；若知非侵犯而杀者，减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。疏：……谓夜无事故，辄入人家，笞四十。家者，谓当家宅院之内。登于入时，被主人格杀者，勿论。……律开听杀之文，本防侵犯之辈。……‘已就拘执’，谓夜入人家，已被擒获，拘留执缚，无能相拒，本罪虽重，不合杀伤。主人若有杀伤，各依斗法科罪，至死者加役流。” 《唐律疏议》，第346页。

[55]“诸恐喝取人财物者，(注：口恐喝亦是。)准盗论加一等……(注：若为人所侵损，恐喝以求补偿，事有因缘之类者，非。）”疏：“‘若为人所侵损，恐喝以求补偿’，假有甲为乙践损田苗，遂恐喝于乙，得倍苗之外，更取财者，为有损苗之由，不当恐喝之坐，苗外余物，即当非监临主司因事受财’，坐赃论科断。此是‘事有因缘之类者’，非恐喝。” 《唐律疏议》，第360页。

[56]《唐律疏议》，第393页。受唐律影响，明清律有关正当防卫除将唐律“诸夜无故入人家，笞四十”改为“杖八十”外，其余均与唐律同，说明以诉诸官府援助为原则。

[57]“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；折伤者，减凡斗折伤三等；至死者，依常律。注：谓子孙元非随从者。疏：议曰：祖父母、父母为人所殴击，子孙理合救之。当即殴击，虽有伤损，非折伤者，无罪。……注云‘谓子孙元非随从者’，若元随从，即依凡斗首从论。律文但称祖父母、父母为人所殴击，不论亲疏尊卑。其有祖父母、父母之尊长；殴击祖父母、父母，依律殴之无罪者，止可解救，不可殴之，辄即殴者，自依斗殴常法。” 《唐律疏议》，第422页。

[58]“问曰：主为人所殴击，别曲、奴婢即殴击之，得同子孙之例以否？答曰：部曲、奴婢非亲，不同子孙之例，唯得解救，不得殴击。” 《唐律疏议》，第393页。

[59]“诸负债不告官司而强牵财物，过本契者，坐赃论。”疏：“议曰：谓公私债负，违契不偿，应牵掣者，皆告官司听断。若不告官司而强牵掣财物，过本契者，坐赃论。若监临官共所部交关，强牵过本契者，计过剩之物，准‘于所部强市有剩利’之法。” 《唐律疏议》，第485-486页。

[60]“诸于城内街巷及人众中，无故走车马者，笞五十……若有公私要速而走者，不坐。”疏：“公私要速者，公谓公事要速及乘邮驿，并奉敕使之辈。私谓吉、凶、疾病之类，须求医药，并急迫人。而走车马者，不坐。” 《唐律疏议》，第480-481页。

[61]《唐律疏议》，第527-530页。

[62]转引自张晋藩等：《中国刑法史新论》，人民法院出版社，1992年，第347-348页。

[63]《明代律例汇编》卷九《户律六·钱债》，转引自张晋藩：《中国民事诉讼制度史》，巴蜀书社，1999年，第169-170页。

[64]张晋藩：《中国民事诉讼制度史》，第362-363页。

[65]《大明律·刑律·斗殴》。又如，《明史·孝义二》就记载了一些报仇杀人获轻罪之事，如张震结友报父仇，“已而事发，有司伤其志，减死论戍，遇赦归”。

[66]《皇明条法事类纂》卷20，《户部类》，转引自张晋藩主编：《中国法制通史》(第七卷)，法律出版社，1998年，第242-246页。

[67]如见：吴欣《清代“自力救济”问题初探》，《聊城师范学院学报》2001年第2期。

[68]例如，第14条“依法令或正当业务行为或不背公共秩序善良风俗习惯之行为不为罪”。第367条“意图为自己或第三人之所有而窃取他人所有物者为窃盗罪”；第370条“意图为自己或第三人之所有而以强暴胁迫强取他人所有物者为强盗罪”；第377条“窃取他人依共有权、质权及其他物权或公署之命令而以善意所管有之自己共有物或所有物”；第382条“意图为自己或第三人之所有以欺罔恐喝使人将所有物交付于己者为诈欺取财罪”，以上犯罪对象皆为“他人所有”或“善意所管有”之物，因此若以上述方法夺回自己所有但被他人恶意占有之物的，不构成犯罪。转引自王政勋：《正当行为论》，法律出版社，2000年，第362-363页。第16条规定了紧急避险。

[69]该判决载：“查民事当事人为保护自己权利起见，如果不及官署援助并非于其时为之，则请求权不能实行或实行显有困难时，对于他人财物施以押收，此为自力救济之方法，在刑法上即不负犯罪责任。” 转引自王政勋：《正当行为论》，第364页。

[70]第9条规定：下列行为不成为犯罪：一、因防卫国家政权、国家财产，或自己、他人正当权利的现在不法侵害，而未超过必要限度者……。第10条规定：因防卫行为过当，……而成为犯罪者，从轻处罚。

[71]参见[日]西田太一郎：《中国刑法史研究》，段秋关译，北京大学出版社，1985年，第73页。

[72]钱大群：《中国法律史论考》，南京师范大学出版社，2001年，第183页。

[73]有人统计，东汉以来的史书上记载较明确的有85例复仇既遂案，其中有5例复仇者被处死。霍存福：《复仇、报复刑、报应说》，尤其第85-86页。

[74]转引自王立：《中国古代恩赦复仇的心理与民俗背景》，《南通师范学院学报》2001年第3期。又如，《晋书》载王谈报父仇后，太守“义其孝勇，列上宥之”；刁彝复仇后，“诣廷尉请罪，朝廷特宥之，由是知名”。《南史》载，张景仁报父仇后，“诣郡自缚，乞依刑法。太守蔡天起上言于州，时简文在镇，乃下教褒美之，原其罪，下属长蠲(免除)其一户租调，以旌(表彰)孝行”；闻人琼结客报仇，“为高帝所赏，位至长水校尉”；李庆绪手刃其仇，“自傅诣罪，州将义而释之”。《魏书》载，淳于诞年十二报父仇，“由是州里叹异之，颐益州刺史刘悛召为主簿，萧衍除(授职)步兵校尉”；孙益德为母复仇，“高祖、文明太后以其幼而孝决，又不逃罪，特免之”。

[75]对中国法律实证主义的批判，如见梁治平：《法律实证主义在中国》，《中国文化》第8期，1993年。

[76]Amy H. Sturgis和Larry M. Hall编制了一个有趣的表格：“1632年至今古典自由主义历史年表：思想家、论著与思想运动”，http://www.belmont.edu/lockesmith/historical_timeline.html。

[77][荷]曼德维尔：《蜜蜂的寓言》，肖聿明译，中国社会科学出版社，2002年。

[78][英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，郭大力、王亚南译，商务印书馆，1997年。

[79][德]威廉·洪堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社，1998年。

[80][荷]斯宾诺莎：《政治论》，冯炳昆译，商务印书馆，1999年。

[81][英]弗里德利希·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店，1997年。

[82][奥]米塞斯：《自由与繁荣的国度》，韩光明等译，中国社会科学出版社，1995年。

[83]如诺齐克主张，“一种最弱意义、最少管事的国家是能够在道德上得到证明的”，“国家不能管更多的事，而只能到此为止，再管就要侵犯到个人的权利，因而在道德上就是不可证明”。[美]诺齐克：《无政府、国家和乌托邦》，何怀宏译，中国社会科学出版社，1991年，序言。不过，就像诺齐克这样的自由至上论者也赞同流行的学说，即政府应当垄断强力制裁的适用，因为有惩罚不公的危险。

[84]Bruno Leoni,Freedom and the Law,(Indianapolis: Liberty Fund, 1991).

[85]穆瑞·罗斯巴德认为收税是抢劫，政府是一群盗贼，国家是“系统地抢劫和奴役大众的组织”，在任何社会中都是最无耻、贪婪和不择手段的人群中当之无愧的冠军。他主张政府提供的所有服务都能为私人部门替代且效率更高，一切政府声称为保护“公共利益”而订立的法律规定都是为政府自身利益。

[86]Ayn Rand，苏联流亡女作家和哲学家，她并非一位经济学家，但构成她许多小说和散文精神要旨的客观主义哲学为“依靠市场经济”的理论提供了强有力的精神支柱。

[87]见http://www.daviddfriedman.com/index.shtml。

[88]如见Bruce Benson,The Enterprise of Law: Justice Without the State, (San Francisco: Pacific Research Institute, 1990).

[89]该书被誉为“畅销150年的励志圣经”，有多个中文译本。

[90][日]明石三郎：《自力救济的研究》，有斐阁，1978年。日本的研究又如，[日]高桥一修：《自力救济》，载《基本法学》第8卷《纷争》，岩波书店，1982年，第63-90页；[日]米仓明：《自力救济》，《法学教室》第17号，1982年；米仓明：《禁止权力滥用与自力救济》，《法学教室》第16号，1982年；[日]内藤谦：《自救行为》，《法学教室》第30、31号，1983年；田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》。上述日文文献系王亚新教授提供，我选取部分文献交林剑锋和李娜译成中文。由于语言障碍，本研究重要的日文文献明石三郎的《自力救济的研究》无法参考。

[91]参见Celia R. Taylor, “Self-Help in Contract Law: An Exploration and Proposal,” Wake Forest Law Review,vol．33(1998),pp.841-907. 有限的一些研究，例如，Douglas Ivor Brandon et al.,“Self-Help: Extrajudicial Rights, Privileges and Remedies in Contemporary American Society,” Vand. L. Rev.,vol. 37 (1984),p.845; Symposium,“Reconsidering Grant Gilmore’s The Death of Contract,” Northwest University Law Review,vol. 90 (1995),p.1;Edward L. Rubin, “The Code, the Consumer, and the Institutional Structure of the Common Law,” Washington University Law Quarterly,vol. 75 (1997),pp.11, 36-41; Rachael E.Schwartz,“Chaos,Oppression,and Rebellion:The Use of Self-help to Secure Individual Rights under International Law,” Boston University International Law Journal,vol. 12(1994), p.255.

[92]关于国家的私力救济，参见Albert E. Hindmarsh,“Self-Help in Time of Peace,” The American Journal of International Law, vol.26 no.2(1932),pp.315-326; Bryde, Self-Help, Encyclopedia of Public International Law 4 (1982) 215 ff.

[93]如[美]熊玠：《无政府状态与世界秩序》，余逊达、张铁军译，浙江人民出版社，2001年。

[94]如范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000年，第572-599页。

[95]如[美]波斯纳：《法理学问题》/《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年。

[96]例如，Robert C. Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes, (Cambridge,Mass: Harvard University Press,1991)；中译本：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社，2003年。本书引证英文版。

[97]如见苏力：《复仇与法律——以〈赵氏孤儿大报仇〉为例》，载苏力：《法律与文学》，生活·读书·新知三联书店，2006年，第43-83页；[美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社，2002年。

[98]例如，John H. Beckstrom,Darwinism Applied: Evolutionary Paths to Social Goals,(Westport, CT: Greenwood Press,1993).

[99]如［日］穗积陈重：《复仇和法律》，岩波文库，1982年。复仇也是长期以来不衰的跨学科研究的主题，此类文献数不胜数。社会人类学研究，如下文及所列文献：Jonathan Rieder, “The Social Organization of Vengeance,” in Donald Black ed.,Toward a General Theory of Social Control,vol.1,(Orlando: Academic Press, 1984),pp.131-162; Keith F. Otterbein & Charlotte S. Otterbein, “An Eye for and Eye,a Tooth for a Tooth:A Cross-Cultural Study of Feuding,” Amercian Anthropologist,vol.67 (1965),pp.1470-82；哲学、伦理学、心理学研究，如下文及所列文献：Neil Vidmar, “Retribution and Revenge,” in Joseph Sanders & V. Lee Hamilton eds．Handbook of Justice Research in Law,(Kluwer Academic/Plenum Publishers,2001), pp. 31-63; Alan P. Hamlin,“Rational Revenge,” Ethics,vol.101 no.2 (1991),pp.374-381; Edward Westermarck, “The Essence of Revenge,” Mind,New Series,vol.7 no.27(1898),pp.289-310.

[100]例如，William Ian Miller, Bloodtaking and Peacemaking: Feud, Law, and Society in Saga Iceland, (Chicago :University of Chicago Press, 1990)；霍存福：《复仇、报复刑、报应说》；吴欣：《清代“自力救济”问题初探》，《聊城师范学院学报》2001年第2期。

[101]代表性文献，如见W. Fitzhugh Brondage ed.,Under Sentence of Death:Lynching in the South, (Chapel Hill:University of North Carolina Press, 1997).

[102]Carlos M. Vilas, “By Their Own Hands: Mass Lynchings in Contemporary Mexico,” Sw. J. of L. & Trade Am.,vol.8 (2001/2002),p. 311.

[103]如苏力对“私了”的分析，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年。

[104]自涂尔干、马克思、福柯以来的西方社会学传统，将惩戒作为超越犯罪学的社会事实来研究。惩戒凝聚着整个社会关系和文化网络，是“总体事实”，是一个具有所谓“连根拔出”意义的问题。按照Sharyn L. Anleu的看法，惩戒社会学是围绕福柯《规训与惩罚》一书而长成的。作为私力救济和私人执法的一个精彩的惩戒社会学个案研究，以及相关文献整理，参见朱晓阳：《罪过与惩罚：小村故事(1931—1997)》，天津古籍出版社，2003年。

[105]例如，布莱克：《正义的纯粹社会学》，第5章；Marian J. Borg, “Issues in Juvenile Justice: Using Violence as Social Control: Applying a Theory of Conflict Management to Juvenile Disputes,” Florida Journal of Law and Public Policy, vol. 10(1999),p.313.

[106]例如，王铭铭、[英]王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正和权威》，中国政法大学出版社，1997年；赵旭东：《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社，2003年；[美]霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社，1993年；Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed,The Disputing Process:Law in Ten Societies,(New York:Columbia University Press,1978).

[107]如张冠梓：《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》，社会科学文献出版社，2000年。

[108]正如马林诺夫斯基对人类学如此评价，参见费孝通：《江村经济》，商务印书馆，2001年，第15页。

[109]如Gary Kleck & Marc Gertz, “Armed Resistance to Crime: The Prevalence and Nature of Self-Defense with a Gun,” Journal of Criminal Law and Criminology vol． 86(1995),pp.150-187.

[110]据统计，1986和1987年台湾街头聚众活动分别有1210和1835次，出动警力分别为96305和273025人次。参见葛永光等：《现代化的困境与调适——中华民国转型期的经验》，幼狮出版社，1989年，第207-231页。

[111]萧新煌：《台湾地方环保抗争运动：1991－1996》，台湾“行政院”环保署，1999年。环保自力救济事件可追溯至1960年代，自1986年鹿港杜邦投资事件后大规模展开，最具爆发性的是林园堵厂事件。常见场景是围厂、挡路、破坏等，抗争对象包括政府机关、企业，以及垃圾场、机场、政党、学校、医院、寺庙等。1980-1998年发生环保自力救济事件1727件，其中事后补救的反公害抗争1288件，事先预防性抗争295件(著名的事件有鹿港反杜邦、后劲反五轻、宜兰利泽反六轻、桃园观音反六轻、宜兰反苏火、反对和平水泥专业区、反美浓水库、彰化王功反东丽、反拜耳TDI厂、反海渡电厂等)，反核案件39件。

[112]台湾社会学家张茂桂主持了一项以社会学为主体的跨学科研究——“‘民国七十年代’台湾地区自力救济事件之研究”，参加者包括许宗力等法学家。自力救济被认为是人民不同意国家，或不同意其他公私组织的集体表示，其被容忍的程度应视为该国民主化程度的指标，绝大部分自力救济的手段均属正当，应受法律保障。但这并不等于对少数涉及暴力、毁损、侵占、胁迫之自力救济加以容忍或纵容。该研究并不认为自力救济可被完全消除，也不主张应加以严格控制。因为自力救济行动的发生与台湾政治、经济、社会生态环境相关，很难列举简单有效的纾解方法，而政治民主化和人权自由化的趋势将促使自力救济或类似的集体抗议活动逐渐成为制度化的政治参与，成为公民权的一部分。但自力救济的风潮既然源于威权政体的危机，则会随着这一政治危机的消除而趋缓。至于具体建议，该研究提出：1.政治民主化。包括宪政问题、国会结构、政党政治、地方自治等重大政治问题，均应朝向民主化与制度化，并落实责任政治，治安单位应超出党派，依法中立。2.强化公权力救济。应制定一般行政程序法，纳民意于决策过程中，并强化法律救济管道，重建司法威信，建立正确的法治观念。3.特定的法制过程与行政作为。治安单位处理民众抗议请愿时，执法应有一贯性及可预期性，而非有选择性，并应尽量运用协调、沟通及行政指导等非干预手段。执法人员应有证明身份之义务，如确有秘密搜证之需要，更应先行取得法律授权。参见张茂桂等：《“民国七十年代”台湾地区“自力救济”事件之研究》，台湾“行政院”研究发展考核委员会编印，研考Ⅱ─1235号，1992年6月。

萧新煌对此也有较多研究，他指出，大部分环境抗争都是请愿无效后的产物，而不是一开始就激烈抗争。如见，萧新煌：《70年代反污染自立救济的结构与过程分析》，台湾“行政院”环保署，1988年；萧新煌：《台湾地方环保抗争运动的性格及转变：1980-1991》，载《环境保护与产业政策》，前卫出版社，1995年，第550-573页；萧新煌：《台湾的地方环保抗争运动：1980-1996》，香港海峡两岸关系研究中心，1999年。不过，徐正光、张晓春、萧新煌编：《自力救济——1986年台湾社会批判》(敦理出版社，1987年)一书，虽名为“自力救济”，但只收录3篇相关短文。

[113]多数讨论属时评，比如，林山田：《正视法外的自力救济问题》，载林山田：《谈法论政》，故乡出版有限公司，1987年，第184页；张晓春：《公权力运作与自力救济》，《自立早报》1987年7月22日；林嘉诚：《自力救济与社会运动之异同》，《民众日报》1987年5月23日；吕亚力：《群众活动与自力救济》，《自立早报》1986年8月25日。

较深入的研究，如叶俊荣：《环保自力救济的制度因应：“解决纠纷”或“强化参与”》，载叶俊荣：《环境政策与法律》，元照出版社，1993年，第313-340页；台湾“立法院”图书馆编：《请愿与自力救济》，1988年。大陆有关环保自力救济的研究多为第二手性质。

[114]张茂桂：《社会运动与政治转化》，台湾“国家政策”资料研究中心，1989年；林嘉诚：《社会变迁与社会运动》，黎明文化事业公司，1992年；何明修：《民主转型过程中的国家与民间社会：以台湾的环境运动为例(1986-1998)》，台湾大学社会学研究所博士论文，2000年。

[115]何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社，2001年。

[116]例如，Kevin J. O’Brien,“Rightful Resistance,”World Politics, vol 49 no.1 (1996), pp.31-55；James C. Scott, Weapons of the Weak: Everyday Forms of Peasant Resistance, (Yale University Press,1985),esp pp.265-273; [美]詹姆斯·斯科特：《农民的道义经济——东南亚的反叛与生存》，程立显等译，译林出版社，2001年；李连江、[美]欧博文：《当代中国农民的依法抗争》，载吴国光编：《九七效应：香港、中国与太平洋》，太平洋世纪研究所，1997年，第141-169页；于建嵘：《岳村政治——转型期中国乡村政治结构的变迁》，商务印书馆，2001年。

[117][美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，2004年。

[118]Donald Black & M. P. Baumgartner, “On self-help in modern society”.

[119]onald Black & M. P. Baumgartner, “On self-help in modern society”.亦见布莱克：《社会学视野中的司法》，第84-102页。布莱克分析了为什么法律在现代社会大规模地激增，而私力救济和其他非法律形式的社会控制越来越少，而导致民众自我解决纠纷的能力大大萎缩，出现基蒂·吉诺维斯(Kitty Genovese)综合征等现象。他提出，西方社会正在有意识地减少法律，促进民众面对冲突的自我解决能力。

[120]布莱克：《正义的纯粹社会学》，第5章。

[121]布莱克：《正义的纯粹社会学》，第2章。类似文献又如：SuzannR. Thomas-Buckle & Leonard G. Buckle, “Doing Unto Others:Disputes and Dispute Processing in an Urban American Neighborhood,” in Roman Tomasic & Malcolm Feeley ed., Neighborhood Justice : Assessment of an Emerging Idea, (New York : Longman, 1982),pp.78,79，该文指出，“概而言之，我们发现的就是依靠私力救济”；Sally Engle Merry, Urban Danger:Life in a Neighborhood of Strangers, (Temple University Press, 1981)， pp. 178-186，该书描述了多种族街区中暴力报复所发挥的作用。

[122]比如，许多故意杀人是对杀人者视为越轨行为的一种反应。1969年，休斯顿超过1/3的杀人发生在“争吵”过程中，1/4是因为所谓的“自卫”或被“挑衅”，只有1/10发生在掠夺性行为如夜盗或抢劫中。参见Henry P. Lundsgaarde, Murder in Space City:A Cultural Analysis of Houston Homicide Patterns, (New York:Oxford University Press,1977),p.237。有关费城的一项调查表明，杀人通常是对通奸或其他与性、爱或忠诚相关问题的反应，以及对家事纠纷、子女监护、名誉当众受辱、债务、财产等纠纷或其他正确与错误问题的反应。布莱克：《正义的纯粹社会学》，第2章。

[123]Donald Black ed.,Toward a General Theory of Social Control,vol. 1，2,(Orlando: Academic Press, 1984).

[124]暴力型私力救济——偶尔以团体为基础组织为治安队员的司法——是19世纪美国西部的一项传统。“[怀俄明州的]法律似乎要求农民为其土地设栅栏，不让牲畜进来，但许多农民宁可节省栅栏的费用，等牲畜进入自己土地上，开上一两枪整个冬天的牛肉就不用愁了。”Daniel J. Boorstin, The Americans: the Democratic Experience, (New York: Random House ,1973), p. 30. 又如，Ernest Staples Osgood, The Day of the Cattleman,(Minneapolis: University of Minnesota Press, 1929)，pp.157-160(对盗马贼动用私刑), p242(杀死越界的牲畜), pp.252-253(描述了大畜牧公司是如何动员一支军队侵入怀俄明州的约翰逊县，以阻止某些小牧场主对这些公司的牲畜动用暴力型私力救济). Robert C. Ellickson,Order without Law, p.58.

[125]Robert C. Ellickson,Order without Law, pp.143-144.

[126]Robert C. Ellickson,Order without Law, p.286.

[127]这一概括受到了黄仁宇“大历史”观的启发，如见黄仁宇：《万历十五年》，生活·读书·新知三联书店，1997年。事实上，社会人类学学者大多坚持这样一种“小地方，大问题”的进路，如见Thomas Hyllan Erikson, Small Places, Large Issues: An Introduction to Social & Cultural Anthropology, (Illinois: Pluto Press, 1995)；费孝通：《小城镇，大问题》，载费孝通：《小城镇四记》，新华出版社，1985年。尽管这样，在法学研究中倡导这样的方法论仍非常有价值。

[128]Stephen Best & Douglas Kellner,Postmodern Theory: Critical Interrogations,(New York: Guilford Press,1991).

[129]库恩提出的“范式”概念为自然科学和社会科学广泛采纳，对“问题中心”研究范式及理论预设的解释，参见徐昕：《人类一思考，上帝就发笑》，《清华法学》第4辑，2003年。

[130]空泛，因为中国具有这样长的历史和这样广的幅员，一切归纳出来的结论都有例外，都需要加以限度；偏执，因为当前的中国正在变迁的中程，部分的和片面的观察都不易得到应有的分寸”。费孝通：《乡土重建与乡镇发展》，牛津大学出版社，1994年，第16页。

[131]这种方法在较大程度上源于查尔斯·蒂利的历史社会学的启发——从具体的史料出发，要求每一陈述都具有特定的时空指涉，以理解某个个案的历史特殊性。参见Charles Tilly, As Sociology Meets History， (New York: Academic Press,1981),esp p.27.

[132]苏力：《追求理论的力量》，《法制与社会发展》2003年第2期。

[133]韦伯将法学转变为一门社会科学，参见郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年，第1-110页。此后许多学者对法学采取一种社会科学的策略，如见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社，1994年，第1章。

[134]参见波斯纳：《超越法律》，第4-5、13页和第19章；《法理学问题》，第15章。

[135]例如，[美]约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主主义》，吴良健译，商务印书馆，1999年；[美]吉尔德：《财富与贫困》，储玉坤等译，上海译文出版社，1985年。

[136]Charles K. Rowley, “Public Choice and the Economics Analysis of Law,” in Nicholas Mercuro ed.,Law and Economics,(Boston:Kluwer Academic Publishers,1989),p.125.

[137][美]加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海三联书店、上海人民出版社，1995年。

[138][美]詹姆斯·布坎南、戈登·塔洛克：《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》，陈光金译，中国社会科学出版社，2000年。

[139]参见盛洪：《经济学精神》，四川文艺出版社，1996年，第278页。

[140][德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆，2000年；[冰岛]埃格特森：《新制度经济学》，吴经邦译，商务印书馆，1996年。

[141]参见[美]诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店，1994年。又如，舒尔茨把制度定义为管束人们社会、政治及经济行为的一系列规则；拉坦定义为用于支配特定的行为模式与相互关系的一套行为规则；林毅夫认为，从最一般意义上讲，制度可理解为社会中个人遵循的一套行为规则。参见[美]科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年，第253、329、375页。柯武刚和史漫飞认为制度的关键功能是增进秩序：它是一套关于行为和事件的模式，具有系统性、非随机性。青木昌彦认为，制度是“参与人主观博弈模型中显明和共同的因素——即关于博弈实际进行方式的共有信念”。[日]青木昌彦：《比较制度分析》，周黎安译，上海远东出版社，2001年，第4页。“关于制度的定义不涉及谁对谁错的问题，它取决于分析的目的。” [日]青木昌彦：《比较制度分析》，第11页。

[142]参见[英]邓肯·米切尔：《新社会学词典》，上海译文出版社，1987年，第176-180页。

[143][美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，中国政法大学出版社，1994年，第20页。

[144]访谈、抽样、观察等具体的社会调查方法，见本书第一章。

[145]如见，Sally Engle Merry,“Legal Pluralism,” Law and Society Review,vol. 22(1988),pp. 869-896;Warwick Tie, Legal pluralism: toward a multicultural conception of law, (Aldershot: Ashgate/Dartmouth, 1999); [日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社，1997年。

[146]参见朱晓阳：《罪过与惩罚》，第36-37、75页；《“延伸个案”与一个农民社区的变迁》，《中国社会科学评论》2004年第2卷。使用这种方法的人类学文献，如J. C. Mitchell , The Village, (Manchester: Manchester University Press for Rhodesia-Livingtone Institute, 1956).

[147]人类行为分析大致有两种路径：方法论个人主义和整体主义。方法论个人主义要求，从个人视角理解个体存在其中的社会关系，个人选择决定社会关系而非相反。法经济学也以方法论个人主义假定为前提，以理性人为基本研究单位，把作为微观经济分析基点的个人作为集体行动的出发点，并假定集体行动或公共选择系个人选择之结果，通过个体现象和过程认识一般。

[148]如Max Gluckman,The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia,(Manchester:Manchester University Press,1955).

[149]如Laura Nader ed．Law in Culture and Society, (Berkeley: University of California Press, 1997).

[150][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年，第35页。

[151]孙立平：《“过程－事件分析”与中国国家－农民关系的实践形态》，《清华社会学评论》第1辑，2000年。

[152]孙立平：《“过程－事件分析”与中国国家－农民关系的实践形态》。朱晓阳猜想这种“过程－事件”分析方法是以延伸个案方法为灵感的(《罪过与惩罚》，第75页)。

[153]参见李猛：《日常生活中的权力技术——迈向一种关系/事件的社会学分析》，北京大学社会学系硕士论文，1996年。

[154]利用这一框架对法律的个案分析，如赵晓力：《关系－事件、行动策略和法律的叙事》，载王铭铭、[英]王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社，1997年，第488-541页。

[155]问题诸如，运用这种方法进行经验研究的作品虽然理论上强调事件链的“历时过程”的重要，却很少使用历时性的田野资料；一些法学作品以“新福柯”式的话语决定论来讨论“权力关系”如何运作，然后得出国家权力全能控制的结论。参见朱晓阳：《 “延伸个案”与一个农民社区的变迁》，《中国社会科学评论》2004年第2卷。不过，本书也未能完全避免他的批评。

[156]如见本书第三章(民间收债的社会结构)和第五章(国家态度的一种社会学解释)的论述。

[157]参见[英]安东尼·吉登斯：《社会的构成：结构化理论大纲》，李康、李猛译，生活·读书·新知三联书店，1998年。

[158]如下文献最早在社会学中引入“社会控制”(social control)的概念：A. W. Small & G. E. Vicent, An Introduction to the Theory of Society,(New York,1894),p.328，见A. B. Hillingshead, “The Concept of Social Control,” American Sociology Review， vol.6 no.2(1941),pp.217-224. 爱德华·罗斯最早(1901年)推出有关社会控制的社会学论著。他认为，社会控制指社会对人之动物本性的控制。人天性中存在一种包括同情心、互助性和正义感的“自然秩序”，导致人们相互帮助、互相约束，自行调节个人行为，避免社会混乱。但在陌生人社会中，这种“自然秩序”难以约束行为，故须以法律、信仰、宗教、舆论、社会暗示、个人理想、礼仪、艺术、社会评价等社会控制机制来维持秩序。参见[美]罗斯：《社会控制》，秦志勇、毛永政译，华夏出版社，1989年。如下文献详尽回顾了社会控制概念的演化：Morros Janowitz, “Sociological Theory and Social Control,” American Journal of Sociology,vol.81(1975), pp.82-108.

[159]本表部分参考了埃里克森的归纳，参见Robert C. Ellickson,Order without Law,p.131. 当然，任何抽象的类型化都可能会不同程度上导向片面和误解，如国家之外的社会控制也可能遵循法律规则，见本书第七章。

[160]如见布莱克：《法律的运作行为》；Stewart Macaulay,“Non-Contractural Relationships in Business: A Preliminary Study,”American Sociological Review,vol.28 no.1 (1963), pp. 55-67; Mark Galanter, “Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering, and Indigenous Law,”Journal of Legal Pluralism,vol. 19 (1981),pp. 1-47.

[161]这解释了为什么成人法一般要比青少年法更严厉，因为对青少年的社会控制更多。布莱克：《法律的运作行为》，第8页。在墨西哥农村，家庭控制更多的社区，婚姻纠纷很少上法庭；几乎所有社会的家庭控制都多于其他关系，故一般家庭纠纷较少诉诸法律。同上书，第125-126页。又如，私人场合的社会控制多于公共场合，法律少于公共场合。有自己保卫系统的组织以及朋友之间，法律也较少。同上书，第129页。

[162]布莱克：《法律的运作行为》，第125-128页。“在任何人们密切关注他人的行为并随时批评和惩罚不轨者的场合中，法律都不太重要。”比如在威尔士农村，亲属和邻居们不断互相评价，成群的年轻人以用稻草堵烟囱、朝窗户里扔死鸟、朝身上掷牛粪或其他恶作剧来骚扰违犯者。在拉拉加的居民中，社会控制几乎等于法律。

[163]比如，当人们入睡时，大多数社会控制松懈，法律则增加。布莱克：《法律的运作行为》，第129页。

[164]布莱克：《法律的运作行为》，第124页。如南非的佩迪人认为到白人法院打官司是“最大的背叛”，乌干达殖民地布尼奥罗人认为任何诉讼都“不友好”，现代美国商人们认为“一个人不能急忙找律师……因为他必须举止体面”，报警甚至与警察合作都可能是不轨行为。

[165]例如，Middleton & Tait eds．,Tribes without Rulers:Studies in African Segmentary Systims,(New York:Humanities Press,1958);Geoffrey MacCormack,“Procedures for the Settlement of Disputes in Simple Societies,” The Irish Jurist (New Series),vol. 11(1976),pp. 175-188;Simon Roberts,Order and Dispute:An Introduction to Legal Anthropology, (New York:Penguin Books,1979).

[166]布莱克：《法律的运作行为》，第145页。

[167]布莱克：《社会学视野中的司法》，第90页。技术人士在数字空间自行实施私力救济，如见，Kenneth W. Dam,“Self-help in digital jungle,” Journal of Legal Studies,vol. 28．2(1999), pp. 393-412；David Loundy,“Internet Governance through Self-Help Remedies,” http://www.loundy.com/CPSR-Self-Help.html。数码空间中的私力救济，例如，论坛版主将某些发言人“踢出”论坛，封锁IP，而无需通过法律程序强制其遵守论坛规范；拉黑；自主将色情画面或用户不愿意看到的信息过滤；过滤垃圾邮件；作为报复的黑客攻击；甚至有人在软件中预埋逻辑炸弹，若用户不付款，软件设计者可启动炸弹，而导致用户程序瘫痪等。有关这种私力救济措施的正当性及其限度，如见Esther C. Roditti, “Is Self-Help a Lawful Contractual Remedy? ” Rutgers Computer & Tech. L.J.,vol. 21(1995),p.431.

[168]布莱克：《法律的运作行为》，第145-146页。

[169]有关自发秩序的经典文献，诸如：[英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社，1997年；哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000年；Charles E. Lindblom, The Intelligence of Democracy, (New York: Free Press, 1965)，该书论证了无需科层制实现合作的可能性。

[170]例如，东非部分国家在引用英国刑法禁止村民私自处置强奸犯和采取传统(也更严厉的)私力救济手段追查罪犯后，强奸案明显上升，其他暴力和犯罪亦然。布莱克：《社会学视野中的司法》，第87-88页。

[171]布莱克：《社会学视野中的司法》，第87-88页。

[172]代表性的观点，诸如，“鼓励私力救济那还要法律干什么”，“私力救济实行的唯一的原则就是弱肉强食”。

[173]Max Weber, The Methodology of the Social Sciences, translated by E. A. Shils & Henry A. Finch, (New York: The Free Press, 1949),pp.1-112.

[174][美]罗伯特·默顿：《社会研究与社会政策》，林聚任等译，生活·读书·新知三联书店，2001年，第76页。

[175][美]罗伯特·默顿：《社会研究与社会政策》，林聚任等译，第76页。台湾有学者指出：“人类社会的现象与知识是具有特定的建构过程与历史意义，而非实证主义所认定的单纯客观的‘物’，实际上不可能完全将主观的价值加以排除，过分依赖科学，事实上是把人类社会最珍贵的部分加以排斥。”翟本端、张维安、陈介玄：《社会实体与方法——韦伯社会学方法论》，巨流出版社，1989年，第9页。由于对实证主义科学立场和价值中立的质疑，社会科学领域兴起了后实证主义、批判理论、诠释学等研究方法，有学者发展了一种“实践取向的研究方法”(praxis-oriented philosophies)，包括行动研究、参与式行动研究、参与式研究、解放社会学、女性主义行动研究等。参见夏晓娟：《流离寻岸——资本国际化下的“外籍新娘”现象》，唐山出版社，2002年。

[176]为叙述便利，本书不采ABCD的代号方式，但对人名、地名等依社会调查规范作了技术性处理。

[177]2004年8月9日我对陈鸿强进行了回访，了解其近两年来的收债事务。

[178]准确的表达是，当事人指称的债务人，为叙述简便本书称债务人，当事人自称的债权人称债权人。

[179]我参加了一项有关法院程序运作的调查课题 (下称法院调查)。参见王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社，2005年。法院程序与民间收债形成了鲜明反差，促使我从比较研究的视角进行一项探索性对比。两项调查有一定的可比性：一是调查地点相同。2002年5月10-19日对东门市中级人民法院(下称东门中院)和东门市人民法院(下称东门市院)进行调查，同年7月我还与东门中院研究室对东门市院及11个基层法庭、尤其是河街法庭作了调查，河街正是陈鸿强民间收债的主要活动地。二是法院管辖的案件当事人双方或一方往往在东门，尤其原告在东门的居多，与陈接受的收债事务类似。三是法院程序与民间收债的目的基本相同，都是解决纠纷。但鉴于两者显而易见的区别，故只是一种策略上的比较，旨在说明本书分析的问题，例如，为什么有人选择私力救济，又为什么有人选择公力救济。

[180]东门概况及统计数据，参见：《东门市志》；东门市政府网站；东门市统计局网站；东门市统计局编：《东门统计年鉴(1997-2003)》，中国统计出版社。

[181]2004年8月9日回访时，陈鸿强称，“河街至少有30多家民间收债人，有本地人，也有湖南帮、四川帮、安徽帮、江西帮等”。

[182]同业概况主要来自陈的介绍，我也尝试通过其他途径核实，虽属传闻，但就本书而言可说明一定的问题。

[183]例如，其中一位系河街镇商会会长王金超的马仔郑安，他在王氏集团公司任财务经理，专为公司收债、打假。郑安也帮他人收债，一般是接下事务后交马仔去做。郑系湖南人，父亲是老干部，社会关系广。据说上海的公安部门曾协助他“找”债务人，“找到后”交给他们带回东门。他出去一般只是1至2人，出示证件和单据，要求他人还款。郑安在中山市收债时曾被围攻，后出示某大报的记者证，得以脱身。

[184]陈曾讲过一案例：A请河街派出所民警B向C追收债务20万元，后来B称收到3万元，将2万元给了A，但C却说20万元皆还给了B。

[185]东门的黑社会组织犯罪，如见，(2001)东中法刑初字第200号故意伤害、非法拘禁案；东门市中院课题组：《东门市中级人民法院对东门地区当前较突出犯罪行为的调查分析》，未刊稿。

[186]黑社会从事收债活动的例子，如王瑾、肖定东：《十恶不赦黑社会犯罪团伙“地主庭”东莞覆灭》，《南方都市报》2001年11月1日。

[187]2004年8月9日回访时，陈鸿强表示收债将做到45岁。

[188]与之类似，基层法院法官文化水平也不高。如河街镇法庭审判人员1982-1992年3位法官皆为中学文化，1992年增加2位大专毕业生，2000年增加1位大专生，2002年才录用本科生2人。

[189]但2004年8月9日回访时，陈鸿强又称：“这两年的业务非常好，做不完。”访谈过程中，他通过电话安排了几宗收债事务。

[190]强调“大致”，是因陈收债不可能也不必要像法院那样将其主要活动以书面形式记录下来，故只能凭其回忆而重现事件经过。这一点显而易见：一是记录可能对其不利；二是记录对其毫无必要，因为他们不像法院那样存在上级或监督机构，需汇报工作和表明成绩，就此而言他们可谓“独立办案”；三是不具备记录条件。总之，他们作为理性行动者，不会从事需投入成本却毫无收益且对己不利之行为。所谓“抽样”，也指被调查人随机回忆的事件，并非一般意义上从确定母集团中依一定规则和程序抽取样本。本调查还存在其他缺陷，比如考虑到被调查人的隐私而导致他人无法核实等。尽管如此，但就本书目的而言，该调查足以说明问题。

[191]1995年，A的“二奶”B偷了他3万元，A请陈一同去B的老家湖北天门七州镇追收。最初B的家人以为是公安局的人，称没有B这个人，A说是她的朋友来看她，并出示B的身份证复印件，经交涉，B归还钱款，A给她1万元。A系陈鸿强的堂弟，故未收费，出差花8000元。他们认为，如果追不到钱，就当成旅游。

[192]陈鸿强只追过2宗赌债，且皆熟悉争议双方，故出面协调。

[193]例如，河街法庭2001年受理的经济案件中，拖欠货款、加工费纠纷超过80%，其中涉外案件超过80%，主要涉及涉港澳台的“三来一补企业”。案件类型以及当事人特征与陈鸿强的收债事务基本相同。

[194]2002年5月16日与东门市法官座谈中，数位法官提出这一问题。

[195]比如，2002年7月我对贵州某地法院的调查表明，某法庭只有一位法官和一位书记员，辖4乡800平方公里6万人，辖区内基本无公路，因汛期塌方一年中公路也只能通行6个月。法官通常在赶集日摆摊受理案件，老百姓非迫不得已不会打官司，且须恳请法官受理，在那种环境下受理案件可视为对原告的“帮忙”，不受理当然无需说明理由，更不会出具不予受理的裁定。

[196]法院调查表明，东门中院7天内立案的105件，2周内12件，2周以上6件。

[197]其他组织，主要包括“三来一补”企业、私营企业和村管理区等。

[198]他们还举例说，台湾商人尤其喜欢欠钱。他们并非没钱，而是有生意头脑，通过拖欠而占用他人的资金。

[199]原因之一是，民间纠纷解决不像诉讼那样强调程序和形式，因此没有伪证的需求和必要。

[200]在该纠纷中，债权人系农民，不知诉讼时效为何物，但催款行为从未间断，只是无书面证据。每次催款时，债务人皆表示尽快偿还，后债务人扬言，“过了诉讼期，可以不还”。在实践中，这种将“诉讼时效”作为法律技巧加以运用的情形屡见不鲜。诉讼时效制度旨在促进权利人及时行使权利，保持法律秩序的稳定，消灭权利只是作为一种威慑手段，绝非制度本身的目的，应当慎重消灭权利。此外还有一个问题，就超过诉讼时效的自然债务而言，是否允许私力救济(如自助)？若通过私力救济实现权利的，如何对待？

[201]原因大概是，诉讼时效系法律基于效率的考虑而强行切断权利义务关系的制度，制度的道德性方面有所欠缺，而人们在日常生活中更重视道德，与(正式)法律的关系反而不大。

[202]民间收债中的证明与诉讼不同，没有严格的证明责任和标准，因而极其便利。

[203]公力救济本应不畏“艰难”，但在强制执行的实践中，执行人员也十分注意对暴力抗法的“回避”，与公然挑衅法律权威的行为正面冲突，一般说来如今并不被视为“勇敢护法”，而被认为不懂得执行艺术。有人提出：执行讲“艺术”，是实践“三个代表”重要思想对人民法院执行工作的新要求。参见封乐军：《执行也要讲“艺术”》，《人民日报》2002年7月31日。在河街法庭，黄庭长也强调执行工作要坚持“文明执法”——如被执行人不文明，我们走，向上面报告，过后由市法院法警大队派人来执行，所以这两年河街未发生暴力抗法案件。但在“文明执法”“执行艺术”的话语背后，其实是执行人员本身的安全利益。对此，河街法庭的法官们毫不隐讳。

[204]请对比法院的审理期间，如见本书第三章“效率比较”。

[205]例如，广州A向东门B购电器，欠款5万多一年未还，B委托陈鸿强追收，陈找到A，A答应过几天还钱，但后来却找不到他。这种情况即便通过诉讼也是拿不到钱的。

[206]开销主要用于吃喝玩乐，但这些既属消费也有成本的因素，因为没有这些便无法网罗“兄弟”帮助收债，“兄弟”道义亦需物质支持。

[207]比如，广西人A、B，广东龙门县人C合作在东门篁村开手袋厂，向江西人D赊购针车，欠款15万元，后工厂倒闭。据说B在北京。2002年4月，D和陈鸿强找到A和C，A、C同意各还款5万，首期各付2万，余款分期支付，每月3000元，并签订协议。陈收费1万元，余款由当事人自行追收。

[208]例如1993年，一家香港公司与位于广州新塘的港资企业发生货款纠纷，全部追回65万元，因陈鸿强与老板关系很铁，平时请客吃饭还给钱，故老板给他10万元费用。

[209]如2002年3月，陈鸿强代表河街A厂追顺德B商场货款3万元。第一次去经理不在；第二次去经理说得找董事长，发生激烈争吵；第三次去收债成功。因A厂老板一直对陈很好，现如今非常困难，故陈未收费。

[210]第三天他和我找到陈东，陈鸿强骂他并用手抓住他衣领喝道：“不看你是老家伙，我揍你。”陈东如数交清。陈未收任何费用。其间他表现得十分粗鲁，大概是因为双方实力对比悬殊，还有一个可能是“表演”给我看。

[211]对于普通朋友，陈收费没有太多优惠。比如，中国人寿保险公司东门分公司部门经理何超租房给人开餐厅，承租人欠租8000元，陈帮他追了4次才追到，提出四六分成，何超认为大家是朋友，收费太高，但陈最后还是收了3000元。

[212]详见徐昕：《民间收债的政治经济学》，载张曙光主编：《中国制度变迁的案例研究》第4辑，中国财政经济出版社，2005年。

[213][日]我妻荣编：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社，1991年，第517页。

[214]参见[德]克劳塞维茨：《战争论》，中国人民解放军军事科学院译，商务印书馆，1978年，第23-26页。

[215][斯洛文尼亚]儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社，2002年，第240页。所谓“国家禁止私力救济”，实质指国家原则上禁止强力型私力救济，而私力救济还包括和平方式。国家禁止私力救济是指流行的一般提法，并非本书的观点。

[216][法]莱昂·狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社，1999年，第384-391页。

[217]2003年3月19日，布什当局声称，美国安全正受伊拉克迫在眉睫的威胁，而发起“先发制人”的“自卫”。

[218]参见http://en.wikipedia.org/wiki/Self-help。

[219]比如，最早以Self-help为题的著作，便是此意。参见[英]塞缪尔·斯迈尔斯：《自助》，齐仲里译，中国发展出版社，2004年。

[220]如见萧新煌：《70年代反污染自立救济的结构与过程分析》，台湾“行政院”环保署，1988年。

[221]“私力救济”一词或许是在近代以公力救济为主导的社会中为与公力救济相区别才出现的术语，这一推断来自我与徐国栋的通信。

[222]参见余叔通、文嘉主编：《新汉英法学词典》，法律出版社，1998年，第269页。我以为，“公力救济”可译作“remedy by public force”。

[223]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社，2003年，第1241页。

[224]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年，第87-89页。该章由李开国撰写。

[225]佟柔主编：《中华法学大辞典(民法学卷)》，中国检察出版社，1996年，第618、894-895页。

[226]例如，私力救济指“权利遭受侵害时，权利人迳以自己之腕力排除侵害，自行实现其权利”。梁慧星：《民法总论》，第252页。又如，夏团主编：《最新常用法律大词典》，中国检察出版社，2000年，第371-372页；柴发邦主编：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社，1989年，第322-323页；李伟民主编：《法学辞源》，中国工人出版社，1994年，第503、507页；栗劲、李放主编：《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社，1988年，第677页；徐建伟：《论自助行为》，《理论观察》2001年第1期。

[227]例如，高桥一修：《自力救济》，《基本法学》第8卷《纷争》；明石三郎：《自力救济的研究》。“在民事法中，权利人不依国家的力量(司法程序)而靠私力侵犯他人的权利范围，实现自己的权利。”[日]我妻荣编：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社，1991年，第517页。

[228]例如，“权利之行使，有一定界限，逾此界限，则为权利之滥用。法律于一定之条件，容许为维持自己之利益，依自己之力对于他人之权利加以攻击，使其行为不为违法。其出于自卫之态度者，为自卫行为，其出于攻击之态度者，为自助行为。自卫行为又分为正当防卫和紧急避险。”史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第713页。在特殊情况下，“公权力的救济可能缓不济急，法律乃在一定的要件之下例外地容许权利人的自力救济”。王泽鉴：《民法丛书》，三民书局，2000年，第604页。

[229]《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社，1999年，第46页。

[230]如《瑞士债务法》第52条第3款规定：为保全正当请求权之目的，自为保护处分者，以依其情事，不能于适当时期受官署援助，且唯一自助可以避免请求权之消灭，或因为其主张之显著困难者为限，无赔偿义务。澳门《民法典》第328条规定：一、为实现或确保自身权利而使用武力，且因不及采用正常之强制方法以避免权利不能实现而有必要采用上述自助行为时，只要行为人之行为不超越避免损失之必要限度，则为法律所容许。二、为消除对行使权利之不当抵抗，自助行为得为将物押收、毁灭或毁损之行为或其他类似之行为。三、如所牺牲之利益大于行为人欲实现或确保之利益，则自助行为为属不法。又如奥地利《民法典》第15、19条，希腊《民法典》第282、283条，葡萄牙《民法典》第336、1277条，参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社，2001年，第610、611页。

[231][日]内藤谦：《自救行为》，《法学教室》第30、31号，1983年。

[232]《法学词典》，上海辞书出版社，1980年，第280页。又如，“自助行为”又称“自力救济”，指权利人为保全自己的权利，不经过司法程序而以自己强力对他人的人身自由加以拘束或对他人的财产施以押收或毁损，法律上允许其不负损害赔偿责任的行为。江平、巫昌祯主编：《现代实用民法词典》，北京出版社，1988年，第464-465页。

[233]如江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年，第4-5页；“自力救济是利害关系人或权利人在不通过他人所设定的程序、方法和第三者力量的情况下，以自己的实力维护自己被损害的利益或权利，从而解决因此而发生的冲突。”张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社，1998年，第1-2页；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年，第8-9页。

[234]杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1997年，第4页。

[235]又如，私力救济“泛指市场主体依靠公力救济之外的方式对其权利进行的救济”，参见周林彬、王烨：《私力救济的经济分析》，《中山大学法律评论》第1卷，2001年。

[236]“私力救济”一词明确载于法典中的不太多见，就所掌握的资料为限，只见到澳门《民事诉讼法典》第2条，并推断葡萄牙法典应如此规定。例外情形，比如澳门《民法典》第336条(自助行为)、第337条(合法自卫)、第340条(受害人同意)、第1277条(保护占有)、第1314条(保护财产)、第1315条(保护其他物权)。

[237][英]戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年，第817页。

[238]The Real Life Dictionary of the Law,General Publishing Group,http://dictionary.law.com/.

[239]Merriam-Webster's Dictionary of Law , Merriam-Webster, Inc.,1996,http://dictionary.lp.findlaw.com/.

[240]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社，2003年，第1241页。

[241]参见http://en.wikipedia.org/wiki/Self-help。

[242]布莱克：《社会学视野中的司法》，第82页；《正义的纯粹社会学》，第2章。

[243]布莱克：《正义的纯粹社会学》，第5章。

[244]布莱克：《正义的纯粹社会学》，第2章。

[245]也许私力救济与法律最显著的区别在于各自解决纠纷的实际方式。当涉及公共秩序问题时，法律模式的社会控制倾向于通过对行为人适用刑罚以使其抵罪。常规的情形是，任何纠纷当中只有一方是制裁的对象，而另一方则是受到支持的。这种刑罚方式的严厉性在其他社会控制模式中是罕见的。它还有治疗性，即把人们当作需要矫正的“病人”来处理。而私力救济更多地具有和解性，纠纷解决多由纠纷双方或多方协商而定，在此过程中，双方或多方都会做出一些让步以解决问题。即便有一方被界定为更严重的越轨者，也要通过协商达成一致意见来决定，而且通常由其以赔偿或道歉等方式来补偿被冒犯者。即私力救济所产生的责任往往比法律责任更轻。Donald Black & M. P. Baumgartner, “On self-help in modern society”.

[246]如，Laura Nader ed, Law in Culture and Society, (Berkeley: University of California Press, 1997); Philip H. Gulliver, Disputes and Negotiations:A Cross-Cultural Perspective, (New York:Academic Press,1979); Klaus-Friedrich Koch, War and Peace in Jalémó:The Management of Conflict in Highland New Guinea, (Cambridge: Harvard University Press,1974).

[247]Robert C. Ellickson,Order without Law,p.131.

[248]《中国社会保障制度总览》，中国民主法制出版社，1995年，第915页。

[249]《简明不列颠百科全书》第9卷，中国大百科全书出版社，1986年，第568页。《牛津法律大辞典》解释为：具有一定程度民族意识，要求建立自己国家，并亲自管理的民族提出的要求。一战期间，协约国接受自决为和平的一个目标，特别承认臣属于奥匈帝国和奥斯曼帝国的种族所提出的自决。此后自决得到相当发展，二战后成为联合国目标之一，其宪章把这一术语适用于一国选择自己的社会、政治、经济和其他制度的要求，而且适用于一个民族建立自身的国家或决定他们与另一国可能存在的关系的权利。戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，第816-817页。

[250]有人将私力救济特征归纳为：自主性；主体的民间性；手段的经济性；手段的非强制性；选择的多样性；后果的相互性；受限制性；易操作性。参见周林彬、王烨：《私力救济的经济分析》，《中山大学法律评论》第1卷，2001年。但这些归纳无法使之区别于类似概念。

[251]周林彬、王烨：《私力救济的经济分析》，《中山大学法律评论》第1卷。

[252]Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed,The Disputing Process:Law in Ten Societies, pp. 9,14-15.

[253]摩尔根细致描述过古代社会的复仇规则，以及向和解的演进。参见[美]路易斯·亨利·摩尔根：《古代社会》，杨东莼等译，商务印书馆，1983年。

按照布莱克的分析，复仇在简单社会中典型地发生在规模和资源相当的结构可转换的群体之间。纯粹的复仇是相互的，以侵略性姿态进行的攻击会招致他方反击。复仇随关系距离而变化：当双方关系距离足够远，各种联系又很弱时，复仇容易发生。比如，复仇在部落/氏族/家族之间比在其内部更经常和更严重。巨大的文化差异会助长复仇。在经济等方面相互独立的群体之间，复仇也容易发生。如杀戮式复仇在劳动分工不发达的社会发生得最频繁，人们更容易杀死那些对他们没用的人。有组织群体之间的复仇比个体之间的复仇更极端，国家之间的冲突导致人类历史上最大规模的死亡和损失。交错关系可阻止复仇，如菲律宾的埃隆哥特(Ilongot)部落鼓励世仇群体之间相互通婚，以重建和平。布莱克：《正义的纯粹社会学》，第5章。亦见Jonathan Rieder, “The Social Organization of Vengeance”。

[254]比如，决斗主体之间应平等。阿尔及利亚的卡比利斯人(Kabyles)把挑战地位低的人视作不名誉的；美国南方盛行决斗时，“没有哪位绅士会接受另一位被认为与他非同等地位的人的挑战”。 布莱克：《正义的纯粹社会学》，第5章。

[255]关于权利概念的解释大致可分为两类：一是本质主义解释，如利益说(耶林、里昂斯、拉兹和麦考密克)、资格说(格劳秀斯、米尔恩)、自由说(斯宾诺沙、霍布斯、康德、黑格尔、霍姆斯)、要求说或主张说(费因伯格、斯塔尔加)、意志说或选择说(哈特)；二是分析实证解释，旨在通过逻辑分析和语义分析力图厘清权利的概念到底指向什么，如霍菲尔德的权利分析理论、斯堪的纳维亚实在主义法学派的语义分析理论等。如见杨春福：《权利法哲学研究导论》，南京大学出版社，2000年。

[256]波斯纳：《法理学问题》，第413-415页。

[257]当然，胜诉并不表明实质性拥有权利，而只是通过程序所导致的实体正当化；败诉也不意味着原告未受侵害。

[258]这些人虽更可能依附于一方当事人，但在纠纷过程中也往往扮演了一种规范性的中间人角色。

[259]Donald Black & M. P. Baumgartner, “On self-help in modern society”. 在其他条件不变的情况下，组织结构中心化程度最高的地方，其社会控制就最具刑罚性和严厉性，而组织结构中心化程度最低的地方，其社会控制就最不具备刑罚性和严厉性。参见布莱克：《法律的运作行为》，第100-108、115-116、118-121页。

[260]关于正当防卫保护的权利是否包括社会公益和国家法益，学界有争议，国外多采否定说，中国刑法学界和立法持肯定说。参见王政勋：《正当行为论》，第100-102页。

[261][法]米歇尔·福柯：《性经验史》，佘碧平译，上海人民出版社，2000年，第67页。

[262]参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店，1999年，第29-30页。

[263][美]丹尼斯·朗：《权力论》，陆震纶、郑明哲译，中国社会科学出版社，2001年。

[264][美]丹尼斯·朗：《权力论》，陆震纶、郑明哲译，第98-100页。

[265]在许多人眼中，私力救济充满着“暴力杀戮”，但并非如此，非暴力方式其实是构成私力救济的主要手段。

[266]侵权在这种意义上可视为侵权者的理性选择，只有符合其利益，且预期不会导致其损害，他才可能选择侵权。古语道，“打狗看主人”，说明的就是这个道理：主人若是强者，他人岂敢打狗？恃强凌弱、欺软怕硬，即便不构成人之通性，也在人们的行为选择中发挥着不可忽视的影响。

[267]丹尼斯·朗举了个有趣的例子：家长说服小孩做某事(说服)；讲道理失败，答应给奖励(诱导)；小孩不为所动，于是家长命令“快做，你将来会感谢我的”(合格权威)；小孩依旧抗拒，家长说“快做，这是命令”(合法权威)；小孩继续抗拒，激起惩罚的威胁(强制性权威)；最后实施威胁，不让小孩吃饭(武力)。从说服逐步升级到武力，不过几分钟。参见[美]丹尼斯·朗：《权力论》，陆震纶、郑明哲译，第82-83页。

[268]私力救济的进化及精致化，比照苏力：《复仇与法律——以〈赵氏孤儿大报仇〉为例》，载苏力：《法律与文学》，第43-83页。

[269]自损行为有一定的危害性，法律不提倡，但除危害社会公益或他人利益(如战时自伤、以自损诈骗保险金、在公共场合爆炸、纵火等)外，法律通常也不予干涉，因为制裁对这种行为不起作用。如见王政勋：《正当行为论》，第413-435页。

[270]参见布莱克：《法律的运作行为》，第149、151-152页。

[271]参见[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社，2002年。

[272]参见徐昕：《中国农民工为何“以死抗争”》，《二十一世纪》2007年4月号。

[273]BolMinJust 211 (1970), 第109页，转引自[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社，2001年，第612页。

[274][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，1998年，第403页。

[275]参见高铭暄：《正当防卫问题研究》，《刑法论丛》第6卷，2002年。“正当防卫作为公民的权利，并非作为制止不法侵害的最后手段。即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民依然有权实施正当防卫行为。”高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，2003年，第130页。

[276]刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社，1998年。

[277]王政勋：《正当行为论》，第411页。

[278]王政勋：《正当行为论》，第411页。

[279]周林彬、王烨：《私力救济的经济分析》，《中山大学法律评论》第1卷，2001年。

[280]相关观点概述，见彭卫东：《正当防卫的概念试析》，《法商研究》1998年第3期。

[281]刘明祥：《论避险过当》，《中国法学》1997年第6期。

[282]参见棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，第7-14页。比如，诉讼调解、行政调解就兼具合意性、决定性、状况性、规范性之特征。

[283]Max Gluckman,The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia,(Manchester:Manchester University Press,1955)

[284]Philip H. Gulliver,Social Control in an African Society:A Study of the Arusha,Agricultural Masai of Northern Tanganyika,(Boston:Boston University Press,1963);

[285]如Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed,The Disputing Process:Law in Ten Societies, pp. 9,14-15.

[286]John C. Gray, The Nature and Sources of the Law,2nd ed.,(New York:Macmilian Company,1931),p21.

[287]参见刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社，1999年，第16页。

[288]我偏好使用“强制”一词，因为“压服”侧重于实力相差悬殊的情形，而在实力相当时也存在“强制”。关于强制，如见，Jacob Black-Michaud,Cohesive Force:Feud in the Mediterranean and the Middle East, (Oxford:Basil Blackwell,1975).

[289]例如：“如果你们容忍，那对于容忍者是更好的。”《古兰经》16:126。“你应当以最优美的品行去对付恶劣的品行，那末，与你相仇者，忽然间会变得亲如密友。”《古兰经》41:34。

[290]例如，维勒姆·奥伯特发现，在挪威保姆通过退出现有的雇佣关系而实现对雇主滥权的控制，而非依靠《家庭保姆法》。Vihelm Aubert, “Some Social Functions of Legislation,” Acta Sociological vol.10 (1967), p.98.

[291]布莱克：《正义的纯粹社会学》，第5章。

[292]如印度游牧部落陈村(Chenchu)，传统上多以回避解决冲突，但自英国人驱赶他们大规模定居后，他们变得暴力性极强。布莱克：《正义的纯粹社会学》，第5章。一些社会学家甚至推测：当人口在一个有限的空间内聚增，且个体不再能躲避其敌人时，国家和法律就产生了。如见[英]迈克尔·曼：《社会权力的来源》(第一卷)，上海人民出版社，2002年，第3、4章。

[293]交涉、协商、谈判(negotiation)，与和解(settlement)的含义不尽相同。和解通常视为当事人合意之结果，以结果为中心，强调纠纷的和平解决，而前者更关注化解纠纷、达成合意的过程和活动。和解还有当事人放弃成见、由冲突变为友好的感情色彩，交涉更具中立性，强调协商对话的过程。本书既然强调过程分析，故更倾向于使用“交涉”一词，但也不回避“和解”一词，因为它在法学和日常生活中的运用已司空见惯。

[294]亲友、家族、保险公司、律师、“法律合作社团”可发挥这种平衡争执双方力量的作用。现代社会中律师常常代表当事人进行交涉，不过，律师的参与也有可能扩大亲密关系者之间的社会距离，导致冲突激化。布莱克：《正义的纯粹社会学》，第5章。

[295]参见Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed,The Disputing Process:Law in Ten Societies, p 10。有人将私力救济分为基于双方当事人意志和基于当事人单方面的私力救济，也是把强制理解为单方行动。参见王鑫：《少数民族农村地区民间纠纷解决制度研究》，云南大学硕士论文，2002年，第50-54页。

[296]例如，Lon L. Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, Harvard Law Review,vol. 92 (1978),pp. 349-402.

[297][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店，1997年，第16-17页。

[298][美]查尔斯·霍顿·库利：《社会过程》，洪小良等译，华夏出版社，2000年，第28页。

[299]见本书第五章对国家态度的分析。

[300]比如，中国古代设有“私和公事”之罪，明清律皆规定私和构成犯罪。

[301][意]尼科洛·马基雅维里：《君主论》，董存山译，商务印书馆，1986年，第83页。

[302]理性行动者模型的精辟概括，如见Jack Hirshleifer, “The Expanding Domain of Economics,” Amercian Economic Review,vol. 75 no. 6 (1985), pp. 53-68.

[303]最大化原则“并不认为所有的个人都是理性人，也不认为这些假设必然是真的。法律经济学家笔下的理性行为者模型只是一种虚构，但是已被经验、实证研究证明为非常有效的分析方法和模型。功利最大化假定并不关注人类心理学或其实际决策过程，也不认为每个人都在有意识地计算他每一行为的成本——收益，但心理科学的发展及个人和集体的实际决策过程却不断地成为它在一定意义上成立的佐证”。最大化原则意味着，“个人将永不满足并竭力追求净收益(效用或利润)最大化或成本最小化。它表明，个人行为(由此推导出集体行为)将对未来可预测的客观成本——收益的变化作出反应”，还意味着均衡边际原则，要求“行为处于这样的临界点，即行为扩展的边际成本要与边际收益相当，而正是它才决定了获取最大净收益行为的最佳状态”。参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年，中文版译者序言，第13-14页。

[304][美]巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海三联书店，1997年，第94页。

[305]帕累托最优或帕累托效率，1897年由意大利经济学家帕累托提出。它指这样一种状态，任何改变都不可能使任何一个人的境况变得更好而不使他人的境况变坏，不存在帕累托改进的余地。所谓帕累托改进，指一种变革不使任何人处境变坏，而至少使其中一个人的处境变好。但现实的变革通常总是有人受益有人受损，并不满足帕累托效率的标准。英国经济学家卡尔多(Kaldor)和希克斯(Hicks)因此提出，假如一种变革中受益者所得可补偿受损者所失而有余，则为一个潜在的帕累托改进，尽管补偿实际上并不发生。卡尔多—希克斯标准实际上是一个财富总量最大化的标准，即任何财富总量增加的变革都是有效率的，即便有人受损。多数法经济学文献使用这一效率标准。

[306]交易成本的概念比较模糊，科斯的定义为：“利用价格机制的费用，它包括为完成市场交易而花费在搜寻信息，进行谈判，签订契约等活动上的费用”；尼汉斯的定义是“为完成市场所有权转移的成本”；威廉姆森定义为“利用各种经济制度安排的成本”；张五常认为“交易成本实际上应称为制度成本”。如见，刘元春：《交易费用分析框架的政治经济学批判》，经济科学出版社，2001年，第73-79页；张五常：《经济解释——张五常经济论文选》，易宪容、张卫东译，商务印书馆，2000年，第518页。

[307]科斯定理可表述为一个定理组：(1)如市场交易成本为零，不管权利初始安排如何，当事人之间的谈判都会导致那些财富最大化的安排；(2)在交易成本大于零的世界中，不同的权利界定会带来不同效率的资源配置；(3)产权制度的供给是人们进行交易、优化资源配置的前提，不同产权制度将产生不同的经济效率。参见黄少安：《产权经济学导论》，山东人民出版社，1995年。

[308]因认识能力限制、信息不充分不对称等原因，人不可能完全理性，有时甚至并不追求效用最大化，也不依成本与收益的比较来进行决策。如见，[美]丹尼尔·卡尼曼：《有限理性的图谱：迈向行为经济学的心理学》，《比较》第13辑，2004年。

[309]理性选择理论认为，行为人有完全的意志能力，清楚自己的效用函数并能控制其实现最大化的要求。但人的意志事实上是有限的，受习惯、传统、嗜好、生理欲望的影响，还同时具有许多相互竞争的偏好，即所谓的多重自我。

[310]行为人有时依规范行动，并不仅仅追求自利，可能追求公平，也可能合作，比如对公共产品进行支付。

[311]理性选择理论认为行为选择与环境无关，但行为经济学发现一些相反的证据，诸如禀赋效应和现状偏见。

[312]参见魏建：《当代西方法经济学的分析范式研究》，西北大学博士论文，2001年，第6章。

[313]在非实证主义中，尤其是批判法学学者大多将理性人假设视为一种根本性错误，他们运用更直觉的认识论，声称人性和人的喜好是非常偶然的。法社会学虽然强调实证，但除少数人之外，多数认为理性行动者模型过于简单。Robert C. Ellickson,Order without Law,p.156.

