图书在版编目（CIP）数据

企业上市审核标准实证解析／张兰田著．—北京：北京大学出版社，2011.1

（国浩财经文库）

ISBN 978-7-301-18319-9

Ⅰ．①企…　Ⅱ．①张…　Ⅲ．①上市公司－审查－标准－中国　Ⅳ．①F279.246-65

中国版本图书馆CIP数据核字（2010）第253567号

书　　　名：企业上市审核标准实证解析

著作责任者：张兰田　著

责 任 编 辑： 王建君

标 准 书 号： ISBN 978-7-301-18319-9/D·2780

出 版 发 行： 北京大学出版社

地　　　址：北京市海淀区成府路205号　100871

网　　　址：http://www.yandayuanzhao.com

电　　　话：邮购部62752015　发行部62750672　编辑部62117788

出版部62754962

电 子 邮 箱： law@pup.pku.edu.cn

印　刷　者：北京汇林印务有限公司

经　销　者：新华书店

730毫米×1020毫米　16开本　24.25印张　488千字

2011年1月第1版　2011年12月第3次印刷

定　　　价：48.00元

未经许可，不得以任何方式复制或抄袭本书之部分或全部内容。

版权所有，侵权必究

举报电话：010-62752024　电子邮箱：fd@pup.pku.edu.cn

国浩财经文库

编 委 会

吕红兵　李　淳　张敬前　刘　维　沈田丰

黄伟民　宋　茵　李世亮　王卫东　程　秉

李道峰　花　明　杨志坚

执行编辑

贾　勇

执行秘书

胡　颖

关于作者

张兰田

国浩律师集团（上海）事务所合伙人，中国执业律师，并持有中国注册会计师、中国注册税务师资格；主要执业领域为投资、上市和税法。长期从事股权投资、上市等资本市场项目的谈判、尽职调查、交易结构设计、起草合同、交易执行协调、出具法律意见书、申报申请文件等全方位工作，全程主办的较重大项目逾百件；在税法领域，专注于资本运作税法实务和税收争议解决；曾代理商务纠纷案件累计近百件。

电子邮箱：zhanglantian@grandall.com.cn

本书仅供个人学习之用，请勿用于商业用途。如对本书有兴趣，请购买正版书籍。任何对本书籍的修改、加工、传播自负法律后果。

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让我们一起做得更好

（代序）

《企业上市审核标准实证解析》是国浩律师集团事务所新推出的国浩财经文库系列丛书的第一本，我作为集团首席执行合伙人，欣喜之余，应作者张兰田律师的请求，向各位尊敬的读者朋友对本书作如下介绍和评论。

一、我们为什么要推出国浩财经文库系列丛书

国浩律师集团作为中国最大的法律服务机构之一，专注于资本市场及相关领域。我们已经出版了国浩法律文库系列丛书，因其专业、实用、与时俱进等特点，赢得了各界朋友的较高评价、鼓励和支持。但是，我们也注意到，该系列丛书，甚至可以说绝大部分法律专业人士撰写的法律书籍，都在一定程度上存在如下不尽如人意之处：因专业性过强而导致读者受众受限、因其内容艰深而较难满足非法律专业的业内朋友掌握法律知识的需求等。这些不足在一定程度上离我们出版法律系列书籍的初衷稍稍远了一些：宣传法律知识和推动法制建设。我们认为，非常有必要在资本市场专业法律知识和资本市场非专业法律人员之间，建立高效顺畅的桥梁和渠道。

资本市场作为国浩律师集团的核心业务领域，其涉及的法律服务和实务操作具有和投资银行专业知识、财务知识“混同”的特点和趋势。在该法律工作领域内不但要求投行人士懂法律，也同样要求律师懂投行知识、财务知识。“如果你只是一个律师，那你就很难做一个好律师。”各中介机构在分工负责的前提下，一定要密切沟通和配合才能取得最佳效果。如果仅从法律角度，我们坚持追求“让我们做得更好”；如果从资本市场的团队合作角度，我们更愿意联合投行人士、会计师、评估师、公司决策层，共同追求“让我们一起做得更好”。

在已经出版的国浩法律文库丛书中较多阐述说明法律上的“应然”，但是对现实实务中丰富多彩、与时俱进的“已然”，则还应进一步充分关注；中国资本市场本身的法律制度还处于从无到有、从零散到系统的建设过程中，因此实务研究更显意义重大。同时，我们也充分理解我们的读者和客户，不但想了解法律原则规定，还更迫切地想知晓尽可能多的实践操作方法，以便在综合比较、全面分析的基础上对发行上市工作中的实际问题作出最佳选择。

为解决上述问题，完成富有挑战性的艰巨任务，我们在继续保留国浩法律文库的同时，隆重推出法律和财经紧密结合的国浩财经文库，该系列丛书主要面向资本市场的非法律专业人士，特别是证券公司、投资公司、咨询公司、会计师事务所、拟上市公司中的中高端专业人士和财经人士，希望能让所有的读者朋友“愿意读、读得懂、读后有收获”。

二、本书的优势和独特价值

本书紧密围绕“审核标准”这一核心主题，内容复杂，跨越几乎所有重要的部门法，在法律角度对此专题的系统实务研究目前尚属空白，本书在这方面具有开创性的意义。本书再次证明了上市审核标准是客观存在的，在整体上具有适合国情前提下的公允性和统一性。

本书的事实基础是最近几年四百多个成功、失败的实际发行案例，作者全面阅读、研究了相应的招股书、律师工作报告，特别是补充法律意见书，从这些第一线的实务资料中总结提炼出与上市相关的重要问题，并系统梳理了相应的法律依据、已有的解决方法，并在此基础上形成了一系列的基本结论。相比单纯罗列摘录法律规定，我们相信，这种“从实务中来，到实务中去”的辛勤工作成果可以更好地满足各方面读者指导实践的迫切需求。

本书建立了一个完整的体系，强调条理分明、穷尽可能。在内容上将上市审核标准分为审核标准、信息披露、主体资格、独立性、持续盈利能力、募集资金运用、规范运行、财会与税务、专项问题（国资、集体企业、红筹回归、土地、知识产权、劳动）、未过会原因十大类，在每一类下还根据需要继续细化分类。这种分类比较科学合理，有利于读者对上市审核标准体系建立严密的整体思路。尤其需要指出的是，本书使用大量表格对研究对象进行分析解构，在一定程度上逻辑严密，尽可能地做到穷尽可能。

本书融会贯通了法律、投资银行、会计税务知识。纵观全书，只有主体资格一章基本是法律问题，其他各章则除法律问题外，还根据实际需要大量论述投行、会计税务问题，当然分析的视角还主要是从法律和律师的角度。这种分析内容的综合性是由上市工作内容的综合性决定的，是实事求是的一个创举。

三、本书尚可完善之处

虽有上述种种优点，但毫无疑问，本书也有一定程度的不足之处：比如，提炼总结部分结论的论述过程稍显简略，如能充分载明相应的基础事实则更好；有的争鸣类观点虽有一定道理但尚嫌偏激；过于强调体系的完整而在一定程度上忽略了内容的丰富；过于强调实务应用而法学理论研究尚需充实；等等。这些不足之处，既有作者自身的原因，也受目前法律制度建设和执行水平、相关信息披露程度等外界因素影响。我们将不懈努力，改进这些不足之处，我们也感谢读者朋友的宽容，相信读者朋友自有公允的评价。

“雄关漫道真如铁，而今迈步从头越！”我们坚信，中国资本市场具有无比光明的发展前途和千载难逢的历史性机遇，让我们一起做得更好！

中华全国律师协会副会长

中华全国律协金融证券业务委员会主任

国浩律师集团首席执行合伙人

吕红兵律师

二〇一〇年九月二十八日

前　言

本书是针对A股IPO（中国境内首次公开发行股票）中的所有重要实体问题，从实证角度进行解析和总结的最新专著。

本书写作的方法是以最近三年A股市场四百多个实际案例为事实基础，进而研究和总结发行上市的审核标准；写作的内容从结果的角度是“什么样的企业能上市”，从过程的角度是“上市会碰到什么障碍和如何解决这些障碍”；写作的目的一方面是总结和回顾自己十多年的执业经验，另一方面希望能够对拟上市公司、证券公司投行工作人员，证券业务律师等业内人士有所裨益。根据我的亲身工作体会，特别是十多年前刚刚进入这个专业领域的茫然忐忑的痛苦体验，我相信本书仅从人道主义出发也是非常有意义的。

本书在选材和写作方面有如下特点：

一、以实务为出发点

为撰写此书，我查阅研究了最近3年成功发行并上市的超过两百家公司的招股说明书、律师工作报告，特别是补充法律意见书，同时也查阅研究了最近几年被否决的近百家拟上市公司的资料。我相信，这个样本数量已经足够揭示全部重要问题。因为审核标准与时俱进，变化日新月异，所以除非被动涉及，我没有主动研究3年之前或更早的案例资料。我研究的重点内容首先是“哪些是问题和障碍”，其次是“这些问题和障碍对上市的影响”，最后是“在法律角度如何定性、解决这些问题和障碍”。

“一切理论都是灰色的，只有生活之树长青。”我相信这种正反结合的实证研究总结，会使本书对实践工作具有较强的参考和指导意义。因为本书的重点研究对象是中小板和创业板公司，所以我坚持等到创业板有了足够数量的样本后才截稿。从这个意义上说，本书的完成时间可谓正当其时。

因为本书的写作宗旨是“从实务中来，到实务中去”，所以尽量避免涉及法学理论。为了体系的完整，也适当做一些普法工作。

二、强调规律性的总结

虽然我从业多年，但在进行上述研究分析的过程中，我仍然经历了“惊讶、迷惑、理性”三个阶段，在“惊讶”阶段，我主要的感受是“这样的企业也能过会？”或者“这样的瑕疵会构成实质性障碍？”在“迷惑”阶段，我的主要感受是，“到底有没有比《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称《首发管理办法》）更精确和可预测的上市审核标准呢？”或者“未过会的原因同样存在于已过会的企业，这让人如何是好？”在“理性”阶段，我逐步理清了思路，跳开个案的个别情况，开始致力于追求具有普遍意义的规律和标准。原因是显而易见的：个案的特例在大多数情况下或具有时效性或不具有普遍参考意义，真正更重要、更有现实意义的是建立在事实、法律、理性基础上的系统分析和全面总结。本书在收集大量事实的基础上，更重视对这些事实进行提炼和总结，努力找出具有普遍意义的规律；放弃个案的猎奇和展示，追求具有普遍意义的法律正道。

三、内容和工作量

英国诗人约翰·邓恩说：“谁都不是一座孤岛……所以不要问丧钟为谁而鸣……”剔出其不吉利的因素，这种普遍联系的观点特别适用于形容企业发行上市项目中券商、律师、会计师的专业分工和共同命运：首先，一旦项目没有过会，不管是哪一方的责任，不利的结果是各方共同承担的；其次，具体问题在多数情况下需要各方都发表意见，不能单纯定性是某一方的工作内容；第三，在包括证券业务在内的任何法律服务领域，“无知不能帮助任何人”，所以本书的研究内容没有局限于法律，而是对上市审核标准的全部相关问题均加以研究探讨。当然也必须承认，术业有专攻，我虽然有经济学学位和注册会计师、注册税务师资格，但是对主要由券商和会计师分析和把握的问题，仍感到力不从心。我的解决方法是：发挥我律师的严谨的专业优势，进行创造性的思维。比如，对于“持续盈利能力”和“风险”等发行上市的核心问题，我发明了一个全息表格，试图将全部种类的影响因素加以分类，在整体和战略的角度进行总体思考，即虽然就具体行业问题而言我是外行，但是我创造了科学分析的系统方法，并且这个方法可以应用于全部行业。我相信这种创造性的思维有其独特的意义。

我的研究对象是最近三年的几乎全部中小板和创业板公司，基本没有去研究主板的特大型国企项目。因为我个人的意见是，这些大型国企上市项目基本上是“无风险、无难度、无参照性”的三无项目，这些“共和国长子”享受的豁免和特批也鲜有正经法律研究的意义。

在写作之前，我没有合理的预估工作量，等到投入相当的精力以至于停不下来的时候，我才发现此书不适合由一位正在繁忙执业的律师写作，工作量之大甚至使我想起了外国朋友对陈景润的赞扬：“他用双手移动了群山”；我的团队内部也有不同的质疑，主要是怀疑这样的一部作品对我们自己有什么直接的好处，其次是为什么辛辛苦苦地亲自逐句逐字阅读总结，而不是安排几位实习生使用“剪刀加糨糊”的方法……但不管怎样，我还是努力坚持下来，没有半途而废，并且还拟定期修订这部作品，与时俱进、避免误导。

在写作的过程中，我常常体会到“如果你只有一把榔头，那你看什么都是钉子”。例如税法是我的强项，我就能发现和总结很多税务问题；而行业和经营方面是我的弱项，所以对这方面我就基本乏善可陈。这种情况激励我继续认认真真地学习和研究，所谓“读书万余卷，一事不知，以为深耻”。

四、几个技术细节

（1）因为职业习惯，我追求条理性和逻辑，习惯于分类、对比、穷尽一切可能；同时难以容忍杂乱无章、过于模糊的弹性标准。所以在本书中，尽可能地使用大量表格，我相信，此工具会使要陈述的内容更加清晰和易于理解；不过由此也产生了一些副作用：刻板和单调。

（2）本书使用的基础资料都是可以公开查询的公共信息或是我本人由于工作关系有充分理由知悉的无须保密的信息，这些信息全部都曾出现在互联网上，并且我还对这些信息进行了严格的脱密处理。在此谨声明：“如有雷同，纯属巧合”。

（3）在写作中，我尽可能地做到真诚和个性化。我是自由职业者，我的信仰是法律。在坚持法律尊严的同时，我也尽最大努力在评论的时候避免使用语言暴力，不以普世价值为标准进行判断和评论。公道自在人心，我以最大的善意揣测天下人。

（4）主板和中小版的上市审核标准相同，创业板有独特之处，本书中一并进行研究，并在第一章以表格对比的形式集中说明了二者的基本区别和联系。

（5）想猎奇的朋友可能会失望了，在本书中没有列出作为研究对象的公司的名字，也没有进行相关文件摘录。我这样做的理由是：①　各公司的上市披露材料是一个整体，只披露其中一部分，即使是专项研究，也涉嫌断章取义。②　每个公司的具体情况都不同，审核工作也无遵循前例的规定。③　我认为这些瑕疵细节直接参照的意义不大，并不是说有此瑕疵的企业成功上市了，此瑕疵就不会再成为过会障碍。我甚至担心类似的披露会误导读者。与暴露问题相比，真正有意义的是如何定性和解决这些问题。④　现代信息在相当程度上公开透明，类似瑕疵细节读者完全可以另行得到。⑤　我坚定不移地认为，我们的精力应该集中于具体问题的法律分析和把握；法律而不是先例，才是我们最可靠和最有力的武器，对先例，我做的是高度凝炼的总结。

（6）本书研究讨论的实际是“发行”标准，但是考虑到目前“发行”和“上市”是前后必然衔接的两个阶段的工作（重新上会被否决的个案除外），各界人士常以“上市”指代“发行”，实际上是含义混同了，所以本书对两词也没有严格区分使用。

五、真诚的感谢

在本书的写作过程中，国浩律师集团首席执行合伙人吕红兵律师始终给予高度关注和大力支持；我的同事韦玮律师、王薇律师、李誉律师、贾勇老师、沃静雯小姐、刘文婷小姐、张海燕小姐，我的朋友曾年生先生、李康林先生、张双玉律师、高亚平律师、国萱小姐、吴小鹏先生直接给予的大量有力支持，或是直接提示法律观点，或是给出精准的专业意见，或是帮助整理大量的原始资料，均对本书的写作大有裨益；本书的第七章“规范运行”中“产业政策”部分，重点参考了国浩律师集团合伙人孙立律师的《国家产业政策对资本市场融资的影响》一文，第六章“募集资金运用”中摘录了广发证券毛晓岚女士发表在《保荐业务通讯》2009年第2期的《中小板发行上市募集资金运用策划》一文。此外，北京大学出版社的曾健先生和王建君女士也给予本书高明的指导和热情的支持。在此，谨向他们表示真诚的感谢！

我还要感谢太多的同事和朋友对我的关心和支持，恕我不一一列出他们的名字，谢谢！

写作在本质上是私人行为，因此此书的错误和偏颇之处，应由我个人承担文责。我的一位同事看过初稿后批评我“人文书读多了还不消化，导致写法律书的文笔也令人晦涩费解”，他的说法很有见地，我对由此给读者造成的不便也颇感歉意。

需要特别强调的是，因时间和水平有限，本书错误难免，我真诚地希望各位读者、师长、同事、朋友能够提出批评、指正和交流意见，我的邮箱地址是zhanglantian@grandall.com.cn，保证有信必复。不管批评意见多么尖锐，我都心怀感激。本书还将修订再版，我将非常高兴地向提出批评、指正意见的朋友赠送我的新著，并请求新的批评意见。

“嘤其鸣矣，求其友声”，让我们亲密合作，共同成长。

国浩律师集团（上海）事务所

合伙人　张兰田律师

二〇一〇年九月二十八日

目　录

让我们一起做得更好（代序）

前　言

第一章　审核标准

第一节　核心标准

一、详尽标准的缺失

二、核心标准

三、四个效应

第二节　首发新旧规则差异比较

一、主体资格之新旧规则差异

二、独立性之新旧规则差异

三、规范运行之新旧规则差异

四、财务会计要求之新旧规则差异

五、募集资金使用之新旧规则差异

六、发行程序之新旧规则差异

七、信息披露之新旧规则差异

八、盈利预测差异

第三节　主板和创业板审核标准比较

一、经营性指标

二、财务性指标

三、治理性指标

四、合法性指标

第二章　信息披露

一、《证券法》对申请上市的信息披露的基本要求

二、违规披露信息的归责原则

三、欺诈发行的法律责任

四、欺诈发行股票、债券罪的犯罪构成

五、实事求是和避免极端

第三章　主体资格

第一节　出资

一、一般规定

二、关于出资瑕疵问题

三、瑕疵出资股东的法律责任

四、瑕疵股权出资转让后的法律责任

五、股权出资

六、债权出资

第二节　股东

一、适格股东

二、从发行上市角度不能成为股东的主体

三、股份锁定问题

四、法律对股东资格的认定标准

五、涉及上市公司权益

六、发起成立外商投资股份公司

七、外商投资股份有限公司上市发行股票需要符合的特别条件

八、中国自然人是否可对外资股份公司增资

九、境内自然人成为外商投资企业股东的突破

十、取得境外居留权的中国公民持有股权的属性

十一、夫妻共同设立公司

十二、合伙企业

十三、交叉持股

十四、突击入股

十五、股权激励

十六、对赌协议

第三节　实际控制人

一、确定实际控制人的意义

二、实际控制人和一致行动人的法律含义和解释

三、认定实际控制人的较为混乱的现状

四、如何进行判断和认定

五、实际控制人的认定应适度宽松

六、“无实际控制人”结论应审慎得出

七、“一股独大”的思考

第四节　历史沿革

一、上市前重组的内容、要求和需要避免的误区

二、业绩连续计算

三、股权变动

四、增资

五、减资

六、整体变更

七、债务承担和有限责任的突破

第四章　独立性

第一节　独立性的五个方面

一、独立性的五个方面

二、独立性的分类

三、影响发行人独立性的兼职

第二节　关联交易

一、关联交易的内容

二、关联方的范围

三、判断和关注关联交易对发行上市的影响

四、关联交易的信息披露要求

五、关联交易的解决方式

六、目标公司去关联化的思考

第三节　同业竞争

一、禁止性规定

二、同业竞争的判断

三、同业竞争的解决

第五章　持续盈利能力

一、真正有价值的是“优质”持续盈利能力

二、持续盈利能力、核心竞争力、风险因素三者之间的关系

三、风险模型

四、风险模型的法规实证研究

五、风险模型的上市公司案例实证研究

六、小结

第六章　募集资金运用

一、三个宏观问题

二、应该高度关注的若干方面

三、中小板发行上市募集资金运用策划

四、以上海为例，列举项目核准、备案及建设审批流程指南

第七章　规范运行

一、重大违法行为

二、行政处罚两年时效问题

三、董事高管的忠实、勤勉

四、企业间借贷

五、内部职工借款

六、环境保护

七、产业政策

八、经营范围

九、前置许可和后置许可

十、以基本金属为例，说明行业监管基本法律环境

十一、开具无罪证明的注意事项

十二、诉讼仲裁

第八章　会计与税务

第一节　会计

一、会计问题的本质和关键

二、操纵利润的常见方法

三、企业上市过程中的部分会计核算问题及对策

四、监管层高度关注的财会事项和政策把握

五、补充信息披露实证举例汇总

第二节　税务

一、企业重组所得税基本结论

二、居民纳税义务人和非居民纳税义务人的纳税义务

三、外商投资企业不足25％补税问题

四、整体变更中的纳税义务

五、股权转让定价问题

六、征收税收滞纳金不具有行政处罚的性质

七、税收优惠合法性问题

八、带征问题

九、社会福利企业税收优惠

十、政府补贴处理

十一、高新技术企业的持续认定问题

第九章　专项问题

第一节　国资

一、基本法律框架

二、规范国有产权的流转行为

三、非主营业务资产剥离

四、国有企业改制

五、国有股转持问题

六、国资参股企业股权转让

第二节　集体企业

一、集体企业问题常用法规

二、集体企业的两个基本问题

三、截至目前，集体企业改制的实务结论

第三节　红筹回归

一、红筹发展的历史回顾

二、境外间接上市的监管法规及其主要内容

三、股权控制模式下对于境内监管法规的遵循

四、10号文后股权控制模式的一个特例

五、合同控制模式下对于国内法的遵循

六、红筹回归的产业政策问题

七、红筹回归的业绩连续计算问题

八、取消红筹架构的细节问题

第四节　土地

一、与土地有关的基本法律框架

二、土地权利概述

三、企业重组上市过程中常见的土地法律问题

第五节　知识产权

一、商标

二、专利权

三、著作权

第六节　劳动

一、公司充分、善意地履行劳动法规定的义务

二、社会保险

三、住房公积金

四、劳务派遣

五、竞业限制

第十章　未过会原因

一、因信息披露原因未过会

二、因主体资格原因未过会

三、因独立性原因未过会

四、因持续盈利能力原因未过会

五、因募集资金运用原因未过会

六、因规范运行原因未过会

七、因会计与税务原因未过会

附录一　首次公开发行股票并上市管理办法

附录二　首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法

附录三　并购重组共性问题审核意见关注要点

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第一章　审 核 标 准

第一节　核 心 标 准

一、详尽标准的缺失

什么样的企业可以发行上市或曰发行上市的具体条件和标准是什么？这一直是一个不完全明确的问题。监管部门、券商、律师、会计师等各方众说纷纭，就同一个细节问题不同的主体观点不尽相同，同一个主体就同一个问题在不同时期的态度也不尽相同，甚至带有一些神秘色彩，主要原因如下：

（一）法律规定相对粗略和模糊

《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第13条第1款规定了公司公开发行新股，应当符合的四个条件：“（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。”但仅仅这一条规定不足以明确具体的上市标准和要求，特别是第（4）项的授权性规定，长期处于不明确的状态，并由大量立法层级较低的规范性文件共同进行调整。

《证券法》的原则性规定是基于稳定性的立法技术要求，而随着《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006年5月17日，证监会令第32号）和《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（以下简称《创业板管理暂行办法》）（2009年3月31日，证监会令第61号）的颁布实施，“其他条件”也得到了初步的统一和明确。

虽然如此，上市的标准和条件，特别是除了盈利标准的具体财务数据以外的各种条件和标准，仍有相当程度的不确定性。这个问题的彻底解决寄希望于审核制度过渡到备案制。本书要解决的问题既不是立法也不是解释法律，而是根据最新、最近的上市成功和失败的实例并结合法律的规定，对上市标准相关问题进行分析和探讨。

（二）目前我国证券发行监管实行的是审批（核准）制，尚未过渡到注册（备案）制

证券监管机构除进行形式审查外，还关注发行人的主体资格、独立性、规范运行、财务与会计、募集资金运用等，并据此判断发行人是否符合发行条件，即还要进行实体审查。因为企业的现实情况千变万化、林林总总，难以一言以蔽之，所以审查的标准也就难以清晰、具体，不可避免地要带有主观色彩、时代色彩，甚至政治色彩。

二、核心标准

虽有前述现状，但企业发行上市的条件和标准却又是有规律可循的。通过对最近3年已经过会或被否决的四百家以上公司的总结，事实上的确存在核心的判断标准：符合这个判断标准的即为发行上市成功的积极因素；不符合这个标准的即为发行上市成功的阻碍因素。一言以蔽之，这个核心标准就是“保护投资者的合法权益和社会公共利益”。商品社会，勇于言利，如何“保护投资者的合法权益”？即引申出拟上市公司具有足够的“优质、持续盈利能力”；法治社会，权利意识觉醒，如何“保护社会公共利益”？即引申出拟上市公司从股权到运营的合法性问题。

综上所述，“优质、持续盈利能力”和“合法性”就是上市标准的重中之重。仔细推敲所有相关法规和实务中的上市规定和要求，无不是围绕着这两点进行的。这两条标准之于公司发行上市，类似爱情之于婚姻、健康之于人生，是怎么强调也不过分的。

三、四个效应

如下四个效应，是对企业发行上市审核过程中规律的概括总结。

（一）一票否决效应

一个企业能否上市，主要取决于“优质、持续盈利能力”和“合法性”，因此在进行项目的选择和判断时，必须将这两个因素作为工作的重心。除此以外的问题都可以商量且能补救，但如果上述两个标准出现严重问题，特别是“优质、持续盈利能力”出现严重问题，则会形成根本性的上市障碍，其他方面再出色也难以弥补。在这个意义上，我们可以说高举两个凡是的大旗：凡是有利于此的外部条件，我们都坚决维护；凡是有利于此的内部决策，我们都始终不渝地遵循。

（二）累加效应

极少有项目仅仅是因为一个因素被否决的，对于非关键因素的瑕疵还存在累加效应，即如果只有少量瑕疵，不会对上市造成实质性障碍；但是，如果瑕疵过多，哪怕是非关键因素的瑕疵，也可能会形成上市的障碍，即量变导致质变。

（三）诚信效应

拟上市公司和各方中介机构在项目申报过程中体现出的诚信程度对上市有非常重要的影响，丧失诚信的行为，会导致监管机构的严重合理怀疑，势必增加工作量、延长审核时间、增加初审报告的内容。君不见，“问出来的”还是“自己说出来的”都曾是能否过会的最后一根稻草。其实，申请和审核过程中出现的严重问题，大多数并非由于单纯的技术原因，而是信息披露和决策偏离了诚信和良心，本质上是被“利益蒙住了双眼”、“和魔鬼交换了灵魂”。

（四）基本规则效应

有一位中介机构人士的拿手好戏是在第一次和客户会谈时直接给监管人员打电话咨询问题。作为展业方法，无可厚非，但实事求是地说，这样的做法不符合客户的根本利益：① 他不一定找对人；② 该意见不一定代表监管部门的最新官方意见；③ 发表意见的人不了解项目的具体情况只能泛泛而谈，可能分析得非常专业，但是结论却并不适用；④ 不同的人在同一个时间、同一个人在不同的时间说法都可能不一致，甚至相反；⑤ 暗示客户自己和监管部门有特殊关系的做法切合中国国情，但不符合职业道德；⑥ 容易导致客户寄希望于关系而无心真正规范，最后聪明反被聪明误。作为中介机构，我们的武器主要是法律等基本游戏规则，与其挖空心思四处打听谁最近又说了什么，还不如下定决心走正路，认认真真研究业务，提高水平。

第二节　首发新旧规则差异比较

所谓新规则，是指中国证监会2006年5月17发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会令第32号），所谓原规则，是指此前证券监管部门发布的若干通知、指导意见等，这些旧规定绝大多数已被新规则明确废止或者在实务中实际废止；另根据证监会《关于做好新老划断后证券发行工作相关问题的函》（发行监管函［2006］37号）的规定，原《股票发行审核标准备忘录》第1号至第17号中，除第5号、第8号、第16号保留外，其他均废止。

以下是对新旧规则的重要差异的对比和分析说明。

一、主体资格之新旧规则差异

表1-1　主体资格新旧规则差异对照表

二、独立性之新旧规则差异

表1-2　独立性之新旧规则差异对照表

三、规范运行之新旧规则差异

表1-3　规范运行之新旧规则差异对照表

四、财务会计要求之新旧规则差异

表1-4　财务会计要求之新旧规则对照表

五、募集资金使用之新旧规则差异

表1-5　募集资金使用之新旧规则差异对照表

六、发行程序之新旧规则差异

表1-6　发行程序之新旧规则差异对照表

七、信息披露之新旧规则差异

表1-7　信息披露之新旧规则差异对照表

八、盈利预测差异

表1-8　盈利预测差异对照表

第三节　主板和创业板审核标准比较

主板和中小板的审核标准相同，创业板的审核标准与前两者不同。以下主要是对主板（中小板）和创业板审核标准进行对比，同时对差异之处作简要分析说明。

一、经营性指标

表1-9　经营性指标对照表

二、财务性指标

表1-10　财务性指标对照表

三、治理性指标

表1-11　治理性指标对照表

四、合法性指标

表1-12　合法性指标对照表

第二章　信 息 披 露

一、《证券法》对申请上市的信息披露的基本要求

根据《证券法》第63条的规定，发行人依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。其中“真实、准确、完整”和“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”一一对应，是对同一标准的两个角度的论述，此为信息披露的基本原则要求。根据上市规则，信息披露还有两个补充原则：及时和公平。

所谓真实，就是要求公开的信息内容必须符合公司的实际经营状况，不得有任何虚假成分。强调真实性原则是努力将公司所公开的信息客观化，排除对投资者投资判断活动的人为干扰，用投资判断的真实性来促进实现投资判断活动的公平性。

所谓准确，就是要求公司在公开信息时必须确切地表达其含义，其内容不得使人产生误解。贯彻准确性原则就是不得有误导性陈述，公司有责任保证自己发布的非正式信息与正式信息的一致性，对于不是公司发布的但与其有关的信息，如果足以影响投资的投资判断，公司应负有说明的义务。

所谓完整，就是要求必须将能影响证券市场价格的重大信息都予以公开，不得有重大遗漏。贯彻完整原则应当避免重大遗漏，这是投资者正确、公平地进行投资判断的前提条件，在防止内幕交易方面具有重要的作用。

需要注意的是，上述原则是同时适用的。比如对于一个压根儿不懂外语的人，自称其“日语和西班牙语处于同样水平”，虽然真实，但属误导性陈述。

二、违规披露信息的归责原则

根据《证券法》第69条的规定，在发行人的招股说明书以及其他信息披露资料违反本法第63条规定，致使投资者在证券交易中遭受损失的，各方主体分别承担不同的民事责任归责原则。按照由重到轻的顺序承担责任，详见表2-1：

表2-1　归责原则分析对照表

三、欺诈发行的法律责任

欺诈发行，是指在证券的发行及相关活动中发生的违反证券法律法规、破坏证券市场秩序、侵犯投资者合法权益的行为。主要是违反信息披露义务和作出虚假陈述。

表2-2　欺诈发行法律责任对照表

四、欺诈发行股票、债券罪的犯罪构成

虽然是小概率事件，但确已出现多起因在股票发行过程中，隐瞒重要事实、编造重大虚假内容，而被以“欺诈发行股票、债券罪”追究法律责任的真实案例。已上市公司中比较典型的是“红光实业”案，未上市公司中比较典型的是“四川绿源”案。表2-3为该罪名的犯罪构成，仅供业内读者参考。

表2-3　欺诈发行股票、债券犯罪构成分析表

犯罪主体

股票（或者公司、企业债券）的发行人，既包括自然人，也包括单位。

主观方面

具有主观故意，且行为人具有非法募集资金的目的。

犯罪客体

复杂客体，包括国家对股票（或公司、企业债券）的管理制度，股东或者其他债权人的合法权益。

客观方面

表现为：（1）在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容；（2）行为人实施了发行股票或者公司、企业债券的行为；（3）本次发行数额巨大，或者后果严重，或者有其他严重情节。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，构成欺诈发行股票、债券罪的追诉标准是，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）发行数额在500万元以上的；（2）伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；（3）利用募集的资金进行违法活动的；（4）转移或者隐瞒所募集资金的；（5）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

五、实事求是和避免极端

《证券法》第20条第2款明确规定：“为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。”因此中介机构的法律责任十分明确，必须高度谨慎、勤勉尽责。

在上述观点的基础上，要求中介机构应该以实事求是的态度避免矫枉过正。在报送材料过程中，证券监管部门对中介机构的指导意见甚至批评无疑是正确的，比如有的律师的工作报告只核查了报告期未履行完毕的关联交易，没有对披露的全部交易进行核查，明显应该纠正。

但是，中介机构也不宜矫枉过正，“在正确的路上走得太远”。中介机构在发表意见时无选择地全部作出绝对的结论，特别是应该允许以适当谨慎的用语说明已发表的结论的前提，因为律师和其他中介机构的工作不管怎样细致，都会在时间、空间、地点、对象、方式方法上一定程度地受到限制，其结论不能保证绝对准确，并且问题的关键不在于是不是斩钉截铁地作出绝对的结论，而是真正勤勉尽责地完成核查工作。这就好像注册会计师的归责原则不在于审计结论本身是否绝对准确，而在于是否严格遵循审计准则的要求。

谁都可以否认审计风险的存在，但它确实存在；要求中介机构可以在绝对意义上表态，但是这种表态本身就是不科学的，在一定程度上也会误导社会公众投资者：当他们看到如此肯定的结论时，就有可能忽视本来存在的不确定性风险。因为中介机构承担的是推定过错责任，允许自证无罪，所以前述绝对化的要求可能不能保护任何人，至少无助于法律文件的严肃和严谨。

有些常见陈述用语明显令人费解，比如针对特定问题，券商和律师被要求发表“不存在潜在纠纷”的结论。也许这个结论的真实含义是：

（1）根据目前已经掌握的信息，不存在已知和已经产生的纠纷。

（2）根据目前的核查，没有即将或者有明显迹象表明要爆发的纠纷。

（3）根据目前掌握的资料，各方的意思表示真实、明确、合法。

（4）根据已经掌握的证据材料，即使未来发生纠纷，也不会发生导致目前确定的法律状态和权利义务发生变动，特别是不会发生不利于发行人的变动。

但是这么复杂的含义，简单地使用“不存在潜在纠纷”的绝对化论述是不严谨的：

（1）对于法律文件的解释，以文意解释为首选和基础方法。

（2）根据词典的解释，“潜在”的含义是“存在于事物内部不容易发现或发觉的”，因此“不存在潜在的纠纷”可以理解为“不存在‘存在于事物内部不容易发现或发觉的’纠纷”，或者更直接的理解为“不存在未来会发生的纠纷”。

（3）发生纠纷是一方主张权利的行为，本身没有法律正当性的前提，也无须他方批准。

（4）“潜在”意指一种客观存在的可能性，其本身不能被绝对地否定或肯定，否则就不是可能性，而是必然性了。

（5）没有人能预测未来，因此潜在纠纷是否产生，任何人都不能发表绝对意见。

（6）发生纠纷后即使主张权利一方被人民法院驳回请求，但发生纠纷本身已经是事实。

综上所述，“不存在潜在纠纷”本身就是不够科学严谨的结论。从更广泛的意义上说，中介机构当然必须足够勤勉尽责，高度诚信，实事求是地发表审慎结论，特别是使用更严谨的语言和实事求是地说明必要的前提，本身也是“科学工作”、“提高申报文件质量”的应有之意。

第三章　主 体 资 格

第一节　出　　资

一、一般规定

（一）《首发管理办法》的原则规定

根据《首发管理办法》第10条的规定，对于拟上市公司有关出资问题的原则规定是“发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。”此规定提出了三点基本要求：

（1）“注册资本已足额缴纳”，即虽然现行公司法允许股东“一次认缴，分期缴纳”，但从上市的角度，要求公司的全部注册资本缴足方可申请上市。此结论从情理上也好理解：现有股东自己的出资义务还没有履行完毕，不宜再向外部社会公众或特定投资者募集股份。

（2）“财产权转移手续已办理完毕”，即出资切实到位；拟上市公司股东出资不到位也可能会对上市造成不利影响。

（3）“主要资产不存在重大权属纠纷”，主要是为了保证公司的正常的生产经营，保护投资者的利益。

（二）《中华人民共和国公司法》的一般规定

表3-1　出资方式相关事项法律要求分析表

事项

法律直接规定

出资方式

股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

评估

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

货币出资比例

全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％。

出资交付方式

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

（三）现行《公司法》对出资直接规定的两处修改

1．以用作出资的范围

与旧《公司法》相比，现行《公司法》对于可以用于出资的财产范围有所扩大，从“货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”五项扩大到“货币、实物、知识产权、土地使用权”等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，即除法律有禁止性规定的，一切具备“可以用货币估价并可以依法转让”属性的财产都可以用作出资。

股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

另外，旧《公司法》中的“工业产权”在新《公司法》中对应项为“知识产权”，用语变化的原因是“知识产权”除了包括“工业产权”外，还包括“著作权”（比如计算机软件的版权），范围扩大了，更加严谨。

2．比例

旧《公司法》规定以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20％，新《公司法》取消了这个规定，但是明确了货币出资金额不得低于公司注册资本的30％，即根据新《公司法》，无形资产等非货币出资金额最高可达70％。

（四）上市实务工作中对出资的基本原则要求

（1）发起人以其他非现金资产出资的，公司应取得其权属证明或完整的所有权。

（2）发起人以经营性资产出资设立公司，应投入与经营性资产相关的在建工程、为公司提供供应和销售服务的设施以及与公司生产加工服务相关的设施；发起人或股东以经营性资产出资，应同时投入与该经营性资产相关的商标所有权、专利所有权、非专利技术所有权等，不得将相关的业务投入公司而保留上述无形资产。

（3）对于外商投资股份有限公司的境外发起人确实无法将商标所有权投入的，公司应在证明不存在同业竞争或利益冲突的前提下拥有境内独占使用权。

（4）办妥经营性资产相关的土地使用权的变更手续，发起人应拥有与生产经营有关的完整的土地使用权。

（5）发起人或股东以其持有的股权出资设立公司的，股权应不存在争议及潜在纠纷，发起人或股东能够控制且作为出资的股权所对应企业的业务，应与所组建公司的业务基本一致。

（6）出资来源问题，除了事关股东的资格认定，也涉及国有资产是否流失等更重要的问题，因此应该予以高度关注，确认出资过程不存在向国有单位借款、以国有产权或国有资产作为标的物通过抵押、质押、贴现等方式筹集资金等情形。如果出资是向亲友借款，则应关注借款是否偿还，如果尚未偿还，还应关注是否到期及是否存在导致股权被采取诉讼强制措施的可能。

二、关于出资瑕疵问题

在申请上市的公司中，大量存在与出资相关的各类瑕疵，也是监管部门非常重视的问题。出资不实占当期注册资本比例超过30％的，原则上需运行1个会计年度后再行申报；超过50％的，原则上应运行3个会计年度。

以下针对拟上市公司常见的出资瑕疵，从十个方面逐项分析总结。

（一）出资瑕疵的分类

在已经成功过会、发行的上市公司中，出资瑕疵方面存在以下主要问题：

表3-2　出资瑕庇种类和表现形式一览表

出资瑕疵种类

具体表现形式

出资到位时间

（1）未及时缴纳（各期）出资。

（2）未及时办理出资权利移转、交付手续，比如专利出资未过户。

出资价值

出资价值低于评估值（公允值）、以报废资产出资。

出资权利瑕疵

如为他人之物、已设定抵押、为本公司资产、以未合法注销企业资产出资、以同一物重复出资。

出资方式不合法

（1）如使用法律不认可的出资方式（比如劳务出资）。

（2）出资比例瑕疵，2006年之前无形资产超过20％（比如中关村公司2004年95％出资为专有技术）；2006年后现金低于30％。

（3）现行《公司法》生效前分期出资。

（4）评估增值出资（比如2000年以非专利技术评估增值750万元计入资本公积又转增资本）。

转增瑕疵

资本公积转增超过可用金额、资产评估增资出资。

变更瑕疵

混淆新设与变更设立（应为变更但按照新设办工商登记、实为新设但按照工商变更登记设立）。

出资未履行法定程序

未验资、验资不规范及虚假验资；出资的非货币资产未进行评估；增资减资一并进行未履行减资程序。

从表3-2可以看出，拟上市公司出资瑕疵的种类繁多，涉及方方面面；出资瑕疵的金额也多少不等，高的可达几百万元，少的几十元；出资瑕疵的比例也高低不等，高的可达95％，少的微不足道。

（二）出资瑕疵问题性质的判断

表3-3　出资瑕疵基本类型表

（三）无形资产出资法律规定

因为出资瑕疵中与无形资产相关的情况很多，所以将涉及无形资产出资的法律法规作如下总结：

表3-4　无形资产相关法律规定分析表

法规名称

主要内容

旧《公司法》

第24条第2款规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

现行《公司法》

第27条第3款规定，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30％。

《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（国科发政字［1997］326号）（失效）

以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的20％，但不得超过35％。出资入股的高新技术成果作价金额超过公司注册资本20％的，需报省级以上科技管理部门认定。公司股东持省级以上科技管理部门出具的有关高新技术成果出资入股的审查认定文件和其他文件，到工商行政管理机关办理公司设立登记或变更登记。

《〈关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定〉实施办法》（国科发政字［1998］171号）（失效）

以高新技术成果出资入股，作价金额超过有限责任公司或科技开发型企业注册资本20％的，由技术出资方或企业出资各方共同委托的代表，向科技管理部门提出高新技术成果审查认定申请。科学技术部负责审查认定在国家工商行政管理局登记注册的企业；省、自治区、直辖市和计划单列市科技管理部门，负责审查认定在本辖区工商行政管理机关登记注册的企业。

《关于促进科技成果转化的若干规定》（国办发［1999］29号）

以高新技术成果向有限公司或非公司制企业出资入股的，高新技术成果的作价金额可达到公司或企业注册资本的35％，另有约定的除外。

《关于以高新技术成果作价入股有关问题的通知》（国科发政字［1999］351号）（失效）

高新技术成果作价金额在人民币500万元以上，且超过公司或企业注册资本35％的，由科技部审查认定。

《关于以高新技术成果出资入股有关问题的补充通知》（国科发政字［2000］255号）（失效）

属于由科技部出具审查认定意见的，科技部授权政策法规与体制改革司以司函的形式函告国家工商行政管理局企业注册局或相关地方工商行政管理部门；对于审查后不属于高新技术的，以科技部政策法规与体制改革司以函件形式通知企业。

《关于印发鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》（国发［2000］18号）

第4条第（2）项规定，对具有良好市场前景及人才优势的软件企业，在资产评估中无形资产占净资产的比例可由投资方自行商定。

《中关村科技园区条例》（2001年1月1日施行）

第11条规定，以高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例，可以由出资各方协商约定，但以国有资产出资的，应当按照国家有关国有资产管理的规定办理。

《中关村科技园区企业登记注册管理办法》（2001年3月2日施行）（已废止）

第13条规定，以高新技术成果出资设立公司和股份合作企业的，对其高新技术成果出资所占注册资本（金）和股权的比例不作限制，由出资人在企业章程中约定。企业注册资本（金）中以高新技术成果出资的，对高新技术成果应当经法定评估机构评估。

（四）出资瑕疵对上市的影响分析

出资的瑕疵无疑会增加公司过会的难度，甚至成为被否决的原因。如何判断特定种类的出资瑕疵是否构成上市的法律障碍以及如何解决，成为各方中介机构面临的较大挑战。迄今为止，尚无明确的规范性文件认定存在何种瑕疵即不能过会。原则上，报告期之前就补足的，不构成障碍（但如由此推断股东丧失诚信则另当别论）；报告期内仍存在的，按照重大性原则考虑，必要时再运行1至3个会计年度。

表3-5是根据已经过会和未能过会的正反两方面实际案例总结出来的考量因素和分析。

表3-5　出资瑕疵分析表

考量因素

分析、说明的方法和角度

是否有地方规定作为依据

因为很多地方性的规定本身就是对当时生效的《公司法》的突破，但从立法法的角度判断也有一定的法律依据，比如广州、深圳、北京中关村等地的特别规定。因此，公司出资方面的瑕疵虽然不直接符合当时《公司法》的规定，但是符合当时当地的规定，则不致成为上市的障碍。

是否符合新《公司法》

该瑕疵如果发生在2006年1月1日前，则可考虑根据现行《公司法》，该瑕疵是否仍然存在或者该瑕疵在本质上是否符合新《公司法》的立法精神和立法趋势，比如无形资产出资比例问题等。

偏差程度

劳务出资、姓名权出资、客户资源等，依据新《公司法》的规定，也不能作为出资的方式。

性质

当事人主观上是否具有恶意或者能推定具有恶意；比如股东明知是公司的财产，却要用于出资；验资报告造假；股东明显存在不诚信或故意行为等。

金额

违规金额越大，对上市的影响就越大。

比例

违规涉及资金占注册资本的比例越高，对上市的影响就越大。

受益

公司是否确已使用、控制用作出资的非货币财产；资产确实由公司占用并产生效益，如果申报前已完成产权变更手续，则不至于构成上市障碍。

发生时间

报告期外，影响很小；报告期内，影响逐年增大；时间越久影响越小。

整改措施

是否已经采取了合法有效的整改措施，采取得越彻底越好。能够整改纠正的问题，可以考虑通过补足、减资、置换等措施消除瑕疵，所谓“不带病申报”。

整改完成时间

对于瑕疵的有效补救措施，实施得越早越好；如在报告期外已经解决，原则上不会成为上市障碍；若在报告期内，则瑕疵比例问题显得比较重要。

影响

该瑕疵的存在对公司的业绩和持续经营的不良影响程度越小越好。

补充（复核）验资

如果采取了补救措施，是否依法重新验资并出具出资全部到位的报告。

对公司债权人的侵权程度

该瑕疵是否实际、真实地侵害了公司债权人的合法利益，原则上不能发生此类情况。

对内（其他股东）的违约程度

是否因为出资的瑕疵导致了股东间的争议甚至诉讼。

其他股东的态度

是否出具书面意见放弃主张权利（诉权是否可以放弃的法律问题不作进一步的思考）。

对公司侵权的程度

该出资瑕疵是否侵害了公司的利益，如果侵害，侵害程度如何。

政府监管部门的态度

该瑕疵是否有可能导致行政处罚；可能导致的行政处罚的上限是多少；工商局等部门对此瑕疵的态度，是否明确认定为不违规、不追究或者不再追究。

承担责任的承诺

造成瑕疵的股东是否出具了承担一切责任的承诺。

（五）出资瑕疵的解决方法

对于出资瑕疵问题，在前述“出资瑕疵对上市的影响分析”中已经指明了部分解决方法，对不能（彻底）解决的，指明了解释说明的角度。现在此基础上继续总结如下：

1．如果能够弥补应尽可能弥补

比如出资不到位的，应尽快到位；财产权利还没有及时转给公司的，应尽快办理权利转让手续。弥补的手段应该依法进行。弥补结束后，股东间出具文件，相互不追究责任，对外共同承担责任；政府主管部门出具不予追究的证明文件。以债权补足的方式应慎用，因为出资之目的为公司运营使用，债权因其变现性、流动性的缺陷而难以为公司发挥出资应有的作用。另外，出资瑕疵本身是违约之债，转化为合同权利，虽然改变了问题的属性，但是债的本质没有改变，问题并没有根本解决，试想，公司成立时若按照此种债权方式出资，能顺利得到工商局的批准吗？

2．出资置换

对于出资置换可从两个角度理解：一个是将减资和增资混同处理，在此种情况下，程序本身就有瑕疵；另一个是股东合意变更了出资方式，比如将产权不能过户的土地房产、知识产权等用现金置换。后一角度需要履行股东会决议、修改章程、重新验资、政府主管部门出具不予追究的证明文件。

出资置换虽然是个好方法，但应谨慎使用：

（1）其体现了违约股东改正错误的良好愿望，应该给予支持和正面评价。

（2）毕竟有瑕疵的资产也是公司资产，如果只是程序不严密地简单置换，可能导致实质上的减资、增资混同，在程序上缺乏法律依据。同时针对以现金代替资产（尤其是增值空间较大的土地使用权）出资的情形，还存在以何种价值补足出资的问题。

（3）即使资产瑕疵消除，但当年的瑕疵出资导致的股权形成的基础问题和责任问题，仍未彻底解决。

（4）到底是使用资产置换的形式还是直接计提资产减值准备，业内也有不同见解。如果能够通过“资产置换”的形式彻底解决问题，则应该因为其更积极、更有建设性而为更优选择。

现行审核政策并未限制或禁止出资置换的运用，但需充分考虑出资置换的原因、换出资产的瑕疵程度、换出资产对发行主体持续经营的重要性程度及该出资置换对公司业绩连续性的影响等方面。对于出资置换系为弥补原出资资产存在无法克服的瑕疵的情形，并有效保护发行主体利益，如该出资置换金额对公司业绩连续计算不构成重大影响的，完善相关承诺和手续后，应不为审核政策所禁止；但如不存在权属瑕疵，仅因该置换的资产对股东具有特别重要的意义，则建议慎重操作，否则如因出资置换的原因解释不清且该换出资产亦为发行主体生产经营所必须时，则涉嫌控股股东滥用股东权利或损害发行主体利益。

3．未分配利润弥补

出资不实的股东也可以通过利润分配的方式弥补出资。依据《公司法》第38条、第47条的规定，公司利润的分配应由董事会制订分配方案，并经股东会或股东大会审议批准。如果股东会作出了分配利润的决议，股东根据决议内容就享有了股利分配请求权，在股东与公司之间也就产生了现实的债权债务关系。此时，出资不实的股东可以其对公司的债权抵消所欠的出资份额。就公司而言，也可以依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的有关规定行使抵消权，直接扣留股东应分得的股利，以填补股东所欠出资（但公司已经进入破产程序的除外）。

需要说明的是，在没有形成公司股东会的利润分配决议的情况下，股东仅仅以公司已经实际盈利、自己可分配利润完全可以弥补所欠出资数额的主张是不能成立的。因为公司利润的分配只属于公司自治的范畴，股东并不具有确定性的股利分配请求权。分配决议只有经股东大会批准，才能使股东的分配请求权得以实现。在利润分配前，不论公司盈利多少，都是公司的独立财产，并非股东的财产，两者之间有着明确的界限，公司的实际盈利无法改变股东未实际出资的事实，股东仍应承担出资不实的法律责任。

4．用未分配的利润出资，应该注意履行严密的法律程序

在某一已过会案例中，两个股东出具《承诺书》，主要内容是第三个股东对公司贡献较大，所以此两股东“决定放弃未分配利润的享受权，全部归×××（第三个股东）所有，作为资本金投入原有限公司”，“关于两股东放弃未分配利润享受权事宜业已经原有限公司股东会确认”。

此操作方案在本质上是合法的，但存在程序瑕疵。因为在股东会明确进行利润分配的决议之前，公司的账面盈利在以法定形式分配之前，是公司的独立财产。两股东只享有股利分配请求权，是一种期待权，并没有享有对公司的直接债权。此种期待权能否转让尚有争议，更重要的是，受让方仅凭受让的期待权也不能直接用未分配利润转增股本。正确的做法是，在股东会决议中对利润分配进行明确规定，两股东将已经实现的期待权（即债权性质的股利给付请求权）转让给第三位股东。

5．如果出资瑕疵确实已经不能弥补，则应做好如下工作：

（1）分析该瑕疵是否在本质上违反公司法的立法精神，是否在实体上确实公允。

（2）依据出资不实部分在注册资本中的比例，判断公司近3年经营情况是否具有可比性，以确定公司是否需要另行运营一段时间再申请首发。

（3）实事求是地评价该瑕疵对公司是否存在实质性损害，大多数情况下，随着时间的流逝，瑕疵的影响会逐渐变小直至消除。

（4）实事求是地分析该瑕疵产生的原因，特别是在当事人主观上无过错的情况下，更应该重点说明；同时应在依法论证后说明不构成重大违法行为、不构成上市的法律障碍。

（5）进行数据测算，说明虽然存在程序瑕疵，但是价格合理，未造成国有资产流失。

（6）其他权利人和政府主管部门对此事不（再）追究的正式表态。

（7）责任方对有可能导致的一切纠纷和损失负责的承诺。

（8）如实披露历史上存在的出资不规范及其纠正情况，以便投资者作出判断。

（六）关于出资不到位股东的分红权问题

根据《公司法》的规定，有限责任公司按照实缴的出资比例分取红利，因此出资不到位的股东的分红权应该受到限制直至被剥夺。关于有限责任公司和股份有限公司的分红权和表决权对比如下：

表3-6　分红权和表决权分析表

由表3-6可以看出，在分配红利方面，有限责任公司和股份有限公司不同之处是，有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配；相同之处在于两种形式的公司都允许章程作特别规定。

在行使表决权方面，有限责任公司和股份有限公司的相同之处是，两种类型的公司都依出资比例行使表决权；不同之处在于有限责任公司可以通过章程另行约定，股份有限公司不能另行约定，即只能按照出资比例行使表决权。

还需要特别说明的是：新旧《公司法》中谈及出资比例时，都将认缴出资比例视为默认的出资比例，只在新《公司法》第35条提及了“实缴的出资比例”。认缴出资比例是各方股东最终认可的权利义务平衡状态，也是各方最后希望达到的话语权分配状态。在两年的认缴出资缴纳期内，按认缴出资的比例而不是实缴出资的比例来行使表决权，更为符合各方的本意。

（七）对出资瑕疵问题的进一步思考和建议

据悉，在审核工作中，对于出资方面存在的问题高度关注，甚至上升到“诚信”的高度来定性，也确有多家企业因为出资方面的瑕疵而被劝退、被否决。也有未经证实的消息说是以30％为界，分别再运营3年或者1年等。

监管部门对出资问题的高度关注是有道理的：出资问题，对股东来说，是彼此之间的约定和是否存在违约责任，甚至可能涉及表决权、分红比例直至股权的稳定；对公司而言，是正常经营和持续盈利的前提和保证之一；对社会公众特别是债权人而言，是公司承担合同和法律义务的物质基础。因此，确实“兹事体大”。

但是，另一方面，因为如下原因，对出资问题可以采取更宽容、更有建设性的审核角度和监管态度。这些原因是：

1．出资问题的背景

出资瑕疵问题的分析不能脱离中国的国情和实际，导致出资注册资本瑕疵的主要原因除了当事人自己的主观过错外，还包括如下重要原因：

（1）间接融资渠道不畅通，银行在对国有企业青睐有加的同时，对真正亟须资金的中小企业惜贷苛求。

（2）实收资本制是计划经济的产物，目前实行的是折中资本制，授权资本制未尝不是未来发展的方向。总的趋势是放松对注册资本的管制。

2．违约方的主观恶意

多数情况下，出资瑕疵是民营企业股东不得已的无奈选择，或者是因为缺乏相应的法制观念。绝大多数股东，特别是能够申请上市的企业的股东，不至于在行为之初即抱有套取信用、侵害债权人利益的主观恶意。一种观点是当事人主观没有过错也要惩罚其行为；另一种观点是在出资方面有过错也宽恕，“允许人犯错误，允许人改正错误”，特别是该错误发生在多年以前且有其他背景的情况下，如果有严重后果甚至构成犯罪则另当别论。

3．举重以明轻

同样是上市过程中的瑕疵问题，税务瑕疵问题也是公司的常见问题，也包括股东欠税（公司负有代扣代缴义务）。对于税务瑕疵问题，常常由税务机关出具意见、股东进行承诺即可过关。而实际上，税务问题的各个细节方面远比出资审核严重，因此要求出资问题得到更宽松的审核环境则为公平之应有之意。

表3-7　税务瑕疵和出资瑕疵分析对照表

*此处是指债权人主张权利。如果是公司要求补缴，基于投资关系产生的缴付出资请求权不受时效的限制。

（八）应在实质角度更加关注出资的合法性问题

和出资瑕疵问题相比，更应该关注出资的合法性，多加以实质性审核，特别是应该高度关注原来具有特殊身份（比如国家工作人员，国有科研院所、集体企业原高职人员）的人的出资。可以从两方面进行审核：如果是巨额出资，比如人民币500万元以上，应该令其充分、详细地举证，不能以工资积累、经商所得、历年分配、朋友借款为理由轻易过关；如果是知识产权出资，特别是在该发明与其原单位工作的性质和内容高度相关的情况下，应高度关注是否为职务发明。例如，如果一个重型机器厂的技术部总经理称“对万吨水压机的重大改良”是其利用业余时间在家里用螺丝刀完成的，这显然是一个笑话，不过在已经过会的项目中，以个人名义用以出资的发明，仅从名称判断，就令人合理怀疑其不利用原单位的物质条件不可能自行完成（特别说明仅仅是怀疑，没有证据）。将本应认定为职务发明的专利据为己有，会导致严重的国有资产流失，此类问题应引起各方更大的关注。

对于出资来源合法判断的意义：（1）在于保护真正的权利人，维护社会公平和正义，划分投资和洗钱的界限。（2）根据最高人民法院（2005）民二终字第148号民事判决，最高人民法院认为，如果资金来源不合法，应认定没有出资，进而（可能）否定公司的法人资格，股东对公司的债务应承担无限连带责任。（3）法网恢恢，疏而不漏，非法所得出资会导致公司股权结构甚至法人治理结构的潜在风险。

出资是一种商业投资行为，应允许股东以借款出资，但应进行以下审查：

（1）借款的真实性。

（2）借款的约定期限是否现实，即在此期间内借款人是否具有可信的偿还能力。

（3）如果存在不能及时依约偿还的可能，借款是否会危及公司股权，比如债权人是否承诺不以诉讼（保全）的方式主张债权。

（4）债务人是否没有设定，并且承诺不以公司股权为借款设定担保。

（5）是否在借款的背后存在股份代持的安排。

（6）是否存在向国资公司甚至公司本身借款的情况。

（7）借款是否来源于向银行的贷款。

（8）借款是否来源于公司的账外资金。

（9）借款是否挪用了普通员工的入股资金。

（九）整体变更是否应该评估

《公司法》规定，非货币资产出资均应评估。《公司注册资本登记管理规定》第17条规定：“非公司企业按《公司法》改制为公司、有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。原非公司企业、有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资。”