[314]为什么私力救济，也完全可能源于偶然性。一些偶然事件可能成为行动选择和制度创新的起点，比如通过朋友认识了民间收债人，从而具有选择民间收债的可能。

[315]夏军：《非理性世界》，上海三联书店，1993年，第6页。

[316][英]安东尼·吉登斯：《社会的构成：结构化理论大纲》，李康、李猛译，生活·读书·新知三联书店，1998年。

[317]各种方法和不同进路用在一起可能会有冲突，但关键在于解释问题。

[318]关于私力救济技巧的精致化，比照苏力有关复仇精致化的论述，苏力：《复仇与法律——以〈赵氏孤儿大报仇〉为例》，载苏力：《法律与文学》，第43-83页。

[319]执行难的文献数不胜数，早期文献如任建新：《经济审判工作中执行〈民事诉讼法(试行)〉的几个问题》，《中国法制报》1984年12月18日。

[320]王飞鸿：《最高法院部署全国法院集中清理执行积案运动》,《人民司法》1998年第9期。

[321]2001年6月, 最高人民法院副院长沈德咏在浙江省法院执行工作改革会议上的讲话中指出，执行干警占全国法院干警的1/10，约3万人，但违法乱纪的人和事占1/3。参见浙江省高级人民法院编：《执行改革探索与实践》，人民法院出版社，2001年，第50页。

[322]建立了统一领导、统一管理、统一协调的执行工作新机制；创新执行方法，如债权凭证、债权托管、财产审计、限制消费；加大执行力度，废除执行费用预收制度，对跨地区案件，实行委托执行、提级执行和指令执行，开展治理暴力抗法的专项活动，1997至2001年对拒不执行或妨碍执行的17.3万人实施了司法拘留，判决了一批犯罪分子。参见最高法院研究室统计处：《党的十五大以来人民法院审判工作步入新的发展阶段》，《人民法院报》2002年11月8日。

[323]执行案件的统计存在一些技术性操作，如浙高法[2001]67号文《关于认真清查未执行案件底数规范执行案件统计的通知》载明：“……执行案件统计不够规范的问题还比较突出。从调查的情况看，有的地区未结执行案件底数不清；有的法院执行统计口径不一致；有的地方以结代收，存在‘抽屉案’；有的法院把权利人并未申请执行又不属依法移送执行的案件也进行执行；有的把当事人自动履行尚未进入执行程序的案件也列入执行案件统计；有的把中止执行案件仍作为结案统计，等等。”浙江省高级人民法院编：《执行改革探索与实践》，第171页。上述批评一针见血，但实际情况却不只是“有的……有的”，而更可能是普遍如此。法院通过统计技术促使执行率“提高”，其动因主要是扩大法院(领导)的政绩。该文下发时间是2001年3月，依统计数据此时法院执行难状况在中央的过问下大有好转，甚至文件下发单位正是执行取得好成绩、执行改革走在全国前列的样板地区。

[324]参见王亚新：《实践中的民事审判——四个中级法院民事一审程序的运作》，《现代法学》2003年第5、6期。

[325]这不仅令人想起了马克·吐温的幽默：谎言有三种：谎言、瞒天大谎，以及统计数字。甚至高执办也承认，尽管“党中央关于解决‘执行难’的重要指示作为‘尚方宝剑’发挥了威力无比的‘排难’作用，但现在人们却在‘执行难’反弹的诸多现象面前得出了一个无奈的结论：‘执行难’是一道无解的难题”。参见高执办：《“执行难”新议》，《人民司法》2001年第5期。而究竟是“执行难”反弹，还是本来就未解决，其实是一个容易悟到结论的简单问题。为既肯定成绩又承认现实，“高执办”引进了狭义和广义的“执行难”概念。前者指执行员在执行个案中，因某种来自内部或外部的非法对抗行为，而使其不能或不能继续实施执行行为；后者指法院在执行程序中，因受到社会、政治、经济、舆论等多方面的非法干预和影响，而使其组织实施执行措施不能或执行措施失去功效。狭义的“执行难”在党中央的正确指引下已基本解决，当前人们抱怨的是广义的“执行难”。这种“政治正确”的概念游戏对当事人权益和法制秩序的维护毫无裨益。“执行难”就是难执行，不论广义、还是狭义，总之是法律的许诺无法兑现。另外，“高执办”还把“执行难”视为“从中国的历史沉积中演化出的一道跨世纪的难题”，不过我们知道，历史上并不存在所谓的“执行难”问题。比如，清朝官府对拒不执行判决者，要“带案讯究”，施予笞杖、监禁，以保证判决的严肃性。张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社，1998年，第299页。

[326]2000年底开始的执行全方位改革，具体措施包括财产拍卖、强制管理、债权凭证、执行联络员、财产调查、审计执行、公告制度、执行听证、网上执行、限制高消费等。

[327]参见《法院首请私家侦探揪老赖》，《江南时报》2002年12月13日。

[328]顾培东：《诉讼成本与诉讼效益》，载柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社，1991年，第72页。

[329]波斯纳：《法律的经济分析》，第2章。

[330]参见棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，第283-296页。他还强调，讨论审判的作用时不能无视成本问题：“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。或许也能够说正义的实现是国家的使命，所以无论如何花钱也必须在所不惜，但是作为实际问题，实在是花费高昂的审判，与其他具有紧迫性和优先权的社会任务相比较，结果仍然是不能容许的。” 棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，第267页。

[331]本书对诉讼成本的分类并不精心考虑逻辑上的关系，而旨在说明问题。

[332]比如，日本起诉手续费按标的金额1%递减，超过10亿日元的部分为0.2%，非财产案件或诉额难以计算的财产案件，诉额一律视为95万日元，受理费为8200日元。

[333]法院乱收费曾经是1998年整治司法腐败的重要内容，该年全国法院共清退“超方式、超范围收费827万元”。参见肖扬：《坚决清除司法人员腐败，努力维护司法公正》，《人民法院报》1999年1月30日。故最高法院在1999年1月30日《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》中不得不重申“无明文规定不收费”。但司法实践中仍无法根除乱收费的现象。

[334]比如，1997-2001年对49万件案件的当事人减免、缓交诉讼费用18亿元。参见最高法院研究室统计处：《党的十五大以来人民法院审判工作步入新的发展阶段》，《人民法院报》2002年11月8日。

[335]此种情形相当于“讼师”的角色，在司法部门的周围还出现了一个特殊的“诉讼掮客”的阶层。司法行政部门一直试图打击“黑律师”，但在中国目前的情况下，对打击“黑律师”的前景及必要性，本人持怀疑态度。

[336]有人将这类费用称为寻租成本，借助司法权力的寻租包括权力设租和权力寻租，前者如法院自立名目的收费，审判人员的吃、拿、卡、要等不检点行为，后者如部分当事人凭借贿赂手段或行政干预谋求对其有力的判决。参见周林彬、王烨：《私力救济的经济分析》，《中山大学法律评论》第1卷，2001年。

[337]在法院调查中，我了解到一个典型例证：2002年2月，东门某律师和当事人请法官及朋友吃饭，酒足饭毕后到歌厅娱乐，费用达7000余元。在歌厅时律师得知，该法官已拟好判决，判决该方当事人败诉。材料源于我对该律师和当事人的调查，并得到该法官的确认。

[338]关于诉讼费用的退还，实务界反应激烈，学术界也有争论。这种做法无法解释：交纳诉讼费是个人与政府间的公法关系，还是私法关系？若为私法关系，法院行为构成债权转让，这种转让是否受民法有关债权转让规则的约束？是否可通过诉讼争辩？诉讼费用本身是不是一个独立的“诉讼标的”？参见方流芳：《民事诉讼收费考》，《中国社会科学》1999第3期。

[339]方流芳：《民事诉讼收费考》，《中国社会科学》1999第3期。

[340][美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社，2004年，第27页。

[341]比如，我在黔西南进行实证调查时，发现某县法院判决书的纸张是一种最薄的白纸，且双面打印。后来了解到，该法院经费非常紧张，2001年向县财政申请2万元购买纸张，院长和上级法院的领导找了县领导三次，仍未解决。

[342]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年，第167-196页。

[343]参见棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，第282-296页。

[344]美国联邦法院按件计收案件受理费，1999年联邦区法院、上诉法院、最高法院案件受理费分别为150、100和300美元。1990年代美国联邦法院年受理案件约24万件，若所有当事人按法定标准足额交纳讼费，联邦法院全年讼费收入也只有3600万美元，相当于法院预算的1.5%。事实上，大部分“贫困当事人”都免交讼费。方流芳：《民事诉讼收费考》，《中国社会科学》1999年第3期。1989年一项研究表明，美国平均每个陪审团审判大致花费纳税人1.3万美元。Billy L. Wayson & Gail S. Funke, What Price Justice? A Handbook for the Analysis of Criminal Justice Costs, (Washington,D.C.: Department of Justice,U.S. National Institute of Justice,1989).

[345]王学棉：《我国现行诉讼费用制度修改之考证》，《司法改革论评》第4辑，2002年。

[346]禀赋效应(Endowment Effect)和现状偏见(Status Quo Bias)可以解释这一点。前者指行为人对其拥有物品(包括有形实物、无形权利等)比对其不拥有的同样物品有更高的货币评价，人们对损失的评价高于对收益的评价；后者指行为人对任何他认为属于现状的东西都比那些不属于现状的东西有更高评价，不论这些东西是否归他所有。2002年诺贝尔经济学奖得主丹尼尔·卡纳曼和弗农·史密斯的观点亦可解释人们的这种选择偏好。

[347]律师对诉讼结果的乐观预期，可解释为无意识行为即职业本能，但更恰当的解释是故意行为。近年来，许多律师为招揽业务采取不正当竞争手段，比如，“包赢”、暗示与法官的特殊关系、挑起诉讼等。

[348]上述分析因此也可以适当解释：在前期无需当事人任何投入、在胜诉并执行后收费的案件，律师收费为什么可达相当高的比例。例如，一宗100万的案件，若律师事前收费5万元，当事人可能会觉得太贵；若约定胜诉并执行后按追收金额20%收费，当事人可能还会非常开心。事前成本5万元，事后成本20万元，但当事人的效用(愉快程度)反而增加。

[349]例如，2001年中国银行广东省分行申请执行费用就达500多万元，其中很大部分债务无法执行，在2002年1月1日实施不预收申请执行费制度后，预计将减少一半以上申请执行费用。参见《广东高院开先河法院不得预收执行费》，http://news.sohu.com/14/98/news147149814.shtml。

[350]当事人基于私人成本与私人收益的比较进行选择，故在此不涉及司法成本和收益。为分析清晰，也只考虑当事人的经济成本和收益，而忽略其他形式的成本和收益。

[351]参见《广东高院开先河法院不得预收执行费》，《广州日报》2001年11月10日。

[352]注意，被告侵权没有损失反有收益。

[353]美国沃尔特·迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案http://news.xinhuanet.com/legal/2003-01/23/content_703513.htm。

[354]Access To Justice-Final Report(July 1996),http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report.

[355]参见[意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社，2000年，第128-129页。这解释了小额诉讼为何急剧下降：20世纪初意大利治安法院年受理200万宗民事案件，1970年代降为5万宗，而人口几乎翻了一倍。

[356]阿根廷经上诉审的民事案件，诉讼成本可能为诉讼金额的40%-60%，故有关法律限制律师最高收费不得超过诉讼金额的25%。参见Adrian Zuckerman & Sergio Chiarloni, “Towards procedural economy:reduction of duration and costs of civil litigation,” in International Association of Procedural Law,Procedure Law on Threshold of a New Millennium,(Vienna:LindePress,1999),pp. 41-75.

[357]法国1991年一份研究报告表明，84%的人认为诉讼费用昂贵；97%的人抱怨诉讼程序过分迟延；85%的人认为诉讼困难，程序复杂；83%的人认为诉讼权利得不到平等保护。

[358]在瑞士，金额10万法郎的案件，诉讼一直进行到联邦法院的，败诉方须承担约9万法郎的诉讼费用，包括胜诉方费用补偿及自己支出的费用。

[359]法律援助制度大致可分为传统模式、英国模式和美国模式。就援助水平和范围而言，意大利和英国处在两个极端，加拿大、澳大利亚与英国相近，援助资金较充足，德国法律援助制度运作比较有效，美国援助资金极有限，大部分发展中国家的法律援助只是一种“书本上的制度”。如见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社，2002年，第19章。

[360]美国律师协会1984年制订了缩减诉讼迟延的目标：一是90%案件应在1年内审结；二是任何案件的审理期间不得超过2年。1991年该协会对39个城市州法院的调查表明，基本上没有任何法院达到上述目标。其中12个法院，90%以上的案件在2年内审结，其中一个法院仅有1%的案件于2年内结案，3个法院50%以上案件审理期间超过2年，其中一个法院96%的案件审理期间超过1年。参见Adrian Zuckerman & Sergio Chiarloni, “Towards procedural economy:reduction of duration and costs of civil litigation,” in International Association of Procedural Law,Procedure Law on Threshold of a New Millennium,(Vienna:LindePress,1999),pp. 41-75.

[361]巴西有些地区一审平均期间为2至3年，有些地区更长，多数法院案件堆积如山，在东北及北部诸州，案件可能尘封在法院数年。

[362]法国1996年大审法院案件平均审理期间8.9个月；小审法院，适用普通程序的案件自1991年4.5个月增到1995年5个月。上诉积案越来越多，上诉案件平均审理期间自1991年13.9个月增到1996年15.6个月。

[363][日]小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社，2000年，第124-134页。诉讼迟延导致许多当事人宁可接受不利和解，甚至还促成了一类新型专业律师的出现。他们专门从事向欧洲人权法院起诉意大利政府的法律事务，以取得谴责政府违反《欧洲人权公约》第6条、未保障在合理期限进行司法裁判的裁决。而具有讽刺意味的是，因为这类案件过多，欧洲人权法院也无法在合理的期间内审结。为缩减诉讼迟延，意大利近20年来一直在推行司法改革，但改革存在局部性、零碎性、片面性等缺陷。如见Mauro Cappelletti,“the Style and Substance of Civil Procedure Reform:Comparison of the United States and Italy,” Loyola L.A.Int’l & Comp.L.J，vol. 16(1994),p.861。

[364]Access To Justice-Final Report(July 1996),http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

[365]1996年德国区法院一审民事案件平均审理期间为6.5个月，其中3个月内审结的38.9%，6个月内审结的26.5%，12个月内审结的21.7%，审理期间1年以上的12.9%，其中9.6%的案件2年审结；州法院一审民事案件平均审理期间4.6个月，其中3个月内审结的48.2%，6个月内审结的28.5%，12个月内审结的17.5%，审理期间1年以上的5.8%，其中9.6%的案件2年审结，4%的案件审理期间超过3年。Peter Gottwald, “The German Administration of Civil Justice,” in A.S. Zuckerman ed., Civil Justice in Crisis:Comparative Perspective of Civil Procedure, (New York: Oxford University Press, 1999).

[366]1990年奥地利地方法院共审理599967宗民事案件，4周内审结的约占79%。Walter H. Rechberger,“Comparative Analysis of the Reform of Civil Procedure.National Report in Austrian,” Conference on Civil Justice in the Era of Globalization,Tokyo,Aug,1992.

[367]地方法院一审民事案件平均审理期间133天，25%的上诉案件在9个月内审结，2/3的案件在2年内审结。简易程序案件一般在数周内审结，此类案件约占全部案件的12%。参见Adrian Zuckerman & Sergio Chiarloni, “Towards procedural economy:reduction of duration and costs of civil litigation,” in International Association of Procedural Law,Procedure Law on Threshold of a New Millennium,(Vienna:LindePress,1999),pp. 41-75.

[368]Simeon Djankov etal, “Courts,” Quarterly Journal of Economics,vol. 118 no. 2 (2003),pp. 453-517.

[369]中国大概是唯一规定审限的国家。王亚新认为，从提高诉讼效率、消除诉讼迟延、减少积案的角度来看，规定审限很有必要，但这也意味着要求法官对诉讼程序展开及其结果负责，与当事人自我负责的原理可能发生冲突。王亚新：《实践中的民事审判——四个中级法院民事一审程序的运作》，《现代法学》2003年第5、6期。不少法官声称因审限压力而导致许多案件办得有些粗糙。

[370]《全国法院清理超审限案件又创佳绩》，《人民法院报》2002年1月17日。

[371]如英国早期公力救济的烦琐可通过“程序先于权利”的法谚来概括，即普通法是“在程序的缝隙中渗透出来的”，普通法诉讼规程复杂、严格，布满形式主义陷阱。19世纪初，英国民事诉讼还是形式主义和各种技术性操作规程之迷宫。

[372]Simeon Djankov etal, “Courts,” Quarterly Journal of Economics,vol. 118 no. 2 (2003),pp. 453-517.

[373]2003年9月10日颁布、2003年12月1日施行的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释[2003]15号)，表明法院系统正试图进一步压缩普通程序案件，而增加简易程序的适用范围。

[374]即发生于两位邻人之间的纠纷由一位公正的第三方解决，不用法律、律师，无需书面材料，没有证据和辩论规则，没有上诉等。Martin Shapiro, Courts, (Chicago: The University of Chicago Press, 1981).

[375]如见，Marc Galanter,“Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change,” Law and Society Review,vol. 9 (1974),p. 95.

[376]比如，东门一塑胶厂被人拖欠12万元，诉至法庭，一年未结案。该厂厂长怀疑对方买通法官，找到陈鸿强，陈通过较强硬手段很快就解决了纠纷。不过，陈通常不愿接受已进入诉讼程序的案件，除非是铁哥们的事，且判决看上去明显不公。

[377]比如，A欠B租金5万余元。B找到河街法庭，法庭的人态度不好，让他找律师，律师嫌案子太小。后B通过朋友找到陈鸿强，陈找了A两次就追回全部款项。

[378]所谓令人生厌的程序大致相当于所谓的“程序异化”，如见房保国：《程序异化论》，《中外法学》2001年第3期。

[379]“民主发展的特征之一是人民抗争，如果司法不够健全，而且人民与政府的理性对话缺乏管道，就会导致人民寻求自力救济……”周天玮：《法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》，商务印书馆，1999年，第15页。巴西中部夏旺特部落每桩诉案皆由“宗派”提出，女人不属宗派，只有通过男人才能诉讼。这解释了为什么夏旺特妇女比男人有更多的暴力倾向。布莱克：《社会学视野中的司法》，第43、56-57页。台湾许多环保抗争往往是在正常渠道投诉无门、公力救济效果不彰时才实施的私力救济。参见萧新煌：《70年代反污染自立救济的结构与过程分析》，台湾“行政院”环保署，1988年，第2页。

[380]“法律与其他社会控制成反比”，布莱克甚至认为，能够分析一方变化的条件而以相反方式预测出另一方的变化。布莱克：《法律的运作行为》，第125-130页。

[381]Donald Black & M. P. Baumgartner, “On self-help in modern society”.

[382]卡佩莱蒂和加斯将这一运动分为三波：第一波是为贫困者提供法律援助和法律咨询；第二波是扩散利益的保护，促进代表人诉讼、公益诉讼及其他程序，使单一诉讼能解决大量纠纷；第三波是广泛改革法律制度，包括设立小额诉讼程序、引进ADR等。Mauro Cappelletti & Bryant Garth eds.,Access to Justice: A World Survey,vol. 1,(Milan: Dott. A. Guiffre Editore, 1978)。

[383]同样，人们选择私力救济也不表明其优越，我论证“为什么私力救济”主要只是希望解释影响人们行动选择的因素；而且，人们的行动及制约因素皆是流动的。

[384]Eugen Ehrlich, Fundamental principles of the sociology of law,translated by Walter L. Moll,(Beijing: China Social Sciences Publishing House, 1999),p.23.

[385]如何兵：《纠纷解决机制之重构》，《中外法学》2002年第1期。

[386]Sergio Chiarloni,“A Comparative Perspective on the Crisis of Civil Justice and on its Possible Remedies,” in International Association of Procedural Law, Procedure Law on Threshold of a New Millennium,(Austria Linde Press,1999),pp. 65-75.

[387]朱景文：《比较法社会学的框架和方法》，中国人民大学出版社，2001年，第238-239页。

[388]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2001年，第170页。

[389]因此不少人主张，当前加强法治建设的时期应鼓励诉讼，鼓励国民为权利而斗争。但就当事人而言，纠纷解决和权利保障本身就是一切，采取何种形式是不重要的，法治的力量首先在于解决问题。

[390]关于诉讼率，日本学者加藤雅信主张从三个层次进行分析：社会文化因素，如道德、宗教、习惯对诉讼的态度；制度设计因素；表象因素，如律师、法官人数等。范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，第24页。一项专门研究，如见冉井富：《当代中国民事诉讼率变迁研究》，中国政法大学出版社，2005年。

[391]中国案件数量在不同地区和城乡之间存在较大的不平衡，少数大中城市的案件数量可能增长迅速。

[392]比如，1997年中国法官人均结案约21件，是美国法官的1/40，德国法官的1/50，泰国法官的1%。《法学家与法官的对话——漫谈中国的司法体制改革》，《民主与法制》2000年第8期。上述数据及可比性皆令人可疑，只是就本章而言基本可说明问题。

[393]洛克、孟德斯鸠曾用功能的概念分析国家活动。斯宾塞用生物学的功能概念分析人类团体。马林诺夫斯基首先将功能视为一种分析工具对各种社会进行模拟概括。拉德克利夫-布朗探讨了功能主义的理论涵义，认为它是对维持社会结构——社会各部分之间一整套关系——的贡献。为对社会系统作进一步动态分析，帕森斯构建了结构功能理论。墨顿提出表面功能、潜功能、反功能、非功能等概念。

[394]关于法律程序的作用，如见季卫东：《法律程序的意义》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，第36-37页。

[395]“法院履行着数种职能，但其中两项职能是首要的。第一项职能是解决纠纷……第二项职能是充实法律规则。”[美]迈尔文·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光译，法律出版社，2004年，第5页。“实际上，法院所进行的工作就是不断反复地阐述规则，重申在我们社会构成使用权(所有权)法律基础的权利和义务。”[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社，1989年，第244页。“诉讼通过解决具体纠纷所确立和维护的规范和秩序，可以促进更多的纠纷据此自发地得以解决，从而长久地、间接地实现纠纷解决的功能。耶林实际上也正是在这个视点上强调诉讼的社会意义的……通过诉讼判决所解决的一次纠纷及其确认的一个规则或原则，其意义和重要性可能远远超过其他解决方式所达成的无数和解的结果。”范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，第32-33页。

[396]“法院的全部功能就是维护既定的社会秩序和政治权威，而要实现这一功能，在很大程度上取决于法院对意识形态产生、发展和维护的作用。……这种功能是法律赋予法院的，法院的活动必须对他所依赖的政治和社会环境做出贡献。” [英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社，1989年，第257页。布雷德米尔主张，法院功能是使政治权力合法化、阐明政策目的、培养社会角色和社会期望、促进社会化的进程。[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，第238页。有人从政治学视角将司法的功能归结为社会控制、政治制度化和社会整合，参见程竹汝：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社，2001年，第4章。

[397]上述观点参考了庞德对有效法律行动局限性的分析，参见[美]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、杨昌裕译，商务印书馆，1984年，第29-33页。不少人讨论过法律的限度或者类似主题，哈耶克也解释了许多法律不能做的事情。正如一部著作的标题——《法律：无效的科学》所表明的那样：“在某一特定时期，在纽约县，表面上胜诉的当事人所能获得金钱的案件还不到全部有关金钱判决的7%。”W. Seagle, Law:The Science of Inefficiency, (New York:Macmillan,1952),p.3.转引自[美]H、W、埃尔曼：《比较法律文化》，高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社，2002年。

[398]尽管自行矫正对社会可能构成危险，但只要以武力或武力威胁的私力救济局限在局部范围和少数情形，通常不会从根本上损害统治者的利益(即便苏格拉底逃跑，也无损于雅典法制)，甚至有助于对社会不公进行微调。

[399]Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed.The Disputing Process:Law in Ten Societies, pp 35-38.

[400]Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed.The Disputing Process:Law in Ten Societies, pp39-40.

[401]如1995年， A的“二奶”B偷了他3万元，A请陈鸿强同去B的老家湖北省天门市追收。经交涉，B归还钱款，A给她1万元。

[402][美]罗伯特·尤特：《中国法律纠纷的解决》，周红译，《中外法学》1990年第2期。

[403]David Matza, Delinquency and Drift, (New York:John Wiley,1964), charpter 5.

[404]如北京市人民检察院调查表明：1998年1月至2002年6月，市检察院一分院受理因两性不正当关系造成的杀人案件占故意杀人案的48%，二分院的这一比例为32%。参见《婚外情凶杀案全景：女性犯罪在升级》，http://www.chinanews.com/2002-09-04/26/218882.html。

[405]霍贝尔：《初民的法律》，第147-150页。

[406]霍贝尔：《初民的法律》，第150页。

[407]数个世纪以来，欧洲上层社会和美国南方乡村的中上阶层皆以生死决斗而著名。

[408]比如，2002年6月，黑龙江鸡东县平安村张春有离婚不到三天，前妻单秀芳与他人同居，张因“夺妻”之恨将该人杀死，http://www.hljtv.com/FaZhi/fazhizaixian/zaixian_20020724_0001.htm；法院缺席判决离婚，韩某泄愤纵火烧房，http://news.sina.com.cn/s/2002-01-31/463240.html。

[409]例如，河南清丰县法院六塔法庭庭长杨杰英审理王卫生与朱某离婚案，判决解除双方非法同居关系，王持枪袭击法官，http://www.sinolaw.net.cn/news/yaowen/7/04/yw12.htm；张国华不满离婚判决，报复杀害山东聊城东昌府区法庭李月臣法官，http://dailynews.sina.com.cn/society/2000-08-02/113607.html。

[410][美]罗伯特·尤特：《中国法律纠纷的解决》，周红译，《中外法学》1990年第2期。

[411]例如，德、法、奥、日、葡等在法典中规定了“诉的利益”。

[412]所谓实效性，指法院不可能实际解决的争议不具有诉的利益。

[413]诉讼资格，指诉诸司法必须有真实争议的存在，原告须受直接损害，且受损害的利益为法律保护，故与损害无直接利害关系的第三人不得提起诉讼。可司法性，指争议适合纳入司法救济的轨道。

[414]Ripeness，指时机不成熟的案件没有充分发展到争议由司法评价的程度。Mootness，指争议已经解决或不再存在，法院将不提供救济。参见[美]彼得·伦斯特洛姆：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社，1998年，第255-256、262-263页。

[415][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，2002年，第257-258页。

[416]例如，震惊台湾的“邓如雯杀夫案”，有人解释为台湾以前刑法有关强奸罪追诉的缺陷，难以切实保护受害者。林文斌：《国家追诉主义》，http://www.lawintsinghua.com/forum12/dispbbs.asp?boardID=11&ID=674&page=1。邓如雯的丈夫即是曾强暴过她母亲的人。当其母因受强暴而住院时，施虐者每天观察到医院照顾母亲的邓如雯，在她无防备能力时将其强暴，并威胁她与之结婚。邓嫁给这个男人，婚后丈夫的暴力反而越来越严重，还强奸了她妹妹。最后邓在极度受虐下杀死丈夫。高等法院判其3年多徒刑，1年后邓假释出狱。该案促成1998年《家庭暴力防治法》的正式通过。尤美：《家庭暴力知多少？》，http://www.goh.org.tw/chinese/e-news/2000/020-0427.htm。

[417]2002年3月，佘某乘K510次列车从株洲前往长沙，补票时被多收0.5元，佘某将广铁客运公司诉至法院，要求赔礼道歉，退还票款0.5元，赔偿精神损失2万元。长沙铁路运输法院不予立案。此外，5毛钱官司还有若干版本：(1)2001年3月，石家庄铁道学院教授王海亮打电话不足1分钟，电信公司收0.5元通话费，王起诉要求返还电话费0.5元，赔偿损失0.5元。(2)因上厕所被强收0.5元如厕费，江西萍乡李晓虎律师将南昌铁路局推上被告席。(3)2001年1月，东港农民秦家福乘车被东港市前阳客运站售票员多收0.5元钱而提起诉讼，http://www.law.com.cn/pg/focusShow.php?fId=10。

[418]杨支柱：《保障五毛钱的诉讼权，维护权利》，http://www.law.com.cn/pg/focusShow.php?fId=10。

[419]被告多次派人到株洲和佘某联系，退还票款，对其监督行为表示感谢，并聘请其担任路风监督员。

[420]法院基于诉讼经济和节约国家司法资源的考虑，亦可不予受理，但该案援引此理由并非最佳解释。

[421]不仅痛打，甚至还可施加更严厉的私刑。比如清律规定：凡妻妾与人奸通，而本夫于奸所，亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论。依凉山彝族传统习惯法，丈夫当场抓住妻子与人通奸，有权处死奸夫并对妻子施以酷刑。参见王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社，1998年，第149页。这种观念至晚清还占据主流。如沈家本《论杀死奸夫》一文，即为晚清法律改革时作为修律运动主持者的沈家本与礼教派论辩的重要文章。

不仅中国，许多国家都曾有类似法律或习惯法，如古巴比伦、古希腊、日本等。《汉谟拉比法典》第129条规定：倘自由民之妻与其他男人同寝而被捕，则应捆缚此二人而投之于河。在日耳曼法中，145年《班贝克法》规定，丈夫有权杀死当场捉住的奸夫，至19世纪中，此种权利在德国法学教科书中仍占一定位置。1721年《普鲁士法》还给予父亲杀死不贞节女儿及引诱者之权利。参见[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，2000年，第242页。菲律宾的伊富高人坚持任何“自重的男人”必须杀死当场发现的通奸者，Roy F. Barton, Ifugao Law,(Berkeley:University of California Press,1919),pp.66-70；在乌干达的几索(Gisu)，一个人可以杀死与他妻子通奸的人，并禁止被杀者的亲属报复；在类似情形下，希腊撒拉卡斯坦(Sarakatsan)的牧羊人更喜欢先杀死妻子再杀死其情人，见布莱克：《正义的纯粹社会学》，第2章。

[422]本章论述是以需求为中心的，为什么私力救济？还涉及供给方面的考虑，即有些人为什么选择民间收债职业？主要原因: 一是有需求必有供给；二是民间收债是一个能获取高额利润的职业；三是法律对民间收债虽持否定评价，但收债行为本身(只要他不采取法律禁止的手段)并不能算是显性的违法行为。进而，即便民间收债行为可能出现违法现象，被国家发现和为对方报复的概率也非常小。比如, 贝克尔在对犯罪进行经济分析时提出，影响犯罪的因素包括被发现的概率和处罚的严厉程度。[美]加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海三联书店、上海人民出版社，1995年，第四章。对高额利润的追逐，正如马克思在《资本论》中引用英国评论家登宁的话说道，“一旦有适当的利润，资本就大胆起来……有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险”。参见《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社，1960年，第827页注250。何况，民间收债并不以违法为前提。

[423]一个有趣的分析，如Jeremy Boissevain,Friends of Friends:Newworks,Manipulators and Coalitions, (Oxford:Basil Blackwell,1974).

[424]诉诸本能或人性解释似乎没有理论建构。有人曾说：“尽管我们做的一切事情都带有本能性情感，但我们带有本能性情感的方式却使我们很少或从来不能仅用它来解释人类的行为。……例如，如果我们说‘战争归因于好斗的本能’，那么我们所说就是没有总结出任何真理。”[美]查尔斯·库利：《人类本性与社会秩序》，包凡一、王源译，华夏出版社，1999年，第21页。但何为理论？难道就是使简单问题复杂化的技术？理论只是认识和解释世界，还是改造世界，抑或只为理论家而存在？应当承认，为什么私力救济？其实可以看成一个简单的问题。英国学者鲍桑葵曾举例说：“假使有人在街上突然袭击我，我把他打倒了，这时倘若问我这样做是想制止他的无礼，还是想惩罚他袭击了我，还是想防止他再次袭击我，提出这样的问题多么没有意思！事实是有人侵犯了我，而我用伤害和反抗回击了对方。”[英]鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑钧译，商务印书馆，1995年，第72页。因此，人性解释是有说服力的。

[425]所谓本能，指动物对外界刺激做出的无意识的应答，表现为一种可预见的、相对固定的行为模式。在攻击行为和各种形式的格斗行为中，本能的遗传本质表现得最为突出。本能行为既具遗传性质，所以受到自然选择的压力，并逐渐变得有益于维护个体的生存或维系物种的延续。参见《简明不列颠百科全书》第1卷，中国大百科全书出版社，1985年，第664页。

[426]苏力：《复仇与法律——以〈赵氏孤儿大报仇〉为例》，载苏力：《法律与文学》，第43-83页。

[427]如荷兰生物学家夫兰斯·德·瓦尔与一个25只黑猩猩组成的部落共同生活了15年，观察表明，权力更迭、主仆关系、地位之争、拉帮结派、分分合合、联合政府、平息争执、地位特权、谈判策略等，人类政治生活的各种形式，在黑猩猩部落的社会生活中都能找到雏形。参见[德]维托斯·德吕舍尔：《动物王国的权力游戏》，刘海宁、郜世红译，二十一世纪出版社，1999年，第18页。

[428]如杨凤辉《南皋笔记》卷二载，赵甲为妻伙同奸夫杀死，其犬流亡山中守坟，每有人过，犬辄呼号。某县官道经于此，犬扑马前呼冤，提醒县官派人找到赵甲尸体，助捕获仇凶，后自杀殉主。又如洪迈《夷坚志补》卷四“李大夫庵犬”，清人《虞初新志》卷七载徐芳《义犬记》。

[429]如皇甫氏《原化记》载，某江东客醉骑，倚树久睡，其坐骑险些累死才保全主人性命，但其无情将马卖与他人。两年后他乘此马，被掀翻在地，“践啮颇甚，众救乃免”。

[430]如纪昀《阅微草堂笔记》卷24写一牛与牧儿情厚，在牧儿被盗牛者杀害时，牛与凶徒搏斗，挑其“腹裂肠出”，狂奔主家向儿父报讯。又如陈鼎《义牛传》载，农人吴孝先父子先后被邻人殴死、邑令贪赃杖死，孝先妻无处诉冤，对着从虎口中救儿的水牯牛，“日夜号哭于牛之前，且告牛曰：‘曩幸借汝，吾儿得免果虎腹。今旦父子俱死于仇人矣!皇天后土，谁为我雪恨耶!’牛闻之大怒，抖擞长鸣，飞奔至佛生(仇人)家。佛生父子三人方延客欢饮，牛直登其堂，竟触佛生，佛生毙；复牴二子，二子毙。……邻里趋白令，令闻之，怖死”。

[431]如清人王言《圣师录》载，一乞丐从群儿手里救出受虐小猴，后被其他乞丐谋杀。凶犯到市上作戏时，赶上金华府尹巡视，猴咬断绳索诉冤，汪遣吏随之，得尸窑中，使凶手伏法。又如徐珂《清稗类抄·义侠类》载，光绪年间贵州人卜三轻财任侠，与一猿卖艺江湖。一次在东南亚某地遇同乡，乡人图财将卜三杀死投尸山涧，不料半夜即案发被捕。原来猿跟踪，后跃入警署，牵警官于卜三尸旁，又领至凶手店铺。当警官把疑犯带到警署，猿见凶手，极其愤怒，舞棒代刀仿其杀人状。次日开庭，盛传猿为原告，观者多如墙壁，猿当众模拟凶犯杀人过程，使之惊惶认罪。

[432]如周清源《西湖二集》卷33载，一徽州商客见二鹊被捕，买下放生。后商客被害，二鹊念他放生之恩，飞到按察使堂上鸣冤。官使吏随往，发现埋尸处。鹊又引导差吏掘尸验证，使官吏查出凶手。又如清《于公案奇闻》卷6第31-36回载，一白鸽飞上公堂，向清官于成龙连连点头，于说如有冤屈，可再点三点，白鸽果然照办，故遣吏随往，到荒郊发现深坑中的受害者。原此人花八十钱买下白鸽放生，白鸽诉告令其伸冤。徐芳《诺皋广志》载，某僧从一酒店经过，店中鸡奔出对他啄咬扑打。几天后经过仍如此。鸡之怪异引起两捕役疑惑，于是将僧人拘捕讯问，果为凶犯。原来该鸡旧主被僧人害命。

[433]如2002年4月7日，南京溧水县58岁的赵某打死一只蜜蜂，招来万只蜜蜂报复险些丧命，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2002-04/08/content_349410.htm。

[434]例如，岩三见一母象领一幼象在其稻田，开枪打死幼象。一年后，岩三打工返乡第三夜，该母象冲进他家把岩三踩死，但未伤其妻女。参见王俊芳、周鸿：《版纳野象从此不再流浪》，《中国教育报》2001年11月27日。又如2003年1月，印度喀拉拉省一头愤怒的大象卷住曾对其施暴的驯象师3小时，令其摇晃惨死。http://news.china.com/zh_cn/social/1007/20030124/11402872.html。

[435]正如莎士比亚借夏洛克之口说道：“你们要是用刀剑刺我们，我们不是也会出血的吗？你们要是搔我们的痒，我们不是也会笑起来的吗？你们要是用毒药谋害我们，我们不是也会死的吗？那么要是你们欺侮了我们，我们难道不会复仇吗？”《威尼斯商人》，第3幕第1场第65-68行。

[436]参见Jonathan Rieder, “The Social Organization of Vengeance”，该文尤其论述了复仇的道德基础，国家与复仇之间的关系，社会分层对复仇的影响，以及盟友和敌人之间的纽带关系对循环复仇的作用等。

[437][英]莱斯利·史蒂文森：《人性七论》，袁荣生等译，商务印书馆，1994年。

[438][美]爱德华·威尔逊：《论人性》，方展画、周丹译，浙江教育出版社，2001年，第107页。

[439]苏力：《生命科学发展对法学研究的潜在影响和贡献》，2002年“生命的艺术——北京大学生命科学文化节”第六次报告会，http://www.bjpopss.gov.cn/bjpopss/kjsc/kjsc20020611.htm。

[440]Salmond on Jurisprudence(7th edn.,1924),§33, 转引自[爱尔兰]J. M. 凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社，2002年，第371页。

[441][日]牧野英一：《法律上之进化与进步》，朱广文译，中国政法大学出版社，2003年，第14页。

[442][日]牧野英一：《法律上之进化与进步》，第94页。

[443]波斯纳：《法律与文学》，第63页。

[444][德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，2000年，第30页。迪尔凯姆主要根据早期宗教的观点，也不同意梅因认为刑法起源于私人世仇的说法。参见[英]鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑钧译，商务印书馆，1995年，第225页。

[445]《论语·颜渊》。类似的话不胜枚举。

[446][美]罗伯特·尤特：《中国法律纠纷的解决》，周红译，《中外法学》1990年第2期。

[447]如[日]大木雅夫：《关于远东法观念的误解》，何勤华译，载张中秋编：《中国法律形象的一面：外国人眼中的中国法》，法律出版社，2002年，第295-308页。

[448]参见[日]夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，载[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新等译，法律出版社，1998年，第389-430页；龚汝富：《中国古代健讼之风与息讼机制评析》，《光明日报》2002年7月23日；邓建鹏：《健讼与贱讼：两宋以降民事诉讼中的矛盾》，《中外法学》2003年第6期。

[449]如近年来发生许多1元钱、5毛钱官司。河南焦作市马村区法院1997年10月审结一宗案件，诉讼标的仅五分钱，载入吉尼斯记录。参见《5分钱官司载入吉尼斯》，《北京晚报》1998年1月11日。

[450]例如林肯说：“劝阻诉讼吧。尽可能地说服你的邻居达成和解。向他们指出，那些名义上的胜诉者实际上往往是真正的输家——损失了诉讼费、浪费了时间。律师作为和平的缔造者，将拥有更大的机会作个好人。”弗里德曼说：“人们只要有可能，总是避免打官司”，“普通公民也有很好理由躲避法院。它很麻烦、耗费时间，也很费钱。……美国法院不是人们有麻烦和争端就可以去找的开着大门的群众机构。其他现代西方国家的法院也有类似限制。似乎社会已决定诉讼是不健康的，必须劝阻。所以，价格必须要高。”[美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，中国政法大学出版社，1994年，第119、156页。

[451]布莱克：《社会学视野中的司法》，第80、84页。

[452]举个例子，詹姆斯·艾彻森曾经描述了缅因州龙虾帮反对上法院的潜规则：渔民们都强烈地感受到，不应该让法律接近自己，人们应当自己解决问题……当一个人的虾笼丢失时，自我掌握法律不仅更有效，而且维持了他在渔民同伴中的地位。参见James M. Acheman, The Lobster Gangs of Maine, (Hanover, NH: University Press of New England,1988), p.75.

[453]陈鸿强收债主要是摆事实，讲道理。债务人多寻找借口。也有近一半情形债务人会提出抗辩，如货物质量有问题或型号不对，有时会要求退货。

[454]大木雅夫基于霍金哈游戏性诉讼观之启示，独创性地比较了西方“阿高恩”和东方“诉”性质的诉讼观。希腊语中的“阿高恩”指竞技或斗技，法官作为公正的裁判员。“诉”是争讼双方向有实力的第三人诉说争执寻求解决，第三人积极介入其中处理纠纷。参见[日]大木雅夫：《关于远东法观念的误解》，何勤华译，载张中秋编：《中国法律形象的一面：外国人眼中的中国法》，法律出版社，2002年，第295-308页。

[455]参见霍贝尔：《初民的法律》，第142-156页。

[456]各种冲突处理方式或纠纷解决机制，都体现了特定的社会环境和条件，与特定的社会结构相关，如复仇与稳定的聚集体有关，回避与不稳定的集合体有关。换言之，冲突处理与社会领域是同构的。布莱克：《正义的纯粹社会学》，第5章。

[457]布莱克：《社会学视野中的司法》，第5-6页。

[458]转引自刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社，1999年，第1-33页。

[459]布莱克：《法律的运作行为》，第47-50页。

[460]布莱克：《社会学视野中的司法》，第10页。如在一个意大利人聚集区：“劝说他们中的某人报警几乎是不可能的。事实上，他们避开所有社会控制的公共机构。他们以一种极不正规的方式来处理纠纷、合同以及商品买卖，通常仅限于直接的各方当事人。”而这在不同程度上适用于所有的同民族的人。布莱克：《法律的运作行为》，第92页。

[461]布莱克：《社会学视野中的司法》，第13页。

[462]布莱克：《法律的运作行为》，第19页。

[463]布莱克：《法律的运作行为》，第17页。

[464]布莱克：《法律的运作行为》，第13页。

[465]布莱克：《法律的运作行为》，第35、65页。

[466]布莱克：《法律的运作行为》，第58页。

[467]官员收债不仅运用私人力量，还“搭便车”非正式地运用国家权力，故更有效地解决纠纷便在情理之中。

[468]参见[美]加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海三联书店、上海人民出版社，1995年。

[469]但理性选择和经济分析并不能解释一切，吉登斯的结构化理论有助于进一步理解民众为什么选择私力救济，参见[英]安东尼·吉登斯：《社会的构成：结构化理论大纲》，李康、李猛译，生活·读书·新知三联书店，1998年。

[470]毛泽东：《战争和战略问题》(1938年11月6日)，载《毛泽东选集》第2卷，人民出版社，1991年，第547页。

[471]泰戈尔：《飞鸟集》。

[472]除实证调查发现法院对债务人威慑力不足外，还见注473的例子；而多年来我们强调的“对抗制”这一表达，便给人以一种“对抗”的印象。

[473]如四川泸州龙马潭区法院一起三年未获执行的民事案件，私人侦探介入10余天就令执行得以完成。

[474]上述倾向不应绝对，在私力救济中债务人也可能不合作，在公力救济中债务人也可能合作，合作的倾向、程度究竟如何，并非我的目标。况且，合作还需要一定的条件，并受各种因素的影响，诸如争议金额的大小，案情简单还是复杂，当事人的社会结构，当事人是否有对抗的资本，不同法院、不同法官在司法过程中独立和公正的状况等。为分析方便，本章不考虑这些因素，而只就实证调查发现的上述倾向针对其背后的机制进行分析，即假定当事人实力相近，债权债务关系明确，债务金额不大。

[475]例如，对为什么守法(合作)，人们诉诸威慑、利益、习惯、道德、合法性等解释。参见Tom R. Tyler, Why People Obey the Law, (New Haven & London:Yale University Press,1990)；朱景文：《比较法社会学的框架和方法》，中国人民大学出版社，2001年，第536-549页。对这一问题的“完整回答毫无疑问将提到习惯、模仿、顺从、尊重规范、社会团结和政府的强制权力。但如果普通公民没有认可法律的合法性，他们通常不会尊重法律”。 [美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社，2004年，第131页。其他进路还有文化、社会学、人性解释等。如凯士勒、克鲁泡特金不同意社会达尔文主义者把生存竞争看作进化的关键，认为动物尤其是人类发展受惠于互助远远超过了互争，人性除竞争外也有合作的一面，“互助法则”是一切生物包括人类在内的进化法则。参见[俄]克鲁泡特金：《互助论》，李平沤译，商务印书馆，1963年。当然不论强调报复的人性抑或合作本能，皆不应绝对。经济学中对合作(信用)的解释，如见叶建亮：《经济学视野里的信用：一个文献综述》，《中国社会科学评论》2003年第2卷。

[476]博弈论于1940年代形成，循着零和到非零和博弈、完全信息到非完全信息博弈、静态到动态博弈的路子发展。冯·诺依曼和摩根斯坦恩的《博弈论和经济行为》系奠基之作，冯·诺依曼提出有关二人零和博弈的最大最小定理。纳什、泽尔滕、豪尔绍尼对此作出了杰出贡献。1950年代纳什开创了非合作博弈的新局面，证明任何策略型博弈都存在纳什均衡。纳什均衡成为博弈论中最重要的概念，它指一种所有参与人的最优战略所组成的战略组合，在给定他人战略的情况下，没有任何参与人有选择其他战略并打破均衡的积极性。泽尔滕精炼了纳什均衡的概念，定义了完全信息动态博弈的“子博弈完备纳什均衡”，进一步刻画了不完全信息动态博弈的“完备贝叶斯纳什均衡”。豪尔绍尼把不完全信息博弈转化为贝叶斯博弈，定义了贝叶斯博弈的纳什均衡解即贝叶斯纳什均衡。当代博弈解的研究几乎都是围绕着纳什均衡的加强与减弱进行。博弈论分为合作博弈和非合作博弈，人们所说的博弈论通常指非合作博弈，它的主要研究人们在利益相互影响的局势中如何选择策略令自己的收益最大化，强调个人理性，其结果可能有效率也可能无效率。关于博弈论，如见，Fudenberg & Tirole, Game theory,(Cambridge,MA:MIT Press,1991)；张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1996年。

[477]例如，Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation (1984，政治学家)；Russell Hardin, Collective Action (1982，哲学家)；John Maynard Smith, Evolution and the Theory of Games (1982，生物学家)；Robert Sugden, The Economics of Rights, Co-operation, and Welfare (1986，经济学家)；Michael Taylor, Anarchy and Cooperation (1976，哲学家)；Edna Ullmann-Margalit, The Emergence of Norms (1977，哲学家)。转引自Robert C. Ellickson,Order without Law,p.156.

[478]甲乙二人作案后被抓，有坦白或抵赖两种策略，警察告诉其各种情况下的判刑年数(参见表4-1)。假设乙抵赖，如甲也抵赖，二人各判1年，如甲坦白则被释放，乙判5年，坦白比抵赖更优；假设乙坦白，如甲抵赖，甲判5年，乙被释放，如甲也坦白，二人各判3年。双方最优策略显然是都选择抵赖，各判1年，但这个帕累托改进无法实现。这样两人都选择坦白因此被判3年的结果，即纳什均衡。

表4-1：囚徒困境

[479]Abraham Neyman, “Bounded Complexity Justifies cooperation in the Finitely Repeated Prisoner's Dilemma,” Economics Letters,vol. 19 (1985),p.227;Ariel Rubinstein, “Finite Automata Play the Repeated Prisoner's Dilemma,” Journal of Economic Theory,vol. 39 (1986),pp. 83-96.

[480]丁利：《新制度理论简说：政治学法学理论的新发展》，《北大法律评论》第3卷第2辑，2000年。

[481][美]罗伯特·艾克斯罗德：《对策中的制胜之道——合作的进化》，吴坚忠译，上海人民出版社，1996年，第162-166页。他举例说，“一战”中英国军队和德国军队在阵地中直面相对，双方皆陷入困境数月，在相互适应的基础上自发产生“自己活也让别人活”的默契原则，前线军队约束自己不开枪杀人，只要对方亦如此，一方不慎走火，立刻极力解释，以免损坏“合作”。自然界中许多合作也可归于一报还一报的规则。例如，真菌从地下石头中汲取养分为海藻提供食物，海藻则为真菌提供光合作用；金蚁合欢树为一种蚂蚁提供食物，蚂蚁反过来又保护这种树；无花果树的花是黄蜂的食物，黄蜂则为其传授花粉。

[482]见本书第七章对国家阴影下有理、有利、有节的理性的私力救济的分析。

[483]有时人的快乐会建立在他人的痛苦之上，尤其是在争执者之间。

[484]我只是把法官视为追求利益最大化的理性行动者，并描述了社会中客观存在的一些司法腐败现象，至于这种现象是否普遍，严重到何种程度，本书未做细致调查，但有一点可以肯定，司法并不会比行政更腐败。

[485]如王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期，以及所引证的文献。

[486]一般认为，惩罚性赔偿主要适用于侵权责任，但美国司法部的研究表明，惩罚性赔偿在合同领域中的适用是侵权案件的3倍。参见U.S.Dept.of Justice, Civil Jury Cases and Verdicts in Large Counties, (Washington, DC: United States Government Printing Office, July 1995)。中国现行唯一的惩罚性赔偿规则也出现于合同法领域，即《消费者权益保护法》第49条规定的三倍赔偿金。而陈鸿强追收的债务中恰恰也有一宗消费者索赔纠纷，王某一次在某酒店用餐，发现杯中有玻璃碎片，与酒店争执，陈协助其索赔1万元。陈还接受过人身侵权纠纷的追偿事务。

[487]张维迎：《博弈论与信息经济学》，第20页。

[488]尽管B强硬时收益支付π=100>10>0，依理性原则他应选择强硬，但这一收益支付具有临时效应，即B只是暂时不还款，若A引入收债人或法院，B迟早是要还的，故集体理性应为双方妥协。

[489]这相当于搭便车，获取收益但回避了成本的支付，陈鸿强未支付成本而利用了国家对民间收债的“打击”。

[490]陈鸿强的收债实践证实：语言是否有力，行动者是否权威，对纠纷解决有重要作用。布莱克提到，人们的谈吐方式会在法庭中影响其可信度，说话方式更有力、以陈述或冗长方式发言，或打断律师询问努力控制发言权的证人，更具可信性。权威性低的法官和陪审员更倾向于折衷和宽容。布莱克：《社会学视野中的司法》，第12-13、15-16、37页。

[491]这一整套收债的知识和技术，主要源于黑社会影视节目的“表演培训”和他本人长期的“表演”经验。

[492]符号暴力的概念为解释民间收债提供了一个有说服力的分析框架，如见[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德：《实践与反思——反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社，1998年，第186-229、319-320页；John B. Thompson ed.,Language and Symbolic Power,(Cambridge:Polity Press; Cambridge, Mass.: Harvard University Press,1991).

[493]“老赖”、骗子、小人之类的人所能明白的语言，也许只是强力、威慑和惩罚。

[494]一个极端的例子是国家威慑，它完全可置信，无需检验。故国家虽以暴力为后盾，但在国家权力运作中，使用暴力的情况与和平方式相比只占极小比例。

[495]安全指个体生命、心灵、躯体及(就人类而言)外在所有物不受任何力量、特别是暴力侵犯和损害。当个体扩大为群体，当侵害对象延伸到其他价值范畴时，如尊严、起码或体面地生活所依靠的经济条件、共同体赖以维系的基本情感、习俗和制度因素，其含义就更复杂和宽泛。参见时殷弘：《国际安全的基本哲理范式》，《中国社会科学》2000年第5期。

[496]陈鸿强追债时，约10%的债务人很快还债，比如，海南一公司购汽车零件欠款15万，陈一找到该公司，该公司就立即付款。

[497]Robert Jervis, Perception and Misperception in International Politics,(Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1976),pp.319,349,356.

[498]“除非我们的行为激起别人某种形式的愤慨，我们很少会认为做错了事；无论怎样自私地侵犯别人的利益，只要实践中不遇到反抗，我们就会当成是理所当然的事情。”[美]查尔斯·库利：《人类本性与社会秩序》，包凡一、王源译，华夏出版社，1999年，第194-195页。因而我们更深刻地理解，强硬为何重要？为什么反抗导向社会秩序，冷战实现国家均衡？

[499]国家阴影下的私力救济通常是有理、有利、有节的，收债人旨在追债，何必要过分侵犯债务人的法益呢？

[500]有前科者、社会遗弃者很少报警，如妓女、赌徒、同性恋、吸毒者，不论发生了什么，盗窃犯都不会报警。布莱克：《法律的运作行为》，第131-132页。

[501]布莱克：《法律的运作行为》，第132页。

[502]如孙立平、郭于华：《“软硬兼施”：正式权力非正式运作的过程分析——华北B镇定购粮收购的个案研究》，《清华社会学评论》第1辑，2000年。

[503]本书第5章将从收债人与国家博弈的视角分析陈鸿强的行动战略。

[504]这恰似法律的强制，哈特和富勒都认为，强制力并非法的概念之核心。塞尔兹尼克由此引伸出，强制不过是法的外在条件之一，法的概念核心在于“权威”。“当政府取得正统性时，当它促成了奥斯丁所谓的‘一般的服从习惯’时，强制就退入背景之中。”尽管强制受节制，“却仍然潜伏于法律秩序的背景之中。法律仁慈到极点，也不可能超过‘在一种强制体系中的自愿合作’的限度”。诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，第33-35页。

[505]本人曾经历一成功战例：2001年3月，我们10余人在酒店吃饭，发现汤中有苍蝇，以多种威慑手段交涉未果，比如，表明身份(有法学教授、法学博士，门口一位系某大公司法律部总经理李博士，他郑重向对方递交名片)，声称向消费者协会投诉，致电中央电视台“3.15热线”。后来，李总在大堂正告经理：“如不适当解决，我要在大堂叫了。”此时经理立即同意免费。

[506]万学忠：《讨债公司：合法？非法？》，《中国质量万里行》2000年第4期。

[507]如沈阳新起点企业服务所利用残疾人讨债，得到沈阳市皇姑区残联的热情支持。《中国质量万里行》2000年第4期。

[508]托马斯在《波兰农民》一书中提出“情境定义”的概念，本土方法学(ethnomethodology)实现了对这一理论的超越，加芬克尔(Garfinkel)因此提出场景(setting)本身就是行动的一部分，是社会成员通过努力构成的“成果”。有人在此基础上提出“情境建构”，即在既定的情境中行动者努力改变和重构情境的过程。《清华社会学评论》第1辑，2000年。

[509]有人借鉴萧邦奇、哈瑞斯、吉登斯有关空间对行动影响的学说提出这一概念，仝志辉：《村落的二重化权力空间与权力的空间控制技术》，《华中师范大学学报》2000年5期。从权力运作空间对司法制度的分析，如苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年。

[510]若对方拒不让步，李秋忠会说：“给你一段时间好好考虑考虑，我就是专治耍赖的，下次我再来你若不给钱，可小心点。”用李的话说这叫“文明撤退”，一般经“文明撤退”的债务就不再要了。张闻宇：《“讨债大侠”反被人催债》，《羊城晚报》2000年5月18日。

[511]陈鸿强收债运用的“非问题化”技术，见本书第五章。

[512]关于民间收债“执法错误”的事前防范机制，见本书第六章有关私人执法错误的论述。

[513]法谚道，“当事人是自己利益的最好法官”，私力救济本质上由当事人自我判断，自我负责。若权利人没有“道理”的话，一般不会三番五次对义务人主张实体权利，也不会找收债人，因为这需要付出相当的时间、精力和经济成本。诉讼亦有类似倾向，打官司不容易，没有“道理”往往也不会上法院，正如有学者调查了北京某基层法院7个月内620份经济判决，发现原告的胜诉率很高，这说明“恶人先告状”的情形不太多。参见张维迎、柯荣住：《诉讼过程中的逆向选择及其解释》，《中国社会科学》2002年第2期。该文旨在说明，因为打官司很费力，原告只有预期能赢的官司才会打，故诉诸法院的案件肯定是原告胜诉率高的案件，而胜诉率可能较低的案件则被无效率的法律驱逐出司法市场。

[514][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社，1994年，第136页。

[515]Robert C. Ellickson,Order without Law,p.156.

[516]Edward O. Wilson,“Biological Basis of Morality,” The Atlantic Monthly,vol. 281no. 4(1998),pp.53-70. 正如黑手党的哲学是“出卖同伴者必受惩罚”，因此黑手党分子被捕后通常会选择沉默。关押黑手党的一所监狱的墙上写着“缄口活百年，开口入地狱”，这句话每天被看守擦掉，每天又神秘地被人重新写上。参见李文田编译：《黑手党》，生活·读书·新知三联书店，1987年，第7-11页。

[517]P. Young, “An Evolutionary Model of Bargaining,” Journal of Economic Theory,vol.59 (1991),pp.145-168; P. Young, “The Evolution of Conventions,” Econometrica,vol.61no.1,(1993),pp.295-321.

[518][英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社，2000年。

[519]注意，港澳台和国外的民间收债通常是合法的，中国大陆则不然。

[520]这些“规矩”是否适用于其他地区尚需斟酌，但至少可以起比照的作用。“讨债大王”杨力的“规矩”是：只替企业讨债；债权须合法，最好有法院的判决；讨债前先受聘为企业员工，签订授权委托书；不采用恐吓、威胁等办法；追债都在上班时间、上班地点；收益提成10%-15％等。万学忠：《讨债公司：合法？非法？》，《中国质量万里行》2000年第4期。

[521]见本书第一章对收债程序，第二章对私力救济中“力”的描述。沈阳新起点企业服务所摸索出一套行之有效的讨债程序：公司与委托人签订授权委托书——委托人带公司非残疾人与“老赖”见面，明确债权债务关系——公司派残疾人出面讨债——先到办公室商谈——不成则穿讨债服、敲锣打鼓到公司门口。万学忠：《讨债公司：合法？非法？》，《中国质量万里行》，2000年第4期。

[522]Robert C. Ellickson,Order without Law,pp.213-219. 埃里克森还举了其他例子，而且说道：“实际上，即便是动物，它们在彼此争斗时，也都是慢慢升级它们行动的侵略性。”

[523]参见张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店，2003年；郑也夫：《信任论》，中国广播电视出版社，2001年。

[524]据她介绍，该厂自1983年营业，每年被拖欠修理费在5-10万元，有段时期每年超过20万元，以至于“现在连原来的账本都不敢看，只是捆成一堆，丢在一边”。该厂从未向法院起诉，原因一是顾虑打官司不好听，为几千元影响生意，因为欠债的主要是熟人；二是认为小额债务打官司不上算，时间长，成本高，还得和法官搞关系。陈鸿强帮该厂收债，部分地挽回了损失。

[525]前文提到骆驼博弈：两头骆驼在峡谷相遇，一先一后通过方可平安。但究竟谁先走？《巴比伦犹太教法典》释文《教公会》篇对该博弈确立如下规则：未载货的给载货的让路；离目的地较远的给更接近的让路；距目的地一样远，应互相协商，让路者得报酬。参见[美]科兰格斯伯伦：《圣哲箴言》，许和平等译，文化艺术出版社，1992年，第306页。宗教在此促进了合作的形成。

[526][英]阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚锋译，商务印书馆，2001年，第344页。

[527][奥]维特根斯坦：《逻辑哲学论》。转引自谢爱华：《“凡不可说的，应当沉默”——关于维特根斯坦的哲学札记》，《阅读与鉴赏》2008年10期。该书译本虽多，但表述无上文到位。

[528]民间收债，我定义为债权人不通过诉讼等正式法律制度而委托民间收债人追债。有些情形虽属广义的民间收债，但不在国家禁止之列，如债权人自行追债，委托律师追债等。

[529]民间收债禁而不止，是制度失效的一个典型例证。美国法律失效的例子如禁酒令。又如，内华达州立法鼓励人们猎杀一种名叫科约特的食羊动物，但农民为牟利却饲养这种动物，“法律并没有促使科约特数量的减少，反而导致了其数量的增加”。[美]安·塞德曼、罗伯特·塞德曼：《法律秩序与社会改革》，时宜人译，中国政法大学出版社，1992年，第34页。中国近年来不少城市纷纷出台春节期间“禁放烟花爆竹”的地方性法规，但屡禁不止。对“禁酒令”与“禁放令”的综合分析，如见朱景文：《比较法社会学的框架和方法》，中国人民大学出版社，2001年，第517-535页。

[530]舆论多大程度上代表公意，令人怀疑。

[531]国家对私力救济——甚至对作为私力救济的违法和犯罪——进行威慑的能力，其实相当有限，这也是私力救济禁而不止的一个重要原因。

[532]例如，Tom R. Tyler,Why People Obey the Law, (New Haven & London:Yale University Press,1990);Paul Robinson & John Darley, Justice, Liability and Blame:Community Views and the Criminal Law, (Boulder:Westview Press,1994).

[533][斯洛文尼亚]儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社，2002年，第115页。

[534]布莱克：《法律的运作行为》，第101-108页。

[535]布莱克：《社会学视野中的司法》，第45页。

[536]例如索马里，每个成年男子都基于血缘或契约而属于一个“通赔群体”。 布莱克：《社会学视野中的司法》，第48-51页。

[537]比如，法律保险组织、政府受害者赔偿计划、消费权益保障组织、社区法律互助。布莱克：《社会学视野中的司法》，第51-56页。

[538]欠债不还现象普遍存在，绝非国家的本意，而只是国家的能力和法律机制有问题。国家须保障欠债还钱，因为如果法律纵容这种事实上的财富再分配行为，人们就没有创造财富的积极性，所有人都会想方设法欺骗和掠夺，社会将秩序混乱。故法律规定欠债还钱实际上是保护产权。保护不力并不等于不保护，国家对民间收债一定程度的默认，实际上是在利用社会和私人的自治功能。

[539]这一思路可归为以福柯式的话语决定论来讨论“权力关系”如何运作，然后得出国家权力全能控制的结论。马克·菲利普（Mark Philp）认为福柯的路径是“话语决定论”，即权力/知识的话语联结建立起真理的体制，这种体制运用其技术和活动去规训社会之身。参见Mark Philp, “Foucault on Power: A Problem in radical translation?” Political theory, vol. 11 no. 1 (1983), p. 37. 朱晓阳称之为“新福柯”，他批评这一分析路径将福柯的无主体/中介的权力（即强制关系）等同于“国家权力”，然后讨论“国家权力”在社会微观层次（包括对民间法规）的控制扩散（如“法律治理化”），给人以国家权力全能控制社会的印象。如朱晓阳：《罪过与惩罚》；《“延伸个案”与一个农民社区的变迁》，《中国社会科学评论》2004年第2卷。虽然这一思路存在问题，但也可在一定程度上说明问题。亦见萧瀚对苏力的批评，萧瀚：《解读〈送法下乡〉》，《中国社会科学》2002年第3期。

[540]见下文有关执法折扣的分析。

[541]梁漱溟：《梁漱溟学术论著自选集》，北京师范大学出版社，1992年，第331-332页。

[542]李慎之：《全球化与中国文化》，《太平洋学报》1994年第2期。

[543]顾准：《顾准文集》，贵州人民出版社，1994年，第247页。

[544]这一概念受应星的启发，他描述了农民上访的“问题化”技术，只有发生足够重大的“问题”，农民的要求才可能为上级重视并得以满足。参见应星：《大河移民上访的故事》，生活·读书·新知三联书店，2001年。

[545]地方性知识的分析框架有助于进一步解释这一问题，参见[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识——阐释人类学论文集》，中央编译出版社，2000年。

[546]作为辅助性证据，该地的民间收债人基本上没有出事。

[547]这一分析框架的概括及其运用，如见徐昕、徐昀：《非正式开庭的研究》，《比较法研究》2005年第1期。

[548]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2001年。

[549]William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies,vol. 4 (1975),p.1.

[550]William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies,vol. 4 (1975),p.1.

[551]执法折扣本身的解释，其实只需利用一个简单的经济学原理，即边际效益递减原理，在此不予展开。

[552][美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，第107-108页。

[553]正如一部权威辞典这样说道：“如果某项法律规定事实上经常地没有被执行，甚至根本就不可能执行，或者不存在使其得以执行的法律机构，那么，该项规定是否就不再具有法律意义了呢？在发达的制度下，一般说来，某项法律规定只要它未被宣布废除，就仍然具有法律效力。” 戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，第158页。

[554][美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，第415页。

[555]比方说，中国目前偷漏个人所得税的情形十分普遍，而税务机关只选择对刘晓庆进行追查并进行处罚，这样对刘晓庆是否公平？为什么绝大多数人——甚至税务执法人员——偷漏个人所得税都不受惩罚？又如，行人违反交通规则的情形比比皆是，某交警只选择对某个人“依法办事”；打麻将赌些“小钱”司空见惯，而警察只针对个别人罚款；上网浏览色情图片的现象极其普遍，警方只选择对某两位浏览淫秽图片的四川网民进行严厉处罚，等等。这是否有违法律面前人人平等的法治原则？回答当然是未必，因为涉及规则是否合理(如禁止浏览色情图片)、被执法者是否“突出”(如民间收债人是否“越线”)、执法者是否滥权等各种因素，而且，任何违法行为的发现总是概率性的。但问题是，当执法者对99.99%的违法行为皆熟视无睹，而只对个别人选择性执法时，情况又当如何？

[556]这样一个推论（更准确地说，一个有关立法与执法关系的追问）无疑是一个被忽视却具有重大理论和现实意义的法理学问题。中国法学研究长期以来以立法为中心，对此类问题探讨不够，真正的学术研究应更多关注执法和司法，关注法律的实际运作。

[557]比照“符号暴力”的概念，如见John B. Thompson ed.,Language and Symbolic Power,(Cambridge:Polity Press; Cambridge, Mass: Harvard University Press,1991).

[558]因而海口市拟制定的规则为：“吐痰罚款50元，并责令立即清除。

[559]从法律符号学(legal semeiology)的方法可以对此展开分析。哈特最先把法律当做语言符号进行分析。德国法学家克卢格和奥地利法学家塔曼鲁创造了一种以大量运用数学符号为特点的法律逻辑体系。英国法学家G.威廉斯认为，法律是符号的集合体，这种符号具有感情特征。像“正义”“错误”“规则”“犯罪”这些术语充满了价值评价，其情感作用大于理性作用。法律语言是有目的被使用的，是社会控制的主要工具。他宣称，法律规范和规则本身是含糊的，法院中的普通法诉讼程序的核心并不是规则，而是修辞学。正义只是为寻找某种能够在多种相互冲突的前提中帮助作出选择的语言指南。参见中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律辞典》，法律出版社，2003年，第292-293页。

[560][美]罗伯特·默顿：《社会研究与社会政策》，林聚任等译，生活·读书·新知三联书店，2001年，第86-90页。

[561][美]罗伯特·默顿：《社会研究与社会政策》，第89-90页。本书分析的民间收债实践与法律规则的差距几乎接近制度化抗拒的程度。

[562]比如，古巴比伦、罗马、印度、15世纪秘鲁、清代中国公开承认惩罚的等级性。在澳大利亚巴布亚，1926年“白人妇女保护令”规定对强奸白人妇女的土著人处死刑，但强奸土著妇女的白人可免受法律追究。在南非、美国，对强奸等犯罪的处罚也存在同样的做法。参见布莱克：《法律的运作行为》，第24-28页。

[563]作为执法者怕惹麻烦的典型例证是执行死刑。“在执行死刑时，谁也不愿意充当刽子手。每一个人都扔石头去打，或者用斧子去砍，但都小心翼翼地避免击中要害。在较后一个时期，由僧侣用一把圣刀来刺死牺牲者。再以后，是由国王执行死刑，直至文化发达而发明了绞刑吏。”参见巴土真：《历史上的人类》第3卷《血仇》(Die Blutrache)，第1-36页，转引自[俄]克鲁泡特金：《互助论》，李平沤译，商务印书馆，1963年，第105页。近代军队中执行死刑还有此类残余。 “许多执行吏自杀身死，可以说被亡灵折磨而死”，如见[德]布鲁诺·赖德尔：《死刑的文化史》，生活·读书·新知三联书店，1992年，第146-156页。

[564]例如，审理张子强犯罪集团案时，社会上有许多威胁传闻。后来，据香港《东方日报》1999年11月19日报道，1999年11月初，领导审判张子强案的广州中院院长李果在北京遭遇车祸离奇横死。其生前曾表示有人跟踪，这些令人联想到黑社会的报复。

[565]布莱克：《社会学视野中的司法》，第64页。

[566]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2000年，第167页。

[567]陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局，1988年，第186页。

[568]传媒对暴力收债有不少报道，如河南最大的非法讨债案，参见《讨债之罪》，《法制日报》2001年4月14日。2002年北京市朝阳区因债务纠纷引发的非法拘禁案件为21起，2003年32起，其中合同纠纷23起，劳动纠纷6起，侵权纠纷1起，其他2起。参见《对近两年朝阳区因债务纠纷引发非法拘禁案件发案上升的分析及对策》，http://jchy.bjchy.gov.cn/publicize/study/study633.htm。

[569]时效取得和先占制度可说明上述观点。

[570]可通过一个假想的案例来解释：A卖车给B，B未付清款项，B将车转让给C，A知悉后诉B返还汽车。若车未交付给C，则法院的判决一般是车返还A。若车已交付C，则法院的判决通常是，B向A还款，但车归C所有。可见，标的物是否转移(即秩序是否变动)往往会导致法院做出完全不同的判决。

[571]许多人把纠纷视为“主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛”，如顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社，1991年，第5、20页。

[572]冲突论可追溯至马克思、齐美尔和韦伯，现以科塞和达伦多夫为代表。如见[美]科塞：《社会冲突的功能》，孙立平等译，华夏出版社，1989年。人类学领域，比如，格拉克曼主张“反目之中有和平”，Max Gluckman,Custom and Conflict in Africa, (Oxford:Blackwell,1955),pp.1-26.