可见，在整体变更时应该进行评估，评估的目的不是（也不能）据此调账，而是作为一个标准，证明整体变更后的注册资本（股本）不大于评估值，出资真实、充分。

（十）合并、分立、减资和注销

公司在合并、分立、减资和注销时均应依照公司法和工商行政管理法规的要求，充分履行法律程序，否则可能因为没有充分保护债权人的利益而导致或有负债。公司法已对相应程序作出了较为详细的规定，此处不再赘述。

三、瑕疵出资股东的法律责任

公司股东承担出资责任，是指在公司已设立并存续的状态下，股东因虚假出资、迟延出资、不实出资、抽逃出资等违反出资义务的情形而应当承担的法律责任。表3-8中将“违反出资义务的股东”称之为“瑕疵出资股东”，将“足额缴纳出资的股东”称之为“其他股东”。本问题研究之意义在于，上市工作固然有其监管特殊要求，但法律责任的认定和明确是进一步解决问题、降低风险的基础工作，在此意义上，不宜忽视法律的原理和规则。鉴于本书的实务属性，仅在下表简要说明基本结论。

表3-8　各主体承担瑕疵出资责任对照表

四、瑕疵股权出资转让后的法律责任

出资瑕疵的股东将其股权转让给其他民事主体后，其瑕疵出资相关民事责任的承担问题，通常是引发瑕疵股权转让纠纷的重要原因，也是分析和处理的重点和难点。对此，公司立法和司法解释均未作明确规定，学界和实务界亦未达成共识。讨论本问题对上市工作的意义在于，明确在出资瑕疵尚未弥补（部分瑕疵也无法事后弥补）却又发生了股权转让时，转让方和受让方的法律责任。主要存在四种观点，分析如下：

（一）出让股东完全承担责任说

该说认为，根据民法上的责任自负原则，出让股东尽管在转让股权后已不是公司股东，但公司设立时的投资义务是法定义务，不因股权转让而免除，故出让股东应完全承担瑕疵出资责任，出让股东是否对受让人构成欺诈，在所不问。

该说揭示了出让股东对出资瑕疵问题有过错，但其阐述的归责原则违反了当事人意思自治原则，对瑕疵股权受让人的真实意思及行为缺乏必要的关注，并可能导致否认公司股东名册、章程以及工商登记材料的公示效力，不利于保护债权人的合法利益，其处理方案不够全面。

（二）受让股东完全承担责任说

该说认为，受让人受让股权后即替代出让股东成为目标公司的股东，受让人应完全承担瑕疵出资责任，其是否受到欺诈，在所不问。

该说虽注意到受让股东也可能是瑕疵出资责任的承担主体，但其完全忽视出让股东的过错，并以转让前后作为标准来简单划分责任归属的做法，过于简单和片面，且对保护相关利害关系人的合法利益缺乏足够的考虑，故该处理方案仍不够合理。

（三）出让股东和受让股东承担连带清偿责任说

该说认为，瑕疵股权转让合同有效，出让股东和受让人应在出资瑕疵的范围内向相关利害关系人承担连带清偿责任。如果受让人受欺诈，受让人在向债权人承担清偿责任后，有权向出让股东追偿，或者向法院提起合同撤销或者变更之诉。

该说体现出侧重保护善意第三人合法利益和维护商事交易安全的理念，但因对受让人过于苛求，而使各方当事人之间的利益保护有失衡之嫌，容易造成处理结果的实质不公。

（四）根据受让股东善意与否确定瑕疵出资责任的承担主体说

该说认为，如果受让人明知或应知股权存在瑕疵仍受让，则受让人应承担瑕疵出资责任，不能承担的部分，由出让股东承担补充赔偿责任。至于出让股东和受让人之间是否发生追偿，要视合同对股价以及其他内容的约定而定。若受让人受欺诈，可提出合同撤销、变更或者无效之诉。在债权人追索债权的诉讼中，如果债权人将所涉公司、出让股东以及受让人列为共同被告，而受让人同时又提起合同撤销之诉的，法院可作合并审理；如果债权人仅列所涉公司和受让人为共同被告的，若受让人请求撤销该合同，应另行起诉，并先于该债权债务纠纷案件审理。一旦合同被判令无效，瑕疵出资责任应完全由出让股东承担。

该说更具合理性：一方面体现出出让股东应就其出资瑕疵问题承担责任的正确思路；另一方面又强调尊重客观事实，主张在查明受让人真实意思的基础上，对受让人应否承担以及如何承担前述责任进行区别处理，体现出过错与责任相当、交易公平和安全并重的现代商事理念。当然，对在受让人明知或者应知股权存在瑕疵的场合下，该观点就出让股东和受让人的责任承担问题仍有作进一步阐述和细分的必要。

五、股权出资

旧《公司法》中对可以用作出资的财产的形式采取列明的方式，共计5种，没有明确股权可以作为出资。但是在新《公司法》生效之前，股权作为出资，特别是在国资公司重组过程中，已经是常见现象，通说认为，股权是列明的5种财产的集合，因此也可以作为出资。此说法和“对外投资不超过净资产50％的判断标准是看合并报表”等，都属于法律滞后或本身不合理而现实经济生活又必须进行突破时，由“无权解释的主体进行的有效解释”。

新《公司法》生效后，股权作为一种非货币出资方式，已经有了直接的法律依据。2009年3月1日，国家工商总局施行了《股权出资登记管理办法》，对股权出资进行了详细规定。允许投资人以股权出资的作用：

一是能够丰富股权权能，通过激活股东以往投入到公司所形成的资产，增加股权利用的渠道，同时降低转让的交易成本，有效调动投资人的积极性，促进投资。

二是通过资本链条的纽带作用，可以在维系投资人对原有公司和产业的影响力、控制力的同时，实现投资向新的领域和产业转移，为企业优化产业结构，重组兼并，扩大规模，做大做强服务。

三是通过促进投资创业可以带动就业，减轻社会就业压力，实现经济稳定增长。

下面从股权出资的本质、可以用作出资的股权、不能用作出资的股权、股权出资期限、股权出资程序及其他应关注的问题等方面进行陈述。

（一）股权出资的本质

股权出资是指投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司（下称“股权公司”）的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司（下称“被投资公司”）的行为。换言之，投资人不需要使用货币、房地产、知识产权等财产作为对公司的出资，而是将其在其他公司持有的股权作为出资投资于新设立的公司或购买现存公司的增资。在外观上，股权出资是换股的一种形式；在本质上，股权出资也是股权转让的一种形式；在税务上，做视同销售处理。

（二）可以用作出资的股权

作为出资的股权应权属清楚、权能完整并依法可以转让。权属清楚、可以转让易于理解，不再赘述；权能完整的要求是指股权持有人可以基于其享有的股权实施的所有法律允许的行为，如参加投票、查阅公司会计账簿、请求分配红利等。即该股权不能存在因为章程或其他股东间特别约定而导致的权利限制。

（三）不能用作出资的股权

表3-9　不能用作出资的股权类型表

不能用作出资的股权类型

具体分析

股权公司的注册资本尚未缴足

所谓“缴足”应指股东认缴注册资本后实际足额缴付出资。如果股权公司的全部注册资本因为某个股权原因未全部实际缴付，则该公司的任何其他股东尽管足额缴付了其份额的资本金，其仍无法以其持有的缴足的股权再行对外投资；另一方面，分期出资情况下也要等全部出资到位后方可进行。

股权上设定质押或被依法冻结

设定了质押的股权，其转让受制于质权人的意志，无法自由转让，并有被质权人强制执行的可能，因此，以此股权投资不利于被投资公司的资本稳定。同理，冻结的股权亦无法作为出资。

股权公司章程约定不得转让

股权出资实质上即是股权的转让，如果股权公司章程规定股权不得转让的，则该股东即无法将其股权转移至被投资公司。因此，被投资公司的其他投资人有必要对股权公司的章程进行调阅。

未取得前置审批

股权转让需经批准，应取得相关部门的批准证书，这是针对外商投资企业的股权以及国有企业的股权。该等股权的转让需经外资管理部门以及国有资产管理部门的事先同意。

（四）股权出资期限

根据新《公司法》，一般而言，公司股东或发起人缴纳注册资本的期限为两年（投资性公司为5年），即在缴纳首次出资之后，其余资本金应在两年内缴足。而股权出资的期限规定为1年，即自被投资公司成立之日起1年内，投资人应当实际缴纳出资。这是为了减少投资人滥用双重股东身份，利用同一股权进行多家公司投资的风险。同时对于以股权缴纳公司增资的，应在被投资公司对注册资本变更登记之前实际缴纳，即在增资情况下，股权应先行过户至被投资公司名下方能变更被投资公司的注册资本。相对于货币出资而言，这一规定显示了监管方对于股权出资的谨慎态度。

（五）股权出资程序

表3-10　股权出资操作流程一览表

（六）其他应关注的问题

表3-11　股权出资特别事宜分析表

股权公司条件

股权公司必须是在中国境内设立的公司，包括内资公司和外商投资公司，不包括非公司型的企业，亦不包括外国公司。因此，外国投资者不可以根据《股权出资登记管理办法》，以其持有的国外其他公司的股权作为出资投资于国内的公司。

被投资公司条件

被投资公司必须是境内的公司，包括外商投资公司，但不得是其他个人独资企业、合伙企业等非公司型实体。

外国投资者特别规定

《股权出资登记管理办法》中的“投资人”是指境内的自然人和组织，外国投资者无法依据该办法进行投资。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定，外国投资者可以其持有的符合规定的外国公司的股权作为支付手段，购买境内公司的股权或增资。这一股权支付的行为在本质上即是股权出资。当然，鉴于涉及外商投资领域，《关于外国投资者并购境内企业的规定》中对外国投资者以股权作为支付手段的做法作出了诸多限制，与《股权出资登记管理办法》中的规定迥异。

六、债权出资

债权出资，是指债权人以其对公司或者第三人的债权向公司出资的投资方式。债权出资主要表现为债转股。关于债权转股权的探索在新《公司法》颁布前一直没有停止，特别是在国有或集体企业改制的过程中，债权转股权发挥了十分重要的作用。实现债权转股权，对于优化企业资产结构，降低资产负债率，促进企业转换经营机制，推动企业发展具有现实意义。

和股权出资一样，债权出资在已过会项目中也多有先例，即既包括股东对公司的债权转股权，也包括国有资产管理公司的债转股项目。目前监管部门在债权出资问题上特别关注的是债权的真实性和形成过程的合法性问题。需要特别注意的是，目前监管部门对债转股仍持相对慎重的态度，目前认可的还仅限于上述两种情况。因此，应该避免使用股东对第三方的债权对拟上市公司出资。如果不可避免，则应高度关注该债权的真实性、转让的程序合法性、可实现程度、已实现程度、如果不能实现的解决办法等系列问题。

以下从债权出资的法律依据、法律要件、表现形式、工商登记实务难点及应当提交的材料五个方面进行讨论。

（一）债权出资的法律依据

表3-12　债权出资分类分析表

（二）债权出资的法律要件

表3-13　债权出资法律要件一览表

法律要件类型

具体要求

实质条件

（1）接受出资公司的章程的认可；

（2）该债权在法律属性上具有可转让性；

（3）该债权具有时效性，即在法律规定的诉讼时效之内；

（4）抗辩权和抵消权的完全排除；

（5）该债权应该是已经到期之债，即具备主张履行的前提。

程序条件

（1）股东会决议通过；

（2）原债权人通知债务人。

其他限定条件

（1）基于民法基本理论，可转让的债权限定为金钱给付之债，因此，作为股东出资的债权原则上也为金钱债权。

（2）债权人应当保证该债权非瑕疵债权。股东以债权出资后，股东的债权转为股权，成立新的债权债务关系，即公司为债权人，债务人仍为债务人，当债务人不能履行给付义务时，债权人可通过向法院起诉等方式追回债权；而基于债权债务的相对性，股东无须对该债权无法收回的不利后果承担责任。但如果债权人故意以已经消灭或者无效甚至不存在的债权出资，必然导致出资不实。若债权到期不能得到清偿，应由该出资股东补缴；公司因此受到损害的，该出资股东必须负赔偿责任。

（三）债权出资的表现形式

表3-14　债权出资类型表

出资形式

举例

债权人将原先对公司拥有的债权转变为对公司的出资

甲原先对A公司拥有100万元的债权，后经双方协商一致，甲将拥有的100万元债权转变为A公司的股权，甲从A公司的债权人转变为A公司的股东。目前，国有银行剥离不良贷款执行的债转股就属于这种形式，即先由国有银行将不良贷款转让给金融资产管理公司，再由金融资产管理公司与债务人企业签订债权转股权协议，将金融资产管理公司持有的债权转变为股权。

债权人把对第三人的债权转变为对公司的出资

甲对乙拥有100万元的债权，后甲以出资方式将此债权折价入股A公司，成为A公司的股东。这种情况实际上是甲通过出资入股的方式，将自己对乙拥有的债权转让给A公司，同时也将乙不能偿还债务的风险转移给A公司。A公司的股东一般会要求将该债权的账面价值作贬值处理，并要求甲提供一定的担保，或者对甲的股权作一定的限制。

公司原来的股东把对公司的债权转变为新的出资

甲是A公司的股东，同时A公司曾经向甲借款50万元，后经其他股东同意，甲将对该公司拥有的50万元债权转变为股权，增加自己对该公司的出资。这种出资方式比较常见。

公司原来的股东把对第三人的债权转变为新的出资

甲是A公司的股东，乙向甲借款50万元，后经A公司其他股东同意，甲将对乙拥有的50万元债权转为对A公司增加的出资。这种出资方式同第二种出资方式一样，会将债权不能实现的风险转移给公司。

（四）债权出资的工商登记实务难点

表3-15　债权出资工商登记难点分析表

设立验资难

作为股东设立时出资的债权，在股东将债权转让给公司后，就视为股东已经出资到位，此时需要提供公司的验资报告作为实收资本到位的证明。但是，因为这种出资方式较为罕见，验资风险较大，在实践中，很少有会计师事务所愿意出具这样的报告。

监管难

在注册登记中，如果股东各方达成合意，并且经依法设立的验资机构出具验资证明，登记人员即可依据验资报告视为公司出资已经到位，而给予办理设立登记。但是，这样的登记却给监管带来了很大难度。以债权出资到位的企业在营业执照上同样显示出实收资本是已经实际到位的。如果允许这样的企业进行工商登记，可能会给交易安全带来很大的风险，也会给监管工作带来很大的难度。

总之，在设立和变更登记中以债权作为出资，存在一定的不确定性和操作难度，主要是沟通的时间成本和难度比较大，因为，无论是验资机构还是工商机关，都很难对债权的真实性及是否有瑕疵作出准确判断。但如果股东达成一致意见、验资机构出具验资证明、履行了法律程序，工商机关仍应有义务按照《公司法》和《公司登记管理条例》的规定办理设立和变更登记。

（五）债权出资应提交的材料

表3-16　债权出资法律文件一览表

材料

依据

关于同意债权出资登记的股东会决议

公司的股东会为公司的权力机构，对股东以债权出资及章程的修改，应当由2/3以上股东表决通过。

章程

股东的出资方式等是章程的必载事项，因此，应当提供写明股东出资方式的章程。

股东与公司的债权转让协议

该协议是债权发生转让成立的依据，企业办理登记的同时应予以提供。

债权转让已通知债务人的相关证明（仅限公司设立时股东以对第三人的债权出资的情况）

根据民法一般原理，债权转让自通知债务人时生效。基于登记机关的公示公信原则，需要企业提供书面的已通知债务人向公司履行债务的文件，这是债权转让即公司享有对第三人债权的依据。

债权评估文件

一般情况下，金钱债权无须再提供评估其价值的文件，但是，股东以债权出资时，实际上相当于股东已经履行了出资义务，基于公司注册资本或实收资本的变更，企业应当提供会计师事务所出具的验资报告，写明公司股东以债权出资的事实。

第二节　股　　东

一、适格股东

股东是公司存在的基础，是公司的核心要素之一，没有股东，就不可能有公司。从一般意义上说，股东是指持有公司股份或向公司出资者，但并不是所有的主体都可以成为公司股东，下表从一般意义上分析、讨论适格股东及例外规定。

表3-17　股东主体类型表

二、从发行上市角度不能成为股东的主体

如果不考虑上市，以下主体对外投资成立公司，并无禁止性法律规定，但从上市的角度则不合格，必须进行规范、清理：

表3-18　可能形成上市障碍的股东分析表

持股主体

法律障碍（清理原因）

职工持股会和工会

根据《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》（法律部［2000］24号）的规定：“职工持股会将不再具有法人资格。在此种情况改变之前，职工持股会不能成为公司的股东”、“工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，可能会对工会正常活动产生不利影响。因此，我会也暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。”

证监会法律部2002年下发的《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》规定，证监会在受理发行申请时要求发行人的股东和实际控制人不属于职工持股会或工会持股。

目前的通说为，拟上市公司（非控股的）股东存在工会持股等，不在禁止之列。

股东人数超过200人

《证券法》第10条规定……有下列情形之一的，为公开发行……（二）向累计超过200人的特定对象发行证券。

代持

代持问题产生的原因主要有以下方面：

（1）规避旧《公司法》有限责任公司两人以上股东的规定。

（2）规避《公司法》有限责任公司股东50人以下、股份公司200人以下的规定。

（3）股权激励未最终行权。

（4）产权界定时没有具体到个人。

（5）委托他方受让股权。

《公司注册资本登记管理规定》第7条规定，“股东或者发起人必须以自己的名义出资”，同时考虑到股权清晰等要求，代持为上市审核所不容。

信托持股

《首发管理办法》第13条要求“发行人的股权清晰”。

（一）处理方法

对于上述从上市审核角度看不规范的种种持股情况，按照目前的审核政策，必须在申请上市前进行清理、规范。根据有关法律规定和存在类似情况的已过会公司的操作实践，总结出如下基本步骤和操作要点：

1．确权

确权，即清查股权来源、形成过程和转让变化过程并最终确定真正的权利主体，此为下一步规范的基础和消除争议隐患的前提。在股权来源和形成过程方面，相对简单的主要有如下几种情况：工会或持股会集资投资持股、规避旧《公司法》禁止1人股东、股权激励由控股股东等代持、规避股东200人问题、委托他人代为投资等情况；相对复杂的是国有或集体产权量化给个人，特别是此种量化没有直接具体到个人但实际已经分配给个人的情况。

2．规范

在清晰确权的基础上，按照个案的实际情况进行规范，对于工会和持股会持股、代持、200人以上股东等情况，主要是通过确权书、股权转让、股权赠与等形式将真实的股东“浮现”出来，成为显名股东。对于信托持股，首先解除信托协议，然后再做进一步的相应规范。

3．确权和规范的操作要点

（1）确权的依据问题。据以确权的证据文件一般都没有在工商登记资料中体现或者完全体现，因此需要慎重查证当时的代持协议、投资协议、股权激励办法和名单等各类文件，注意审查其形式的合法性和设定法律权利的真实性，区别委托投资和借款，从出资方、真实合意、股东权利行使方式等方面进行“谁是股东”的实质性判断；对于涉及国资和集体资产的，要取得主管部门的初始确权文件。

（2）历史变动情况和政府兜底问题。要充分关注和核查上述股权的历史变动情况，并根据交易的真实性和双方的本意确定现在有效的持股股东和持股份额；如涉及国资和集体资产，取得省级主管部门的最终确认文件，确认涉案股权的来源、变动的过程、现在的状态及规范结果的合法有效。

（3）200人问题。计算股东人数的方法是直接股东、间接股东两者合并计算。如果真实的股东人数不超过200人，则可均确认为股份公司股东；如果超过200人，则必须使用股权转让等方式降低至200人以下（根据最新的监管信息，对于股东超过200人以上的公司，不建议清理，但尚无实质性放行意见出台）。如果清理，中介机构应该对清理过程、清理的真实性和合法性、是否属于自愿、有无纠纷或者争议进行核查并发表意见，并对被清理出去的股东逐一（最低标准为至少90％以上）面谈。还需注意的是，在2006年1月1日之前成立的股份有限公司股东人数超过200人的，并不违反当时《公司法》的规定。控股股东和实际控制人的股东如果超过200人，同样需进行清理核查。

（4）规范的具体方式。要根据个案中权利的本质确定，不能一概“股权转让”，比如对于代持中的隐名股东，就不宜采取股权转让、股权赠与等方式进行规范，而是应该直接办理工商变更登记。

总的说来，如果想使真实的股东“浮现”出来，成为形式上合规的显名股东，应该使用直接确权或者“形式为股权转让，实为还原”的方式操作；如果想将一部分股东清理出去，将股权集中到少数人手里，则因为发生了股权转让而必须签署相应的合同并履行股东会决议、工商变更登记等程序；工会持股、职工持股会的股权一般也是通过股权转让的方式由个人或者持股公司承接，此时还要关注职工持股会收到股权转让款项后的分配和支付是否符合章程和类似的约定。

（5）如果采取股权转让的方式进行规范，应特别注意转让双方的真实意思表示（包括但不限于股权转让协议本身、股权受让款是否收到等方面），原则上要取得每一位涉案股东或者职工的书面认可。

（6）不论使用何种方式规范，转让价格应该公允合理。一方面，应该以评估价为准。但是，考虑到股份取得的价格、形成的历史原因等，按照审计净资产价格甚至初始价格也未尝不可，关键在于本质上公允、合理即可。另一方面，要绝对避免强迫部分职工退出又不给合理补偿的丑恶现象。如果涉及国资，则相应的审批、评估、挂牌手续也应依法办理。转让款项最好能通过银行，留下可信凭证。

（7）在规范的过程中，要注意符合公司法和有关主体的章程、管理公约等文件的约定。

（8）如有可能，最好请公证机关公证规范过程的关键环节；中介机构应进行尽职访谈；需要和每一名相关股东进行书面确认，确保真实性和合法性。如果人数众多，难以逐一查询，应至少确保在90％以上。对于确实无法找到的个别人，可以依照已知信息处理，然后由控股股东作出或有负债承诺。

（9）如果此类不规范情况是由控股股东的原因导致的，控股股东应出具承诺，对历史上的不规范和未来可能发生的争议承担全部责任。

（二）政策层面的慎重建议

对于职工持股会持股、股东会持股、200人问题、代持等涉及职工持股的问题，可以通过立法和充分公示的方式规范，不宜一律要求清理。理由如下：

（1）职工持股体现了和公司一起成长、分享公司成长红利的良好愿望，是职工的基本权利。

（2）清理的后果很有可能是权贵趁机剥夺职工的权利。

（3）职工持股的法律问题可以通过成立持股公司等合法形式予以规范，必要时也可合理地解释法律，比如投资和经营不是相同的法律概念等。方法很多，尽可以斟酌采用。

（4）为避免职工股演化为私募，可以通过对人数、持股规模、持股时间、流转等进行规范和调整，增加违法成本，使职工从自身利益出发即可拥有合法的实现途径。

（5）为避免职工持股成为腐败工具，一方面可以明确持股规则，特别是持股范围和条件，另一方面用充分公示的方法有效避免。毕竟，只有阳光，而不是禁令，才是最好的防腐剂。

（6）公司在上市后的财富效应令人叹为观止，但被清退了股份的员工却保持着沉默。原因或是员工被施以巨大压力，或是所谓的彻底清理并不存在，以各种形式代持；无论哪一种，都不是人民之福祉、法制之幸事。

（7）从更深远的意义上说，职工持股对于加强法人治理结构、避免贫富分化继续加剧，甚至构建和谐社会、落实科学发展观都有重要的现实意义。

三、股份锁定问题

所谓股份锁定，是指在特定期间内股东不得转让股份。从公司是否为上市公司的角度，可以将股份锁定分为一般股份有限公司的股份锁定规定和上市公司的股份锁定规定，后者还可以分为《公司法》的基本锁定规定和各种上市、交易规则所确定的股份锁定。从锁定的力度角度，可以将股份锁定分为禁止转让和限制转让。

表3-19　股权锁定类型表

四、法律对股东资格的认定标准

当股东名册、公司章程和工商登记文件中记载的股东不一致时，就需要对股东资格进行认定。在进行股权规范清理过程中，更需要根据实际情况和公司法的原理认定真正的股东。

判断当事人是否具备股东资格要综合考虑以下因素：（1）签署公司章程并在公司章程中记载为股东；（2）股东名册的记载；（3）工商登记文件的记载；（4）履行出资义务；（5）出资证明书；（6）实际行使股东权利；（7）股东之间的合意，也包括其他股东对代持股东的认可和知晓情况；（8）显名股东与隐名股东之间的特别约定和这些特别规定的公示范围。

根据《公司法》第33条第2款的规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”这一规定赋予股东名册在股东资格确认中的优先效力。一般主要以工商登记文件和股东名册为主要的认定依据。但在实务中，绝大部分公司并未设置股东名册，也没有向股东出具出资证明书。股东名册虽然是公司法明确要求公司必须置备的法律文件，但目前很多中小企业事实上并未置备，加之公司法对股东名册的产生、保管、变更并无严格的形式要件要求，使得股东名册无法起到在公司内部证明股东资格的作用。在此情况下，就需要本着实事求是的精神，综合考虑上述七种因素，可得出符合实际的结论。

五、涉及上市公司权益

表3-20　涉及上市公司权益股东类型对照表

类型

政策（未经明确证实的）

境内公司直接或间接控制发行人

（1）上市公司公开募集资金投向未用于发行人业务。

（2）上市公司最近3年连续盈利，业务经营正常。

（3）发行人与上市公司之间不存在同业竞争，且控股股东出具了未来不从事同业竞争业务的承诺，发行人业务、资产、人员、财务、机构独立。

（4）上市公司最近一个会计年度合并报表中按权益享有的发行人的净利润不超过上市公司合并报表净利润的50％。

（5）上市公司最近一个会计年度合并报表中按权益享有的发行人的净资产不超过上市公司合并报表净资产的50％。

上市公司曾直接或间接控制发行人但目前不再控股的

充分披露。同时：

（1）上市公司转入或转出发行人股份不存在违法违规行为，没有侵害上市公司利益并按审批权限履行了董事会、股东大会批准程序。

（2）上市公司公开募集资金投向未用于发行人业务。

（3）发行人与上市公司之间不存在同业竞争，发行人业务、资产、人员、财务、机构独立。

（4）上市公司及发行人的控股股东或实际控制人之间不存在关联交易，上市公司及下属企业董事、监事、高管不拥有发行人的控制权。报告期转出的，重点关注，中介机构核查发表专项意见。

由境外上市公司直接或间接控股

（1）境外上市公司及下属企业在境内上市不违反境外证券监管机构的相关规定，并已获得境外上市公司董事会或股东大会的批准。

（2）发行人与上市公司之间不存在同业竞争，且发行人及其控股股东出具了未来不从事同业竞争的承诺，发行人业务、资产、人员、财务、机构独立。

（3）中介机构在核查的基础上对上述问题发表明确的意见。

（4）发行人在招股说明书中披露境外上市公司有关情况。

发行人下属公司在代办系统挂牌

有发行人披露挂牌公司挂牌的情况，包括挂牌时间、交易情况等，如发行人对挂牌公司进行摘牌处理的，披露有关情况。

六、发起成立外商投资股份公司

（一）审批部门及权限

（1）注册资本折合1亿美元以下鼓励类、允许类及注册资本折合5000万美元以下限制类的（公司转制按照评估后的净资产计算）企业设立（含增资）、变更由省级商务部门审核。

（2）注册资本折合1亿美元以上鼓励类、允许类及注册资本折合5000万美元以上限制类的（公司转制按照评估后的净资产计算）企业设立（含增资）、变更由省级商务部门上报商务部审核。

（二）外商投资企业改制为股份公司应注意的问题

外商投资股份有限公司是依《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份的企业法人。

根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》和《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》的规定，改制为外商投资股份有限公司应特别注意以下事项：

（1）以发起方式设立外商投资股份有限公司，注册资本最低限额为人民币3000万元，在股份公司设立批准证书签发之日起90日内，发起人应一次缴足其认购的股份。

（2）已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等外商投资企业，如果有最近连续3年的盈利记录，可申请变更为外商投资股份有限公司。但其减免税等优惠期限，不再重新计算。

（3）已设立的国有企业、集体所有制企业，如果营业时间超过5年并有最近连续3年的盈利记录，外国股东以可自由兑换的外币购买并持有该企业的股份占该企业注册资本的25％以上，企业的经营范围符合外商投资企业产业政策等，也可申请转变为外商投资股份有限公司。

（4）已设立的股份有限公司，可通过增资扩股、转股、发行境内上市外资股或境外上市外资股等方式，变更为外商投资股份有限公司。

（5）一般情况下，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但如中方自然人原属于境内内资公司的股东，因外国投资者并购境内公司的原因导致中方自然人成为中外合资经营企业的中方投资者的，该中方投资者的股东身份可以保留。

（6）外商投资股份有限公司中的外国股东可以是“外国的公司、企业和其他经济组织或个人”，包括国外有限合伙制企业以及其他非公司性质的组织。

七、外商投资股份有限公司上市发行股票需要符合的特别条件

根据对外贸易经济合作部、中国证券监督管理委员会颁发的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》第2条的规定，外商投资股份有限公司上市发行股票需要符合以下条件：

（1）外商投资股份有限公司在境内发行股票（A股与B股）必须符合外商投资产业政策及上市发行股票的要求。

（2）首次公开发行股票并上市的外商投资股份有限公司，除符合《公司法》等法律、法规及中国证监会的有关规定外，还应符合下列条件：① 申请上市前3年均已通过外商投资企业联合年检；② 经营范围符合《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》的要求；③ 上市发行股票后，其外资股占总股本的比例不低于10％（需要说明的是，上市后，外资股占总股本比例不低于10％的规定，已经不再严格适用，但尚未被明确废止）；④ 按规定需由中方控股（包括相对控股）或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例；⑤ 符合发行上市股票有关法规要求的其他条件。