[573]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，第227页。

[574]秩序与公正有关联也有冲突，后一情形如民法和国际法中的时效制度。秩序排斥私力救济，国家禁止私力救济的前提是能公正、及时、经济地保护私权，但这却是一个神话。个人为伸张正义有时无法依赖国家和考虑秩序的平和。关于秩序与公正，如见尹田：《论“不公正胜于无秩序”》，《民商法论丛》第19卷，2001年。但我主张公正优先，兼顾秩序。

[575]比如，澳大利亚曾经有个案例，某人将烟喷在他人脸上，被判刑一年。

[576]参照贝克尔对犯罪的经济分析，他提出影响犯罪的因素包括被发现的概率和处罚的严厉程度。[美]加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海三联书店、上海人民出版社，1995年，第4章。

[577]如见张维迎：《作为激励机制的法律》，载张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店，2003年。

[578]布莱克引证了许多文献，说明作为私力救济的违法犯罪在调查和司法过程中实际上被相当仁慈地处理或被豁免。例如，中世纪英国，“自卫”的概念往往被慷慨地运用于杀人罪的辩护中；随后几个世纪，欧洲官方和陪审团通常不愿意执行反对决斗的法律；20世纪初期的美国南方，私刑的实施者常常被放纵，很少有人被捕、被诉或受到惩罚，尽管凶手常常是众所周知且容易抓到的；当代美国，不少暴力型私力救济仍为官方和陪审团所容忍。布莱克：《正义的纯粹社会学》，第2章。当然，这只是问题的一方面，对此类行为严加处理的相反例证同样可举出很多。

[579]这一分析框架的运用，如见徐昕：《为什么禁而不止——体罚与规训的法经济学视角》，《山东社会科学》2004年第2期。

[580]例如，个人规避法律，国家也基于法律规避实现有效治理。

[581]如围绕知识产权的保护，中国及其国民有一套应对美国之“猫”的高超技术。

[582][美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，中国政法大学出版社，1994年，第128页。

[583]这是广义的执法(法律执行，legal enforcement)概念。一般采狭义解释，即国家行政机关及其公职人员在法定职权范围内，依照法定程序贯彻和实施法律的活动。执法的特点包括：(1)执法主体是国家行政机关及其工作人员。执法权是一种专有权力，除依法拥有行政权或依法定、委托可以行使行政权的机关外，任何机关、团体、个人均无执法权。(2)行政机关的执法活动一般不需要相对人的请求和同意，仅以行政机关单方面的决定就可以成立。(3)执法既是国家行政机关的法定职权，又是国家行政机关应当承担的一种职责。参见社科院法学所法律辞典编委会编：《法律辞典》，法律出版社，2003年，第316-317页。

[584]“private enforcement of law”一词，可直译为法律的私人执行、私人法律实施。本书将该词译为“私人执法”，不仅因其更简洁精炼，也因为更贴近本意，即由私人来执行法律，并体现了这一理论框架的意图和目标——法经济学者试图通过这一分析范式质疑执法由公共机关垄断的一般观念，进而在执法领域引进竞争机制，以提高执法效率，而且还因为这一表达有助于冲击中国甚至大陆法系传统的、执法由公共机关垄断的观念。田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》也意图实现这样的冲击。本章简本发表于《法学研究》2004年第1期时，多数编辑不能接受“私人执法”的表达，最后将标题改为“法律的私人执行”。我在演讲、上课等场合，“私人执法”的概念亦受到较多质疑。这反映了大陆法观念(私人不可能执法)的影响根深蒂固，其实无论何种“词”的表达，都只是“物”的一个符号，即法律通过私人得以执行。正因如此，我更坚定地使用“私人执法”的表达，期望对传统观念形成冲击。

[585]Gary S. Becker,“Crime and Punishment:An Economic Approach,” Journal of Political Economy,vol. 76 (1968) pp. 169-217.

[586]Gary S. Becker & George J. Stigler, “Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforcers,” Journal of Legal Studies,vol .3 (1974),p.1.

[587]详见如下作品提供的综述及400余篇文献，Boudewijn Bouckaert & Gerrit De Geest ed., Encyclopedia of Law & Economics,vol. V,( Cheltenham;Northampton, MA: Edward Elgar,2000),pp. 307-344。

[588]如Jonathan R. Hay & Andrei Shleifer, “Private Enforcement of Public Laws: A Theory of Legal Reform,” American Economic Review, vol. 88 no.2 (1998), pp. 398-403.

[589]William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies,vol. 4 (1975),p.1.

[590]金德纳的《反托拉斯法》(1968年)有“私人执法”一章。除司法部和联邦交易委员会施行反托拉斯法外，私诉的可能性随时存在。私诉是反托拉斯法施行最有效的手段：一是违法行为最容易由直接受影响的人发现；二是相比受预算约束的政府机关，私人更容易起诉。联邦议会鼓励私人执法，规定胜诉者可请求作为违反反托拉斯法之结果所带来的实际损失之三倍赔偿以及含合理律师费在内的其他费用。转引自田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第3页。

[591]该文还指出：私人与国家协作，最初是诉讼由私人基于自身动力提起，国家只是事实上采取对一方当事人产生有利效果的行动；最后则是国家积极支持私人请求权的实现，私人最终成为单纯的受益者。该文例举了美国的情形，包括证据收集(私人利用行政机关提交的证据起诉，如证券法著名的判例SEC v. Texas Gulf Sulphur Co.,Supp. 262 [S.D.N.Y.1960])；政府胜诉判决的初步证据效力(如政府诉某公司反托拉斯诉讼案胜诉，私人可援用该判决请求赔偿)；政府机构对私人诉讼的参与(国家作为私人诉讼的参加人[intervenor]、参与人[intervention]以及作为法庭之友参与诉讼)。田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第87页。

[592]Steven Shavell & A. Mitchell Polinsky,“The Economic Theory of Public Enforcement of Law,” Journal of Economic Literature,vol. 38 no.1 (Mar 2000), pp. 45-76.

[593][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社，1997年，第120页。

[594]William Ian Miller, Bloodtaking and Peacemaking: Feud, Law, and Society in Saga Iceland, (Chicago :University of Chicago Press, 1990).

[595]波斯纳：《超越法律》，第14章。

[596]波斯纳：《超越法律》，第359-360页。亦见[美]大卫·弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，法律出版社，2004年，第17章。

[597]弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，第322页。他还在《自由的机制》一书中，详细阐述了一个由法庭、警察和相关法律组成的完整的私人执法体系。David Friedman, The Machinery of Freedom:Guide to a Radical Capitalism, (La Salle, IL: Open Court Publishing Co., 1989).

[598]David Friedman, “Private Creation and Enforcement of Law:A Historical Case,” Journal of Legal Studies,vol.8 (1979),pp. 399-415.

[599]DeLloyd J. Guth, “Why Pay Your Debts?: Medieval Iceland's Answers,” Ga. J. Int'l & Comp. L.,vol 31 (2002),p.65.

[600]Leon Radzinowicz, A History of English Criminal Law and Its Administration from 1750 ,(London:Stevens,1957).

[601]例如，the Refuse Act of 1899规定对违法行为罚金的一半应支付给“提供有助于定罪信息之人”，33 U.S.C 411(1970)。不过这部法规最近被解释为将执法权完全赋予司法部。William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies,vol. 4 (1975),p.1.按照该法的规定，如果政府在合理期间未起诉的，告发者可以政府的名义对违法者自行提起诉讼，索偿其应获的部分罚金，这种诉讼即所谓的公私共分罚款之诉(qui tam suit)。

[602]Jonathan R. Hay & Andrei Shleifer, “Private Enforcement of Public Laws: A Theory of Legal Reform,” American Economic Review, vol. 88 no.2 (1998), pp. 398-403.

[603]“在不同时候，几乎所有私人——包括任何性别、年龄、种族、职业和其他类型的公民——都可能作为别人纠纷的调停人并为别人的利益而实施社会控制。他们从人群当中冒出来，在为社会秩序奉上绵薄之力后又消失于茫茫人海当中。” Donald Black & M. P. Baumgartner, “On self-help in modern society”.

[604]诸如动物捕猎赏金的许多例子，当就捕获草原狼或其他动物提供赏金时，有些人会为了赏金去饲养这些动物，或为了赏金上交狗的耳朵而宣称是草原狼的耳朵。

[605]William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies,vol. 4 (1975),p.1

[606]就公力救济而言，如各种“莫须有”的冤假错案。

[607]就公力救济而言，如惩罚替罪羊。

[608]就公力救济而言，如引诱犯罪而后抓获。

[609]如实践中出现假借“执行难”侵吞国有资产的现象。因公力救济“无法”执行，故债权人委托收债人追收，追到100万元向收债人支付40万，最后债权人、债务人和收债人三方分割40万元的收益。

[610]相反，值得思考的是，对公力救济的执法错误能否设计一种事前的预防机制？

[611]William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies,vol. 4 (1975),p.1.

[612]R. Cole, “The Second Criminal Justice System,” SAM Advanced Management Journal ，vol. 43 no. 2 (1978),pp. 17-23.

[613]参见Stewart Macaulay, “Private Government,” Disputes Processing Research Program Working Paper 1983-6, in L. Lipson & S. Wheeler ed.,Law and Social Sciences, (New York: Russell Sage,1986), pp. 281-340.

[614]沈岿编：《谁还在行使权力——准政府组织个案研究》，清华大学出版社，2003年。

[615]青木：《德国私人侦探比警察牛》，《环球时报》2004年1月28日。

[616]1992年上海成立了新中国第一家私人侦探机构——上海社会安全咨询调查事务所。

[617]私人侦探协助追踪逃逸的债务人或被转移财产的下落，有何不可？公安机关在查找失踪人口方面成功率低，难道不允许个人想办法查找？安全防范技术咨询显然也无半点违法嫌疑。

[618]比如，所获取的有关婚外恋照片、偷漏税证明、患性病资料、嫖娼录像等资料，可能被滥用甚至用作敲诈。

[619]通常认为，私人侦探行使为了解事实真相而开展查询、搜集、取证等活动的调查权，区别于公安、检察、安全机关的侦查权(包括调查、调取、传唤、留置、拘留、逮捕、查封、冻结、搜查、扣押等)。

[620]例如，云南某公安机关迟迟未抓获通缉犯，受害人为追回损失委托魏武军调查。魏把嫌疑人情况摸清后，把资料交给委托人，再由委托人督促公安人员抓获。参见《外号“二奶杀手”四川私家侦探自曝真实经历》，《新民周刊》2012年第47期。

[621]《外号“二奶杀手”四川私家侦探自曝真实经历》。盲目扩张规模，正是收债大王李秋忠失败的主要原因。

[622]锦州冒出“私人通缉令”，标题为“杀人在逃犯”，左侧照片，内容为：“此人李军，男，34岁，身高1.70左右，身材较胖，家住锦州市古塔区，南桥市政住宅楼××号，其特征左眼断眉，左小手指断一节，公安局现已通令，有知情者，其家属表示重谢……”据刘国忠介绍，2000年9月11日，刘19岁独子被李军打死，案发后李军潜逃。《锦州冒出“私人通缉令”》，《时代商报》2001年12月6日。

[623]例如，《深圳街头出现“私人通缉令”》，《重庆晚报》2004年6月17日。

[624]参见《私人通缉令应当鼓励？必须制止？》，《北京青年报》2002年1月8日。

[625]私人和公共机关都可以提供赏金，以促进执法，后者如公安部门的悬赏通缉。兰德斯和波斯纳有关“私人执法”的论文，最后附录了“提供赏金雇佣私人执法者”， William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies,vol. 4 (1975),p.1.

[626]1991年12月23日，倪培璐、王颖在惠康超市购物，被告的两名男服务员怀疑其盗窃，迫使其解开衣扣，打开提包让他们检查。倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心案被称为因商场搜身引发的名誉侵权第一案。又如，《各地商场搜身案例》，《华商报》2000年1月10日。

[627]参见《防盗！防盗！超市商家好头痛》，《人民日报》2000年5月26日。

[628][德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2001年，第133页。

[629]比如，深圳一女子疑偷东西被挂牌罚站，从报道可见，行为人默认实施了盗窃行为，自愿接受罚站。《广州日报》2001年5月10日。

[630]多数人认为“偷一罚十”无法律效力，《专家：“偷一罚十”侵权！》，《法制日报》2001年3月19日。也有人认为合法，建议商场的声明改为“偷一赔十”，并写明：盗窃应承担行政责任；数额较大的应承担刑事责任。《“偷一罚十”有法无法》，http://www.people.com.cn/GB/guandian/182/4787/。

[631]陈某被发现盗窃，拒绝上派出所，要求按店规“偷一罚十”接受罚款，并写下字据，“1997年1月31日我在昌生生百货公司偷纸尿片一包120元，愿‘偷一罚十’1200元，永不翻案”。陈某诉至法院，广州中院终审判决，被告将1200元“罚款”退还陈某。

[632]例如，上海章凌琳、陈佳维因接受赠品被家乐福超市处罚，《女大学生状告“家乐福”侵犯名誉权》，《法制日报》2001年3月19日。

[633]某人在北京亚运村家和超市购物，一支价值1.8元的红鸟鞋油忘记付款，他主张并非故意偷拿，http://www.china-hypermarket.com/file/trend/trend77/99101301.htm。

[634]例如，1999年广东东莞大朗爱家超市保安人员张水强砍下被疑偷窃的卢善辉的4根手指。《国家工商局公布14个典型案例十大执法行动》，http://www.ejiajia.com/consume/law/2000928/13445.htm。

[635]一个简要分析，如见何海波：《论私人有无处罚权》，《法学杂志》1998年第4期。

[636]如见何海波：《依据村规民约的处罚——以明堂村近25年情况为例》，载沈岿编：《谁还在行使权力》，清华大学出版社，2003年。

[637]此种情形是否有权处罚，要看是否有合法授权。

[638]如见《违反校规罚款？海南省法制办提醒此为越权行为》，《海南日报》2003年3月7日。

[639]例如，曼短寨认为岩某违反其寨规，要罚款500元，后经交涉，依老规矩罚15元、1只鸡、10包糯米、两只蜡条。参见张晓辉、王启梁：《少数民族民间法在现代社会中的变迁与作用——关于云南25个少数民族村寨民间法律文化的分析》，载《跨世纪的思考——民族调查专题》，云南大学出版社，2001年，第159-197页。其他私人执法的形式，如“洗寨子”和赔偿。

[640]手段是否相当还取决于历史、文化、地理等因素。中国古代家长对子女有惩罚权，管教致死如非故意亦可免责。古罗马家父对子女有生杀权。新几内亚杰拉莫高地的人会“严厉地责打甚或灼伤”一个没有令人满意地完成家务的孩子，见Klaus-Friedrich Koch, War and Peace in Jalémó:The Management of Conflict in Highland New Guinea, (Cambridge: Harvard University Press,1974),p.50。西伯利亚西部的吉尔吉斯人传统上允许父母杀死他们的孩子，见布莱克：《正义的纯粹社会学》，第2章。现代社会倡导父母子女平等，家长有监护和管教权，而对此不同文化相差甚远。电影《刮痧》描述了医生发现丹尼斯背上的伤痕而报警，许大同被以“虐待儿童罪”告上法庭，法庭上无人理解作为中医疗法的刮痧。许的老板昆兰在法庭指证，曾目睹许打丹尼斯一巴掌。许大同生气地说，“我打儿子是因为他打了你的儿子，我打他是为了表示对你的尊重。”昆兰答，“你打儿子与尊重我有什么关系？”而在中国，这种“体罚”几乎是微不足道的。有关教师对学生、父母对子女的体罚的一项研究，参见徐昕：《为什么禁而不止——体罚与规训的法经济学视角》，《山东社会科学》2004年第12期。

[641]戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，第571、395、331页。

[642]Richard Cohen, “Not Just 'Black History,” WASH. POST, April 26, 2000, at A35.

[643]James Cutler的话，转引自Sherrilyn A. Ifill, “Creating a Truth and Reconciliation Commission for Lynching,” Law and Inequality Journal,vol.21(2003),p.263. 该文还列举了许多美国最近发生的私刑的例子。

[644]参见塔斯基吉(Tuskeegee)学院有关私刑每年依种族划分的统计数据(1882-1968年)，http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/shipp/lynchingyear.html。美国私刑史的一个简介，参见“Lynching”，http://www.africana.com/research/encarta/tt_374.asp；研究文献，如见，W. Fitzhugh Brondage ed.,Under Sentence of Death:Lynching the South, (Chapel Hill:University of North Carolina Press, 1997).

[645]Walter White, Rope and Faggot， (Univ. of Notre Dame Press,2001) (1929),pp. 35-36. 玛丽·特纳(Mary Turner)所受之刑可能是记载中最残忍的一次，身怀六甲的她因抗议丈夫受私刑而被吊在树上活活烧死，仍然活着的胎儿被人从肚子中割下，为人群踩死。见W. Fitzhugh Brondage ed.,Under Sentence of Death:Lynching the South，第27-29页。

[646]钱穆：《现代中国学术论衡》，岳麓书社，1986年，第212页。

[647]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社，1998年，第25-27页。

[648]田成有：《中国农村宗族问题与现代法在农村的命运》，《法律科学》1996年第2期。

[649]参见费成康主编：《中国的家法族规》，上海社会科学院出版社，1998年，第5章。该书将惩处方式分为警戒类(叱责、警告、立誓、罚祭、记过)；羞辱类(请罪、贬抑、标示、押游、共攻)；财产类(罚钱、罚物、赔偿、充公、拆屋)；身体类(罚跪、打手、掌嘴、杖责、礅锁)；资格类(斥革、革胙、罚停、革谱、出族、驱逐)；自由类(拘禁、工役、兵役)；生命类(自尽、勒毙、打死、溺毙、活埋、丢开)。费成康主编：《中国的家法族规》，第4章。

[650]正如何清涟的描述：多数宗法组织事实上对成员行使司法权，族人违犯族规被给予规劝、罚款或肉体惩罚。据1990年对福建等省的不完全统计，发生大整家规事件61起死14人。湖南怀化地委1995年对湘、黔、桂边区4000多村基层组织调查后提出：族权代替了基层政权。参见何清涟：《现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题》，今日中国出版社，1998年，第294-295页。

[651]依中国法律规定，父母对未成年子女、学校和幼儿园对未成年学生、精神病院对精神病人拥有监护权。如《刑法》第18条规定，造成危害社会后果的精神病人不负刑事责任，但“应当责令他的家属或监护人严加看管和治疗”。“严加看管”在形式上就已具备“拘禁”的特征。

[652]从战国刺客到水浒英雄，乱世侠客行走江湖，劫富济贫，替天行道，千百年来赢得国人的敬仰或宽容。这种观念是否应当一概否定？在没有法制或法制不健全的时代，如何看待私人执法？值得追问。

[653]比如，1989年至1991年广东省发生债务性“人质型”非法拘禁案件64件，参见广东省人民检察院：《债务性“人质型”非法拘禁案的特点及对策》，载广东省社会治安综合治理委员会办公室编：《转轨时期治安问题及对策》，广东人民出版社，1993年，第252-259页。

[654]例如，陕西周至县凉水泉村李小栋横行乡里，2002年3月11日，当他手执菜刀大闹庙会时，被村民们当场打死，后来上百村民集体自首。参见黄博：《对凉水泉村民打死一“坏蛋”的调查》，《中国青年报》2002年4月5日。

[655]牟晓翼：《歹徒当街抢劫刺死事主，市民将其乱棍打死》，《信息时报》2004年4月17日。

[656]例如，董玉环长子郭义星常打骂父母，1994年2月23日在厮打时，董玉环拣起木棒向郭义星头部猛击数下，送医院途中死亡。阜新法院认为董构成故意杀人罪，但情节较轻，处有期徒刑三年，缓刑五年。

[657]参见王启梁：《传统法文化的断裂与现代法治的真空》，《思想战线》2001年第5期。对案例的分析，我稍有展开。类似分析，见苏力：《法治及其本土资源》，第41-73页。

[658]沙林：《我为农民说真话》，《中国青年报》2002年4月3日。

[659]例如，2001年9月30日，北京惠新西街物美大商场内保人员怀疑某人偷口香糖，当场打死一名民工，打伤数人。《超市保安：你心中顾客是上帝吗？》，《精品购物指南报》2001年10月26日。

[660]对这一事件的分析，参见谭深：《弱者的反抗——围绕一次搜身事件中女工集体行动的分析》，香港中文大学“市场经济条件下的工会与工运”研讨会论文，2003年；类似事件，还如《日籍经理公开侮辱女员工，逼看色情图打人骂脏话》，《新快报》2004年8月19日。

[661]在五四抵制日货行动中，学生对商人的强制和惩罚的“私人执法”行动及其危害直至最终失败的一个生动描述和细致分析，参见李达嘉：《罪与罚——五四抵制日货运动中学生对商人的强制行为》，《新史学》第14卷第2期，2003年6月。学生惩罚商人的手段，包括：焚货，罚款，充公，抛入江河，捣毁商店、货物，拆毁广告、招牌、商标，游街示众(官方最初甚至维持秩序)，以汉奸、公敌对待，封存日货，将货物退回原地，封闭商店等。但这种私人执法最后引起了学商冲突，官方对学生侵犯法律职权终究也不能容忍。五四学生崇尚自由、民主，但这种大众式的民主也容易导向专断和独裁。

[662]Jonathan R. Hay & Andrei Shleifer, “Private Enforcement of Public Laws: A Theory of Legal Reform,” American Economic Review, vol. 88 no.2 (1998), pp. 398-403.

[663]贺卫方：《漫谈“私人侦探”》，http://www.c007.com/ztsj/1038.htm。

[664][德]耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社，2000年，第27-29页。

[665]《列宁全集》第36卷，人民出版社，1959年，第587页。

[666]史尚宽：《民法总论》，第5页。

[667]朱晓喆：《自然人的隐喻——对我国民法中“自然人”一词的语言研究》，《北大法律评论》第4卷第2辑，2002年。

[668]日本也有学者主张，在日本私人在法实现中的作用极弱，有明显的国家垄断法之实现的倾向，如律师人数不足、民事法律援助薄弱、当事人资格扩大不够、对私力救济严格限制、损害赔偿额过低等。参见田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第7页。

[669]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第7页。

[670]在相当程度上涉及执法方式的转换。应当引进和强化私人执法，使之与公共执法形成竞争，能够由私人执法的情形，政府不必耗费公共资源，私人执法比公共执法更有效的情形，更应交由私人执法。私人执法的作用可能是有限的，也可能存在一定的问题，这又恰恰构成政府管制的理由，论证了“为什么需要政府”。私人执法与公共执法的竞争，有助于实现有限政府的目标，提高政府运作的效率，改善公共执法，推动依法行政型政府、市场服务型政府、公共服务型政府的建立。

[671]Celia R. Taylor, “Self-Help in Contract Law: An Exploration and Proposal,” Wake Forest Law Review,vol 33(1998),pp.841-907.

[672]朱晓阳：《罪过与惩罚》，第290-291页。

[673]参见Jonathan R. Hay & Andrei Shleifer, “Private Enforcement of Public Laws: A Theory of Legal Reform,” American Economic Review, vol. 88 no.2 (1998), pp. 398-403. 当然，他们针对俄罗斯黑社会盛行的状况，提出公共法律可交由黑社会执法的方案存在不少问题，比如，黑社会之间的竞争会导致资源浪费和暴力充斥，但提出了一个有意义的命题，即法律可成为非正式机制所执行的规则。

[674]苏力通过一个“私了”的案例论及当事人的讨价还价，体现了国家法与民间法的互动。“规避制定法的过程成了一个学习、了解甚至研究国家制定法的过程。”这也是一个国家法被遵守的过程，国家法被遵守恰恰是法律规避的后果。参见苏力：《法治及其本土资源》，第41-73页。

[675]强世功：《暗夜的穿越者——〈法治及其本土资源〉的解读》，《学术思想评论》第3期，1998年。

[676]Edward L. Rubin, “The Nonjudicial Life of Contract: Beyond the Shadow of the Law,”Northwest University Law Review,vol. 90 (1995),pp.114-25.

[677][日]小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社，2000年，第24页。

[678]James C. Scott, Weapons of the Weak: Everyday Forms of Peasant Resistance, (New Haven & London:Yale University Press,1985).

[679]李连江、[美]欧博文：《当代中国农民的依法抗争》，载吴国光编：《九七效应：香港、中国与太平洋》，太平洋世纪研究所，1997年，第141-169页；Kevin J. O’Brien, “Rightful Resistance,” World Politics, vol 49 no.1 (1996),pp. 31-55.

[680]于建嵘:《当前农民维权活动的一个解释框架》，《社会学研究》，2004年第2期。

[681]汪永乐：《“无限防卫权”的“恶之花”》，http://lawsky.org/detail.asp?id=2293。

[682]有关重复博弈实验中胜出的策略“一报还一报”，就是一种理想状态、极其理性的私力救济。见本书第四章。

[683]“在今天的日本，对刀枪的持有已加以了严格的限制，而且从人们的日常行为方式来看，放宽对自力救助的限制，不可能导致暴力行为的增加。”田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第127页。

[684]我怀疑，大多数债权人是否愿意或者敢于将业务委托给那些激进的民间收债人。

[685]指公力救济中涉及私力救济的因素，即私力救济的动因、力量、形式等对公力救济的影响，而非泛指一切“私”的因素。因为影响法律运作的因素很多，诸如法官的知识背景、经验、个性甚至情绪等，但这些不属于本书关注的对象。非专业人士参与司法等“私”的因素，如治安法官、陪审员、法院的专家证人、法庭之友等，亦排除在外。

[686][斯洛文尼亚]儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社，2002年，第128页。

[687]如见，Owen M. Fiss, “The Limits of Judicial Independence,”University of Miami Inter-American Law Review,vol.25 (1993),p.1.

[688]Robert Mnookin & Lewis Kornhauser, “Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce,” Yale Law Journal,vol. 88 (1979),pp. 950-77.

[689]Howard S. Erlanger,Elizabeth Chambliss & Marygold S. Melli,“Participation and Flexibility in Informal Processes: Cautions from the Divorce Context,” Law & Society Review,vol. 21:4(1987),pp. 585-604.

[690]参见王启梁：《传统法文化的断裂与现代法治的真空》，《思想战线》2001年第5期。

[691]例如，公开审理重庆綦江虹桥垮塌案时，原县委书记张开科以证人身份出庭。上万群众自发签名要求将张送上法庭，后张以受贿罪和玩忽职守罪被判处无期徒刑。

[692]叶梦珠：《阅世编》卷四。

[693]例如，陕西兴平农民袁印博父子承包土地收获时被发包方“摘走果实”，一审胜诉获赔 79000元，后西安未央区法院再审反要袁氏父子赔偿对方损失。他们数次到法院，“收获的全是冷言恶语，甚至法官大人的老拳”。最后他们在法院服毒自尽。郁东方：《袁印博父子以死谏法能否赢得司法公正》，http://www.sinolaw.net.cn/wszh/dffy/dffy09.htm。

[694]比如，2001年8月台北一刘姓妇女为抗议判决不公而自焚，《台妇死谏司法不公引发热烈讨论》，http://dailynews.dayoo.com/content/2001-08/14/content_190482.htm。

[695]例如2002年8月，北京西城区法院审理一离婚案时，男方声称，财产分割如不符要求，要死在天安门把事情闹大；女方也扬言自杀，《西城区法院妥善处理一起双方冲突激烈的离婚案》，http://www.bj148.org/news/1030514699198.html。

[696]比如，2000年11月1日，“南泰”集资案7人到法院上访，递交数百人签名的请愿书，声称12月31日若未解决，将同家人到市委前下跪。资料来源于2002年6月我与王亚新等对W市法院的调查。

[697]2014年2月3日，利用Google检索“暴力抗法事件”，搜到1,110,000项。

[698]浙江省高级人民法院编：《执行改革探索与实践》，第242页。因公安局治安拘留所人满为患，浙江省诸暨市法院经批准于1998年底设拘留分所，2001年5月因新拘留所建成而撤销，期间29个月关押执行对象2000余人。《执行改革探索与实践》，第316-318页。1998年至2001年8月，该法院共执结案件19178件，期间42个月，故推算上述29个月内执结案件13241件，可大致得出拘留执行对象占执行案件的比例约15.1%。

[699]胡杰、陈乙生：《暴力抗法：法治国家的祸害——湖南治理暴力抗法专项行动系列报道之一》，《人民法院报》2002年7月10日。

[700]本案例由东门市廖星律师提供。

[701]资料来源于2002年6月我与王亚新等对W市法院的调查，见W市中级法院99民初161号案卷。

[702]资料来源于2002年6月我与王亚新等对W市法院的调查，见W市中级法院2000民初字128号案卷。该案系行政救济过程中“私力”的运用。

[703]这种情形中有一部分属于萧瀚所称的“公力犯罪”，见萧瀚：《2003别裁：公力犯罪备忘录》，http://www.law-thinker.com/show.asp?id=1971。

[704][法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店，1999年，第45页。

[705]达米安被送到广场，用烧红铁钳撕开他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺烧焦他持弑君凶器的右手，将熔化的铅汁、沸滚的松香、蜡和硫磺浇入撕裂的伤口，再四马分肢，最后焚尸扬灰。[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，第3页。

[706][法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，第17页。

[707]例如，放逐、石砸、落崖、架刑、绞刑、斩首、车刑、四马分尸、肢解、溺死、活埋、火刑、断台头、电椅、毒气室、枪毙等。参见[德]布鲁诺·赖德尔：《死刑的文化史》，郭二民编译，生活·读书·新知三联书店，1992年。

[708]比如，李九莲1977年在江西赣州被杀，先经万人公判大会侮辱：五花大绑，四人按跪，脚镣，黑牌，针药麻醉，竹筒塞入口中；后游街示众；行刑者先射腿令其下跪；曝尸荒野后又被看客割去乳房和阴部。参见筱敏：《死刑的立论》，《天涯》1999年第1期。

[709]余刘文、陈海：《山西割舌案真相：虐待上访者凶手是谁？》，《南方周末》2001年3月1日。

[710]《刑法》有刑讯逼供罪(第247条)、暴力取证罪(第247条)和体罚虐待被监管人员罪(第248条) 三个罪名。《刑事诉讼法》第50条规定严禁刑讯逼供，第53条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。第54-58条规定非法证据排除。《警察法》第24条、《法官法》第32条、《检察官法》第35条、《国家安全法》第32条、《监狱法》第14条皆规定不得“刑讯逼供”。《国家赔偿法》规定公民受酷刑可请求国家赔偿。《治安管理处罚条例》《看守所条例》《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》等亦有相关规定。

[711]以近年来警察刑讯逼供制造的多起“处女嫖娼/卖淫案”为例，如2001年1月8日，陕西泾阳蒋路乡派出所民警对19岁少女麻旦旦刑讯逼供 23小时，1月9日以“嫖娼”为由决定对其拘留15天。参见陈杰人：《麻旦旦的悲剧——反思处女嫖娼案中法律的尴尬》，《中国青年报》2001年8月8日。又如，2001年12月东营公安联防人员制造张旦卖淫案，见《齐鲁晚报》2001年12月18日。

[712]比如，2001年3月16日，台北警局警员冯德明以查案为名，对一名15岁女学生用私刑，在其乳沟内烙字，http://psyche.netbig.com/sex/s4/1972/20010710/106036.htm。

[713]比如，原湖南省邵阳市西区区委书记刘路贤、副区长禹洪峰被检察机关屈打成招。参见罗海藩：《强化监督职能，促进依法治省》，http://www.people.com.cn/zgrdxw/zhuanti/sjrdzth1101/df/hunan.html。

[714]例如，《温州官员於其一双规期间猝死》，《京华时报》2013年4月11日。

[715]例如，辽宁七法官暴打当事人，参见章敬平：《传媒之眼看腐败》，《南风窗》2002年第24期；重庆市长寿区法院双龙法庭法官陈跃宁因当事人一句脏话当庭铐打当事人，http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php?Id=2113。

[716][英]阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚锋译，商务印书馆，2001年，第342页。

[717]例如，2002年10月30日香港《东周刊》第521期封面刊载女星受虐裸照，这一事件再次提出“媒体监督社会，谁来监督媒体”的问题。

[718]如四川“夹江打假案”暴露了新闻与司法的冲突，参见朱元涛：《夹江打假案，欣喜还是悲哀？》，《中国律师报》1996年5月8日。又如所谓“公序良俗第一案”张学英诉蒋伦芳遗嘱继承权纠纷引发的讨论。关于传媒与司法的关系，如见张志铭：《传媒与司法的关系——从制度原理分析》，《中外法学》2000 年第1期。

[719]法官难以自保的情形决不少见，例如，莫兆军法官被指控玩忽职守案。广东省四会市法院莫兆军法官，因主审案件的当事人喝农药自杀以示清白，于2002年11月4日被逮捕，以玩忽职守罪被起诉，至2004年6月29日广东省高院终审宣判莫兆军无罪。余亚莲等：《无罪法官回家养猪，莫兆军的悲剧结束了吗？》，《新快报》2004年8月3日。

[720]例如，2003年末最热点法治事件的主人公——河南省洛阳市中级人民法院李慧娟法官，其个人权利的救济实际上是通过新闻监督、学者呼吁以及社会舆论等种种“私力”而得以实现的。

[721]野山闲水2000年4月14日自述：某当事人从行业自律极差的法官处得知合议结果不能完全满足其诉讼请求，便纠集曾是其部下而今转业后进入省、市两级检察院的铁哥们，商议要对本法官进行“反贪侦查”。本法官得到朋友的通报后，已例行公事地作了汇报，并迅速地作好一切私力救济的准备。一旦对手启动“程序”，本法官将毫不手软地予以同态复仇。抽空写下这具有公益性质的公示，并长期有效，直至法官的合法权益切实得到有效保障时失效。http://justice.fyfz.cn/b/792009。

[722]Richard O. Lempert, “More Tales of Two Courts: On Exploring Changes in the Dispute Settlement Function of Trial Courts,” Law & Society Review ，vol.13 (1978),pp.91-138.

[723]参见[意]莫诺·卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社，2000年，第132页。

[724]不过我认为，辩诉交易渊源于英格兰长期存在的“私人执法”制度。见本书第六章有关英国刑法的私人执行的评述。

[725]如见，George Fisher, Plea Bargainings Triumph: A History of Plea Bargaining in America, (Stanford, CA:Stanford University Press,2003).

[726][美]彼得·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社，1998年，第191页。

[727]2002年4月11日牡丹江铁路运输法院认可辩诉交易，调解被告孟广虎赔偿被害人4万元，判其有期徒刑3年，缓刑3年。参见《国内诉辩交易第一案审结》，《法制日报》2002年4月19日。

[728][日]小岛武司：《仲裁——一种私设裁判》，林剑锋译，《比较民事诉讼法》第1卷，1999年。

[729]如见韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社，1993年，第1章。

[730][英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社，1993年，第598页。

[731]赵健：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社，2000年，第3页。

[732]桑德斯：《国际商事仲裁》，序言第9-13页。转引自[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社，1993年，第598页。

[733]这一概念源于美国1930年代劳动争议解决，此后经历了1960年代开始的社区自治性纠纷解决运动，70年代末开始的法院案件管理运动，企业间协作性纠纷解决运动，以及1990年代的评价性ADR程序等。范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》。

[734]Bruce E. Meyerson & Corinne Cooper ed., A Drafter’s Guide To Alternative Dispute Resolution, America Bar Association, 1991, pp.8-11.

[735]范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，第11-12页。

[736]一个介绍，如见王廷惠：《美国监狱私有化的实践分析》，《美国研究》2007年第3期。

[737]R.B. Pugh, Imprisonment in Medieval England,(Cambridge, UK: Cambridge University Press,1968).

[738]M.M. Feeler, “The Privatization of Prisons in Historical Perspective,” Criminal Justice Research Bulletin, vol. 6 no.2 (1991), pp.1-10.

[739]1980年联邦和州政府的监狱开支31亿美元，1994年为170亿美元。GAO, “Private and Public Prisons: Studies Comparing Operational Costs and/or Quality of Service,” GAO/GGD-96-158, 1996,http://www.gao.gov/archive/1996/gg96158.pdf.

[740]如见，Jan Cregan, “Prison Privatization and HIV Prevention in Australia,” Canadian HIV/AIDS Policy & Law Newsletter, vol. 3/4.

[741]如见《美私人监狱越来越火》，《环球时报》2002年3月28日。

[742]例如，通用公司有4200名私人警察，警力设置比美国5个普通城市警力还多；福特公司为防范工业间谍设置了24个类似于联邦调查局的机构。

[743][美]布鲁斯·本森：《没有政府的正义：中世纪欧洲商人法庭及其现代版本》，徐昕、徐昀译，《经济法学评论》第3卷，2003年。

[744]《庄子·外篇·胠箧第十》。

[745]萧榕主编：《世界著名法典选编·宪法卷》，中国民主法制出版社，1997年，第356页。

[746]“合法性”概念可溯及古希腊，18世纪卢梭最早从理论上提出，韦伯系统阐述了合法性理论。他主张，任何政治统治都要尽力自我标榜为“合法”，唤起人们对其统治的“合法性”信仰。[德]韦伯：《经济与社会》(上)，林荣远译，商务印书馆，1998年，第238-239页。哈贝马斯提出：“合法性信念就退缩成为一种正当性信念，它只满足于诉诸作为一种决定的正当程序。”[德]哈贝马斯：《合法性危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社，2000年，第128页。韦伯的合法性理论以功能主义为核心，统治者命令和被统治者自愿服从构成统治的“合法性”，至于命令是否符合道义、服从因何种道德动机则不作价值判定，这会导出存在即“合法”的经验性结论。在这种事实层面的“合法性”外，更多的人追问统治的道德合理性。哈贝马斯：《合法性危机》，第127页。

[747]如季卫东：《秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系》，http://www.gongfa.com/jiwdzhixuzhengtongxing.htm。

[748]与“Legitimacy”相对的词为“Legality”，指形式合法性，表明实在法意义上对于形式与程序的奉守无违。参见[德]哈贝马斯：《法的合法性》，许章润译，《法哲学与法社会学论丛》第3卷，2000年。

[749]学界虽未论及私力救济的正当性，但对正当防卫、自助行为的正当性稍有涉及。如见高铭暄《正当防卫问题研究》，《刑法论丛》第6卷，2002年；王政勋：《正当行为论》，第105-118、374-390页。有关论述对本书有启发意义，但他们多从形式、特征和要件某一方面入手，有表层化的缺陷。我也不赞成他们本质论的探讨，把握事物的本质很难，且一种现象是否有单一的本质也令人怀疑，故本书采取一种解说性视角。

[750]私力救济之所以正当，是因为依托于自然权利。

[751]私力救济虽可能损害对方诉诸和平解决纠纷的法益，但若它保护了更重要的法益，即可视为正当。法益衡量说或优越利益说的缺陷比较明显，因为不法侵害者虽然实施了侵害行为，其合法权益仍应受法律保护。

[752]当权利受侵害处于紧急状态时，没有充足的时间寻求公力救济，当事者唯有自救，官方则容忍、默许或放任。缺陷在于，紧急状态存在只是私力救济正当化的条件之一，以此作为正当化根据似有不妥。

[753]法律不容许侵权，受侵害应获保护，权利保护原则上诉诸公力救济。但特定情形下如不许可私力救济将放纵违法。私力救济是对不法侵害的斗争，私人与国家共同维护法秩序。但缺陷是，未解决国家与私人就权利保护如何合理分工即私力救济何时正当的问题。

[754]社会契约论受到各种批评，如忽视历史，“自然状态”无法证实等。如[法]贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由：贡斯当政治论文选》，阎克文、刘满译，商务印书馆，1999 年；狄骥：《公法的变迁·法律与国家》。

[755]“封建主义隐含着政治义务的契约基础和这样一个原则：法律和政府必须伸张正义。从原则上说，人民可以不服从非正义的统治者，因为他违反了契约。”《简明不列颠百科全书》第7卷，中国大百科全书出版社，1986年，第122页。

[756]霍布斯：《利维坦》，第95页。尽管“人人相互为战的状态在任何时代都没有存在过”，但国际关系基本上如此。《简明不列颠百科全书》第7卷，第96页。

[757][英]洛克：《政府论》(下) ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，第5页。

[758][英]洛克：《政府论》(下) ，第6-8页。

[759]部分参考张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，第46-47页。

[760][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年，第9页。

[761]有限政府要求：政府的权力来自人民授予；权力实现最终得到人民同意；权力直接依据宪法或法律；政府任期期限确定和届数限制。毛寿龙、李梅：《有限政府的经济分析》，上海三联书店，2000年。

[762]中国法律并无禁止私力救济的规定，所谓(原则上)禁止私力救济的说法主要见于学者的论述。

[763]参见田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第206页。

[764]这一类似于自然主义的提法借鉴了何怀宏底线伦理的概念，参见何怀宏：《底线伦理》，辽宁人民出版社，1998年。

[765]詹姆斯·斯科特：《农民的道义经济》，第1页。他指出：“不论在地方常规活动中还是在起义时的暴力行为中，共同的道德理念结构，即对于何谓公正的共同观念，都融入了农民行为的组织结构。正是这一份道德遗产，在农民暴动中选择了这些目标而不是别的目标，选择了这些形式而不是别的形式。正是这一份道德遗产，使得出于道德义愤的集体行为(虽然很少预先协调过)成为可能。” 何怀宏：《底线伦理》，第214-215页。

[766]林达：《历史深处的忧虑——近距离看美国》，生活·读书·新知三联书店，1997年，第49页。

[767]耶林：《为权利而斗争》，第1、52页。

[768][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年，第8页。

[769]狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，第384-385页。

[770]例如，拒不执行法院裁判罪以原判决正当为要件，如“原判决不当，以致造成无法执行，应当按审判监督程序对原判决作适当改变，不宜认定当事人有罪”。在认定脱逃罪时，“未决犯脱逃必须是真正构成犯罪的分子，才能认定为脱逃罪，如果没有犯罪的人脱逃，不能定脱逃罪”。高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年，第548页。

[771]如葛行军、黄文艺：《当事人处分行为必须合法》，《法制日报》2002年1月7日。

[772]如乔玉华、朱春涛：《也说判决书能否“拍卖”》，《法制日报》2002年1月28日。

[773][美]马里奥·普佐：《教父》，周汉林译，译林出版社，1995年，第28页。

[774]例如，《侵犯幼童20年竟无罪释放，英国色魔被开枪打死》，《南方都市报》2000年2月20日。

[775]诉讼时效切断了司法救济与权利的关联，但对债权人而言它显然不公正，尤其是中国诉讼时效短，大量债务短期内消灭，有“恶法”之嫌。法律不保护自然债务，债务人可自愿履行。但债务人怎么可能自愿履行呢？除非基于误认或者适当的压力。债权人通过交涉和适当强制令自然债务得以履行，便属于这种“适当的压力”。若自然权利人通过私力救济(如通过领导施加压力，在债务人处以自杀相威胁)回复权利，且未采取暴力手段，若秩序已回转，即便稍有出格(如敲锣打鼓紧跟债务人)，国家也可考虑默认此类行为的正当性。毕竟法无明文禁止“自然债权人”通过私力救济手段追收“自然债务”，尽管法律也绝不会授权。

[776][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店，1991年，第28、43页。

[777]Neil Vidmar, “Retribution and Revenge,” in Joseph Sanders & V. Lee Hamilton, eds.,Handbook of Justice Research in Law,(Kluwer Academic/Plenum Publishers,2001), pp. 31-63.

[778]狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，第238页。

[779]参见何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社，2001年。

[780]洛克：《政府论》(下) ，第77、133页。

[781]《塔吊闹剧可能扰乱公共秩序，乱跳塔吊将受罚或被拘》，《京华时报》2002年7月30日。

[782]关于劳动争议行为在何种情形下具有正当性，劳动者、工会及其他团体使用怠工、罢工、管理生产、控制出入口、占据工厂、关闭工厂等私力救济手段是否适当，如见[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社，2003年，第351-354页。

[783]英格兰至1882年才废除这种埋葬方式，1961年自杀不再被视为犯罪。戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，第866页。中世纪德国对自杀者的惩罚类似于英格兰，1813年《巴伐利亚刑法典》颁布后这种处罚逐渐消失。欧洲对自杀态度的改变很大程度上源于孟德斯鸠、伏尔泰、贝卡利亚和霍默尔的倡导。如今对自杀不予处罚已被广为承认。[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，2000年，第249页。

[784]我实在想不出一个中国式的替代词，或许上帝已侵入了中华文明。

[785]自杀并不是一种简单的个人行为，而甚至是对正在解体的社会的反应。参见[法]涂尔干：《自杀论》，冯韵文译，商务印书馆，1996年。

[786]参见布莱克：《法律的运作行为》，第13、19-20、29页。他还提出法社会学上所谓的“鼓钱包理论”“可怜的原告理论”与事实不符，令人同情的原告其实最不利。布莱克：《社会学视野中的司法》，第31-32页。“法律最为声名狼藉的一点在于：它赋予富人比穷人大得多的权利。有些人甚至认为这是法律的基本功能。” 布莱克：《社会学视野中的司法》，第96页。恩格斯在《英国工人阶级状况》中早就一针见血地指出：“任何富人随时都能受到异常客气的对待，不管他的罪行如何卑劣，在不得不处他以罚款时，‘法官还总是感到非常抱歉’，虽然这种罚款通常是微乎其微的。在这方面，法律的运用比法律本身还要不人道得多。”[德]恩格斯：《英国工人阶级状况》，载《马克思恩格斯全集》第1卷，第703页。

[787]转引自陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社，2001年，第303页。类似箴言还如：“平等权是宪法保障富人和穷人，可以拥有用香槟洗澡及冬天到里维拉亚避冬的权利”(Leo C. Rosten)；“法律折磨穷人，而富人却掌握法律”(Oliver Goldsmith)；“正义就像里兹大饭店一样，开放给任何人进入”(Judge Sturgess)。陈新民：《公法学札记》，第303、304、306页。

[788]此种艰难，如翟伟等：《奔波三千里、忧愤两百天——民工卢连庆讨债记》， http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-01/12/content_686946.htm。

[789]一个经济学解释，参见杨瑞龙、卢周来：《正式契约的第三方实施与权力最优——对农民工工资纠纷的契约论解释》，《经济研究》2004年第5期。

[790]狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，第229-231页。

[791]甚至当法官被认为腐败时，关系紧密的群体之规范更可能倾向于谴责某成员把另一成员带上法庭。当外来者控制了一个群体的法律体系时，该群体选择控制者的规范就很容易完全排斥利用这一体系；苏联共产党人攫取了穆斯林中亚的法律控制后，当地穆斯林的回应就是，让争议远离共产主义的法律体系。Robert C. Ellickson,Order without Law, p.252.

[792][英]阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社、牛津大学出版社，1998年，第153页。

[793]如赵承寿：《论司法裁判的合法性》，《法律科学》2002年第3期。

[794]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，第6页。

[795][美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，中国政法大学出版社，1994年，第133页。

[796]“在对外保有威信，对内坚如磐石的国家再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖掖的财产了……只有每个人的健康的法感情才是国家力量极为丰富的源泉，得以自立于国内外的确实保障。法感情是整棵大树的根，当这根不发挥任何作用时，它将在岩石和不毛的沙地上枯死，其他一切将归为泡影。”耶林：《为权利而斗争》，第39页。

[797]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，第14-15页。

[798][美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社，1996 年，第171-172页。

[799]关于公力救济正当性的议论还会引发“什么是法官”的论题。试问：中世纪宗教法官以神的名义烧死无数异教徒，纳粹法官以法律的名义裁判无数犹太人死刑，极权国家的法官随意施罚，这些是法官吗？在中国，难道经法定程序任命、有权审理案件的审判人员就必定是法官？他或许是从其他机关调入的一名官员，除直观感觉和误解外对法律一无所知；他或许是一位司机，因为多年来为领导辛勤服务而调入审判庭；她甚至只是因为与领导关系亲密而被安排到法院。

[800]威廉·葛德文：《政治正义论》(一)，第124-125页。

[801]戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，第342页。

[802][英]密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1982年。

[803]适当原则要求抗议手段必须有助于诉求目的之达成；必要原则要求，一是抗议目标必须是合法途径无法达成者，二是违法的强度必须局限于最小可能之限度；狭义比例原则要求违法所带来的后果不得因可预见的暴力行为或其他对一般法律和平所造成严重的危害而与所追求之目的不成比例。参见许宗力：《试论民主法治国家的“市民不服从”》，载许宗力：《法与国家权力》，元照出版公司，1999年，第32-33页。

[804]参见王政勋：《正当行为论》，第400-410页。他分析的是“自助行为的手段”，就广义的私力救济来说，论述正当防卫和紧急避险手段相当性的著述较多。

[805]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社，1990年，第80页。

[806][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年，第1页。

[807][美]博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987年，第238页。凯尔森曾指出：“常有一种讲法：的确有一个自然的、绝对善良的秩序，但却是先验的因而是不能理解的；的确有正义这样一种事物，但却是不能明白界说的。这种说法本身就是矛盾。事实上，这只是对一个痛苦的事实的委婉说法，即正义是一个人的认识所不能接近的理想。”[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，第13页。

[808][英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社，1994年，第267页。

[809]这令人联想到司法工具主义，正如边沁、马克思将程序法视作实现权利、义务或法律关系实质内容的方法和手段，只承认程序具有工具或手段的辅助价值，其优劣只能通过程序运作结果的价值来评定。

[810][罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆，1989年，第5页。

[811]“在同每一个人的幸福有关的事情上，公平地对待他，衡量这种对待的唯一标准是考虑受者的特性和受者的能力，所以正义的原则，引用一句名言来说，就是‘一视同仁’。” 威廉·葛德文：《政治正义论》(一)，第84-85页。

[812]“习惯上，正义被认为是维护或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化为‘同样情况同样对待’。当然，我们需要对之补上‘不同情况不同对待’。”[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1997年，第158页。

[813]参见[美]弗兰克纳：《伦理学》，关键译，生活·读书·新知三联书店，1987年，第104页。

[814]参见[奥]汉斯·凯尔森《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，第6页。

[815][英]休谟：《人性论》(下册)，关文运译，商务印书馆，1980年，第517页。

[816]柏拉图把正义分为个人正义和国家正义；亚里士多德分为普遍正义和特殊正义(包括分配正义和校正正义)；阿奎那分为自然的正义和实在的正义；霍布斯分为交换正义和分配正义；卢梭分为普遍正义或自然正义、约定正义或法定正义；罗尔斯分为实质正义、形式正义和程序正义，程序正义分为纯粹的、完善的和不完善的程序正义。

[817]“corrective justice”一词拉丁文为“diorthotikos”，意为“扳直”，出自亚里士多德。中译本《尼各马科伦理学》译为“矫正的公正”，《牛津法律大辞典》和博登海默的《法理学——法哲学及其方法》译为“平均的正义”；波斯纳《法理学问题》译为“校正正义”；夏勇《人权概念起源》一书中有“纠正的正义”“补偿的正义”的提法。报应正义强调对不公伤害作事后补救，与校正正义密切相关。如见波斯纳：《法理学问题》，第11章。

[818]戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，第772页。

[819]反坐原则(以眼还眼，以牙还牙，以血还血)还以其古老的血淋淋的面目出现在康德的著作里。

[820]参见[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，2000年，第24-25页。

[821]古语道：善有善报，恶有恶报，不是不报，时候未到。

[822]《论语·宪问》。

[823]《孟子·尽心下》。

[824]刘立夫：《晋宋之际佛教因果报应论争述》，《世界弘明哲学季刊》2001年3月号。

[825]杨联陞：《中国文化中“报”“保”“包”之意义》，香港中文大学出版社，1987年。

[826]如见霍贝尔：《初民的法律》。尽管许多倾向于把复仇视为“法律”或“司法裁判”的人类学观点存在不少缺陷，但它们还是正确地强调了复仇作为一种社会控制形式的规范性地位。

[827]如Neil Vidmar, “Retribution and Revenge,” in Joseph Sanders & V. Lee Hamilton, eds.,Handbook of Justice Research in Law,(Kluwer Academic/Plenum Publishers,2001), pp. 31-63.

[828]如N. Chagnon & W. Irons, Evolutionary Biology and Human Social Behavior,(North Scituate,Mass.: Duxbury,1979).

[829][英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社，1994年，第254页。

[830]参见波斯纳：《法理学问题》，第413-414页。

[831]波斯纳：《法律与文学》，第472页。

[832]如《尚书·皋陶谟》载：天讨有罪，五刑五罚哉。

[833]比如，安塞姆等认为：正义要求第一项罪孽(犯罪)都要通过期限的苦难而偿付；要求该苦难，亦即该刑罚与履行相当；要求被违反的特定法律得到恢复(“复仇”)。……这种学说通常被称为正义的“报应”理论，因为它基于这样的前提，必须付出一份“贡献”即一份代价，以“报偿”法律。[美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年，第222页。

[834]对个人的正义在于，如个人未犯罪，报应保障不对其施刑，如犯轻罪，报应保障不对其施重刑。对社会的正义在于，一旦个人实施了犯罪，报应确保对犯罪人施刑，如犯罪重，报应保障对其施加重刑。邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，法律出版社，2000年，第74页。

[835]许多人认为，报应正义不是基于理性。例如， “报复心理并非一种理性的感情……刑法的发展史就是一种合理的公共刑罚制度逐步替代私人报复的历史。因此，人们不可能理性地接受强加刑罚仅仅是为了满足非理性的报复欲望的刑法”。[美]迈克尔·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，第339页。但我认为，报应正义、复仇、私力救济基本上可视为个体的理性选择，只不过这些行动可能不符合集体理性。

[836]邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，第73-74页。但他所谈论的是报应刑的局限。

[837]比如，费尔巴哈、迈耶、奎顿、哈特、帕克、哈格、曼可拉、赫希、帕多瓦尼等就此各有主张。见邱兴隆：《穿行于报应与功利之间》，《法商研究》2000年第6期。

[838]戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，第772页。

[839][美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，生活·读书·新知三联书店，1987年，第200页。

[840][英]哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社，1989年，第2页。

[841]冯军：《刑事责任论》，法律出版社，1996年，第262页。

[842][美]霍金斯等：《美国监狱制度——刑罚与正义》，孙晓雳等译，中国人民公安大学出版社，1991年，第96页。

[843]陈兴良、周光权：《超越报应主义与功利主义：忠诚理论》，《北大法律评论》第1卷第1辑，1998年。

[844]邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，第1章。我怀疑，等害(或等量)报复论、等价报应论、该当论、忠诚理论这些新词的引入究竟多大程度上能更清楚解释刑罚的正当性。注意奥卡姆剃刀原理：如无必要，勿增实体。“该当”解释为“让人得到其该得的报偿”，如何与报应相区分？等害报复论、等价报应论、该当论既然皆为报应论的一种，如何升华和新生呢？

[845]请看其定义：“报应是国家运用刑罚对犯罪进行报复的一种法定权力，尽管其与人类的复仇动机存在某种不解之缘，但是，其与复仇不但不可通约，而且直接相排斥。” 邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，第14页。

[846]他或许会打算把报应限定为“刑罚学上的报应理念”，但概念可能界定，而观念却只能描述而无法定义，报应和报应正义的观念显然不应也无法局限在刑法的框架内。

[847]恐怖分子制造“9·11事件”，美国布什政府宣布要展开一场全面战争，不惜一切代价进行报复。

[848]例如，他引用了法兰西·贝肯的话：“复仇是一种野性的正义，其越趋向于人的本性，法律便越应清除它。因为就这一种错误而言，它只是违反了法律，但对这种错误的复仇使法律不受官方控制。只有将其变得由习惯调整时，复仇才开始受制于初级法律的某些方面。”转引自邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，第12-13页。他还引用了黑格尔的话：“犯罪的扬弃首先是复仇”，但“复仇由于它是特殊意志的肯定行为，所以是一种新的侵害。作为这种矛盾，它陷于无限进程，世代相传以至无穷”,“在无法官和无法律的社会状态中，刑罚经常具有复仇的形式，……在未开化的民族，复仇永不止息”。[德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆，1996年，第107-108页。

[849]转引自邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，第11-14页。

[850]Robert Nozik, Philosophical Explanations, (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1981),pp.366-368.

[851]转引自邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，第13-14页。

[852][美]康纳德、哈格：《反对死刑的报应主义立场》，《比较刑法》第1卷，2001年。

[853]比如，Celia R. Taylor, “Self-Help in Contract Law: An Exploration and Proposal,” Wake Forest Law Review,vol 33(1998),pp.841-907；田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第119页。

[854]比方说，一位盗窃者或抢劫者被一哄而上的民众殴打致死，这种“处罚”显然比法律更严重。

[855]比如，群众性械斗就是一种充斥着暴力的极端的私力救济形式。例如，1980-1991年广东省湛江市共发生群众性械斗612起，涉及两省两市的99起，出动人数100人以上的409起，其中1000人以上的39起。参见中共湛江市委政法委员会：《群众性械斗的特点、原因及对策》，载广东省社会治安综合治理委员会办公室编：《转轨时期治安问题及对策》，广东人民出版社，1993年，第223-231页。一个关于械斗的研究，如见刘平：《被遗忘的战争——咸丰同治年间广东土客大械斗研究》，商务印书馆，2003年。

[856]例如，《瑞士债务法》第52条第3款，《德国民法典》第229-231条，中国台湾“《民法》”第151-152条。亦见如下文献对欧洲国家有关“自助”判例的评述：[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社，2001年，第610-612页。

[857]这些学说的概括，参见明石三郎：《自力救济的研究》。

[858]本段主要参考田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第5、6章。

[859]如果有相当的理由证明即便提出要求对方也不会理睬时，或情况紧急时，可不必事前请求拆除。

[860]参见Restatement (Second) of Torts §201 illustration 1。

[861]参见Restatement (Second) of Torts §201 illustration 4，以及comment j。

[862]又如，梁慧星版《中国民法典·侵权行为编》草案建议稿第18条：“为维护自己的合法权益而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。”王利明版《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿第20条：“为维护自己的合法权益不受侵害，在情况紧急，来不及请求政府有关部门介入的情况下，可对行为人的财产进行扣留。实施自助行为造成对方损害的，不承担民事责任。法律另有规定的除外。”

[863]如见史尚宽：《民法总论》，第757-763页。

[864]参见王政勋：《正当行为论》，第395-396页。

[865]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年，第497页。

[866](2001)青海法海事初字23号民事判决书，http://www.ccmt.org.cn/hs/writ/judgementDetial.php?sId=559。

[867]荷兰海牙上诉法院1922年5月8日之判决，载NedJur 1922，第1180页，转引自[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社，2001年，第612页。

[868](HC) (1962) CB 36, NCB 27.

[869]参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年，第787、816-819页。

[870]史尚宽：《民法总论》，第767页。

[871]梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，第817页。

[872]史尚宽：《民法总论》，第767页。

[873]该条规定：“(1)占有人得以暴力保卫其占有物不受他人非法侵夺。(2)占有人被他人以暴力或隐蔽的方式侵夺占有物时，可以通过驱逐侵夺人重新夺回不动产，也可以向当场被发现并立即追捕到的侵夺人取回动产。(3)前款情形，占有人不得使用根据实际情况不必要的暴力。”《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社，1999年，第255页。

[874]第960 条规定：“占有人对于侵夺或妨害其占有之行为，得以己力防御之。占有物被侵夺者，如系不动产，占有人得于侵夺后，实时排除加害人而取回之。如系动产，占有人得就地或追踪向加害人取回之。”第961条规定：“依第942条所定对于物有管领力之人，亦得行使前条所定占有人之权利。”

[875]又如，王利明版《物权法草案建议稿》第570条：占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为，有权以自己的力量予以防卫。占有物被侵夺的，如系不动产，占有人有权即时排除侵害而取回之；如系动产，占有人得就地或者追踪向侵害人取回之。

[876]本部分主要参考田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第5、6章。

[877](1920) 1 K.B. 720 (C.A.).

[878](1840) 1 Man. & G. 544,133 Eng. Rep. 490 (C.P.).

[879]按照Restatement (Second) of Torts §101，“不法”包括如下情形：(a)并未主张自己拥有权利，而是通过强力或欺诈、强迫等手段夺取正当权利人对动产的占有；(b)通过其他侵权性行为夺取正当权利人的占有，或欲从正当权利人的土地房屋拿走物品；(c)拒绝向正当权利人交付其委托保管的物品，或欲从该权利人的土地房屋拿走该物品；(d)故意使正当权利人误信(a)-(c)行为存在的理由；(e)明知上述(a)-(c)事实之存在，却接受侵权行为人对该物品的转让。

[880]要求返还动产的人相信存在以下情形，其相信本身属客观或合理时，可径行以强力取回动产：(a)即便提出要求也无济于事；(b)若提出要求，自己或第三者会有危险；(c)若提出要求，不能有效实现物品的取回。Restatement (Second) of Torts§104.

[881]参见Restatement (Second) of Torts §103 illustrations 1-4；以及White v. State, 70 Mass. 253,11 So. 632 (1892)。

[882]例如，Barnes v. Martin, 15 Wis. 240,82 Am. Dec. 670 (1862)；参照Restatement (Second) of Torts §181-184,198,200。

[883]依据Restatement (Second) of Torts §198 comment h以及§212，允许为取回动产而进入他人土地并对身体行使强力，(除满足前述“fresh pursuit”要件的场合外)只限于相信会给自己所有的动产造成重大损害且这种相信属合理的场合。

[884]例如，White v. Elwell, 48 Me. 360,77 Am. Dec. 231 (1861)。

[885]参见Restatement (Second) of Torts §198 comment i；以及Wheelden v. Lowell, 50 Me. 499 (1862)。

[886]Uniform Commercial Code 9-503。类似规则，如见Uniform Conditional Sales Act (1918) §16，Uniform Trust Receipts Act § 6。

[887]有关判例，如见，Peter F. Coogan, William E. Hogan & Detlev F. Vagts ed., Secured Transactions under the Uniform Commercial Code, (New York:M. Bender, 1963-Looseleaf), § 8.03[1] n.30.

[888]如见，Celia R. Taylor, “Self-Help in Contract Law: An Exploration and Proposal,” Wake Forest Law Review,vol 33 (1998), pp.841-907.

[889]更多的情形是间接规定，如德国《刑法典》第123条“住宅之侵入”、第240条“强制”、第241条“胁迫”、第242条“单纯盗窃”、第249条“单纯强盗”、第263条“欺诈”、第289条“当质物之强行取回”、第303条“违法毁损或破坏他人之物”、第304条“违法破坏他人之建物”等条文规定的行为，若不具备“违法”“不法”“恶意”“不法意图”“违反良知’等条件，则具备阻却违法性。参见王政勋：《正当行为论》，第368-369页。

[890][日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司，1991年，第195-197页。

[891]“盗窃犯在窃取财物后为防止财物的返还，或者为逃避逮捕或者隐灭罪迹，而实施暴行或者胁迫的，以抢劫罪论处。”见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社，1998年，第76页。

[892]大塚仁：《刑法概说》，第367页。

[893]参见高桥一修：《自力救济》，《基本法学》第8卷《纷争》。又如，某旅店经营者的邻居故意在旅店窗外仅3寸之隔处钉设木档板，以阻挡视线，经多次交涉无效，该经营者从旅店窗内敲掉了窗外2-3块木板，裁判所以私力救济为由，判定器物损坏罪之起诉理由不成立。佐世保简判昭36年5月15日下级刑集第3卷第5.6号第493页。还如梅村案件，甲明知自己对某土地不拥有任何权利，却利用年末年初连休日机会在该土地上搭建木屋，3天后该木屋被土地权利人拆除，甲以建筑物损坏罪起诉，一审判有罪，二审宣告无罪。甲的行为虽属私力救济，但二审法院的裁判理由却是正当防卫。大阪高判昭和31年12月11日高裁刑集第9卷第12号第1263页。转引自田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第118页。

[894]大塚仁：《刑法概说》，第367页。否定的判例还如：学生在大学教室上演戏剧时，警察隐瞒身份进入会场，发现警察的学生为保卫大学自治，要求警察离开，并抓住警察的一只手，拉住其衣服下方，对这一所谓东大警谍事件，东京高判昭31·5·8·高集9·5·425认为，学生们的行为相当于超法规违法阻却事由，但最大判昭38·5·22信17·4·370予以否定。撤回援护局官员秘密旁听中国归国者大会，归国者们发现后扣留其长达5个小时，对这一所谓舞鹤事件，一审认为相当于超法规违法阻却事由，但终审判决予以否定。大塚仁：《刑法概说》，第321-322页。

[895]大判大正7年11月5日刑录第24辑第1335页。转引自田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第118页。还如：[例1]Y再三要求对方拆除伸延至自己租借地内的遮阳棚，因其未理睬而自行拆除，拆除方式平和，未施其他行为，但判决不承认Y私力救济的抗辩。最判昭和30年11月11日刑集第9卷第12号第2438页。[例2]A在自家西南角搭建类似墙壁之工作物时，未经Y许可，在Y房屋东南角墙柱上钉置角铁和铁板，Y将其拆除，判决不承认Y私力救济的抗辩。东京高判昭和36年11月14日东高刑时报第12卷第11号第224页。[例3]Y将赌博开账资金委托A临时保管，A却持款逃逸。Y在与A家交涉不成的情形下，于某日从A宅未上锁的后门进入A宅，悄悄取走该款。Y被判侵入他人住宅罪。大判昭和16年5月12日刑集第20卷第8号第246页。田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第271页。

[896][英]塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，周叶谦等译，华夏出版社，1989年，第221、256页。又如，依英国《偷盗法》第1条规定，秘密窃取行为在一定情形下可阻却违法性。同上书，第326页。在故意勒索威吓的犯罪中，“善意作出的权利请求构成辩护理由”。同上书，第349页。普通法上平民虽无逮捕令，但可逮捕他有理由怀疑已实施叛国罪、重罪或严重伤害罪的人，只要这种罪确实为某人实施(无论是否系被逮捕之人所实施)。同上书，第608页。

[897]王政勋：《正当行为论》，第371-372页。

[898]王政勋：《正当行为论》，第365-366页。

[899]如见[日]内藤谦：《自救行为》，《法学教室》第30、31号，1983年。

[900]大塚仁：《刑法概说》，第367页。

[901]2001年12月24日贾春旺关于《道路交通安全法(草案)》的说明。

[902]明清律皆规定“私和”构成犯罪，如《大清律例·刑律·人命》规定：“凡祖父母、父母及夫，若家长为人所杀，而子孙、妻妾、奴婢、雇工人私和者，杖一百，徒三年。期亲尊长被杀，而卑幼私和者，杖八十，徒二年。大功以下，各递减一等。其卑幼被杀，而尊长私和者，各(依服制)减卑幼一等。若妻妾、子孙及子孙之妇、奴婢、雇工人被杀，而祖父母、父母、夫、家长私和者，杖八十。受财者，计赃准窃盗论，从重科断。(私和，就各该抵命者言，赃追入官。)常人(为他人)私和人命者，杖六十。(受财以枉法论。)”参见[清]沈之奇注：《大清律辑注》(下)，怀效锋、李俊点校，法律出版社，1998年，第710页。

[903]《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》(刑事诉讼习惯)海阳县报告：“潮属命案大都以钱财贿嘱苦主、私行和息。其贿嘱约分数种：由嬉戏致毙者，其贿无多，即可和息。由私愤格毙者，其贿稍多，即可和息。由乡界、族界斗毙者，其贿必多，方能和息。然命案之起初呈诉于官，而真凶先已远飏，其差拘及勒族绅捆送者，非无赖之徒，则贫弱之辈，极少正凶。故苦主每愿以钱财了事，甚有牵连殷富多人、图充欲壑者。”甚至官府介入后，仍有允许私和的情形。如普宁县报告：“普民命案报验后，官即就控开等名，指拘被告者。无论真凶、波累，概逃匿不前，旋乃有人居间代恳苦主，或赔贴丧葬，或赔赡养香火。又代为恳于官，准予苦主自悔息事，谓之：外结。”转引自赵娓妮：《国法与习惯的交错：晚清广东州县地方对命案的处理》，《中外法学》2004年第4期。

[904]比如，《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》(民事诉讼习惯)第六款兴宁县报告：“命令息讼，即批投局或谕局处息者也。亦有已经差传旁观处息，取两造遵结呈请和息者，惟多不叙明是非曲直，只浑言置酒和好而已。刑事如斗殴受伤等，亦有置酒和好者，为民省事，亦多批准。”转引自赵娓妮：《国法与习惯的交错：晚清广东州县地方对命案的处理》，《中外法学》2004年第4期。

[905]刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践评价》，《现代法学》2001年第1期。

[906]参见[美]博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社，2001年，第658-668页。

[907]例如，2001年河南登封法院审结一偷车贼状告失主的案件。常某摩托被盗报警，靳某主动向常招认并达成协议：靳向常支付3000元，常不再告发。后警方破案，法院以盗窃罪判靳某有期徒刑9个月。靳某出狱后向常某索还3000元，后以“不当得利”为由将常某告上法庭。法院判“协议”无效，收缴常某非法所得3000元，并对二人分别处500元罚款。王怡：《偷车贼的故事：诉讼中的和解余地》， http://wangyi.fyfz.cn/b/139740。

[908]刑事案件的私力救济原则上不合法。但如同民事上的私力救济一样，这是一个复杂的问题，有必要深入分析发生的原因、当事人为何选择、对当事人和社会的影响、是否设置例外、何时可默许甚至支持等问题。

[909][德]沃尔夫刚·格拉夫·魏智通：《国际法》，吴越、毛晓飞译，法律出版社，2002年，第774页。

[910]戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，第767页。

[911][英]亚当·斯密：《道德情操论》，蒋自强等译，商务印书馆，1997年，第101页。参照原文对译文做了适当改动。

[912]如本人最近几项研究，徐昕、徐昀：《非正式开庭研究》，《比较法研究》2005年第1期；徐昕：《法官为什么不相信证人》，《中外法学》2006年第3期。

[913]有关法律“赶尽杀绝”其他社会控制形式的趋势，参见A.S. Diamond, Primitive Law,Past and Present, (London: Methuen,1971).