（3）外商投资股份有限公司首次公开发行股票并上市，除向中国证监会提交规定的材料外，还应提供通过联合年检的外商投资股份有限公司的批准证书和营业执照。

（4）外商投资股份有限公司首次发行股票后，其增发股票及配股，应符合本条上述第（二）款规定的条件以及增发股票与配股的有关规定。

（5）外商投资股份有限公司首次发行股票及增发或配、送股票完成后，应到外经贸部办理法律文件变更手续。

比较权威的观点是，首发前不需要商务部审批，只需在发行完毕后报商务部备案就可以了，现在权限同样下放至省级商务部门。

八、中国自然人是否可对外资股份公司增资

根据目前的实务案例，中国自然人可以对外资股份公司增资，法律分析如下：

（1）《公司法》第一章、第四章、第五章和第179条就股份有限公司的设立和发起人资格、股份有限公司股份的发行、股份有限公司增资等事项进行了规定，并未禁止自然人投资参股中外合资股份有限公司。

（2）根据1995年1月10日对外贸易经济合作部发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第1条“……外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称‘外国股东’），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称‘中国股东’）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司”的规定，限制了中国境内自然人投资设立外商投资股份公司的主体资格，但并未明确禁止中国境内自然人以增资的方式成为已设立外商投资股份公司股东的主体资格。

（3）中华人民共和国商务部办公厅作为《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的颁布机构，也已就此作出了无禁止性规定的批复。

九、境内自然人成为外商投资企业股东的突破

浦东新区人民政府于2010年5月5日颁布了《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》（以下简称《办法》），自2010年5月1日起实施，试行期为两年。根据《办法》，持有中华人民共和国居民身份证的境内居民（境内自然人）可以在浦东新区与外国公司、企业、其他经济组织或者个人共同投资设立中外合资、中外合作经营企业。

对于境内自然人的条件，《办法》要求应当具有完全民事行为能力，并且符合相关规定对于自然人成为股东的其他要求。在投资领域方面，《办法》明确规定了境内自然人投资设立的中外合资、中外合作经营企业的投资领域应限于《外商投资产业指导目录》规定的鼓励、允许类项目。若外商投资企业变更使得境内自然人成为中外合资、中外合作经营企业股东的，也应当适用本《办法》，这也就意味着不仅新设立的中外合资、中外合作经营企业可以由境内自然人投资，已经设立的外资企业，也可以通过变更实现股权由境内自然人持有。

《办法》的颁布打破了原有的《中华人民共和国中外合资经营企业法》以及《中华人民共和国中外合作经营企业法》对于中国投资者仅限于公司、企业和其他经济组织等非自然人实体的规定，进一步放开了境内自然人可采用的股权投资形式。《关于外国投资者并购境内企业的规定》中规定，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。这也就意味着，通过外资并购方式导致内资企业变更为中外合资、中外合作经营企业的情况下，允许境内自然人成为股东，而在新设或者非外资并购的其他股权收购方式下，境内自然人不得成为中外合资、中外合作经营企业的股东。本次《办法》的颁布发展、延续了《关于外国投资者并购境内企业的规定》的做法，使境内自然人可以从新设公司阶段开始成为中外合资、中外合作经营企业的股东。

《办法》还明确规定了境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业的审批登记由浦东新区商务委员会和浦东新区工商局在其各自的审批和登记权限内分别负责办理。

十、取得境外居留权的中国公民持有股权的属性

（一）取得境外永久居留权后在境内投资

目前，我国法律法规对于中国公民在取得境外居留权后进行的境内投资的股权性质，并没有明确的规定，实务中存在地方政府的特别规定和个案自由解释，从实务中的先例可以得出的结论是：当事人有选择权，既可以选择设立内资企业，也可以选择设立外资企业。此种自相矛盾的混乱局面，应该尽快通过立法明确和统一。

有一种观点（身份说）认为，取得境外永久居留权的中国公民境外投资参照“华侨”的有关规定，享受相应的外商投资企业待遇，其实这是对法律规定的误解。“取得境外永久居留权的中国公民”可以参照外资待遇，但是此观点混淆了“取得境外永久居留权的中国公民”和“华侨”的概念。《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第2条第1款明确规定“华侨是指定居在国外的中国公民”，即只有定居在国外的中国公民才是华侨，如果仅仅是取得境外永久居留权但是不在境外定居，则不是华侨，其享受华侨待遇是没有充分法律依据的。

持有此种观点的人还引用了以下批复作为依据。国家外汇管理局综合司《关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（国家外汇管理局综合司汇综复［2005］64号）：你分局《国家外汇管理局辽宁省分局关于“已取得境外永久居留权的中国自然人”可否视作外商投资企业外方有关问题的请示》（辽汇发［2005］92号）收悉。现批复如下：中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。中国公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的企业，不享受外商投资企业待遇。但因该批复针对的是外汇管理，所以不能据此认定企业的性质。

此外，还有“资金来源说”、“混合说”等，均没有充分的法律依据。持有“资金来源说”的依据之一是某领导的讲话，但是该领导的讲话针对的是“华侨”，并不能直接适用于仅取得境外永久居留权的中国籍公民。

综上所述，中国籍公民即使取得境外居留权，除非定居国外，否则其在中国境内的投资都不应被界定为外资股。

（二）在境内投资后取得境外永久居留权

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第55条“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”的规定，取得境外永久居留权也不改变公司的性质。

国家外汇管理局综合司《关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》对此问题的规定也十分明确，不再赘述。

十一、夫妻共同设立公司

夫妻双方共同出资设立公司的，应当以各自所有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任。因此，夫妻双方登记注册公司时应当提交财产分割证明，未进行财产分割的，应当认定为夫妻双方以共同共有财产出资设立公司，在夫妻关系存续期间，夫或妻名下的公司股份属于夫妻双方的共有财产，作为共同共有人，夫妻双方对该项财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条第（2）项的规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。因此，夫或妻一方转让共同共有的公司股权的行为，属于对夫妻共同财产作出重要处理，应当由夫妻双方协商一致并共同在股权转让协议、股东会决议和公司章程修正案上签名。

夫妻双方共同共有公司股权的，夫或妻一方与他人订立股权转让协议的效力问题，应当根据案件事实，结合另一方对股权转让是否明知、受让人是否为善意等因素进行综合分析。如果能够认定另一方明知股权转让，且受让人是基于善意，则股权转让协议对于另一方具有约束力。

此外，如果股权变动和夫妻关系解除法律事实两者的发生时间存在交集时，也应对股权的归属给予特别确认。

十二、合伙企业

随着《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）的修订，合伙企业作为拟上市公司的股东没有法律障碍，原来存在的不能开户的问题也随着《证券登记结算管理办法》的修订而彻底解决。

需要注意的是，目前在已成功上市的先例中，作为股东的合伙企业基本上都是专门从事创业投资业务的有限合伙企业，未见由拟上市公司的员工、高管直接或者间接设立的合伙企业。担任拟上市公司股东的有限合伙企业应该依法成立和运营，比如合伙人不得超过50人。计算公司直接、间接股东人数时，合伙企业计算为1人，但明显为了规避“两百人”要求的除外，是否认定为“规避”则根据《合伙企业法》、合伙协议以及具体情况作实质判断。合伙企业的实际控制人推定为全体普通合伙人，但合伙协议另有约定的，可从其约定。

在信息披露的角度，目前尚无明确、成熟的惯例，有的公司详细追溯、披露到有限合伙企业的GP、LP，有的只披露了GP没有披露LP，有的披露极少。原则上合伙企业的披露应该参照法人制企业，鉴于合伙企业的合伙人安排非常灵活，还应关注合伙企业的真实性、合法性，是否存在代持关系，合伙人之间是否存在纠纷、诉讼等。

目前合伙企业方兴未艾，监管环境较为宽松。从未来看，在监管和信息披露方面，一方面有可能参照公司执行，另一方面会根据合伙企业本身的特点，特别是在治理结构和责任承担方面给予特别关注。

以上论述的是合伙企业是否可以成为公司的股东，而一个“逆向”问题同样需要高度关注：拟上市公司是否可以成为合伙企业的合伙人。关注此问题的原因是根据《合伙企业法》的“国有企业、国资公司、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”的规定，因此，如果拟上市公司已经投资于合伙企业并担任普通合伙人，必须在上市前解决。同时根据《合伙企业法》第53条的规定，即使成功退伙，“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任”；第91条规定：“合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。”所以仍然需要中介机构对此详细论证和分析，确保基本不存在或有负债或者虽然存在但风险可控。考虑到论述的难度和可信程度，最明智的方法就是，如果公司未来有上市打算，就不要以普通合伙人的身份投资于合伙企业，再退一步，如果确有必要，也不要拟上市公司主体直接投资，可以设立子公司操作，这样最多只是在子公司层面承担无限责任，从母公司的角度风险仍然是有限、可控的。

上市公司不能担任普通合伙人，是《合伙企业法》的独创，实际上是对“法人能否作为合伙企业的普通合伙人”这一问题正、反两方观点妥协的产物。对此问题感兴趣的读者可以参考全国人大法工委修订《合伙企业法》时起草的调研报告和说明。

十三、交叉持股

（一）交叉持股的含义

交叉持股就是指两个公司直接或者变相直接相互持有对方的股权，继而相互成为对方股东的情形。所谓变相交叉持股是指当一个公司A直接控制另外一个公司B，而被控制公司B又持有了其他公司C的股权时，其他公司C反过来又持有了控制公司A的股权，此时的A公司和B公司事实上可以视为是一个公司，变相直接持有C公司的股权。

（二）法律规定的空白

交叉持股问题在我国法律规则领域还是空白，相关法律文件仅见《证券公司设立子公司试行规定》，该规定第10条规定，子公司不得直接或者间接持有其控股股东、受同一证券公司控股的其他子公司的股权或股份，或者以其他方式向其控股股东、受同一证券公司控股的其他子公司投资。但该规定仅适用于证券公司，对于其他亟须规范的投资公司和上市公司并没有涉及。

（三）交叉持股可能存在的问题

1．虚增资本

两个公司之间的交叉持股会导致资本虚增，因为此时事实上只是同一资金在两个公司之间来回流动，每流动一次都会导致两个企业同时增加资本额。例如A公司原有200万元注册资本，再向B公司定向增发200万元的股份，同时B公司也向A公司增发200万元的股份。两个公司资本总额增加到400万元，但事实上等于A公司与B公司相互退还了出资，两个公司的净资本根本没有增加。这实际上违反了公司法上的法定资本原则，对公司债权人产生了严重的损害，因此可能会在上市审查时受到规制和质疑。

2．诱发内幕交易和关联交易

交叉持股一般都伴随着大股东利用资讯优势炒作股票的行为。大股东、实际控制人以及管理层往往以交叉持股为通道进行关联交易，而这种关联交易的背后往往是利益输送。

3．可能形成行业垄断

公司之间的交叉持股可以建立策略联盟，维系彼此之间的生产、供销等关系，以强化竞争优势，但同时它也可能造成垄断联合，特别是在具有竞争关系的公司之间，利用交叉持股可以产生排挤其他竞争对手、牟取垄断利润的行为。

（四）结论

综上所述，在拟上市公司及其控股子公司之间，最好避免交叉持股现象，已经存在的，可以考虑通过股权转让甚至减资的方法规范解决。

十四、突击入股

对于申报前一年内新增股东，要关注和披露持股时间、持股数量及变化情况、价格及定价依据；对于自然人股东，关注其最近5年的履历；对于法人股东，关注其主要股东和实际控制人。

对于申请前6个月增资或者股权转让的，关注增资或转让的基本情况（增资或转让原因、定价依据及资金来源、新增股东的背景）、股份代持情况（委托、信托持股）、关联关系（新增股东与发行人及其实际控制人，发行人董事、监事、高管之间，与本次发行相关中介机构及其签字人员的关系）及对发行人的影响（对发行人财务结构、公司战略、未来发展的影响）。

原则上审核过程中股权不得发生变动，如果在审核过程中发生引入新股东（增资或老股东转让），原则上需要撤回申请文件，在办理工商登记和内部决策程序后重新申报。

十五、股权激励

拟上市主体如果在上市之前需要对部分高管、核心技术人员进行股权激励，应注意以下问题：

（1）如果股权激励方案在上市前并未行权完毕，可能会存在产生股权纠纷的风险，因此，如果在上市之前实行股权激励，必须在上市之前行权完毕或者解除，消除不确定因素。

（2）股权激励方式建议采用直接转让股权，如果采用期权方式，可能会引起格外的关注；取得股权的价格也不宜过低，参照净资产是折中的选择。

（3）采取股权激励时，必须考虑股权激励完成之后股东人数不超过200人。

（4）如果拟上市主体为国有企业的，应当遵守国有资产管理的相关规定。虽然有国有企业在IPO前股权激励获得审核通过的案例，但该例属于特殊情况，不具有普遍意义。

（5）股权激励的期间距离申报材料越远越好。

（6）根据会计准则，股份的授予价格与未来股份行权价格或者市场价格的差额确定为费用在股权激励的期间里以一定的比例分摊，所以要高度重视对利润的冲抵。避免因为股权激励导致公司利润指标不符合上市条件。

十六、对赌协议

（一）含义和内容

对赌协议，又被称为价值调整协议，是一种带有附加条件的价值评估方式。对赌协议是投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况进行的约定。如果约定的条件出现，企业未来的获利能力达到某一标准，融资方可以行使一种权利，用以补偿企业价值被低估的损失；如果约定的条件不出现，则投资方行使另外一种权利，用以补偿高估企业价值的损失。可见，对赌的评判标准是企业未来的价值，而赌注大多为股权、期权认购权或投资额等。其本质是投资者就企业经营中“执行层面的不确定性”进行风险补偿。问题在于这种特殊性质的赌注可能导致企业股权结构、经营方式、人事任免甚至企业控制权发生重大变化，对企业影响深远。

国外对赌协议通常涉及财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层去向六个方面的条款。由于国内关于对赌协议的运用尚处于起步阶段，对于对赌协议的内容的运用有限，因此不再赘述。

与国外对赌协议不同，国内企业通常只采用财务绩效条款，而且一般都以单一的“净利润”为标尺，以“股权”为筹码，其区别只是条款的设计。国内企业的对赌协议包含三个要素：企业盈利目标、股权交易量和股权交易价格。当被投资企业未达到约定盈利水平时，企业原股东（管理层）需向投资方低价转让一定数量的股份或是企业原股东（管理层）高价购回投资者持有的股份。因此，国内对赌协议主要涉及的是股权转让方面的内容以及由此带来的问题。

（二）对赌协议合法性的整理

关于对赌协议的合法性问题，一直存在很大的争议，主要有正反两方面的不同意见。

1．认可对赌协议合法性一方的主要理由

（1）现行国内法并没有关于对赌协议的相应规定，也没有相应的禁止性规定。根据民法的基本原则，法律不禁止的民事行为，当事人双方可根据“意思自治”原则处理，只要不违反公共利益和善良社会风俗，就应认定该行为的合法性。而对赌协议作为一种特殊的协议，是当事方意思自治的结果，因此应当承认其合法性。

（2）对赌协议遵循了权利义务对等的原则。因为风投企业承担了一定的资本投资成本和机会成本，而被投资企业基于风投企业的投资获取了现金资源，取得了相应的利益。

（3）现实中出现的某些对赌协议，已被市场所接受，例如东华合创增发、收购涉及的对赌协议被监管机构所认可。因此，应当承认对赌协议的合法性。

2．否认对赌协议合法性一方的主要理由

（1）对赌协议不当地放大了股东的风险，同时违背了风险与利润对等的公平原则。

（2）某些对赌条款有变相借贷之嫌，有违股份公司股东同股同权地承担风险责任的基本原则。

（3）对赌协议造成实际控制人或控股股东股权不稳定。

（三）对赌协议的法律效力应该具体情况具体分析

对赌协议的法律效力问题不应当一概而论，应当根据不同的情况作出不同的认定。虽然没有专门的法律规范，但是对赌协议的法律效力可以并且应当根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》等相关法律法规来判定。如果对赌协议是双方或者多方当事人意思表示一致的民事法律行为，并且其内容不违反法律和社会公共利益，不存在以欺诈、胁迫手段订立的情况，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应当承认该种对赌协议的合法性。在这种情况下，对赌协议仅是一项附条件生效的民事法律行为。相反，如果对赌协议的内容违反法律或者公共利益，应当认定无效。同时，根据合同法的一般原理，如果有证据证明对赌协议的内容显失公平或合同一方受欺诈或胁迫签署该协议，受损一方可请求法院撤销该协议。

（四）对赌协议和公司发行上市

1．原则上申报上市材料前应该解除并充分披露

PE对赌协议正成为A股IPO审核过程中的高压线。监管层目前正密切关注拟上市公司存在的PE对赌协议问题，并要求保荐机构敦促发行人在上会之前须对PE对赌协议进行清理；具体而言，上市时间对赌、股权对赌协议、业绩对赌协议、董事会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等五类PE对赌协议已成为IPO审核的禁区。在此政策要求下，部分发行人的PE对赌协议得到了有效的清理；但也有投行在说服发行人PE股东失败后无奈“顶风而上”。

监管层曾在今年多次的保荐代表人培训中明确指出：“对赌协议在上会前必须终止执行。”对此，某资深投行人士认为，监管层希望发行人股权是相对稳定且明确的，但对赌协议的存在，可能导致股权的调整；监管层或许同时由于担心现金对赌的存在，在发行人上市融资成功后，资金的用途或会被控股股东拿去偿还PE，从而损害小股东的利益；此外，在对赌协议中通常存在盈利预测条款，这和上市的目的相冲突。今年以来，已有部分发行人执行了上述监管思路而成功过会。不过，也有发行人未及时清理或未充分披露PE对赌协议而导致折戟IPO。

事实上，并非所有的对赌协议对发行人IPO均构成实质性障碍。不过，多数形式的PE对赌协议，由于有损上市公司股权以及经营的稳定性，而导致IPO审核时“不被认可”。

值得一提的是，部分发行人未对对赌协议进行充分披露，加大了监管层审核难度。有投行人士表示，监管层对于对赌协议本身是否完整、是否已经完全披露，比如对实践中确实存在未披露的代持问题等表现出特别关注。另据某保代认为，由于国内PE入股的价格相对较高，入股的同时承担了巨大的风险，使得一些PE不愿意放弃对赌协议，从而导致了部分发行人隐瞒了对赌协议的实际情况。

2．对赌协议中股权转让的特别问题

对于已经履行完毕或者申报前即将履行完毕的对赌协议，如果可能涉及特殊主体的股权转让，应给予特别关注，比如，涉及国资的，要关注是否得到国有资产管理部门的批准管理；涉及外国投资者的，要关注境外支付；涉及外资企业的，要关注商务部的审批问题。

3．对赌协议履行中的税务问题

税务机关不一定认可对赌协议，在履行对赌协议低价转让股权时有可能被要求进行纳税调整，视同按照正常价格进行股权转让，存在相应的税务风险。此问题相当重要，但是鉴于税务问题不在本章的研究范围之内，在此不赘述。

第三节　实际控制人

一、确定实际控制人的意义

关于实际控制人的认定问题，是实务中的难点之一，在监管部门反馈意见中与出资、历史沿革、独立性、持续盈利能力等成为最常见的几类问题之一，其难度首先在于法律规定的不明确、法律规定和实务操作的冲突。其次在于实际控制人的认定问题“兹事体大”，直接相关业绩是否可以连续计算、股份锁定、法人治理结构、公司历史沿革等重大问题，因此各方都非常重视。最后是因为股东变动较为常见，公司治理的权力制衡形式多种多样，难以一言以蔽之。

二、实际控制人和一致行动人的法律含义和解释

表3-21列举了相关法规有关控股股东和实际控制人的定义，并进行了分析说明。

表3-21　控股股东和实际控制人法律定义对照表

三、认定实际控制人的较为混乱的现状

认定实际控制人的情形，相对上市审核的其他问题显得复杂和混乱。在极个别的案例中，相关方关注的并非是否真的发生了实际控制人的变更，而是“绝对不能影响业绩的连续计算”。此类情况下，认定过程就异化为如何面对既定的事实用最大的技巧和努力推导出需要的结论，因此混乱、多样化和差异化甚至矛盾是难以避免的，笔者初步归纳为以下几种情形：

表3-22　实际控制人认定类型表

认定结论和方法

相反或类似的情形

根据股权认定存在实际控制人、认定无实际控制人、认定共同控制。

专门认定特定主体不是实际控制人。

从各个角度正向说明有实际控制人、某（些）主体是实际控制人。

从各个角度反向说明无实际控制人、某（些）主体不是实际控制人。

签署一致行动协议。合作合同安排了共同控制制度。

签署不一致行动协议。

控股股东股权分散主张无实际控制人的。

控股股东股权分散认定其第一大股东为实际控制人。

第一大股东变更被认定实际控制人变更。

第一大股东变更，但管理层被认定为实际控制人，所以主张实际控制人没有变更。

3名亲属关系股东股权合计为第一大股东仍界定为无实际控制人。

第一大股东兼实际控制人但又不是董事长。

实际控制人为第一大股东。

实际控制人不是第一大股东。

股权转让后短期又转回不影响业绩连续计算。

主张划转不影响业绩连续计算。

一个主体退出一致行动协议。

特别确定一个主体为一致行动人。

4人创业团队共同为实际控制人。

核心创业人和第一大股东之控制人共同控制。

对认定的结论坚持到底。

中途（再次申报）改变以前的认定。

这些特别案例的直接参照意义不大，所以此处不详细说明对这些案例的实际处理和认定过程。本文以下重点探讨认定实际控制人的法定依据、在实务中各方进行认定的常见的依据和考察的方面。

四、如何进行判断和认定

（一）判断的依据

随着《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（证监法律字［2007］15号，以下简称《证券期货法律适用意见第1号》）的出台，认定标准得到了较大程度的统一，既然有了权威性规定，就应该以此作为标准。该规定没有涵盖的部分，以该规定的原则精神进行认定。

认定实际控制人的标准还应是万变不离其宗的基本法律原则：“以事实为依据，以法律为准绳”。事实就是“股权投资关系、对发行人股东大会和（或）董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用”；法律就是《公司法》、《首发管理办法》和《证券期货法律适用意见第1号》。

（二）判断的原则

（1）实质重于形式，控股比例等仅为判断的因素之一，不是必然的前提，因此还应根据具体情况进行分析。

（2）高度尊重立法本意，判断实际控制人的目的是避免因为公司控制权发生变化而给公司持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。因此判断的依据不仅在于历史的“稳定”，而且更要关注未来的“维稳”，如果没有股权方面的直接保证，则务必采取足够有效措施保证在可预计的未来（最低3年）不发生实际控制人的变更。

（3）除非有相反证据，股权投资关系的证明力最大、按照控股关系追溯出实际控制人、第一大股东变更推定为实际控制人发生变更。不过这些结论也并不绝对，可以被协议控制、其他安排、控制外资企业董事会一半以上董事席位的第二大股东等推翻。

（4）除非有非常确定的真实性证明（如当年的公证、提交主管部门的法律文件执行、法院判决、法定继承），否则慎重仅依赖“一致行动协议”、“代持关系”下结论。

（5）认定实际控制人应一直追溯到自然人、国资管理部门或集体企业等特别主体。

（三）判断的过程

一般来说，判断的过程，就是从控股股东向上追溯的过程，一直追溯到个人、代表国家投资的主体或一个没有实际控制权的集体，如股权非常分散的集体企业、上市公司等，追溯过程中的中间载体也需要披露。

（四）特殊的三种类型的明确规定

表3-23　特殊控制类型分析对照表

（五）实务中各中介机构形成实际控制人认定结论的主要依据和特别情况举例

表3-24　实际控制人依据分析表

五、实际控制人的认定应适度宽松

实际控制人的问题无疑相当重要，对此没有“完美无缺”的处置方案，无非是利害的抉择。对于实际控制人的认定应适度宽松，理由如下：

（一）立法本意

从《证券期货法律适用意见第1号》的陈述看，监管层关注实际控制人问题的主要原因是，避免上市后发生变动给公司的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性，据此可以得出结论：对上市前实际控制人认定的审核标准应该是针对未来，而不是核查过去（目前《首发管理办法》重点考虑的是历史，当然实务中也要求未来的股权锁定之类的类似安排），过去的实际控制人的有效控制之优劣已经通过业绩不言自明，无须赘言。

（二）股东权利

为了保持报告期内实际控制人不发生变化，很多股东签署了一致行动协议甚至托管协议。不可否认这些协议的积极意义，但这些协议是否也有负面效应呢？权利固然可以放弃和自由处置，但此种还未面对具体问题就提前约定一致的做法，并不是法人治理结构健全的标志。更重要的是，此种联盟有可能侵害没有参加联盟的股东（特别是上市后的中小投资者）的合法利益。

（三）经济人的理性

控制权发生变动，固然会有因为经营方针和管理层变动而给公司持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性的风险，但是此风险归根到底是企业的经营风险之一，是否有提前锁定的必要？呵护股民利益固然用心良苦，此情可感，但是否有必要做到代其认定和锁定“主事者”的程度？退一步说，收购者本身也是经济人，对是否改变经营方针和团队也会作出理性的选择，子曰：“焉知来者直至不如今也？”

（四）变化的必要

《易》云：“穷则变，变则通，通则久。”公司在运营过程中，遇到困境十分常见，走出困境很可能需要经营方针和管理团队的变化，此种情况下控制权的稳定可能反而成为公司走出困境的阻力。人，皆有其局限性，从哲学的角度讲，任何事物“都包含着内在的矛盾性”，所谓“成也萧何，败也萧何”。当年使公司成功上市的积极因素，其后也可能成为对公司的消极因素，在此情境下，“维稳”异化成“维旧”和“维腐”：此种锁定是否也会妨碍更理性、更进步决定的产生？是否有利于建立纠错机制？

六、“无实际控制人”结论应审慎得出

根据《证券期货法律适用意见第1号》第4条的规定，可以得出监管规定就“无实际控制人”情况的基本态度：（1）可能存在无实际控制人的公司或者公司控制权的归属难以判断的情形；（2）在（1）所述情形中，满足一定条件可视为公司控制权没有发生变更；（3）相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施是判断公司控制权没有发生变更的重要因素。实务中不乏认定无实际控制人而成功过会的先例。

虽有上述陈述，但“无实际控制人”的结论应审慎得出，理由如下：

（一）法律的规定没有排除“没有投资关系、协议或者其他安排，也能实际支配公司行为”的可能

根据《公司法》等法律法规的直接规定，实际控制人是“通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。即实际控制人的认定需同时满足两个要件：形式标准（存在投资关系、协议或者其他安排）和实质标准（实际支配公司行为）。

对这两个要件要做实事求是的正确理解：（1）形式要件不应被理解为充分条件，而应被理解为必要条件；不应被理解为仅限于积极行为，而应被理解为也包括历史原因、人格魅力等。（2）实质标准高于形式标准。

综上所述，即使一个主体并没有股权、协议或者其他安排，但是由于历史和现实的种种原因，能够实际支配公司行为，则此人就是公司的实际控制人。实际控制人归根到底是对一种能力和可能性的判断。

（二）监管部门的“维稳”的立法本意要求应该存在实际控制人

根据《证券期货法律适用意见第1号》的陈述，判断实际控制人的目的是“旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策”。从涉嫌偏激的角度看，如果一个公司宣布自己没有实际控制人，就等于间接宣布自己不符合上市标准：没有实际控制人＝没有人能决定公司经营方针、决策和经营管理层＝“公司经营方针、决策和经营管理层”或者不能保证稳定或者由内部人控制＝该公司在持续盈利能力方面或者法人治理方面可能不符合上市标准。

（三）《首发管理办法》的规定把实际控制人的存在视为必然的前提

《首发管理办法》的用语是“实际控制人没有发生变更”，没有变更的前提是实际控制人的存在是必然的。一个不存在的事物没有发生变化，这样的说法不严密。

（四）现实的角度

大海航行靠舵手，公司发展靠英明领导。一个没有实际控制人的公司，就等于是一个没有核心灵魂人物的公司。在激烈的市场竞争中，这样的公司能否生存下去都是一个问题，更遑论符合上市标准、充分回报投资者。一个没有实际控制人的公司，会使公司的经营决策、发展方向等处于不稳定的状态，其经营业绩和持续盈利能力也很可能是不稳定的，此种不稳定有可能构成上市的深层次的实质性障碍。因此不存在控股股东及实际控制人而又成功上市的案例，不具有普遍参考意义。

因为股权的分散和不存在特别约定，可能确实没人能一股独大，但是据此就得出没人能“实际支配公司行为”，则可能有些主观和武断。相当一部分公司领导人，持有的公司股份并不多，没有绝对控股，但由于历史、现实、人格魅力、人脉关系、技术、市场等原因，完全能够实际支配公司行为，这样的人，应该被认定为实际控制人。