[914]参见Nils Christie, “Conflicts as Property,” British Journal of Criminology, vol. 17 (1977), pp.1-15.

[915]例如，Luke Owen Pike, A History of Crime in England: Illustrating the Changes of the Laws in the Progress of Civilization,vol.2, (London: Smith Elder,1876), chapter 13; L. T. Hobhouse, Morals in Evolution: A Study in Comparative Ethics, (London: Chapman & Hall, 1906), chapter 3; Frederick Pollock & Frederic William Maitland, The History of English Law before the time of Edward I, 2nd ed., vol 2, (London:Cambridge University Press,1968),p. 547；Roscoe Pound, The Spirit of the Common Law, (Boston : Marshall Jones,1921),pp.139-140.

[916]这种现象极端的表现形式就是所谓的“基蒂·吉诺维斯(Kitty Genovese)综合症”。吉诺维斯是1964年纽约一宗刑事案件的受害人，她在公寓附近被人强奸后杀死，38位邻居听到呼喊，但无人采取救援行动，甚至许多人当时就在窗户前旁观，没人报警——每个人都以为有人会报警。

[917]参见Michael Taylor, Anarchy and Cooperation, (London: John Wiley and Sons,1976), p.134. 克鲁泡特金也认为，随着国家承担的义务越来越多，公民个人会明显放弃他们之间的互助义务。在初民社会，对因争吵引发的打斗不加劝阻以避免事态严重之人可能被当作凶手，但根据全能保护型国家的理论，旁观者无需介入，因为介入属于国家之事。参见[俄]克鲁泡特金：《互助论》，李平沤译，商务印书馆，1963年。

[918]布莱克：《社会学视野中的司法》，第84-96页。

[919]当然，在一个人们已习惯于依赖政府和法律的社会中，突然完全中断公力救济服务很有可能会导致霍布斯所谓的“一切人对一切人的战争”，事实上也出现不少因政府服务急剧减少而导致骚乱的案例。但广泛中断政府服务通常能迅速产生私力救济，如地震、水灾等灾难后，公权力机构的日常运作经常中断，此时灾区的民众大多会自行掌控状况，互助合作，这种自行实施的非正式社会控制也几乎总能维持秩序。参见Donald Black & M. P. Baumgartner, “On self-help in modern society”. 泰勒论辩道：认为国家的必要性在于防止混乱的霍布斯式的政治理论，未必反映了在国家缺场的情形下所有人类行为的特征，只是更准确地描述了“长久生活于国家庇护之下的人们在国家从社会中消失后的即时的反应”。参见Michael Taylor, Anarchy and Cooperation, (London: John Wiley and Sons,1976), p.141.

[1]关于此两折具体内容，详见怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），页12—31。北京：中国政法大学出版社，2010。

[2]《大清德宗景皇帝实录》卷四九五，转引自李贵连编著：《沈家本年谱长编》，页101。济南：山东人民出版社，2010。

[3]《大清德宗景皇帝实录》卷四九八，转引自李贵连编著：《沈家本年谱长编》，页106。

[4]详参故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），页845—849。北京：中华书局，1979。

[5]《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》，黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1426。台北：元照出版有限公司，2010。

[6]《宪政编查馆大臣奕劻等奏议复修订法律办法折》，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），页851。

[7]其时参与修律的董康曾纪其事云：“学部大臣张之洞，以刑法内乱罪不处唯一死刑，指为袒庇革党，欲与大狱，为侍郎宝熙所阻。复以奸非罪章无和奸无夫妇女治罪明文，指为败坏礼教，于是希风旨者从而附和，几于一唱百和，沈大臣卒以是免本兼各职，回侍郎本任。”董康：《前清法制概要》，何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，页232。原编标点错误甚多，本文以下援引该编，凡标点有误者径由引者改正，不再另作说明。此二事较详细的叙述，又见氏所著：《中国修订法律之经过》，《董康法学文集》，页463。北京：中国政法大学出版社，2005。

[8]《著京外各衙门签注新订刑律草案谕》，载故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），页857。

[9]《修改新刑律不可变革义关伦常各条谕》，载故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），页858。引文标点由引者酌改。

[10]《法部尚书臣廷杰等奏为修正刑律草案告成折》，载黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1431。

[11]转见劳乃宣：《声明管见说帖》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页937。台北：文海出版社，1969。

[12]转引自劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页886—887。

[13]详见陈宝琛：《读劳提学及沈大臣论刑律草案平议》；赫善心：《德儒赫氏中国新刑律论》，均载《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二）。

[14]详参《宪政编查馆大臣和硕庆亲王奕劻等奏为核订新刑律告竣折》，载黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1464—1467。

[15]同上揭，页1466—1467。暂行章程五条之内容，详见黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上），页360。就其体例而言，附则改为暂行章程，是礼教派努力的一次失败。

[16]修正案原文为：“‘凡对尊亲属有犯不得适用正当防卫之例’，移在第二章正当防卫之次。”同上揭，页1045。

[17]有关该条在资政院议决的情况，详见《资政院第一次常年会第三十七号议场速记录》，载黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1506—1548，尤其页1542—1546。

[18]修正案原文为：“‘凡和奸无夫妇女者，处五等有期徒刑或拘役，其相奸者同。前项之犯罪，须揭待直系尊亲属之告诉乃论，若尊亲属事前纵容或事后得利私行和解者，虽告诉不为审理’，移在第二十三章和奸有夫妇女条后。”劳乃宣：《新刑律修正案》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页1050。

[19]参同上文。有关当日会议及表决情形，详见 《资政院第一次常年会第三十九号议场速记录》，黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下）页1581—1623，尤其页1601—1623。

[20]主要的分歧涉及刑法规定的责任年龄。详参李贵连编著：《沈家本年谱长编》，页292—293。

[21]《大清德宗景皇帝实录》卷五五八，转引自李贵连编著：《沈家本年谱长编》，页143。

[22]《张之洞奏遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），页400。引文标点据李贵连编著：《沈家本年谱长编》，页143引文酌改。

[23]以按语计，则为53条。详见怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），页401—412。李贵连编著之《沈家本年谱长编》作59，不知所据者何。又，因为各省督抚多持反对意见，《刑事民事诉讼法》未获公布。

[24]奏折针对第二百五条、二百七条、二百五十五条、二百五十七条、二百五十八条等所作的按语，指出该法有关涉外诉讼及审判方面规定的若干粗疏与不当。（详上揭）考虑到清末法律改革的动因很大程度上是“外交的”，而且其直接目标是要收回领事裁判权，法律起草者在主权问题上的不当表现是令人惊异的。

[25]《致西安鹿尚书》，《张之洞全集》第10册。转引自李细珠：《张之洞与〈江楚会奏变法三折〉》，《历史研究》2002年第2期。

[26]《刑律草案》第二章，第十条以下。黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上），页47。

[27]详参高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》。北京：中国社会科学出版社，2007。

[28]详见《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二）所收各篇文章。不过，由劳乃宣带头提出的新刑律修正案，共修改两条又一项、移改两条、修复一条、增纂八条又一项，其内容并不限于此。参见劳乃宣：《新刑律修正案》，同上揭。

[29]劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页924。

[30]沈家本：《沈大臣酌拟办法说帖》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页935。

[31]《编制局劳提学新刑律说帖驳议》，转见李贵连：《沈家本传》，页320—321。法律出版社，2000。李著引文并未严格遵守引文规则，故本文凡转引该书引文，只注明页码，不加引号。下同。

[32]《资政院第一次常年会第二十三号议场速记录》，黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1480。

[33]杨度：《论国家主义与家族主义之区别》，刘晴波主编：《杨度集》，页529—533。长沙：湖南人民出版社，1985。

[34]御史胡思敬即指杨度为“逆员”、“匪首”、“奸细”，意欲弹劾之。转见李贵连：《近代中国法制与法学》，页377。北京：北京大学出版社，2002。李著收有关于清末法律改革背景、过程、问题、论争以及人物的多篇文章，其观点和方法在大陆主流法制史传统中具有代表性。

[35]详见《林氏辨明国家主义与家族主义不容两立说》，劳乃宣：《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页991—998。

[36]详参《江氏刑律争论平议》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页1008。

[37]田涛、郑秦点校：《大清律例》，页521。北京：法律出版社，1998。

[38]《刑律草案》（1907），黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上），页153。

[39]转引自劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页901—902。劳氏并未指明此语是否出自沈家本本人，我在其他相关史料中亦未能查实其原始出处。然此语能够代表法理派立场，当无疑义。

[40]劳乃宣：《声明管见说帖》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页940—941。他在另一处又举例：“今使有人于此，其在室未婚之女与人通奸，而父杀其女，以旧律论，当以奸夫抵命，而其父无罪。若按今刑律草案论之，则奸夫无罪，其父当以杀人处死刑。设使果有此事，吾恐将万众哗然，激为暴动也。非特不能维持伦纪，且将无以保治安。”劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，同前揭，页903。

[41]陈宝琛：《陈阁学新刑律无夫奸罪说》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页953—954。

[42]详参《资政院第一次常年会第二十三号议场速记录》，黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1481—1482。参与草案起草的日人冈田朝太郎也表达了类似见解。详参黄源盛：《法律继受与近代中国法》，页267—268。台北：黄若乔出版，2007。该书设专章讨论清末礼法之争以及有关无夫奸存废的争论，对清末法律移植的历史、文化和制度问题也有很好的论述。

[43]即《修正刑律草案》第二百八十九条：“凡和奸有夫之妇，处四等或五等有期徒刑，其相奸者，亦同。”黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页254。

[44]《清史稿》卷一百四十四，“刑法三”。北京：中华书局，1986。

[45]《清史稿》卷一百四十二，“刑法一”。

[46]治外法权与领事裁判权本为二事，法律改革初期，人多不加区分，将二者混为一谈，沈家本虽为修律大臣，亦不免于此。

[47]《寄簃文存》卷一。沈家本：《历代刑法考》（四），页2024。

[48]转见劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页899—900。

[49]关于当日中英谈判中加入此条的过程，参见高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，页16—20。

[50]《资政院第一次常年会第二十三号议场速记录》，黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1482。

[51]《资政院第一次常年会第三十九号议场速记录》，黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1605。

[52]《修订法律大臣沈家本等奏请编定现行刑律以利推行新律基础折》，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），页865。

[53]沈家本：《核议御史刘彭年恢复刑讯折》，转引自李贵连：《近代中国法制与法学》，页114。

[54]新刑律草案载于第三百零六条及三百零七条。其条下立法理由对决斗与中律械斗的区别作了说明，然后指出：“此俗欧洲盛行，然风气所感，异日难保无踵而行之者，本条之设以此。”详见黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上），页167。

[55]新刑律草案于此章下说明云：“堕胎之行为，戾人道、 害秩序、损公益，本案故仿欧美、日本各国通例，拟以适当之罚则。”详参黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上），页170。

[56]之前的《刑事民事诉讼法》多处规定源自西方的“宣誓”制度亦属此类。相关批评，见《张之洞奏遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），页401—412。

[57]在京及各省衙门对新刑律草案的签注集中地展示了这些批评。详见高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》。

[58]清末变法和法律改革，效仿日本的动机甚为强烈。晚清法律教育、人才延揽、法律译介乃至于包括新刑律在内的诸多新式法律的起草、厘定，日本法律家及留日学生的影响最为显著。张之洞在批评新刑律草案时，即直指新律“大都据日本起草员所拟原文，故于中国情形不能适合”。转引自李贵连编著：《沈家本年谱长编》，页221。关于清末法律改革过程中日本学者及留日学生的影响，参阅黄源盛：《法律继受与近代中国法》，页65—85，125—128，144—146。

[59]转引自同上揭，页97。另可参见页69，92，99，132。此种忧虑和批评并非无据。部分日本官绅确实抱有藉由文教渗透和扩张其势力的想法：“今日之支那既渴望教育，机运殆将发展，我国先事而制其权，是不可失之机也。我国教育家苟乘其时，置喙于支那教育问题，握其实权，则我他日之在支那，为教育上之主动者，为知识上之母国，此种子一播，确定地步，则将来万种之权，皆由是其焉。”转引自黄源盛：《法律继受与近代中国法》，页80。

[60]黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上），页93。其具体内容，详参刑律草案第三章，前揭，页107—119；修正刑律草案第三章，前揭，页107—125；钦定大清刑律第四章，前揭，页118—132。

[61]对于这类着眼于外交所作规定的批评，详见高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，页194—201。

[62]对于当时包括刑事责任年龄问题在内的各项主要争论，高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》一书论之甚详。批评性的意见，详参该书第4—6章。

[63]沈家本在回应劳乃宣说帖时，就主要运用这种法律结构上的安排，化解了劳氏的大部分批评和主张。详参沈家本：《沈大臣酌拟办法说帖》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页929—935。而在另一方面，劳氏在与沈氏的辩论中特别指出“判决例”与 “判决录”之不同，并要求法律馆尽快辑成判决例，交到宪政编查馆，“由馆与修正刑律一并查核，复奏请旨，同时颁行”，同样是利用此种二元结构，以保证用新律形式而不失旧律精义。详参劳乃宣：《声明管见说帖》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页937—943。

[64]大陆法制史主流看法认为，“附则”也好，“暂行章程”也好，都是晚清法律改革不彻底的表现。这种看法不过是法理派观点的延伸。其实，法理派与礼教派当时均不满意于此，前者想要取消这部分内容，后者则希望把这部分内容变成正文。而政府却有意保留和利用这种二元结构，以观事变。关于这一点，杨度在资政院议场有清楚的说明。参阅黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1605。

[65]同上揭。后来的《暂行章程》中并不包含此条，不过，这种区分新旧的二元结构，在判决例和《暂行章程》上还是保存下来了。

[66]参见阿克塞尔·霍耐特：《为承认而斗争》，胡继华译。上海：上海世纪出版集团，2006。引用霍耐特的这一研究，并不意味着这里讨论的事例可以套用霍耐特的理论加以说明。实际上，霍耐特论述的重点是个体的自我认同和社会运动，而不是国家间关系。更不用说，我们所讨论的这一段抗争史，其性质不止于要求承认，且其中所包含的复杂性，也不能简单地用霍耐特的理论来说明。尽管如此，霍耐特围绕“承认”而展开的分析确实为我们观察这段历史提供了一种颇具启示性的参照。

[67]这里涉及的是法律和团结这两种承认模式，相关的论述，参见霍耐特：《为承认而斗争》，页114—135。与霍耐特的论述不同的是，在我们所讨论的个案所处的时间点上，导致这种改变的机制不是以个体为出发点，也不是自下而上、由内及外地展开，而是由外及内、自上而下地从国家传导至社会及社会中的个体。

[68]“充分地运用了这一策略”云云，是仅就法理派利用这一说辞支持其修律主张而言，而与这些主张和做法是否真的有助于达成这一目标无关。令人困惑不解的是，在新刑律草案中，法理派对领事裁判权问题的处理，与限制、反对和最终取消领事裁判权的诉求并不一致，而且这一点既经批评者指出，彼仍坚持不改。详参高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，页196—198。考虑到之前张之洞的批评，这一现象就更具讽刺意味了。

[69]后之论者曾就此批评清末之法理派，说他们“坐吃变法或立法政策外，不发一言”，在理论上一无建树。详见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，转引自孔庆平：《改造与实验：中西二元景观中法律的理论之思（1911—1949）》，页43。上海：上海三联书店，2009。不过，孔著认为这一评价有失公允。见前揭，页43，注47。关于法理派理论方面的努力及其局限性，下文有更详细的讨论。

[70]相关奏折多收入《寄簃文存》，详参沈家本：《历代刑法考》（四）。

[71]《宪政编查馆大臣和硕庆亲王奕劻等奏为核订新刑律告竣折》，黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1465。

[72]参阅金观涛、刘青峰：《观念史研究》，页27—28。北京：法律出版社，2009。

[73]沈家本：《沈大臣酌拟办法说帖》。《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页935。孔子原文为：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”《论语·为政》

[74]关于礼与自然法的比较，参阅梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》第十二章“自然法”。北京：商务印书馆，2013。

[75]中国文明早期“家”、“国”关系的发展，对于中国古代政治和法律传统的形成具有决定性的影响，并使之区别于西方文明。参见上揭，第一章“家与国”。关于中国文明的连续性及其意义，参见张光直：《中国青铜时代》（二集），页131—142。北京：生活·读书·新知三联书店，1990。

[76]庞德：《法律与道德》，陈林林译，页22。北京：中国政法大学出版社，2003。庞德在同书另一处指出，历史法学家找出的实在法必须遵从的“普遍的理想原则”，“并不是道德原则，而是惯常行为的原则。它们不是由理性展示的，而是通过历史考察发现的。……就这样，道德完全被置于法官与法学家的考虑之外”。页32—33。关于十九世纪历史法学派、自然法学派和分析法学派在法律与道德关系问题上的分合与异同，详见该书各章。

[77]比如庞德指出，自然法学家和历史法学家都看到实证法的不足，他们都认为在实证法规范之外还有一些未被表述出来的东西是决定性的。这些决定性的因素，在前者为“永恒的、理想的道德体系以及由此而来的法律原理”，而在后者那里则是“习俗和习惯”以及“民族精神”和在其中“追求自我实现的理念”。但在庞德看来，历史法学家们因此而“忽略了司法和法学在塑造法律规范过程中的首要因素”，即“考虑什么样的事物是和理想的法律目的以及所期待的理想法律规范体系相一致的”。比较而言，自然法理论更直接地揭示出这一点。参见庞德《法律与道德》页24—25。显然，礼教支配下追求天理、国法、人情之统一的法与此不同，它同时兼具习惯和理想法律规范的因素。

[78]语出Jellinek（1878年），转引自庞德：《法律与道德》，页147。此语实际包含两方面意思：广义上，道德包括法律的内容在内；狭义上，道德不同于法律，只包括超出最小值的那部分内容。庞德认为，广义上道德用来指涉全体，这一点极为重要。同上揭，页148。

[79]引自黄源盛：《法律继受与近代中国法》，页256—257。这种说法，在法理派方面几乎人人如是。

[80]同上揭。在历史主义论证之外，冈田朝太郎也强调道德与法律两不相涉的“法律原理”。参同上揭，页267—268。强调法律原理具有根本意义，而且，这也是法理派论证的基本特征。详下。

[81]可比较下面这段言论：“抑又闻之，道德与法律二者不能相混，道德自道德，法律自法律，故郅治之世，法律可废，而道德终不可无。良以道德者，自由平等博爱之理，良知良能本具于人之天性，非由外烁，初不必刑驱而势逼也。乃中国独不然。以道德与法律混而一之，故曰出于礼即入于刑，又曰礼教与刑法相为表里。……夫道德而至于恃法律为保障，则此道德之为道德，其价值亦可想而见之。”愤民：《论道德》，张枬、王忍之编：《辛亥革命前十年间时论选集》第三卷，页852—853。北京：生活·读书·新知三联书店，1977。登载此文的《克复学报》创刊于1911年，是一份革命派的刊物。这段议论强调旧道德之伪劣，必欲除之而后快，这一点与法理派或不尽同，但其分隔道德与法律，反对以法律执行道德的立场却一般无二。

[82]自然，这绝不是两个人之间的论战。德夫林所代表的，是当时英国司法界一股甚为强劲的所谓法律道德主义的潮流，哈特所捍卫的则是自密尔和边沁以来的自由主义政治传统。详见H.L.A哈特：《法律、自由与道德》第二章。支振锋译。北京：法律出版社，2006。

[83]参见熊毅军：《论现代西方法理学的三大论战——基于古今之争立场的审视》，页56—64。济南：山东人民出版社，2009。

[84]1895年在伦敦发生的对英国著名作家奥斯卡·王尔德的审判，可能是维多利亚时代最引人瞩目的一场风化案审判。关于这次审判的详情，参见孙宜学编译：《审判王尔德实录》。桂林：广西师范大学出版社，2005。而就在哈特发表关于法律与道德问题的演讲的前一年，英国刚刚发生了检察机关根据英国的《淫秽出版物法》对D.H.劳伦斯《查特莱夫人的情人》一书的起诉。参见哈特：《法律、自由与道德》，页13。实际上，在“各种形式的成年男子之间的同性恋行为”之外，哈特时代英格兰法律所禁止的行为还包括“异性之间甚至是婚内性生活中的鸡奸行为，人兽性交，乱伦，利用卖淫牟利，为卖淫提供场所，等等”。涉及其他道德的法律则有比如反对堕胎的法律，反对重婚以及一夫多妻或一妻多夫的法律，还有反对自杀和安乐死行为的法律。而在美国，这种情形更要严重得多。参见上揭，页29。

[85]至少在被认为是法律实证主义创始人的约翰·奥斯丁那里是如此。对奥斯丁法理学的细致分析，参见韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》第九章。李桂林等译。武汉：武汉大学出版社，2003。

[86]沈家本：《沈大臣酌拟办法说帖》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页930。

[87]密尔由“公民自由”出发，“探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”，他得出的结论是：“对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。”密尔：《论自由》，页1、10。程崇华译。北京：商务印书馆，1979。这一著名论断既是哈特与德夫林论战中的主题，也是自由主义政治和法律理论今天仍然面对的一项重要议题。参见布赖恩·比克斯：《法理学：理论与语境》第十五章。邱昭继译。北京：法律出版社，2008。

[88]庞德：《法律与道德》，页44。这些阶段包括罗马法的古典时期，英国衡平法兴起的16世纪，欧洲大陆自然法向近代转型的17、18世纪。

[89]庞德指出：“下一说法并不为过：使法律和道德趋同的努力——以法律规范覆盖道德领域，并使既存规范吻合一个合理的道德体系的要求——造就了近代法。”同上揭，页45。

[90]庞德讨论了法律与道德发生联系的四种场合，详见上揭，页63—92。

[91]这类法学思想的范围宽广，内容丰富，从欧洲的自由法学、利益法学，到美国的现实主义法学、社会学法学、批判法学、法律的经济分析，以及被目为后现代的各种法学思想。当然，就本文涉及的主题而言，更值得关注的是二战后复兴的自然法学，以及与自然法传统有直接或间接联系的各种法律理论。

[92]罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》“中文版序言”，周林刚、翟志勇译。北京：北京大学出版社，2010。相关争议，参见理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译。北京：中国政法大学出版社，2001。

[93]王氏认为法国拿破仑法典中“只有三个准则法：契约自由，财产之不可侵，因过失致人损害者应予赔偿”。同上揭，页3。王氏并未提到“摩西十诫”，但认为隐含于刑法的准则法不过是不得杀人、不得盗窃、不得诈欺及背信之类。同前揭。

[94]在当代，法律论争的技术化倾向往往淡化和掩盖了这些更具根本性的问题。参阅熊毅军：《论现代西方法理学的三大论战——基于古今之争立场的审视》。

[95]从更宽泛的角度看，这也是一种古、今之争。关于古、今之争的意义，以及由此为着眼点对当代诸多法学问题的梳理，参同上揭。

[96]参见支振锋：《译后记：刑罚的限度》，H.L.A.哈特：《法律、自由与道德》，页88。

[97]同上揭，页255。这种对中国社会的认识基本上来自严复。参见严复：《〈社会通诠〉按语》，王栻主编：《严复集》第四册，页923。北京：中华书局，1986。

[98]严复：《原强》，王栻主编：《严复集》第一册，页5。

[99]严复：《原强》（修订稿），王栻主编：《严复集》第一册，页18。

[100]详参黄金麟：《历史、身体、国家：近代中国的身体形成（1895—1937）》，页45—57。北京：新星出版社，2006。

[101]参见史华兹：《寻求富强：严复与西方》，页43—47。南京：江苏人民出版社，1989。

[102]张灏：《梁启超与中国思想的过渡（1890—1907）》，页107。南京：江苏人民出版社，1993。

[103]严复：《〈法意〉按语》，见王栻主编：《严复集》第四册，页985。“公心”可能是严复更常使用的一个词。参见史华兹：《寻求富强：严复与西方》，页64—67。

[104]参阅张灏：《梁启超与中国思想的过渡（1890—1907）》，页107—110。关于梁启超的新民思想，详参该书，页106—155。

[105]参同上揭，页153—154。严复述及西方文明在进化中的成功时，看到的几乎是同样的东西，“关键项是活力、精力、斗争、坚持自己的权利，以及……发挥所有的人类潜力”。史华兹：《寻求富强：严复与西方》，页50 。实际上，对力的崇拜，导致对儒家伦理的摈弃，以及对历史上的法、墨诸子的重新评价，这在当时也都蔚为风尚。

[106]史华兹：《寻求富强：严复与西方》，页65。这让我们想到杨度关于贪官污吏尽是孝子之类的说法。

[107]严复：《原强》（修订稿），王栻主编：《严复集》第一册，页31。

[108]转引自张灏：《梁启超与中国思想的过渡（1890—1907）》，页116—117。关于梁启超的集体主义的新民观、权利观、道德观，该书有详细的叙述，主要参见第六章和第八章。也有研究者把这种以国家为出发点的个人权利观称之为“国家权利观的个体化”，并认为这是“二十世纪初[中国人]接受权利观念的主流”。金观涛、刘青峰：《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，页137。

[109]杨度：《论国家主义与家族主义之区别》，刘晴波主编：《杨度集》，页532。

[110]类此事例甚多，如史华兹在讲到严复对达尔文进化论的理解的时候指出：“在严复的眼中，达尔文的理论不止是描述了现实，而且规定了价值观念和行动准则。……严复在对达尔文主义的主要原理的初步解说中，用语就已经是社会达尔文主义的了。”史华兹：《寻求富强：严复与西方》，页41。就国家理论而言，当时较有影响的德国政治学家伯伦知理的国家主义学说，经由梁启超译介推广而广为流行。梁氏的译介，参阅梁启超：《政治学大家伯伦知理之学说》，范忠信选编：《梁启超法学文选》。北京：中国政法大学出版社，2000。更深入的研究，参见张灏：《梁启超与中国思想的过渡（1890—1907）》第八章“新民与国家主义”。

[111]杨度：《论国家主义与家族主义之区别》，刘晴波主编：《杨度集》，页533。时任大学堂总监督的刘廷琛有同样极端的说法：“臣今请定国是者，不论新律可行不可行，先论礼教可废不可废，礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可尽行，兴废之理一言可决”，《大学堂总监督刘廷琛奏新刑律不合礼教条文请严饬删尽折》，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下），页888。

[112]修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》，黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1427。

[113]《修订法律大臣沈家本等奏请编定现行刑律以利推行新律基础折》，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），页852。

[114]转引自上揭，页78。又云：“若或调停迁就，繁简互异，新旧杂糅，非但有乖政体，一经宣布，恐非立宪之良规，亦为外人所腾笑。”同前揭。

[115]《宪政编查馆大臣和硕庆亲王奕劻等奏为核定新刑律告竣折》，载黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1464—1465。可以注意的是，这段关于法律功能的界说，基本上没有了传统的道德色彩。

[116]陈宝琛：《陈阁学读劳提学及沈大臣论刑律草案平议》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页945—946。陈宝琛举出的旧律不合理之例为“诬告子孙、外孙、工人及擅杀子孙或不论罪或从轻减”，而法之合乎礼之例则为“无夫奸之类”。

[117]林端认为，中国儒家伦理并非单纯的特殊主义，而是以特殊主义为基础的普遍主义。参见林端：《儒家伦理与法律文化》，页88—127。北京：中国政法大学出版社，2002。如果是这样，则礼教派的立场就可以获得一种基于文化的理解。

[118]参见哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克论文演讲集》，页530及同页注1。冯克利译。南京：江苏人民出版社，2003。孟德斯鸠对明智的立法者抱有乐观主义的态度，认为他们可以改变世界，但是与此同时，他的学说有具有浓厚的“自然主义的和静态社会学的决定论”色彩，这令严复对他的学说抱有一种矛盾的态度。参见史华兹：《寻求富强：严复与西方》，页150。有关苏格兰启蒙运动的介绍，参见亚历山大·布罗迪编：《苏格兰启蒙运动》，贾宁译。杭州：浙江大学出版社，2010。

[119]转引自哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克论文演讲集》，页609。

[120]参见同上揭。哈耶克认为，笛卡儿开创了一种近代的新理性主义，即他所谓建构主义、理性建构主义。对这种理性主义的梳理和批判，详参哈耶克：《理性主义的类型》、《建构主义的错误》二文，同前揭。

[121]张枬、王忍之编：《辛亥革命前十年间时论选集》中收录有此类文字，尤其是卷二和卷三所收《天义报》、《新世纪》、《克复学报》中的多数篇什可供参考。

[122]在晚清流行话语中，“公理”和“进化”经常是一事之两面，且具有同样神圣性质。章太炎作《四惑论》，其开篇即云：“昔人以为神圣不可干者，曰名分。今人以为神圣不可干者，一曰公理，二曰进化，三曰惟物，四曰自然。” 张枬、王忍之编：《辛亥革命前十年间时论选集》第三卷，页64。

[123]参见哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克论文演讲集》，页527—532，619—620。更详细的论述，参见哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译。大百科全书出版社，2000。

[124]参见哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克论文演讲集》，页604—605。

[125]参见梁启超：《中国法理学发达史论》文中关于儒家法观念的论述，范忠信选编：《梁启超法学文集》，页81—94。沈家本的“作育化从”之说，若是放在建构论理性主义的背景下，则不能说是对中国传统的正确解读。本文前面论及的礼刑之辩，也是如此。透过这些事例我们注意到，清末法理派重新诠释传统所包含的革新旨趣，其意义要看它们落入近代何种思潮之中来确定。

[126]这里指的是17、18世纪的自然法。在哈耶克看来，萨维尼所反对的，就是这种从自然理性中演绎出来的自然法。参见哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克论文演讲集》，页530。实际上，近代的法典编撰运动，就是近代自然法直接和重要的成就。

[127]对“理性”概念的区分和批判性分析，正是哈耶克的一个重要主题。参见哈耶克：《理性主义的类型》，载哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克论文演讲集》。

[128]1909年，严复出任宪政编查馆二等咨议官，翌年，又以“硕学通儒”身份出任资政院议员。当时也正是修正刑律草案交宪政编查馆复核、资政院议决，因而引发礼教派与法理派之间又一轮大辩论之际。令人不解的是，在这场喧嚣一时的论辩中，似乎没有听到严复的声音。

[129]十九世纪末、二十世纪初，中国思想界不乏重新发现传统的尝试。但是，这些尝试和努力主要被吸引和集中在那些具有“力”的特征的方面。这也间接表明了建构论理性主义的影响。

[130]《天演论》即赫胥黎所著《进化论与伦理学》。严译本对书名的选译显然极具偏向性，这种偏向并非达尔文进化论的本意，甚至与赫胥黎在其原著中所表达的理念正相反对。毋宁说，它只是反映了严复以及他那一代生于忧患的中国知识分子的历史观和变革观。详参史华兹：《寻求富强：严复与西方》第四章。

[131]同上揭，页247。他还认为，此公例之发明者，甄克斯所著《社会通铨》论之甚详。

[132]《法部尚书臣廷杰等奏为修正刑律草案告成折》，黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1431

[133]沈家本：《重刻明律序》，《寄簃文存》卷六，《历代刑法考》（四），页2210。

[134]关于十九世纪末、二十世纪初中国人国家观从“天下”到“万国”到“世界”的改变，详参金观涛、刘清峰：《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》第六章。

[135]“大同”之谓，屡见于当朝者的奏折和议论中。如沈家本谓：“方今各国政治跻于大同，……此鉴于国际不能不改也。”《修订法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），页846。 又谓“如为筹备宪政，模范列强，实非博采东西大同之良法，难收其效”。《大清现行刑律·奏疏》，转引自李贵连：《沈家本年谱长编》，页250。又如，东三省总督原奏有云：“世界大同，文明竞化，均以法律之大同觇权利之得失。”转引自高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，页78。法律改革总主持庆亲王奕劻亦有“今各国刑律皆除其旧日惨酷之习，以进于大同”等语。《宪政编查馆大臣和硕庆亲王奕劻等奏为核定新刑律告竣折》，黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1464。

[136]当时士大夫中真诚地认为西方社会业已实现了儒家大同理想的不乏其人。参见秦晖：《晚清儒者的“引西救儒”》，《南方周末》2010年6月17日，第22—23版。有学者认为，在中国近代学习西方的过程中，“从甲午后到新文化运动前的二十年（1895—1915），是中国人以最开放的心态接受西方现代观念的一个时期”。金观涛、刘青峰：《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，页8。需要指出的是，当时“大同”一词的运用并非仅限于儒家语境。事实上，公理流行处便是大同世界，因此，革命者和无政府主义者也热衷于鼓吹大同。参同前揭，页57。

[137]金观涛、刘青峰认为，“公例”和“公理”均表达普遍之理和公共领域之理，二者的微妙差别在于，“公例”有从案例中归纳出普遍之理的意思。详参金观涛、刘青峰：《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，页48—53。

[138]劳乃宣：《声明管见说帖》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二），页939—940。江苏巡抚原奏亦云：“刑罚之原，基于礼教，礼教既异，刑罚即不能尽同。”转引自高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，页83。直隶总督原奏：“各国订立法律，莫不各就本国风俗习惯纂成一国之宪典。……夫中国治民之道，断不能离伦常而更言文明，舍礼制而别求教化。今徒鹜一时之风尚，袭他国之名词，强令全数国民以就性质不同之法律。”转引自上揭，页75。

[139]在这方面，沈家本与他所倚重的受新式教育的日本留学生显然有所不同。他的教育背景、出身和地位决定了他的叙述方式必定是传统式样的。关于这种传统式样的叙述和论证方式，参见《寄簃文存》所收各篇文字。

[140]董康：《民国十三年司法之回顾》，《董康法学文集》，页716。其《新旧刑律比较概论》专就新法可以参照旧法者列举数点，包括礼教、习惯及旧时标准等。同前揭，页482—483。

[141]详参曾亦：《君主与共和：康有为晚期政治思想研究》。上海：上海人民出版社，2010。

[142]详参谢振民编著：《中华民国立法史》下册，第七章。北京：中国政法大学出版社，2000。

[143]详参上揭，页888—889。关于民国四年《修正刑律草案》更详细的讨论，参见黄源盛：《民初法律变迁与裁判（1912—1928）》第5章。台北：国立政治大学法学丛书，2000。

[144]相关的争论，详参谢振民编著：《中华民国立法史》下册，页923、927—933。有关刑法上通奸条款的演变，参见黄源盛：《法律继受与近代中国法》，页279—282。

[145]转引自上揭，页755—756。主持民国立法的胡汉民在解释民法所采用的原则时说：“我们现在所订的民法中还是采取第一派，认为习惯对于法律，仅能补充而已。因为我们知道我国的习惯坏的多，好的少。如果扩大了习惯的适用，国民法治精神更将提不起来，而一切政治社会的进步，更将纡缓了，如果那样一来，试问我们如何去推行我们的主义与政策呢？政治会议给我们的立法原则中有这样的规定：‘凡民法中无规定者，适用习惯；若既无明文规定，又无习惯可以适用时，得由法官用由法律推演而得之法理解决一切。’政治会议也因为看到我国社会上不良的习惯居多，所以不肯扩大它的作用。”胡汉民：《新民法的新精神》，吴经熊、华懋生编：《法学文选》，页434。北京：中国政法大学出版社，2003。

[146]“大义灭亲”的规定见于刑事诉讼的诸多环节，实践中，警察要求嫌疑人亲属配合以实现抓捕的做法亦甚普遍，这类事例还经常经由官方媒体被广为宣传。如中央电视台“社会与法”频道曾经播出一个案例：弟在河南偷窃，警察要求兄（上海在校大学生）诱弟之沪以捕之。弟入校园即被埋伏警员抓获。（其他媒体对这一案例也有报道，参见《三联生活周刊》2000年8月28日）这期节目有意渲染兄弟之间的手足之情，前提则是国家法律和警察行为不容置疑的正当性。2005年4月20日同一栏目播出的“义不容情”系列讲述了一个类似的故事：年轻村民犯罪逃逸，警察要求其家人协助抓获，疑犯父亲、哥哥、姐姐等受极大压力，后将其抓获并通知警察。镜头中疑犯被其家人捆绑，后被押上警车。该案亦似乎未按自首处理。最近的规定是2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。该意见对亲属采用捆绑手段“送子归案”是否认定为自首的问题作出了规定。在回答记者提问时，最高人民法院相关负责人表示：“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在不明知的情况下被亲友带领侦查人员前来抓获的，由于犯罪嫌疑人并无投案的主动性和自愿性，完全是被动归案，因此，上述情形不宜认定为自动投案。但是，法律对这种‘大义灭亲’的行为应予以充分肯定和积极鼓励，在量刑时一般应当考虑犯罪嫌疑人亲友的意愿，参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”张蔚然：《最高法规范自首立功认定标准：大义灭亲可轻判》，http://news.cn.yahoo.com/ypen/20101228/144605.html。有媒体认为，最近公布征求意见的刑事诉讼法修正案草案改变了实行已久的“大义灭亲”政策。（《中国二次大修刑事诉讼法拟摒弃“大义灭亲”》，《法制日报》2011年8月22日）但是专家们指出，根据新的规定，被告人近亲属可以拒绝出庭作证，但仍不能拒绝作证，其证言不实仍构成包庇罪。而且，可拒绝出庭的仅限于被告人的配偶、父母和子女，其范围较刑事诉讼法所规定的“近亲属”关系更窄。“这样的规定还不能颠覆‘大义灭亲’，只能说是一定程度上体现了人性、人道、以人为本的精神。” 陈宝成：《亲属不出庭作证，并未颠覆“大义灭亲”》，《南方都市报》2011年8月31日。http://opinion.cn.yahoo.com/ypen/20110831/562255.html。

[147]围绕相关问题以东亚社会为中心的历史的和比较的研究，参阅黄源盛：《传统与当代之间的伦常条款——以“杀尊亲属罪”为例》，《华东政法大学学报》2010年第4期。

[148]范忠信：《“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的暗合》。《法学研究》1997年第3期，转见郭齐勇主编：《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》，页712。湖北教育出版社，2004。又可参见范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相为隐”》，《中国社会科学》1997年第3期；《容隐制的本质与利弊：中外共同选择的意义》，《比较法研究》1997年第2期。以上二文均载郭齐勇上揭。该书所收其他文章可以被看成五四以来关于儒家伦理问题论争的延续。相关争论最近的发展，参见邓晓芒：《儒家伦理新批判》，重庆大学出版社，2010；郭齐勇主编：《儒家伦理新批判之批判》，武汉大学出版社，2011；邓晓芒：《变味的批判——回应郭齐勇〈儒家伦理新批判之批判·序言〉》，《中国文化》第三十四期。

[149]详参李琳：《论“文革”电影中女性情欲的政治文化实践》，《影视文化》2010年第3期。对“文革”时期“身体”更全面的研究，参见祝勇：《反阅读》。台北：联合文学，2008。

[150]对各种社会组织、民间力量包括民营资本发展的抑制，在许多重要领域维持和加强国家的垄断地位，无疑是当代中国国家主义的一种表现。前述刑事诉讼法修正事例也是一例。近年来日渐强盛的国家主义思潮更值得注意。关于后一点，详参许纪霖：《当代中国的启蒙和反启蒙》第八章《进入21世纪以来的国家主义思潮》。社会科学文献出版社，2011。

[151]根据郭颖颐的定义，唯科学主义是“那种把所有的实在都置于自然秩序之内，并相信仅有科学方法才能认识这种秩序的所有方面（即生物的、社会的、物理的或心理的方面）的观点”。郭颖颐：《中国现代思想中的唯科学主义（1900—1950）》，页16—17。作为一种教条和信仰，“唯科学主义是一种对宗教和流行信仰的批判者”，但在中国，它同时也是一种具有宗教替代功能的新的崇拜形式。同前揭，页25—26。

[152]参见胡汉民的《民法债编的精神》和《民法物权编的精神》二文，吴经熊、华懋生编：《法学文选》。

[153]陈独秀：《再论孔教问题》，转引自郭颖颐：《中国现代思想中的唯科学主义（1900—1950）》，页62。

[154]陈独秀：《本志罪案之答辩书》，转引自郭颖颐：《中国现代思想中的唯科学主义（1900—1950）》，页55。

[155]关于科学观念在中国近代思想史上这一发展的认识论环节，参见金观涛、刘清峰：《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》第9章，尤其其中第8节。

[156]在当代中国，这种普遍性更多是同“实践是检验真理的唯一标准”这样的命题联系在一起的。不过，这个命题同时也意味着真理的可变性，因此具有内在的紧张。关于“真理”观念及其与传统的“理”和“公理”观念关系的讨论，参阅金观涛、刘清峰：《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，页58—70。

[157]中国家庭传统代际关系的变化有深刻的政治、经济和社会原因，传统的家庭关系和家庭伦理也因此而面临严重危机。农村社会层出不穷的养老纠纷很多与此有关。参见郭于华：《代际关系中的公平逻辑及其变迁——对河北农村养老事件的分析》，《中国学术》2001年第4期。关于法律在其中扮演的角色的分析，参见梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，《在边缘处思考》，页104—107。北京：法律出版社，2010。

[158]这里所说的残破和解体并非寻常的社会现象，而是伴随着数以亿计的农民离乡而出现的一种结构性问题。参阅张玉林：《“离土”时代的农村家庭——“民工潮”如何解构乡土中国》，《洪范评论》第6辑，中国政法大学出版社，2006。

[159]无论是在1949年以前的革命根据地，还是在那之后的中国大陆，这种个人主义的婚姻法都因为与社会之间存在这样那样的脱节而不能完全实施。尽管如此，法律标准本身始终不改，而这种标准所给予的个人在婚姻上的自由程度，即使同时期许多发达国家的法律也很难达到。

[160]近年来由最高人民法院作出的婚姻法解释，把家庭变得更像一个公司。这些兼具司法和准立法职能的法律人显然相信，他们可以这种方式解决目前所遇到的家庭问题。相关的分析，参见赵晓力：《中国家庭资本主义化的号角》，《文化纵横》2011年第02期；《反哺模式与婚姻法》，《法制日报》2011年8月20日，第7版。

[161]基于实用主义的考虑，国家治理实践中政府甚至司法机构每每利用传统和民间资源，如“以德治国”口号的提出，干部选任时对候选人个人品德包括家庭道德的考察（参见比如《新世纪周刊》2010年第37期页83“背景”新闻），司法审判中对民间习惯以及民众道德观念的考量和吸纳（有所谓“中国公序良俗第一案”之称的四川泸州遗赠案（2001）就是一个突出的事例。关于这一案件，媒体当时有广泛的报道，法学界亦多讨论）。但是这类做法缺少法律及法理上的正当性，因此不为一般知识—法律人所接受。结果是，这部分法律精英不但批评当政者，也常常远离普通民众。

[162]黄兴：《致袁世凯等电》，转引自曾亦：《共和与君主：康有为晚期政治思想研究》，页84。尤其可注意的是，这位著名的革命者在电文中促请袁世凯“通令全国各学校老师申明”孔孟之义，盖“孝弟忠信、礼仪廉耻为立国之要素，即为法治之精神”。同前揭。这种见识显然是其今天的后继者所没有的。

[163]同上揭。黄兴指出：“彼来学子，每多误会共和，议论驰于极端，真理因之隐晦。循是以往，将见被父离母以为自由，逾法蔑纪视为平等，政令不行，伦理荡尽。家且不存，国于何有？”同前揭。这种担忧今日已成为现实。

[164]对所谓“中国特色社会主义法律体系”概念的分析，参见梁治平：《“中国特色”的法治如何可能？》，《文化纵横》2011年第06期。法律在农村社会实施的情况，参阅梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，梁治平：《在边缘处思考》；对法律与社会的关系以及法治问题更一般的分析，参阅梁治平：《在中国，法律是什么？》，《洪范评论》第13辑，北京：生活·读书·新知三联书店，2011。

[1]具体讨论，参见［美］亚伦·德肖维茨《合理的怀疑——从辛普森案批判美国司法体系》，高忠义、侯荷婷译，北京：法律出版社，2012年， 第22-36页。

[2]我国学界对“超越合理怀疑”（或称“排除合理怀疑”）原则已有很多介绍和评论，参见魏晓娜《排除合理怀疑之哲学基础与程序保障》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第6卷，北京：法律出版社，2001年，第72-90页；另见陈永生《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》，载《中国法学》2003年第2期；赖早兴：《美国刑事诉讼中的“排除合理怀疑”》，载《法律科学》2008年第5期。

[3]参见［英］罗伯特·巴特莱特《中世纪神判》，徐昕、喻中胜、徐昀译，杭州：浙江人民出版社，2007年。

[4]关于“超越合理怀疑”的起源及其宗教意义的详尽讨论，参见［美］詹姆斯·Q.惠特曼《合理怀疑的起源——刑事审判的神学根基》，佀化强、李伟译，北京：中国政法大学出版社，2012年；另见佀化强《形式与神韵：基督教良心与宪政、刑事诉讼》，上海：上海三联书店，2012年。

[5]参见徐忠明《古典中国的死刑：一个文化史与思想史的考察》，载《中外法学》2006年3期。

[6]（后晋）刘昫等撰：《旧唐书·列传第三十五》卷85，北京：中华书局，1975年，第2821页。

[7]（唐）李林甫等撰，陈仲夫点校：《唐六典·考功郎中员外郎》卷2，北京：中华书局，1992年，第42页。

[8]（汉）班固撰，（唐）颜师古注：《汉书·于定国传》卷71，北京：中华书局，1962年，第3043页。

[9]关于帝制中国司法“报应”说的详尽讨论，参见徐忠明《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第319-330页；另见霍存福《复仇 报复刑 报应说——中国人法律观念的文化解说》，长春：吉林人民出版社，2005年，第201-249页。

[10]参见（清）王安国《题报开平县民妇许氏毒死亲夫拟凌迟处死事》（乾隆七年二月二十三日），北京：中国第一历史档案馆藏清代内阁刑科题本，档号：02-01-07-0166-003。

[11]由于我们在第一历史档案馆共查找到七个与本案相关的题本，包括一次常规的审转程序以及三次因刑部驳案而引起的重审程序，因此，笔者将根据审理程序先后来征引相关的题本。在复述案件梗概时，主要依据第一个题本提供的信息；而其他相关细节，则通过注释补足。再者，为了避免注释过于繁复，在讨论每次重审过程时，仅仅在第一次征引相关题本时注明档号；如涉及其他题本，则另行注明。

[12]然而按照许氏的供词：“丈夫家里贫穷，不务生理，时常没有饭吃。又性情不好，常把小妇人打骂。小妇人想起这样苦命，不如削发为尼。”参见王安国《题报开平县民妇许氏毒死亲夫拟凌迟处死事》（乾隆七年二月二十三日）。如果许氏的供词属实，那么她的杀夫动机，实出被逼无奈。但是，就档案材料来看，司法官员在讯问证人时却始终没有追问这个问题，而仅仅记录了许氏因李宣满家贫乏食而时常吵闹的情节，这种品行证据显然对许氏不利。必须指出，这种叙事方式在清代司法档案中并不鲜见。例如，笔者曾经讨论过的梁宽杀妻案，题本也将死者梁谭氏描写成“性情懒惰”和“屡训不悛”的女人，给人一种死有余辜的印象；可是，在承审官员杜凤治的日记中，则说她是“实能持家”的妇女，因而对其被杀颇为同情，说她死得“可怜可惨”。题本之所以这么描述梁谭氏的品行，显然是为了减轻梁宽杀妻的罪责。参见徐忠明《台前与幕后：一起清代命案的真相》，载《法学家》2013年第1期。

[13]“离许氏腰古村十多里路”。引据王安国《题报开平县民妇许氏毒死亲夫李宣满拟凌迟处死事》（乾隆八年三月十三日），北京：中国第一历史档案馆藏清代内阁刑科题本，档号：02-01-07-0197-006。

[14]根据许琏昌的供词，他是生怕许氏“日后悬梁投水”，即担心她自杀。参见王安国《题报开平县民妇许氏毒死亲夫拟凌迟处死事》（乾隆七年二月二十三日）。如此，则更说明许氏的生活境遇确实非常糟糕，或有轻生之念。

[15]许氏的供词中曾经特别提到：“哥子回来看见，又骂了一场。小妇人只得忍气吞声，做些针指度活。思想到底不是长久日子，闻得砒霜会吃死人，就想毒死丈夫另嫁。”参见王安国《题报开平县民妇许氏毒死亲夫拟凌迟处死事》（乾隆七年二月二十三日）。为了归罪于许氏，判词完全压抑了她的声音，而将她描绘成一个不守妇道的杀夫凶犯。在清代中国的法律文书中，这种修辞策略具有结构性、程式化的特征。仔细审读七个题本对许氏的描述，皆指向了一个目标——许氏是一个嫌贫爱富、妇道不执、赋性凶悍、行止不端的女人。如果将这些描述与后来广东巡抚准泰所呈报的许氏在监禁期间和囚犯张亚丽通奸的行为结合起来考虑，那么，许氏的上述品行也就更为不堪。参见（清）准泰《题报开平县人许氏毒死亲夫李宣满案将许氏监候访缉卖砒之人质审事》（乾隆十年十二月初三日），北京：中国第一历史档案馆藏清代内阁刑科题本，档号：02-01-07-0287-008。

[16]在帝制中国，国家对出售毒药制定了相应的法律。例如元代《通制条格》即有规定，参见方龄贵校注《通制条格校注·假医》卷21，北京：中华书局，2001年，第598-599页。又如《元典章》也收录了相关条例，参见《沈刻元典章·禁毒药》（下）刑部卷19，北京：中国书店，2011年，第828-829页。清代法律，亦有这类规定。譬如“造蛊盅毒杀人”所附第一条例文：“诸色铺户人等，货卖砒霜、信石，审系知情故卖者，仍照律与犯同罪外；若不究明来历，但贪利混卖致成人命者，虽不知情，亦将货卖之人照不应重律杖八十。”引据马建石、杨育棠主编《大清律例通考校注》，北京：中国政法大学出版社，1992年，第794页。对此条例的扼要解释，参见（清）薛允升著，胡星桥、邓又天主编《读例存疑点注》，北京：中国人民公安大学出版社，1994年，第580页。足见，许氏声称“毒虱”，只是一个借口；对小贩来讲，则可以规避法律责任。如此看来，买卖双方对砒霜的禁令皆有所了解。

[17]据李瑞位口供：“早饭（时）候，小的听得宣满叫喊肚痛，呕吐不出，身死，不知为什么缘故。……小的走过去，看见宣满死在床上，指甲俱青黑色。……宣满是否受毒身死，小的村愚，不晓得。”参见王安国《题报开平县民妇许氏毒死亲夫拟凌迟处死事》（乾隆七年二月二十三日）。

[18]通详文书之所以特别注明知县汤万炽“亲验”，以及仵作出具“并无隐情”结状，无疑是与律例“检验尸伤不以实”之规定有关。后来，陈志仪在复检本案时，也作出了同样的说明。相关律例，参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·断狱下》卷37，“检验尸伤不以实”及附例，北京：法律出版社，1999年，第591-594页。另外，有关清代“尸图”格式的简要介绍，参见贾静涛《中国古代法医学史》，北京：群众出版社，1984年，第113-114页。

[19]从地保李忠盛到县禀报案情，到知县汤万炽带领胥吏、衙役、仵作赶赴现场检验尸体，这一叙述真实地反映了清代中国司法实践的常规程序。更可措意的是“当即差拘犯证，单骑减从，带领吏仵，亲赴尸所”一句，乃当时司法文书中的套语。其中的“当即”，意在强调初审官员不辞辛劳的工作态度，更是为了尽快获得犯证的初供，避免“尸变”导致检验的困难；而“单骑减从”，则是为了避免胥吏、衙役人等诈索死者家属之钱财。对此，清代条例明文规定：“凡人命呈报到官，该地方印官立即亲往相验，止许随带仵作一名、刑书一名、皂吏二名，一切夫马饭食，俱自行备用，并严禁书役人等，不许需索分文。”参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·断狱下》卷37，“检验尸伤不以实”附例，第593页。

[20]关于汤万炽病故之事，参见王安国《题报开平县民妇许氏毒死亲夫李宣满拟凌迟处死事》（乾隆八年三月十三日）。

[21]关于“洗检”之操作，参见（宋）宋慈著，杨奉琨校译《洗冤集录》，北京：群众出版社，2006年，第65、71-72页。对清代“骨殖图格”的简要介绍，参见贾静涛《中国古代法医学史》，第114-117页。

[22]参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·捕亡》卷35，“盗贼捕限”附例，第553-554页；另见《清史稿·刑法三》，收入《历代刑法志》，北京：群众出版社，1988年，第589-590页。

[23]关于妻谋杀夫之定罪量刑，参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·人命》卷26，“谋杀祖父母父母”，第422页。

[24]关于清代审转程序的讨论，参见郑秦《清代司法审判制度研究》，长沙：湖南教育出版社，1988年，第 34-42、145-155页；另见吴吉远《清代地方政府的司法职能研究》，北京：中国社会科学出版社，1998年，第149-263页；那思陆：《清代中央司法审判制度》，北京：北京大学出版社，2004年，第107-149页。

[25]必须指出，审转程序与外结程序和内结程序既有重叠，又有差异。另外，外结案件与内结案件之划分，涉及的是中央与地方的司法权力的配置问题。扼要的概括，参见［日］滋贺秀三《清代中国の法と裁判》，东京：创文社，1984年，第23-24页。更为详尽的讨论，参见徐忠明《内结与外结：清代司法场域的权力游戏》，载《政法论坛》2014年第1期。

[26]必须指出，所谓“天理·人情·国法”的法律多元结构，实际上仅仅是“王法至上性”的补充机制，它通常是在法律空缺或刑罚渗漏的情况下，才会出现并且运用的补充机制。例如，婚姻、田土、钱债之类的词讼案件，之所以“情理”能够发挥重要作用，显然是律例空缺所导致。又如，命盗案件之所以强调“断罪引律令”（参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·断狱下》卷37，“断罪引律令”，第595-596页），无疑是出于维护“王法”的统一实施。换言之，一旦出现“律无正条”之情形，就必须奏报皇帝，并由皇帝酌情定夺，这体现了皇权与王法的独特关系，反映了“朕即法律”的政治文化根源以及政治法律特点。

[27]即便这样，错案冤狱仍然不断产生。个中原因，很是复杂，在此不便胪列。对当代西方错案冤狱的相关讨论，参见［美］布莱恩·福斯特《司法错误论——性质、来源和救济》，刘静坤译，北京：中国人民公安大学出版社，2007年；另见［美］吉姆·佩特罗、南希·佩特罗《冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁、陈效等译，北京：北京大学出版社，2012年；［法］勒内·弗洛里奥：《错案》，赵淑美、张洪竹译，北京：法律出版社，2013年。对当代中国错案冤狱问题的全面讨论，参见胡铭等《错案是如何发生的——转型期中国式错案的程序逻辑》，杭州：浙江大学出版社，2013年。

[28]关于“待质”的规定及其分析，参见《读例存疑点注》，第420-422页。虽然“待质”是针对强盗共犯作出的规定，但也可以通过“比附”的方式被适用于其他案件。实际上，监候制度亦有“疑罪待质”的用意，此乃出于“慎刑”的考虑。

[29]参见徐忠明《办成“疑案”：对春阿氏杀夫案的分析》，载《中外法学》2005年第3期。

[30]这一描述，与宋慈《洗冤录》基本一致，参见杨奉琨校译《洗冤集录》，第129页。

[31]王安国：《题报开平县民妇许氏毒死亲夫李宣满拟凌迟处死事》（乾隆八年三月十三日）。

[32]对仵作的充任，以及必须以《洗冤录》为检验标准的规定，参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·断狱下》卷37，“检验尸伤不以实”附例，第593页。相关考论，参见杨奉琨《“仵作”小考》，载《法学》1984年第7期；徐忠明：《“仵作”源流考证》，载《政法学刊》1996年第2期；崔勇、牛素娴：《中国古代仵作人探究》，载《社会科学论坛》（学术研究卷）2009年第7期。

[33]邓英的这种说法，宋慈《洗冤集录》并无记载。另考《平冤录》，则有“若饱伏时，上一半青；饥胀时，下一半青”之记载。参见（明）阙名《平冤录·毒药死》16，万历中重刊本，东京：东京大学东洋文化研究所藏，第31页左。

[34]滋贺秀三曾经指出：“从事实认定来看，被告本人承认罪状的口供差不多总是被认为绝对地必要。”但在帝制中国，“口供与证据不是一回事，断罪原则上以口供为凭，仅仅例外地——承认不承认这个例外依时代而不同——才允许根据不是口供的证据来断罪。这就是中国人的思考样式”。还说：“只要没有获得这样的罪行自供状，就不能认定犯罪事实。”换言之，如果被告否认犯罪事实，官府仍要作出有罪判决，这种情况在帝制中国是不存在的。不过滋贺还是认为，这与欧洲绝对王权时期的“口供是证据之王”的格言，是不一样的。参见滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、范愉、陈少峰译，北京：法律出版社，1998年，第10-11页。从清代律例中也能得到印证，所谓“正犯罪人赃仗证佐明白，不服招承，明立文案，依法拷讯”是矣。参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·断狱上》卷36，“故禁故勘平人”，第561页。但是，对八议、老幼以及废疾人等，则不必强制取得口供，而采用“皆取众证定罪”之原则。参见《大清律例·刑律·断狱上》卷36，“老幼不拷讯”，第573页。足见，在通常情况下，罪犯之口供为认犯罪定事实所必须；然而，在例外条件下，只要众证明白，即可断罪。在司法实践中，罪犯口供之所以被特别强调，是因为，在道德主义的帝制中国，格外看重罪犯的心服口服，此乃裁决正当性之要求。可以说，罪犯的口供，既是证据之一种，但又不仅仅是一种通常意义上的证据，它是罪犯“伏法”的心理凭据。

[35]（清）来保等：《题为广东开平县民妇许氏毒死亲夫李宣满案另选贤员审拟事》（乾隆八年九月十三日），北京：中国第一历史档案馆藏清代内阁刑科题本，档号：02-01-07-0213-009。

[36]在此，特别值得我们注意的是“显有妆点附会情事”一句。这意味着，刑部不仅质疑广东地方官员审出的案情不够确凿，并且还怀疑他们对于案件事实进行了剪裁乃至虚构。往更深一层说，这一指责是否又意味着，在清代中国的司法实践中，地方官员为了通过审转程序的监控、摆脱刑部的驳议，而采取“妆点附会”的措施，已经不是个别现象，而是一种较为普遍的操作技术呢？如若这样的话，那么刑部有疑必驳之举，亦就有了更为正当的理由。另外，这也要求现代学者对司法文书保持应有的警觉与质疑。

[37]参见准泰《题报开平县人许氏毒死亲夫李宣满案将许氏监候访缉卖砒之人质审事》（乾隆十年十二月初三日）。

[38]在笔者看来，黄高的解释不尽合理，策楞的结论也未免有些草率。这是因为，虽然先呕吐的涎沫干燥之后，确有可能呈白粉状，但是后流出的血迹应该覆盖在干燥涎沫上，至少也会渗到或浸染白色粉末。这样一来，白色粉末不会一点不受浸染。

[39]据《洗冤录》记载，野葛中毒的症状与砒霜完全一样。在描述其他毒药症状时，《洗冤录》并没有提到身体发疱，但也没有提到“口眼合、两手握”之症状。参见《洗冤集录》，第127-129页。据此，黄高之说不知所本何典。不过，这样追问下去，实在没有什么意义。因为尸体已经腐烂，即使再作检验，也难以印证李宣满死时的实际症状。如欲证明黄高之追溯解释是否可靠，只要翻检一下清代通行的验尸手册即可。

[40]在此，笔者交代一下延宕的原因。在广东巡抚奉旨重审后，经按察使张嗣昌转肇庆府，饬高要县知县顾彝审理。后因顾彝护理韶州印务，因此委任王厚德署理高要县知县，审理此案。他在拘提许氏和证人到县审理之际，又出现了两次意外的事件：（1）乾隆九年正月二十七日，开平县报称：区氏已于乾隆八年十二月身故，伍氏已于乾隆九年正月身死。（2）乾隆九年二月十一日，典史张琳详报：“犯妇许氏于二月初九日在监染患寒热病症，业经详蒙行委德庆州查验，取结详送。因许氏患病未愈，将邝氏等暂行移回开平县在案。”这两段插曲，导致王厚德实际未能审理。乾隆九年三月十八日，顾彝从“护理韶州府印务”回任高要县知县，重新接手此案。在提集犯证的过程中，邝氏又于同年六月二十五日夜间生产一女，嗣后患了痢症，难以移解。直至七月十六日，禁役王章禀报“许氏病愈”，顾彝方能审理此案。

[41]（清）盛安等：《题为广东开平阳江县民妇许氏毒死亲夫议准凌迟处死事》（乾隆十一年四月初七日），北京：中国第一历史档案馆藏清代内阁刑科题本，档号：02-01-07-0296-004。

[42]准泰：《题报开平县民妇许氏毒死亲夫李宣满拟凌迟处死事》（乾隆十一年十月二十五日），北京：中国第一历史档案馆藏清代内阁刑科题本，档号：02-01-07-0313-007。

[43]（清）阿克敦等：《题为广东开平县民妇李许氏毒死亲夫李宣满议准斩立决事》（乾隆十二年四月十九日），北京：中国第一历史档案馆藏清代内阁刑科题本，档号：02-01-07-0330-001。

[44]查考清代律例，即可发现，若事不干己而替人告状，为律例所不许；如系干己之事，在通常情况下，必须亲自告状，但亦并不禁止亲属代为申冤。参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·诉讼》卷30，“越诉”附例，第475页。关于清代抱告制度的详尽讨论，参见徐忠明、姚志伟《诉讼代理？——清代抱告制度考论》，收于徐忠明《明镜高悬：中国法律文化的多维观照》，桂林：广西师范大学出版社，2014年，第245-306页。

[45]对本案其他相关问题的处理，刑部同意巡抚准泰的意见，“初验仵作黄高，仍依检验不实律杖八十，折责三十板，革役；已经先行发落，免其重科。不识姓名卖砒之人，饬缉务获，另行究结等语，均应如该抚所议完结。再，许氏在监与监犯张亚丽通奸，前经该抚审明，将张亚丽、许氏并禁卒、刑书等，分别拟以杖笞”。同时，对失察管狱官职名附参之事，刑部建议“移咨吏部议处”。

[46]诚所谓“前后两验，尸伤已定；前后数驳，供词已滑，亦断不能别有确据”者是矣。易言之，检验尸体已经不可能有新结果，这是科学技术上的瓶颈；若审问罪犯和证人，则口供因说多了而成为套路。

[47]相关规定，参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·断狱下》卷37，“官司出入人罪”，第579-586页。

[48]这里的“死者”，是指被凶犯杀死的无辜者。对他们，国家负有不可推卸的义务和责任，通过惩罚杀人犯，来帮助他们实现“复仇”的意愿，从而抚慰他们的怨望，平息他们的愤怒。否则，枉死者多了，不但会引起人怨天怒，而且会削弱国家权力的社会根基、政治合法性或道德正当性。此处的“生者”，即犯罪嫌疑人。如果司法实践出现了差错，导致了冤抑，同样也会引起天怒人怨，从而危及皇权统治，也危及司法官员的身家性命，譬如，遭到国家法律的惩罚，或者承受被错判冤死者“报复”的心理压力。正是在这种情况下，如何保护死者与生者的利益，怎样平衡国家与私人的利益，就产生了强烈的紧张。这种道德与利益上的张力，在缺乏司法责任替代性屏障的清代中国，显然要比以陪审员为司法责任替代性屏障的英美国家来得更强烈。而这也是清代中国与英美国家在刑事证明标准上有所差异的一个根本原因。必须指出，对“疑罪从轻”这一古老的司法原则，我们不能简单地将其理解为，它是帝制中国采取“宁肯错杀一千，也不能放纵一人”的司法专断主义原则的体现。实际上，这是为了保护“死者”利益而不得已采取的司法原则；但与此同时，它确实又与皇权专制有着密不可分的关系。

[49]参见蒋铁初《中国古代审判中的狱贵初情》，载《法学研究》2013年第5期。

[50]实际上，在刑部定案题本中，仍在纠结犯证供词的可信性和仵作检验的可靠性问题。参见阿克敦等《题为广东开平县民妇李许氏毒死亲夫李宣满议准斩立决事》（乾隆十二年四月十九日）。正因为未能获得最终的确信，刑部才作出了将凌迟处死改为斩监候的定拟。

[51]在西方医学史上，对砒霜中毒致死的检验与中医技术完全不同。参见［英］约翰·埃姆斯利《致命元素——毒药的历史》第7章《恶毒的砷》，毕小青译，北京：生活·读书·新知三联书店，2012年，第149-210页。

[52]关于清代驳审制度，参见韩昱《清代部驳议处制度探析》，南昌：江西师范大学硕士论文，2008年；王志林：《清代司法中的驳审程序解析》，载《求索》2008年第12期；王志林：《清代驳审制度考论》，载《政法论坛》2009年第4期；张田田：《论清代乾隆朝刑部驳案》，长春：吉林大学硕士论文，2011年。

[53]这些作品在对案件进行表述时，几乎无一例外地使用了“杨乃武与小白菜”案，似乎从没有出现过“小白菜与杨乃武”的表达方式。有些作品甚至在题目上已经省略了“小白菜”的名字，例如灵岩樵子的小说《杨乃武》，评弹、越剧作品《杨乃武》等；但是，没有仅称“小白菜案”的作品。另外，就相关文学作品的内容来看，往往以杨乃武作为主人公，不惜用大量笔墨将其刻画成为人正直的“英雄”或是风流倜傥的才子；而对小白菜的描写，却无非是以描绘其美色来点缀情节、增加故事的可读性而已——从女主人公的真实姓名早已为人们所忘却、取而代之的是“小白菜”这个多少有点香艳的诨名，也可以看出这一点。

[54]据《申报》的报道，葛毕氏曾受到“以铁丝烧红刺入乳孔，以锡龙满贮滚水遍体浇灌”的严刑。参见《葛毕氏起解琐闻》，载《申报》第1219号第2版，1876年4月18日。

[55]田涛、郑秦点校：《大清律例·刑律·人命》卷26，“杀死奸夫”，北京：法律出版社，1999年，第424页。

[56]田涛、郑秦点校：《大清律例·刑律·人命》卷26，“杀死奸夫”，第425页。

[57]（清）杨昌濬：《题为斥革事》（同治十二年十二月初七日），收入中国第一历史档案馆编《清宫御档》第5函《杨乃武小白菜奇案御档》，杭州：西泠印社，2003年影印版，第2页。

[58]（清）王书瑞：《奏为问官覆审重案意存瞻徇请派大员查办由》（光绪元年四月二十四日），收入《杨乃武小白菜奇案御档》，第13页。

[59]杨昌濬：《奏为要案未结遵交学政讯办由》（光绪元年五月十九日），收入《杨乃武小白菜奇案御档》，第30页。

[60]（清）胡瑞澜：《奏为查办案件犯供狡展难以定谳先陈大概情形由》（光绪元年七月十八日），《奏为讯明民妇葛毕氏毒毙本夫案定拟由》（光绪元年十月初三日），《为呈送葛毕氏供招清册事致军机处咨呈》（光绪元年十月初三日），《为咨送知县刘锡彤供词事致军机处咨呈》（光绪元年十二月二十四日），收入《杨乃武小白菜奇案御档》，第42、61、81-82、223-224页。

[61]谕旨包括：光绪元年十二月十四日上谕（明发），光绪二年四月初三日上谕（字寄刑部、步军统领衙门、顺天府、五城御史），光绪二年四月初三日上谕（字寄浙江巡抚杨），光绪二年五月初十日上谕（字寄浙江巡抚杨），光绪二年九月十七日上谕（字寄浙江巡抚杨），收入《杨乃武小白菜奇案御档》，第206、239、241、264、297页。刑部奏折包括：（清）崇实等《奏为葛毕氏案请饬提要证由》（光绪二年五月初十日），《奏为承审要案讯出原验草率应行提验由》（光绪二年九月十七日）；（清）皂保等《奏为覆验葛品连委系无毒病死请将相验不实之余杭令刘锡彤革职提讯由》（光绪二年十二月十六日），《奏为浙江民人葛品连身死案审明定拟由》（光绪三年二月十六日），收入《杨乃武小白菜奇案御档》，第254、289、305、327页。

[62]分别引据光绪二年十二月十六日、光绪二年十二月二十七日、光绪三年二月十六日上谕，收入《杨乃武小白菜奇案御档》，第313、324、375页。

[63]参见崇实等《奏为遵议杨乃武案请饬覆讯由》（光绪元年十月三十日），收入《杨乃武小白菜奇案御档》，第154-166页。

[64]参见（清）景廉等《奏为中书汪树屏等呈诉杨乃武案覆讯回护请饬部审办由》（光绪元年十二月十四日），收入《杨乃武小白菜奇案御档》，第169-186页。

[65]（清）边宝泉：《奏为重案未惬众论请提交刑部审办由》（光绪元年十月十八日），收入《杨乃武小白菜奇案御档》，第148、151页。

[66]景廉等：《奏为中书汪树屏等呈诉杨乃武案覆讯回护请饬部审办由》，第180页。

[67]田涛、郑秦点校：《大清律例·名例律下》卷5，“共犯罪分首从”，第118页。

[68]田涛、郑秦点校：《大清律例·刑律·人命》卷26，“杀死奸夫”，第424页。

[69]详见本书附录表1《申报》杨乃武案相关报道索引（1874—1877）。

[70]分别为：《余杭葛毕氏案提讯有期》，载《申报》第995号第2版，1875年7月26日；《审余杭葛毕氏案杂闻》，载《申报》第1001号第2版，1875年8月2日；《审葛毕氏案续闻》，载《申报》第1003号第1版，1875年8月4日；《葛毕氏起解琐闻》，载《申报》第1219号第2版，1876年4月18日；《书余杭葛毕氏狱》，载《申报》第1222号第1版，1876年4月21日。

[71]有关布尔迪厄的资本理论的具体讨论，参见［法］布尔迪厄《文化资本与社会炼金术——布尔迪厄访谈录》，包亚明译，上海：上海人民出版社，1997年。关于布尔迪厄的“资本”概念的梳理，参见朱国华《权力的文化逻辑》，上海：上海三联书店，2004年，第172-180页。

[72]值得注意的是，在郑秦《清代司法审判制度研究》（长沙：湖南教育出版社，1988年）一书中，似乎是将“叩阍”包括在“京控”之内（第154页）。但是，根据那思陆的解释，京控和叩阍有所不同，向京师各部院衙门呈控谓之京控；向皇帝诉冤谓之叩阍，叩阍的形式包括赴宫门叫诉冤枉、迎车驾申诉和呈递封章（参见那思陆《清代中央司法审判制度》，北京：北京大学出版社，2004年，第214-218页）。杨詹氏赴京后，是向都察院（也有说是步军统领衙门）呈控诉状，显然不属于那思陆所说的三种叩阍形式；但是《申报》在转载其呈控状时，标题却使用了“叩阍”二字（参见《浙江余杭杨氏二次叩阍原呈底稿》，载《申报》第802号第2-3版，1874年12月7日；《接续浙江余杭杨氏二次叩阍原呈底稿》，载《申报》第803号第2-3版，1874年12月8日）。就我们接触的史料来看，京控实际上是一个比较宽泛的概念，可以包括叩阍在内；而叩阍则是相对狭隘的概念，具有“非常上诉”的性质。严格说来，那思陆教授的观点比较符合清代司法制度的实况。关于京控与叩阍之扼要辨析，也见李典蓉《清朝京控制度研究》，上海：上海古籍出版社，2011年，第22-25页。

[73]（清）薛允升原著，胡星桥、邓又天主编：《读例存疑点注》，北京：中国人民公安大学出版社，1994年，第148页。标点略有调整。顺便一提，凡是蒙受冤抑者，皆有申冤的权利；对此类案件，问刑衙门亦均有义务予以审理。参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·断狱下》卷37，“辩明冤枉”，第586-587页。但话又得说回来，朝廷对京控的管控也很严厉。参见李典蓉《清朝京控制度研究》，第51-70页。

[74]参见［美］欧中坦《千方百计上京城：清朝的京控》，谢鹏程译，收入高道蕴等编《美国学者论中国法律传统》，北京：清华大学出版社，2004年，第519页。

[75]在明清时期的有关律例和状式规定中，这已成为当时的通行做法。例如，清代条例规定：“军民人等，干己词讼，若无故不行亲赉，并隐下壮丁，故令老弱、残疾、妇女、家人抱赉奏诉者，俱各立案不行，仍提本身或壮丁问罪。”（田涛、郑秦点校：《大清律例·刑律·诉讼》卷30，“越诉”附例，第475页）。根据马建石、杨育棠主编《大清律例通考校注》之解说：“此条系明律旧例。顺治年间律内纂入，至今仍之。”（北京：中国政法大学出版社，1992年，第871页。）可见，在一般情况下，妇女不得充任抱告。在刑部颁布的一则“通行”中，也有“生监、妇女、老幼、废疾，无抱告者不准”的规定，参见（清）姚雨芗原纂，（清）胡仰山增辑《大清律例会通新纂》“越诉”条下所附的“通行”，台北：文海出版社，1987年影印版，第2923页。清代官箴书中亦有“监生及妇女老幼废疾无抱告者，不准”之说，参见（清）黄六鸿《福惠全书》卷11，“词讼”，收入《官箴书集成》第3册，合肥：黄山书社，1997年影印版，第328页。另见田涛、许传玺、王宏治主编《黄岩诉讼档案及调查报告》（上卷），北京：法律出版社，2004年。类此资料很多，这里不便枚举。

[76]引据葛毕氏生母喻王氏（即毕王氏）的口供。参见胡瑞澜《为呈送葛毕氏供招清册事致军机处咨呈》所附供招册，收入《杨乃武小白菜奇案御档》，第119页。

[77]虽然葛毕氏的后人声称，在本案复审时毕氏族人也曾进京活动（参见叶华醒《小白菜的出生地——毕家塘》，收入余杭县政协文史资料委员会、浙江省政协文史资料委员会编《浙江文史资料选辑》第52辑《余杭杨乃武与小白菜冤案》，杭州：浙江人民出版社，1993年，第39页）；但是，就目前我们所查到的资料来看，还没有任何证据能够证明这种说法的真实性。

[78]有些资料提到，叶杨氏从余杭到京城花了两个多月的时间。参见汪半山《杨乃武与小白菜案件真相》，北京：群众出版社，1986年，第37页。如果此说属实，那么京控之艰辛可见一斑。

[79]转见李典蓉《清朝京控制度研究》，第256页。是矣。因此，对于小民百姓来说，京控意味着“川资旅费，需用浩繁，旷业废时，生机坐困，故凡牵连拖累者，莫不受害无穷”引据（清）朱寿朋《东华续录》光绪50，光绪八年九月己丑条，收入《续修四库全书·史部·编年类》第383册，上海：上海古籍出版社，2002年影印版，第527页。

[80]杨濬口述、汪振国整理：《我父杨乃武与小白菜冤案始末》，收入《浙江文史资料选辑》第52辑《余杭杨乃武与小白菜冤案》，第1页。

[81]《浙江余杭杨氏二次叩阍原呈底稿》，载《申报》第802号第2版，1874年12月7日。

[82]之所以采用这样一种策略，可能基于两点考虑：第一，杨乃武将自己描述成一个知书达礼、安分守己的乡绅，以博取审案官员的好感与信任。第二，由于讼师在清代受到严密的官方控制，只能作为一种非法职业秘密存在于民间；因此，如果杨乃武真如一些资料所指出的那样，曾经做过讼师，他必定要回避这一经历。有关清代政府对讼师的控制和打击的详尽讨论，具体参见林乾《讼师对法秩序的冲击与清朝严治讼师立法》，载《清史研究》，2005年第3期；邱澎生：《争讼、唆讼与包讼：清代前期的查拿讼师运动》，“文献足徵：第二届清代档案国际学术研讨会”论文，台北：“故宫博物院”主办，2005年11月3-5日；邓建鹏：《清代讼师的官方规制》，载《法商研究》2005年第3期。

[83]参见张仲礼《中国绅士的收入——〈中国绅士〉续篇》第4章《教学作为收入的来源》，费成康、王寅通译，上海：上海社会科学院出版社，2001年，第83-102页。而张仲礼在《中国绅士》一书中所作的统计结果表明，在他所研究的履历中包含经济数据的绅士中，大约有三分之一为塾师。具体参见张仲礼《中国绅士——关于其在19世纪中国社会中作用的研究》，李荣昌译，上海：上海社会科学院出版社，1991年版，第231页表40。

[84]杨濬口述、汪振国整理：《我父杨乃武与小白菜冤案始末》，收入《浙江文史资料选辑》第52辑《余杭杨乃武与小白菜冤案》，第2页。

[85]党江舟有关明清讼师地域分布的研究结果显示，明清时期的讼师多集中在江、浙、沪等长江下游以南地区。在他所统计的有明确地域记载的72名讼师中，籍贯或活动地域在浙江的就有12人，江苏18人，上海4人。参见党江舟《中国讼师文化——古代律师现象解读》，北京：北京大学出版社，2005年，第165-168页。

[86]（明）徐复祚：《花当阁丛谈》卷3，“朱应举”，收入周光培编《历代笔记小说集成·明代笔记小说》第11册，石家庄：河北教育出版社，1995年影印版，第191-192页。

[87]根据徐载平《杨乃武案的本来面目》所引，“据见过杨乃武的邻居，现年九十三岁的张国寺老人说：杨乃武生得中等身材，长笼面孔，五官端正，长得很秀气，为人不苟言笑。他家道小康，有良田四十余亩。平日雇有一男仆和一女佣，农忙时添雇帮工，耕读传家，融和度日”。参见俞金生编著《杨乃武案探源》，香港：天马图书出版社，2003年，第139页。

[88]引自王策来编著《杨乃武与小白菜案·真情披露》，北京：中国检察出版社，2002年，第151页。

[89]参见《杨乃武案与胡雪岩》（摘自《劳动时报》），收入《杨乃武案探源》，第78页。

[90]参见陈义杰整理《翁同龢日记》，“光绪元年十月十九日”，北京：中华书局，1989年，第1165页。

[91]曾轰动美国的辛普森杀妻案，就是一个现代例证。具体讨论，参见［美］亚伦·德肖维茨《合理的怀疑——从辛普森案批判美国司法体系》，高忠义、侯荷婷译，北京：法律出版社，2012年。

[92]参见赵晓华《略论晚清的京控制度》，载《清史研究》1998年第3期。关于清代各朝京控之统计，参见李典蓉《清朝京控制度研究》，附录第423-514页。

[93]引据《德宗景皇帝实录·光绪元年七月庚子条》卷13，收入《清实录》第52册，北京：中华书局，1987年影印版，第235页。

[94]具体讨论，参见《文化资本与社会炼金术——布尔迪厄访谈录》，第192-193页。

[95]此处借用的是张仲礼对绅士阶层内两个集团的划分。下层集团，包括许多通过初级考试的生员、捐监生以及其他一些有较低功名的人；上层集团，则由官吏和学衔较高的进士、举人、贡生组成。参见张仲礼《中国绅士——关于其在19世纪中国社会中作用的研究》，第4-5页。

[96]田涛、郑秦点校：《大清律例·刑律·诉讼》卷30，“越诉”，第473页。

[97]《读例存疑点注》，第679页。

[98]Evelyn Sakakida Rawski, Education and Popular Literacy in Ch’ing China, Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1979, p. 23.

[99]引据［美］吉尔伯特·罗兹曼《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，南京：江苏人民出版社，2005年，第168页。

[100]参见《浙江余杭杨氏二次叩阍原呈底稿》，载《申报》第802号第2-3版，1874年12月7日；《接续浙江余杭杨氏二次叩阍原呈底稿》，载《申报》第803号第2-3版，1874年12月8日。

[101]参见徐忠明《明清诉讼：官方的态度与民间的策略》，载《社会科学论坛》2004年第10期（A）。

[102]（清）广寿等：《奏为余杭民妇呈控诬陷毙命等情请旨饬办事》，引据《十月初九日京报全录》，载《申报》第801号第5版，1874年12月5日。

[103]《杨氏案略》，载《申报》第905号第2版，1875年4月12日。

[104]《葛毕氏起解琐闻》，载《申报》第1219号第2版，1876年4月18日。

[105]引据景廉等《奏为中书汪树屏等呈诉杨乃武案覆讯回护请饬部审办由》所录浙籍京官原呈，收入《杨乃武小白菜奇案御档》，第198页。亦可参见《光绪元年十一月二十二日浙江绅士递都察院公呈》，载《申报》第1156号第2版，1876年2月4日。

[106]引据光绪元年十月十八日上谕，收入《杨乃武小白菜奇案御档》，第152-153页。

[107]《文化资本与社会炼金术——布尔迪厄访谈录》，第202页。

[108]［美］林南：《社会资本——关于社会结构与行动的理论》，张磊译，上海：上海人民出版社，2005年，第28页。

[109]参见余英时《士与中国文化》第10章《士商互动与儒学转向——明清社会史与思想史之一面相》，上海：上海人民出版社，2003年。也可参见冯贤亮《明清江南地区的环境变动与社会控制》，上海：上海人民出版社，2002年；徐茂明：《江南士绅与江南社会：1368—1911年》，北京：商务印书馆，2004年。

[110]参见杨濬口述、汪振国整理《我父杨乃武与小白菜冤案始末》，收入《浙江文史资料选辑》第52辑《余杭杨乃武与小白菜冤案》，第11页。

[111]夏家与杨家的关系不详，若按杨濬所说，夏缙川之所以肯为杨家帮忙，是因他为人仗义疏财，扶危救困；但是，从夏氏兄弟在此案中的积极态度来看，想必是有私交。

[112]参见俞金生《翁同龢力主为“杨案”平反昭雪》《夏同善与杨案》，收入《杨乃武案探源》，第35-38、44-45页。

[113]例如，《翁同龢日记》光绪元年十月十八日记有：“夜诣子松。浙江葛毕氏谋毒本夫一案，经胡学使瑞澜拟结，奉旨交刑部速议。今日御史边宝泉劾奏案情未确，请提至刑部复鞫，旨以无此政体，仍饬部反复研求，作速核复。”（第1164-1165页）十月二十日记有：“退访子松，遇吴君（仲愚）于座，吴君余杭人也，为杨乃武称冤，不期而遇，亦异矣哉。”（第1165页）十月廿四日记有：“早晨夏子松来谈。……饭后到署，桑、绍两公皆来，与桑公略言葛毕氏一案办法。”（第1166页）十二月十八日记有：“夜诣绍彭便饭，遇子松。浙江司吉君（顺）来回事，因杨乃武一案提人，绍秋皋欲拉余作主，与桑公龃龉。”（第1177页）。

[114]此条上谕，收入《杨乃武小白菜奇案御档》，第152-153页。

[115]《翁同龢日记》，光绪元年十月十九日，第1165页。不过，这些疑点和疏漏并未引起刑部尚书桑春荣（白斋）的重视，“以为此案外枝节也”。从相关日记来看，翁同龢对杨案的态度和立场，似乎与左侍郎绍祺比较一致，而经常与尚书桑春荣产生分歧。

[116]《翁同龢日记》，光绪元年十月二十日，第1165页。本条日记中提到的“绍秋皋”，即刑部左侍郎绍祺；林拱枢，即林则徐之子，供职于刑部浙江司。

[117]《翁同龢日记》，光绪元年十月廿一日，第1165-1166页。当晚，都察院左都御史广寿（绍彭）又来拜访翁同龢，子刻方才离去。需要指出，翁同龢在日记中频繁提到他与广寿二人夜间互访相谈，可见交往甚密；杨乃武案审理期间也是如此，二人想必会时常谈论此案。另外，本条日记中提到的余撰，乃浙江龙游人，时任秋审处总办。另据光绪元年十月廿六日的日记所载，葛毕氏一案的奏稿实由秋审处所拟，桑春荣、翁同龢等堂官仅“更定数字”而已。（第1166页）

[118]参见《杨乃武案与胡雪岩》，收入《杨乃武案探源》，第78-79页。

[119]Mark S. Granovetter, “The Strength of Weak Ties”, American Journal of Sociology, vol. 78 (May 1973), pp. 1360-1380.

[120]参见林南《社会资本——关于社会结构与行动的理论》，第64-69页。在此有必要对该命题中所涉及的两个概念稍作解释：由于行动者在社会行动中的动机是维持或获取资源，因此这种行动被称为目的性行动。其中，维持资源的行动称为表达性行动，获取资源的行动称为工具性行动。

[121]说到底，此案得以调至刑部审理，最终平反昭雪，并非完全出于浙籍京官呈词的呼吁。事实上，掌四川道监察御史王昕在奏折中即明确提出，平反本案的真正意图乃“伸大法于天下，垂炯戒于将来，不止为葛毕氏一案雪冤理枉已也”；并郑重声明了帝国政治中“欺罔为人臣之极罪，纪纲乃驭下之大权”的核心价值；严厉谴责承审官员居然趁着“皇太后垂帘听政，皇上冲龄践阼、大政未及亲裁”的时机，胆敢“藐法欺君，肆无忌惮”。参见（清）王昕《奏为承审要案之大吏瞻徇欺罔请旨严惩由》（光绪二年十二月二十七日），收入《杨乃武小白菜奇案御档》，第314-329页。或许，正是因为这样的激烈言辞，触动了慈禧太后敏感的神经，使得案件能够解部审理，平反终于取得成功。

[122]《再论浙绅公禀事》，载《申报》第1160号第1版，1876年2月9日。

[123]（清）袁守定：《图民录》卷3，见《官箴书集成》第5册，第215页。

[124]转自《杨乃武案探源》，第44页。

[125]关于“司法场域”的具体研究，参见［法］布迪厄《法律的力量——迈向司法场域的社会学》，强世功译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，北京：法律出版社，2000年，第496-545页。关于“场域”概念的梳理，也见朱国华《权力的文化逻辑》，第180-189页。

[126]William P. Alford, “Of Arsenic and Old Laws: Looking Anew at Criminal Justice in Late Imperial China”,California Law Review, vol. 72 (December 1984), pp. 1180-1256.

[127]参见［美］娜塔莉·泽蒙·戴维斯《档案中的虚构——十六世纪法国司法档案中的赦罪故事及故事的叙述者》，杨逸鸿译，台北：麦田出版公司，2001年。

[128]参见徐忠明《虚构与真实：明清时期司法档案的修辞策略——以〈天启崇祯年间潘氏不平鸣稿〉为中心的考察》，载《法学家》2005年第5期；收入氏著《案例、故事与明清时期的司法文化》，北京：法律出版社，2006年，第3-21页。我想补充说明的是，虽然笔者利用的《不平鸣稿》乃私人记录的诉讼文书，即“私文书”，与州县衙门制作的司法档案，即“官文书”，系不同性质的文书。但是，笔者之所以视《不平鸣稿》为司法档案，是因为它是诉讼案件原告抄录的司法档案，具有“副本”的性质，与原始司法档案在性质上并无不同。换言之，我们不能因为这份司法档案经由私人抄录、保存而改变了文书的性质。退一步说，即使是“私文书”，也不会因为“抄录”而改变它的内容，因此，它对笔者据以得出的结论不会产生任何影响。

[129]引据杨伯峻《孟子译注》，北京：中华书局，1960年，第325页。

[130]吕小鲜在《刑部主事余继生勾结书吏裁改题本案》（载《历史档案》1994年第3期）的“选编按语”中写道：“清代官吏由于各种各样的目的篡改官文书的情况是比较常见的，但最终被讦发并坐实的不多。”

[131]参见（清）张兆栋《题报罗定州人梁宽致伤伊妻谭氏身死拟绞监候事》（光绪二年正月二十九日），北京：中国第一历史档案馆藏清代内阁刑科题本，档号：02-01-073971-005。顺便指出，笔者还查到了本案刑部会同都察院、大理寺核议后呈报的“部本”，参见（清）崇实等《题为罗定州人梁宽致伤伊妻谭氏身死议绞监候事》（光绪二年十月初四日），北京：中国第一历史档案馆藏清代内阁刑科题本，档号：02-01-07-3982-019。由于刑部“看得”以及“该臣等会同都察院、大理寺会看得”的核心内容，与通本“贴黄”几乎完全一致；而“部本”所附“贴黄”，则更加简单。因此，笔者对本案的“部本”不拟讨论。之所以“不拟讨论”，是因为在通常情况下，刑部只是根据地方司法官员“制作”的案件事实进行法律上的考量，他们斤斤计较的是“罪刑”是否符合，而非案件事实。诚如美国学者布迪和莫里斯所说：“对于绝大多数案件来说，刑部所关注的是对于被告是否给以与其罪行相适应的刑罚；至于确认被告是犯有罪行，还是清白无辜，这个问题刑部很少考虑。”（氏著《中华帝国的法律》，朱勇译，南京：江苏人民出版社，1993年，第398页）在此，仅录“部本”所附“贴黄”，以见一斑。文曰：“刑部等衙门经筵讲官尚书臣崇实等谨题：为报乞验究事。梁宽致伤伊妻梁谭氏身死一案，据广东巡抚张兆栋疏称：缘梁宽娶妻谭氏，素相和睦，因性情懒惰，屡训不悛。同治十三年七月二十六日早，梁宽赴田工作，梁谭氏卧床未起，梁宽嗣母梁陈氏斥说。梁谭氏出言顶撞。嗣梁宽回家，梁陈氏告知前情，向梁谭氏训斥不服，致相争闹。梁宽举拳向殴，梁谭氏闪避；梁宽携刀赶上，砍伤其右眉等处，梁谭氏撞头拼命；梁宽用刀吓砍，适伤其左耳根，倒地，移时殒命。报验。梁宽赴案投首，讯详前情不讳。将梁宽依律拟绞监候等因，具题前来。应如该抚所题：梁宽合依夫殴妻至死者绞律，拟绞监候。事犯在光绪元年正月二十日恩诏以前，系在准免之列，应予援免。后再有犯，加一等治罪。臣等未敢擅便，谨题请旨。”就刑部“贴黄”而言，压根儿就不提梁谭氏的致命伤的具体部位——囟门，只提到了“右眉”和“左耳根”这些无关紧要的伤痕。笔者以为，倘若光绪皇帝看了这样的“拟罪”报告，大概会对梁宽网开一面吧，因为恶性程度实在不大。从司法文书的角度来讲，刑部官员制作的这份“贴黄”，可以说是对通本贴黄的再一次“精炼”。由于刑部是书面审，所以对这种寻常案件作出这样的处理，我们也不必感到奇怪。

[132]收入桑兵主编《清代稿钞本》第16册，广州：广东人民出版社，2007年影印版。

[133]引据（清）昆冈、李鸿章等修《（光绪朝）钦定大清会典事例》卷13《内阁三·职掌·进本》，清光绪石印本。

[134]相关讨论，参见赵彦昌、王红娟《题本制度考》，载《档案史料研究》2010年第4期。

[135]郑秦、赵雄主编：《清代“服制”命案——刑科题本档案选编》，北京：中国政法大学出版社，1999年，见于“选编说明”第1页。关于贴黄之讨论，参见赵彦昌《历代贴黄考》，载《山东档案》2008年第1期。

[136]《（光绪朝）钦定大清会典事例》卷13《内阁三·职掌·进本》。

[137]清代题本可分两种：地方官员经由通政使题奏的本章，称“通本”；中央部院官员题奏的本章，叫“部本”。参见《光绪会典》卷2，收入沈云龙主编《近代中国史料丛刊》（初编）第13辑第129册，台北：文海出版社，1967年影印版，第41页。具体到审转程序上来，对各省奏报的事关命盗案件的题本，一般都由皇帝批转给刑部和三法司等机构进行覆核，再由刑部将覆审意见报告皇帝裁决。前者是题本，后者则是部本。如果把两者结合起来，即可看到完整的司法审转程序。

[138]引据田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·斗殴下》卷28，“妻妾殴夫”，北京：法律出版社，1999年，第460页。

[139]田涛、郑秦点校：《大清律例·名例律下》卷5，“犯罪自首”，第113页。

[140]参见徐忠明《明清刑事诉讼“依法判决”之辨析》，载《法商研究》2005年第4期。

[141]这一“恩诏”的具体内容如下：“翌日上以登极礼成，颁诏天下诏曰：‘我大清笃承天佑，继继绳绳……一官吏兵民人等有犯降、谋反、叛逆，子孙谋杀祖父母、父母，内乱，妻妾杀夫，奴婢杀家长，杀一家非死罪三人，采生折割人，谋杀、故杀真正人命，蛊毒、魇魅、毒药杀人，强盗、妖言、十恶等真正死罪，不赦外；军务获罪，隐匿逃人，亦不赦外；其余自光绪元年正月二十日以前已发觉、未发觉、已结、未结者，咸赦除之；有以赦前事告讦者，以其罪罪之……”引据《德宗景皇帝实录》卷3，光绪元年正月戊午条下，收入《清实录》第52册，北京：中华书局，1987年影印版，第114-116页。顺便一提，贴黄提到的“恩旨”如下：“朕奉慈安端裕康庆皇太后、慈禧端佑康颐皇太后懿旨：皇帝于本月遇有天花之喜，仰赖苍穹默佑，诸臻康吉，寅感实深，因念钦恤庶狱，仁政所先，允宜特沛恩施，量加矜恤。所有刑部及各省已经结案、监禁人犯，除情罪重大及常赦所不原者，毋庸查办外，其余著军机大臣会同刑部酌量案情轻重，分别请旨，减等发落。其军流徒杖以下人犯，一并分晰减等完结，俾沾宽大之恩，勉图自新之路，用示子惠兆民，法外施仁至意。”引据《穆宗毅皇帝实录》卷373，同治十三年十一月甲寅条，收入《清实录》第51册，北京：中华书局，1987年影印版，第937-938页。对梁宽所犯罪名，恩旨不免，恩诏赦免，贴黄也讲得非常清楚。

[142]参见郑秦《清代司法审判制度研究》，长沙：湖南教育出版社，1988年，第34-42页。

[143]根据《题本》记载：梁宽在翻供时坚称，梁谭氏被砍伤后自杀身亡，而非被其伤害致死。案件之所以告到衙门，乃“尸亲谭观锦挟嫌诬控”所致。后在与谭观锦“质讯”之下，梁宽“供认前情不讳”。

[144]关于尸亲谭观锦，在杜凤治的“申详”中起首就提到了“州民谭观锦投称”，后来也有“传问尸亲谭观锦质讯”的内容；看语同样提到了“谭亚交十报知梁谭氏堂兄谭观锦趋视，询明情由”。值得一提的是，梁宽在肇阳罗道覆讯时翻异，孙楫要求杜凤治再次传讯谭观锦，到道质讯；但是，由于“谭观锦先期外出福建生理”，以致“迟延”审转半年以上。也因此，杜凤治被张兆栋“开报附参”。

[145]据《题本》所示：“此案自同治十三年九月初十日凶犯赴案投首起，扣除犯病一个月，封印一个月，计至光绪元年二月初九日州审限满。该州于限满日审解到道。”据此，杜凤治初审完结，并将案犯移送肇阳罗道，当在“恩诏”颁布之后。另据《望凫行馆宦粤日记》所示，杜凤治在光绪元年四月初六日和六月十八日均有“恩诏”与“梁宽杀妻案”的记载。参见《清代稿钞本》第17册，第41、179页。

[146]（清）黄六鸿：《福惠全书》卷12，收入刘俊文主编《官箴书集成》第3册，合肥：黄山书社，1997年影印版，第347页。

[147]《福惠全书》卷12，收入《官箴书集成》第3册，第347页。

[148]《福惠全书》卷12，收入《官箴书集成》第3册，第347页。

[149]郭成伟、田涛点校整理：《明清公牍秘本五种》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第560页。

[150]引自（清）汪辉祖《佐治药言·慎初报》和《续佐治药言·草供未可全信》两条。

[151]《清代稿钞本》第18册，第525页。

[152]参见［日］滋贺秀三《中国法文化的考察》，收入滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社，1998年，第10-11页。

[153]在阅读州县初审档案时，我们经常可以读到“同供”或“余供同”之类的措辞；另外，从行文方式、修辞技巧与篇幅来看，也不可能是原始“碎款”。这些特点告诉我们，档案中的供词绝非原始“碎款”，而是经过整理的供词，这是我们研读司法档案必须予以注意的问题。相关讨论，也可参见［日］唐泽靖彦《从口供到成文记录：以清代案件为例》，载黄宗智、尤陈俊主编《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》，北京：法律出版社，2009年，第80-107页。

[154]《福惠全书》卷12，收入《官箴书集成》第3册，第347页。

[155]《福惠全书》卷12，收入《官箴书集成》第3册，第346页。

[156]《福惠全书》卷12，收入《官箴书集成》第3册，第346页。

[157]甚至有人可能会说：即使对现代法官来说，如果不对证据进行“适当”的剪裁或建构，同样没有办法提炼与法律符合的案件事实。另外，鉴于法律条文相对有限与案件事实纷繁复杂的格局，法官必须寻找大前提与凝练小前提，以便建构一个符合“三段论”的推理模式，裁剪案件事实，恐怕在所难免。然而，笔者想说：其一，现代刑法的概念、体系虽然严谨，可是罪刑之间却有一个幅度，这就给法官提供了“自由裁量”的空间，它对事实认定也有重要意义；相反，清代中国的律例，则采取了罪刑之间“一一对应”的机械模式，要使罪刑相当，不但需要剪裁案件事实，而且还要借助“情理”的平衡，甚至托赖皇帝的临时决断。其二，我们阅读现代的司法档案或裁判文书，很少能够读到被告和证人之间的口供、证词在措辞上的绝对一致，通过“众口一词”的假象来建构案件的事实，来作出“依法判决”的文书。换言之，清代中国司法官员对案件事实的建构方式，与现代法官仍有非常明显的差异，具体比较有俟来日。

[158]《清代稿钞本》第16册，第93-94页。笔者按：括号里的文字，是原文中的旁注，下同。

[159]值得一提的是，杜凤治说：“予早日已访得梁宽与妻争闹，逞忿斩死其妻。适赖正义前往索债，将其留住，谓被夺牛斩死。”之前的日记并没有提到“访案”的事情，不过这是一条非常重要的线索，更是案件真相的关键事实。可问题是，既然杜凤治已经“访得”杀人案件，何以还消极不作为呢？这恐怕是无人报案所致吧！如果这样的话，那么我们是不是可以说，即使辖区内发生了命盗案件，地方官员也未必会采取积极的行动。这又是为什么呢？就笔者所知，这显然是为了避免“引火烧身”。也就是说，倘若地方官员主动介入案件的侦破，却又侦破不了，甚至不能及时侦破，那么相应的法律责任与惩罚就会随之而来。因此，只要没有苦主或事主报案，就当案件没有发生。相反，如果有人报案，那就必须作出积极的回应；否则，他们很有可能采取越诉或上控的行动，地方官员就会感到来自制度方面或者社会舆论方面的压力。在八月二十一日和九月初四日的记载中，即有“物论纷然”以及“事非细微，一方惊动”之言。（《清代稿钞本》第16册，第140、162-163页）以现在的眼光来看，清代中国的地方官员之所以不愿意主动介入命盗案件的侦破工作，这与办案人手、财政经费、审案时限以及技术条件均有关系，而非仅仅关乎地方官员的职业道德；也就是说，单单从地方官员的道德品格上着眼，并不能很好地解释他们审办案件的行为策略。虽说地方官员是“制度人”，但也是“理性人”，所以他们的行为策略，既受到了制度的约束，也接受了理性的指引；既有常态的行为，也有个殊的选择。从梁宽杀妻案中，我们即可感受到这一点。在题本中，极尽全力作出符合制度要求的裁决；而在日记中，则记录了出于私人利益的处理。这是一个大问题，此处不便铺开来分析，只能点到即止。

[160]《清代稿钞本》第16册，第98-99页。

[161]周学仕等修，马呈图等纂：《（民国）罗定县志·地理志第三·疆域》卷1，民国二十四年铅印本。

[162]相关讨论，参见［澳］迈克尔·R.达顿《中国的规制与惩罚——从父权本位到人民本位》，郝方昉、崔洁译，北京：清华大学出版社，2009年。

[163]《清代稿钞本》第16册，第102-103页。

[164]《清代稿钞本》第16册，第104页。

[165]《清代稿钞本》第16册，第130页。

[166]笔者按：梁求是本案的关键人物，后面的日记将被反复提到，下文再作讨论，但在《题本》中唯有“哥子梁求”四字，可谓轻描淡写。

[167]《清代稿钞本》第16册，第133-134页。

[168]《清代稿钞本》第16册，第139页。

[169]当然，从九月初九日的日记来看，赖正义似乎未能置身事外。所谓“赖正义将梁宽指控砍死其妻之赖巨贞、赖恒中交案”。杜凤治审讯了他们之后，并要求“其师赖正卿、黄甲炳具结，保领回家，传审即到，不许延缓”。《清代稿钞本》第16册，第181页。

[170]在二十八日提审梁宽时，杜凤治也说：“汝是尸亲，岂有刑求尸亲之理。若不探问得确确凿凿，断不能将汝用刑拷讯。”《清代稿钞本》第16册，第151页。

[171]《清代稿钞本》第16册，第140页。

[172]田涛、郑秦点校：《大清律例》卷36《刑律·断狱上》，“故禁故勘平人”，第561页。

[173]《清代稿钞本》第16册，第147页。

[174]《清代稿钞本》第16册，第150-151页。

[175]《清代稿钞本》第16册，第151-152页。

[176]九月初一日“仍提梁求拷讯，仍无供”《清代稿钞本》第16册，第156页。

[177]《清代稿钞本》第16册，第157页。

[178]《清代稿钞本》第16册，第162-163页。

[179]《清代稿钞本》第16册，第164页。

[180]《清代稿钞本》第16册，第187页。

[181]《清代稿钞本》第16册，第277-278页。

[182]田涛、郑秦点校：《大清律例》卷26《刑律·人命》，“谋杀人”，第420页

[183]在事后追记中，杜凤治一则说：“梁求无罪可科，梁辉之子更置身事外。”再则又说：“梁求病重将死，死尚不足蔽辜，切勿轻释，听其瘐毙可也。……该氏徒死，冤乎不冤。天网恢恢，冤孽寻到。梁求今日委员验病，万无生理，以之抵该氏之命，庶快人心。”（《清代稿钞本》第17册，第41页）同年六月十九日也有类似记载：“鼓楼看役禀报：梁求病死。施棺殓埋。天网恢恢，疏而不漏。梁求之死，安所逃乎！……梁宽杀妻罪不至死，况现逢恩诏，更可释回，而其妻之冤，将何处伸乎！……梁求屡经看役禀称病重，予必不释，必令其瘐毙羁所，为梁宽妻某氏稍吐一气。今而后，更可信天网恢恢，疏而不漏矣！”（第178-179页）据此，杜凤治将梁求看作梁谭氏抵命的替身，这也是清代中国非常流行的一种报应观念。这意味着，梁求虽然在法律上“无罪可科”，但是在道德和情理上，他的行为“恶性”太大，所以“天报”可以弥补“人报”（法律）的不足。换言之，梁求之病死，既给冤死者梁谭氏报了仇，又彰显了“天心公道”；同时，也给梁宽免死找到了替死鬼，提供了正当性，可谓“一石三鸟”。也因此，杜凤治明知梁求病重，却故意将其瘐毙。如果梁求“有罪可科”，则意味着同谋杀人之罪名成立，梁宽也就不可能以殴妻至死论罪。

[184]这43例秋审案件中有31例缓决、7例可矜、2例留养承祀、2例病故、1例情实，时间自道光十七年（1837）至同治九年（1870）。参见（清）英祥辑《秋审实缓比较成案·殴死妻》卷4，同治十二年刊本，东京：东京大学东洋文化研究所藏。另外，“可矜”和“留养”的人犯，已经免死，或减等或责放，就不必执行死刑了；“缓决”案犯，本年不必执行死刑，仍须关押待审，也有减为流三千里或减发烟瘴极边充军的情形，但被执行死刑的案件不多。参见郑秦《清代司法审判制度研究》，第180页；［美］布迪、莫里斯：《中华帝国的法律》，第132-134页。

[185]例如，咸丰三年（1853）的“李幅案”，即因死者辱骂已故翁姑，对殴妻致死的丈夫作了“可矜”的处理；在秋审意见中，还特别提到“辱骂亡姑，向有入矜成案”。参见《秋审实缓比较成案·殴死妻》卷4，同治十二年刊本。

[186]（清）桑春荣：《秋审实缓比较汇案新编》，清光绪七年刻本。笔者按：桑春荣，同治十一年（1872）至光绪五年任刑部汉尚书，在本文“部本”中，也有桑春荣的署名。

[187]在桑春荣《秋审实缓比较汇案新编》中也有：“夫谋、故杀妻之案，如图诈、图赖及图奸他人因妻碍眼而杀，逼妻卖奸不从而杀，憎嫌病妻而杀，并妻无大过逞忿残杀者，俱应情实。其余无前项残忍情事，或系事后图赖者，应入缓决。”这里虽然是针对夫谋、故杀妻案件，但是与夫殴死妻案件的处理态度在逻辑上是一致的。

[188]当然，前面已经说过，梁宽遇到了光绪的恩赦。这是后话，并非当初杜凤治所能预料者也。然而，如果从“夫谋、故杀妻之案，如图诈、图赖及图奸他人因妻碍眼而杀，俱应情实”着眼，那么根据日记所述，梁求、梁辉与梁宽因谋杀梁谭氏而图赖赖正义，梁宽的应得之罪肯定是斩监候，秋审之后也必将予以“情实”的惩罚。如果不遇赦免恩诏，梁宽必死无疑。就《题本》所引杜凤治的“初审看语”而言，很可证明他对律例与司法实践的惯例颇为精熟。

[189]在光绪元年六月十九日的记载中，杜凤治说：梁谭氏“已生二子，实能持家。因梁宽不事本业，夫妻时时反目，亦属常事”。《清代稿钞本》第17册，第178页。

[190]《清代稿钞本》第17册，第41页。

[191]《清代稿钞本》第17册，第179页。

[192]《清代稿钞本》第17册，第41、178页。

[193]遍查各类史料，均未找到关于杜凤治生平事迹的记载，唯有寥寥几条语焉不详的史料，不赘。另，张研所著《清代县级政权控制乡村的具体考察——以同治年间广宁知县杜凤治日记为中心》（郑州：大象出版社，2011年）同样没有任何征引。据此，笔者对杜凤治的评价只能来自《日记》的自我陈述。

[194]《清代稿钞本》第17册，第379页。

[195]《清代稿钞本》第16册，第163页。

[196]《清代稿钞本》第17册，第188页。

[197]《清代稿钞本》第18册，第269页。

[198]《清代稿钞本》第18册，第234页。

[199]参见［日］滋贺秀三《中国法文化的考察》，收入滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、范愉、陈少峰译，北京：法律出版社，1998年，第6-7页。

[200]参见［罗马］查士丁尼《法学总论》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年，第5页。

[201]参见［法］罗伯特·雅各布《上天·审判——中国与欧洲司法观念历史的初步比较》，李滨译，上海：上海交通大学出版社，2013年，第167-173页。

[202]关于科学主义对近代西方法律的影响，参见［美］罗杰·伯科威茨《科学的馈赠：现代法律是如何演变为实在法的?》，田夫、徐丽丽译，北京：法律出版社，2011年；关于实证主义的法律系统结构的描述，另见［德］尼古拉斯·卢曼《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海：上海世纪出版集团，2013年，第182-355页。

[203]在围绕王树汶案的诸多议论中，太仆寺少卿钟佩贤就说：“设当时能将实情审出，据实申详，坐王树汶以胁诱随行上盗之罪，声明该犯虽未同抵盗所，而随行已至中途，代盗看守衣服，例无治罪专条，不敢另设名目，应否仍照新例定拟。如此声叙达部，恐难遽斥。其非即王树汶之罪名生死出入，亦尚烦拟议矣。”引据（清）朱寿朋：《东华续录》光绪53，光绪九年四月壬戌条，收入《续修四库全书·史部·编年类》第383册，上海：上海古籍出版社，2002年影印版，第565页；另见《光绪九年四月二十四日京报全录》，载《申报》第3647号第10版，1883年6月9日。

[204]清代律例的具体规定，可以参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·断狱下》卷37，“官司出入人罪”，北京：法律出版社，1999年，第579-586页。

[205]刑部尚书文煜在王树汶案的平反爰书中即有“既据众供确凿，即属毫无疑义”之言，可为一证。参见（清）文煜等《奏为审明解京要案分别按律定拟遵旨奏结事》（以下简称刑部“按律定拟折”），光绪九年二月二十九日，北京：中国第一历史档案馆藏，档号03-7348-016。该折亦可参见《光绪九年三月二十六日京报全录》，载《申报》第3618号第10版，1883年5月11日；《光绪九年三月二十七日京报全录》，载《申报》第3619号第10版，1883年5月12日。表面来看，它似乎比美国刑事诉讼之“超越合理怀疑原则”还要来得绝对，但实际上并非如此。这里的“毫无疑义”，恐怕仅仅是一种修辞策略，而非事实描述。对合理怀疑的讨论，参见［美］亚伦·德肖维茨《合理的怀疑：从辛普森案批判美国司法体系》，高忠义、侯荷婷译，北京：法律出版社，2010年；［美］詹姆斯·Q.惠特曼：《合理怀疑的起源——刑事审判的神学根基》，化强、李伟译，北京：中国政法大学出版社，2012年。

[206]虽然“翻异”已经成为帝制中国历史上的一个司法术语，但是这并不意味着司法裁判果真或完全放弃了对于确定性的追求。只不过，它反映了在裁判的确定性与妥当性之间存在着强烈的紧张。实际上，原被两造的“翻异”仅仅是导致司法裁决不确定性的原因之一。换言之，司法官员一旦发现裁判存在冤抑，同样必须推翻原有的裁决而予以纠正。这是因为，只要存在冤抑，即非信谳，更谈不上铁案；既然不是信谳，更非铁案，那就必须平反。正是追求裁判的实质妥当性，伤害了裁判的形式确定性。相反，倘若裁判达到了信谳铁案的程度，那么确定性的理想就得到了实现。只不过，我们在检讨帝制中国的裁决确定性问题时，还得考虑其中隐含的权力控制问题。即是说，平反冤狱并不只是为了蒙冤者的利益，也是为了统治者的利益。它关系到皇帝能否有效控制司法官员的权力实践问题，还关系到皇权统治的正当性和合法性的政治问题。通过申冤者的控诉，朝廷可以获得民间是否存在冤抑的信息，这是“民情”之一种；官员是否严格按照“王法”裁决的情事，此乃“宦情”之一种。鉴于民情构成了政治统治的社会基础，而宦情则反映了官员的司法能力和忠诚程度，它们的政治意义不可小觑。我们知道，掌控信息本身，就是一种权力及其实践的方式。据此，我们不能单单从司法技术层面来评估帝制中国“翻异”或裁决不确定性问题，而是必须在政治统治层面上考量这一制度设置的真正意义。否则，我们必将丧失深入领会清代中国司法实践的独特意义的机会。往更深一层说，这与帝制中国的法律体系和司法实践尚未形成卢曼所谓“自我封闭”亦有密切的关系。关于帝制中国裁判不确定性的讨论，参见滋贺秀三《清代中国の法と裁判》，东京：创文社，1984年，第145-262页；关于卢曼“法律系统自我封闭”学说的详尽讨论，参见卢曼《法社会学》，第182-355页；也见鲁曼《社会中的法》，李君韬译，台北：“国立编译馆”、五南图书合作翻译发行，2009年，第64-129页。

[207]关于错案冤狱的产生原因和救济措施的相关研究，参见［美］布莱恩·福斯特《司法错误论——性质、来源和救济》，刘静坤译，北京：中国人民公安大学出版社，2007年；高鸿钧主编：《清华法治论衡》第9辑《冤狱是怎样造成的》，北京：清华大学出版社，2008年；［美］吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁等译，北京：北京大学出版社，2012年；［法］勒内·弗洛里奥：《错案》，赵淑美、张洪竹译，北京：法律出版社，2013年。

[208]在清末“四大冤案”中，除杨乃武案、三牌楼案与王树汶案外，尚还有一个冤案，或谓“换子案”“杨月楼案”“文祥刺马案”，说法不一。扼要介绍，参见郑定、杨昂《不可能的任务：晚清冤狱之渊薮》，载《法学家》2005年第2期，注释33。

[209]关于杨乃武案的学术论著很多，影视作品也几番拍摄，足见影响之广泛。

[210]关于三牌楼案的详尽考证，参见杜金《冤狱与平反：清末江宁三牌楼案钩沉》，载《法制史研究》第24期，2013年12月。对于王树汶案的研究，参见张绳祖《明察秋毫纠错案 挺身奏本弹昏官》，载《人民司法》1985年第12期；苏华：《光绪朝河南呼冤案述论》，载《历史档案》1991年第1期；晓杨：《草民奇冤难百官》，载《中州今古》1998年第5期；林盛：《晚清的“呼冤案”和逐级审转制度》，载《浙江人大》2005年第7期；佚名：《一桩冤深似海的晚清奇案》，载《政府法制》2009年第26期；陈德鹏：《王树汶临刑呼冤案考略》，载《平顶山学院学报》2011年第1期；林乾：《传统中国的权与法》，北京：法律出版社，2013年，第299-319页。除林乾对于王树汶案的梳理比较翔实外，其他文章皆甚简略。

[211]顺便指出，民间传闻之所以虚构了“滚钉板”这一戏剧性极强亦很悲壮的情节，乃至于形成了“滚钉板，告御状”的俗谚，无疑是为了彰显京控的难度；与此同时，也是为了表达这样一种信念，倘若两造或其家人没有血海沉冤之感，那就决不至于去冒滚钉板之险。就此而言，滚钉板实际上是京控的代价，也是必要的考验。在通俗文学中，甚至还要求申冤者躺在钉板上忍着疼痛背诵控词，而且必须做到一字不差；否则，申冤将被拒绝，还会受到处罚。总之，从帝制中国的司法文化来看，虽然允许民众遇有冤抑之时可以采取非常诉讼之行动，但是又为这种诉讼行动设置了滚钉板这种严格的考验程序，借此告诉民众，如果没有血海沉冤，那就不要轻易京控。毫无疑问，其中还隐含着防止民间滥诉的用意。

[212]引据《光绪七年闰七月初十日京报全录》，载《申报》第3808号第3-4版，1881年9月15日。这条史料，亦可参见《东华续录》光绪42，光绪七年七月庚寅条，收入《续修四库全书·史部·编年类》第383册，第426页。

[213]在记载王树汶案的各种史料中，对王树汶，有时写作“王树文”；关于胡体安，有时写作“胡体洝”。为了统一书写，本文一律写作王树汶、胡体洝；但在征引史料时，则照录原文，不予调整。

[214]从本案的司法文书来看，居于犯罪活动的主导地位的首犯，无疑是胡广得，却以胡体洝为首犯。原因究竟何在？这些司法文书没有明确交代，我们可以略作推测。是因为胡体洝已经被刘学汰放跑了，司法官员可以将罪责推给胡体洝？如若这样，那就没有必要拿王树汶来顶替。又或者，是因为胡广得后来也瘐毙了？本案没了主犯，以至他们要拿一个孩子充数？说到底，还得从刘学汰贿纵胡体洝着眼。正因为刘学汰放跑了胡体洝，故而，从一开始就必须以王树汶为替死鬼，从而导致了“将错就错”的审问路线。不过，这里仍有一个疑问。虽然王树汶只是个乳臭未干的孩子，很容易被诱惑；但是，如果遇到精明老道的初审官员，这样的骗局也不难被揭穿。在此，似乎存在一个两难的抉择：（1）虽然王树汶容易受骗上当，但是被揭穿的风险不小。（2）虽然将胡广得作为本案的首犯，与犯罪事实吻合，也理所当然；可是这一计谋极有可能遭到胡广得的抵制；或者说，一旦胡广得供出真相，那么放走胡体洝的刘学汰和初审官员马翥，必将处于极其尴尬的境地。也许，正是基于上述考虑，刘学汰就只得冒险拿王树汶顶替了。从清代律例规定来看，在强盗之主犯抑或从犯上较劲，或许并无多大意义，因为它们的量刑皆是斩决。

[215]参见文煜等《奏为交审要案究出另有正盗先将大概情形恭折具奏仰祈圣鉴事》（光绪八年十二月初十日，以下简称刑部“具奏大概情形折”），北京：中国第一历史档案馆藏，档号03-7347-027；另见刑部“按律定拟折”。

[216]根据河南巡抚涂宗瀛的奏折所示，王树汶已经娶有妻室（《光绪七年闰七月初十日京报全录》）。可是，按照光绪八年（1882）八月二十九日河东河道总督梅启照、河南巡抚李鹤年《奏为审明盗犯临刑呼冤及续获伙盗案按例定拟恭折具陈仰祈圣鉴事》（北京：中国第一历史档案馆藏，档号：03-7347-011，以下简称梅启照、李鹤年“按例定拟折”），王树汶并没有娶妻。文曰该犯“中途被差误拿，并称伊曾娶妻王梅氏，乃梅张营梅文田之女，供词似若甚确。及提犯父质明，乃知该犯实未聘有妻室”。

[217]刑部“具奏大概情形折”以“幼小”来指称王树汶。刑部“按律定拟折”以“小孩”来描述王树汶。另据黄鸿寿说：“巡抚涂宗瀛檄捕之，体安以其娈童王树文伪为已，俾役执之去。树文年甫十五，尫羸弱小，一望而知其非真盗也。”（黄鸿寿：《清史纪事本末》卷56，收入《续修四库全书·史部·纪事本末类》第390册，第252页）所谓“娈童”之说，当系民间传闻，甚不足信。吉同钧也说：“王树汶本为强盗看守衣物，年仅十五，并未上盗。”（吉同钧：《乐素堂文集·薛赵二大司寇合传》卷3，北平：中华印书局，1932年，第20页右）李鹤年奏称：“查王树汶一犯，为胡广得看守衣服时年已十八，与十五岁以下无知被诱者不同……”引据《东华续录》光绪53，光绪九年四月庚申条，收入《续修四库全书》第383册《史部·编年类》，第565页；也见《光绪九年四月二十三日京报全录》，载《申报》第3646号第10版，1883年6月8日。足见，关于王树汶在作案时的实际年龄，似有“十五岁”或“十八岁”两说。按照陈德鹏的考证，则可以确定“王树汶在案发时年龄为十八虚岁，而非‘年甫十五’”。参见《王树汶临刑呼冤案考略》，载《平顶山学院学报》2011年第1期，第40页。

[218]前引刑部奏折对于王树汶离家出走的具体时间，既有比较含混的冬间或十月间，亦有相对确定的十月二十四日、二十五日、二十六日三种说法；但是，似以二十五日为多。在刑部“具奏大概情形折”中，则明确说：“王树汶实系五年十月二十五日逃出，距犯案仅隔两日。”

[219]据刑部“按律定拟折”说，王树汶在光绪“五年十月二十五日由家逃出，被胡广得诱胁同行，逼令服役，为之随携烟袋”。这一叙述，与刑部“具奏大概情形折”差别很大。笔者以为，刑部“按律定拟折”的措辞旨在凸显胡广得之强势胁迫，从而减轻王树汶的罪责。

[220]在刑部“具奏大概情形折”中，写有“听胡广得说是去抢人，众人皆行”之句；但是，在后来的刑部“按律定拟折”中，却说“并未告知抢劫情由”，两份奏折所述，不无矛盾。从情理上讲，既然王树汶跟随胡广得到王河庙，那么“听胡广得说是去抢人”，极有可能。倘若这样，那么事前“并未告知抢劫情由”，显得不合情理。此乃因为，一大帮人要去抢劫，必然议论纷纷，在这种情况下，王树汶作为随行者，居然没有听闻抢劫之情由，绝无可能。从司法程序来看，刑部向皇帝报告案件审理的“大概情形”，意味着它不是最后定论；唯有“按律定拟”，才是最终结论。因此，以刑部“按律定拟折”为依据，比较符合法律规定。只不过，刑部“按律定拟折”的这种表述，不无为王树汶开脱罪责之嫌疑。

[221]在刑部奏片中，记有：“刘学汰系属回匪，实该县差役中通盗罪魁也。”引据《光绪九年三月二十八日京报全录》，载《申报》第3620号第10版，1883年5月13日。

[222]在刑部“具奏大概情形折”中，记有“将过堂时，堂下有一差役，教伊（今按：即王树汶）上堂说是胡体洝，即可释放，伊即照供”。比较刑部“具奏大概情形折”与“按律定拟折”的措辞特点，我们可以发现，前者给人一种“教供”的随意性，而后者则给人一种“教供”预谋性的印象。如果这一推测可以信据，那么刑部“按律定拟折”的意图，是为了强化刘学汰“教供”的蓄意，王树汶“妄供”的被迫。

[223]这里的“到省”质证，是指知府与臬司的复审，这是清代审转程序的两个环节。在刑部“具奏大概情形折”中，即有如下记载：“即解到省，伊（今按：即王树汶）以为总得不死，故府臬过堂，仍照前供。”此一“仍照前供”，既埋下了王树汶日后被处斩刑的祸根，也导致了审转程序的失效。必须指出：（1）在王树汶案发生的当时，镇平县隶属南阳府，而南阳府衙门并不在省城。（2）初审王树汶案的审转机构，实际上是南阳府，而非开封府。（3）这也就是为什么在本案复审时南阳府知府任恺要想竭力维护初审的定拟，而开封府知府唐咸仰则努力平反案件的原因之一。换言之，对于初审导致的冤抑，任恺负有不可推卸的司法责任；与此不同，唐咸仰与初审没有任何利害关系，故而在复审时显得比较超脱，能够客观面对，因而力主平反王树汶案。（4）所谓司法文书中的“到省”与“府臬过堂”云云，恐怕只是笼统表述，或是习惯用语，而并不是精确描述实际发生审转程序。

[224]在刑部“具奏大概情形折”中，记有这样一句：“不料县官问了一两句，即喝令板责，伊（今按：即王树汶）又将真姓说出，县官不准，又令用火香在脊背烧戳，伊受不住，又供认是胡体洝。”与“按律定拟折”相比，虽然措辞略有差异，但是皆说明了马翥听审的草率与粗暴。对马翥之未能审明案件的事实真相，我们实在不必感到意外。所谓“草菅人命”，用在马翥身上，亦可谓信而不诬。

[225]按照刑部“具奏大概情形折”的说法，27日晚上在王河庙聚集了将近百人，并有“众人皆行”之句。然而在刑部“按律定拟折”中，却说“数十人”，与将近百人之数，差距极大。

[226]刑部“按律定拟折”写道：“及至王树汶呼冤，上司调查县卷，施游伯恐人数不符，捏添刘体洝供词及病故报呈，以图影射，混抵六人数目。迨河督（今按：即涂宗瀛）行县查询，该县复听从施游伯捏称刘体洝系逼迫上盗，情词可矜，是以押毙未办等情，含糊禀覆。”

[227]事实上，倘若参与审理王树汶案的各级官员果真态度认真，并且经验老到，那么，他们仍有可能揭破本案的冤情。此乃因为，参与作案的罪犯近百人，伙同“上盗”的也有数十人，怎么可能听从一个年仅18岁的小孩（笔者按：各种史料以“小孩”或“幼小”或“尫羸弱小”，甚至“娈童”等词来描述王树汶，足见他的身量肯定矮小，虽然不一定是18岁）的纠集和指挥呢？这与常情或常理不合。退一步说，这种情况虽然并非全无可能，但是这个问题毕竟值得深究。或许，它可以成为揭破案件真相的一个契机。然而，各级官员均未作此假设，更未予以深究，惜哉！但也必须指出，从《驳案汇编》收录的案例来看，刑部官员对案件事实还是非常敏感的，分析也是非常仔细的，因而颇能揭示案件事实的破绽。参见（清）全士潮、张道源等辑，何勤华、张伯元、陈重业等点校《驳案汇编》，北京：法律出版社，2009年。

[228]引据刑部“按律定拟折”。

[229]光绪七年十一月二十五日的上谕写道：“前据涂宗瀛奏斩犯胡体洝临刑呼冤一案，日久未据讯结。兹据御史陈启泰奏，风闻承审各员有夤缘，新任抚臣意在避重就轻，串令该犯诬认为从；如有不承，拟即监毙灭口等语。人命出入，所关至要，着李鹤年迅将此案秉公讯结，务成信谳，毋稍瞻徇。”引据《德宗景皇帝实录》卷139，光绪七年十一月癸丑条，收入《清实录》第53册，北京：中华书局，1987年影印版，第998页；亦可参见《本馆自己接到电音》，载《申报》第3133号第1-2版，1882年1月18日。

[230]光绪八年三月二十四日上谕：“御史李暎奏，重案难遽平反，请旨添派大员或提部研讯一折。据称河南斩犯胡体洝临刑呼冤一案，该省回护原审各官处分，以两人作一人，勉强牵合，赃证皆不足据，诚恐率行结案，致成冤狱等语。民命至重，必应详慎研求，以成信谳。着梅启照会同李鹤年懔遵前旨，将此案悉心研讯，务得确情，据实具奏，毋得稍涉瞻徇廻护，自干咎戾。原折着抄给阅看，将此各谕令知之。”引据《德宗景皇帝实录》卷144，光绪八年三月庚戌条，收入《清实录》第54册，北京：中华书局，1987年影印版，第43页。

[231]关于王树汶案复审的基本环节，参见刑部“具奏大概情形”和“按律定拟”两折；另见李鹤年《奏为现审临刑呼冤案犯大概情形请旨遵行恭折仰祈圣鉴事》，引据《光绪八年正月二十一日京报全录》，载《申报》第3189号第9版，1882年3月21日。

[232]鉴于林乾对王树汶案复审的来龙去脉作出了详尽的梳理，本文不拟赘述，而将分析焦点放在围绕王树汶案展开的权力斗争。关于林乾的研究，参见《传统中国的权与法》，第299-319页。

[233]引据刑部“具奏大概情形折”。

[234]引据刑部“按律定拟折”。

[235]引据刑部“具奏大概情形折”。

[236]引据刑部“按律定拟折”，同折尚有“此王树汶呼冤后审出端倪之实在情形也”一句。但是，这一线平反冤狱的“端倪”，却被李鹤年等人的极力阻挠遮蔽了，从而导致了本案平反过程的艰难曲折。当然，在刑部努力与皇帝支持下，王树汶案最终还是得到了昭雪。

[237]引据赵尔巽等《清史稿·循吏四·朱光第传》卷479，北京：中华书局，1977年，第13087页 。在李孟符所著《春冰室野乘》中，更有文字生动或有夸张的描述。参见李孟符著、张继红点校《春冰室野乘·镇平王树汶之狱》77，收入《民国笔记小说大观》第1辑，太原：山西古籍出版社，1995年，第115-116页。

[238]《清史稿·循吏四·朱光第传》卷479，第13087页。

[239]黄鸿寿：《清史纪事本末》卷56，收入《续修四库全书·史部·纪事本末类》第390册，第252页。

[240]相关讨论，亦见林乾《传统中国的权与法》，第302页。

[241]参见林乾《传统中国的权与法》，第303页。

[242]引据《德宗景皇帝实录》卷151，光绪八年九月丁酉条，收入《清实录》第54册，第143页。倘若与唐咸仰后来的官宦生涯比较，那就可以发现，李鹤年的严词指控，并不属实。据史志记载：“唐咸仰，字光甫，广西宣化县人，拔贡。同治六年，自汲县调署滑任。重文教，讲心田，诸事认真，不恂情面，旋升开封府知府。先早镇平县巨匪胡提安犯劫案，捕役拿王淑文冒名认供，县令马翥失察误入。秋审解省，省宪又失察，达部，奉旨勾决。临刑呼冤时，公为监斩，据情通禀，抚台检举入奏，朝廷震怒，提京讯明。前后问官无论大小，尽行革职，独公蒙嘉奖，渐升河南按察使，旋署布政使。”引据王蒲园等纂《重修滑县志·职官·宦绩》卷14，收入《中国方志丛书·第113号》华北地方，台北：成文出版社，1968年，第1192-1193页。两相对照，李鹤年的指控，不免有“欲加之罪，何患无辞”之嫌了。

[243]参见李鹤年《奏为现审临刑呼冤案犯大概情形请旨遵行恭折仰祈圣鉴事》。

[244]（清）陈衍：《礼部左侍郎张公行状》，引据闵尔昌纂录《碑传集补·部院大臣四》卷6，收入周骏富辑《清代传记丛刊·综录类5》第120册，台北：明文书局，1985年影印版，第407页。在吏部“遵旨分别议处察议折”中，记有“与并未会审、业经递呈声明之大挑知县张亨嘉，均从宽免议”。参见（清）宝鋆等《奏为遵旨分别议处察议具奏事》，引据《光绪九年三月二十九日京报全录》，载《申报》第3621号第10版，1883年5月14日。

[245]由于任恺病故，后来没有受到处罚。刑部“按律定拟折”写道：“前任南阳府知府任恺业已病故，应毋庸议。”另见宝鋆等《奏为遵旨分别议处察议具奏事》。

[246]黄鸿寿：《清史纪事本末》卷56，收入《续修四库全书·史部·纪事本末类》第390册，第252页。另据李孟符说：“鹤年初无意袒恺，然出身军旅，素简贵，不屑亲吏事。又恚言路之持之急也，遂一意力反宗瀛前议。”参见《春冰室野乘·镇平王树汶之狱》77，第116页。李孟符说李鹤年“出身军旅”，非也，实乃道光二十五年（1845）进士出身。又说李鹤年被言官激怒，以至于作出了反对涂宗瀛意欲平反的前议，亦非中的之论。实际上，李鹤年接审之后，就已经显露出维护初审裁决的意思，御史参奏正为此也。

[247]《清史稿·李鹤年传》卷450，第12546页；在《清史列传》中，对李鹤年的总体评价很高，说他“伟干丰颐，目光炯炯照人。治官书十行并下。少年回翔侍从，能以有用之学相砥砺。……治豫最久，善政具兴，而战功尤为卓著。湘、淮会剿诸军，遇有大计，咸资取决。其文武兼资，知人善任，诚不后于中兴诸将相”。引据王钟翰点校《清史列传·李鹤年传》卷63，北京：中华书局，2006年，第5004-5005页。在晚清官场上，鉴于官员日趋昏聩；故而，这类兼具文武的封疆大吏，实不多见，李鹤年可算是其中的翘楚。

[248]然而，我们从张佩纶奏片中似可发现，梅启照和李鹤年并没有亲自审理王树汶案。张佩纶说：“臣查此案，初审招解系署臬司麟椿勘转，嗣奉旨交梅启照、李鹤年会同审讯。李鹤年派现任臬司豫山、梅启照派升任河北道陈宝箴会讯，仍照原议详奏，经部驳提讯结。”引据（清）张佩纶《河南王树汶一案覆审司道请照例议处片》（光绪九年六月十四日），见氏著《涧于集》奏议卷第三，收入沈云龙主编《近代中国史料丛刊》第10辑第92册，台北：文海出版社，1967年影印版，第441页；亦可参见《光绪九年六月二十四日京报全录》，载《申报》第3706号第12版，1883年8月7日；《东华续录》光绪54，光绪九年六月癸亥条，收入《续修四库全书·史部·编年类》第383册，第581页。