综上所述，认定“无实际控制人”的结论应该慎重得出。

（五）对公司经营稳定性的特别关注

虽有以上论述，但如果根据实际情况，确实要得出“无实际控制人”的结论，则应重点论述公司无实际控制人的情形不会影响公司的经营稳定性，因为公司无控股股东和实际控制人，上市后公司控制权仍存在发生变动的风险，也就决定了公司所有重大行为必须民主决策，由全体股东充分讨论后确定，虽避免了因单个股东控制引起决策失误而导致公司出现重大损失的可能性，但也存在决策延缓的风险。可以选取的角度是：（1）公司股东承诺上市后锁定股份。（2）公司无实际控制人的情形不影响公司治理和公司内部控制的有效性。（3）公司在历史沿革下形成了决策习惯和良好的协调关系。可以从股权结构形成时间长短、历届董事会协议、历年业绩等方面能否说明经营稳定，可以规避治理结构上的风险。（4）公司已采取了有效措施，确保公司经营决策的稳定性和避免内部人控制。

七、“一股独大”的思考

所谓“一股独大”是指上市前控股股东持股比例非常高，甚至达到90％的情况。此类情况不仅在国企存在，也在民营企业中大量存在。

实务操作层面对此问题的认识发生过重大变化。在5年或更早之前，监管部门反对一股独大，认为此为公司治理结构的重大缺陷，容易引发道德风险，可能会严重损害新投资者的利益。此种担忧发展到极致的表现形式之一就是，有的省市批准成立股份公司的标准之一为“3＋2＞1”，即第二大股东和第三大股东股份之和大于第一大股东。此种结构的目的取向是不言而喻的：如果第一大股东胡作非为，第二大股东和第三大股东就可以联合起来夺取公司的控制权，“罢黜暴君”。

上述做法的本意是好的，但此种安排是否符合经济运行和效率优先的规律呢？实践是检验真理的唯一标准，根据2005年深交所的一份调研报告，得出了和监管层原有推测截然相反的结论：股权集中度越高的企业，经营业绩越好。此后上市政策对一股独大逐渐不再歧视和限制。

虽有上述结论，但为了切实防范控股股东滥用控股地位损害社会公众投资者的利益，仍然有必要对一股独大公司的法人治理结构作出更独特、有效的安排。类似安排不应千篇一律，应该结合公司的具体情况具体安排，“合适的就是最好的”。目前《上市公司章程指引》实际上是半强制的，留给公司自行创新的空间并不充分，比较常见的防范安排主要是增加董事会和高管层非家族成员比例、增加独立董事在董事会中比例等，围绕着“人”来做文章、想办法。

第四节　历 史 沿 革

一、上市前重组的内容、要求和需要避免的误区

（一）上市前重组的基本含义

顾名思义，上市前重组，就是发生在公司申报上市材料之前的重组。从具体内容看，可以分为两部分：一是公司的历史沿革；二是为上市目的有计划进行的资本运作。对于历史沿革问题，因为已经是不能改变的事实，因此各方中介主要的工作内容是合法性的判断、风险的充分揭示、必要的补救措施、在充分论证基础上的结论意见。

为上市目的进行的资产重组，主要是指为上市目的，通过股权重组和资产整合的方式，将公司股权、业务、资产、人员、机构和财务进行合理调整及有效组合，使公司完全符合上市标准的工作过程。此阶段的工作可以分为两方面：纠正、调整和规范历史遗留问题，按照上市标准重组公司。

（二）上市前重组的基本要求

（1）形成清晰的业务发展战略目标，合理配置存量资源。

（2）突出主营业务，通过整合主营业务形成完整的产供销体系，形成核心竞争力和持续发展的能力。

（3）形成完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，符合“五独立”标准。

（4）避免同业竞争，规范关联交易。

（5）股权关系清晰，不存在法律障碍，不存在股权纠纷隐患。

（6）建立公司治理的基础，股东大会、董事会、监事会以及经理层的规范运作。

（7）建立健全有效的内部控制制度，能够保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性和运营的效率与效果。

（三）上市前重组需要避免的误区

（1）对历史遗留问题，要切实解决，充分披露，不能流于形式、带病闯关，或者轻率形成难以自圆其说、明显不通的结论；对于公司的现状，既要解决明显不符合审核标准的浅层次问题，也要充分考虑诸如上市必要性等深层次问题，还要为形成企业的核心竞争力和持续盈利能力打下良好的基础。

（2）不能形成新的上市瑕疵，比如导致产生巨额或者不公允的关联交易、形成新的同业竞争等；重组的程序要合法，实质要公允。

（3）除非确有必要或企业同意，不能影响业绩的连续计算。

（4）引进新投资者的时间需要和资产重组结合考虑。原则上，最好是在有限责任公司阶段完成，待股权结构稳定后再整体变更为股份公司。如果是在股份公司阶段引进新投资者，则应注意“同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同”。某案例中没有同次同价，公司进行解释时说同一次引进的股东对公司的贡献不同，所以不同价“在原则上”不违反公司法的要求。此说法有些牵强，每一个新股东对公司的贡献都不可能是一样的，如果此说法成立，则可以推导出“同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当不相同”。另外，如果在申报材料后又引进新股东，则需要撤回申请文件，在办理工商登记手续和内部决策程序后重新申报。

（5）原则上应该整体上市，但是如果整合成本较高同时资产、收入、利润等不超过10％的可以暂不整合，特别是不能将有损于拟上市公司独立性的资产和技术放在拟上市公司资产范围之外。

（6）利润分配应该符合公司章程中规定的现金分红政策，并保证发行上市前后利润分配政策的连续性和稳定性。如在审核期间进行利润分配，则在实施完成后才能上发审会。公司应该对利润分配的必要性和合理性进行说明，并分析利润分配方案的实施对发行人财务状况、生产经营的影响。在招股书中，按照《关于修改上市公司现金分红若干规定的决定》的要求，详细披露上市后的股利分配政策，比如股利分配的原则、股利分配的形式、是否进行现金分红及现金分红的条件、现金分红占当期可分配利润的形式等。

二、业绩连续计算

业绩的连续计算问题和判断企业的持续盈利能力问题的共同点：都是要处理好“发展”和“稳定”的关系。企业的发展和时间的推移必然带来人员、资产、产品和服务、业务和技术、市场、管理方式、规模的发展变化。如果处理好发展和稳定的关系，则这些发展和变化会使企业越做越强，在竞争中脱颖而出；如果处理得不好，从回顾的角度讲是导致业绩不能连续计算，从展望未来的角度讲是持续盈利能力遭到质疑。

业绩是否能连续计算，同样应该本着“实质重于形式”的原则，监管层不会因为合理的变化而否认连续，企业不应该为了跳跃式发展而丧失稳健。衡量和判断的核心是人员、资产、产品和服务、业务和技术、市场、管理方式、规模等基本要素的变化是否是正常的、非根本性的、内因发展规律性的，如果是，则再重大的变化也不应中断业绩的连续计算；如果是非正常的、根本性的、外力赋予的，则应该慎重判断。

《首发管理办法》要求“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”。因此，可以看出，主营业务，董事、高管，实际控制人是业绩连续计算的三个基本标准。实际控制人问题详见本书第三节，以下从主营业务，董事、高管，不同主体三个角度进行导论。

（一）主营业务

《创业板管理暂行办法》第12条规定，发行人应当主要经营一种业务。同一种业务的含义是同一类别业务或相关联、相近的集成业务：（1）与发行人主营业务相关或上下游相关业务。（2）源自同一核心技术或同一原材料（资源）的业务。（3）面向同类销售客户、同类业务原材料供应商的业务。（4）一种业务之外经营其他不相关业务、最近两个会计年度以合并报表计算时符合以下标准：其他业务收入占营业收入总额不超过30％，其他业务利润占利润总额不超过30％。（5）视对发行人主营业务的影响情况，提示风险。（6）上述口径同时适用于募集资金运用的安排。

报告期内的业务：（1）主营业务的性质、内容不能有实质性的改变，比如不能原来是通信产业，后改为软件产业。（2）对上下游业务的拓展需要审慎判断，过度的开拓也是变更，量变可能导致质变；可以从业务模式、管理模式、销售模式等方面论证，上下游业务之间的衍生可以认定为没有发生变更。（3）主营业务的运作模式不宜有实质性变更，比如原来主要是自营，后改为特许专卖形式。（4）与从外面收购一个已经运营成熟的公司并由此开展新业务相比，公司从无到有发展起来的业务更容易解释，并不是后者注定比前者优质、高效，只是其持续盈利能力更为可信。（5）规模是否发生重大变化，主要看产能、销量、营业收入、净利润、总资产、净资产等重要指标是否前后变化较大，建议把握好30％、50％和100％这三个关键点。（6）技术方面主要看核心技术、主要生产工艺等是否发生重大变化。（7）客户方面主要看大客户或客户结构是否发生重大变化。（8）营销方面主要看销售体系、品牌推广、产品定价和主要市场等是否发生重大变化。（9）生产方面主要看生产流程、供应链是否发生重大变化。（10）募投项目实施不至于使业务结构转型。

1．资产变动的规模

对于同一控制人下的上市前资产重组，因为“有利于避免同业竞争、减少关联交易、优化公司治理、确保规范运作，对于提高上市公司质量，发挥资本市场优化资源配置功能，保护投资者特别是中小投资者的合法权益，促进资本市场健康稳定发展，具有积极作用”，所以被监管部门所支持，这也暗含着目前要求中小企业整体上市的思路。为此证券监管部门发布《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期货法律适用意见第3号》（证监会公告［2008］22号），主要内容是：

表3-25　同一控制下重组分析表

规范对象

“同一实际控制人下相同或类似业务的重组”限于：被重组方自报告期期初或成立之日（期初或者成立即控制，报告期内追溯调整，保荐机构和会计师要对追溯调整期的内容进行尽职调查）起即为同一实际控制人所控制，且业务内容与拟发行主体具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。

整合方式

操作方式上避免简单粗暴，不建议采用清算、人员吸收的方式，该方式无法并表。不管采取何种方式进行重组，均应关注对拟发行主体资产总额、营业收入、利润总额的影响情况：

（1）发行人收购被重组方股权。

（2）发行人收购被重组方的经营性资产。

（3）公司控制权人以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资。

（4）发行人吸收合并被重组方。

指标比例

（1）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100％的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计年度后，方可申请发行。

（2）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目50％，但不超过100％的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。发行申请文件还应按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号——首次公开发行股票并上市申请文件》（证监发行字［2006］6号）附录第四章和第八章的要求，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。

（3）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20％的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。

计算口径

（1）被重组方重组前一会计年度与拟发行主体存在关联交易的，营业收入和利润总额按扣除该等交易后的口径计算。

（2）发行申请前一年及一期内发生多次重组行为的，对资产总额或营业收入或利润总额的影响应累计计算。

申报报表编制

（1）重组属于同一控制下企业合并事项的，被重组方合并前的净损益应计入非经常性损益，并在申报财务报表中单独列示。

（2）同一实际控制人下的非企业合并事项，且被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额超过拟发行主体相应项目20％的，应假定重组后的公司架构在申报报表期初即已存在，编制近三年及一期的备考利润表，并由申报会计师出具意见。

其他

重组后，会计师应对拟上市主体与销售公司的历史关联交易进行专项审计，作为备考，招股说明书披露。

不符合上表中该定义的，比如非同一实际控制人、非相同或类似业务的，不适用该规定。

2．关于同一控制下的企业合并问题

根据《企业会计准则》的规定，同一控制下企业合并需满足严格的限定条件，要求参与合并的企业在合并前后均受同一方或者相同多方最终控制且该控制并非暂时性的。

相同的多方，通常势必根据投资者之间的协议约定，在对被投资单位的生产经营决策行使表决权时发表一致意见的两个或两个以上的投资者。

控制并非暂时性，是指参与合并的各方在合并前后较长的时间内受同一方或相同的多方最终控制，较长的时间通常是指1年以上（含1年）。

《会计准则实施问题专家工作组意见（第一期）》载明，通常情况下，同一控制下的企业合并指发生在同一企业集团内部企业之间的合并，除此之外，一般不作为同一控制下的企业合并。在认定相同的多方作为实际控制人时，不认可委托的持股或者代持股份等在法律上存在瑕疵的安排。在实际执行中，对该种同一控制下的合并要严格审查，在发行人、会计师、律师出具充分意见的基础上，如符合同一控制下合并条件的，最后总控制的相同多方持股应占绝对多数，一般可按照51％以上掌握。

根据该意见和《企业会计准则》的规定，合并日是指合并方实际取得对被合并方控制权的日期，应当同时满足下列要求：

（1）企业合并合同或协议已经获得股东大会等通过的。

（2）企业合并事项需获得国家有关主管部门审批，已经获得批准的。

（3）参与合并各方已经办理了必要的财产转移手续。

（4）合并方或购买方已支付了合并价款的大部分（一般应超过50％），并且有能力、有计划支付剩余款项。

（5）合并方或购买方实际上已经控制了被合并方或购买方的财务和经营政策，并享有相应的利益、承担相应的风险。

如果是收购股权，3年3张报表都并进来。收购资产，如果构成业务，仍然要把经营业绩纳入发行人合并报表范围；如果涉及资产出售的报表剥离的，应符合配比原则，纳入申报报表范围（参照证监会以往颁布的剥离报表指引）。如果仅仅是相关人员团队转移到上市主体（例如上市主体把集团的销售团队全部吸纳进来），不符合收购业务的定义，但也要将纳入人员团队对上市主体的影响编制备考报表，将业绩情况披露给投资者。

3．关于非同一控制下的企业合并问题

发行人报告期内存在非同一控制下的企业合并，应关注被合并方对发行人资产总额、营业收入或利润总额的实际影响，发行人在实际执行中应符合以下要求：

（1）被合并方合并前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过合并前发行人相应项目20％的，申报财务报表至少需包含合并完成后的最近一期资产负债表。

（2）被合并方合并前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过合并前发行人相应项目20％，但不超过50％的，发行人合并后运行一个会计年度后方可申报。

（3）被合并方合并前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过合并前发行人相应项目50％的，发行人合并后运行24个月方可申报。

另有进一步的补充标准如表3-26：

表3-26　重组后需运营时间表

（二）董事、高管变动问题

董事、高管的重大变化是发行条件之一，因此应该高度重视。目前尚无量化的绝对数指标。

对于一般的创业企业，常常在设立之初只有一个执行董事，随着公司的迅速发展，“三会一层”才迅速发展、健全起来，在此情况下，如果仅从人数角度，则不能真实地反映公司的变动本质。并且从优化、完善1人公司的公司治理结构方面，类似的变动多多益善，监管层也持鼓励态度。迄今已有多家创业板公司在报告期内存在从1名执行董事到7人以上董事会的情形，中介机构主要从“执行董事和董事会在议事方式、表决程序、职责权限等方面的异同，参与经营决策的人员来源和担任董事之前的作用，公司的章程和内部规章制度，立法本意”等方面进行论述，最后得出“不存在重大变化”的结论。另外，国有企业派遣的董事由于组织安排导致的变化，也不应认定为重大变化。

一般来说，应从以下方面对董事、高管变动问题给予说明和解释，判断的标准仍然是实质重于形式，具体问题具体分析。

表3-27　董事、高管变化对上市影响分析表

关注因素

判断和说明

变动主体

目前重点关注董事和高管的变化，对监事的变化关注相对较少。

变动比例

如果报告期内变化比例超过1/3，还需要进一步说明和分析。

变动人员的岗位和作用；变动人员与控股股东和实际控制人的关系

董事长、总经理、财务总监等关键岗位人员的变化要特别关注。同样，与经营模式特色紧密相关的职位变动亦应注意。如以渠道制胜的企业，营销负责人的变动尤应关注；又如，以研发技术优势见长的企业，对其研发负责人的变动同样应给予高度关注。

老成员的留守

如果原来的高管多数留任，变化的原因是引进外来人才，则此种变化更容易解释。

新成员的来源

如果新的董事和高管原来就在公司任职，也担任管理职位，则应认定为没有发生重大变化。

变动原因

公司生产经营发展的特殊需要、国有单位上级机关指定等原因导致的人员变化。

是否为公司正常换届、是否因为公司内部矛盾等。

变动后果

相关变动对公司生产经营、决策的连续性和稳定性的影响。

其他方面

相比执行董事的变化，非执行董事的变化影响较小。

（三）主体问题

不同法律性质的主体，在业绩连续计算方面“待遇”也不一样，详见表3-28：

表3-28　各类型主体业绩连续计算对照表

三、股权变动

此节的股权变动，在形式上包括股权转让和受让两种，在主体上包括公司和控股子公司。在此主要讨论两方面问题：首先是如何合法地运作、审核股权变动，对这方面是颇有些技术性要求的；其次是监管部门对股权变动的关注和相应的查证说明。

（一）合法运作、审核股权变动

表3-29　股权变动要件分析表

（二）监管部门对股权变动的关注点

监管部门对公司的历史沿革、股权变动问题从来都是高度关注的。根据案例总结，监管层主要关注如下方面，并要求披露详细全过程：

表3-30　股权变动分析表

关注事项

分析说明

关联关系

要求披露公司（含控股子公司）、公司的关联人（特别是控股股东和高管）和股权受让（或转让方）的股东、董事、高管是否存在关联关系。

股东会决议

此为程序性要求。

转让事由

即转让股权的背景原因，从积极的角度讲应该是有利于增强公司盈利能力，从消极的角度讲不能存在利益输送等违法目的。反馈意见中曾直接问到“收购一个多年亏损的公司的原因和定价依据”。

合意

是否为双方真实意思表示。

转让价格和定价依据及是否订立合同

理论上如果不涉及国资、集体资产，则股权转让的价格应该由当事人双方自行决定，赠送也不违法。但是价格的合理性仍然需要各方关注，此合理性的判断要具体问题具体分析，比如公司创始人转让股权给公司的功勋员工和高管，无偿也是可以合理解释的，但如果对外也无偿转让，则涉嫌利益输送，难以自圆其说。一般而言，价格有原始出资额、净资产价格、评估值三种，评估值最贴近市场方式。

支付价款来源

与出资来源的合法性判断类似，对于支付价款的来源问题，特别是公司本身的股权变动中，也十分重要。

主要是关注出资来源的合法性问题及是否因为内部控制而使用公司的资金“空手套白狼”。

某案例涉及金额逾7000万元，解释为家庭积累、借款，准备用公司分红、工资等偿还。这样的案例属于特例。

对价方式

主要是使用股权支付还是非股权支付方式。

实际履行情况

上级审批、评估备案、招拍挂程序、工商登记等。

股权过户以及未及时办理工商变更登记

虽有工商登记的非生效要件，也有非权属证明等法律结论，但工商登记变更仍然是判断股权转让是否依法完成的最终标准且有公示效应，因此应该及时办理完成。如果不能及时办理完成，必须提供真实可信的解释说明，否则容易令人怀疑交易的真实性及是否会发生回转。

是否涉及国有资产或集体资产

如涉及这两个主体，特别是国资，需要符合国有股权管理相关规定。

是否涉及工会或职工持股会

如涉及，是否有工会会员或者职工持股会会员同意确认的签字文件。

是否存在重大权属纠纷、合法合规、是否真实有效

对问题的总体回顾性要求，既为明确结论性意见，又为兜底性披露要求。

是否存在纠纷和潜在风险

对问题的总体前瞻性要求，既为明确结论性意见，又为兜底性披露要求。

另外，对于申报前6个月引进的新股东，还应详细披露引进的原因、价格、资金来源、背景，与拟上市公司的控股股东、实际控制人、董监高、中介人员之间是否存在关联关系。如果是战略投资者，需明确说明进来后对拟上市公司经营、战略贡献、重大作用和意义。在申报前短期内私募增资的，需说明既然已经成功私募融资，是否还存在公开发行融资的必要性，并披露私募资金的使用情况。

（三）禁售期内股转

根据《公司法》第142条的规定，有如下禁售期：

表3-31　各主体禁售期对照表

主体

限售规定

发起人

自公司成立之日起1年内不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员

任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25％；离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

（1）上述规定属于禁止性规定，违反无效。从立法目的上看，该规定旨在防范发起人利用公司设立谋取不正当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任。但在实践中，该条规定约束了资金的融通，限制了股权的流通性，使股份公司丧失了通过股权交易调整公司股本结构、提高资源配置效率的机会，也是基于此，新《公司法》将限制期限从3年修改为1年。

（2）在已过会案例中，存在两种至少形式上直接违反上述规定的情形，但是均有比较合适的理由：一是按照2008年9月16日国资委发布的《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》进行了股权规范；一是规范职工委托持股过程中，转让方转让代持股权，中介机构认为“就股份转让实质分析，不违反《公司法》第142条的规定。”

（3）预转让合同是合法有效的。所谓预转让，是指为公司成立1年后转让股份而预先签订合同并约定1年期满后再办理股权过户手续的行为。此类行为和合同合法有效，原因如下：

① 《公司法》规定禁售期是指实际转让股份，并不禁止发起人附期限的法律行为。

② 在股份转让行为中，实质上存在两种行为：一是股权转让的债权行为，即当事人之间的合同订立行为；二是股份转让的权利变动行为，即合同生效后履行合同的股份变动行为。《公司法》所禁止的发起人转让股份是对股份变动行为的禁止，而不是对签订合同行为的禁止。1年内不得转让并不意味着1年内不得为1年后的股份转让签订合同。只要1年内并未实际交付股份，并不引起股东法律上的变更，发起人仍然是公司的股东，一旦产生公司发起责任，承担责任的仍是原发起人，原发起人并不免除责任。当事人的该类股权转让协议是在法律规定范围内的一种预期转让，不损害公共利益和第三人的利益；而且在该种转让下，出让方放弃的是股权（包含自益权和共益权），是对自己权利的处分，但仍须承担股东的责任和义务，这进一步说明了该类股权转让行为的无害性，该约定在当事人双方之间应认定为有效。

③ 此类合同是否违反本条规定而无效，取决于合同对股份变动作如何约定，如果约定股权变动发生在公司成立后1年内，则构成违法并导致无效；如果约定在1年之后股权变动，应为合法有效。

（4）人民法院的强制执行。如果发起人股份的转让并非出于股东意愿，而是法院在执行程序过程中需要采取的强制措施，则同样不违反《公司法》关于禁售期限的规定。根据立法本意，禁售期限只适用于依照当事人意思自治协议转让的情形，而法院在强制执行案件中转让发起人股份，是为了债权人利益而实施的国家行为，不存在发起人借设立股份有限公司投机牟利的动机。当然，为了防止发起人故意规避《公司法》的该条规定，人为“制造”诉讼，假借法院之手提前转让其持有的公司发起人股份，法院在操作中应当把握这样一个工作原则，即只有当作为被执行人的发起人无其他财产可供执行时，才能强制执行发起人持有的尚在《公司法》中规定的禁售期内的股份。

四、增资

在公司报告期内增资十分常见，以下从股东和净资产是否发生变化作如下分类：

表3-32　增资类型表

股东不变

引进新股东

净资产不变

资本公积、未分配利润转增股本

（此情况不存在）

净资产增加

原有股东新出资

新股东出资

监管部门对于增资问题较多关注或者要求补充披露、核查的主要方面是：相应的股东会、董事会决议，自然人增资方（最近5年）的履历和资金来源；法人增资方的持有人、注册资本、法定代表人、各新增股东与发行人、控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以及发行人董事、监事、高级管理人员的关联关系；增资的定价依据；有无影响股权稳定的协议安排；在拟公开发行之际增资的必要性；如何保障定价公允和程序公正；增资是否损害发行人及其他股东利益等。

对于增资中与出资相同或类似的法律问题本节不再赘述，仅讨论上述情形中的两个问题。

（一）同股同价问题

《公司法》第127条规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”此规定适用于股份有限公司，对于有限责任公司没有明确规定。因此可以得出结论：对于有限责任公司，即使同一次发行，也允许不同的价格条件；对于股份有限公司，同一次发行的价格条件必须一致。

已经有多家已过会公司在有限责任公司阶段存在同一次增资中股东价格条件不同的情形，监管部门主要关注程序上是否合法，需要中介机构发表明确意见，也关注同股不同价的原因，但此原因一般都能得到合理的解释，主要是股东的贡献不同。

（二）同一次增资中同股同价问题

对于有限责任公司，《公司法》没有明确的规定，对于股份公司，《公司法》第127条规定，“同种类的每一股份应当具有同等权利”，因此，如果是在股份公司阶段增资，应该同股同价。

（三）增资的时间间隔问题

新《公司法》取消了新股发行间隔1年以上的限制性规定，因此在法律角度没有强制性要求，公司可以根据实际需要，自行决定增资的间隔时间。

（四）“突击入股”问题

“突击入股”主要是指拟上市公司在上市申报材料前的1年甚至1个月内，有机构或者个人以低价获得该公司的股份的情形。“突击入股”一般是公司对员工的股权激励，但也存在着特别人直投进入甚至说不清楚的情形。针对这种情况，监管部门会对上市前“突击入股”从严核查，明确要求增加对申报前最近1年新增股东的核查及披露，自然人股东需披露近5年的履历情况，法人股股东则要披露其主要股东、实际控制人的相关情况，同时对相关股份要求限售。

1．审核

对申报材料前1年内新增股东的，除按《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》披露持股数量及变化情况、取得股份的时间、价格和定价依据外，如是自然人股东，还需补充披露近5年履历情况；如是法人股东，则要披露其主要股东、实际控制人的相关情况。

对于申报前6个月发生增资或转让的，需提供专项说明，具体包括：增资原因、定价依据及资金来源、新增股东的背景；是否存在委托、信托持股等情况；新增股东与控股股东、实际控制人、中介机构等是否存在关系；新增股东对公司未来发展能发挥什么作用等。

2．限售

此外，对IPO申请材料受理前12个月从控股股东、实际控制人转出的，比照控股股东、实际控制人，上市之日起锁定2年；申请受理前12个月从非控股股东、实际控制人转出的，上市之日起锁定1年。如果公司没有或难以认定控股股东、实际控制人，则所有股东按持股比例从高到低，直到总占比达51％，自上市之日起均锁定3年。同时，公司董事、监事、高级管理人员间接持股的参照直接持股处理。

3．监管趋势

因为“突击入股”中不可避免地藏污纳垢、显失公平，已经远远地偏离了创业板设立之初“鼓励和培育本土PE”的初衷，因此，证券监管部门对突击入股的监管态度目前是严格控制和监管。因此除了上述的充分披露和限收以外，中介机构也应从实质角度高度关注突击入股的必要性和公平性，最低标准是不能沦为风投腐败的帮衬。

4．商业伙伴

随着中小板、创业板的大规模扩容，拟上市企业于IPO前引入上游供应商及下游客户作股东渐成一种趋势，由此形成一道IPO前关联交易显形化。从实业经营来说，上、下游利益“捆绑”运作，实现产业链共赢，已证明其对经营稳定、业绩提升大有裨益。但对上市进程而言，显形的关联交易也将迎来异常严格的审核要求，证券监管机构会严格要求保荐机构就关联交易是否履行正规程序、定价是否有失公允、有无不恰当的利益输送及对关联方的重大依赖、是否影响发行人独立性、未来规范关联交易的具体安排等内容进行详细核查与说明。如果上述方面不能充分合理解释，在特定情况下，也有可能对上市构成障碍。

五、减资

报告期内减资的情况非常罕见，对上市也可能有严重的负面影响，因为现有股东减少对公司的投资，可以合理推论为公司没有上市融资的必要。但已有先例，在报告期最后1年将6亿元注册资本减少一半。不过该先例有如下特殊情况：

（1）减掉的一半注册资本是股东承诺但尚未出资到位的出资（分期出资中未到位的部分），即不减少公司现有资产，本质上是放弃第二次出资，在法律形式上体现为股东承诺出资部分的注册资本减少。

（2）放弃第二次出资的原因是，如果该出资到位，“发行人目前的业务规模和盈利状况，发行后合理的净资产规模约为6个亿左右。如果发行人在募足3.1亿元的注册资本后再实施公开发行，发行人的净资产规模相对于业务规模将偏大，导致发行后净资产收益率过度稀释”。因为上述两个可以合理解释的理由，该次减资没有成为公司的上市障碍，监管部门仅关注了减资的法律程序、相关债务的处理、减资对公司经营资质和经营能力的影响等进一步的技术细节问题。

六、整体变更

有限责任公司整体变更为股份有限公司，在法律属性上是公司组织形式的变化，不是新设立的股份公司，也不是募集设立，更不是发起设立。大多数拟上市公司在报告期内都存在整体变更的法律行为，因此择其重点问题（其中税务问题详见第七章第二节“税务”）探讨如下：

（一）折股比例问题

有限公司整体变更为股份公司，根据旧《公司法》，“折合的股份总额应当相当于公司净资产额”；现行《公司法》要求“折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”，即原来的要求是“等于”，现在的要求是“不得高于”，此种变化的主要目的是防止出资不实、虚增股本。

表3-33　折股比例相关法律规定一览表

*《股份有限公司国有股权管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）已被财政部《关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录（第十批）的决定》废止。

是否“打折”变更取决于具体公司的具体情况，要和股票发行价格、计划融资额、发行后股权结构等综合考虑。总的来说。“打折”折股有利于提高每股净资产收益率，进而提高每股价格，但“打折”折股比例过大则涉嫌人为提高财务比率，同时因为“打折”折股降低了股份总数，在发行后相同股权比例结构下，与“不打折”折股相比，有可能（仅仅是可能，因为每股股价相对提高了）降低募集资金金额。

新《公司法》生效之前，在有限责任公司整体变更为股份有限公司过程中不存在折股比例问题，因为旧《公司法》的规定十分具体、明确：“相当于”，也就是严格地按1:1的比例折股。新《公司法》生效后，折股比例的规定发生重大变化：从“相当于”变为“不得高于”，可见允许“小于”，即允许“打折”折股，由此产生折股比例问题。