[249]参见李鹤年《奏为现审临刑呼冤案犯大概情形请旨遵行恭折仰祈圣鉴事》；以及李鹤年：《为遵旨查拿要犯先将原审大概情形恭折具陈仰祈圣鉴事》，引据《光绪九年二月十三日京报全录》，载《申报》第3576号第10版，1883年3月30日。细读李鹤年的两份奏折，可以发现其中仍有漏洞，在此就不作深辨了。

[250]刑部“按律定拟折”说，参审王树汶案的地方官员“均属巧于逢迎”。我们要问：究竟是“逢迎”谁呢？细读本案法律文书，只能说，除了李鹤年，再无别人可以被“逢迎”。

[251]在梅启照、李鹤年“按例定拟折”中，对王树汶“偷羊卖钞”之事，更有详尽叙述。其中，还增添了光绪四年九月王树汶“贩卖烟叶赔钞”这一情节。关于王树汶与胡广得、范猪娃的交往经过，也增加了若干细节，讲得绘声绘色，以使胡广得认王树汶为义子之事，更具有可靠性。

[252]在梅启照、李鹤年“按例定拟折”中，对赃物的数量和颜色等事，也进行了历历如绘的叙述，并提供了所谓“精义堂章记”的佐证。

[253]以上概括，参见刑部“按律定拟折”。

[254]引据《德宗景皇帝实录》卷151，光绪八年九月丁酉条，收入《清实录》第54册，第143页。

[255]引据《光绪八年十一月初一日京报全录》，载《申报》第3476号第9版，1883年1月2日。

[256]引据《德宗景皇帝实录》卷153，光绪八年十月己巳条，收入《清实录》第54册，第162页。

[257]引据《光绪八年十一月二十九日京报全录》，载《申报》第3497号第10版，1883年1月23日。

[258]根据当时的新闻报道：“河南胡体安临刑呼冤一案，其犯证已于冬月念四日解送到部。闻近日刑部堂官连夜办公，不归私宅。传闻供辞先后不符，且多疑窦，恐欲平反云。”引据《京师近信》，载《申报》第3499号第1-2版，1883年1月25日。足见，从刑部奏请到最终送达，已经两月有余。顺便一提，我们亦能看到，刑部官员办事之认真。关于解送人证案犯，续后还涉及马翥和差役多人。例如“（光绪八年十一月）壬子谕军机大臣等：刑部奏现审要案请饬提承审官质讯一折。据称河南盗犯胡体洝一案，现讯各供与该县原详不符，须提该县到案，方期水落石出等语。着李鹤年迅将前任镇平县知县马翥派员先行解部质讯，毋稍迟延。前提之差役乔四，并着赶紧拏获解部。将此由四百里，谕令知之。”引据《德宗景皇帝实录》卷155，收入《清实录》第54册，第191页。又如“（光绪八年十二月）壬戌谕军机大臣等：刑部奏交审要案究出另有正盗请饬严拿一折。据称河南盗犯胡体洝临刑呼冤一案，现据该部讯明王树汶实系顶充，并非正盗。其胡体洝一犯，据县役王成德、吴全供称，拏获后被快班总役刘学汶等得赃释放。质之兵丁王得训、招书王棠阶及要证赵荣贵、事主张肯堂，均供称胡体洝实有其人，现改名在新野县当差等语。是此案另有正盗胡体洝，众供确凿，毫无疑义，亟应严拏到案，以成信谳。着李鹤年派员即将逸盗胡体洝设法严密查拏务获，送部究办，不得以查无其人等词空言支饰，致干咎戾。将此谕令知之。”引据《德宗景皇帝实录》卷156，收入《清实录》第54册，第197-198页。对此，李鹤年也作出了回应。不再俱引，可以参见《光绪九年正月二十二十一日京报全录》，载《申报》第3561号第9版，1883年3月15日；《光绪九年二月初五日京报全录》，载《申报》第3568号第10版，1883年3月22日。

[259]参见李鹤年《为遵旨查拿要犯先将原审大概情形恭折具陈仰祈圣鉴事》。

[260]这两封信函，收录于《河南镇平王树文冤狱资料》，载河南大学历史系《历史函授》1986年第2期；转见苏华《光绪朝河南呼冤案述论》，载《历史档案》1991年第1期。

[261]林乾以为，李鹤年通过刑部的内线，企图影响案件的审理。参见《传统中国的权与法》，第309页。

[262]黄鸿寿：《清史纪事本末》卷56，收入《续修四库全书·史部·纪事本末类》第390册，第252页。

[263]李孟符：《春冰室野乘》77，“镇平王树汶之狱”，第116-117页。

[264]《清史列传·赵舒翘传》卷63，第4992页。

[265]吉同钧：《乐素堂文集·薛赵二大司寇合传》卷3，第20页左。

[266]李孟符：《春冰室野乘》77，“镇平王树汶之狱”，第117页。另外，吏部奏折写道：“大挑同知吉元访禀此案情形，语多近实，与并未会审、业经递呈声明之大挑知县张亨嘉，均从宽免议。”如此看来，张亨嘉似未参与王树汶案的会审。引据宝鋆等《奏为遵旨分别议处察议具奏事》。

[267]关于薛允升在平反王树汶案中的作用，史料亦有不同说法。据李孟符说：系潘祖荫以是狱属赵舒翘讯结；照吉同钧讲：乃薛允升饬赵舒翘平反。孙家鼐所著薛允升墓志铭也说：“河南以王树汶充代胡体洝，临刑呼冤，抚臣奏闻得实，前抚应降官，而政府庇之，授意部臣，欲抑其奏。公力持之，卒白冤诬。”参见（清）孙家鼐《皇清诰授光禄大夫紫禁城骑马重赴鹿鸣筵宴刑部尚书云阶薛公墓志铭》，引据闵尔昌纂录《碑传集补·部院大臣二》卷4，收入《清代传记丛刊·综录类5》第120册，第307页。另据黄静嘉考证：薛允升系刑部侍郎，亦是刑部中的法律权威；赵舒翘乃薛氏之同乡后进，同样是法律名家。此案之平反，秉承于薛氏之指示，得力于薛氏之撑持，自为重要之关键。参见黄静嘉《清季法学大家长安薛允升先生传》，收入氏著《中国法制史论述丛稿》，北京：清华大学出版社，2006年，第254页注释①。笔者以为，综合我们搜集的各种史料来看，虽然时任刑部左侍郎的薛允升力挺赵舒翘，从而在本案平反过程中起到了极为重要的推动作用，最终促使案情真相大白；但是，将案件归功于直接承办者赵舒翘，似较公允。

[268]黄鸿寿：《清史纪事本末》卷56，收入《续修四库全书·史部·纪事本末类》第390册，第252页。

[269]就王树汶案的拟罪量刑而言，如果撇开初审官员锻炼冤狱这个要素不谈，那么马翥等人的拟律倒也没有什么偏差。至于刑部在平反该案时的按律定拟，可谓更加精准，它充分展现了刑部官员的良好法律素养。关于刑部的法律论证，参见刑部“按律定拟折”；又见（清）潘文舫《新增刑案汇览·官司出入人罪》卷15，“辩明冤枉”，收入（清）祝庆祺等编《刑案汇览三编》（四），北京：北京古籍出版社，2004年，第724-727页。对承审官员制造冤狱的司法责任的追究，不但法律程序严格，而且吏部拟定的惩罚意见的分析，也很到位。参见宝鋆等《奏为遵旨分别议处察议具奏事》。

[270]引据刑部“按律定拟折”。

[271]例如，光绪九年二月二十九日上谕：“河南巡抚李鹤年、河东河道总督梅启照以特旨交审要案，于王树汶冤抑不能据实平反，徒以回护属员处分，蒙混奏结。”引据《德宗景皇帝实录》卷160，光绪九年二月庚辰条，《清实录》第54册，第253页。

[272]对久羁囹圄的罪犯以及候审待质的证人来说，案件的悬而未决，无疑也是一种“讼累”，而且要比寻常词讼案件的拖累风险更大。此乃因为，清代中国的牢狱，卫生设施很差，饮食待遇很低，凌虐囚犯乃至囚犯得病瘐毙之事，亦往往而有。即以王树汶案来讲，最初缉获的六名罪犯，死于羁押的即有四人，比例不可谓不高；如果他们均系死于杀人灭口，那么问题亦就更为严重。也因此，刑部“按律定拟折”才会说：王树汶“事犯在光绪七年五月十四日恩诏以前，本应不准援减，惟念以幼稚身受非刑，久淹囹圄，几至惨罹大辟，应从宽准予减免。”值得措意的是，其中的“久淹囹圄”，居然成为刑部建议减轻量刑的情节之一。这说明，速审速决显然是清代中国司法程序的一个内在要求；也足见，旷时费日的审转程序，与要求速审速决的司法理想之间存在某种程度的偏离。但是，为了实现对司法官员的监控，确保皇权专制的实现，就必须承受这些代价；甚至，任何代价皆可以在所不计。要而言之，审转程序既包含了慎刑的旨趣，更隐含了监控司法官员的意图；与此同时，审转程序尚有获得官场共识与法律统一的功能。

[273]引据《太宗文皇帝实录·天聪元年四月甲辰条》卷3，收入《清实录》第2册，北京：中华书局，1985年影印版，第42页。

[274]引据《太宗文皇帝实录·崇德六年十月戊申条》卷58，收入《清实录》第2册，第783页。

[275]《清史稿·志119·刑法三》卷144，第4206页。

[276]参见郑秦《清代司法审判制度研究》，长沙：湖南教育出版社，1988年，第8-34页；那思陆：《清代中央司法审判制度》，北京：北京大学出版社，2004年。

[277]引据（清）王又槐《刑钱必览·叙供》卷1，收入《四库未收书辑刊》4辑19册，北京：北京出版社，2000年影印版，第367页。

[278]施坚雅认为：唐代以后直到清朝结束，出现了行政效率长期下降，基层行政职能缩减的情况。参见［美］施坚雅主编《中华帝国晚期的城市》，叶光庭译，北京：中华书局，2000年，第19页。但是魏丕信指出：明清时期的国家机器与人口同步发展，因为除了正式机构和官员，还有大量非正式的机构和官员私人雇员，包括胥吏、幕友、长随之类。参见［法］魏丕信《明清时期的官箴书与中国行政文化》，李伯重译，载《清史研究》1999年第1期，第6页。与现代意义的行政管理相比，清代州县衙门的规模确实显得力不从心。韩格理有一比较：清代中国，1899年编修的《大清会典》共有额设官员2万，当时人口4.5亿，平均2万人约有1名官员；加上150万协助官员的师爷、胥吏、衙役和长随等，平均1万人只有3名政府的公家仆人。而在法国，人口与官员的比例要高得多：1665年，人口2000万，官员4.6万，每500人约有1名官员；1789年前夕，人口4000万，科层官员（包括小城书记和城门守卫）30万，每1000人约有7.5名官员。在其他欧洲国家，19—20世纪之交的人口与官员的比例是1000人约有20－30名官员。参见［美］韩格理《中国社会与经济》，张维安、陈介玄等译，台北：联经出版事业公司，1990年，第120页。在韩格理看来，即使加上经制之外的胥吏、衙役，清代中国行政规模依然偏小。

[279]参见吴吉远《清代地方政府的司法职能研究》，北京：中国社会科学出版社，1998年，第72-94页；瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，何鹏校，北京：法律出版社，2003年，第29-123页；那思陆：《清代州县衙门审判制度》，北京：中国政法大学出版社，2006年，第10-38页。

[280]清人曾有“刑狱关系重大，专责实在臬司”之说法，出自“四川总督保宁为遵旨酌筹川省监狱事奏折”。转见中国第一历史档案馆《乾隆朝刑狱管理史料》，载《历史档案》2003年第3期。雍正也有“凡督抚达部题奏事件，皆由尔司定案”之看法。引据《世宗宪皇帝实录》卷3，雍正元年正月辛巳条，收入《清实录》第7册，北京：中华书局，1985年影印版，第74页。足见，臬司在清代司法架构中占居的地位之重要。

[281]在清代中国，如果刑部可以被看作皇帝实现司法权力的职能机构，那么臬司也可以说是督抚完成省级司法审判任务的职能机构，它们的性质非常一致，只是司法辖区与权力位阶有所不同。关于清代臬司的司法权力的讨论，参见苗月宁《清代两司行政研究》，北京：中国社会科学出版社，2012年，第69-88页。

[282]（清）杜凤治《重莅首邑日记》，光绪三年四月十九日，收入桑兵主编《清代稿钞本》第18册，广州：广东人民出版社，2007年影印版，第269页。

[283]引据（汉）班固撰，（唐）颜师古注《汉书·刑法志》卷23，北京：中华书局，1962年，第1106页。

[284]引据刘俊文《唐律疏议笺解》卷30，北京：中华书局，1996年，第2117页。

[285]刘俊文：《唐律疏议笺解》卷30，第2105页。

[286]引据《刑案汇览凡例》，收入《刑案汇览三编》（一），第2页。顺便指出，对疑案之理解，唐代与清代不尽相同。参见张从容《疑案·存案·结案——从春阿氏案看清代疑案了结技术》，载《法制与社会发展》2006年第4期。

[287]《清史稿·志119·刑法三》卷144，第4207页。相关讨论，参见那思陆《清代中央司法审判制度》，北京：北京大学出版社，2004年，第107-149页；郑秦：《清代司法审判制度研究》，长沙：湖南教育出版社，1988年，第149-153页；孙家红：《清代的死刑监候》，北京：社会科学文献出版社，2007年。

[288]《清史稿·志119·刑法三》卷144，第4211页。

[289]该案司法文书以“斩犯临刑呼冤，循例具奏覆鞫”来表达，足资证明，对这类案件已有相关制度予以规范。这个制度，即“辩明冤枉”的相关律例。参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·断狱下》卷37，第586-588页。

[290]参见杨伯峻编著《春秋左传注》（修订版），北京：中华书局，1981年，第1247、1504页。

[291]关于春秋时期郑国“铸刑书”一事，后世儒家即有所谓：“刑不可知，威不可测，则民畏上也。今制法以定之，勒鼎以示之，民知在上不敢越法以罪己，又不能曲法以施恩，则权柄移于法，故民皆不畏上。”引据（清）阮元校刻《十三经注疏·附校勘记》（下册），北京：中华书局，1980年，第2044页。可见，“移权于法”不但有着保护民众权益的作用，而其更为重要的目的，乃约束官僚的权力，以免滥用而侵犯民众的权益。

[292]相关讨论，参见栗劲《秦律通论》，济南：山东人民出版社，1985年，第172-190页。

[293]《汉书·孔光传》卷81，第3355页。

[294]引据（唐）房玄龄等：《晋书·刑法》卷30，北京：中华书局，1974年，第928页。

[295]《晋书·刑法》卷30，第928页。

[296]《晋书·刑法》卷30，第938页。

[297]刘俊文：《唐律疏议笺解》卷30，第2063页。

[298]参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·断狱下》卷37，“断罪引律令”，第595-596页。宋元明之法律，因与本文无关，不赘。

[299]引据（清）汪辉祖《学治臆说》卷下，“公过不可避”，收入徐明、文青点校《为政忠告·为政善报事类·佐治药言·学治臆说》，沈阳：辽宁教育出版社，1998年，第78页。就目前所见资料来看，对于清代中国地方官员司法责任的法律规定，已经繁碎细密到了无以复加的地步。如果与现代司法责任作一比较，我们将会可以发现，有些规定可以说是毫无道理。关于清代州县官员司法责任的详尽讨论，参见李凤鸣《清代州县官吏的司法责任》，上海：复旦大学出版社，2007年。

[300]引据光绪九年二月二十九日上谕，参见《德宗景皇帝实录》卷160，光绪九年二月庚辰条，收入《清实录》第54册，第252-253页。

[301]对马翥等人的锻炼冤狱之动机，参见刑部“按律定拟折”。

[302]在刑部奏片中，即有以下追问：“供内有一百余人纠劫等语，覆审又何以不据此定案，反改为同伙十四人乎？”（《光绪九年三月二十八日京报全录》）在刑部“按律定拟折”中，又被最终缩减到“十人”之犯罪规模。初审官员之所以采取“大事化小”的策略，无疑是希图规避处分。

[303]引据朱谦之《老子校释》57章，北京：中华书局，1984年，第232页。

[304]引据王利器校注《盐铁论校注·刑德》卷10，北京：中华书局，1992年，第565页。

[305]《汉书·刑法志》卷23，第1096页。

[306]在帝制中国历史上，或许唯有循吏才具有了这样的政治智慧与司法品格。对此讨论的详尽讨论，参见徐忠明《情感、循吏与明清时期司法实践》，上海：上海三联书店，2009年。

[307]参见蒋铁初《中国古代审判中的狱贵初情》，载《法学研究》2013年第5期。

[308]相关史料很多，这里不便胪列。对“狱贵初情”的诸多意涵，笔者拟专文讨论，兹不赘述。

[309]引据（清）徐栋辑《牧令书·刑名下》卷19，“命案”（王植），收入《官箴书集成》第7册，合肥：黄山书社，1997年影印版，第424页。

[310]引据王又槐《刑钱必览》卷2，“审详命案”，收入《四库未收书辑刊》4辑19册，第385页。

[311]引据（明）魏濬《易义古象通》卷3，收入《景印文渊阁四库全书·经部28·易类》第34册，台北：台湾“商务印书馆”，1986年影印版，第249页。

[312]引据汪辉祖《佐治药言》，“慎初报”，见徐明、文青点校《为政忠告·为政善报事类·佐治药言·学治臆说》，第7页。

[313]引据汪辉祖《学治臆说》卷上，“未得犯罪真情难成信谳”，见徐明、文青点校《为政忠告·为政善报事类·佐治药言·学治臆说》，第53页。

[314]关于“必要覆审制度”这一概念的详细介绍，参见滋贺秀三：《清代中国の法と裁判》，第23-24页。

[315]引据汪辉祖：《学治臆说》卷下，“命案受词即宜取供”，见徐明、文青点校《为政忠告·为政善报事类·佐治药言·学治臆说》，第66页。

[316]引据徐栋辑《牧令书·刑名下》卷19，孙鲁所写之“慎初招严覆审”，收入《官箴书集成》第7册，第449页。

[317]这里的“超职权主义”，乃与欧洲大陆法系职权主义司法构造比较而言的概念，旨在凸显清代官方对刑事诉讼程序和两造诉讼权利的全面控制，实现惩办罪犯、维护政治统治与社会秩序之目的。正是在这一司法权力构造中，我们才能理解清代司法的基本问题，诸如为什么刑讯逼供取得了合法的地位？为什么设计出如此严格的审转程序？为什么采取了“有错必纠”的司法原则和“出入人罪”的司法责任？为什么两造的正当诉讼权利被边缘化？为什么将追求实质正义作为司法实践的终极目标？等等。

[318]对帝制中国司法仪式的讨论，参见徐忠明《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第402-423页；另见杜金、徐忠明《索象于图：明代听审插图的文化解读》，载《中山大学学报》2012年第4期。

[319]例如，笔者曾经讨论过的梁宽杀妻一案，即初审官员故意“出人之罪”的典型例证。署罗定州知州杜凤治为了迅速了结案件，对梁宽杀妻的情节作了精心的编制，故而在整个审转程序中一路畅通无阻。但是在他的日记中，却呈现出案件的另一种面貌。参见徐忠明《台前与幕后：解读一起清代命案的真相》，收入氏著《明镜高悬：中国法律文化的多维观照》，桂林：广西师范大学出版社，2014年，第178-215页。

[320]［美］杰罗姆·凯根：《三种文化：21世纪的自然科学、社会科学和人文科学》，王加丰、宋严萍译，上海：世纪出版集团，2011年，第204页。

[321]《东华续录》光绪53，光绪九年四月庚申条，《续修四库全书·史部·编年类》第383册，第565页。

[322]引据刑部“按律定拟折”。

[323]《东华续录》光绪53，光绪九年四月庚申条，《续修四库全书·史部·编年类》第383册，第565页。

[324]对此，太仆寺少卿钟佩贤也有类似说法：“刑部奏结河南王树汶一案，该犯黑夜随众行至旷野，众人脱衣令其看守等候。此等情形，是胡广得等之抢劫，该犯未必不知。谓其随行上盗，则实止在旷野代盗看守衣服；谓其未随上盗，则已随众行至中途，与盗合伙并未退却。幸而盗众在旷野脱衣耳，假使行至寨门脱衣令其看守，则与程孤堆等同在一处，从何区别？但平心而论，该犯甫离家门即被诱胁，不能自脱，既未同谋，亦未分赃，揆诸情理，实不应死。”《东华续录》光绪53，光绪九年四月壬戌条，《续修四库全书·史部·编年类》第383册，第565页。但是，张佩纶则另有不同意见：“此案王树汶被胡广得胁令服役，在旷野看守衣服，胡广得抢人之语该犯临时听闻，与事前共谋者迥异。既未上盗，亦未分赃，不得谓之从，自不得谓之盗，即例内所谓别故不行不分赃之犯，刑部定案时因该犯被胁服役，较共谋为盗别故不行者有间，是以比照洋盗案内为匪服役并未随行上盗之例问拟满徒。两例相比，罪名实无出入。”足见，张佩纶明确反对李鹤年的辩解，支持刑部的定拟。参见张佩纶《会奏议覆李鹤年请定盗案首从专条折》（光绪九年五月初一日），氏著《涧于集》奏议卷第五上，收入近代中国史料丛刊》第10辑第92册，第754-755页。

[325]据《德宗景皇帝实录》卷162，光绪九年四月庚申条，收入《清实录》第54册，第274页；也见《谕旨恭录》，载《申报》第3632号第1版，1883年5月25日。

[326]关于钟佩贤奏请修改同治九年的“强盗”条例，即“新例”，应该是指“盗劫之案，依强盗已行但得财者不分首从皆斩律，俱拟斩立决。把风、接赃等犯，虽未分赃，亦系同恶相济，照为首一律问拟，不得以情有可原量为末减。倘地方官另设名目，曲意开脱，照讳盗例参处”。参见郭成伟主编《大清律例根原》，上海：上海辞书出版社，2012年，第941页。而奏请提及的“旧例”，则是指同治九年删除的条例，即“寻常盗劫……其止在外瞭望接递财物，并未入室，过船搜赃，并被人诱胁随行上盗，或行劫止此一次，并无凶恶情状者，仍以情有可原免死，发遣新疆给官兵为奴”。薛允升考订认为，这条例文系同治九年删除。参见（清）薛允升原著，胡星桥、邓又天主编《读例存疑点注》，北京：中国人民公安大学出版社，1994年，第438-439页。细审钟佩贤的奏请，无疑是试图区分犯罪情节，平衡“新例”与“旧例”的量刑轻重，走的是一条中间路线。

[327]《东华续录》光绪53，光绪九年四月壬戌条，《续修四库全书·史部·编年类》第383册，第565-566页。

[328]参见张佩纶《会奏议覆李鹤年请定盗案首从专条折》、《会奏议覆钟佩贤请复盗案旧例片》（光绪九年五月初一日），氏著《涧于集》奏议卷第五上，收入《近代中国史料丛刊》第10辑第92册，第753-764页。

[329]但是，对此条例的修订，我们在清末修订相关律例时仍能找到一些可资参考的线索。例如宣统元年（1908）正月谕，“御史吴纬炳……奏寻常盗犯请一律照例解勘等语，着法部议奏。寻奏，起意为首、情形凶暴仍照定例办理外，其旧例情有可原之犯应减等发遣新疆。从之。”（《宣统政纪》卷7，收入《清实录》第60册，北京：中华书局，1987年影印版，第120页）另据《申报》所载法部奏覆：“寻常盗劫之案，除起意为首与拒捕各犯有犯杀伤，及未经伤人之伙盗，如曾经转纠党羽入室过船搜赃，或行劫已至二次，并执持火器金刃在外把风、情形凶暴者，一经得财，均仍照定章定例办理外，其止听嘱在外瞭望、接递财物，并未入室过船搜赃，及实系被胁同行，尚非甘心为盗，或听纠止此一次，并无执持火器金刃、情凶势恶者，均系旧例情有可原之犯，应一并免死减等，发遣新疆酌拨种地当差。”（参见《政务处议准法部奏改刑章》，载《申报》第13079号第3-4版，1909年7月4日）这或为光绪朝钟佩贤议未获准的旁证，因为宣统朝仍有“情有可原减死”应予恢复之议论。对宣统年间“情有可原减死”条例之恢复，在李欣荣所著《吉同钧与清末修律》（载《社会科学战线》2009年第6期）中，亦有提及。张田田博士为笔者找到了前引《大清律例根原》和这条修律的史料，特此感谢。

[330]刑部“按律定拟折”，宝鋆等：《奏为遵旨分别议处察议具奏事》。

[331]张佩纶：《河南王树汶一案覆审司道请照例议处片》，氏著《涧于集》奏议卷第三，收入《近代中国史料丛刊》第10辑第92册，第441-443页；亦可参见《东华续录》光绪54，光绪九年六月癸亥条，收入《续修四库全书·史部·编年类》第383册，第581页；及《光绪九年六月二十四日京报全录》。

[332]参见《光绪九年七月初六日京报全录》，载《申报》第3718号第12版，1883年8月19日；《谕旨恭录》，载《申报》第3700号第1-2版，1883年8月1日；《德宗景皇帝实录》卷164，光绪九年六月癸亥条，收入《清实录》第54册，第312页。

[333]（清）陈宝箴：《奏为恭报微臣交卸臬篆日期叩谢天恩沥陈愚悃仰祈圣鉴事》，引据《光绪九年八月二十二日京报全录》，载《申报》第3763号第12版，1883年10月3日。

[334]（清）阎敬铭：《奏为遵旨查明据实覆奏仰祈圣鉴事》，引据《光绪九年九月初三日京报全录》，载《申报》第3774号第12版，1883年10月14日。

[335]引据《德宗景皇帝实录》卷182，光绪十年四月庚午条，收入《清实录》第54册，第548-549页。

[336]关于清代中国盗贼纵横与地理环境及经济状况之关系的详尽讨论，参见［德］狄德满《华北的暴力和恐慌：义和团运动前夕基督教传播和社会冲突》，崔华杰译，南京：凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社，2011年，第16-69、91-132页；另见［美］罗威廉《红雨：一个中国县域七个世纪的暴力史》，李里峰等译，北京：中国人民大学出版社，2014年，第16-44页。

[337]刑部声称：“查臣部核覆各省命盗案件，每年不下数千起。臣等均逐件评阅，遇有关系民命，如案情稍涉可疑者，即随时驳令覆审。”引据《东华续录》光绪56，光绪九年九月己卯条，收入《续修四库全书·史部·编年类》第383册，第592页。笔者以为，虽然刑部官员确实可能认真仔细地评阅了所有命盗案件，但是，他们恐怕未必都能发现其中的猫腻。

[338]引据《东华续录》光绪56，光绪九年九月己卯条，收入《续修四库全书·史部·编年类》第383册，第592页。

[339]虽然法律准予囚犯临刑呼冤，然而在司法实践中，这种事情还是很少发生，以致李鹤年也承认：“临刑呼冤之案，外省本不恒有。”参见李鹤年《奏为遵旨查拿要犯先将原审大概情形恭折具陈仰祈圣鉴事》。

[340]例如，黄静嘉：《清季法学大家长安薛允升先生传》，收入氏著《中国法制史论述丛稿》，北京：清华大学出版社，2006年，第252-253页；华友根：《薛允升的古律研究与改革——中国近代修订新律的先导》，上海：上海社会科学院出版社，1999年，第114页；闫晓君：《走近“陕派律学”》，载《法律科学》2005年第2期；等等，均持此见。不过，以上论著并未对三牌楼案详加疏考。华氏仅利用了《清史稿·薛允升传》的记载；闫氏在谈及此案时，照录了《清稗类钞》的相关记述（笔者按：《清稗类钞》包含的信息与《新增刑案汇览》《清实录》基本一致，而更简略）；黄氏对案情的概括较为准确，并提供了相关资料的线索，但稍嫌疏略。当然，三位学者的研究旨趣并不在此。另外，还有学者在讨论晚清冤案和“就地正法”等议题时，也间或提到三牌楼案。例如，苏华：《光绪朝河南呼冤案述论》，载《历史档案》1991年第1期；李贵连：《晚清“就地正法”考》，载《中南政法学院学报》1994年第1期；郑定、杨昂：《不可能的任务：晚清冤狱之渊薮》，载《法学家》2005年第2期；胡铭：《我国古代申诉制度之演进及现代影响》，载《西南政法大学学报》2005年第5期；［美］欧中坦：《解释性群体：清朝的法律与文学》，王冰如译、张仁善校，载《南京大学法律评论》2006年春季号；陆永棣：《落日残照：晚清杨乃武案昭雪的历史、社会与制度因素》，载《中外法学》2007年第4期；赵春燕：《对清末杨月楼一案的法理学分析》，载《江苏警官学院学报》2007年第6期；张世明：《清末就地正法制度研究》，载《政法论丛》2012年第1、2期。可是，除李贵连对案情有简要的介绍外，其他诸文并没有对该案进行分析。

[341]无论是《清史稿》和《清史列传》这样的官方正史，还是孙家鼐所作的薛氏墓志铭，都褒赏了薛允升在三牌楼案中的平冤之功。分别参见赵尔巽等《清史稿·薛允升传》卷442，北京：中华书局，1977年，第12427页；王钟翰点校：《清史列传·薛允升传》卷61，北京：中华书局，2006年，第4812页；孙家鼐：《皇清诰授光禄大夫紫禁城骑马重赴鹿鸣宴刑部尚书云阶薛公墓志铭》，引据闵尔昌纂录《碑传集补·部院大臣二》卷4，收入周骏富辑《清代传记丛刊·综录类5》第120册，台北：明文书局，1985年，第307页。

[342]《清史稿·薛允升传》卷442，第12427页。另外，《洪汝奎传》也记有三牌楼案，详见《清史稿·洪汝奎传》卷452，第12573-12574页。

[343]《清史列传·薛允升传》卷61，第4812页。

[344]必须说明，笔者将这些史料相互参较，尽可能完整地复原出案件的全貌。为了行文方便，在以下列举的各种史料中，如彼此一致、没有矛盾，就不再一一标注；如存在不一致的内容，则会逐一注明出处。这种处理方式既能省却烦琐累赘的注释，又能确保所用史料的详备。

[345]参见《德宗景皇帝实录》卷139，光绪七年十一月丁酉条、光绪七年十一月己酉条，《清实录》第53册，北京：中华书局，1987年影印版，第990、997页；《德宗景皇帝实录》卷143，光绪八年二月乙酉条，《清实录》第54册，北京：中华书局，1987年影印版，第29-30页。

[346]参见（清）朱寿朋《东华续录》光绪45，光绪七年十一月戊戌条、光绪七年十一月己酉条；光绪46，光绪八年二月乙酉条；引据《续修四库全书·史部·编年类》第383册，上海：上海古籍出版社，2002年影印版，第459、460-461、483-484页。

[347]参见（清）潘文舫《新增刑案汇览·官司出入人罪》卷15，“命案正凶脱逃年久就获并究出革弁教供刑逼枉杀二名”，引据（清）祝庆祺等编《刑案汇览三编》（四），北京：北京古籍出版社，2004年，第721-723页。

[348]奏折参见（清）刘坤一《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》（光绪七年十一月初二日），台北：“故宫博物院”藏军机处档折件，文献编号：119417；《奏为江宁三牌楼地方一案讯有革员胡金传妄拿教供随同问官喝令用刑逼认情事先行遵旨据实覆奏等由》（光绪七年十二月二十一日），台北：“故宫博物院”藏军机处档折件，文献编号：120631；《请将胡金传革职归案审讯片》（光绪七年八月二十日），收入中国科学院历史研究所第三所编《刘坤一遗集·奏疏卷18》第2册，北京：中华书局，1959年，第660页。书信参见刘坤一《复洪琴西》（光绪七年八月十四日）、《复钱子密》（光绪七年十月十六日）、《复钱子密》（光绪七年十二月三十日），引据《刘坤一遗集·书牍卷8》第4册，第1956-1957、1959-1960、1963-1964页。

[349]参见（清）陈宝琛《奏为江宁命案疑窦孔多请派大员覆讯等由》（光绪七年十二月初六日），台北：“故宫博物院”藏军机处档折件，文献编号：119882。

[350]《申报》自光绪四年命案发生后不久，即有相关新闻报道刊登；光绪七年至光绪九年平反冤案过程中，对该案更是极为关注，不仅持续追踪案件进展，而且还不惜篇幅连载犯证供词。据笔者统计，光绪四年至光绪十年，《申报》共计刊发三牌楼案的新闻报道约26篇，专题评论4篇，转录相关谕旨6则；此外，《申报》的免费附张《京报》中，转录关于三牌楼案的奏折谕旨约13则。这些乃研究三牌楼案不可多得的重要史料。

[351]江宁县、上元县同属江宁府，合称上江两县，同城而置。本案的案发地三牌楼，属上元县辖区内。刘坤一《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》一折中，提到地保报上元县验尸之事，但未提及知县姓名；《申报》在报道案件进展时，曾经提到“当经上元陆邑尊相验收殓，饬差访缉凶手在案”（《雪地移尸案情》，载《申报》第1814号第2版，1878年3月27日）；案结之后又报道嫌犯张克友被割耳后，“仍归上元县衙门暂为收禁，再行发落”（《移尸案结》，载《申报》第1820号第2版，1878年4月3日）；光绪七年张克友在供词中也说，他与另外两名嫌犯认供之后，被押到上元县收监（《接录猫儿山命案供词》，载《申报》第3132号第2版，1882年1月17日）。但除此之外，再找不到上元县知县参与此案的任何信息。光绪八年，麟书、薛允升查讯命案大致情形的奏折中，提到“查原任上元县知县陆嗣龄原验尸格”，以及案犯正法后“该署县程遵道补造详文”之事（引据《光绪八年三月十九日京报全录》，载《申报》第3247号第10版，1882年5月18日）。既然司法程序的确是在上元县启动，为何知县陆嗣龄没有审理此案，而后又由另一知县来扫尾善后？查《沛县志》，陆嗣龄曾于同治十二年出任沛县知县，“旋调江宁，卒于任”（于书云修，赵锡蕃纂：《民国沛县志·秩官表》卷10，收入《中国地方志集成·江苏府县志辑》第63册，南京：江苏古籍出版社，1991年影印版，第129页）。再查《江宁府志》，陆嗣龄于光绪二年署理江宁县，光绪三年转调上元县（吴元汉接署江宁县）；光绪四年，即由程遵道署理上元县［（清）蒋启勳、赵佑宸修，（清）汪士铎等纂：《同治续纂江宁府志·守令表》卷11下，收入《中国地方志集成·江苏府县志辑》第2册，南京：江苏古籍出版社，1991年影印版，第133页］。是否因知县抱病或人事变动之故，导致案件没有依照常规程序在上元县审理？抑或是因沈葆桢的特别关注而打破常规？待考。

[352]据《清史稿·洪汝奎传》记载：“光绪中，沈葆桢为两江总督，尤倚任之。葆桢治尚威猛，因疾在告，辄疏请汝奎代治事，声望益起。”（卷452，第12573页）。

[353]关于方小庚的年龄，《申报》早期的报道都将其误作孩童，多次提到“某童子，年甫数岁”“某童”“童子”“幼童”“此童不过八九岁”“小儿”“不满十岁”等语（参见《雪地移尸案情》，载《申报》第1814号第2版，1878年3月27日；《移尸案结》，载《申报》第1820号第2版，1878年4月3日；《真凶获案》，载《申报》第3056号第2版，1881年11月2日；《论刑讯难恃书金陵三牌楼旧案》，载《申报》第3058号第1版，1881年11月4日；《书刘制军奏请暂革胡参将片后》，载《申报》第3075号第1版，1881年11月21日）。不过，光绪七年真凶获案后，方小庚供称自己二十二岁（见《接录猫儿山命案供词》，载《申报》第3131号第2版，1882年1月16日）。据此推算，光绪三年案发之时，他应该已有十八九岁了。笔者推测，之所以出现这样的误传，大约是因为方小庚“聋耳，又有呆气”（方小庚母亲语，出自光绪七年方小庚供词），言词愚稚之故。

[354]笔者按：《清史列传·薛允升传》作“曾绍棕”（第4812页），“曾”应为“僧”之误。黄静嘉先生大约受此影响，认为其名“曾绍宗”（《清季法学大家长安薛允升先生传》，第252页）。事实上，刘坤一奏折中多次出现“一似僧状”“僧人绍宗”“该僧”等语（《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》），《申报》相关报道中亦多有提及。可见，“僧”并非姓氏，而是僧人之意。至于其法号，《东华续录》相关记载均作“绍宗”（《续修四库全书·史部·编年类》第383册，第459、483页）；《清史稿·薛允升传》作“绍棕”（第12427页）；《德宗景皇帝实录》光绪七年十一月丁酉条为“绍宗”（《清实录》第53册，第990页），光绪八年二月乙酉条则为“绍棕”（《清实录》第54册，第29页）；点校本《新增刑案汇览》作“绍众”（“命案正凶脱逃年久就获并究出革弁教供刑逼枉杀二名”，收入《刑案汇览三编》［四］，第722页）；查东京大学东洋文化研究所藏《新增刑案汇览》（清光绪图书集成局排印本）则为“绍棕”，疑点校本有误。就此推测，“绍宗”应为其法号，涉案后或许在司法文书中改写为“绍棕”。将人犯名字中某些寓意美好的字改换（多通过增加或更改部首来实现，亦有直接改为谐音字的情形），乃清代司法之惯例，似有非人化的贬抑之意。在以下行文中，皆以“绍宗”称之，以归统一。

[355]据光绪八年麟书、薛允升定拟奏折所厘定的案情，三名嫌犯中绍宗最先拿获，“解经洪汝奎讯问，旋将张克友拿获”；至于曲学如何时归案，并未提及（参见《光绪八年三月二十五日京报全录》，载《申报》第3253号第10版，1882年5月24日）。关于犯证到案的确切时间，笔者所寓目的史料中只有《申报》刊载的光绪七年供词提供了一些线索。据方小庚回忆，他是在光绪四年正月十九日晚被带到粮台的，同时解到的还有僧人绍宗，当晚二人都住在粮台棚内，次日（即二十日）洪汝奎提讯了方小庚、绍宗、左一良三人；二十一日亲兵带方小庚去城隍庙烧香求签，“后来”曲学如带到（《接录猫儿山命案供词》，载《申报》第3131号第2版，1882年1月16日）。这里的“后来”二字，究系当日求签回来，抑或几日之后，语焉不详。而据张克友回忆，他在四年正月十九日听闻绍宗被拿到粮台，“其时小的在督标中营当火夫，因洪大人派人往拿，是以营官余大人派兵把小的押送粮台”；二十八日，曲学如到案（《接录猫儿山命案供词》，载《申报》第3132号第2版，1882年1月17日）。

[356]就制度层面而言，本案的初审官员应该是候补知县严堃，胡金传作为武弁，不具有法律意义上的承审资格，当然也不能在相关司法文书上署名并承担责任。但事实上，鉴于胡金传是洪汝奎委派参与该案的官员，不仅是破案过程中的关键人物，而且一直参与初审并多次拷讯嫌犯，作用不可小觑。因此，也可以视为实际意义上的初审官员。光绪七年张克友的供词中，特别提到了胡金传与严堃同堂审案之事，称：“后来严大老爷讯供，是在小营盘内，严大老爷坐案桌东边，这胡老爷坐西边。”（《接录猫儿山命案供词》，载《申报》第3132号第2版，1882年1月17日。）

[357]嫌犯供认妒奸杀人一节，在光绪八年麟书、薛允升查讯命案大致情形奏折以及最终的定拟奏折中都有提到。参见《光绪八年三月二十日京报全录》，载《申报》第3248号第10版，1882年5月19日；《光绪八年三月二十五日京报全录》，载《申报》第3253号第10版，1882年5月24日。

[358]刘坤一：《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》。

[359]相对来说，在熟人社会里，外来者易于识别，杀人者易于侦破；所谓“众目睽睽”无疑有其司法上的实际效果。当然，知情者也未必愿意作证。这是因为，在熟人社会里，指证熟人犯罪，作证者更有可能受到人情方面的压力，甚至容易遭到被指证者及其亲友的打击报复。

[360]《雪地移尸案情》，载《申报》第1814号第2版，1878年3月27日。

[361]例如嫌犯姓“曲”而非姓“瞿”，方小庚也非“童子”。文中提到的“孙太尊”，即江宁府知府孙云锦，并未审理此案。

[362]例如，在定拟奏折中提到，“严堃嘱令用刑，胡金传即令用竹杠压膝，自四人加至六人，将杠压破，复令换杠再踏”；又说，“同审时迭次喝令拷打压膝，后又用盘香套入臂上烧炙”。引据《光绪八年三月二十五日京报全录》，载《申报》第3253号第10版，1882年5月24日；《光绪八年三月二十六日京报全录》，载《申报》第3254号第10版，1882年5月25日。至于是否将绍宗两腿夹断、抬往庵内起赃，则不得而知。

[363]参见徐忠明、杜金《杨乃武冤案平反的背后：经济、文化、社会资本的分析》，载《法商研究》2006年第3期。就此而言，三牌楼案较之杨乃武案，冤抑更甚。杨乃武与葛毕氏虽然历经磨难，但终究保全了性命；而三牌楼案虽然得到平反，绍宗、曲学如二人却已惨遭刑戮。

[364]以上四点，均系光绪七年方小庚供词中所提到，参见《接录猫儿山命案供词》，载《申报》第3131号第2版，1882年1月16日。

[365]刘坤一：《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》。

[366]刘坤一：《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》。

[367]麟书、薛允升定拟奏折所言，引据《光绪八年三月二十六日京报全录》，载《申报》第3254号第10版，1882年5月25日。除前引刘坤一奏折外，其他资料中都没再提到吴元汉与三牌楼案的关系，因此笔者推测他与孙云锦大约是同样的情况。不过，就管辖地而言，本案应由上元县管辖，而非江宁县。

[368]晚清的秘密会党，往往以私铸铜钱为凭信。例如，咸丰年间兴起并活跃于浙江一带的“金钱会”，据说“入会者……人给大铜钱一枚，红帖条约一纸。无少长老幼，皆相呼曰兄弟。其钱文曰‘金钱义记’；其帖分八卦，卦以三千人起数至五六千人，以张声势”。参见（清）孙衣言《逊学斋文钞·会匪纪略》卷2，收入《续修四库全书·集部·别集类》第1544册，第282页。清人秦缃业、陈钟英纂辑的《平浙纪略》中亦有相似的记载（卷16，收入沈云龙主编《近代中国史料丛刊》第24辑第233册，台北：文海出版社，1968年，第587页）。大约是这一缘故，张克友身上搜出的“五角铜钱”刚好触动了沈葆桢忧心匪患的敏感神经。

[369]据《申报》报道，定供之后，先将三名案犯连日押在城厢内外游街示众；光绪四年二月二十四日己刻，将绍宗和曲学如在水西门外正法；张克友陪绑法场，割耳示众。参见《移尸案结》，载《申报》第1820号第2版，1878年4月3日。

[370]刘坤一《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》作“表兄”；查李大凤供词以及麟书、薛允升查讯命案大致情形奏折和定拟奏折，均作“表弟”。参见《猫耳山命案供词》，载《申报》第3118号第2版，1882年1月3日；《光绪八年三月十九日京报全录》，载《申报》第3247号第10版，1882年5月18日；《光绪八年三月二十五日京报全录》，载《申报》第3253号第10版，1882年5月24日。

[371]据《申报》广告所载，真凶沈鲍洪能够及时落网，乃得力于“调署芜湖县文禹门大令，于奉到公牍后，会同金陵戴守府督饬捕快立时拿获，时闰七月廿日也；越一日解金陵，一鞫而服”。参见《颂扬》，载《申报》第3151号第5版，1882年2月5日；第3152号第6版，1882年2月6日；第3153号第6版，1882年2月7日；第3154号第7版，1882年2月8日。

[372]据《申报》报道，吴邦祺一面禀呈督宪，一面将案犯发交上江两县覆讯。参见《真凶获案》，载《申报》第3056号第2版，1881年11月2日。

[373]信中提到：“保甲局拿获之犯，牵涉光绪三年所办三牌楼一案。外间议论纷纭，或请札发臬司审问。弟以苏垣相距太远，不如即发藩司，并嘱张西园将一切情形密达清听。贵署公务如略就绪，即请移玉来宁，察酌办理。好在前案经执事禀请另派大员覆讯，与寻常审转径请正法者悬殊也。”参见刘坤一《复洪琴西》，载《刘坤一遗集》第4册，第1956-1957页。据光绪七年九月二十二日《申报》报道：“两淮运宪洪琴西都转前任金陵时，曾奉沈文肃公委办猫耳山雪地移尸案，近传获到真凶一炮红，自吐实情，知此案失入两命……兹闻刘制军自淮旋省过扬后两日，都转即带印赴省，至今未回，群情疑揣，传说不一。”（参见《淮扬官报》，载《申报》第3067号第2版，1881年11月13日）；刘坤一过扬州，应当是光绪七年八月间的事情（参见《先事弥祸》，载《申报》第3061号第2版，1881年11月7日）。不过，从笔者所寓目的其他资料来看，洪汝奎似乎并没有主动配合调查，否则，刘坤一也就无须在十一月请旨将其解任调省候审。另有必要指出，《刘坤一遗集》第4册共收录了700封书信，时间跨度自咸丰八年正月至光绪十八年十二月；应该说，这些书信在一定程度上反映了作者刘坤一的社交网络。在这其中，笔者仅找到三封写给洪汝奎的信，均是刘坤一在两江总督任内所书，分别为：《致洪琴西都转》（光绪七年二月二十三日作，第1926-1927页）、《致洪琴西》（光绪七年五月初九日作，第1940-1941页），以及此处所引的《复洪琴西》。仅就这点来看，刘坤一虽与洪汝奎有所往来，但并不算密切。

[374]刘坤一：《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》。

[375]以上承办官员，乃刘坤一《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》中列出。根据《申报》报道，吴邦祺禀报案情后，刘坤一先是饬委两江营务处段喆、朱澂，会同梁肇煌、张铭坚“提集全案人证，详加研讯”；在奏请将胡金传革职归案后，又增派了德寿、黄祖络二人审理此案。参见《猫耳山命案供词》，载《申报》第3118号第2版，1882年1月3日。

[376]《猫耳山命案供词》，载《申报》第3118号第2版，1882年1月3日。笔者按：《申报》对案件进展极为关注，不惜以大幅版面连载犯证供词，分别刊登在第3118号第2版（1882年1月3日），第3121号第2版（1882年1月6日），第3125号第2版（1882年1月10日），第3126号第2版（1882年1月11日），第3130号第2版（1882年1月15日），第3131号第2版（1882年1月16日），第3132号第2版（1882年1月17日），第3134号第2版（1882年1月19日），合计万余字。不过，尚未结案，犯证供词已经流出并公诸媒体，虽然可以收舆论监督之效，但似乎也意味着司法管理存在疏漏。

[377]据周五供词，王老头乃因贫无度，主动央托周五把刘王氏带出帮工，约好半年送回，并非拐带（《猫耳山命案供词》，载《申报》第3118号第2版，1882年1月3日）；不过刘坤一在《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》一折中称其“诱拐”。鉴于周五最终将刘王氏嫁卖，称其“诱拐”并无不妥。据麟书、薛允升定拟奏折，刘王氏为刘长洪之妻，与周五系知情合诱（《光绪八年三月二十五日京报全录》，载《申报》第3253号第10版，1882年5月24日）。

[378]关于曲学和寻访薛春芳一节，出自刘坤一《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》。《申报》连载供词中，并没有曲学和的口供。另据金陵人士传述，九月二十八日“屈麻子之族中共有五十余人联名禀诉，在督辕发审处递呈冤辞”（参见《同族鸣冤》，载《申报》第3083号第1-2版，1881年11月29日）；不过，冤斩者姓“曲”而非“屈”，此条消息也难辨真伪。

[379]原因可以理解，撇开方小庚耳聋呆气不说，通常情况下卷入命案总是麻烦多多，即使充当证人也不例外。譬如，帮助官府查找凶犯，道途奔波，难免废事失业，耽误正常生计；如是关键证人，还要承受羁押之苦；出庭作证，面对凶犯与苦主，不但有得罪他们之嫌，而且有承受刑讯之虞。从利害上考量，为自保计，保持沉默实乃上策。

[380]参见《接录猫儿山命案供词》，载《申报》第3131号第2版，1882年1月16日。

[381]刘坤一：《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》。不过，在《申报》所载张克友供词中，只说那晚“住在鼓楼旁边杨姓人家”（《接录猫儿山命案供词》，载《申报》第3132号第2版，1882年1月17日）。

[382]根据《申报》所载张克友的供词，三人之中，绍宗最先承认用镰刀砍死人，得了七十元，分给张克友十元；又说他叫张克友从庵内刮了石灰，拿篾刀砍薛春芳三刀。曲学如随后也供认用宰猪刀杀死薛春芳，分得一支元宝银子，并分给张克友十三元。张克友看到其他二人都已认罪，熬不住刑，也照前供认（《接录猫儿山命案供词》，载《申报》第3132号第2版，1882年1月17日）。不过，刘坤一在奏报前案审理情形时，却称“张克友先行吐露，贷其一死”（《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》），二者看似矛盾。事实上，麟书、薛允升在定拟奏折中详述了前因后果：胡金传于严堃未到时已经先行用刑，让张克友诬扳僧绍宗因奸杀人。等到严堃提审时，张克友又不肯供认；严堃以为张克友狡赖，嘱令用刑，胡金传又令加以重刑，张克友便胡乱供出绍宗妒奸杀死谢姓雇工之事。哪知人证到案后均矢口否认，于是胡金传又在私下里威吓张克友，并以“三人不能同抵一命”为诱饵，引导其改供（《光绪八年三月二十五日京报全录》，载《申报》第3253号第10版，1882年5月24日）。因此，三人认罪的过程，乃经过辗转反复改供才完成的。《申报》刊载的张克友供词之所以省略了不少细节，很可能是因为张克友不愿承认自己为保全性命而诬扳他人；当然，也有可能是张克友记忆不清，或者录供时承审官员认为此一情节并不重要，故而没有深究。

[383]参见《接录猫儿山命案供词》，载《申报》第3132号第2版，1882年1月17日。

[384]刘坤一：《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》。不过《申报》刊载的供词中，并没有出现陈永卓和姜志的证供。由于《申报》刊载供词乃承审官员于十月十六日“定谳录取众供，会详督宪”，据此推测，陈永卓和姜志很可能是在此后刘坤一覆讯时传唤到案。

[385]参见《猫耳山命案供词》，载《申报》第3118号第2版，1882年1月3日。

[386]刘坤一：《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》。

[387]>笔者按：《德宗景皇帝实录》此条记载以“又谕”开头，未标注日期。如据前条推算，应为光绪七年十一月丁酉日，即初九日（《清实录》第53册，第990页）；而《东华续录》此条内容与实录所载基本一致，唯开头标记日期为“戊戌”，即初十日（《续修四库全书·史部·编年类》第383册，第459页）。另据陈宝琛《奏为江宁命案疑窦孔多请派大员覆讯等由》，此条上谕应为十一月初十日发布。

[388]引据《光绪七年十二月初六日京报全录》，载《申报》第3161号第4版，1882年2月15日。

[389]《德宗景皇帝实录》卷139，光绪七年十一月己酉条，见《清实录》第53册，第997页。

[390]刘坤一：《奏为江宁三牌楼地方一案讯有革员胡金传妄拿教供随同问官喝令用刑逼认情事先行遵旨据实覆奏等由》。

[391]刘坤一：《奏为江宁三牌楼地方一案讯有革员胡金传妄拿教供随同问官喝令用刑逼认情事先行遵旨据实覆奏等由》。

[392]刘坤一：《复钱子密》，见《刘坤一遗集》第4册，第1960页。笔者按：这封信函标注的日期为“光绪七年十月十六日”，可是信中提到的“初二一疏”，令人费解。军机处档折件和刘坤一文集中也没有收录光绪七年十月初二日的奏疏，唯有《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》一折日期为光绪七年十一月初二日，且详细记述了三牌楼一案的情形。笔者怀疑，所谓“初二一疏”很有可能是指这份奏折。如果这一猜测可以成立，刘坤一回复钱子密的信即有可能写于十一月，而非十月。

[393]陈宝琛：《奏为江宁命案疑窦孔多请派大员覆讯等由》。光绪六年，刘坤一参劾高淳县知县唐葆元“巡防疏忽，听断糊涂”，唐葆元被革职后曾赴都察院呈诉冤情。参见《德宗景皇帝实录》卷125，光绪六年十二月辛丑条，《清实录》第53册，第792页；《德宗景皇帝实录》卷130，光绪七年五月癸未条，《清实录》第53册，第880页。

[394]参见（清）张佩纶《御史李郁华为要案牵涉请革职折》（光绪八年十一月二十三日），见氏著《涧于集》奏议卷第五上，收入沈云龙主编《近代中国史料丛刊》第10辑第92册，台北：文海出版社，1967年影印版，第711-713页。张佩纶在此折中称李郁华“颇嗜赌博，不择交游”。

[395]陈宝琛：《奏为江宁命案疑窦孔多请派大员覆讯等由》。笔者按：另查陈宝琛文集所收该折，内容基本相同，唯缺少疑点之六，且日期标为“光绪七年十一月□日”，疑有误；参见《请覆讯江宁命案折》，收入陈宝琛撰，刘永翔、许全胜校点《沧趣楼诗文集》附录4，上海：上海古籍出版社，2006年，第817-821页。

[396]明人顾启元曾说，“它若大中桥、北门桥、三牌楼等处亦称大市集，然不过鱼肉蔬菜之类”（氏著谭棣华、陈稼禾点校《客座赘语》卷1，“市井”，北京：中华书局，1987年，第23页）。又，吴敬梓在《儒林外史》中写到过一个名叫王太的人，说“他祖代是三牌楼卖菜的”。（第55回，北京：人民文学出版社，1958年，第530页）据此推测，三牌楼附近自明代晚期至清代中叶大约都是卖菜的集市，到了晚清也不至于太过荒凉。

[397]但是，如果我们以现代的目光来看，即使有血迹存在，又证明什么呢？用以证明这是案发现场吗？移尸之后同样会留下血迹，只要尸体尚未停止流血。况且，以当时的尸体检验技术，不可能进行DNA鉴定，又如何证明血迹与死者之间的关系？据此，查找血迹的意义并不很大。

[398]苛刻地说，如果陈宝琛果真目光锐利、思维敏捷、司法经验老道，一定要去追问脚印和血迹，他就应该想到以下三个问题：案发当时是否下雪？究竟何时放晴？检验尸体和勘验现场时的情形怎样？只有弄清楚这些前提条件，才能有效追问脚印和血迹的问题，也才能回答这些疑问。否则，泛泛追问这些看似“细节”问题，实际上反而是缺乏生活常识和司法经验的表现。据此，陈宝琛的疑问意义不大。

[399]据《申报》所录谕旨，光绪七年十二月初八日“奉上谕，着派麟书、薛允升驰驿前往江苏查办事件，随带司员着一并驰驿，钦此”。参见《本馆自己接到电音》，载《申报》第3146号第1版，1882年1月31日；另见《光绪八年三月十九日京报全录》，载《申报》第3247号第10版，1882年5月18日。另外，李鸿章在光绪七年十二月十九日回复涂宗瀛的信函中也谈到：“洪琴西缘三牌楼命案解任，昨有人因原奏疑窦多端，请另派大员勘审，麟尚书、薛侍郞遂承命南下。而岘帅函告供证确凿，未知是一是二，琴翁能罹重咎否。”（《李文忠公朋僚函稿》卷23，“十二月十九日复涂朗轩中丞”，引据《续修四库全书·集部·别集类》第1554册，第71页）笔者按：“岘帅”即刘坤一。查《刘坤一遗集》所收刘、李通信，均未提及三牌楼一案，大约此信已经不存，故不知详情如何。而刘坤一于十二月三十日写给钱应溥的回信，也提及此事：“日前月折，并经附奏为洪琴西极力剖辨，决无授意之事，不图星使专为此案而来。”（《复钱子密》，见《刘坤一遗集》第4册，第1964页）

[400]启程日期及随员姓名，参见麟书、薛允升查讯命案大致情形奏折，引据《光绪八年三月十九日京报全录》，载《申报》第3247号第10版，1882年5月18日。

[401]光绪八年正月间，《申报》有关麟、薛前往江宁的报道颇为密集，也混杂了一些道听途说之词。例如两位钦差的南行目的，《申报》曾称，“闻所查事件共有四案，猫耳山案其一也，此外则传说不一，未可据为的闻云”（《钦宪抵浦》，载《申报》第3169号第1版，1882年3月1日）；究竟查办几案，再无下文。再如地方接待费用，《申报》先是称，“闻此次所带司员甚多，现在吴中首邑已将预备行台，或议沧浪亭，或议八旗会馆，一切供张需费约万金左右云”（《使节续文》，载《申报》第3172号第2版，1882年3月4日）；不久便澄清，前述传闻“皆臆度之词，不足为据，盖使节尚未来临，其供亿之多寡，何能预计”（《钦宪行程》，载《申报》第3175号第1版，1882年3月7日）。不过，这种颇有些轻率的报道恰恰在一定程度上反映了社会大众对三牌楼案的关注，正是出于这样的市场需求，新闻媒体才会急于抢先发布未经核实的最新消息，以吸引眼球。而对所费公帑的不实揣测，或可视为早期中国的大众传媒对政府权力监督之萌蘖，也多少折射出清代地方官员接待钦差大员之一贯风格。

[402]参见《金陵传闻》，载《申报》第3185号第1版，1882年3月17日；《讯案严密》，载《申报》第3189号第2版，1882年3月21日；这一日期，与麟、薛查讯命案大致情形奏折所述相符，参见《光绪八年三月十九日京报全录》，载《申报》第3247号第10版，1882年5月18日。关于钦差行抵江南的具体日程，《申报》几乎每隔几日便放出新的消息：先是据苏州友人消息，称光绪八年正月初九日，“有星使八百里排单公文行知苏臬，知霓旌业已抵浦，不日即可到省。大约先到江宁，然后再临吴郡，故苏垣现已预备行辕，肃恭以俟。”（《钦宪抵浦》）随后又经核实，称“使节实于十二日舟过清江，约元宵前可抵金陵行辕，一俟查办事竣，再莅苏台”（《使节续文》）。三日后称，“昨得扬州十三日来信，可为确闻。据称十二日江都县接得上游牌单，云钦差已抵清江……大约十五六日方可到扬州也”（《钦宪行程》）。此后又报道，“扬友来函云，简赴江苏查办事件大臣麟薛两星使并随员等于正月十七日未正乘舟过扬，暂泊北码头……未几开船向南马头经瓜洲出江，闻江宁已放小火轮船前去伺候，引带渡江云”（《钦差过扬》，载《申报》第3178号第2版，1882年3月10日）。关于随员人数，见《钦宪行程》《讯案严密》两则新闻中都提到四人；当然，这仅指上述四名刑部官员，应当还有吏役仆从等人，抵达扬州时“计大船二艘，次号大船四艘，小船四艘”（《钦差过扬》）。

[403]据《申报》报道，麟、薛一行抵达清江时，“文自漕督以下，武自淮扬镇总兵以下，分班率属，各递名帖手版，钦差则一概辞不见客，四随员亦然。沿途所送酒席谢绝不收，仆从夫役不准一人上岸”（《钦宪行程》）。过扬州时，“继进手版一概不见，酒席礼物一概不收，船头惟一巡捕回答而已”（《钦差过扬》）。

[404]《讯案严密》，载《申报》第3189号第2版，1882年3月21日。

[405]具奏日期，在麟书、薛允升定拟奏折中提到。参见《光绪八年三月二十五日京报全录》，载《申报》第3253号第10版，1882年5月24日。

[406]笔者按：奏折原文为“许加幅”，其他资料中多作“许嘉福”。为了行文统一，本文均写作后者。

[407]关于发辫，尚有一段插曲。折中提到：“查原任上元县知县陆嗣龄原验尸格，本填发辫无存。嗣于曲学如、僧绍宗正法之后，该署县程遵道补造详文，以发辫既已砍落，何以各供佥谓曲学如提着死者发辫移尸？传讯原验件作危鋐，据供原报辫稍砍落无存，不知刑书如何误写发辫；质之刑书郑棕懋，供系误会，辫稍即发辫，委无别情。当经通禀更正，并将原勘单内发辫改为辫稍存卷。”

[408]参见《光绪八年三月十九日京报全录》，载《申报》第3247号第10版，1882年5月18日；《光绪八年三月二十日京报全录》，载《申报》第3248号第10版，1882年5月19日。以上七点，据麟书、薛允升折中所述，俱照陈宝琛“所奏可疑各条，逐层推究”，均已在上文中列出。

[409]定拟奏折全文，参见《光绪八年三月二十五日京报全录》，载《申报》第3253号第10版，1882年5月24日；《光绪八年三月二十六日京报全录》，载《申报》第3254号第10版，1882年5月25日。关于呈奏时间，据二月二十四日的《申报》称，“猫耳山一案，闻已拟定出奏”（《钦宪将行》，载《申报》第3210号第2版，1882年4月11日）；又据报道称，麟、薛等人“于二十二日辰刻出辕，由汉西门登舟北上”（《钦宪回京》，载《申报》第3212号第1版，1882年4月13日）；“二十四日巳刻船抵扬州……次日午刻即开船向清淮前进云”（《钦宪行程》，载《申报》第3215号第2版，1882年4月16日）。由此可知，定拟奏折应当是在二月二十二日之前递出。

[410]《德宗景皇帝实录》卷143，光绪八年二月乙酉条，前揭《清实录》第54册，第30页。

[411]《冤狱案结》，载《申报》第3239号第2版，1882年5月10日。

[412]除被杀害的朱彪，冤斩的绍宗、曲学如，真凶周五、沈鲍洪，制造冤案的胡金传，以及瘐毙的方小庚直接因此丧命外，洪汝奎也在发往军台后不久即病故。

[413]《清史列传·薛允升传》卷61，第4812页。

[414]在此聊举数例，以为佐证。例如《清史列传》中，《金光悌传》多次称其“秉公严审，得实，定拟如律”“讯实，定拟如律”“如律治罪”“审讯得实，定拟如律”（卷32“大臣传次编七”，第2509-2510页）；《郭世隆传》两次出现“鞫实”（卷11“大臣画一传档正编八”，第794-795页）；《史贻直传》中记有“得实”“论罪如律”（卷15“大臣画一传档正编十二”，第1132页）；《刘统勋传》先后出现“得实”“鞫实”“拟斩如律”（卷18“大臣画一传档正编十五”，第1394页）；《姜晟传》两次出现“得实”（卷29“大臣传次编四”，第2234-2235页）；《张廷玉传》记有“定罪如例”（卷14“大臣画一传档正编十一”，第1027页）；《熊学鹏传》记有“审讯属实”（卷19“大臣画一传档正编十六”，第2838页）；《王鼎传》记有“平反得实”（卷36“大臣后续编一”，第2838页）；等等。

[415]参见《光绪八年三月二十六日京报全录》，载《申报》第3254号第10版，1882年5月25日；亦可参见《新增刑案汇览》“命案正凶脱逃年久就获并究出革弁教供刑逼枉杀二名”，收入《刑案汇览三编》（四），第721-723页。

[416]《德宗景皇帝实录》卷170，光绪九年九月甲辰条，见《清实录》第54册，第382页。左宗棠原奏内容，参见《光绪九年十月十三日京报全录》，载《申报》第3807号第10版，1883年11月26日。

[417]张佩纶：《水灾泛滥请行儆惕修省实政折》（光绪八年七月十四日），见《涧于集》奏议卷第二，第282-283页。

[418]《光绪八年三月二十日京报全录》，载《申报》第3248号第10版，1882年5月19日。

[419]参见《清史稿·志119·刑法三》卷144，第4207页。

[420]对于内结、外结案件的划分，日本学者滋贺秀三有过简要的勾勒，见氏著《清代中国の法と裁判》，东京：创文社，1984年，第23-24页；专题讨论，参见徐忠明《内结与外结：清代司法场域的权力游戏》，载《政法论坛》2014年第1期。

[421]《书刘制军奏请暂革胡参将片后》，载《申报》第3075号第1版，1881年11月21日。

[422]需要说明，前案的相关资料中，并没有提到过江苏巡抚；后案中，除刘坤一《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》乃“会同护理江苏抚臣谭钧培恭折具陈”外，巡抚也没有介入过此案；这或许与江苏巡抚的驻地位于苏州有关。刘坤一将案件发交藩司而非臬司，也是同样的原因。

[423]《书刘制军奏请暂革胡参将片后》，载《申报》第3075号第1版，1881年11月21日。

[424]《办理盗案宜复旧章说》，载《申报》第3248号第1版，1882年5月19日。

[425]瞿同祖：《中国法律与中国社会》导论，北京：中华书局，1981年，第2页。

[426]《论金陵冤案》，载《申报》第3224号第1版，1882年4月25日。

[427]参见华友根《薛允升的古律研究与改革——中国近代修订新律的先导》，上海：上海社会科学院出版社，1999年；黄源盛：《沈家本法律思想与晚清刑律变迁》，台北：台湾大学法律学研究所博士论文，1991年；李贵连：《沈家本评传》，南京：南京大学出版社，2010年。

[428]关于“陕派律学”的讨论，参见闫晓君《走近“陕派律学”》，载《法律科学》2005年第2期。

[429]参见杨鸿烈《中国法律发达史》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第492页。

[430]参见黄静嘉《沈寄簃（家本）：我国法制现代化之父》，收入氏著《中国法制史论述丛稿》，北京：清华大学出版社，2006年，第98-110页。

[431]黄静嘉：《清季法学大家长安薛允升先生传》，见《中国法制史论述丛稿》，第239-265页。

[432]黄静嘉：《清季法学大家长安薛允升先生传》，见《中国法制史论述丛稿》，第252页。

[433]关于“深描”之解释，参见［美］克利福德·格尔茨《文化的解释》，韩莉译，南京：译林出版社，1999年。

[434]王钟翰点校：《清史列传·薛允升传》卷61，北京：中华书局，2006年，第4811页。

[435]赵尔巽等撰：《清史稿·薛允升传》卷442，北京：中华书局，1977年，第12427页。

[436]引据（清）孙家鼐《皇清诰授光禄大夫紫禁城骑马重赴鹿鸣筵宴刑部尚书云阶薛公墓志铭》（以下简称《薛公墓志铭》），收入闵尔昌纂录《碑传集补》卷4，引据周骏富辑《清代传记丛刊·综录类5》第120册，台北：明文书局，1985年影印版，第304页。

[437]关于清代中国司法官员“精研律例”与“哀矜折狱”的详尽讨论，参见徐忠明《读律与哀矜：清代中国听审的核心概念》，载《吉林大学社会科学学报》2012年第1期。

[438]沈家本：《寄簃文存·序》卷6，“读例存疑序”，收入氏著《历代刑法考》（四），邓经元、骈宇骞点校，北京：中华书局，1985年，第2222页。

[439]吉同钧：《薛赵二大司寇合传》，收入氏著《乐素堂文集》卷3，北平：中华印书局，1932年铅印本，第19左-20右页。笔者按：本书扉页记有“书中错字太多，改不胜改，且其中长篇（如《薛赵二大司寇合传》）多被割截不全，并非原稿真面，阅者谅之”。

[440]引据（清）姚永朴《光禄大夫刑部尚书薛公状》，收入闵尔昌纂录《碑传集补》卷4，第316页。

[441]孙家鼐：《薛公墓志铭》，收入闵尔昌纂录《碑传集补》卷4，第306-307页。

[442]随着汉代“罢黜百家，独尊儒术”的政治局面的出现，儒家“仁恕哀矜”与法家“残苛刻薄”的思想形象适成鲜明的对照；抵斥申韩之学也成了帝制中国的主流话语。苏东坡“读书万卷不读律，致君尧舜知无术”之诗句，渐次成为广为流传的“俗谚”，影响之深，不烦赘述。引据（宋）苏轼《戏子由》，收入王水照选注《苏轼选集》，上海：上海古籍出版社，1984年，第44页。关于诗句的另一表述“致君尧舜终无术”以及诗句背景的考释，参见王水照选注《苏轼选集》，第46页。关于“俗谚”的说法，参见（清）王明德：《刑名八字义序》，收入（清）贺长龄辑《清经世文编·刑政二》卷91，引据《清朝经世文正续编》第2册，扬州：广陵书社，2011年，第349页。在《读律佩觿》（何勤华、程维荣、张伯元、洪丕谟点校，北京：法律出版社，2001年，第2页）中，则是“宋儒苏子瞻曰”，而非《清经世文编》中的“谚曰”。司马光的看法似乎更为极端：“至于律令敕式，皆当官者所须，何必置明法一科，使为士者豫习之？夫礼之所去，刑之所取，为士者果能知道义，自与法律冥合，若其不知，但日诵徒流绞斩之书，习锻炼文致之事，为士已成刻薄，从政岂有循良？非所以长育人才，敦厚风俗也。”引据（宋）司马光著，王根林点校《司马光奏议》，太原：山西人民出版社，1986年，第403页。不过，苏东坡和司马光所言均有特殊的指涉对象——王安石新设明法科，因此言辞不免愤激。从司马光“律令敕式，皆当官者所须”中可以看出，他并非一概否定官员之必须阅读法律。到了乾隆年间，主持编修《四库全书》的纪文达，同样将法律书籍作了边缘化的处理。他说：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”（清）纪文达：《钦定四库全书总目·史部38·政书类二·法令》卷82，引据《景印文渊阁四库全书》第2册，台北：“商务印书馆”，1986年，第721页。凡此言论，无疑表达了帝制中国官僚群体对研读法律的基本态度。

[443]孙家鼐：《薛公墓志铭》，收入闵尔昌纂录《碑传集补》卷4，第307页。

[444]详尽讨论，参见徐忠明《情感、循吏与明清时期司法实践》，上海：上海三联书店，2009年，第139-170页。

[445]孙家鼐：《薛公墓志铭》，收入闵尔昌纂录《碑传集补》卷4，第308页。

[446]孙家鼐：《薛公墓志铭》，收入闵尔昌纂录《碑传集补》卷4，第307-308页。

[447]这种法律知识主导权力运作的现象，似乎并非个案。清人徐珂也说：“指摩一切者，谓之当家，部事向皆满尚书当家，汉尚书伴食而已。四侍郎则更不事事，有半月不入署者……然亦有以侍郎当家者，赵舒翘、沈家本之在刑部，皆以深明旧律，为尚书所不及，实权乃渐集于侍郎。盖因其人而生权力也。非当家之堂官，值司官来请画稿，不敢细阅，谓之画黑稿。故有在任堂官数年而不知部事为何物者。”氏著《清稗类钞》爵秩类“各部堂司官琐事”，北京：中华书局，1984年，第1313页。

[448]吉同钧：《薛赵二大司寇合传》，收入《乐素堂文集》卷3，第20右页。

[449]吉同钧：《薛赵二大司寇合传》，收入《乐素堂文集》卷3，第20右页。

[450]《清史稿·薛允升传》，第12427页。

[451]王钟翰点校：《清史列传·薛允升传》，第4811页。

[452]孙家鼐：《薛公墓志铭》，收入闵尔昌纂录《碑传集补》卷4，第307页。

[453]在清代中国司法实践中，平反冤狱确实不是一件容易的事情，以至于张佩纶有所谓“臣通籍十余年，惟见浙江杨乃武一案，以提部审讯平反，余者绝无昭苏之望”的评论。引据（清）张佩纶《水灾泛滥请行儆惕修省实政折》（光绪八年七月十四日），氏著《涧于集》奏议卷第二，收入沈云龙主编《近代中国史料丛刊》第10辑第92册，台北：文海出版社，1967年影印版，第281页。其实，三牌楼冤狱得到平反之后，朝廷即有奖励之建议和谕旨。例如，内阁学士周德润在奏片中称：“刑罚为民命所关，其失入也，既惩其过；其平反也，必赏其功。”并且建议：“拟请通谕各督抚申明售例，劝谕属僚，疑案不嫌其重究，冤狱必与以昭申。如有审转之员能平反大案者，即为登诸上考，循例保题，使其膺迁擢之荣，食慈祥之报，庶几天下以酷吏为戒，而共勉为循良，亦奖励僚属之一助也。”参见《光绪九年九月初六日京报全录》，载《申报》第3777号第12版，1883年10月17日。对此，左宗棠也作出了积极的响应。他在《为承审重案平反得实之员遵旨送部引见》奏折中写道：“窃臣恭阅邸抄，光绪九年八月二十三日奉上谕，内阁学士周德润奏各省平反重案，请饬循例保题等因，钦此。仰见朝廷慎重刑狱、奖励人才之至意，钦佩难名。”接着就开列了参与平反三牌楼案的承审官员名单与奖励理由，并获得了朝廷的允准。参见《光绪九年十月十三日京报全录》，载《申报》第3807号第10版，1883年11月26日；另见《德宗景皇帝实录》卷170，收入《清实录》第54册，北京：中华书局，1987年影印版，第382页。

[454]《清史稿·薛允升传》，第12427页。

[455]《清史列传·薛允升传》，第4813页。另见（清）朱寿朋《东华续录》光绪86，收入《续修四库全书》第384册，上海：上海古籍出版社，2002年影印版，第147页。

[456]《清史列传·薛允升传》，第4813页。另见《德宗景皇帝实录》卷244、卷248，收入《清实录》第55册，第279、331-332页。

[457]黄静嘉：《清季法学大家长安薛允升先生传》，见《中国法制史论述丛稿》，第253-254页。

[458]《清史列传·赵舒翘传》卷63，第4992页。

[459]在孙家鼐《薛公墓志铭》中，我们可以读到这样的记载：“河南以王树汶充代胡体洝，临刑呼冤，抚臣奏闻得实，前抚应降官而政府庇之，授意部臣欲抑其奏，公力持之，卒白冤诬。”参见闵尔昌纂录《碑传集补》卷4，第307页。足见，薛允升的贡献，在于“力持”两字。关于“王树汶案”的记载，另见《新增刑案汇览》卷15“辩明冤枉”，收入（清）祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编《刑案汇览三编》（四），北京：北京古籍出版社，2004年，第724-727页。

[460]参见（清）刘锦藻《清朝续文献通考·刑考三》卷244，“刑制”，收入王云五总编《万有文库·十通第10种》第2集，上海：商务印书馆，1936年，第9877页。

[461]对三牌楼案的详尽考证，参见杜金《冤狱与平反：清末江宁三牌楼案钩沉》，载《法制史研究》第24期，2013年12月。

[462]《清史稿·薛允升传》，第12427页。

[463]《清史列传·薛允升传》，第4812页。

[464]《清史列传》作“曾绍棕”，“曾”应为“僧”之误。刘坤一奏折中多次提到“一似僧状”“僧人绍宗”等，可见“僧”非姓氏，而是僧人之意。至于其法号，有“绍棕”“绍宗”两种说法，推测，“绍宗”应为其法号，或许是涉案后在司法文书中改写为“绍棕”。详见本书第196页注释①。下文统一以“绍宗”称之。

[465]笔者按：光绪七年七月二十九日，“召刘坤一入觐，以彭玉麟署两江总督兼署办理通商事务大臣”。九月初六日上谕，“刘坤一着即开缺，大学士左宗棠着补授两江总督兼充办理通商事务大臣；刘坤一着俟左宗棠到任后，再行交卸，来京陛见”。朱寿朋：《东华续录》光绪42、光绪43，收入《续修四库全书》第383册，第426、441页。

[466]参见（清）刘坤一《奏为革员胡金传教串各情狡不承认请刑讯等由》（光绪七年十一月初二日），台北：“故宫博物院”藏军机处档折件，文献编号：119417。

[467]参见《光绪七年十二月初六日京报全录》，载《申报》第3161号第10版，1882年2月15日。

[468]事实上，李郁华指责洪汝奎冤杀绍宗和曲学如，似有“张冠李戴”之嫌。因为，下令就地正法绍宗和曲学如的是两江总督沈葆桢。况且，洪汝奎在奉命查办三牌楼案的过程中，曾经向沈葆桢提出过另派大员审办的建议。对此，刘坤一作过说明：“洪汝奎承办江宁省城内三牌楼命案，悬赏购线，获犯讯供，于光绪四年二月二十二日具禀前督臣沈葆桢，声称案情重大，请派大员复讯，以成信谳而重人命等情，并未定拟罪名。旋经沈葆桢于二十三日批出，以案情无疑，将曲学如、僧绍宗两名立予正法枭示，张克友割耳递籍，不惟有卷可稽，且为沈葆桢亲笔所批，人皆可以辨认。”参见刘坤一《奏为江宁三牌楼地方一案讯有革员胡金传妄拿教供随同问官喝令用刑逼认情事先行遵旨据实覆奏等由》（光绪七年十二月二十一日），台北：“故宫博物院”藏军机处档折件，文献编号：120631。后来，麟书和薛允升在《审明情重命案按律分别定拟折子》中作过澄清：“洪汝奎覆审无异，因案情重大，备录供词，禀请另派大员覆讯，并以江宁府知府孙云锦系地方印官，于禀内添入孙云锦会审等语。”参见《光绪八年三月二十六日京报全录》，载《申报》第3254号第10版，1882年5月25日。据此，李郁华的弹劾不无“捕风捉影”之嫌。

[469]引据《德宗景皇帝实录》卷139，收入《清实录》第53册，第997页。

[470]参见（清）陈宝琛《奏为江宁命案疑窦孔多请派大员覆讯等由》（光绪七年十二月初六日），台北：“故宫博物院”藏军机处档折件，文献编号：119882。

[471]根据《申报》报道，光绪七年十二月八日“奉上谕，着派麟书、薛允升驰驿前往江苏查办事件，随带司员着一并驰驿，钦此。”参见《本馆自己接到电音》，载《申报》第3146号第1版，1882年1月31日；另见《光绪八年三月十九日京报全录》，载《申报》第3247号第10版，1882年5月18日。

[472]参见《雪地移尸案情》，载《申报》第1814号第2版，1878年3月27日。

[473]参见《移尸案结》，载《申报》第1820号第2版，1878年4月3日。

[474]参见《真凶获案》，载《申报》第3056号第2版，1881年11月2日。

[475]《同族鸣冤》，载《申报》第3083号第1-2版，1881年11月29日。笔者按：所谓“屈麻子”者，即曲学如。其中“屈”，当“曲”之误写；而“麻子”，乃因曲学如系麻脸也。

[476]《讯案严密》，载《申报》第3189号第2版，1882年3月21日。

[477]美国经济学家诺斯等人以“限制权利模式”与“开放权利模式”为分析概念，对传统社会（他们称之为“自然国家”）与现代社会进行了很有启发性的解释。不过，这两个概念所涵盖的社会类型稍嫌宽泛，以致难以凸显不同社会的自身特点。换言之，他们将有文字以来（一万年）的历史，皆纳入到“自然国家”或“限制权利社会”的框架予以考察，可是“开放权利社会”在西方只有短短两百年的时间。为了加强概念性框架的有效性，他们提出的解决方案是，将“自然国家”细化为脆弱、初级和成熟的三种类型。对笔者来说，此种分析来自这两个概念的启发，而非照搬照抄、机械地将其运用到分析帝制中国社会上来。参见［美］道格拉斯·C.诺斯、约翰·约瑟夫·瓦利斯、巴里·R.温格斯特《暴力与社会秩序——诠释有文字记载的人类历史的一个概念性框架》，杭行、王亮译，上海：格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2013年。

[478]对杨乃武案背后的关系网络的详尽分析，参见徐忠明、杜金《杨乃武冤案平反的背后：经济、文化、社会资本的分析》，载《法商研究》2006年第3期。

[479]相关讨论，参见［美］唐·布莱克《社会学视野中的司法》，郭星华译，北京：法律出版社，2002年。

[480]《本馆自己接到电音》，载《申报》第3146号第1版，1882年1月31日。

[481]例如《钦宪抵浦》，载《申报》第3169号第1版，1882年3月1日；《使节续文》，载《申报》第3172号第2版，1882年3月4日；等等，不赘。

[482]《钦宪行程》，载《申报》第3175号第1版，1882年3月7日。

[483]《钦差过扬》，载《申报》第3178号第1版，1882年3月10日。

[484]所谓“前经列报”云云，系指“据闻简赴江苏查办事件大臣麟薛两钦宪，业抵金陵，于十八日午后迎入贡院行台”。参见《金陵传闻》，载《申报》第3185号第1版，1882年3月17日。

[485]《讯案严密》，载《申报》第3189号第2版，1882年3月21日。

[486]左宗棠于同治三年论功，封一等恪靖伯；光绪三年，诏晋二等候；光绪七年九月，出任两江总督、南洋通商大臣。参见《清史稿·左宗棠传》卷412，第12026、12032、12034页。

[487]例如，总督，正二品；如加尚书职衔，从一品。各部尚书，从一品；各部左右侍郎，正二品。参见［日］织田万著，李秀清、王沛点校《清国行政法》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第318页。

[488]钦宪将行》，载《申报》第3210号第2版，1882年4月11日。

[489]《钦宪回京》，载《申报》第3212号第1版，1882年4月13日。

[490]《德宗景皇帝实录》卷170，收入《清实录》第54册，第382页。左宗棠原奏内容，参见《光绪九年十月十三日京报全录》，载《申报》第3807号第10版，1883年11月26日。

[491]根据报道：“金陵来信，谓钦宪已于二十二日辰刻出辕，由汉西门登舟北上矣。并闻猫耳山一案，己奉隔别研鞫，援例定拟。其胡参戎金传论抵，洪都转汝奎充发新疆，承审官沐阳县知县严堃绞监候，此外承审人员均行革职。拜折奏闻。”参见《钦宪回京》，载《申报》第3212号第1版，1882年4月13日。

[492]参见《电音译录》，载《申报》第3219号第1版，1882年4月20日。此条报道，为光绪八年三月初三日《申报》根据津友电报所译谕旨大意。三月初六日，《申报》根据二月二十九日邸抄，又补录了谕旨全文；参见《谕旨恭录》，载《申报》第3222号第1版，1882年4月23日。谕旨内容，另见《德宗景皇帝实录》卷143，收入《清实录》第54册，第29-30页。

[493]关于前者，参见《光绪八年三月十九日京报全录》，载《申报》第3247号第10版，1882年5月18日；《光绪八年三月二十日京报全录》，载《申报》第3248号第10版，1882年5月19日。关于后者，参见《光绪八年三月二十五日京报全录》，载《申报》第3253号第10版，1882年5月24日；《光绪八年三月二十六日京报全录》，载《申报》第3254号第10版，1882年5月25日。两份奏折各有六千余字。

[494]张佩纶说：薛允升在写作三牌楼案的裁判文书时，曾经“闭门八日，手治爰书，用心非不勤慎”。参见张佩纶《水灾泛滥请行儆惕修省实政折》，氏著《涧于集》奏议卷第二，第282页。仔细检阅前注《申报》转录的《审明情重命案按律分别定拟折子》，这份裁判文书将案件的事实和情节叙述得有条有理，亦表述得清清楚楚，看不出丝毫破绽；在此基础上，薛氏通过“律载”“例载”“律注载”以及夹叙夹议的方式，把所要适用的律例条文与各名罪犯所犯罪行之间的关系论述得严丝合缝，论证得合情合理，逻辑也很严谨。即使放在今天，我们仍不能不叹服薛允升精湛的法律素养和老道的写作技艺。张佩纶不无讽刺地说：“薛允升在刑曹时，与蔡赓良均有声。时人为之语曰：‘薛三千，蔡万言，’谓其详而少断也。”这恰好证明了薛氏写作裁判文书的精细与严密，体现出了很强的专业精神，从而与唐德刚的如下调侃有着明显的差异。他说：“可是我们传统中国人（古印度人也是一样）最瞧不起所谓‘写蓝格子的’‘绍兴师爷’和‘狗头讼师’。我们的‘仲尼之徒’一向是注重‘为政以德’的。毫无法理常识的‘青天大老爷’动不动就来他个‘五经断狱’。断得好的，则天理、国法、人情、良心俱在其中；断得不好的，则来他个‘和尚打伞’，无法（发）无天，满口革命大道理，事实上则连最起码的逻辑也没有了。”参见唐德刚译注《胡适口述自传》，上海：华东师范大学出版社，1993年，第110-114页。若以薛允升的判词观之，那么上述说法恐怕是言过其实了，至少是以偏概全了。换言之，在帝制中国历史上，至少亦有部分司法官员有着追求事实分析清晰与法律论证严谨的裁判文书。翻阅《刑案汇览》等书，可以进一步发现，这种风格的裁判文书并不少见。

[495]《光绪八年三月二十日京报全录》，载《申报》第3248号第10版，1882年5月19日。

[496]张佩纶：《水灾泛滥请行儆惕修省实政折》，收入氏著《涧于集》奏议卷第二，第283页。

[497]用现代科学的眼光来看，传统中国“滴血认亲”的检验技术，当然是毫无科学依据。但在帝制中国，虽然有人已经认识到这一技术并不总是准确，不过人们依然普遍相信它的有效性和可靠性，故而仍能发挥相应的作用。在这其中，信念很是重要。

[498]除《清史稿·薛允升传》和《清史列传·薛允升传》以外，另见《德宗景皇帝实录》卷389、卷391、卷412，收入《清实录》第57册，第76、97、377页；朱寿朋：《东华续录》光绪133，收入《续修四库全书》第384册，第668页；刘锦藻：《清朝续文献通考·刑考三》卷244，“刑制”，第9879-9880页。

[499]对于李苌材案的相关讨论，均系通俗作品。参见杨林生《清末一场震惊京城的太监血案》，载《文史天地》2002年第7期；江海：《薛尚书抗旨斩太监》，载《文史春秋》2002年第7期。

[500]《清史稿·薛允升传》，第12427页。

[501]参见《清德宗景皇帝实录》卷389，收入《清实录》第57册，第76页；朱寿朋：《东华续录》光绪133，收入《续修四库全书》第384册，第668页。

[502]参见《上谕恭录》，载《申报》第8317号第1版，1896年6月14日；《光绪二十二年五月十六日京报全录》，载《申报》第8338号第12版，1896年7月5日。

[503]参见《清史列传·薛允升传》，第4814页。

[504]关于这场对话的内容与评论，参见于明《法律传统、国家形态与法理学谱系——重读柯克法官与詹姆斯国王的故事》，载《法制与社会发展》2007年第2期。

[505]以上奏折和上谕内容，引据刘锦藻《清朝续文献通考·刑考三》卷244，“刑制”，第9879-9880页。

[506]参见（清）薛允升原著，胡星桥、邓又天主编《读例存疑点注》卷30，北京：中国人民公安大学出版社，1994年，第500-501页；另见马建石、杨育棠主编《大清律例通考校注》，北京：中国政法大学出版社，1992年，第745页。关于“光棍例”之考证，参见苏亦工《清律“光棍例”之由来及其立法瑕疵》，载《法制史研究》第16期，2009年12月；另见李典蓉《清初旗下人与光棍的历史渊源：兼论清律“光棍例”之发展》，杭州：“新史料与新史学：机遇与挑战”学术研讨会论文，2012年8月25-26日。

[507]关于刘进朝案之量刑，以及由此纂定“凡在内太监逃出索诈者，俱照光棍例治罪”条例，参见《圣祖仁皇帝实录》卷185，收入《清实录》第5册，北京：中华书局，1985年影印版，第982页；《读例存疑点注》卷30，第499-500页。

[508]关于郭鸿鹏案与该案之后奉旨纂定的条例，参见《宣宗成皇帝实录》卷452，收入《清实录》第39册，北京：中华书局，1986年影印版，第704-705页。这个条例规定：“凡在逃太监在外滋事，除犯谋故斗杀等案，仍照各本律例分别问拟外，但有持金刃伤人确有实据者，发黑龙江，给官兵为奴，遇赦不赦。”参见《读例存疑点注》卷35，第622页。

[509]参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·人命，》卷26 “谋杀人”“斗殴及故杀人”“戏杀误杀过失杀伤人”，北京：法律出版社，1999年，第420-421、430、433页。

[510]关于“棍徒例”，参见《读例存疑点注》，第499页。

[511]《读例存疑点注》卷45，“罪人拒捕”，第770页。

[512]引据《汉书·刑法志》，收入群众出版社编《历代刑法志》，北京：群众出版社，1988年，第18页。

[513]参见《清史稿·志117·刑法一》卷142，第4186页。

[514]关于“孝道”和“孝治天下”的详尽讨论，参见肖群忠《孝与中国文化》，北京：人民出版社，2001年；吕妙芬：《孝治天下——〈孝经〉与近世中国的政治文化》，台北：联经出版公司，2011年。

[515]参见杨伯峻《论语译注》，北京：中华书局，1980年，第13页。

[516]关于清代太监管理制度与惩罚措施的讨论，参见王树卿《清朝太监制度》，载《故宫博物院院刊》1984年第2期；余林：《清代太监惩罚制度述论》，载《黔南民族师范学院学报》2006年第5期；李学成：《清朝太监典制述论》，载《满族研究》2012年第4期；强光美：《试论清代总管内务府大臣对太监的管理》，载《满族研究》2013年第1期；郭松义、李新达、杨珍：《中国政治制度通史·清代》第10卷，北京：人民出版社，1996年，第98-102页。

[517]史称：“安得海者，以奄人侍慈禧太后，颇用事。八年秋，乘楼船缘运河南下，旗缯殊异，称有密遣。所过招纳权贿，无敢发者。至泰安，宝桢先已入告，使骑捕而守之。安得海犹大言，谓：‘汝辈自速辜耳！’传送济南，宝桢曰：‘宦竖私出，非制。且大臣未闻有命，必诈无疑。’奏上，遂正法。”参见《清史稿·丁宝桢》卷447列传234，第12492页。

[518]引据（汉）司马迁《史记·酷吏列传》卷122，北京：中华书局，1959年，第3153页。

[519]司马迁：《史记·张释之冯唐列传》卷102，第2754-2755页。

[520]在秦国推行变法的前夜，商鞅之所以要采取“悬金移木”之策略，就是为了向百姓表明，即将颁布法律必将得到严格执行。这是“令出惟行”之意。参见司马迁《史记·商君列传》卷68，第2231页。

[521]在刘锦藻的按语中，对薛氏与皇帝皆有高度评价。文曰：“幸赖德宗英明，刑部臣薛允升深识远谋，援引祖宗法制，剀切指陈，再三力争，刚直不挠，卒致凶阉伏诛，纲纪肃然。备录于册，足见君明臣直，相得而益彰也。”参见《清朝续文献通考·刑考三》卷244，“刑制”，第9880页。笔者以为，这一评价基本切当。

[522]对帝制中国历史上司法官员坚持“司法独立”的精彩讨论，参见卢建荣《铁面急先锋：中国司法独立血泪史》，台北：麦田出版社，2004年。

[523]参见《荀子·臣道》，引据（战国）荀况著，北京大学《荀子》注释组注释《荀子新注》，北京：中华书局，1979年，第213页。对儒家“君子理想”的讨论，参见余英时《中国思想传统的现代诠释》，南京：江苏人民出版社，1989年版，第160-177页。

[524]参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·断狱下》卷37，“断罪引律令”，第595-596页。

[525]关于清代中国重罪案件的裁判依据问题，日本法律史学者滋贺秀三曾说：重罪案件确实是依法作出的判决。不过，这种法律只是官僚机构的内部规则，它们出自皇帝的意志，从而与近代西方意义上的法律有着很大差异。参见氏著《中国法文化的考察》，收入滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、范愉、陈少峰译，北京：法律出版社，1998年，第8-12页。这一观点，如今也是中国法律史学界的通识。相关研究文献很多，不便枚举。

[526]参见［日］唐泽靖彦《从口供到成文记录：以清代案件为例》，收入［美］黄宗智、尤陈俊主编《从诉讼档案出发——中国的法律、社会与文化》，北京：法律出版社，2009年，第80-107页。

[527]参见瞿同祖《中国法律与中国社会》导论，北京：中华书局，1981年，第2页。

[528]这是台湾中国法律史学者那思陆教授在《明代中央司法审判制度》（北京：北京大学出版社，2004年）中提出的研究方法。据我看来，所谓“动态的”法律史研究，主要涉及两个层面：一是法律制度的历史沿革，二是法律文本的实际操作。相关的评论，参见邱澎生《“动态制度史”研究如何可能？——评介〈明代中央司法审判制度〉》，载《明代研究通讯》第6期，2003年12月，第129-142页。

[529]事实上，法律制度所能提供的只是一个社会的基本架构而已，具体的社会生活才是这一社会的血肉。这一方面的见解，参见［日］增渊龙夫《汉代民间秩序的构成和任侠习俗》，收入刘俊文主编《日本学者研究中国史论著选译·上古秦汉》第3卷，北京：中华书局，1993年，第526页。由于传统中国法律制度有着鲜明的理想特征，故而，在一定程度上，司法实践也就构成了传统中国社会法律制度架构的血肉的有机组成部分。据此，分析司法实践，对我们深入把握传统中国法律文化具有特别重要的意义。

[530]我要感谢暨南大学法学院的张从容博士和北京师范大学法律系的夏扬博士，他们非常热情和慷慨地为我提供了上述资料。另外，根据冷佛所著《春阿氏》的描写，除了《京话日报》和《大公报》，当时跟踪报道“春阿氏案”的还有其他报纸。由于条件所限，未能一一翻检查考，这是令人遗憾的事情。其他记载这一案件的资料尚有，孙宝瑄《忘山庐日记》（上海：上海古籍出版社，1983年）中的若干条目，光绪二十四年（1908）二月初十日“清理积案”的上谕，把“春阿氏案”作为积案的一例提及。参见《大清法规大全·法律部》，政学社印行，台湾：考正出版社，1972年影印版，第1660页。

[531]参见冷佛原著、松颐校释《春阿氏》，长春：吉林文史出版社，1987年，第325页。可惜，我至今未能读到京剧和评剧的文本资料。顺便一提，上面介绍的资料，可能只是有关“春阿氏案”一小部分而已。尤其是至今未能见到此案的全套档案（初审、复审）资料，将会影响本文的深入分析。必须特别提及的是，本文所征引的《京话日报》的资料，是由松颐整理并作为“附录”收进《春阿氏》的，第302-317页。

[532]编号24313档案的封面记有“法部审录司京畿科汇案＃大理院知照春阿氏杀死亲夫等十四起存案事＃光绪三十四年（1908）四月起至宣统元年（1909）四月十八日止”的字样，而“＃”是笔者作的换行记号。顺便说明，本文对法律问题的讨论，将严格依照档案的记载；对案件背景情况的介绍，将适当参酌报纸和小说《春阿氏》的叙述。至于最后部分，将完全根据小说来推测，以期丰富本文的分析。

[533]关于档案“污染”问题的讨论，参见［美］何伟亚《档案帝国与污染恐怖——从鸦片战争到傅满楚》，收入李陀、陈燕谷主编《视界》第1辑，石家庄：河北教育出版社，2000年，第86-109页。关于档案“虚构”问题的讨论，参见赵晓力《关系/事件、行动策略和法律的叙事》，收入王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第534-539页；［美］娜塔莉·泽蒙·戴维斯：《档案中的虚构：十六世纪法国司法档案中的赦罪故事及故事的叙述者》，杨逸鸿译，台北：麦田出版社，2001年。对春阿氏案来说，档案中的虚构非常明显。事实上，这起案件具有两重叙述：一是文本记录下来的，二是没有记录下来的。对此，下面再来具体分析。

[534]［俄］列夫·托尔斯泰：《安娜·卡列尼娜》，周扬译，北京：人民文学出版社，1956年，第2页。

[535]《春阿氏》，第1页。

[536]《春阿氏》，第98页。

[537]满语称“旗”为固山，八旗即八固山，固山额真即为旗主，掌管一旗的旗务与军务。旗下有甲喇，由甲喇额真率领，五甲喇为一固山。甲喇下有牛录，由牛录额真率领，五牛录为一甲喇。牛录下有达旦，由章京率领，四达旦为一牛录。章京下有拨什库一名，掌管文书。牛录额真就是佐领，拨什库又称领催。在努尔哈赤初定八旗时，以三百丁为一牛录，后来丁数渐次减少，有二百丁为一牛录，有一百丁为一牛录。参见白钢主编《中国政治制度通史·清代》第10卷，北京：人民出版社，1996年，第379页。

[538]根据小说的描写，阿德氏对春阿氏“情性”的忽视，导致所嫁非人，乃这起婚姻悲剧的一个远因，或者说是一个非常关键的原因。参见《春阿氏》，第147-148页。

[539]参见《春阿氏》，第148页。

[540]常斌念书地点，根据《京话日报》第692号光绪三十二年六月初十《疑案来函大意》补充。

[541]根据小说的描述，这起婚姻的媒人乃普津。参见《春阿氏》，第197-201页。

[542]马甲的字面意思是蒙马之甲，意为旗兵。根据清代制度，年满十六为壮丁，从中挑选马甲。成为马甲之后，可以领取马甲钱粮。参见《春阿氏》，第55页。

[543]根据《京话日报》第695号光绪三十二年六月十三日《调查春阿氏案情》补充。

[544]根据文托氏的口供，这种“斥责”乃“管教儿媳常情，从未加以恶声厉色，何至便寻短见”。

[545]“盖”有压过、超过、赛过的意思，“九城”是指北京的九门。对文范氏来说，所谓“盖九城”或“盖北城”系指丑声远播，或是美色倾城，亦即京师闻名的意思。参见《春阿氏》，第16页。

[546]在《红楼梦》中，赵姨娘教训亲生儿子贾环，却遭到了王熙凤的斥责。可见，妾之地位低下。关于妾之法律地位的详细分析，参见瞿同祖《中国法律与中国社会》，第130-135页。

[547]（清）徐珂编撰《清稗类钞》第8册《八旗丧葬》释曰：“八旗人死，既殓之三日，喇嘛诵经，曰接三，以死后之第三日必回煞也。接三者，近接魂魄也。”北京：中华书局，1984年，第3549页。

[548]参见《春阿氏》，第148页。

[549]所谓“扁方”乃清代妇女的一种头饰，长形玉片，六七分阔，四五寸长，一端略翘，插于发髻。参见《春阿氏》，第266页。

[550]这份奏折在《春阿氏》第254-261页有引，其中文字有所出入的地方近31处。对此，夏扬博士作了仔细的核对，制作了一张对照表。因为比较琐碎，这里不便俱录。对关键文字，譬如，小说“刀口碰伤其咽喉左近”，而奏折为“刀口碰伤其咽喉近右”之类，我已在引用时随文订正。顺便说明，这份大理院知照法部的行文的意思有二：一是判决结束，执行归法部负责；二是无须法部会奏。

[551]验尸报告《大公报》光绪三十二年六月二十日（1906年8月9日）的全文转录，可以参考。

[552]参见叶渭渠编《芥川龙之介作品集·小说卷》，北京：中国世界语出版社，1998年，第398-406页。

[553]日原利国指出：“在论定行为的善恶时，可以有两种出发点。一种是为什么会发生这种行为？即追究行为的动机与意图。一种是这种行为是怎样发生的？即判断的主要对象是行为的事实与结果。”氏著《心意的偏重——关于行为的评价》，收入《中国法制史考证》丙编第1卷《日本学者考证中国法制史重要成果选译·通代先秦秦汉卷》，北京：中国社会科学出版社，2003年，第555页。顺便指出，就认定法律行为而言，前者与传统中国法律的儒家化和道德化密切相关；至于后者，显然与法家思想深有关系。这是因为，法家极力反对行为的道德主义评价，对于感情也漠不关心，具有行为主义的倾向。关于法家行为主义思想特征的讨论，参见［美］本杰明·史华兹《古代中国的思想世界》，程钢译，南京：江苏人民出版社，2004年，第336-362页。

[554] 见于《左传·襄公二十六年》所引《夏书》。《尚书·吕刑》更有“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之！简孚有众，惟貌有稽。无简不听，具严天威”的话。但是，细审上下文意，这个“赦”并不是指免罪，而是出铜赎罪有所减轻的意思，这从下面紧跟的五刑赎罚的具体内容即可知道。

[555]笔者觉得，春阿氏之所以不愿意公开这一“隐情”，首先是出于“名誉”上的考虑；其次是基于“后果”上的利益衡量。这是因为，一旦供出真情，原本匿名的“同谋”必然暴露，自己的“私情”也将败露，而这又不会改变将来裁判的结果，不但自己得死，那位匿名的“同谋”也得一起死。

[556]孙宝瑄：《忘山庐日记》，第1133、1144、1170页。

[557]孙宝瑄生于同治十三年（1874），卒于民国十三年（1924），享年50岁，浙江钱塘人。宝瑄出身官宦世家，父诒经是光绪朝任户部左侍郎；兄宝琦曾任清廷驻法国、德国公使暨顺天府尹，民国时出任北洋政府内阁总理；岳父李瀚章，即李鸿章之兄，清代时任两广总督。宝瑄虽然功名不显，但是学问涉猎甚广，交友也一时俊杰，诸如章太炎、梁启超、谭嗣同、汪康年、夏曾佑、张元济、严复，完全可以设想宝瑄之见闻肯定广博。况且，宝瑄也曾先后任工部、邮传部、大理院等职，于官场之事也有切实见闻。所以，此处所记可以信据。关于孙宝瑄生平的介绍，参见《忘山庐日记》的“前言”与“序”。

[558]关于晚清刑法改革的讨论，参见李贵连《沈家本传》，北京：法律出版社，2000年；周少元：《〈钦定大清刑律〉研究》，北京：中国政法大学博士论文，2003年。

[559]黄源盛教授认为，“这场礼法之争，先是由《刑事民事诉讼法》的草拟，揭开了序幕；其后，重心全围绕在《大清新刑律》而渐次展开”，而《刑事民事诉讼法》的编撰时间是1906年。参见黄源盛《中国传统法制与思想》，台北：五南图书出版公司，1999年，第338页；全面的讨论，参见第336-367页。

[560]参见［美］唐·布莱克《社会学视野中的司法》，郭星华译，北京：法律出版社，2002年。

[561]本案疑点很多，因此我们对春英之父的态度可作另一种推测。虽然文光只是一个小小的催领，在一般情况下，如要运动上层司法官员可能在其能力之外；不过，小说和报纸确实提到了文光贿赂承审官和狱卒，以及托人情之类的作法。比如《春阿氏》第110页就说文光和文范氏“托人弄枪，好令春阿氏凌迟处死”，又如《京话日报》光绪三十二年六月初三日（第692号）专件《疑案来函大意》也提到了承审官和狱卒受贿之事。参见《春阿氏》附录，第302页。据此，如果文光的能力仅仅及于基层的审理，而日后的审理又是以基层审理为基础的，那么，他的能力以及对案件的影响确实很难估计。顺便一提，这种小人物通过特定事件而建立起“权力关系网络”的可能确实存在。例如曾经轰动一时的张平的纪实小说《天网》（北京：群众出版社，1993年）所讲的故事即一个非常典型的例证。但是，在本案中，为报丧子之痛，以文光的见识，只要能将春阿氏扯进官司，有一人给春英抵命即可。所以他也可能不去深究或者关心是否抓到聂玉吉之类的真凶。还有一个原因，文光在不知道春阿氏与聂玉吉有这一层关系（旧情）的前提下，只能寄希望于对春阿氏的严讯，以期供出同谋。至于说到他能否容忍官场的这种做法，似乎也可以另说。一如《大公报》光绪三十二年六月二十六日《疑案已邀天听》所谓，这个案件已接由皇帝直接出面干预，据此，也就不是常人可以过问的了。而且，大理院的裁决要到一年半以后才下来，即便文光不服，又能怎样，况且又无直接证据证明他服或不服。至于“巨公斡旋其间”云云，原因也很复杂，因为没有直接的证据说明所谓的巨公偏向于哪一方。如果这样理解的话，我们也可以说，春阿氏案也可能只是这些巨公拿来说事儿的一个把柄而已。此外，由于我们尚不清楚究竟是谁主审此案，所以，也就不能把“巨公斡旋其间”当真。孙宝瑄《忘山庐日记》的说法无疑增加了春阿氏案的神秘感，然而，它对下面的分析并无实际影响。总之，正文和注释的解释都是可能性的推测，至于实情我们依然不得而知。

[562]仅仅根据奏折所记内容，已经无法探得真相，只好暂时搁起，留待下面通过小说再来探讨。

[563]譬如，光绪三十四年（1908）二月初十日“清理积案”上谕写道：“即如大理院承讯春阿氏一案，现已延至年余，尚未断结。”进而提出“务令按限清结，严定考核劝惩之法”的要求。参见《大清法规大全·法律部》，第1660页。虽然上谕针对的是积案的一般情形，却特别提到了春阿氏案的迁延不决。

[564]这是借用小说的议论，而实际上确实也是如此。参见《春阿氏》，第117页。

[565]当然，我的分析可能也有很大的风险。因为，我毕竟是受过现代法律训练的学者，思考问题可能与清代大理院承审官会有差异；而且手里掌握的资料可能也远远少于他们。

[566]我统计了一下奏折关于“伤”与“杀”的次数和用法，说到“伤”的有17例，其中1例与春英无关；直接与“死”连用的是：砍伤身死、误伤身死、受伤身死、误碰伤身死；其他是碰伤咽喉、误行碰伤、伤痕、碰伤、误伤之类。涉及“杀”的有14例，其中误杀属实、杀死亲夫两种用法最为关键。

[567]我统计了一下奏折关于“伤”与“杀”的次数和用法，说到“伤”的有17例，其中1例与春英无关；直接与“死”连用的是：砍伤身死、误伤身死、受伤身死、误碰伤身死；其他是碰伤咽喉、误行碰伤、伤痕、碰伤、误伤之类。涉及“杀”的有14例，其中误杀属实、杀死亲夫两种用法最为关键。

[568]按照清代律例的解释，所谓“成伤”至少也是“所殴之皮肤，青赤而肿者为伤”；而伤之轻重又有具体等级，撇开其他情节不问，刑度基本上是根据伤势轻重而定；如果殴人至死，自当抵命。参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·斗殴上》卷27，“斗殴”，北京：法律出版社，1999年，第443-445页。如果与“保辜限期”联系起来考虑，殴伤与殴死之间的区别显然是以“辜限”为标准的，如在辜限之内死亡，就“以斗殴杀人论，绞”；如在辜限之外死亡，则“各从本殴伤法，不在抵命之律”。参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·斗殴上》卷27“保辜限期”，第446页。春英属于当场毙命，因此，无论如何也不能说是误伤致死，而只能是误杀身死，绝无两可之处。

[569]春阿氏案发生于光绪三十二年五月二十七日，亦即1906年7月19日，而到1906年9月1日清廷发布了《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，确定了立宪的基本方针（参见故宫明清档案部《清末筹备立宪档案史料》，北京：中华书局，1979年，第44页）。根据同年九月二十日被称之为“裁定方案”的原则：“刑部著改为法部，专任司法。大理寺著改为大理院，专掌审判”（《清末筹备立宪档案史料》，第471页），着手司法改革事宜。稍后，法部成立；又过了一段时间，大理院方告成立。其间，部院之间因权力划分出现过争执，直到1907年才告一段落。对此问题的详尽讨论，参见张从容《部院之争：晚清司法改革的交叉路口》，北京：北京大学出版社，2007年。可见，春阿氏案的审理恰好处于晚清刑部与大理院的职权变化之际。知道了这一背景，我们才能明白：奏折开始所说“当将人犯解部审讯”，这个“部”是指原来负责审判的刑部；而后又说“法部恐案情不实，未及讯结，移交到院”。这时，法部已是专掌司法行政和复核的机构，大理院却由原来的复核机构转变成为掌握审判的机构。在这种情况下，才会出现“当酌取现供会同法部拟议具奏等因”与最后“此案因未定拟罪名，照章毋庸法部会衔，合并声明”的说法。另外，这份奏折于光绪三十四年三月二十三日具奏，可见此案整个审理过程延宕了将近两年，以至遭到皇帝的训斥。

[570]关于律例没有正条，适用“比照类推”的规定，“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，（援）引（他）律比附，应加、应减，定拟罪名，（申该上司）议定奏闻。若辄断决，致最有出入，以故失论”（田涛、郑秦点校《大清律例·名例律下》卷5，“断罪无正条”，第127页）。有关这一问题的详尽研究，可以参见［美］布迪、莫里斯《中华帝国的法律》，朱勇译，南京：江苏人民出版社，1993年，第419-430页；亦见［日］中村茂夫《比附的功能》，收入《中国法制史考证》丙编第4卷《日本学者考证中国法制史重要成果选译·明清卷》，北京：中国社会科学出版社，2003年，第260-284页。

[571]当然，《清史稿·刑法志》所记“戏杀、误杀、擅杀虚拟死罪各案”并不包括这里所说的刑罚。

[572]所谓“势难追改成狱”一句，很可玩味。此言是否表明，在一定程度上，至少到了清代，传统中国的刑事裁判制度是否也有既判力与确定性的追求，而非学者所谓的缺乏既判力与确定性？譬如日本著名中国法律史学者滋贺秀三认为，对传统中国法律文化来讲，从来也没有产生过既判力和确定性的观念；在具体诉讼制度里，也找不到与此相应的程序规定。与此相反，在中国法律史上，那种“不惮改错”的做法，被视为天经地义、不可动摇的原则和常识；对同一案件的审理判断，被一再推倒重来的所谓“屡断屡翻”现象也是比比皆是。参见氏著《清代司法判决的性质——关于判决确定性这一概念的不存在》，刊于《清代中国的法与审判》，东京：创文社，1984年，第145页以下，转见王亚新《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，北京：清华大学出版社，2002年，第343-344页；亦见季卫东《法律程序的意义》，刊于《法治秩序的建构》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第60-61页。那种“有错必纠”与“屡断屡翻”的现象固然是事实，与春阿氏案相类似的“杨乃武与小白菜杀夫案”即“屡断屡翻”的典型例证。关于该案的讨论，参见William P. Alford, “Of Arsenic and Old Laws: Looking Anew at Criminal Justice in Late Imperial China”, California Law Review, vol. 72 (December 1984), pp. 1180-1256。王策来：《杨乃武与小白菜案真情披露》，北京：中国检察出版社，2002年；孔志国：《冤狱的发生——杨乃武案和传统治理的法理透视》，北京：北京大学硕士论文，2003年；郑定、杨昂：《不可能的任务：晚清冤狱之渊薮——以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析》。但问题是，案件未结之前，当事人固然可以“屡断屡翻”，而承审官也可以“屡翻屡审”，有错必纠，杨乃武和小白菜一案就是如此。然而，案件判决之后是否依然可以“屡断屡翻”呢？也许未必。如果真的允许“屡断屡翻”的话，那么，对春阿氏案来说，承审官为什么不愿意给出定拟——最后判决呢？而所谓“此案因未定拟罪名，照章毋庸法部会衔，合并声明”即并非最后判决的意思。恰恰相反，我们看到的是承审官煞费苦心地将春阿氏案做成“疑案”的事实。或许，学者会说，所谓“疑案”恰恰是不确定性的证据，而非既判力和确定性的意思。然则“疑案”只是一种“存案”方式，而非定案。况且，奏折明确表示“势难追改成狱”，正好说明“成狱”具有确定性和既判力，因此“势难追改”。需要特别说明的是，无论如何，尽管这一发现很有趣，也很有理论意义，但是毕竟尚属个案。因此，对这一司法审判现象，尚待更进一步的深入研究，也需要更多的事实加以证明。

[573]根据《明史·刑法一》记载，万历年间，左都御史吴时来申明律例六条，其中第五条规定：“强盗肆行劫杀，按赃拟辟，决不待时。但其中岂无罗织仇扳，妄收抵罪者，以后务加参详。或赃证未明，遽难悬断者，俱拟秋后斩。”参见《历代刑法志》，第520页。另据清代著名律学家吴坛考证，这一例条系万历十六年正月题准。参见马建石、杨育棠主编《大清律例通考校注》，北京：中国政法大学出版社，1992年，第692页。有关这条例文的因革变化，参见该书第692-693页的考证，亦见（清）薛允升著，胡星桥、邓又天点校《读例存疑点校》，北京：中国人民公安大学出版社，1994年，第421-422页。值得注意的是，根据薛允升的研究，这条例文很少适用。他说：“第近来照此办理者，百不得一，以致此例竟成虚设。推原其故，总由例文只云监候处决，并未叙明拟斩监候，亦未叙明监候待质，是以未经援引。”（第422页）这表明，即使疑案，实际援引这条例文的情况也很少。可是，为什么春阿氏案承审官想到了此条例文呢？其意颇可玩味。愚以为，只是为了对案件进行“缘饰”罢了——什么是依法审判？就是如此吗？

[574]具体内容可以参看档案编号24313的记载：“呈为存案事，据本部典狱司总管守长呈报：永远监禁犯妇春阿氏在监病故一案。查：春阿氏系因屡受婆母斥骂，自愿抹脖毕命，携刀走向伊夫春英炕前愁叹，适春英睡熟转动，一时心慌，足滑扑跌春英身上，以致刀口碰伤其咽喉身死。查核所供情节，系属误伤，惟供词诸多不实，难于拟罪。将该犯妇春阿氏永远监禁。送部监禁在案，讵该犯于本年二月二十九日在监患病，喘嗽愈甚，遂成气短形衰之症，医治罔效，至闰二月初十日病故。当即饬仵验明春阿氏实系无伤因病身死取结，填格付送前来。查：永远监禁犯妇春阿氏，既具验明，委系无伤，因病身死，禁卒人等並无凌虐情弊，应毋庸议。除片行大理院饬传尸亲赴部领尸抬理外，相应存案可也。存案宣统元年闰二月。”这里，原本属于疑案，在理论上，还有重建打开“封条”进行审理的可能；但是，随着春阿氏的病故，终于成为一个“存案”，帝国官僚再也没有操心的必要了。这是一种多么“高明”的制度设计啊！

[575]关于清代法律推理的相关研究，参见［美］布迪、莫里斯《中华帝国的法律》，第403-441页；邱澎生：《真相大白？明清刑案中的法律推理》，收入熊秉真编《让证据说话——中国篇》，台北：麦田出版公司，2001年，第135-198页；王志强：《清代刑部的法律推理》，北京：北京大学出版社，2003年，第68-97页。

[576]这一方面的研究，参见栗劲《秦律通论》，济南：山东人民出版社，1985年，第172-190页；亦见黄源盛《传统中国“罪刑法定”的历史发展》，参见《中国传统法制与思想》，第427-434页。关于清代法律之规定，参见田涛、郑秦点校《大清律例·刑律·断狱下》卷37，“断罪引律令”及附例，第595-596页。

[577]《春阿氏》，第261、262页。沈家本此时已经调离大理院，究竟是否为他所作，待考。

[578]如果一定要说根据，唯有春阿氏的口供。考虑到清代法律的“口供主义”特征，承审官如此裁判也就不算犯规。滋贺秀三指出：在中国人的心目中，口供与证据不是一回事，断罪原则上以口供为根据；而允许根据不是口供的证据来断罪，只是一种例外。反过来说，只要没有获得这样的口供，那就不能认定犯罪事实。在这种情况下，通过刑讯取得口供也就成为必然的选择。参见氏著《中国法文化的考察》，收入王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社，1998年，第10-11页。

[579]顺便指出，据《大公报》光绪三十二年九月（1906年8月4日）报道：“地安门外小菊儿胡同春阿氏一案，自到部后，经各堂严讯，现闻仍照谋杀亲夫案定谳，遵照新章，改凌迟处死为斩决，定于秋后处决，刑部堂官已于日前专折入奏。”这一报道与奏折“误杀”不符，而且尚未定谳。如果“同谋”这一事实真的存在——虽然没有证实；那么，处以凌迟之刑反而更为准确，然后再按新章改为斩决。或许《大公报》所说，乃官制改革之前刑部审理的结果也未可知。在此，只好存疑待考。

[580]《春阿氏》识者编“钞本序言”对小说的真实性也有说明，可以参考。

[581]查考《大清律例》“杀死奸夫”之规定:“ 其妻妾因奸同谋杀死亲夫者，凌迟处死;奸夫处斩。 监候。 若奸夫自杀其夫者，奸妇虽不知情，绞。 监候。” 参见田涛、郑秦点 校《大清律例.刑律.人命》卷26，第424页。 就小说提供的事实而言，春阿氏与 聂玉吉既非通奸，也非同谋，而且春阿氏还竭力阻止过聂玉吉的谋杀行为。 对春阿 氏的这种情形，究竟应该如何处理，笔者查考了清代律例，没有找到相应的规定。 不过，基于伦理道德上的考量，对春阿氏可能不会毫无处罚。 因为，谋杀终究是因 为春阿氏引起的，聂玉吉也是由于春阿氏的隐瞒而不能及时归案。 这里，春阿氏又 不享有“容隐”的权利。 关于“容隐”的范围，参见田涛、郑秦点校《大清律例.名例.律下》卷5，“亲属相为容隐”，第120－121页。

[582]清代八旗排序均有定制：镶黄、正黄、正白是上三旗，正红、镶白、镶红、正蓝、镶蓝是下五旗；方位也有定制：镶黄、正白、镶白、正蓝为左翼，正黄、正红、镶红、镶蓝为右翼。另外，八旗步军营官之属尚有左右翼尉、协尉、副尉、步军校之类。

[583]对此问题的详尽讨论，参见甘怀真《中国古代的罪的观念》，收入氏著《皇权、礼仪与经典诠释——中国古代政治史研究》，台北：台湾大学出版社中心，2004年，第363-390页。

[584]另外，《京话日报》光绪三十二年六月二十二日（第704号）来函《春阿氏原供与乌翼尉访查不符》也曾提到承审官由于惧怕“循环报应”而不敢“深究”案件真相之事，第311页。

[585]根据学者的研究，把“阴骘”与司法联系起来的思想，至少唐代即已出现；到了明清时期，这一思想的影响更加深广。对传统中国“阴骘”问题的法律史研究，参见邱澎生《祥刑与法天：十七世纪中国法学知识的“信念”问题》，台北：“中央研究院”历史语言研究所学术讲论会会议论文，2002年4月29日。关于明清时期“功过报应”观念与劝善思想的一般讨论，参见［美］包筠雅《功过格——明清社会的道德秩序》，杜正贞、张林译，杭州：浙江人民出版社，1999年；游子安：《劝化金箴——清代善书研究》，天津：天津人民出版社，1999年。

[586]霍存福教授的《复仇·报复刑·报应说——中国人法律观念的文化解说》（长春：吉林人民出版社，2005年）一书，其中第9章《刑官报应说》（第217-249页）专门讨论了这一问题。

[587]（清）纪昀：《阅微草堂笔记》，天津：天津古籍出版社，1994年。故事全文如下：“宋清远先生言，昔在王坦斋先生学幕时，一友言梦游至冥司，见衣冠数十人累累入，冥王诘责良久，又累累出，各有愧恨之色。偶见一吏，似相识而不记姓名，试揖之，亦相答。因问，此并何人，作此形状？吏笑曰：君亦居幕府，其中岂无一故交耶？曰：仆但两次佐学幕，未入有司署也。吏曰：然则真不知矣，此所谓四救先生者也。问四救何义，曰：佐幕者有相传口诀，曰：救生不救死，救官不救民，救大不救小，救旧不救新。救生不救死者，死者已死，断无可救，生者尚生，又杀以抵命，是多死一人也，故宁委曲以出之，而死者衔冤与否，则非所计也；救官不救民者，上控之案，使冤得申，则官之祸福不可测，使不得申，即反坐，不过军流耳，而官之枉断与否，则非所计也；救大不救小者，罪归上官，则权位重者谴愈重，且牵累必多，罪归微官，则责任轻者罚可轻，且归结较易，而小官之当罪与否，则非所计也；救旧不救新者，旧官已去，有所未了，羁留之恐不能偿，新官方来，有所委卸，强抑之尚可以办，其新官之能堪与否，则非所计也。是皆以君子之心，行忠厚长者之事，非有所求取巧为舞文，亦非有所恩仇私相报复。然人情百态事变万端，原不能执一而论。苟坚持此例，则矫枉过直，顾此失彼，本造福而反造孽，本弭事而反酿事，亦往往有之。天日所鞫即以此贻祸者。问其果报何如乎？曰：种瓜得瓜，种豆得豆，夙业牵缠，因缘终凑，未来生中不过亦遇四救先生，列诸四不救而已矣。俯仰之间霍然忽醒，莫明其入梦之故。岂神明或假告人欤？”（第454-455页）纪昀所讲的故事主体虽然是幕友，但我想它对官吏也同样适用。

[588]对司法场域中中华帝国官僚与皇权之间进行的“权力斗争”的精彩分析，亦可参考［美］孔飞力《叫魂：1768年中国妖术大恐慌》，陈兼、刘昶译，上海：上海三联书店，1999年。表面上，皇权非常强大，不可挑战；实际上，任何权力的运作都不是简单的结构性的支配与被支配关系，而是处于权力关系网络中的具体游戏与对策实践。在这一权力游戏场域中，游戏双方各自所处的位置、掌握的信息、使用的资源、针对的具体事件等等，均有十分重要的作用。在一定程度上，可以这么说，在权力“金字塔”结构中，皇权无疑居于主导地位，王法也必须得到遵守；但是，在具体权力游戏实践中，皇权未必总是占据有利位置，王法之被遵守的准则往往也成了表面文章。从春阿氏案可以看到，不仅帝国法律非常严密，而且皇帝还可以通过上谕这种形式训斥承审官；然而，承审官却可以利用他们精通法律技术和掌握的案件详情，与皇帝展开“权力争夺”的游戏。譬如，承审官通过援引（前面仔细分析过的）法律“缘饰”案件的做法，业已非常巧妙地回应了乃至规避了皇帝的上谕，从而使案件处理朝着自己的意愿进行，终于以“存疑待质”来了结案件。虽然奏折写了“是否有当，谨恭折具奏请旨”这种非常谦恭的话，可是实际上未尝没有“就这么招了”的意思。据此，我们可以明白，从制度上讲，断狱必须援引相应的律例条文；可是，具有如何援引律例条文却完全掌握在承审官的手里。法律既是一种约束，也是一种维护自身利益的武器。极端的情形，就是《汉书·刑法志》所谓“奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比”的危险。这一解释，受到了李猛下列文章的启发：《迈向一种关系/事件的社会学：一个导论》，载《国外社会学》1997年第1期；《福柯与权力分析的新尝试》，载《社会理论学报》1999年秋季号。

[1]详见昂格尔:?现代社会中的法律?页４２—４６吴玉章、周汉华译(北京:中国政法大学出版社１９９４)

[2]见昂格尔上引书，页78。

[3]中译本中这段话是这样的：“第一阶段……包括了西周的大部分，即(1122—771B.C.)以及随后的春秋的部分时期(772—464B．C.)，大致上从公元前12世纪到公元前6世纪中叶。”(中译本页79)其中多费解之处。推测作者原意，中译似乎应为：“……包括了西周(1122—771B．C.)的大部分以及随后的春秋(772—464B．C.)的部分时期。”然而，作者下面又说第一阶段大致是从公元前12世纪到公元前6世纪，则它所包括的就是整个西周而不只是西周大部。又，春秋年代应为公元前770—公元前481年。中译本上的772显然为770之误(原文之误?)，而以公元前464年为春秋迄年，不知所本何处。惜手边无原书可查，无法确定何为作者之误，何为译者之失，故出此注以存疑。

[4]详见昂格尔前引书，页83—86。

[5]参阅张伟仁：《传统观念与现行法制》，注四，载《法学论丛》第十七卷，第一期，1987；梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》页46—50(北京：商务印书馆，2013)。

[6]参阅梁治平：《“法”辨》，载《中国社会科学》1986年第4期。

[7]安守廉：《不可思议的西方?昂格尔运用与误用中国历史的含义》页67，载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》（北京：中国政法大学出版社，1994)。

[8]参见安守廉上引文，页51—52。

[9]参阅许倬云:?西周史? (增订本) 页２０３—２３１(北京:生活??读书??新知三联书店 1994)

[10]见昂格尔前引书，页53—54。

[11]可以比较下面这段出自西方近代国家理论的论说：“主权在政治实体内的公众与私人之间确定了一个明显的界限，它也在此一政治实体与彼一政治实体之间限定了各自范围。它意味着政治实体内的法律比以往更为‘实在’，或更多的是由统治者所制定。”引自M．G．福赛思：《国家》页741，载邓正来主编：《布莱克维尔政治学百科全书》(北京：中国政法大学出版社，1992)。

[12]昂格尔前引书，页41。

[13]参阅张光直：《中国青铜时代》页1—56，288—312(北京：生活·读书·新知三联书店，1983)；《考古学专题六讲》页1—24(北京：文物出版社，1986)；《中国青铜时代》(二集)页115—130(北京：生活·读书·新知三联书店，1990)。

[14]参阅梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第一章。这里需要补充说明的是，西周之毛公鼎铭文中邦、家已有区分(见许倬云前引书，页229—230)；《诗经·大田》之“雨我公田，遂及我私”亦暗示了土地制度中的公私观念。本文所谓“家国不分，公私不立”则侧重于二者原则的贯通以及两个领域间界限的模糊不定。

[15]见M．G.福赛斯：《国家》页740，载邓正来主编：《布莱克维尔政治学百科全书》。

[16]参见M．G．福赛斯上引文，页741。

[17]参见M．G.福赛斯上引文，页738—741。

[18]参阅L.H.Mayhew，“Society”，页577，载International Encyclopedia of the Social Sciences,Vol.14(New York：The Macmillan Company & The Free Press, 1968)。

[19]参阅L.H．Mayhew上引文，页578—583；J.哈贝马斯：《公共领域》，以及C．泰勒：《原民间社会》，均载甘阳主编：《社会主义：后冷战时代的思索》（香港：牛津大学出版社，1995）。

[20]参阅杨念群：《近代中国研究中的“市民社会”——方法及限度》页29—33，载《二十一世纪》1995年12月号。

[21]参阅杨念群上引文，页33—36；德利克：《近代中国的市民社会／公共领域》，载《中国社会科学季刊》1993年8月总第四期；尤其可以参阅《近代中国》学刊1993年第二期中国市民社会研究专号：“中国的公共领域／公民社会?中国研究的范式问题（三）”。

[22]见黄宗智：《国家与社会之间的第三领域》页71—81，载甘阳主编：《社会主义：后冷战时代的思索》。

[23]详见Philip C.C．Huang，“Between Informal Mediation and Formal Adjudication: The Third Realm of Qing Civil Justice”，载Modern China，Vol.19， No．3 July 1993，251—298。

[24]参见黄宗智：《国家与社会之间的第三领域》页71。

[25]详见Philip C.C.Huang上引文，页272—273；《国家与社会之间的第三领域》页81。

[26]详见Philip C.C.Huang上引文，页272—280。

[27]把法律分为“正式的”(formal)和“非正式的”(informal)，这种区分出自美国的法律社会学家，详见Lawrence M.Friedman，American Law，ch．2(New York：W. W. Norton & Company,1984)。应当指出的是，这是一个相当“现代”的分类，它间接反映了现代人关于国家和法律所持的观念，因此，在把这种分类运用于历史研究的时候，人们很容易于无意中歪曲和混淆了古代人的生活世界，比如，当我们把家族法或者行会法指为“非正式的”制度时，这对于可能一直都生活在其中的人们来说究竟有什么意义呢?主要是出于这方面考虑，我最终没有采用这一分类。

[28]这里所谓“独立”，非谓其不受社会与国家影响，而指其具有自身特征和运作逻辑，既非附属于社会，亦非附属于国家。正是着眼于这一点，黄氏认为可以父母影响子女来比喻国家、社会与“第三领域”的关系。详见黄宗智：《国家与社会之间的第三领域》页78—90。

[29]在法律制度之外，“第三领域”还有其他来源和表现。在涉及这些不同方面时，黄宗智似乎倾向于使用一些不同的标准，比如，在法律方面是(二者的)“互动”，在行政方面是“身份”，在公共事务方面则是“事务”。此外，这个清代的“第三领域”模式，还被认为一直延续至当代（详见黄宗智：《国家与社会之间的第三领域》页81—94)，这时，作者似乎完全无视最近一百年里中国国家与社会经历的深刻变化。关于这些问题，本文在此无法详细地讨论。

[30]关于“民间法”的说明，参见本书第34页以下。

[31]参阅本书页36—38。更详细的说明，参见梁治平：《中国法律史上的民间法》，载《中国文化》第15—16期，1997年合刊。根据黄宗智对其所利用的档案的分类，很难判定它们是否涉及行会法。尽管如此，我们仍有理由在下面的讨论中也注意到这一法源。

[32]参阅梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第四章、第九章。

[33]所共有而区别于现代社会的“调解”。因此，在讨论清代法制问题时，我选择“调处”一词。问题是，英文mediation对“调处”与“调解”并未加以区分，而黄宗智在翻译这个词的时候，也选用了“调解”一词（见黄宗智：《中国农村的过密化与现代化：规范认识危机及出路》页155—157。上海：上海社会科学院出版社，1992)。这就是为什么，我在引用和讨论黄宗智上述文章的时候，一直采用“调解”的说法。

[34]也像法律上“正式”与“非正式”的区分一样，区分“调解”与“判决”也是一种隐含了现代意识的分类。强调“非正式的调解”与“正式的裁判”之间的区别更是如此。

[35]“揆理准情，缘情定法”(《大清律例》卷一，徐本奏疏)。这可以说是贯穿于历朝法典的总原则，不仅如此，“情理”也是司法的原则，而在由州县自理的细微案件中，“情理”原则的运用尤为突显。

[36]参阅《明公书判清明集》卷四至卷十所收判词（北京：中华书局，1987)；梁治平：《法意与人情》页233—239(北京：中国法制出版社，2004)。

[37]事实上，从地方官接到呈词、决定是否受理开始，直到中间的批示、劝谕、调处乃至最后的判决，息事和妥协的原则往往贯穿始终。在更广的意义上，这也是中国传统法律文化上的一大传统(参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》页199—213)。

[38]详见Philip C．C．Huang，“Codified Law and Magisterial Adjudication in the Qing,”载K.Bernhardt and P.C.C.Huang编Civil Law in Qing and Republican China。(Stanford University Press，1994)。

[39]详见本书页138注1。

[40]参阅寺田浩明：《关于清代土地法秩序“惯例”的结构》页651—653。

[41]参阅朱勇：《清代宗族法研究》第5章(长沙：湖南教育出版社，1987)；冯尔康等著：《中国宗族社会》页238—242、345—346(杭州：浙江人民出版社，1994)。

[42]参阅朱勇上引书，页174—176；冯尔康上引书，页347—350。

[43]参阅寺田浩明：《关于清代土地法秩序“惯例”的结构》页669—671。载刘俊文主编：《日本中青年学者论中国史》(宋元明清卷)。

[44]参阅本书第128页以下。

[45]参见Hugh T．Scogin，“Civil‘Law’in Traditional China:History and Theory”；Mark A．Allee，“Code，Culture，and Custom:Foundations of Civil Case Verdicts in a Nineteenth Century County Court”，页134—135，均载K．Bernhardt and Huang 编Civil Law in Qing and Republican China. (Stanford University Press，1994)。Hugh T．Scogin特别强调了习惯—法律这种两分法的西方法理学内涵，认为它不适用于中国法律史，不过，他和Mark A．Allee在指出习惯即法律时似乎都把国家的认可视为前提，这与我所批评的van der Sprenkel的立场是一致的。关于我对这一问题的讨论，见本书第142页以下。

[46]郑秦：《清代司法审判制度研究》页219—220(长沙：湖南教育出版社，1988)。

[47]参阅梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第一章、第五章。

[48]见梁启超：《梁启超哲学思想论文选》页400(北京：北京大学出版社，1984)。

[49]详见梁漱溟：《中国文化要义》页162—188(上海：学林出版社，1987)。

[50]梁漱溟上引书，页166。

[51]参阅梁漱溟上引书，页168。顾炎武有著名的“亡国”与“亡天下”之辨，以“改姓易号”为亡国，以“仁义充塞，人将相食”为亡天下，因而主张：保国者，其君其臣肉食者谋，保天下则匹夫有责。详见顾炎武：《日知录》页590(石家庄：花山文艺出版社，1990)。清末有人以“神洲陆沈”为亡国，以“人道灭绝”为亡天下，也是坚持同一种区辨。见《清末筹备立宪档案史料》页887，刘廷琛奏折(北京：中华书局，1979)。这里，“国”与“天下”在价值序列上的高下之分甚为分明。

[52]详见郑振满：《明清福建家族组织与社会变迁》页242(长沙：湖南教育出版社，1992)。

[53]M．B.Rankin，“Some Observations on a Chinese Public Sphere”，p.160，载Modern China,Vol.19 No.2，April 1993，158—182。

[54]参阅沟口雄三：《中国与日本“公私”观念之比较》，载《二十一世纪》1994年2月号。

[55]见梁漱溟：《中国文化要义》页166；顾炎武：《日知录》页590。

[56]详见韩格理：《天高皇帝远：中国的国家结构及其合法性》，载氏所著《中国社会与经济》，张维安等译(台北：联经出版事业公司，1990)。又可参阅氏所著：《父权制、世袭制与孝道：中国与西欧的比较》，载同上书。

[57]参阅梁漱溟：《中国文化要义》页172。

[58]艾森斯塔得：《帝国的政治体系》页232—235，阎步克译(贵阳：贵州人民出版社，1992)。

[59]一个与之相关的问题是，韩格理所借用的角色理论本身对于中国历史而言又具有多大的可适用性和解释力。在其文章的一个脚注里，韩氏自己提出了这个问题。(韩格理：《天高皇帝远：中国的国家结构及其合法性》页115)，对此问题，当作更深入的思考。

[60]详见沟口雄三：《中国与日本“公私”观念之比较》页85—97，载《二十一世纪》1994年2月号。

[61]参阅梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第九章。

[62]参阅沟口雄三：《中国与日本“公私”观念之比较》页94，载《二十一世纪》1994年2月号。

[63]岸本美绪：《比较法制史研究与中国社会像》，载《人民的历史学》页116。

[64]参见马士：《中国行会考》页70—71，载彭泽益主编：《中国工商行会史料集》(上册)(北京：中华书局，1995)。

[65]马士上引书，页66。这里，我把马士对中国行会的观察和议论扩大到了宗族以及其他民间组织和制度，我以为这样做并无不妥。

[66]参阅郑振满：《明清福建家庭组织与社会变迁》页227—241（长沙：湖南教育出版社，1992）。

[67]参阅朱勇：《清代宗族法研究》页138—177（长沙：湖南教育出版社，1987）。

[68]详见沟口雄三：《中国与日本“公私”观念之比较》页96，载《二十一世纪》1994年2月号。

[69]清人薛允升指出：“尝考唐律所载律条，于今异者八十有奇，其大同者四百八十有奇。今之律义与唐律合者，亦十居三四。盖其所从来者旧矣。”(薛允升：《读例存疑·总论》)若以原则相同者计之，则清律取之于唐律者不止此数。参阅D.布迪和C.莫里斯：《中华帝国的法律》页59。朱勇译(南京：江苏人民出版社，1993)。