此处要探讨的问题是：有国有股股东的有限公司，在新《公司法》生效后直至目前，特别是在2006年1月1日（新《公司法》生效日）至2008年1月31日（《股份有限公司国有股权管理暂行办法》失效日）之间，进行整体变更，折股比例是否应该受《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第12条不得低于65％的规定限制。此问题探讨的意义主要在于：虽然该规定已经被废止，但尚无新的相关规定，在实践中“议论纷纷，莫衷一是”，因此仍有进一步明确的必要。

虽然近年业内都在遵循65％的折股下限的限制，但是，有限责任公司整体变更中的折股比例问题，从来就不应受《股份有限公司国有股权管理暂行办法》的调整，该规定不适用于整体变更。折股比例以2005年12月31日为界，分别适用旧、新《公司法》的规定即可。理由如下：

表3-34　折股比例问题分析表

（二）折股基数问题

《公司法》的规定和上市的要求是以“净资产”为折股基数，各类资产也不得按照评估值调整。如果按照评估值调账，因为会计计量基础发生变更，会导致违反历史成本原则，业绩因此不能连续计算。国家工商行政管理总局颁布的《公司注册资本登记管理规定》则要求进行评估（该规定的主要目的是保证公司股本的充实和真实）。两者存在一定的矛盾，解决办法是“既评估又审计”，评估值不得低于经审计净资产，然后商请工商局准许以审计净资产值验资，各类资产都按原账面值进入股份公司账目。

虽然按照审计值整体变更是基本操作规程，被业内奉为圭臬，但是此种操作方法有可能造成国有资产流失，有可能为上市后的内幕交易提供现实基础，假设如下：

（1）公司有国有股股东（是否控股对本案分析结论没有影响）。

（2）公司有一块土地（或类似资产，窖藏名酒也适用），账面值很低，但现在有巨额增值，这些增值将在以后年度中逐年释放为盈利，毫无疑问，除非明示放弃，这些利益应该属于现有股东（此增值的性质和以前年度利润完全不同）。

（3）按照账面值整体变更（是否打折对本案分析结论没有影响），导致巨额增值在任何重要方面都没有得到任何体现。

（4）发行股份数一定的情况下，发行价格取决于每股盈余和市盈率倍数，而此处的每股盈余并没有公允体现巨额增值。

（5）发行上市成功。

此案例中，巨额增值为新、老股东共享，而新股东并没有为此直接支付对价，因此可以推论此案中发生了国有资产流失。同时，知晓存在此类巨额增值的人、可以控制何时将此类巨额增值变现为利润的人，完全可以据此进行股票买卖操作，获取不当利益。

如果以上分析成立，则在发行上市过程中可能已经发生了难以测算的国有资产流失，因此，必须找出合适理由，否定上述分析。

还需要说明的是，“65％折股底线不适用于整体变更”和“整体变更中没有按照评估值调账导致国有资产流失”两个问题之间存在紧密联系，联系的关键点之一在于决定股价的要素。但是从逻辑上不能同时否定这两个问题，即否认其中一个即等于承认了另外一个，而无论哪一个命题成立，都值得我们进一步思考。

（三）留存资本公积金问题

在整体变更的具体办理过程中，有的少数地方工商行政管理局（比如上海）会有一个特别要求：有限责任公司整体变更为股份有限公司视为有限责任公司以资本公积金、盈余公积金、未分配利润转增注册资本，应执行《公司法》第169条第2款的规定，即“法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五”。在此情况下，按净资产1:1比例折股则是不可能的，要留出相应部分计入股份公司的盈余公积科目。

上述要求是不正确的，《公司法》第169条的规定不适用于整体变更。现将《公司法》第9条、第96条和第169条进行对比和分析说明：

表3-35　留存资本公积问题分析表

（四）分期出资不到位情况下是否可以整体变更

在有限责任公司出资尚未完全到位的情况下，虽然《公司法》对此没有直接规定，但仍不宜做整体变更，因为整体变更后已无法再实际履行有限责任公司阶段的出资义务，但股东的出资义务又无权因为整体变更而免除，所以此处对公司和股东均存在法律隐患。另外，在分期出资不到位的情况下，整体变更可能导致变更后的注册资本低于变更前的情况，相当于变相的减资；即使因为未分配利润、资本公积、盈余公积等数额较大而没有发生降低情况，又在事实上相当于使用三项留存填补出资缺口，但这种填补本身没有履行法律程序。

综上所述，慎重起见，在司法解释没有就此问题进行明确之前，应在有限责任公司阶段全部出资到位以后再进行整体变更。

（五）变更时可否增加股东问题

因为整体变更中法律主体的连续性，所以有限责任公司的股东也就是变更后股份有限公司的股东，各股东的持股比例保持不变，不能增加股东。

但是，因为新《公司法》和旧《公司法》对有限责任公司、股份有限公司的股东的人数规定不同（详见下表），且现实生活中存在较多隐名投资行为，因此，业内曾有先例尝试在整体变更的同时，将原来的隐名股东、代持股东浮现为显名股东。

表3-36　两种类型公司股东人数对照表

具体举例如下：A公司成立于新《公司法》生效前，在工商局注册的股东有40名（显名股东），另外还有50名由显名股东代持股份的隐名股东。在整体变更时，这些股东也是股份有限公司的股东，因此，股份公司的股东为90名，各股东持股比例和在有限责任公司阶段真实的股权比例相同。

与股权转让、成立持股公司等清理方法相比，上述做法可能更加合理，理由如下：

（1）因为是否为公司股东的判断不以工商注册为标准，而是以出资、是否行使股东权利、承担股东义务的实质性要件为标准进行判断，因此，隐名股东的股东权利受到法律的确认和保护。

（2）除非为规避法律禁止性规定或者逃避法定前置审批，隐名投资不违反法律，只是不符合《公司注册资本登记管理规定》“股东或者发起人必须以自己的名义出资”的规定。

（3）在整体变更过程中，从隐名股东变为显名股东，是从不规范到规范的合法行为，本质上是隐名股东的确权行为；变更结束后的股东权利状态既符合法律的规定，又体现了全体出资者的本意。

（4）此种确权行为最大限度地体现了全体出资者的本意；最大限度地体现和保护了全体出资者的权利；最大限度地符合新《公司法》的规定。

（5）如果此种股东人数变化发生在有限责任公司阶段，则违反了新《公司法》“五十人以下”的规定；如果使用股权转让等形式，则首先在大多数情况下，不符合全体投资者的初衷，转让、受让双方的意思表示也有可能是不真实的，名为规范实为夺权。

（6）此种操作方法固然没有直接的法律依据，但确为对《公司法》不甚明确之处的符合立法本意的处置，与股权转让等在大多数情况下既不符合当事人真实意思表示又不符合法律本质属性的操作方法相比，应被认为是最优的选择。

（六）变更后合同、权证更名

在有限责任公司阶段，公司对外以自己的名义签署了各类合同，并以自己的名义办理了各种权利证照，在变更后如果没有更名，除极端情况外不会对上市造成法律障碍。因为在整体变更前后，法律主体没有发生改变，因此对有限责任公司阶段签署的合同，在变更完成后，股份有限公司自然就成为这些合同的履行主体，没有必要特意变更。对于权利证照则应及时办理更名，如果未能及时办理完成，则应考察取得权利的法律依据，判断是否存在不能继续取得确权和授权的法律障碍。

（七）有限责任公司整体变更与企业整体改制为股份公司的区别

表3-37　整体变更与整体改制对照表

七、债务承担和有限责任的突破

无论是否为上市目的，企业的资产重组都应遵循诚实信用的基本原则，依法对债权人承担责任，不能使用种种手段“金蝉脱壳”，损害债权人的合法权益。

监管部门强调过一个类似的观点：国有企业资产给了发行人，若原企业未清算注销，则需要明确可能涉及发行人需要承担的债务金额。

这个观点可以看作是对资产重组过程中各方承债责任的分析和明确。根据《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（特别是其中第6条、第7条、第35条）的规定可知，对于侵害债权人利益的企业重组，债权人可以否定公司法人独立人格，突破有限责任，直接向改制后的新公司主张债权。

因此，在资产重组过程中应该高度关注依法保护债权人合法权利的问题，以免导致拟上市公司在一定程度上承担连带责任，侵害投资者的利益。保护的主要方式是：（1）及时履行通知、公告义务；（2）履行已经签署的合同中的特别、直接约定；（3）依法完善重组程序；（4）在实体上无规避、逃废债的故意和不当行为。

第四章　独　立　性

第一节　独立性的五个方面

一、独立性的五个方面

根据《首发管理办法》的规定，在独立性方面，“发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力”，包括资产、人员、财务、机构、业务五个方面，并且不得有其他严重缺陷。详见表4-1。

表4-1　五独立内容分析表

二、独立性的分类

独立性可以分为对内独立性和对外独立性。对内独立性不够，表现为对主要股东的依赖或主要日常管理完全受制于控股股东，双方存在大量关联交易，交易价格亦有失公允，这是由于改制重组不彻底造成的，可以通过资产重组解决。在此意义上，中小企业整体上市是今后发展的方向。对外独立性不够，表现为在技术和业务上对其他公司的依赖、对单一客户或供应商的依赖，这是由公司的实力决定的，因此较难解决，只能通过增强公司的实力，减少公司对单一客户或者供应商的依赖，同时加强公司的信息披露来解决。其实，对外独立性不足也是公司缺乏核心竞争力和持续盈利能力的问题，本章所述独立性主要指对内独立性不足问题。

关联交易很难彻底避免，在某些方面也有积极意义，但应高度关注性质、主体、程度、规模、趋势、替代性等方面，规范运作。

三、影响发行人独立性的兼职

（一）总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高管不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务；执行董事是“实职”，也在禁止之列。

（二）控股股东或实际控制人除担任发行人董事长、总经理外，还在其所控制的其他企业中担任重要管理职务的，需要说明如何保证其客观、公正、独立地履行职责，如何维护发行人及其他股东的合法权益，如何确保发行人生产经营活动的独立性。

（三）相关人士应就前述相关事项作出承诺，存在关联交易或其他损害发行人利益的，发行人应做必要纠正，并做“重大事项提示”。

（四）拟上市公司和董事、高管共同设立公司的，必须清理；拟上市公司与控股股东、实际控制人共同设立公司的，应予关注，控股股东、实际控制人为自然人的，建议清理。

第二节　关 联 交 易

一、关联交易的内容

根据《深圳证券交易所股票上市规则》的规定，关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项，包括：（1）购买或者出售资产；（2）对外投资（含委托理财，委托贷款，对子公司、合营企业、联营企业投资，投资交易性金融资产、可供出售金融资产、持有至到期投资等）；（3）提供财务资助；（4）提供担保；（5）租入或者租出资产；（6）签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）；（7）赠与或者受赠资产；（8）债权或者债务重组；（9）研究与开发项目的转移；（10）签订许可协议；（11）购买原材料、燃料、动力；（12）销售产品、商品；（13）提供或者接受劳务；（14）委托或者受托销售；（15）关联双方共同投资；（16）其他通过约定可能造成资源或者义务转移的事项。

可见，几乎所有的商业合作、往来都有可能构成关联交易。关联交易具有两面性，从消极的角度看，可能导致利润转移、粉饰业绩、侵害中小股东权利、影响公司独立性；从积极角度看，具有高效、优质、持续和稳定的优点。因此上市审核标准中对同业竞争和关联交易持有不同的态度，对前者是“禁止”，对后者是“规范”。

关联交易规范的核心三要件是：（1）在实体上必须市场化定价和运作；（2）在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定；（3）在数量和质量上不能影响公司的独立性。总的来说就是要尽可能发挥其积极作用，坚决避免其负面作用。

二、关联方的范围

关联方示意图

上图中，第一级关系人为狭义关联人，第二级和第三级关系人为类关联人。

表4-2　关联人层级分类表

仅与企业存在下列关系的各方，不构成企业的关联方：与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构；与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商；与该企业共同控制合营企业的合营者；仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业。

虽有以上范围广泛的定义，但从上市的角度看，关联交易问题，特别是同业竞争问题，重点关注的主体限于拟上市公司和拟上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间。

三、判断和关注关联交易对发行上市的影响

对于关联交易，总的原则首先是努力减少，其次是规范，最后是降低重要性。在具体判断、分析个案时可以从以下方面逐项对比分析，寻找最适合的解决方法。

表4-3　关联交易正当性判断分析表

关注方面

价值取向

必要性

应该是公司正常经营需要的，不能涉嫌利益输送。

性质

不能存在商业以外的目的和动机。

数量

没有量化的指标，从绝对额的角度，还应参考以前的30％为上限的基本标准。

趋势

是否交易金额越来越低、交易内容越来越窄、交易对象越来越少。

重要性

公司盈利能力的核心作用因素不是通过关联交易实现的。

可替代性

完全可以通过非关联交易替代解决，即依赖性不强。

批准程序合法性

按照公司章程规定的程序合法批准，关联方回避表决。

公允性

有足够的证据证明交易价格和条件的公允，不能缺失市场价和市场标准。

充分披露

按照招股书等上市规则的要求真实、准确、完整地披露。

会计处理

根据《企业会计准则》妥善进行账务处理。

真实性

不允许实质关联方非关联化处理。

是否为战略投资者

因为战略投资者投资的目的就是建立长期稳定的合作关系，由此导致关联交易几乎是不可避免的，该类关联交易可以使用较为宽松、宏观的态度对待，按照本文前述三原则处理即可。

比例

不仅要看该项关联交易占拟上市公司同类业务的比例，还要看占交易对方的收入和成本的比例。

独立性

综合判断关联交易不影响拟上市公司在资产、人员、财务、机构、业务五个方面的独立性。

除此以外，还应关注如下方面：

（1）公司章程中应明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。

（2）公司应有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。

（3）公司或股东通过保留采购、销售机构，垄断业务渠道等方式干预公司的业务经营。

（4）公司依托或委托控股股东进行采购、销售，而不拥有独立的决策权。

（5）从事生产经营的公司不拥有独立的产、供、销系统，且主要原材料和产品销售依赖股东及其控股企业。

（6）专为公司生产经营提供服务设施，未重组进入公司。

（7）主要为公司进行专业化服务，未由关联方采取出资或出售等方式纳入公司，或转由关联的第三方经营。

（8）具有自然垄断性的供水、供电、供气、供暖等服务，未能有效地保证交易和定价的公允。

（9）公司与主发起人或第一大股东（追溯至实际控制人）及其关联股东、其控制的企业法人存在经营性业务（受）委托经营、（承）发包等行为。

（10）公司和董事、监事、高管及其亲属设立的公司；公司与为自然人的控股股东和实际控制人共同设立的公司。

四、关联交易的信息披露要求

30％的关联交易比例限制已经取消，这并不意味着关联交易不再是审核重点，作为替代监管手段，信息披露的要求更加严格。

1．发行人应根据交易的性质和频率，按照经常性和偶发性因素，分类披露关联交易及关联交易对其财务状况和经营成果的影响。

（1）购销商品、提供劳务等经常性的关联交易，应分别披露最近3年及一期关联交易方名称、交易内容、交易金额、交易价格的确定方法、占当期营业收入或营业成本的比重、占当期同类型交易的比重以及关联交易增减变化的趋势，与交易相关应收、应付款项的余额及增减变化的原因，以及上述关联交易是否仍将持续进行。

（2）偶发性的关联交易，应披露关联交易方的名称、交易时间、交易内容、交易金额、交易价格的确定方法、资金的结算情况、交易产生利润及对发行人当期经营成果的影响及交易对公司主营业务的影响。

2．发行人应披露是否在章程中对关联交易决策权力与程序作出了规定。公司章程是否规定了关联股东或利益冲突的董事在关联交易表决中的回避制度或有必要的公允声明。

3．发行人应披露最近3年及一期发生的关联交易是否履行了公司章程规定的程序，以及独立董事对关联交易履行的审议程序是否合法及交易价格是否公允的意见。

4．关联方交易应当分别关联方以及交易类型予以披露，类型相似的关联方交易，在不影响财务报表阅读者正确理解关联方交易对财务报表影响的情况下，可以合并披露。

5．企业只有在提供确凿证据的情况下，才能披露关联方交易是公平交易。

6．发行人应披露拟采取的减少关联交易的措施。

五、关联交易的解决方式

表4-4　解决关联交易问题方法一览表

解决方法

说明

主体非关联化

转让、注销、购并，或者设立子公司完成原来关联方的业务。

业务非关联化

购买发生关联交易所对应的资产和渠道等资源。

程序合法

应严格按照公司章程和公司制度对关联交易进行审批和表决。

实体公允

有足够的证据表明交易的价格遵循市场定价机制。

还需说明的是，公司业务发展规划、募股资金运用、收购兼并、合并、分立、对外投资、增资等活动，也应遵从上述关联交易的规定。

六、目标公司去关联化的思考

目前，在首发中去关联化的主要方法有转让、收购、注销、吸收合并等。如果仅从消除关联交易的效果看，注销比转让要彻底，因转让容易将关联交易从显性转为隐性，反而增加了治理风险与监管难度。吸收合并的方式也能保证消除关联交易的效果，但操作程序和成本较高。

需要强调的是，上述解决方法和解决的结果是真实、有效的，不能仅仅在形式上消除，在本质上仍然存在关联关系，特别是不能使用代持等方法进行不当规避。比如某企业业务为路桥和建材生产，企业将产品卖给了第三非关联方，非关联方采购产品主要是给某企业的大股东盖房子，典型的关联交易非关联化。

去关联化需要关注如下方面：

（1）非关联化后，相关方与发行人持续的交易情况；报告期内被转让的，需要披露转让后的情况，如转让后的股东、转让交割、规范运作、与发行人交易情况、是否存在重大违法违规等；如果关联方被注销，则要关注历史情况，包括合法合规性、经营业绩的影响、注销后资产和负债的处置。

（2）为了规避相关规定而剥离的业务，如规避跨省环保核查。

（3）考察发行人已经剥离的业务最近3年是否存在违法违规情况。

（4）保荐机构和发行人律师核查：非关联化的真实性和合法性，是否存在委托等代理持股情形；非关联化的理由是否合理；非关联化对发行人的独立性、改制方案完整性以及生产经营的影响；非关联化后的交易是否公允。

第三节　同 业 竞 争

一、禁止性规定

发行上市的基本要求之一是拟上市公司发行的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。

二、同业竞争的判断

根据《股票发行审核标准备忘录第1号》（已废止但仍具有参考意义），同业竞争是指一切直接、间接地控制公司或对公司有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位（以下简称“竞争方”）与公司从事相同、相似的业务。对于是否存在同业竞争的判断，应根据业务的性质、产品的类型、消费群体的构成、业务之间的客户对象、市场的地域性、业务的市场差别以及对公司的客观影响等方面进行。

因为没有能直接操作的更明确的同业竞争认定标准，因此在认定是否构成同业竞争时，应本着实质重于形式的原则进行。

从目前的实践看，除非有强有力的反证，否则“同业即存在竞争”。同业不竞争的解释一般较难得到监管部门认可，除非有充分依据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等，存在明显细分市场差别，而且该市场细分是客观的、切实可行的，不会产生实质性同业竞争等。对是否存在同业竞争，除参照《股票发行审核标准备忘录第1号》分析外，还应根据实质重于形式的原则，从经营范围、业务性质和内容、客户定位、市场区位、业务、与公司产品的可替代性等方面进行综合判断，并充分考虑对公司及其他股东的客观影响。

三、同业竞争的解决

同业竞争是上市的明确障碍，因此如果判断拟上市公司存在同业竞争的情形，必须采取各种措施解决。

表4-5　解决同业竞争方法分析表

基本措施

解决方法

拿进来

收购竞争业务，但不得运用首次发行的募集资金来收购。

收购竞争公司股权，纳入合并会计报表。

同一控制人用竞争公司的股权对公司增资。

吸收合并竞争公司。

送出去

对非关联方转让竞争方公司的股权。

竞争方对非关联方转让业务。

停业

竞争方改变经营范围，放弃竞争业务。

公司改变经营范围，放弃竞争业务。

未来的安排

市场区域划分。

产品品种或等级划分。

产品的不同生产或销售阶段划分。

从行业的业态来区分，比如同为商业企业的百货业态和大型超市。

在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施。

控股股东等出具不竞争承诺。

还需说明的是，公司应采取措施保证不致因开展业务发展规划、募股资金运用、收购、兼并、合并、分立、对外投资、增资等活动，产生新的同业竞争。

对于境外企业而言，独立性、同业竞争、关联交易几乎是与生俱来的通病，也因此成为上市的重大障碍，这也是为什么大量台资企业迟迟不能上市甚至根本不做上市打算的原因。为彻底解决此类问题，有以下过于“惨烈”但做法确实有效的一个实例可作参考：2010年上半年，3年前发审会某被否的台资企业再度上会并获通过。该企业的实际控制人是台湾某家族，3年前被否的理由是该企业和该企业的间接控股股东（台湾上市公司），在实际控制人、技术来源、管理人员、生产订单、业务等各方面相同或高度一致，存在缺乏独立性和同业竞争的严重障碍。为确保二度闯关成功，该企业股东不惜抛售创办逾30年的台湾上市公司的全部股票，家族成员也陆续辞去在该上市公司及下属企业的任职，彻底解决了同业竞争问题，终于顺利过关。

第五章　持续盈利能力

正如本书第一章所述，法律规定虽有本身的不明确和实务操作实时变动的弊端，但上市的条件和标准却不是杂乱无章和无规律可循的，确实存在着核心的判断标准：一切符合这个判断标准的即为上市成功的积极因素，一切不符合这个标准的即为上市成功的阻碍因素。这个核心标准包括两个方面：保护投资者的合法权益和社会公共利益。再具体一点，商品社会，勇于言利，如何“保护投资者的合法权益”，即引申出拟上市公司具有足够的“优质、持续盈利能力”；法治社会，权利意识觉醒，如何“保护社会公共利益”，即引申出拟上市公司从股权到运营的合法性问题。

在招股说明书格式准则、两个首发办法中，规定了大量与风险、持续盈利能力相关的规定，在反馈意见中，这两方面的问题也是数量多、角度多、难度大。在被否决的案例中，与此问题直接、间接相关的比率也非常高。

综上所述，“优质持续盈利能力”和“合法性”就是上市标准的重中之重。细细推敲所有相关法规和实务中的上市规定和要求，无不是围绕着这两点进行的。这两条标准之于上市，类似爱情之于婚姻、健康之于人生，是怎么强调也不过分的。本文重点从系统的角度探讨影响优质持续盈利能力的各因素。

一、真正有价值的是“优质”持续盈利能力

优质持续盈利能力，决定了对社会投资者的回报，是判断企业价值的核心标准。优质的含义是指该种盈利能力：（1）可以令人信服地有稳定的预期；（2）盈利增长快、成长性好；（3）符合国家产业政策；（4）建立在高技术或者独特管理方式的基础上；（5）在本质上能够提高生产效率、创造高增值财富，不能依赖行政垄断损民自肥；（6）该种盈利能力依赖的核心竞争力应是企业独创而不是依赖社会落后的因素取得；（7）符合建设创新型国家的大方向；（8）符合人类社会文明发展的大趋势。

为了表述方便，以下使用“优质持续盈利能力”一语时，略去“优质”二字。

二、持续盈利能力、核心竞争力、风险因素三者之间的关系

本文不拟过多探讨“核心竞争力”，不是核心竞争力不重要，而是持续盈利能力是企业具备核心竞争力的证据和结果。在此意义上，讨论持续盈利能力就是讨论核心竞争力，并且持续盈利能力的范围大于核心竞争力。

本文也不拟直接凭空讨论持续盈利能力，因为：（1）由于职业的原因，律师均本能地倾向于审慎甚至悲观，与能挣多少钱相比，总是不忘记考虑如果亏钱是否能承受。（2）认为风险和持续盈利能力是一个问题的两个方面，此消彼长：风险之所在，持续盈利能力严重受损；降低风险，无疑持续盈利能力就大大增强。因此讨论风险也就是讨论持续盈利能力，即通过讨论风险的方式讨论影响持续盈利能力的因素，进而可以据此判断企业是否具有核心竞争力。

本文在此不去详细逐条论述风险因素，因为：（1）与券商同事相比，律师不擅长风险的个案分析，公平地说，律师所擅长的法律风险只是风险的很小的一部分，并且是风险这个本来已经很消极的因素中的消极方面：规避了法律风险不能直接盈利，最多是避免处罚和损失，但消灭了商业风险则可以直接创造价值。（2）离开体系的研究去谈具体风险的细节，无助于加强本书的综合性和深刻程度。（3）建立一个在逻辑上使风险的研究系统化、规律化的体系是非常有意义的。这样在面对具体的案例时，可以据此逐项思考，避免挂万漏一。（4）体系的研究是艰苦的，个案的研究是有趣的；但离开体系的研究，个案的分析很可能是零散的、混乱的。本文的体系就是风险模型。

三、风险模型

据说，爱因斯坦可以想象十维空间，大学物理系读过相对论的人可以理解四维空间，平均智力水平的人能够掌握三维空间。以下是一个两维空间的风险模型体系，每一维各五个因素，其25个交集即为25大类的风险。这两维分别是：一维是公司自身生产要素的集合，即人员主体（包括股东、高管、核心员工、全体劳动者等）、资产（现金、固定资产、无形资产、负债视为负资产，资产减负债为所有者权益）、技术、经营和管理（包括盈利模式、运营方式、交易结构等）、产品和服务共五大类。可以概括为：谁（主体）使用什么材料工具（资产），采用何种方法（技术），如何组织（经营和管理），最后做出了什么（产品和服务）。另一维是公司的外部主体的集合，在这一维中，没有再对生产要素进行分解罗列，因为这样做是重复和不合逻辑的，此维是对全部主体进行分类，因为任何风险都发生在公司和一定主体之间，离开特定主体的事件（如空间的存在和时间的流逝）不属于本书研究的对象。这些主体分为因素自身、国家和公众、竞争者、客户和消费者、供应商五大类。其中，设计“因素自身”一项的原因是：（1）在哲学的角度，任何事情都是相反相成的，自身就包括了其否定因素，此否定因素应该被辩证地重视；（2）自身生产要素的集合本身也有在本要素范围内结合具体情况反思的必要；（3）如果有人指出此体系不严密，特别是成功地举出难以纳入此体系的实例时，就可以把这个例子放在“因素自身”一栏。

四、风险模型的法规实证研究

经过如上操作就得出了下面的表格。招股说明书格式准则、两个首发办法中的风险内容都可以经过分析、分解后填入此表：

表5-1　上市法律规范文件中列明风险类型表

注：（1）表中1号准则指《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》。

（2）表中28号准则指《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书》。

（3）表中32号文指《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会令第32号），这部分内容和《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》中有关创业板的内容是相同的，因此不再赘述。

（4）表中其他部分（即段落前没有标明准则序号的内容）的风险虽然在几个相关发行上市的文件中并未提到，但是风险同样客观存在，同样有可能影响公司持续盈利能力，进而对公司上市造成不利影响。

五、风险模型的上市公司案例实证研究

表5-2是对随机选取的2010年过会的10家公司的招股说明书中风险因素的简单分类汇总，仅供参考。

表5-2　实务项目列明风险类型表

六、小结

根据以上陈述可以得出如下结论：

（1）上述风险因素表格并不完美，比如，自然灾害风险就较难明确而无争议地放进该表格，最接近的就是“资产”和“因素自身”的交集那一栏，但“资产自身就有被毁灭的风险”符合哲学原理却好像难以服人，所以可以考虑此表格是否应增加一维（以是否符合主观意志为标准）；同时，该表格也没能直接反映各风险因素的发展变化，即它可以分析、说明当时那一时点，但是对过去的追溯和对未来的判断引导不足，解决这个问题的办法是再增加一维（时间）。上述陈述的目的是想说明，在此体系下对风险的分析和考虑是“无穷尽焉”，愿有心者为之。

（2）此表格在一定程度上是严密和具有逻辑性的，不过它最多不过是一个工具。具体项目的风险可以根据该表中的每栏内容详细思考，具体问题具体分析。

（3）监管部门发布的文件中对风险的陈述和要求是择要的，不是也不可能穷尽。

（4）在更广泛的意义上说，持续盈利能力、核心竞争力等类似问题也可以使用这个表格进行思考分析。

第六章　募集资金运用

一、三个宏观问题

（一）重要性

因为募集资金运用直接决定公司未来的盈利能力，因此其重要性不言而喻，这一点有必要提醒和明确，因为在上会公司被否决的原因中，募集资金运用问题占了相当高的比例（甚至可能是最主要的原因之一），而这一现象本身即证明，从公司到各中介机构对此问题重视不够，常常涉嫌拼凑项目或者盲目乐观扩张。

商场如战场，重大的投资行为都应该严肃、审慎、专业，没有充分的可行性分析和风险防范机制，失败是必然的。如果说个人的投资行为还可以“我成我毁”，则任何人都无权从股市圈钱。证券监管部门的审核人员一方面是某个行业的专家，另一方面具备项目分析的丰富实战经验，因此在一定程度上审核工作就是独立第三方为公司进行免费的项目咨询研究。在此意义上，因为募集资金运用被否决的公司反而应该感到庆幸：监管部门将失败扼杀于源头，利国、利民、利公司，公司失去的只是风险，得到的是踏踏实实持续经营的机会。

（二）综合性

募集资金运用是若干个投资项目的综合经营行为，其所涉及的法律风险、商业风险也是综合性的，由此可以得出结论：相应的监管审查也应该是综合性的。与首发上市相关的绝大多数重要问题都在募集资金运用的审核工作中有所体现，比如说主营业务、持续盈利能力、合法性、同业竞争、关联交易等，均有不同程度的涉及。因此，在募集资金运用的准备工作中，应该体现综合、全面的思考，不宜简单割裂、粗放漠视。

（三）实质性审查

募集资金运用问题在本质上是未来的盈利能力问题，除了程序性标准、较少的客观标准和少量的合法性审核以外，主要是监管部门的主观判断，即鲜明地体现了实质性审查的特点。下面用表格对比的形式说明对募集资金运用的审查和对募集资金运用以外问题的审核的主要区别。

表6-1　不同审查类型对照分析表

二、应该高度关注的若干方面

表6-2是对募集资金运用问题核心监管因素进行的简单汇总分类。如果有读者感兴趣，可以灵活利用本书“第五章　持续盈利能力”中总结的表格，对此问题进行更详尽的系统研究归纳，相信至少对清理思路会有一定好处。

表6-2　募集资金重点关注问题一览表

基本分类

具体关注方面

合法性

（1）符合国家产业政策、行业的发展导向。

（2）环保问题的合法、合规审查。

（3）办理完成投资项目核准及备案法律手续。

（4）（原则上）用于主营业务。

（5）不得有法律和首发规则禁止的情形。

（6）不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响。

必要性

（1）是否确有必要，是否能起到改善财务结构、提高市场占用率、实现产业上下游延伸等作用。

（2）从公司财务角度，是否确实需要资金。

（3）是否能够增强企业的核心竞争力。

（4）除了市场分析，还须从公司和项目本身角度作必要和可行性分析。

（5）已经取消募集资金金额“不得超过净资产两倍”的限制；募集资金到位后也可以用于偿还（用于此项目的）前期的银行借款。

操作的可能性

（1）项目实施的条件，募集资金到位后能否顺利实施，比如是否已经取得配套的土地，有关产品的认证或审批、批文。

（2）如果涉及其他合作者，是否妥善确定、落实相关的合作条件和方式。

（3）募集资金数额和投资项目应当与发行人现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应。

（4）是否有足够的核心技术及业务人员，是否有足够的技术及规模化生产工艺储备等。

盈利的可能性

（1）投资项目是否具有较好的市场前景和盈利能力，可以有效防范投资风险，提高募集资金使用效益。

（2）市场竞争（容量）情况、销售（消化产能）的保障措施、收入和利润预测的可靠性。

（3）规模化生产和成本的判断。

（4）经营模式是否发生变更和是否可信。

（5）合理的投资回收周期。

（6）与公司的主营业务和长期发展目标一致，无重大跨行业风险。

（7）募集资金投入后，固定资产变化与产能变动的匹配关系。

（8）形成的资产折旧、研发支出对发行人未来经营成果的影响。

（9）是否存在本质上开展了新业务，如果是，这要充分关注由此产生的不确定性，比如，轻资产公司使用募集资金进行生产建设投资。

三、中小板发行上市募集资金运用策划 (1)

（一）保荐人指导、策划募投项目时的基本原则

根据《保荐人尽职调查工作准则》对募集资金运用调查的要求，在策划募集资金投资项目过程中应注意以下两点：

1．符合国家基本政策——产业政策、投资政策、土地政策、环保政策

保荐机构主要是从较宏观、中观的方面为中小企业选择募投项目提供决策依据，排除因为国家产业政策限制、公司发展战略不清晰造成的投资项目选择方向性失误。中小企业的募集资金投资项目应当符合国家产业政策、固定资产投资、环境保护、土地管理以及其他规定。企业应了解当前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术，所在行业的发展导向，以及国家明确限制或禁止的领域、产品或技术工艺等。

对此部分内容，许多保荐代表人开始以为不需要花费太多精力去关注，但在个别股权融资项目因为国家产业政策、土地政策、环保政策等原因被否以后，我们已经将该部分内容列为首先要严格把关的内容；如果遇到企业选择投资的项目预测效益非常好，但有可能不符合国家基本政策的某个方面时，保荐人应当寻求制定国家相关政策的监管部门或行业内专家的“专业意见”，给予企业该方面的信息与业务指导，帮助企业把好“基本政策关”。

2．符合公司发展战略、专业化的主营方向

企业的募投项目应与企业长远发展目标一致，募投项目是最终实现公司长远发展战略的必经之路，保荐人应当参加企业关于“公司发展战略”的研讨会、董事会等所有重要会议。实际工作中，保荐代表人一定要非常清楚企业的战略目标是否可行，募集资金投资项目的选择是否有助于企业实现自身制定的发展战略；另外保荐人代表人同时还应是“行业研究专业人士”，能够在一定程度上把握宏观经济、产业周期变化的规律，在宏观经济、产业周期的高涨期寻找募集资金投资项目时，应相对谨慎一些。

（二）保荐人指导、策划募投项目关注要点

1．关注项目实施的迫切性

（1）募投项目是实现公司发展战略和长远规划的需要。

（2）公司自有资金不足以支持募投项目的实施。

（3）实施主体的选择：母公司，或控股子公司，或设立新子公司，或与合作方共同开发。

（4）公司应避免发生利益输送和损害公司其他中小股东利益的情况。

2．关注项目实施时机的选择

（1）所有法律法规所需要的批准文件已办理完毕或有办理完毕的合理预期。

（2）应在申报前完成项目的审批、核准或备案。

（3）应在申报前取得募投项目所需土地（至少签订土地转让协议）。

（4）应在申报前取得环保批文（个别情况下最迟不晚于反馈意见回复时）。

（5）募投项目产品应取得必要的市场进入资质，如生产许可证、产品认证证书等。

（6）募投项目建设期和达产期不宜过长，一般应在3—4年内完全达产，并且要注意长期投资项目与中短期投资项目的匹配。

（7）外部环境：应关注同行业竞争对手的投资动向，对整个行业竞争发展格局应了然。

3．关注投资的有效性

（1）产能利用充分，不存在产能有较大闲置的情况。

（2）新增固定资产投资规模与企业实际需求相匹配。

（3）对企业生产效率有显著提高作用。

4．投资风险的可控性

（1）募投项目投资规模与公司生产、经营水平相适应。

（2）市场销售预期稳定。

5．投资项目的可行性

（1）发行人有能力生产。公司已掌握募投项目产业化技术；公司已有足够的管理人员、专业技术人员来保证项目的顺利实施；公司能保证募投产品所需核心零部件的采购，是否有足够能力采购到所需要的重要原材料。

（2）发行人有能力实现销售并盈利。募投产品有足够的市场容量；募投产品有比较优势或某种适销性；公司有消化新增产能的营销措施（网络、销售信用政策）。

（三）保荐人在募集资金投资项目策划中应规避的问题

1．募集资金运用

（1）募集资金不宜投资于全新产品。中小企业由于其资产、资金、收入、产能较小，也常常缺乏足够的流动资金，新产品在技术、生产、销售等方面存在诸多不确定因素，如果投资于全新产品，则要面临很大的不确定性。因此，保荐人一般情况下不应赞成拟发行人投资于全新产品，但如果在技术上有一定把握，可将35％以内的募集资金投资于全新产品，将投资风险控制在一定范围内。

（2）募集资金投资于研发项目或营销网络要进行充分的调查、研究，要更慎重，不宜大规模一步投资到位，要循序渐进。研发项目的投资收益很难衡量，营销网络的大额投资则可能改变企业的销售模式，尤其是原来以贴牌生产为主的，如果想建立自己的营销网络，更要考虑已有的网络经销商对自己的强力抵制。因此，对于中小企业，如果要将募集资金投资于营销网络，保荐人应建议企业一定要避免与强势企业形成激烈同业竞争，尤其是将营销网络建设到国外市场时，更不能低估国外利益集团的强烈抵制。

（3）募集资金投资项目导致企业生产模式发生重大转变时，要做具体财务测算，应比较两种不同盈利模式对企业盈利能力、发展前景的不同影响。中小企业都有很强烈的意愿将企业迅速做强、做大，许多轻资产运营的中小企业上市后都进行了大量固定资产投资，扩建厂房、生产线，上市后总资产收益率、净资产收益率大幅下降，这类中小企业能否顺利度过转型期，受影响的因素很多，保荐机构应仔细分析企业的优势、劣势，比较不同投资项目安排对企业未来各项财务指标的不同影响，对企业管理团队的经营管理能力有足够了解，才能对企业是否合适作转型项目投资给出较客观、准确的预估计，对企业选择投资方向给出专业指导意见。

（4）募集资金不可以大量补充流动资金。募集资金若用来补充流动资金，一般不宜超过募集资金的10％，如果将超过30％的募集资金用于补充流动资金，在经验上很难获得公众投资者的认可，他们会认为，企业效益好且缺乏流动资金时，可以寻求银行金融机构的流动资金贷款，而好企业一般都会赢得银行的青睐，没有获得银行贷款，会使人对企业的实际经营情况、发展前景产生怀疑。对此，建议保荐代表人一定要把住“补充流动资金”关，适当投入流动资金。

（5）除避免同业竞争外，募集资金应慎重收购实际控制人、控股股东及其关联方资产。若为避免同业竞争而收购大股东资产，需解释为什么在公司成立时不直接注入相关资产，而在事后才进行收购；同样，如果募集资金用来收购实际控制人、控股股东及其关联方资产，也需要给出特别充分的理由，如上下游一体化，规模协调消除同业竞争，或消除或减少关联交易。如果不是上述原因，收购资产很难获得监管部门、公众投资者认可；此外，这类关联收购的估值定价也是个难题，保荐机构对拟收购资产的核查责任很大。

（6）募集资金投资项目不应产生同业竞争，也不应对公司独立性产生影响。同业竞争一直是IPO的禁区，募集资金如果对此产生不利影响肯定不行。公司独立性的影响也会存在这个问题。

2．募投项目投资规模

（1）募集资金投资规模不宜过大。募集资金投资规模应与企业目前的生产经营、财务状况、管理水平相适应，以不超过企业申报前一年净资产的两倍为宜。

（2）募投项目中，前期铺底流动资金不应过大。在某些项目中，反馈意见会要求解释前期铺底资金的合理性问题。

（3）募集资金可以用来置换企业对募投项目的前期自有资金投入和归还银行贷款。以募集资金置换预先已投入募投项目的自筹资金的，应当经上市公司董事会审议通过、注册会计师出具鉴证报告，以及独立董事、监事会、保荐人发表明确同意意见并履行信息披露义务后方可实施。

募集资金还贷，所指的贷款是指募投项目所发生的贷款（如购买固定资产或土地的银行贷款）。

3．募投项目经济指标

（1）募投项目的预算应明确、细化、稳健，且经得起推敲。

（2）募投项目市场前景分析应当与“业务与技术”章节的相关数据一致，不能相互矛盾误导投资者。

（3）募投项目的投资收益预测应当谨慎，不可随意夸大。

四、以上海为例，列举项目核准、备案及建设审批流程指南

我国各地地方政府进行项目核准等法律批准手续的法律依据是相同的，都是国务院《关于投资体制改革的决定》和国家发展改革委员会发布的《企业投资项目核准暂行办法》，因此各地的具体审批要求和流程也是大同小异。

现根据《上海市企业投资项目核准暂行办法》、《上海市企业投资项目备案暂行办法》，按照建设项目获得土地的不同方式（招拍挂、划拨、自有土地），特制作上海市企业投资项目核准、备案及建设审批流程指南，仅供读者参考使用。

表6-3　上海投资审批流程一览表

图6-1　土地招拍挂项目核准流程示意图

图6-2　划拨用地项目核准流程示意图

图6-3　自有土地项目核准流程示意图

图6-4　土地招拍挂项目备案流程示意图

图6-5　自有土地项目备案流程示意图

图示说明：根据上海市社会投资项目（招拍挂用地）建设工程行政审批管理程序改革方案，将在“招标拍卖出让土地使用权”、“设计方案审批”、“设计文件审查”、“竣工验收”四个环节试行一个部门牵头协调组织，并联审批改革。上述四个环节在图中以灰色方格标示。

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(1) 此部分内容参见毛晓岚：《中小板发行上市募集资金运用策划》，载《保荐业务通讯》2009年第2期。

第七章　规 范 运 行

在主板和创业板两个发行管理办法中，均对拟上市公司“规范运行”问题进行了专门规定，主要围绕着公司治理结构，董事、监事和高管任职资格，内部控制制度，发行人重大违法行为，对外担保，资金管理制度等内容。根据上述规定，本章对在实务中具有广泛典型意义的12个问题，进行分析和总结。

一、重大违法行为

《证券法》将“最近三年无重大违法行为”作为发行新股的条件之一，《首发管理办法》第25条对此进行了细化，明确列举了六种情形，其中第二种情形是“最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重”。《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》只列举了《首发管理办法》六种情形中的两种情形，将主体从《首发管理办法》中的“发行人”扩大到了“发行人及其控股股东、实际控制人”，对这些主体的重大违法行为的核查范围参照《首发管理办法》第25条。

上述六种情形除了第二种情形以外，都比较好认定，第二种情形认定的难度在于对“情节严重”的判断。何谓“情节严重”，目前尚无明确定义。除了《首发管理办法》中列明的情况外，实务中，可以根据如下标准确认违法行为是否“情节严重”：

（1）如果行政机关作为处罚依据的法律规定中有明确的“情节严重”的界定，以该界定为准。

（2）如果该法律规定中没有直接界定，但是规定了“情节严重”的处罚区间，则看实际发生的行政处罚是否在此区间，是，则构成情节严重。

（3）凡被行政机关处以罚款以上行政处罚的行为，原则上都被视为重大违法行为，但行政机关依法认定不属于重大违法行为、能够依法作出合理说明的除外。另外，明显不在此列的也应除外，比如交通违章罚款。

（4）作出处罚的机关对该行为性质的认定证明。严格地说，作出处罚的机关是否有权作出此认定和作出此认定的法律依据和法律标准都是存疑的问题，但是，该机关的认定仍具有重要的参考意义。不过有的此类证明涉嫌“不靠谱”，比如某已过会公司被处以连续合计超过100万元的罚款，税务机关认为“情节轻微”，此时应采用实质判断的原则。

（5）近3年重大违法行为的起算时点，法律、行政法规或规章有规定的从其规定；无规定的，从行为发生之日起计算；行为有连续或继续状态的，从终了之日起计算。如违法发行股票，在清理完成后3年，以改正日为时点计算。

（6）《首发管理办法》有“涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见”的否决规定，但未明确对行政处罚已经作出但公司对行政处罚决定不服，正在行政复议或提起行政诉讼的情形如何处置，原则上不影响对重大违法行为的认定，但可以申请暂缓作出决定，等待生效法律裁定作出后再行认定，不过，可预测的最差结果明显不会构成严重情形的除外。

控股股东、实际控制人受刑罚处罚，应认定为重大违法行为。

二、行政处罚两年时效问题

《中华人民共和国行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

国务院法制办公室《对湖北省人民政府法制办公室〈关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示〉的复函》（国法函［2005］442号）中明确了“违法行为的连续状态”，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。

因此，如果拟上市公司历史上存在违法行为，且违法行为发生的时间超过两年，则应进一步关注该违法行为是否属于“有连续或者继续状态”的情况，如果不属于或者虽然属于但该违法行为自终了之日起已经超过两年，则可以得出“违法行为已经超过追责时效期限，不应再被追究行政法律责任”的初步结论。

三、董事高管的忠实、勤勉

各中介机构应高度关注董事、高管的诚信问题，高度关注董事、高管是否按照《公司法》和《首发管理办法》的规定履行忠实、勤勉义务，是否违反竞业禁止的规定和约定。

除了从改制、出资、历史沿革（子公司及兄弟公司）、资金往来等方面关注董事、高管的忠实、诚信义务，还应关注高管的竞业禁止义务，比如国企管理人员新设公司收购原公司的情形、高管与拟上市公司共设公司的情形、高管持股公司与拟上市公司存在大量交易的情形，以及破产企业与高管关系等问题。如果董事、高管之前在其他上市公司任过职，必须关注其在上市公司任职期间是否受到过证监会、交易所的行政处罚或者谴责。考察其过往情况，目的在于着眼推测未来发生恶劣事件的不确定性。

表7-1是《公司法》对董事、高管的基本要求，是相关主体行为的底线。

表7-1　董事、高管法律义务一览表

四、企业间借贷

（一）种类分析

企业间借贷合同，是指金融机构之外的企业法人相互之间或者企业法人与非法人其他组织之间以及非法人其他组织相互之间所订立的，由一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息（资金占用费）或利润的合同。上述金融机构指银行、信用社、信托投资公司、金融租赁公司、证券公司、保险公司、基金公司、财务公司等。

根据《贷款通则》第61条的规定：“……企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”非金融企业之间的借贷形式总体上分为两类：一是以借款合同的形式直接体现的借贷合同；二是非借款合同方式所形成的变相借贷合同。前者的表现形式是双方以协议形式直接确定借贷关系，协议内容把借款数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明确，有的还设定了保证、抵押等担保条款，并有担保人参与签订协议。后者的表现方式比较模糊和复杂，大致又可以细分为以下几种：

表7-2　各类型间接借贷分析表

（二）违规性分析

《贷款通则》规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”、“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔”。对于企业间的借贷行为，通说认为至少是违规的。

（三）法律效力分析

关于企业间借贷合同的“效力问题”，目前主流的观点认为是无效的。理由是，尽管《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《中华人民共和国合同法》等均未对企业间借贷的合法性及效力问题作出明确规定，但对此问题历来的政策特别是部门规章是不允许的。但也有观点认为，企业间的借贷合同是合法有效的，其理由详见表7-3：

表7-3　借贷合同法律效力分析表

法律规定

法律分析

《贷款通则》第21条规定：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。第73条规定：行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。

《合同法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》［以下简称《合同法解释（一）》］自1999年施行，根据上位法优于下位法、后法优于前法的原则，应优先于《贷款通则》和最高院批复；且《合同法》第十二章借款合同中并未对借贷双方的主体作出限制；根据《合同法解释（一）》，《贷款通则》属于部门规章，不能成为认定合同无效的依据；公司之间的借款是各方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，符合《合同法》关于合同成立的实质要件，不属于无效合同的范畴，属于有效合同。

最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复［1996］15号）（以下简称“最高院批复”）规定：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。

《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第十二章借款合同。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

（四）合理性分析

在当今市场经济条件下，要充分尊重市场经济主体的意志，强调企业之间的真实意思表示，应当允许企业之间进行借贷，以便取长补短，调剂余缺，其根本目的在于搞活和发展我国金融市场。最重要的是，放开企业间借贷，可以使企业间借贷的交易成本降低，资金流通路径畅通，符合市场经济规律，可以提高资源配置的效率，有利于资源的合理配置，这是市场经济发展的必然选择。在企业之间发生的无偿借款，或者企业以其自有资金为其他企业解决资金困难或生产急需，同时约定的利息又不超过国家法定同期银行贷款利率上限所进行的借贷行为，用于合法的途径；或者银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行等金融机构贷款后进行转贷，中间无加息牟利，从而进行的企业之间的借贷行为，不但没有损害国家和社会的利益，相反促进了企业经济的发展，增进了企业之间的相互协作，有利而无害，应视为有效行为加以保护。认定企业间的借贷合同有效，不仅符合《合同法》原理，且在现行有关政策、立法及司法解释方面均有相应的依据。

分析判断企业间借贷不能忽视的社会经济现状是：中小企业贷款难是普遍存在的现象，企业发展又急需资金。因此，应该对企业之间为正常生产经营而发生的资金拆借持最宽容的态度。目前的审核实践说明，监管部门对此也相对宽容，基本不会构成上市的实质性障碍。

通过对目前已经过会的实务工作的总结，在申请发行过程中应当重点从以下方面进行说明：

（1）是否为变相借贷、纠纷、损害公司和股东利益。

（2）借贷的目的和用途，是否在公司已有闲置资金的情况下仍然借贷。

（3）借款的金额、对象和利息约定。总的来说，金额越小越好，对象越集中越好，不收利息更简单；如果是拟上市公司借贷给大股东，不管是否收取利息，都会造成另外一个问题：资金占用。

（4）借款行为的性质是否属于变相借贷；如果是，分析该种交易的实质是否合法。

（5）是否产生纠纷或者可能产生纠纷。

（6）是否损害公司和其他股东的利益。

（7）是否已经自行纠正，是否已经归还。

（8）结清后是否发生新的不规范借贷行为。

（9）是否已经建立了一系列财务内控决策机制，并据此规范运行。

（五）基本解决方法

1．尽快偿还。

2．参照上述“（四）合理性分析”中应当重点说明的方面进行认真核查和详细说明。

3．如果资金占用的根本原因是对特定关联方的依赖，则应从治本的角度，彻底解决关联交易。

4．如果是股东借款，而公司正好有利润分配计划，可以考虑使用股利冲抵。

5．直接占用是违规行为，但是如果改为使用委托贷款方式，虽然会增加手续费成本，但是合法。

6．对公司内控和公司治理的分析。资金占用问题常常暴露公司在内部控制和法人治理结构方面的缺陷或弱点。因此除了解决已经发生的资金占用外，还要建立、强化和实际执行相应的规章制度，用规则和公司运行模式保证今后不再发生新的资金占用。对于发生过资金占用的股东，特别是控股股东，应该出具相应的承诺，保证不再发生类似事件。

7．借款给控股股东是否影响企业独立性。如果资金拆借行为发生在具有关联关系的关联方之间，尤其是发生在发行人和控股股东之间，则除了上述方面外，还应重点考虑发行人的独立性问题：（1）具体说明借款的原因和必要性，例如是否因为公司发展过快，资金不足造成的；为什么不采取增资的方式，而采取借款的方式；是否存在利益输送等。（2）说明借款利率的合理性，是否低于或者合理高于同期银行存贷利率。（3）借款用途，比如是否用于主营业务和正常生产经营。（4）是否按照章程的约定履行必要的批准程序。（5）同时可由控股股东作出书面承诺，承诺控股股东及其控制的其他企业今后将不以借款、代偿债务、代垫款项或者其他任何方式占用发行人及其子公司的资金。如相关方违反本承诺给发行人及其子公司造成损失的，由其赔偿一切损失。同时承诺，若发行人因在本次发行上市前与关联方之间发生的相互借款行为而被政府主管部门处罚的，其愿意对发行人因受到该等处罚而产生的经济损失予以全额补偿。（6）如果发行人实际控制人本身的经营能力较差，除发行人外，实际控制人其余资产的业绩较差，则应重点关注未来产生资金占用问题的可能性和避免措施。

五、内部职工借款

如果拟上市公司（含控股子公司）在报告期内存在向职工借款的情形，则应在如下方面进行说明和解释：

1．当地金融监管机构（中国人民银行）对此问题的定性：不是向社会不特定对象进行的融资行为，属于不规范的企业内部资金运作行为，不属于重大违规行为和非法集资行为，也不属于非法金融行为，不予行政处罚。

2．借款纯属自愿并且归还完毕，不存在纠纷及潜在纠纷。

3．法律分析：与法人和自然人之间借贷关系相关的法律法规内容包括：

（1）1989年6月9日颁布的中国人民银行《关于加强企业内部集资管理的通知》规定，“中国人民银行对企业内部集资实行统一管理，分级审批。每年控制额度由总行年初一次下达到人民银行各省、自治区、直辖市分行，各分行可根据具体情况，规定审批权限”；“企业进行内部集资，必须制订集资章程或办法，经企业的开户金融机构审查同意后，报人民银行审批”。

（2）最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释［1999］3号）规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效。

4．发行人全体股东签署《承诺书》承诺：“公司接受员工提供的借款不存在任何纠纷或潜在纠纷，也不存在被处罚或被追究相关责任的风险，若发生纠纷或因被处罚而产生经济损失，由公司全体股东共同承担责任。”

5．排除非法集资的核查。

1999年1月27日中国人民银行发布了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发［1999］41号，以下简称“银发［1999］41号文”），此通知中对有关非法集资概念及特点作出了详细的规定。非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

在必要的情况下，特别是提供发放借款的主体较多时，中介机构应该核查确认借款行为是否属于非法集资。银发［1999］41号文的规定就是判断的基本标准，主要看是否符合如下特点：

（1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。

（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。

（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金。

（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。

最高人民法院刑二庭于2010年4月对非法集资案作出最新具体说明，体现了慎重从宽的司法理念：

（1）要求准确界定非法集资与民间借贷、商业交易的政策法律界限。未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般可以不作为非法集资。

（2）要求准确把握非法集资罪与非罪的界限，如资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。

（3）对于“边缘案”、“踩线案”、罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理，可定可不定的，原则上不按犯罪处理。特别对于涉及企业、公司法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法犯罪，更要依法慎重处理。

六、环境保护

监管层越来越重视环境保护问题，基本上是“一票否决”，因此必须予以重视。以下按照中介机构的核查事项、核查内容、核查文件以及环保部门的实体审查内容分别介绍。

（一）中介机构重点核查事项

发行阶段的环保问题，根据相关文件的指示，需要从以下方面进行展开：

（1）核查发行人生产经营活动是否符合有关环保要求；是否发生环保事故、发行人有关污染处理设施的运转是否正常有效。

（2）发行人的拟投资项目是否符合环保要求。

（3）发行人近3年是否因违反环境保护方面的法律、法规和规范性文件而被处罚。

（4）国家环保政策的变化是否会对发行人带来实质性影响。

（5）发行人有关环保投入、环保设施及日常治污费用是否与处理公司生产经营所产生的污染相匹配等问题。

（6）企业存在污染情形的，是否采取有效措施保障人身安全、周边环境安全。

（7）企业尤其是涉及重污染行业的企业，是否取得了相关环保部门的核查证明文件。

（8）曾发生环保事故或因环保问题受到处罚的，除详细披露相关情况外，保荐人和发行人律师还需要对其是否构成重大违法行为出具意见，并应取得相应环保部门的意见。

（二）中介机构核查内容

对发行人的环保问题的核查内容，主要有以下几个方面：

（1）发行人的主要生产项目在建设前是否已经按照相关规定取得了环境影响报告书，并取得了主管环保部门以及行业主管部门（如果有的话）的批准意见。在建成后，是否进行了“三同时”验收，并取得了主管环保部门验收合格的文件。

（2）核查发行人的排污许可证，验证其是否有效；查阅发行人签订的排污协议、污染物处理协议，并核查该等协议是否有效执行；查阅发行人报表，了解发行人每年在环保方面的支出情况。

（3）核查发行人的拟投资项目（包括募集资金投资项目）是否已经按照相关规定取得了环境影响报告书，并取得了主管环保部门以及行业主管部门（若适用）的批准意见。

（4）通过向主管环保部门询证等方式，核查发行人3年内是否存在严重环保方面的违法事宜，3年内是否受过处罚。

（5）对于从事火力发电、钢铁、水泥、电解铝行业和跨省从事《关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知》（环发［2003］101号，以下简称“环发［2003］101号文”）所列其他重污染行业生产经营公司（冶金、化工、石化、煤炭、火电、建材、造纸、酿造、制药、发酵、纺织、制革和采矿业）的发行人，核查其是否按照相关规定取得了国家环保总局的环保核查意见。

（三）中介机构核查文件

为完成上述核查任务，中介机构需要核查的主要文件是：发行人最近3年来的环保监测报告、排污达标证明文件、排污许可证、排污缴费凭证、环境污染事故的资料及其治理文件、环境保护“三同时”制度执行情况报告和环保部门的验收文件；环境影响评估机构颁发给发行人的环境体系认证证书、资质证书等文件；环保部门出具的关于发行人生产经营是否符合有关环境保护要求的意见；发行人日常生产经营中的废水排放、废气排放、废渣排放的指标和噪声污染的检测文件；发行人提供的有关其受到环境行政处罚的文件，以及律师根据发行人的审计报告等，侧面了解到的关于发行人因为环境行政处罚而缴纳罚款的资料。

（四）环保部门核查的范围和内容

对于首发申请上市的公司，环保核查的时段为正式申请上市环保核查前连续36个月。对申请再融资的上市公司，如属首次进行环保核查的，同前者；如属于再次进行环保核查的，核查时段应按接续上一次环保核查时段确定（以发文日期为准）。

按照环境保护部门有关环境保护核查的工作程序要求，对拟上市公司环保核查主要包括9个方面的内容。这些实体问题的核查，也应成为中介机构关注的内容。环保部门的证明文件和其他政府主管部门的证明文件一样，不是中介机构免责的足够充分的理由。对于明显存在的严重瑕疵甚至违法事实，中介机构应该有自己的独立判断。

表7-4　环保核查事项和内容一览表

核查事项

核查内容

“环境影响评价”与“三同时”

（1）核查时段内新、改、扩建设项目依法执行环评审批和“三同时”竣工验收手续（附环评批复文件和竣工验收批准文件）。

（2）核查环境影响报告书（表）和环保审批文件、“三同时”竣工验收文件中规定的环境监测计划和其他环保要求的落实情况（以列表的方式，按环境介质逐一列出环境监测内容及其他环保要求，根据现场核查结果说明执行情况）。

（3）对于未按环评审批和“三同时”验收相关要求执行的，要详细说明情况和原因，并依法提出整改建议和整改方案。

（4）在核查时段内，项目未依法履行环评审批或“三同时”验收制度的，申请者应立即履行相关的环保管理程序。

在核查时段之前存在未依法执行环境影响评价和“三同时”竣工验收的违法行为，除如实反映该违法情况外，申请者应按照环境保护管理的要求，向企业所在地市级以上环保行政管理部门申请进行环保调查和验收。