[70]参阅赵文林、谢淑君：《中国人口史》(北京：人民出版社，1991)。

[71]参见马伯良：《唐律与后世的律：连续性的根基》页259，载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》(北京：中国政法大学出版社，1994)。不过，该文作者一面正确地指出法典之处另有一个庞大的实体法存在，一面又错误地认为这些法典已经死亡，只是作为过去的神圣遗物而继续存在。事实是，律典作为整体依然具有实效，尽管其中某些条文已经徒具形式。又有人认为，由国家法之缺乏变化而推论别有所谓民间法存在，即假定社会(秩序)与法律有某种相应变化的关系，这种立场或有法律中心论或泛法律论之嫌。这里，问题的关键在于如何界定“法律”。如果我们采取社会学的和人类学的立场，则法律确实是很“泛”的，而在诸如明清社会这样高度发达和复杂的文明体内，一种没有规则也不需要强制的秩序是难以想象的。

[72]作为一个事实，这一点早为中外法律史家指出。参见杨鸿烈：《中国法律发达史》页2—5(上海：商务印书馆，1930)。通过分析《大清律例》的篇章结构及律条中体现的立法精神，威廉·琼斯对上述事实作了明晰而精到的说明，见其《大清律例研究》，载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》。最后，由同一事实出发而对中国古代法典所作的文化分析，即不仅描述和说明，而且解释此种现象，见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》5—9诸章。

[73]这是专家所作的一个“保守的估计”，详见杨国桢：《明清土地契约文书研究》页3（北京：人民出版社，1988)。

[74]详见Lawrence M．Friedman，American Law， ch．2(New York：W.W.Norton & Company，1984)。

[75]详见Masaji Chiba：Legal Piuralism:Towarda General Theory through Japanese Legal Culture．ch.9(Tokyo:Tokai University Press)。

[76]马克斯·韦伯：《儒教与道教》页109，洪天富译(南京：江苏人民出版社，1993)。

[77]马克斯·韦伯：《儒教与道教》页110。

[78]详参梁治平：《中国法律史上的民间法》，载《中国文化》第15—16期，1997年合刊。这里需要说明的是，“习惯法”这一用语为千叶正士所反对，以其过于含混，且具有西方文化色彩(详见氏前引书，页131—138)。马克斯·韦伯亦曾指出“习惯法”这一概念的近代性质\[详见Max Weber on Law in Economy and Society.p．65—66，ed．，by Max Rheinstein(New York，1954)\]。而我仍沿用此一概念，毋宁是基于这样一种法律社会学的立场，即法律、常规(convention)、习俗(usage)等均属于同一连续体，其中，由此至彼的过渡难以觉察\[参见Weber上引书，页20；林端：《儒家伦理与法律文化》页66—68(台北，1994)\]，而本文所讨论的习惯法，在上述连续体中无疑更接近于风俗习惯。换言之，习惯法一词多少有助于我们认识某种特殊的法律形态。

[79]参阅王世杰的说法，转见杨鸿烈前引书。又见Sybille van der Sprenkel,Legal Institution in Manchu China，ch．8(London:The Athlone Press，1962)；Ramon H.Myers.“Customary Law，Markets，and Resource Transactions in Late Imperial China”，p．287.in Explorations in the New Economic History．ed. by Roger L. Ransom(New York：Academic Press，1982)。

[80]将习惯法等同于“乡规”、“俗例”的做法屡见于今人著述。参见杨国桢前引书；周远廉、谢肇华：《清代租佃制研究》(沈阳：辽宁人民出版社，1986)。

[81]《民商事习惯调查报告录》页599(台北：进学书局，1969)。以下征引该书简称《报告录》。

[82]依一般用法，“法言法语”辄指通行于法律职业中的专门用语，恰非民间习语，而且在古罗马和后来的欧洲，“法谚”通常表现为法学家的格言，而非民间流行之俗语。本文就这两个词所作的划分另有意义，详见下。

[83]民国政府司法行政部根据对各地习惯所作调查编辑的《民商事习惯调查报告录》就采取了这样的分类。

[84]关于这种文化解释方法的运用，参阅梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》；关于此种方法的理论阐释可以参阅梁治平：《法律的文化解释》一文，载梁治平：《法律的文化解释》（增订本）（北京：生活·读书·新知三联书店，1998）。该文的英译本载于Chinese Social Sciences Year Book(Hong Kong Social Sciences Service Centre，1994)。

[85]费正清编：《剑桥中国晚清史》(上卷)页33(北京：中国社会科学出版社，1985）。

[86]关于社会科学向历史学渗透的一般情况，参见杰弗里·巴勒克拉夫：《当代史学主要趋势》，第3章，杨豫译(上海：上海译文出版社，1987)；保罗·利科：《法国史学对史学理论的贡献》，王建华译(上海：上海社会科学院出版社，1992)。关于中国历史研究方面的情况，参阅柯文：《在中国发现历史》第四章，林同奇译(北京：中华书局，1991)。最近一些历史学家利用南满铁道株式会社调查部于20世纪四十年代在中国华北农村调查所得（即《中国惯行调查报告》）所作的研究也可以代表这种注重社会史研究的趋势。见黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》(北京：中华书局，1986)；杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明译(南京：江苏人民出版社，1994)。

[87]参见郑玉波：《民法物权》页137—140(台北：三民书局，1988)；何孝元主编：《法律学》页175，“典权”条(台北：商务印书馆，1973)。

[88]此种译法见于van der Sprenkel前引书，页106，及R．H.Myers前引文，页293。

[89]在“典”之外，被认为属于“本国固有法源”的还有“会”、“老佃”、“先买”、“铺底”。详见江庸《五十年来中国之法制》页7，载《最近之五十年》(上海：上海书店，1987)。

[90]有关这一问题较详尽之理论的说明，见梁治平：《法律的文化解释》。

[91]以下关于霍菲尔德概念理论及霍贝尔意见的综合性叙述皆转自霍贝尔：《初民的法律》章四，周勇译(北京：中国社会科学出版社，1993)。

[92]W．W．库克：《所有权和占有》，转引自霍贝尔上引书，页61。

[93]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》页225。

[94]杨国桢前引书，页279。

[95]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)页7，张雁深译(北京：商务印书馆，1982)。

[96]《报告录》页61，吉林省磐石县习惯。

[97]《报告录》页56—57。

[98]《报告录》页67。又据江苏赣榆县调查员报告，赎田以清明节为限，“诚以清明节前麦苗甫见发生，灾熟未定，利害系属两面，节后则麦渐秀实，可望收获，斯时让赎，于当主必蒙损失，此所以限清明节前回赎也。此种惯例契内虽无订定明文，而相沿已久，深入一般人心理，奉行唯谨”。《报告录》页350。

[99]仅《报告录》所载就有直隶、奉天、吉林、黑龙汇、河南、山东、山西、江苏、江西、陕西、甘肃等省，详见《报告录》页216、235、257、268、277、283、286、288、307、350、418、625、643、690等。。

[100]《报告录》页66、93、97、103、124、144、160、163、185等。

[101]周远廉和谢肇华正确地指出：“拥有和投放生产资料的多寡，与分配地租的多少，大体上成正比例”(页113)。不过他们仍然强调土地(所有权)有“绝对的决定力量”(页114)，这与他们过分地偏重于阶级斗争的立场是一致的。

[102]事见《清高宗实录》卷一七五，乾隆七年(1742)九月乙酉，户部议复甘肃巡抚黄廷桂疏，转见杨国桢前引书，页96—97。

[103]见《报告录》页317等。

[104]《报告录》页999—1000。赣县亦有此种习惯，名“出房礼”。《报告录》页985。

[105]典主先买权自然只限于典产出卖场合。合伙人先买权则主要流行于一些生产、经营关系中，如盐业契约大都如此规定。详见自贡市档案馆、北京经济学院和四川大学合编的《自贡盐业契约档案选辑》中所载契约以及吴天颖、冉光荣为该编所作的“引论”。(北京：中国社会科学出版社，1985)。

[106]详见谭棣华：《清代珠江三角洲的沙田》页185—193。(广州：广东人民出版社，1993)；刘志伟：《清代广东地区图甲制中的“总户”与“子户”》，载叶显恩主编：《清代区域社会经济研究》(北京：中华书局，1992)。

[107]关于此种习惯也有其他解释，如买主欲避完粮之累，卖主则图一时之利等。我相信，这些解释皆可能真实，换言之，这些原因或各自起作用，或共同起作用

[108]《报告录》页53，吉林全省习惯。

[109]是项习惯见于江苏、山西、湖南、陕西、安徽、浙江、甘肃等省。详见《报告录》页290、295、301、303、315、387、638、641、905、913、934、1032、1040、1059、1258等。

[110]有关“官制契约样文”及“官板契纸”的历史情况，参见张传玺：《秦汉问题研究》页121—122、156—161(北京：北京大学出版社，1985)。关于清代官文书的情况，详见杨国帧前引书，页21、34以及73以下。

[111]杨国桢先生在其有关明清土地契约研究的专书中提到明万历以降刊行的日用杂书共十余种，并就其中相关契式作了初步比较。详见杨国桢前引书，页22以下。

[112]《报告录》页1578，福建顺昌县习惯。童养之制几乎见于《报告录》所载各省区报告，不赘引。

[113]《报告录》页1628，湖北麻城、竹谿两县习惯。又见页1499，江西各县习惯。

[114]《报告录》页1480、1495、1503—1505等。

[115]《报告录》页1505。谚云“插朵花儿待儿生”，即指此养媳待男之俗。《报告录》页1502。

[116]陈鹏前引书?页１７２。浙江义乌、浦江、东阳等地习惯，男家抱养幼女为媳，原议配甲，后甲于成婚之前中道殂亡，则以女转配甲之兄弟乙，成婚不另立婚帖，以从简便，俗名“插花”。此俗通行于中等以下社会，似为童养媳与收继婚混合之变形。

[117]《报告录》页1633，1646，湖北五峰，麻城、潜江、京山、谷城等地习惯。

[118]《报告录》页1311、1986、1399、1409、1414、1443、1451、1455、1458、1467、1469、1472、1473、1507、1509、1512、1518，1528、1530、1533、1536、1537、1539、1541、1559、1561、1564、1582、1585、1591、1600、1604、1612、1613、1617、1627、1632、1645、1650、1665、1686、1716、1717、1734、1739、1746、1761、1773、1798、1801、1804、1818。。

[119]抄录婚书一道于下：

立主婚招夫文约人马继德，因弟马宗德病故，遗妻张氏，子愚无靠，凭媒招何江连进门为夫，以便务农生理，供给马氏母子衣食。何江连不得懒惰浪荡，倘马姓户内有人言说事端者，有继德承当，不与江连相干。恐口无凭，立婚书为据。(《报告录》页1703，陕西鄜县、潼关、略阳、褒城、兴平等县调查报告)。

[120]《清稗类钞》记甘人租妻之俗云：“雍、乾以前，甘肃有租妻之俗，盖力不能娶而望子者，则僦他人之妻，立券，书期限，或二年，或三年，或以得子为限。过期，则原夫促回，不能一日留也。”(徐珂：《清稗类钞》册五，页2201。北京：中华书局，1984)。该书“宁绍典妻”条又云：“浙江宁、绍、台各属，常有典妻之风，以妻典与人，期以十年五年，满期则纳资取赎。”(同书，页2204)。

[121]《报告录》页1417，山西平陆县习惯。亦有全然相反之习惯，见《报告录》页1431、1784等。

[122]《报告录》页1419，以及页1411之“赎女再醮”，页1444之“买归宗”等。

[123]参阅张晋藩主编：《清朝法制史》页379(北京：法律出版社，1994)；李志敏：《中国古代民法》页56—66(北京：法律出版社，1988)；朱勇：《清代宗族法研究》页47—50(长沙：湖南教育出版社，1987)；林咏荣：《中国法制史》页135—136(台北，1976)。

[124]参阅戴炎辉上引书页213—216、266—267。戴著着眼于此，所以不说“财产继承”，而是在“家产”项下讨论“分析”(详其书章四)，“继承”则另立一章，专讲身份的继承(详其书章八)。因为只有财产并非共有而属私人所有时才有遗产继承发生，所以戴著将“家产分析”明确区别于“遗产继承”(详其书页266—267)。在中国古代家族中，符合上述意义的“私产”并非绝对不存在，而其“继承”同是依照分割公同共有财产的方法，以至一般“家产的分割与继承”缺乏明确的界限(页267)。我想，正因为“遗产继承”没有特别的方法，且此种“私产”并非家族财产的基本形态，所以戴著并不把它列为专题。此外，戴著也指出，由于直系尊长对于子孙的教令权甚强，以至实际上可能专断地处置家产，“致家产似不具有共财的实质”(页214)。然而，在法律与习惯的限制之下，出现这类“专断”的可能似乎不宜夸大。《英国皇家亚洲学会中国分会会报》报告说：“我们询问过的所有官府当局都这样说：法律不允许一个人用遗嘱的方式把土地转给他自己儿子以外的任何人，不论儿子怎样堕落或挥霍，疯癫或低能。”“把财产任意遗赠给任何人的一种自由权力，在中国还没有听说过。”(卷二十三，页150、73、1889，上海)，转见李文治编：《中国近代农业史资料》(一)，页12(北京：生活·读书·新知三联书店，1957)。

[125]至少自唐以降，国家法总是禁止父母在别籍异财，而且一般也不鼓励在父祖生前析产，以至民间析产(尤其是分家)往往是在父祖死后，但这一点并不足以证明存在所谓“财产继承”。国家禁令是为了防止供养有阙，有损孝道，基于同一大原则，国家法总是强调“同居共财”。

[126]依宋法，“立继”与“命继”相对，专指夫亡妇为立嗣的情况。详见戴炎辉前引书，页269—270。而在有的法制史著作中，“立继”被用来指嫡庶子孙全无情况下择立嗣子的行为，以与“承继”相对。见张晋藩前引书，页379。

[127]《报告录》页1378、1398、1410、1418、1421、1447、1452、1453、1461、1465、1466、1470、1471、1473、1476、1479、1489、1491、1493、1496、1500、1526、1527、1550、1554、1564、1567、1569—1570、1573、1574、1578、1589、1591、1594、1598、1601、1616、1619、1625—1626、1631、1636、1653—1654、1655、1656、1660、1666、1673、1680、1690、1704、1706、1121、1727、1729、1738、1743、1744—1745、1748、1758、1763、1765、1768、1771、1773、1783、1784、1785、1787，1797，1808、1810、1811、1816、1821—1822。附宣统二年（1910）继书一道：

立承继文书汪坤源，今缘子众，情愿央人为媒将次子真能继胡士半为螟蛉之子，自继之后，任从改名换姓，读书婚配，抚养成人，上承宗祧，下开后裔，双亲年老供奉甘旨，天年后丧葬尽善尽美，毋得忘恩负义，以伤抚养之情，如有此情，作不孝论，尤恐无凭，立此承继文书为证。(下略)(《报告录》页1554—1555，浙江吴兴县调查报告)。

[128]详见沈家本：《变通异姓为嗣说》，《寄簃文存》卷三，《历代刑法考》(北京：中华书局，1985)。

[129]附录永佃契式两道：

某里某人置有晚田某段，坐落某里某处，原计田若干种，年该苗米若干桶乡，原有四至分明。今凭某人作保，引进某人出赔价纹银若干，当日交收足讫明白，自给历头之后，且佃人自用前去管业，小心耕作，亦不得卖失界至、移丘换段之类。如遇冬成，备办一色好谷若干，挑送本主仓使(所)交纳，不致拖欠。不限年月，佃人不愿耕作，将田退还业主，接取前银，两相交付，不至留难。今给历头一纸，付与执照。\[赤心子编：《翰府锦囊》，万历十三年(1585)刊。转录自杨国桢前引书，页92\]。

某宅有田一段，坐落某处，今有某前来承佃，每冬约经风干净谷若干，收冬之时，挑载至本主仓前量称，不敢升合拖欠，倘遇丰荒，租谷不得增减。永远耕作，如佃人不愿耕作，将田退还业主，不许自行转佃他人，任从业主召佃，不得执占。今欲有凭，立此佃批付照。\[范涞编：《范爷发刊士民便用家礼简仪》，万历三十五年(1607)刊。转录自杨国桢前引书，页92—93\]。

[130]详见杨国桢前引书，页92—96。又可以参阅周远廉、谢肇华前引书，页301—302。这两位作者根据其对乾隆朝刑科题本土地债务类档案的研究，对清代“永佃权”的发生、传播、分布及表现形式等问题作了初步的梳理与说明，颇有参考价值。不过，这两位作者显然是把“一田两主”形态也当作“永佃权”来处理了。详见其书章七。关于这种名称上的混淆及其不恰当处，下面将作必要的分析。

[131]杨国桢前引书，页96—98，299—300。戴炎辉先生就“永佃权”成立之原因列举有七种，即给垦、改良、受押租钱、私垦地放租，保留佃权、投献及施舍、久佃。详其上引书，页305—306。又参阅周远廉、谢肇华前引书，页288—302。该书第六章关于清代押租制的论述也颇有价值，可以参考。此外，《报告录》中亦有大量有关押租制的记载。不过，一般说来，东北地方押租制远不及南方普遍，甚至有地主代佃户垫支各项费用情事，这显然与其地广人稀的自然状况有关。

[132]仁井田陛：《明清时代的一田两主习惯及其成立》页411，载刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译》(第八卷·法律制度)，(北京：中华书局，1992)。

[133]如江苏地方之“一田两主”习惯就可追溯到元代，福建地方习惯至迟也可以溯至明代。见仁井田陞上引文。

[134]与欧洲封建制下的永佃相比较，这一点尤其突出，封建制原本是以土地之占有为前提，因此，“永佃”关系中的“私相授受”势必破坏其基础，因而受到结构性的限制。这类问题在中国并不存在。明、清时代之土地占有，就我们研究的领域而言，乃地主占有制。“一田两主”形态的出现并不破坏原有结构，相反，它使得此种结构更具弹性和包容性。

[135]附录“顶”、“退”契各一道：

立退帖人友职，今因无银使用，特自置田业一处，坐落土名菜子坑大照垇下左右两处，共载老租十角正，其田要出退于人，请中向本家相叔近前承顶为业，过手耕作，当日言定，顶耕银八两五钱正，倘有上手租税不明，不干顶人之事。恐口无凭，立退帖为照。(下略)\[康熙五十六年(1717)，江西安远县，转录自杨国桢前引书，页104。\]

立杜顶首人侄孙近仁，因有曾姓屯田三丘十亩，奈身无力耕种，凂凭中证宗族说合，杜顶与叔祖义先名下耕种。当日议定杜顶首纹银三十两整。比日是身收讫，其田听义先永远耕种，再无异说。随田草屋三间两厦，树木塘池一应在内，与身无涉。其田日后再不得借口生端，倘有此情，听凭中证宗族执纸付公理论，今欲有凭，立此杜顶永远存照。(下略)\[乾隆二十一年(1756)，安徽芜湖县，转录自杨国桢前引书，页104—105。\]

[136]此种卖契各地名称不同，如称卖田皮契，卖小苗契，卖税田契，卖质田契等。此外，田皮买卖也有活卖与绝卖两种形式。参阅杨国桢前引书，页36—38。这里应当说明的是，田皮转让采用卖契固然反映了“一田二主”习惯的某种发展，但是否采用卖契这一现象并不足以表明“一田二主”习惯确立与否的一般情况。事实上，在这种习惯久已流行的地区，民间契约依旧使用“顶”、“退”等字样的仍不在少数，如徽州民间契约。详见《明清徽州社会经济资料丛编》(一)小卖田部分。(北京：中国社会科学出版社，1988)。

[137]陈盛韶：《问俗录》卷三(北京：书目文献出版社，1983)。

[138]杨国桢前引书，页113。文中所谓“不准自由转让”的“田面权”只能被理解为“佃户”转让佃权须以地主同意为条件的情况，杨著页112录有一道乾隆四年(1739)的“给佃批”即指这种情况。尽管如此，不准自由转让的“田面权”一句仍易生误解。因为“田面权”完全可以被视为“一田两主”制度上的概念，“田面权”的出现即“一田两主”习惯形成的标志。此外，这里还要顺便指出，“一田两主”习惯于“永佃”之外，也有经其他途径形成者，如“租权分卖”以及各种“无偿设定”。详见戴炎辉前引书，页302—303。

[139]参阅杨国帧前引书，页130—131。杨著这部分引用的材料主要出自《报告录》，他用这些材料来说明“地权分化在近代的影响”当然是很稳妥的，不过，《报告录》中所载习惯往往起源甚早，如上引热河“一田两主”习惯，这一点也应当注意。

[140]参阅杨国帧前引书，页131—132。此外，关于“一田两主”中之田面、田底，各地习惯叫法不同，以至有完全相反者，杨著页128就福建28个县关于田面、田底的不同名称列有一表，仁井田陛前引文注\[十二\]就江苏、江西、福建三省部分地区之“一田两主”名称以及福建之“一田三主”名称亦整理出一表，皆可以参阅。

[141]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》页267，黄风译(北京：中国政法大学出版社，1992)。

[142]历史学家方面我曾提到周远廉，谢肇华的著作，详见本书页83注1，其他方面的事例参见杨国桢前引书，页125—126。

[143]张晋藩前引书，页366。该书同处又有“清代后期永佃权逐渐向‘一田两主’过渡”等语，并未将二者等同。戴炎辉先生在讲“永佃权性质”时也谈到永佃权人得不经业主同意即处分其权利的情形，然而在论及“永佃权与小租权关系”时，则不但将永佃权与“一田两主”(小租权)明确分为二事，而且将永佃权人转让佃权时是否须有业主同意视为区分二者的标志之一。详见其前引书，页306—307。

[144]戴炎辉先生明白使用了“分割所有权(大小租、田骨皮)”的提法。详其前引书，页301，并参阅页301—303、307。杨国桢先生的说法是“分割出部分所有权—田面权”。详其前引书，页91以下。张晋藩前引书则有“田骨与田皮两种所有权”之说(页366)。

[145]关于德国中世纪“分割所有权”与“清代一田两主”之间的异同，仁井田陛有一段简洁明晰的讨论，见其前引文，页415—416。

[146]这种情形主要表现在诸如清代旗产或台湾番业这种典卖受限制的土地上面(戴炎辉前引书，页307)。

[147]参见密公斡：《典当论》页1—3(上海：商务印书馆，1936)；区季鸾：《广东之典当业》页1(国立中山大学经济调查处，1934)；曲彦斌：《中国典当史》页19以下(上海：上海文艺出版社，1993)。有关清代典当制度可参考以上诸书。

[148]附录“标准”典契一道：

某里某境某人，有己分官民田一段，该若干亩，坐落某处，载米若干，四至明开在后。为因无银用度，托中引就某宅(或作处)，三面商议，实典价银(或作细丝银)若干两正。其银即日交足，其田任从银主掌管召佃收租，言约银无利息，田无租税，至某年为卒，备银照契赎回。如是无银，任听(或作仍听)银主收租，倘未及期取赎，约罚银若干。此系两愿，各无反悔，其粮米约应期理纳银若干，不得留难。今恐无凭，立典契为照。(此契系杨国桢先生就明万历年间刊行之《万书萃宝》和《学海群玉》诸书中典契综录，见杨国桢前引书，页41。)

需要说明的是，明、清两代民间通行的各种契式大同小异，因此，本文屡加引录之明未民间日用杂书中诸“标准”契式应该具有足够的代表性。试比较下面一道乾隆三十七年(1772)安徽歙县之典地契：

十九都二图立典契人方宾秀、揆章，今将化字一千一百二十八号，本家祖坟左手余地，因许宅造殡与地相连，凭亲友通情，出典余地一尺五寸与二十一都二图许名下为业，得受典价九色银二十两整。其银当即收足，其地听凭造殡取用，银不起利，地不起租。以典十二年为期，听将原价取赎。此系两相情愿，并无准折等情。倘有亲房内外人等异说，系身一并承担，不涉典人之事。今恐无凭，立此典契存照。（下略)［《明清徽州社会经济资料丛编》(一)页405。］

[149]参阅郑玉波前引书，页137—140。这些争论虽然主要是针对已经民法采用的典权制度，但是移用于分析清代典之制度亦无不可，因为现代典权制度保存古制的基本特征。

[150]附录绝卖契一道：

立卖契人蔡刘氏，今因乏食，母子商议，愿将承祖分下口食，坐落土名蕉头窝田三坵又大路边田二坵，共田种五升正，内载粮米七合二勺，要行出卖，先招后招，无人成交。自请中人，送与刘璋如承买。就日亲领到田，踏看界址分明，回家立契，三面言定，时价足色银九两正。当日银、契两交明白，并无短少、债贷准折等情。其田自卖之后，任从买方另行批佃，过户当差，永远管业。廷献兄弟日后永不得收赎，亦不得借端加增等情。恐口无凭，立卖契为照的。（下略）\[乾隆十年(1745)立契。刑科题本，乾隆十一年(1746)十一月十六日阿克敦题。《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》（乾隆刑科题本租佃关系史料之二）页349（北京：中华书局，1988）。以下凡引该书简称《史料之二》。\]

[151]附录活卖契一道：

立卖活契人杨树，同子杨文炳、杨文卓，因钱粮无凑，央到中人曹德仁说合，情愿将业地陆亩，卖与杨洪如名下耕种为业。言定时价银参两陆钱，其银当日交足，并无短少。钱粮随契过割。恐后无凭，立卖约为照。雍正元年拾贰月初叁日。(下略)\[刑科题本，乾隆四十一年(1776)十一月初十日杨景素题。《史料之二》页530。\]

不过，更常见的做法是使用普通卖契，惟于契中注明回赎，或写定年限，或只写“钱便回赎”。民间称这种情形为“死契活口”、“死头活尾”、“卖头当尾”、“死契活话”、“死卖活头”等，这种“活卖”习惯在清代民间甚为普遍，且直至民国初年仍然流行。详见《报告录》页216、233、236、295、553、639、706、714等。

[152]戴炎辉前引书，页312。

[153]详见杨国桢前引书，页31—32。杨氏关于这一问题的论述可称简明，只是最后“实际发生过的买卖行为便蜕变为一种典当、抵押的关系”一句未尽允当。明代这种现象，是买卖实际成为活卖，既不同于抵押，也有别于典当。

[154]戴炎辉前引书，页320。戴氏将这些特约分为作典约款、流押约款(作绝押)、变卖约款(变卖押)和偿却母利约款(偿却押)，均见于本文所举例。戴氏又进一步认为，此类特约“其例甚少”，这一点似乎不全合于事实，而他因此略于此种现象，终是可惜。

[155]《报告录》页1018。浙江长兴地方之报告亦云：“至该习惯(按指抵契用杜绝割卖字样，另附借条但并不于契内注明)之沿革，无非因贷主挟其金钱之势力以为要求，借主遂屈于金钱势力之下而承诺，遂致相沿成习。”《报告录》页482。

[156]《报告录》页1104、1105、1125—1126、1134及页935、1213—1214，末两条分别为安徽广德县和陕西澄城县调查报告。奇怪的是，《报告录》中有关摊账的报告主要出于湖北。很难相信这只是湖北一省的习惯，事实上，摊账习惯在巴县档案亦有记录（详下注）。我倾向于认为这种情况与各省区调查人员注意和提出的问题有关。此外，因为缺少有力的反证，我暂且采取这样的假定，即认为摊账习惯具有相当之普遍性，并非湖北，四川、安徽和陕西四省所仅有。

[157]《清代巴县档案汇编》（乾隆卷）以下简称《巴县档案》收有两则诉状述及“摊账”习惯，其基本特征与《报告录》所记湖北习惯似无不同，皆系卖业摊还。只是第一，这两则材料中，摊账所涉均系“当业”，因此是“摊当”；第二，两例皆属借口摊账图赖一类。详页127—128，“乾隆四十九年六月十三日忠里九甲王文玉诉状”；页164—165，“乾隆四十九年三月十七日节里六甲陈添才禀状”。（北京：档案出版社，1991）。

[158]湖北全省习惯，典当其里，买卖其表，有所谓“卖头归尾”之典约。报告人谓：“盖吾国从前法律对于一切担保物权原无所谓先受清偿之特别保护，质权人为预防业主日后不能回赎或要求与普通债务作同一之摊还或致兴讼起见，遂令出典人先将质约书作卖约，以留日后防御地步，其实，此种习惯皆从前法律不良有以激成之也。”《报告录》页568。

[159]这一点由该书页116注1和注2的两份表中看得非常清楚。

[160]在明代流传的土地契式里，“托中”有两种书写格式，若是卖主托中人找来买主，则写“托中引就”云云，若是双方有意，托中人为凭，则写“托得知识人某为中”或“凭中”。详见杨国桢前引书，页26—27。清代民间契约中通常只写请中、托中、凭中等，似乎很少作上述区分。

[161]《大清律例·户婚·田宅》。

[162]刑科题本，乾隆四十一年(1776)十一月初十日山东巡抚杨景素题。（《史料之二》）页531。

[163]一个恰当的例子见于刑科题本，乾隆十七年八月十七日江宁巡抚庄有恭题。（《史料之二》）页388—389。

[164]通过阅读有关资料似乎很容易得到这样的印象，即清代民间交易经由亲友、邻人等介绍作中的最多，这一现象的重要性在于，无论社全结构发生了怎样的变化，民间经济关系的建构均可以维持在某种一般水平上面。上引杜赞奇的研究也证实了这一点。见上引书，页177。

[165]参阅金耀基：《儒家学说中的个体和群体》，载其《中国社会与文化》（香港：牛津大学出版社，1992）。

[166]参阅Robert Redfield，“The Social Organization of Tradition”, in Peasant Society:A Reader. ed.， by Jack N.Potter．(Boston，1967)。这里所列举的问题，是结合本文主题在R.Redfield文章基础上引申而成。

[167]详见威廉·琼斯前引文。

[168]汪辉祖：《学治臆说》，载《清经世文编》卷二十二。(北京：中华书局，1991年影印本)。

[169]陈宏谋：《咨询民情土俗谕》，载《清经世文编》卷二十。

[170]同上。《问俗录》的作者陈盛韶亦云：“夫惟知之明，然后处之当。邑令于民间风俗不能周知，势必动辄乖违，又何能兴利除弊耶?”

[171]Mark A．Allee认为，当法院要适用一项习惯时，该习惯即成为法。(“Code，Culture，and Custom：Foundations of Civil Case Verdicts in a Nineteenth—Century County Court”，载K.Bernhardt and P.C.C.Huang前引书)这种说法固然可以成立，但还远不能使我们感到满意。首先，这只是一种“外在”的观点，它并未揭示这一重要事实，即对官司来说，单纯的民间习惯完全不具有法的拘束力，因为它们根本不是“法”，不具有法的性质和意义。其次，官司对习惯的认许固然有其重要性，但是我们更想了解的却是事情的性质和过程：这是一种什么样的习惯?它与先前之国家法的原则是一致的、相反的还是不相干的?习惯的被认许到底因为什么而发生?它对于官司连续性的法律活动有何影响，对于已经存在的民间秩序又有什么意义?等等。此外，这里可以顺便提出，在同一篇文章的末尾，Allee根据其对台湾淡新地方档案中77宗案件的研究得出结论说，由于刑事技术的应用产生不可接受之僵硬和不公的结果，得到认可的和独特的“民”法和“民事”程序于晚期帝国遂不可避免地获得发展。这种解释显然很“西方化”，事实是，所谓独特的“民法”和“民事”程序起源甚早，导致这种“划分”的根据应当在中国文化的内部去寻找。关于这一问题可以参阅梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，尤其是其中第9章。

[172]刑科题本，乾隆十四年(1749)十二月初五日刑部尚书阿克敦题。

[173]此类事例甚多，详见《史料之二》所载刑科题本，编号117、123、130、152、161、186、191、192等。

[174]刑科题本，乾隆二十三年(1758)九月二十八日安徽巡抚高晋题。（《史料之二》)页432。

[175]仁井田陞在其关于“一田两主”习惯的研究中谈到所谓“官吏意识”，他说：“在官吏意识中无论如何也发现不了近代化意识的构思。如果与征课无关，就不愿意与习惯秩序多打交道，这是历来政府或官吏的一般态度。”（见其前引文，页421）。

[176]一个与此有关的问题是，地方官在处理民间词讼时实际上依据什么。在最近发表的一项研究中，黄宗智教授强调律典的重要性。他认为，与以往的看法相反，清代民间词讼的处断（civil system）是依据法典而非官吏的智虑和专断的刑罚来进行的。详见Philip C.C.Huang，“Codified Law and Magisterial Adjudication in the Qing”，载K．Bernhardt and P.C.C．Huang前引书。由于这一研究直接建立在对地方官府档案(巴县、宝坻和淡新)的实证分析之上，因此有助于我们重新审视以往的印象式结论。在这方面，黄氏以及上引Allee(详本书页134注1)等人的研究无疑是一个很好的开端。这里要指出的是:黄氏特别强调法典(code)的支配和指导意义可能产生下面几个问题。第一，地方官引为依据的只是“法典”吗?就其依法断案而言，国家法也许是更恰当的概念。我们有确凿和充分的证据，表明宋代地方官在其判决中就时常援引法条，且不以“刑统”为限。(参阅《名公书判清明集》〈北京：中华书局，1987〉，尤其是卷之四至卷之九各篇)换言之，在决断民间词讼时以国家法为依据乃一种起源甚早的传统。第二，黄氏举出以为地方官适用法典的例子几乎尽是“原则”而非法条，因为判决很少严格依据明白的法条，但却合乎“未曾明白宣示”的原则：法律保护合法产业不受侵犯(页146)；法律维护地主之收租权，保证佃户履行其义务(页147—148)；法律维护典卖之合法协议，惩罚毁约行为（页149），等等。且不论这里对“原则”的表述是否恰当，我们至少可以肯定，这类“原则”并非清代法典所独有，它们是私有制度的一般原则，因此不但为唐、宋法典所承认，而且也是包括士大夫意识形态在内之社会公平意识的一部分，它们同时还是习惯法上的“原则”。在此情形之下，强调判案以“法典”为根据到底具有什么意义呢?与此有关的一个问题是，第三，黄氏由强调法典的指导和约束作用而认为法官的判决不像以往认为的那样是不易捉摸的，而是“可预见”的。但是如果这里所谓“法典”不过是一系列“不曾明言”的原则，这些原则又是全社会共享的公道意识和习惯法建立于其上的基础，那么，判决的“可预见”性就不一定主要与“法典”相联系，而是有某种远较其广泛的基础。问题在于，道德意识诸因素不一定就意味着随意性，掺入道德因素的解决办法也未必是法律之外的途径。中国古代法的特殊之点恰在于不能将法律与道德分开来考虑。在此传统之下，所谓道德的解决办法可能完全合乎立法的原则和精神，而且同样不是不可捉摸的。(参阅梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，尤其第十一章)反过来，即使断罪援引明确的律、例、成案等，也不一定能够保证所谓“可预见”性。(参阅郑秦：《清代司法审判制度研究》页156—163，长沙：湖南教育出版社，1988)这些事实表明，将法典与道德、可预见性与随意性等作简单的联系和划分，实际反映出一种西方化的和现代的立场。最后，尽管黄氏搜集作研究样本的案例达628件之多，但其中只有221件(三分之一强)进行到终了而有最后的判决，这里面又有11件系依“法外原则”解决。这种情形本身就有助于我们了解“法典”在指导地方官审理词讼案件方面所起的作用。事实上，正如我们所见，与主要建立在习惯法基础上的民间经济活动的丰富多样性相比较，律典乃至整个国家法上的规定实在是过于简陋了(其中有极深厚的文化和社会的原因)，以至于人们想建立起一个对应的法律体系，只能在个别条文的下面去发掘隐含的“原则”。

[177]比如《大清律例·户律·田宅》关于告找、回赎的雍正八年(1730)定例和乾隆十八年(1753)定例。

[178]详见《清代地租剥削形态》(乾隆刑科题本租佃关系史料之一)(北京：中华书局，1982。以下简称《史料之一》)和《史料之二》所收各案，不赘引。

[179]Eugen Ehrlich，“The Sociology of Law”, in Harvard Law Review Vol.xxxvl. 1922，No.2，p．139．Vinogradoff也有类似的说法：“无论继承财产还是占有、契约，都非始自直接立法或直接的冲突。继承植根于家户管理人死时有关家户之必要安排，财产始于领有，占有可以归于实际的握有，契约的起源则可以回溯到以物易物的习惯。”P．Vinogradoff. Outlines of Historical Jurisprudence．pp.368—369．(London，1920)，转引自van der Sprenkel前引书，页127。此外，Ehrlich还把法律规范进一步区分为行为规范与判决规范，前者主要指和平秩序中日用平常的活生生的法律，后者则主要是法官作出判决时所依据的法律。参见林端前引书，页81。这种分法也有助于我们认识习惯法及古代中国的法律多元现象。

[180]Paul Bohannan．“Law and Legal Institutions”，in The Sociology of Law．p．7.(ed.，by William M．Evan，The Free Press，1980)．

[181]Holmes,“The Path of the Law”．in The Mind and Faith of Justice Holmes．p．75，(ed.，by Max Lerner．New York，1943)．

[182]参阅黄宗智前引书，第十三章。杜赞奇前引书有更详尽的分析，也可以参考。

[183]黄宗智主要根据宝坻县刑房档案得出这一结论，详见其前引书，页234—243。有趣的是，比这批材料早半个多世纪的四川巴县乾隆朝档案也提供了同样的证据。详见《巴县档案》页193—208所载文书。

[184]《巴县档案》页11—13，“乾隆二十四年十一月初九日马文学、赵世祥供单”。

[185]《巴县档案》页17，“乾隆四十五年四月初三日张仕庆告状”；页291，“乾隆三十五年王仲一等砍伐风水树案”；页292，“乾隆三十六年陈在朝控甄化鲲开路践塚案”；页294，“乾隆五十七年七月初五日刘天贵告状”；页288—289，“乾隆二十七年智里六甲民彭尔聪县告杨茂兄弟侵挖坟冢案”。

[186]《巴县档案》页1720，“乾隆五十三年赵永贵欺幼越占柴山案”。

[187]《巴县档案》页255—256，“乾隆五十五年十一月初七日杨启元禀状”，“乾隆五十六年二月二十六日慈里三甲贡生廖羹和禀状”，“乾隆五十七年索金满告李正万勒索押佃银案”。

[188]《巴县档案》页124—125，“乾隆四十一年廉里二甲严维纲、严荣升诉讼案”。

[189]《巴县档案》页162—163，“乾隆二十九年十月直里十甲回龙寺田产纠纷案”。

[190]《巴县档案》页267，“乾隆五十七年八月二十日三楚会首欧鹏飞等禀状”；页265—267，“乾隆五十六年巴县禁止外来锡匠游街仓揽案”。值得注意的是，此两起案件中提出诉求的一方皆为“法人”，而且在第二例中，被诉一方乃满街游荡的外来工匠。这里，坊长、街长的职能与其说是调处纷争，不如说是维持治安。

[191]一种情况是地方官将案件批回有关人清理，使勿涉讼，如“乾隆五十五年十一月初七日杨启元禀状”，县中堂批“邀中理楚，毋遽涉讼”，后经众人理剖，未能解纷，县中堂第二次又批：“仰原中理楚禀复，毋令涉讼”。(《巴县档案》页255)。另一种情况是案件未结之前调处成功，有关人等呈清息案，例见《巴县档案》页291、292所载约邻、地邻“息状”。

[192]如《巴县档案》页11—13所载之案，县令的判决完全采纳原先的裁断，只增加了对于不服裁断而使纷争扩大之“滋事”者的处罚。而在“乾隆四十一年廉里二甲严维纲、严荣升诉讼案”中，县令的判决则在承认原来族邻劝释的基础上稍加变化。(《巴县档案》页125)

[193]这些名称散见于《史料之一》和《史料之二》所收材料，不赘引。

[194]A.H.斯密斯(明恩傅)：《中国人的特性》(1894)，转引自沙莲香编：《中国民族性》(一)页52(北京：人民大学出版社，1989)。

[195]R．格尔巴特：《中国的祸根》(1926)，转引自沙莲香上引书，页133。可以注意的是，对“面子”的观察和描写在外国人关于中国社会及中国人性格的著作中相当常见。详见《中国民族性》(一)页75、119、162、175—176、177。应当指出的是，在胡先缙之后，有关中国人面子问题的研究越来越倾向于将脸和面合并甚至混为一谈，而在最近发表的一篇研究中，上述转向被认为无助于揭示中国社会的特质。换言之，脸与面的“异质性”仍然是我们认识中国社会心理人格特征的一个有效的出发点，见翟学伟：《中国人的面具人格模式》，载《二十一世纪》1995年12月号。

[196]胡先缙(Hu Hsien Chin)，“The Chinese Concepts of Face”，American Anthropologist,Vol.46,No.1,pt(Janmar.1944)。转见金耀基：《“面”、“耻”与中国人行为之分析》，载金耀基前引书，页44—45；van der Sprenkel前引书，页90—100。

[197]金耀基上引文专就此一点予以进一步发挥，可以参看。

[198]杨懋春(Martin C.Yang)，A Chinese Village，p.150(Columbia University Press，1945)。

[199]语出Talcott Paxsons，The Structure of Social Action，p.551(1949)。转引自金耀基前引书，页24。最近有学者欲从中国历史与社会的内部立场出发，重新审视和界说此一问题，其结论是，中国的伦理并非是特殊主义的，而同样具有普遍主义，只是，它是一种“以特殊主义为基础的普遍主义”。详见林端前引书，页3—39。限于篇幅，这里不能就林文予以全面评述，我只想指出，就本文所描述的现实社会结构而言，林文并未构成挑战。此外，林文立意虽好，其尝试却很难说是成功的。

[200]参阅杨联陞：《报——中国社会关系的一个基础》和《原报》，载杨联陞：《中国文化中报、保、包之意义》(香港：香港中文大学，1987)；金耀基前引书，前四篇文章。此外，台湾学者黄光国曾就人情与面子问题做过专门研究，可惜在本书写作之时我没能看到他的已经出版的专著。

[201]费孝通：《乡土中国》页23、25(北京：生活·读书·新知三联书店，1985)。

[202]杨联陞前引书，页74。

[203]金耀基认为，“人情根本就是一种得到文化价值所支持的社会规范”。又说“人情是一‘制度性规范’，也即一个人在与他人往来时，他会自觉与不自觉地遵从人情的规范而行事”。前引书，页30、33。这些关于“人情”的总结移用于“面子”、“关系”等同样合适。

[204]在对华北农村的研究中，黄宗智比较强调其封闭性，杜赞奇则比较强调村际之间的各种联合形式，不过，他们都不赞同施坚雅过分强调“市场体系”的看法，而坚持将研究的重点放在自然村上面。参阅黄氏与杜氏前引书。

[205]《报告录》页1171。附录民国初年“和息公判字”一道：

立和息公判字。邻族等今因徐、李二姓互争青龙冲郭家坝下杨楂坝尾坝水反车，互控在案，二比各执一词，我等从中公议，判令从郭家坝下至石板丘东头抵挡，任徐筑堤修坝，坝上归徐姓管业，坝下系李姓私水，徐姓不得反车。此系二比情愿，自后各车各水，各管各业，均不得越界混争。恐口无凭，书立公判字二纸，箝以永敦和好。徐、李二姓各执一纸，永远收执为据。

永敦和好。

到场人地邻某户族徐某李某(《报告录》页1171—1172)

[206]刑科题本，乾隆十三年(1748)七月初八日湖北巡抚彭树葵题。(《史料之二》页363)

[207]语出Clifford Geertz，见其Local Knowledge．(Basic Books，Inc．1983)其中《地方性知识：事实与法律的比较透视》一文已被译成中文，载于梁治平编：《法律的文化解释》(北京：生活·读书·新知三联书店，1994)。

[208]此类事例颇为多见，比如刑科题本中提到的湖北、湖南、广西、河南等地事例。详见《史料之一》案177，《史料之二》案93、123、128、189、207、213、214等。

[209]Malinowski，Crime and Custom in Savage Society．(1926).转引自P.Bohannan前引文，页7。一般认为，Malinowski的这个定义主要突出和强调了社会关系中“互惠”的法律学意义。关于Malinowski理论的完整表述，参见氏所著《原始社会的犯罪与习俗》，夏建中译(台北：桂冠图书股份有限公司，1994)。对于其理论的进一步讨论，在林端前引书中有简单的介绍，详见该书页61—66。

[210]详见葛希芝：《中国的二重生产方式》，载叶显恩前引书。

[211]有学者认为，从动态的观点看，“一田二主”这样的发展道路和这种制度的运用“不仅是由于农业社会人口对土地压力所造成的日益加剧的土地短缺的反映，而且也是在一个不断商业化、都市化的社会中日益加剧的现金短缺的反映”。(魏安国：《清代华南的土地所有制、赋税制和地方控制》，载叶显恩前引书，页905)这表明清代的“一田二主”制在实际社会生活中有着多种“用途”，其形成与发展也受多种因素影响。

[212]葛希芝前引文，页420。这种说法为我们业已描述过的清代流行的各种形式的“财婚”提供了一种很好的解释。

[213]“calculability”一词同时也有“可预测性”、“可靠性”等含义。“可计算性”则特别突出了这种法律如精密机器一般的形式合理性，这种特质恰好是西方资本主义得以滋生的重要前提之一。参阅David M．Trubek，“Max Weber on Law and the Rise of Capitalism”，1972 Wise．L．Rev．720;马克斯·韦伯前引书，页123、174—175。

[214]详见P.C.C.Huang页138注1引文和Mark A.Allee前引书，第10章。在地方官判案所依据的究竟是法典上的条文还是更广泛一些，包括先例、习惯乃至某种文化规范这一点上，Huang与Allee有不同的看法，不过他们两位都主张地方一级的司法活动远非随意的、取决于官吏个人清浊智愚的和难以捉摸的，相反，它们是“前后一致的和可预知的”(Huang)，或具有一定程度的“稳定性、合理性和可预知性”(Allee)。这种情形对于经济发展显然具有积极意义。我们还注意到，尽管这些作者没有直接以韦伯为讨论的背景，但是他们所用的核心概念如“可预知性”、“合理性”等无不使人想到韦伯。事实上，Huang关于华北小农和长江三角洲农业的研究在一定意义上可以看成对上述韦伯式问题的进一步探究。

[215]一位19世纪的观察家写道：“地契虽没有法定的格式，但并未因各地不同的格式而发生纠纷，因为说明契约内容的专用名词到处都是一致的。谁要是熟习了一个地区的一般格式，他就会易于理解并于必要时遵守其他地区的特殊风俗习惯。”(《英国皇家亚洲学会中国分会会报》卷二十三，页188、189，上海，转引自李文治前引书)。

[216]陈支平：《清代福州郊区的乡村借贷》一文收有“会当约”两道，可以参考(叶显恩前引书，页824)。又，该文认为，乡族间的互助借贷已成为“成员们的一种固定物权，既可转让，也可出卖典当”(同上书，页823)。“物权”云云未必恰当。正如前文指出，钱会中各当事人身份复杂而且变动不居，其成员能够“转让”的一定不只是单纯的债权。此问题复杂而有趣，但未见有深入研究。

[217]如“破产”之程序。又比如江西各县祠产、神会、义仓、众会等组织之管理，每多规条不备、程序不清情形，以致易生纠葛、时滋讼累。(《报告录》页4—8)此类皆属制度不完善例。缺少指导原则之例有比如浙江金华地方之“招夫养子”关系，此种关系成立后每因财产管理、分配等情而生种种纠葛，民国初年之地方审判人员发现，“于此，法律上既无明文可资，习惯上亦乏确定之根据，在审判上恒成为困难问题焉”。(《报告录》页1539—1540)。

[218]关于这个问题还可以参阅韦伯的另一部著作：《新教伦理与资本主义精神》，于晓等译（北京：生活·读书·新知三联书店，1987)。尤其是该书的“上篇”。

[219]指出韦伯的这一错误并不意味着我们应该趋向另一极端，接受另一种同样是简单化的结论。古代州县官对其管辖范围内的案件确实拥有较大的自由裁量权，包括援用的规则、适用法律的方式以及具体刑罚的确定等。这固然并不简单意味着恣意专断，但也不完全否认“个性”因素可能起到一定的作用。关于这一问题，深入的研究只是刚刚开始，有必要综合更多种类的材料、考虑更多的因素和采取更复杂的视角。我自己曾在一些文章里讨论过法官教育背景以及文体、文风等因素对于司法活动的影响。详见梁治平：《文人判》，载梁治平：《法意与人情》。

[220]这里借用黄宗智教授的用法。在他那里，“小农经济”的概念比较丰富和完整。详见黄宗智：《中国农村的过密化与现代化：规范认识危机及出路》(上海：上海社会科学院出版社，1992)。

[221]《蔡元培全集》第三卷，页193(北京：中华书局，1984)。

[222]关于这一问题可以参阅瞿同祖：《中国法律与中国社会》章六及“附录”(北京：中华书局，1981)；梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》章十、章十一。

[223]在最近的一次交谈中，深圳行政学院社会发展研究所的蒋庆先生就礼与习惯法的关系问题征询于我，“余论”中的这一节就是因为这些问题而引出的。

[224]经历了1950年代的各种社会和经济改造运动之后，这一过程即告完成，只有一些过去的痕迹残存，如亲友或“单位”同事之间互助性的合会。当然，在较为偏僻的乡村，旧的习俗保存得更多一些。关于50年代以后，旧的习惯法逐渐消亡以及其中个别因素残存情况，目前尚未见有人研究。

[225]涉及“旧案”的事例参见“师和盛诉孔祥才房屋典当回赎纠纷案”，载《中国审判案例要览》(1992年综合本)页581—585(北京：中国人民公安大学出版社，1992)和“徐树英等诉李金生等回赎未定期限的出典房屋纠纷案”，载《人民法院案例选》(总第8辑)页69—73(北京：人民法院出版社，1994)。涉及新设定典权的事例参见“金德辉诉佳木斯市永恒典当寄卖商行抵押借款纠纷案”，载《人民法院案例选》(总笫4辑)页75—81。“杨春风，李俊香诉李雅文、邬铁权典当已设定抵押的房屋行为无效纠纷案”，载《人民法院案例选》(总第6辑)页71—74。

[226]详见邓英淘等：《中国农村的民间借贷》，载《战略与管理》，1995年第1期。值得注意的是，即便是传统的民间借贷形式，其复苏也具有新的时代意义。比如，合会组织成为一种规模庞大和营业额巨大的金融机构，以至国家视为非法予以取缔。(详见《郑乐芬、蔡胜南利用“抬会”进行金融投机倒把案》，载《人民法院案例选》(总第1辑)页17—20。此外，上引文中也有私人钱庄被取缔之例)。如果我们不是简单地站在国家法立场去看待各种民间借贷形式的话，后者的复杂性与合理性或者较易被发现。总之，这是一个值得认真研究而不应简单予以褒贬的问题。

[227]我曾在更大的背景下讨论过同样的问题，而且，我的研究与滋贺的研究也有非常近似的地方，不过，我们对于中国古代法统一性的说明不完全相同。有关这一问题的详细讨论，可以参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，尤其是其中第9—12章。较简短的总结，可以参见梁治平：《中国古代法概说》，载梁治平：《法意与人情》。

[228]关于这个问题，可以参见昂格尔：《现代社会中的法律》页43—44，吴玉章等译(北京：中国政法大学出版社，1994)。

[229]参阅梁治平：《法律的文化解释》。

Table of Contents

《法的中国性》版权信息

序 言

民权词义考

一、有缺陷的方法论

二、来源：中国与西方、明治日本

三、浮士德式的言喻

四、西方性

庶民的胜利——中国民主话语考论

一、为什么考辨“Democracy”

二、汉语“民主”语词是如何在近代中国复活的

三、“民主”的新语义：“Democracy”的被重新翻译

四、庶民的胜利：人民、农民、平民、劳工与“平民主义”

一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释

一、比较：法家的法思想与“普世主义”法治观

二、中国法家思想的现代阐释

三、民主、宪政与法治概念之区分

权力与技术——对劳动教养问题的一个宪法学分析

一、劳动教养的宪法根据

二、知识分子：一个难以定位的人群

三、效用与风险：一条不确定的界线

宪法概念的起源及其流变

一、宪法（constitution）含义的最初表达

二、宪法(constitution)现代意义的生成过程

三、社会契约论：西方用以重构宪法历史的一种方法

四、汉语“宪法”释义

宪法的中国性——对五四宪法发生过程的一种解释

一、什么是宪法的“制定”

二、机构与程序

三、为什么需要宪法

四、什么是宪法

被创造的公共仪式——对七五宪法的一种阅读与解释

一、阅读的方法

二、修辞与意义

三、展示的思想

四、文本的意义

五、文本的关键词

六、人民的宪法

水：中国法思想的本喻引言

一、水与治

二、水的意象与法的隐喻

三、“水舟”之喻与法统

余 论

《中国的近代性》版权信息

代序 中国的近代性

受损的传统世界

一 一个因应变故的新方略

二 西学对中学的冲击

三 “君民共主”思想的确立

四 遗产与资源

西方的诱惑

一 制度的重要性

二 传统与西化

三 在中西之间

四 以自由为体

求生之道

一 预备立宪

二 宪法性文件

三 宪制的“预备”

革命

一 论战

二 革命中的隐患

三 用心很苦的“临时约法”

四 探求新方案

“五四”思想

一 告别传统

二 惟民主义

三 自由主义

结语 历史的意义

一 文化的实用主义

二 中国目标

三 政治的激进主义

《法辨：法律文化论集》版权信息

自序

比较法与比较文化

身份社会与伦理法律

“礼法”还是“法律”

“从身份到契约”：社会关系的革命——读《古代法》随想

古代法：文化差异与传统

“法”辨

说“治”

从苏格拉底之死看希腊法的悲剧

中古神学的理性之光与西方法律传统——《阿奎那政治著作选》读后

自然法今昔：法律中的价值追求

文明、法律与社会控制——《通过法律的社会控制法律的任务》读后

从权力支配法律到法律支配权力

法·法律·法治——读《比较宪法与行政法》

法制传统及其现代化

情理·道德·自然法

海瑞与柯克

死亡与再生：新世纪的曙光

后记

重印后记

再版后记

《汉语法学论纲》版权信息

导言 建设中国文明的法律智慧

致谢

第一章 汉语法学论纲关于中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学

第一节 源流

第二节 命意

第三节 学理内涵与文明品格

第四节 条件与特征

第五节 基本进路

第六节 知识、文化与政治

第二章 法学历史主义论纲命题、理论与抱负

第一节 历史主义与历史法学

第二节 法律的历史性

第三节 历史认识与法学认识

第四节 邦国政治与历史情怀

第三章 转型时段的历史意识关于历史法学及其中国情形的发生论说明，并以德国近代历史作为比较个案

第一节 转型时段历史必然登场

第二节 现代汉语法学的历史法学品格

第三节 法学原本就是历史法学

第四节 法律的历史意识与政治意识

第五节 汉语法学需要进一步运用和占有历史解释

附录

文献

《法治论》版权信息

上篇 法治：思考的历程

第一章 古希腊、罗马人的法治观

第二章 西欧人对法治的探讨

第三章 美国人对法治的理解和设计

第四章 当代中国关于法治与人治问题的论争

中篇 法治：理论的探索

第五章 法治概念界说

第六章 法治实体价值探微

第七章 法治形式价值论说

第八章 法治状态剖析

下篇 法治：实证的分析

第九章 西方资本主义国家法治发展模式的追寻

第十章 新中国前三十年法制透视

第十一章 十年法制：反思的方法与尺度

第十二章 十年法制：法治进行曲

第十三章 十年法制：法治发展中的冲突

第十四章 余论：中国法治思想的“突破”

附录 苏联人对法治的思考

《权利论》版权信息

第二版序言

第三版序言

序

第一章 权利是什么

一、权利：历史上的不同界说

二、权利：当代中国法学的一个热门话题

三、权利的另一种界说

第二章 人的主体性：权利的一个基点

一、“自由自觉活动”：权利的内在性

二、需要·利益·选择·权利

三、个体与社会：权利关系的实质构成

第三章 并非灰色的回忆：权利的历史

一、西方社会权利的始点：古希腊、古罗马人的权利

二、18-19世纪：从自然权利到个人本位的权利

三、20世纪：是权利的个人本位还是权利的社会本位

四、历史的遗产：中国古代社会的权利

五、辉煌与曲折：中国现代社会的权利发展

第四章 权利·正义

一、承认权利的正义

二、分配权利的正义

三、保护权利的正义

四、权利正义与法律正义

第五章 权利·国家·权力·民主

一、政治解放：从“非人”到“人”

二、确认和保障权利：国家的义务

三、权利与权力

四、权利与民主

第六章 权利的法律界限

一、权利的相对性

二、权利的界标：内部限制和外部限制

三、权利界限与价值选择

四、“法不禁止即自由”

第七章 权利市场与权利交易：权利的经济问题

一、权利是一种商品吗？

二、权利市场：权利交易及其交易成本

三、效益权利观

四、一点余论

第八章 权利背后的神秘力量：权利文化

一、一个简单的界说

二、权利系统背后的无形力量

三、权利文化的变迁

四、“权利人”的造就

第九章 法律与社会：权利本位论

一、权利本位：论争的一个焦点

二、法律本位论争的“功”与“过”

三、一种新的思考：社会的“权利本位论”

第十章 从理想到现实：权利的三种形态

一、应有权利：本质·价值·原则

二、法定权利：权利的法律化与制度化

三、现实权利：权利的最终归宿

四、一个不能忽视的问题：权利推定

第十一章 救济：权利实现的程序化机制

一、冲突：权利需要救济

二、救济的含义与方法

三、“没有救济就没有权利”

第十二章 权利的脊梁：宪法救济

一、来自最高法律性的宪法救济

二、宪法救济制度的形成及其模式

三、期待中的中国宪法救济制度

第十三章 主导性的权利救济：诉讼机制

一、实体权利与诉讼法

二、诉讼救济的价值基础：诉讼正义

三、诉讼救济的制度机制

第十四章 辅助性的权利救济：诉讼外解决方法

一、诉讼外解决方法：权利救济的辅助性工具

二、寻求诉讼外解决：世界性的潮流与趋势

三、从权利救济看“东方经验”

结语 未完的路

代第三版后记 权利理论研究的“再出发”

《法治是什么——从贵族法治到民主法治》版权信息

序一传统社会结构与中国法治

序二“历史上的中国法”如何叙说？

引言 法治与社会转型

上篇从贵族法治到君主法治

贵族法治：别亲疏、殊贵贱、断于礼

第一节 宗法制与分封制

第二节 周礼：贵族的行为规范

第三节 纳仁入礼：儒家对礼治的改造

法家的法治：不别亲疏、不殊贵贱，断于法

第一节 法家的法律观

第二节 法家推行“法治”的理论

第三节 法家推行法治的方法

第四节 法家法治的重心：治吏治官

秦汉以后的君主/官僚/专制/帝制“法治”

前近代的“法治”思想：天下之法与一家之法

第一节 “天下为主、君为客”

第二节 “天下之法”与“一家之法”

第三节 王夫之：家天下与乱亡之法

下篇从法治（Rule by law）到法治（Rule of law）

法治·Rule of law

西方法治的历史渊源

沈家本：“君主立宪”下的“法治”实践

第一节 中西法治宗旨之异

第二节 移植外国法，建构“宪政法治”法律制度

第三节 融合中西，推行审判独立

第四节 创建法律学堂，开展现代法学教育

专以法律为治: 章太炎的“法治”方案

第一节 革命时代的法治理想

第二节 未来民国的法治方案

第三节 中华民国成立后的法治方案

第四节 军阀割据下的法治

孙中山：从民主法治走向党治

第一节 民主法治的追求者

第二节 “党治”理论的倡导者

第三节 南京国民党政权的“党治”

第四节 “党治”“军治” 与领袖独裁

Rule of law的学理解说者

第一节 蔡枢衡的思考

第二节 李浩培、韩德培如是说

结语 民主法治，路漫漫其修远

后 记

《公天下：多中心治理与双主体法权》版权信息

第一章 踌躇四千年（上）

一、孔子疑似二律背反

二、贾谊陷入虎狼之境

三、汉武碾磨诸侯王国

第二章 踌躇四千年（下）

一、土崩、瓦解与癌变

二、三个700年：负压出盛世

三、活力之“鱼”与稳定之“熊掌”

第三章 天下

一、雅典三哲未知“天下”

二、何物“天下”？

三、天下之网与城邦之鱼

第四章 规模依赖

一、河流域文明与海洋文明

二、水利依赖

三、安全依赖

四、救灾依赖

第五章 人间上帝

一、空心的文明

二、“君子”与政治动物

三、没有好坏，只有成败

四、上帝与情人

第六章 规模压力及其偏好

一、箫韶：中国最早的“东方红”

二、《禹贡》：中央汲取资源的统计表

三、《甘誓》：“家天下”的宣示书

四、《胤征》：夏朝的“北京时间”

五、国家圆盘与“凝聚偏好”

第七章 辐辏与一统：“公天下”向“家天下”的让步

一、辐辏机理

二、“九州五服”天下体制

三、“平”天下与中华文明的第一次聚变

四、大禹革命

五、家天下：平天下的伴生物

六、“大道”的三套马甲

七、“家天下”模式之一：王道A

第八章 “兼天下”：缓解规模压力（理论）

一、第一条穷途：单中心辐辏政治碰壁

二、U型管：规模压力求解

三、多中心治理的减压功能

第九章 “兼天下”：缓解规模压力（实践）

一、三次封建

二、两座王都

三、封建“兼天下”：大道与王道的B版[35]

四、中华文明的第一次裂变

第十章 第一代政治权威遭遇“自杀悖论”

一、漏斗型中央权力

二、负压政治：天下版图的盆地化

三、作为秩序的权威

四、血缘权威的双重拟制

五、第二条穷途：多中心负压政治瓦解

第十一章 霸权铁律

一、“天子”之怒

二、从辐辏到落差

三、霸权铁律与高压政治

四、社会原子化

第十二章 过渡时代：秦帝国的裸体霸权

一、鸟人部族

二、秦亭革命根据地

三、从小镇到大国：秦族争霸

四、自我授权的暴力

五、颅骨堆砌天下：秦族称帝

六、一元化：中华文明的第二次聚变

七、第三条穷途：单中心高压非稳态政治裸奔

八、家天下的霸权版

第十三章 龙袍：政体危机的结束和

一、刘邦的父亲姓刘吗？

二、赤龙之子

三、“龙”[8]

四、龙袍：“神－圣－王”三位一体权威体系的建立

第十四章 “分天下”：昙花盛世（上）

一、“天下”成为战利品

二、与同族异姓或同姓分天下：文景之治

三、与异族分天下(上)：贞观之治

第十五章 “分天下”：昙花盛世（下）

一、“你说父子可以分为两家吗？”

二、宋、元、明：“吞天下”

三、与异族分天下(下)：康乾之治

四、第四条穷途：多中心混压非稳态政治夭折

第十六章 “龙”天下：饱和统治

一、朕：穿龙袍的秦始皇

二、朝鲜与越南：被吞吞吐吐的两块骨头

三、遭遇极限

四、饱和状态的形式化描述

五、家天下的“王霸道B版”

六、帝王心理极限：龙伸与龟缩

第十七章 高压稳态陷阱

一、流民之祸：韩非－马尔萨斯怪圈

二、不肖子之祸[11]：嫡长继承怪圈

三、五蠹之祸：鬼谷子怪圈

四、癌肿之祸：帕金森怪圈

五、腐败之祸：触龙－阿克顿怪圈

六、第五条穷途：政治和文明的螺旋下行

第十八章“大公”天下

一、五种政体优劣排序：理念、结构与压力

二、权威：襁褓、龙袍和布衣

三、轴心政体

四、双主体法权：“政权形态”的现代化

五、优化稳压功能：从禅让到票选

六、大公先于大同：中华文明的第二次裂变

余论 文王演易：从辐辏到矩阵

一、有“文王演易”这回事吗？

二、数字卦中无“九”

三、“九”是从哪里来的？

四、从“爻数”到“卦数”

五、从伏羲先天卦，到文王后天卦

六、从辐辏到矩阵

七、从天上到人间

附录一 参考书目和文献

附录二 主题索引

附录三 图表

《论私立救济》版权信息

十年(修订版序)

让思维飞翔(初版序)

导 论

一、追问

二、禁止私力救济：一个法律原则的反思

三、理论脉络

四、结构安排

五、进路方法

第一章 无需法律的秩序

一、调查过程、方法和目的

二、地区背景

三、为什么收债？

四、纠纷类型、接受事务与当事人情况

五、收债的准备、行动与模式

六、事务终结及成本—收益

第二章 私力救济的概念

一、私力救济的表达

二、私力救济的概念：观点与分歧

三、私力救济的界定与特征

四、私力救济的分类

第三章 为什么私力救济？

一、方法与框架

二、成本—收益比较

三、效率和机制比较

四、功能比较

五、市场观察

六、人性、文化、社会及其他解释

七、结论

第四章 为什么合作？

一、博弈论的理论框架

二、公力救济框架下的博弈

三、私力救济的博弈模型

四、合作之谜——一场威慑的表演

五、民间收债的权力运作技术

六、规范、规则与秩序

第五章 国家的态度

一、国家究竟禁止什么？

二、为什么禁而不止？

三、国家与社会的共谋：国家是否真的禁止民间收债？

四、民间收债人的配合：私力救济的边界与

五、法院的态度

六、法律表达与实践的不一致——执法折扣

七、国家态度的一种社会学解释

八、法益衡量

第六章 私人执法

一、执法的经济分析

二、作为私人执法者的民间收债人

三、私人执法：阐释私力救济的另一种思路

四、私刑

五、私人在法律执行中的作用

第七章 私力救济与公力救济的交错

一、私力救济中的“公力”因素

二、公力救济中的“私力”因素

三、社会型救济：在公力救济与私力救济之间

四、公力救济的私人化

第八章 私力救济的现代建构

一、私力救济的正当性——以社会契约论为核心

二、私力救济正当性的限度

三、通过私力救济实现正义——兼论报应正义

四、通过法律实现私力救济的社会控制

结语 认真对待私力救济

索 引

致 谢

后 记

《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》版权信息

缘起：“欲救中国残局，惟有变西法一策”

折中各国，兼采新说：《大清刑律草案》

世纪礼法之争

从《刑事民事诉讼法》到《大清刑律草案》

“正当防卫”之辨

“无夫奸”之辨

观察与讨论

“模范列强”：为承认而斗争

“天下刑律无不本于礼教”：道德（主义）与法律（主义）之争

“必使国民直接于国家”：家族主义与国家主义之争

“法律何自生乎？”：自然主义与理性主义之争

“公例发明，推之人类社会而皆准”：特殊主义与普遍主义之争

结语：晚清遗产谁人继承？

后记

致谢

《谁是真凶——清代命案的政治法律分析》版权信息

序

超越合理怀疑：一起清代命案的司法理想

杨乃武冤案平反的背后：社会文化考察

台前与幕后：解读一起清代命案的真相

刀下留人：河南王树汶案的黑幕与平反

冤狱与平反：清末江宁三牌楼案钩沉

案件的政治学：大司寇薛允升的司法技艺

办成疑案：春阿氏杀夫案的制度与操作

附录

表1：《申报》杨乃武案相关报道索引

表2：《申报》三牌楼案相关报道索引

表3：王树汶案历审官员名单

参考文献

跋

《清代习惯法》版权信息

自 序

导 言

问 题

民间法、习惯和习惯法

材料、概念与方法

习惯法起源例举

习惯法制度考略

习惯法与国家法

再论习惯与习惯法

习惯法与社会变迁

余 论

跋

再版后记

参考文献

索 引