排污申报登记与排污许可证

（1）申请者应达到的要求：依法进行排污申报登记并领取排污许可证，达到排污许可证的要求；按规定缴纳排污费。

（2）在核查时段内，企业应报送环保主管部门的排污申报登记表中污染物排放情况；当地环保部门向企业颁发的排污许可证中规定的主要污染物排放许可；企业有效的污染源监测数据，以及满足排污许可的情况；依法缴纳排污费的情况（附排污许可证复印件、排污缴费单据统计表、核查时段内环保主管部门发出的缴费通知单和缴费收据复印件）；企业所在地未实行排污许可和申报登记的应予以说明。

主要污染物总量控制

（1）申请者应达到下列要求：环境保护部门对企业的化学需氧量（COD）和二氧化硫（S02）两项主要污染物总量减排的要求得到落实；完成各级环保部门给企业下达的其他污染物总量指标。

（2）环境保护部门对企业的COD和S02两项主要污染物总量减排的要求（附当地环保主管部门下达的减排任务通知书）；企业落实主要污染物总量减排的情况，附污染物总量减排工程措施；如果没有总量减排任务，应由相应环保行政主管部门出具相关证明。

污染物排放

（1）申请者应达到下列要求：污染物排放稳定达到国家或地方规定的排放标准。

（2）核查污染源设置的规范化以及自动监控系统（技术报告中说明国家、地方环保部门对核查企业的要求，以及企业的执行情况）；依据所在地地市级以上环境监测部门的定期监测报告、在线监测数据、验收监测数据，分年度评价核查时段的各污染源排放达标情况（定期监测数据与在线监测数据对达标评价结果不一致时，应取定期监测数据评价结果）；排放设施不规范、环保设施运转但不能稳定达标的情况，应详细说明原因，以及目前是否已经采取了工程措施；未采取措施的，申请者应制订整改方案；正在实施整改措施的，应说明进展情况。

工业固体废物处置和危险废物

（1）申请者应达到下列要求：工业固体废物和危险废物依法无害化处置达到100％。

（2）说明一般工业固体废物和危险废物的类型、数量、贮存、运输和处理处置方法。属于综合利用的，应说明综合利用的方式；配备填埋场的，应说明填埋场配套环保设施完备情况和使用情况；有焚烧处理装置的，应说明焚烧处理装置的合法性（并附相关证明材料）和尾气处理设施运行情况；对于有控制距离要求的固体废物处置设施，应说明周边的环境条件，并确认是否符合相关环保标准的要求；场内使用临时贮存设施的，确认是否符合相关标准的要求；产生危险废物而又不具备自行处置能力的企业，附接收危险废物单位的相关资质证明、危险废物转移联单；对不符合环境保护要求的处置方式，立即整改，并附整改措施或方案。

环保设施运行情况

（1）申请者应达到下列要求：环保设施稳定运转率达到95％以上。

（2）根据核查时段内环保设施的运行、维修记录，现场确认环保设施的完备并与生产设施同时正常运行；核查环保设施的工艺、设计和实际处理能力、设计和实际处理效率；确认环保设施处于稳定运行、达标排放状态；对于环保设施不能正常运转或未能达到设计要求的，应详细说明原因，以及正在采取的工程措施、效果等。

不使用违禁物质与符合产业政策情况

（1）申请者应达到下列要求：产品、副产品及生产过程中不含有或使用法律法规和国际公约禁用的物质，使用的工艺、设施等符合国家的产业政策和环保政策要求。

（2）说明企业在生产过程中使用的原料、辅料、产品和副产品清单，确认不含有或未使用国家法律、法规、标准中禁用的物质，以及我国签署的国际公约中禁用的物质。进行现场核查，确认现有使用的工艺、运行的生产设施是否有属于国家明令取缔或淘汰的工艺、装置；说明融资投向项目（包括在建项目）与现行环境保护法律法规、政策等相关环保要求的相符性。

企业环境管理

（1）申请者应达到下列要求：有健全的企业环境管理机构和管理制度。

（2）说明核查企业环境管理机构、企业环境管理制度和环保档案管理情况（附组织结构图和环境应急预案）；对于涉及危险化学品的企业，应说明重大危险源及分布，环境风险管理与事故应急响应机制，应确认有环境事故应急预案、相应的应急设施和装备；说明在环保核查时段内重大环境风险事故及处理情况；应急预案、应急设施和装备未满足要求的受核查企业应提出整改措施和方案。

遵守环境保护的法律法规

（1）申请者应达到下列要求：模范遵守环境保护的法律法规。

（2）说明核查企业是否受过环保行政处罚、是否发生过环境纠纷、是否发生过针对企业的环保诉求信访或上访，以及其他环保违法违规行为；对出现上述违法违规情况者，应详细说明处理结果，并附相关材料。

（3）上市范围一致性说明。公司提交的核查申请、技术报告和上市或发行证券方案中确定的上市范围应与公司最终上市范围相同。如在核查过程中发生变化的，应及时向环境保护部门进行说明；有较大变化的，应重新核查。

（五）现行重要环保法规

表7-5　环境保护重要法规一览表

（六）需要进一步综合说明的问题

（1）如在核查过程中发现当事人尚未取得部分许可证（如排污许可证）的，应当说明情况，及时办理排污许可证；由发行人所在地环境保护主管部门出具相关《证明》，证实发行人（及其下属机构）能依据我国现行环境保护相关法律、法规从事生产经营活动，未发生过环境污染事故和环境纠纷，亦无任何涉及环境保护的行政处罚；由发行人出具书面承诺，承诺积极按照当地政府的规定，尽快取得许可证；由控股股东出具书面承诺，承诺如因发行人尚未取得相关证明而被相关政府部门处罚，并因此给发行人造成损失的，控股股东承诺全额承担该等损失。

（2）钢铁、水泥、电解铝和火电4个行业的企业，无论其经营是否跨省，均由国家环保部进行环保核查，环保核查意见为发行申报材料。冶金、化工、石化、煤炭、建材、造纸、酿造、制药、发酵、纺织、制革和采矿业等12个行业的企业，若跨省经营，则由国家环保部进行环保核查；若未跨省经营，则由省级环保部门进行环保核查。环保核查意见为发行申报材料。其他行业的企业，无须进行环保核查，但应取得当地环保主管部门出具的企业最近3年一期环保合法合规的证明。

（3）关于“跨省经营”的认定，从字面含义看，是跨省生产经营而不是具体产生污染的公司跨省，即只要上市公司同时在两个省以上有经营活动，就应当认为是跨省的（此时应当由登记所在地省级环境保护行政主管部门与有关省级环境保护行政主管部门进行协调，将核查意见及建议报国家环保总局，由国家环保总局报送中国证券监督管理委员会），至于是否跨省的每个公司都从事重污染行业，在所不问。但是，有已过会的案例说明，国家环保部明确确认《关于进一步规范重污染行业生产经营公司申请上市或再融资环境保护核查工作的通知》（环办［2007］105号）所规定的“跨省从事其他重污染行业生产经营”的情形，仅指有生产环节的情况，而发行人情况不属于“跨省生产经营重污染行业”的，不需要向国家环保部申请环保核查。

七、产业政策

产业政策是指政府通过对资源在各产业间和产业部门内部配置过程的干预，调节市场机制的缺陷和不足，使资源得到合理配置，从而促进经济增长和优化经济结构的手段与策略。产业政策是向社会公布国家鼓励的产业、技术、产品目录，引导企业技术改造、新品开发的方向，遏制低水平重复建设；同时，也成为指导财政、金融、税收、物价、土地、进出口等政府部门制定相应政策、指导社会投资方向的依据。产业政策既有鼓励的产业、技术、产品目录内容，也有限制、禁止的内容。

在企业发行上市过程中，需要格外关注产业政策变化。对于适应国家产业政策变化需要的企业，应当突出强调企业符合国际产业政策需要的事实，此处不再赘述。但是对于不符合最新国家产业政策的企业，需要对此进行说明，主要有以下几点：

一是所涉及的国家产业政策是什么，该项政策是否影响企业未来发展。

二是国家产业政策对企业经营的影响有哪些方面，是否会对企业的经营业绩以及持续盈利能力产生影响。

三是企业募集资金运用是否符合国家产业政策。

四是说明企业自身发展已经足够完善，不会受到国家产业政策的影响，对本次发行亦不产生实质性影响。

上市受限产业主要有：

一是发改委产业目录中限制发展或要求淘汰的产业。

二是受到宏观政策调控限制的产业。

三是受特别政策限制的产业，如媒体的采编等内容制作环节业务、风景名胜区的门票经营业务（在目前已上市的景区类旅游公司中，有的公司由于历史原因已实际将门票经营业务纳入了上市公司的业务范围）。

四是不能履行信息披露最低标准的有保密要求的企业。

（一）现行证券监管法规关于国家产业政策的规定

表7-6　上市相关法规中产业政策一览表

根据上述规定，对于资本市场融资要符合国家产业政策，具体可归纳为两个方面：一是发行人的生产经营要符合产业政策；二是发行人募集资金的用途要符合产业政策。

（二）国家主要产业政策

根据国家宏观调控的需要，国家产业政策在不同时期会有不同的调整和变化。目前的国家产业政策，最基本的是围绕国家“十一五”规划，为实现“十一五”规划目标，在2005年制定和实施了《促进产业结构调整暂行规定》以及《产业结构调整指导目录》，现阶段各行业的具体产业政策主要是在前述的“一个规定、一个目录”基础上制定出来的。根据国务院有关部委颁发的文件，具体产业政策一般名为“产业发展政策”或“指导目录”、“指导意见”，如《汽车产业发展政策》、《可再生能源产业发展指导目录》、《关于加快铝工业结构调整指导意见的通知》等；此外，针对矿产资源等国家重点管制行业，还制定了“行业准入条件”，如《焦化行业准入条件》、《铝行业准入条件》等。在当前应对金融危机的形势下，我国政府从2009年1月起，相继出台了钢铁、汽车、纺织、装备制造业、船舶、电子信息产业、轻工业、石化、有色金属和物流业十大产业振兴规划。这十大产业振兴规划，不仅是为了应对当下的经济衰退，保增长、促就业，也是我国下一轮经济发展的长远目标。从规划内容看，加快产业结构调整和淘汰落后产能是根本目标，旨在完成产业结构调整和未来的长远发展。资本市场要配合“保增长、保民生、保稳定”的任务，这与产业振兴规划的目标是一致的。

根据《促进产业结构调整暂行规定》，《产业结构调整指导目录》是引导投资方向，政府管理投资项目，制定和实施财税、信贷、土地、进出口等政策的重要依据。《产业结构调整指导目录》原则上适用于我国境内的各类企业。其中外商投资按照《外商投资产业指导目录》执行。《产业结构调整指导目录》是修订《外商投资产业指导目录》的主要依据之一。

《产业结构调整指导目录》由鼓励、限制和淘汰三类目录组成。不属于鼓励类、限制类和淘汰类，且符合国家有关法律、法规和政策规定的，为允许类。允许类不列入《产业结构调整指导目录》。

因此，判断发行人是否符合国家产业政策，主要是对照其所属行业及募集资金用途是否符合《产业结构调整指导目录》及具体产业政策的规定，不得为限制类或淘汰类。如为十大产业振兴规划内的产业，还需要详细对照规划及规划实施细则的要求。

举一实例说明符合产业政策对于企业在资本市场融资的重要性：根据《产业结构调整指导目录》，电线、电缆制造项目为限制性项目，但特种电缆及500千伏及以上超高压电缆除外。某企业为电线、电缆生产企业，在其IPO材料申报后，证监会征求国家发改委意见时，国家发改委认定该企业属于普通电线、电缆制造企业，因而导致其申请被退回。

（三）对相关产业政策的把握

根据《促进产业结构调整暂行规定》，我国产业结构调整的目标是：推进产业结构优化升级，促进一、二、三产业健康协调发展，逐步形成以农业为基础、高新技术产业为先导、基础产业和制造业为支撑、服务业全面发展的产业格局，坚持节约发展、清洁发展、安全发展，实现可持续发展。

根据上述产业结构调整的目标以及相关产业政策，结合资本市场融资的实践，对相关产业政策的把握应注意以下几方面：

1．发行人要符合以下产业方向：重点发展现代农业、能源、交通、水利和信息等基础产业、先进制造业、现代服务业和高新技术产业；从严控制工艺技术落后、不利于产业结构优化升级、低水平重复建设比较严重、生产能力明显过剩、不利于安全生产及高能耗、高污染的产业及项目。

2．发行人为外商投资企业的，应符合外商投资产业政策，经营范围符合《指导外商投资方向规定》与《外商投资产业指导目录》的要求。根据规定，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。前两类才能在资本市场融资。

3．关注节能、环保、土地等方面的政策性文件，关注产业政策的调整或变动。

（1）根据《国务院关于加快推进产能过剩行业结构调整的通知》的规定，钢铁、电解铝、电石、铁合金、焦炭、汽车等行业产能已经出现明显过剩；水泥、煤炭、电力、纺织等行业虽然产需基本平衡，但在建规模很大，也潜藏着产能过剩问题。对于这些重复建设行业的企业融资，将难以得到国家发改委的支持。对于列入十大产业振兴规划的产业而言，规划实施的目标之一是整合，调整产业结构和培育优势企业，因此，竞争激烈、产能过剩的小行业企业将得不到产业政策的扶持及资本市场的支持。

（2）根据国家环境保护总局《关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知》的规定，冶金、化工、石化、煤炭、火电、建材、造纸、酿造、制药、发酵、纺织、制革和采矿业为重污染行业，重污染企业上市融资至少需取得省级环保局的核查文件。《关于进一步规范重污染行业生产经营公司申请上市或再融资环境保护核查工作的通知》进一步明确，从事火力发电、钢铁、水泥、电解铝行业的公司和跨省从事环发［2003］101号文件所列其他重污染行业生产经营公司的环保核查工作，由国家环境保护总局统一组织开展，并向证监会出具核查意见。

（3）房地产企业融资要从严把握。根据《产业结构调整指导目录》，限制别墅类房地产开发项目；国务院办公厅《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》明确规定：支持房地产开发企业合理的融资需求，主要针对的是以中低价位、中小套型普通商品住房建设为主的房地产企业。《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》规定，从2006年6月1日起，凡新审批、新开工的商品住房建设，套型建筑面积90平方米以下住房（含经济适用房）面积所占比重，必须达到开发建设总面积的70％以上。

（四）对某些特殊行业产业政策的把握

1．根据国家有关主管部门的意见，风景名胜区门票收入不能作为上市公司的主要收入。因此，除了早在1997年就上市的峨眉山（000888）、黄山旅游（600054）由于历史原因已实际将门票经营纳入上市公司的业务范围外，目前国家风景名胜区旅游公司暂不能上市。

2．根据《关于规范新闻出版业融资活动的实施意见》、国务院《关于非公有资本进入文化产业的若干决定》、《文化产业振兴规划》等有关规定，文化传媒行业融资应遵循以下原则：

（1）经批准，试点报业集团、出版集团、期刊集团、音像电子出版集团的编辑出版业务，可以合作的方式在全国新闻出版系统融资。

（2）经批准，试点发行集团可按现代企业制度的原则，设立有限责任公司或股份有限公司，吸收国有资本、非国有资本和境外资本，集团国有资本应不低于51％的股份。发行集团设立的股份有限公司条件成熟时，经批准，可申请上市发行股票募集资金。

（3）经批准，印刷集团可按现代企业制度的原则，设立有限责任公司或股份有限公司，吸收国有资本、非国有资本和境外资本，由集团国有资本控股。印刷集团设立的股份有限公司条件成熟时，可申请上市发行股票募集资金。

（4）经批准，非公有资本可以投资参股下列领域的国有文化企业：出版物印刷、发行，新闻出版单位的广告、发行，广播电台和电视台的音乐、科技、体育、娱乐方面的节目制作，电影制作、发行、放映。上述文化企业国有资本必须控股51％以上。

（5）经批准，非公有资本可以建设和经营有线电视接入网，参与有线电视接收端数字化改造，从事上述业务的文化企业国有资本必须控股51％以上。非公有资本可以控股从事有线电视接入网社区部分业务的企业。

3．军工企业的融资，由于受国家相关保密规定的限制，在信息披露方面，需要进行脱密处理，必须获得国防科技主管部门关于豁免信息披露的批准。但如果企业要求豁免太多，将影响该企业是否合适作为公众公司的判断。

4．公用事业类公司由于受政府的管制，并无定价权，也无区域内的竞争对手，对政府存在高度依赖，并非市场化经营主体，在上市必要性方面受质疑。

（五）对高新技术产业政策的把握

根据证监会《关于进一步做好创业板推荐工作的指引》的规定，保荐机构应重点推荐符合国家战略性新兴产业发展方向的企业，特别是新能源、新材料、信息、生物与新医药、节能环保、航空航天、海洋、先进制造、高技术服务等领域的企业，以及其他领域中具有自主创新能力、成长性强的企业。对于其中的重点高新技术企业，应注意以下方面：

1．高新技术企业的税收优惠：

（1）根据《高新技术企业认定管理办法》（国科发火［2008］172号）及《高新技术企业认定管理工作指引》（国科发火［2008］362号）的规定，高新技术企业应积极申请高新技术企业认定，才能获得企业所得税优惠；过往已认定的仍在有效期内的高新技术企业资格依然有效，但在重新认定合格后方可依照《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称《企业所得税法》）及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（以下简称《企业所得税法实施条例》）等有关规定享受企业所得税优惠政策。

（2）对原依法享受企业所得税定期减免税优惠未期满的高新技术企业，可依照国务院《关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》（国发［2007］39号）的有关规定执行。

（3）对经济特区和上海浦东新区内新设立并按新认定办法认定的高新技术企业，按国务院《关于经济特区和上海浦东新区新设立高新技术企业实行过渡性税收优惠的通知》（国发［2007］40号）的有关规定执行。

2．关于高新技术企业的认定范围，《国家重点支持的高新技术领域》所列的电子信息技术、生物与新医药技术、航空航天技术、新材料技术、高技术服务业、新能源及节能技术、资源与环境技术和高新技术改造传统产业八大领域，与《高技术产业发展“十一五”规划》确定的八大发展方向是完全一致的。与之相配套的是，《高技术产业发展“十一五”规划》提出了今后5年需要重点组织实施的九大高技术产业专项工程，包括：集成电路和软件产业专项工程、新一代移动通信专项工程、下一代互联网专项工程、数字音视频产业专项工程、先进计算专项工程、生物医药专项工程、民用飞机产业专项工程、卫星产业专项工程、新材料产业专项工程。此外，《电子信息产业调整和振兴规划》提出了以下六大工程：集成电路产业技术水平和产能提升；平板产业升级和彩电工业转型；新一代移动通信（TD-SCDMA）产业完善；数字电视推广应用和产业链建设；计算机和下一代互联网应用；软件及信息服务培育。

因此，上述八大领域、九大专项工程、六大工程将是资本市场特别是创业板所青睐的产业。

根据《关于进一步做好创业板推荐工作的指引》（证监会公告［2010］8号）的规定，保荐机构应该重点推荐符合国家战略性新兴产业发展方向的企业，特别是新能源、新材料、信息、生物与新医药、节能环保、航空航天、海洋、先进制造、高技术服务等领域的企业，以及其他领域中具有自主创新能力、成长性强的企业。同时，如下行业基本上无缘于创业板：纺织、服装；电力、煤气及水的生产供应等公用事业；房地产开发与经营，土木工程建筑；交通运输；酒类、食品、饮料；金融；一般性服务业；国家产业政策明确抑制的产能过剩和重复建设的行业。

如上所述，合乎产业政策是资本市场融资的一个重要前提条件，企业及有关中介机构切不可掉以轻心，务必要对企业所处的行业背景、产业政策和发展前景有清醒的认识。

（六）部分重要、综合性产业政策

表7-7　重要宏观产业政策表

文号

法规名称

中发［2005］14号

《关于深化文化体制改革的若干意见》

国发［2010］15号

《国务院批转发展改革委关于2010年深化经济体制改革重点工作意见的通知》

发改环资［2010］991号

《关于推进再制造产业发展的意见》

国务院

《十大产业振兴规划》

国发［2009］38号

国务院批转发展改革委等部门《关于抑制部分行业产能过剩和重复建设引导产业健康发展若干意见的通知》

国办发［2008］103号

《国务院办公厅转发发展改革委关于2008年深化经济体制改革工作意见的通知》

国发［2009］26号

《国务院批转发展改革委关于2009年深化经济体制改革工作意见的通知》

发改环资［2010］801号

《关于支持循环经济发展的投融资政策措施意见的通知》

国发［2010］9号

国务院《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》

发改环资［2009］2441号

《关于印发半导体照明节能产业发展意见的通知》

国办发［2009］45号

国务院办公厅《关于印发促进生物产业加快发展若干政策的通知》

发改办环资［2008］1703号

国家发展改革委办公厅《关于请推荐当前国家鼓励发展的环保设备（产品）的通知》

八、经营范围

公司在发行上市过程中可能涉及的经营范围问题主要有两方面，即公司超范围经营问题和分公司经营范围问题。

（一）公司超范围经营问题

虽然新《公司法》和2005年修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）均未对公司超范围经营的法律责任进行规定，也不再明确制止公司的超范围经营，但在2005年之前存在超范围经营的公司可能会因此受到处罚，因为根据旧《公司登记管理条例》第71条的规定：“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”如果在此前曾因为超范围经营而受过处罚的，可以要求相关部门出具证明意见，说明情况，证明该公司并不存在重大违法行为，而超范围经营的问题也随着法律的修订而不再被追究。

（二）分公司经营范围问题

总公司经营范围应当囊括分公司经营范围。按照《中华人民共和国公司登记管理条例》第47条第3款及《企业经营范围登记管理规定》第12条的规定，分支机构经营范围不得超出总公司的经营范围。对于审批机关单独批准分支机构经营许可经营项目的，相关规定已作出明确指引，即“企业可以凭分支机构的许可经营项目的批准文件、证件申请增加相应经营范围，但应当在申请增加的经营范围后标注‘（分支机构经营）’字样”。

（三）有关经营范围方面的主要规定

表7-8　经营范围相关法律规定一览表

法规名称

条款内容

《中华人民共和国民法通则》

第42条　企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。

《中华人民共和国公司登记管理条例》（国务院令第451号）

第22条　公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。

第47条　分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的名称应当符合国家有关规定。分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。

《企业经营范围登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第12号）

第12条　不能独立承担民事责任的分支机构（以下简称“分支机构”），其经营范围不得超出所属企业的经营范围。

分支机构经营所属企业经营范围中许可经营项目的，应当报经审批机关批准。法律、行政法规、国务院另有规定的除外。

审批机关单独批准分支机构经营许可经营项目的，企业可以凭分支机构的许可经营项目的批准文件、证件申请增加相应经营范围，但应当在申请增加的经营范围后标注“（分支机构经营）”字样。

九、前置许可和后置许可

（一）前置许可

前置许可是指当事人在办理当前许可事项的时候，必须已经获得上一环节的许可证件，具有上一环节资质的情形。也就是说，企业在申请办理登记时，必须就某些特殊事项获得有关部门的审批，才能获得批准。当前企业登记前置许可有112种之多，在此不赘述，可在网络上搜索“企业登记前置许可目录”即可查得。此处，仅对这112种项目的许可作一简单的分类，以便查阅。

表7-9　前置许可审批事项一览表

类别

项目

企业经营活动

企业名称；股份有限公司；中外合资经营企业设立、变更、注销；中外合作经营企业设立、变更、注销；外资企业设立、变更、注销；外国（地区）企业常驻代表机构设立、变更、注销；外国（地区）企业在中国境内从事经营活动。

军队、武警部队政法机关设立企业；宗教活动场所内设立商业服务网点；在国有文物保护单位内设立企业。

农林牧

农林牧副渔；农药生产；兽药生产经营；种子生产、经营；种畜禽生产经营；采伐林木；木材经营（加工）；水产养殖、捕捞；国家重点保护野生动物、植物经营；建立固定狩猎场所；粮食收购；生猪屠宰；犬类销售、寄存、养殖；开办动物诊疗机构。

矿产资源及电力建设

矿产资源开采；煤炭开采、经营；电力供应。

市政及建设

设立燃气供应企业；设立供水单位；承装（修）电力设施。

交通、运输

铁路运输；道路运输及相关业务；水路运输及服务；港口经营、港口理货；出租汽车经营；航空运输；国际海运。

化工、公共安全

生产、经营、运输、储存危险化学品；监控化学品生产及其生产技术、专用设备进出口；民用爆炸物品生产经营；民用枪支制造、配（销）售；设立民用射击场；制造、销售弩；公章刻字业；生产销售商用密码产品；销售计算机信息系统安全专用产品；开办保安培训、保安服务企业。

医疗、医药、食品卫生

生产、经营药品；营利性医疗机构；生产、经营第二类、第三类医疗器械；生产、经营血液制品；食品生产、经营；化妆品生产；消毒产品生产；公共场所经营。

劳动

设立职业技能鉴定机构。

银行、保险、证券、期货

银行业金融机构；银行业中的非银行金融机构；保险业；证券业；期货业；进出口黄金及铸造、发行金银质地纪念币；发行企业债券；经营典当。

邮政、电信

经营邮政通信业务；经营电信业务；经营互联网服务业务；无线电台（站）设置及研制生产进口无线电发射设备。

广播、电影、电视

生产、安装、销售卫星电视广播地面接收设施；广播电视节目及电视剧制作；有线电视站、共用天线设计、安装；经营电影业。

新闻出版

经营印刷业务；经营出版业务；经营音像制品。

文化、文物

设立营业性演出经营主体；文物经营；修复、复制、拓印馆藏文物。

娱乐、旅游

经营娱乐场所：设立旅行社。

环境保护

生产、加工业：危险废物经营；拆船业。

民政

殡葬业：生产装配假肢和矫形器（辅助器具）。

中介服务

设立资产评估机构；设立二手车鉴定评估机构；设立会计师事务所：人才中介服务；出入境中介服务：设立职业介绍机构；会计代理记账；自费出国留学中介：报关：专利代理；认证业务。

贸易

进出口国营贸易管理货物：品牌汽车销售：批发食盐；成品油经营：军品出口；设立直销企业。

制造、加工

设计、制造、安装民用核承压设备：道路机动车辆生产；制作国徽、国旗；生产、销售警察警用标志、制式服装和警械。

（二）后置许可

后置许可，是指企业向工商行政管理部门申请登记时，经营项目不需报经有关部门先行批准，而营业执照颁发后，企业实际从事此项目经营时必须经有关部门审批同意的情形。也就是说，企业在申请登记时，一般应当作出相关承诺，递交《承诺书》，承诺在取得营业执照之后，就会申请取得该经营项目的许可证书，然后依法经营。企业在发行上市过程中，应当及时审核是否已经取得了相关的后置许可证书。

目前企业登记后置许可有79种之多，在此不再赘述，可在网络上搜索“企业登记后置许可目录”，即可查得。此处，仅对这79种许可项目作一简单的分类，以便查阅。

表7-10　后置许可审批事项一览表

类别

项目

农林牧渔

饲料及饲料添加剂生产；采伐林木；木材经营（加工）；水产养殖、捕捞；种子生产；国家重点保护野生植物经营；建立固定狩猎场所。

矿产资源

矿产资源勘查；取水。

市政及建设

设立燃气供应企业；设立供水单位；承装（修）电力设施；房地产开发；建筑施工；建筑中介、建设工程质量检测；房屋拆迁；物业管理；工程勘察、设计；测绘；地质灾害防治工程勘察设计施工监理；城市园林绿化。

交通、运输

铁路运输；道路运输；水路运输及服务；港口经营、港口理货；机动车维修；设计、生产、维修民用航空器。

公共安全

设立民用射击场；制造、销售弩；生产销售安全技术防范产品；公章刻字业；生产销售商用密码产品；销售计算机信息系统安全专用产品。

卫生

化妆品生产；消毒产品生产；生产、销售放射性同位素与射线装置；食品经营；公共场所经营（其中的餐饮、美容美发、洗浴经营应办理前置许可手续）。

劳动

设立职业技能鉴定机构。

金融保险

进出口黄金及铸造、发行金银质地纪念币；证券交易服务机构；保险经纪、代理、公估；发行企业债券。

邮政、电信

经营邮政通信业务；无线电台（站）设置及研制生产进口无线电发射设备。

环境保护

生产、加工业；危险废物经营；拆船业；城市生活垃圾清扫、收集、运输、处理及建筑垃圾处置；公共场所中的餐饮、洗浴经营。

广播、电影、电视

生产、安装、销售卫星电视广播地面接收设施；广播电视节目及电视剧制作；有线电视站、共用天线设计、安装。

文化、文物

设立营业性演出经营主体；文物经营；修复、复制、拓印馆藏文物。

民政

殡葬业；生产装配假肢和矫形器（辅助器具）。

中介服务

会计师事务所从事证券、期货相关业务；会计代理记账；自费出国留学中介；质量检验；计量器具检定；报关；专利代理；认证业务。

贸易

进出口国际贸易管理货物；小轿车经营；批发食盐；成品油经营；军品出口。

制造、加工

设计、制造、安装民用核承压设备；计量器具制造、修理；特种设备设计、制造、安装、改造、维修、检验检测；道路机动车辆生产。

其他

设立免税店；设立计划生育技术服务机构；制作国徽、国旗；生产、销售警察警用标志、制式服装和警械；设立市场专营企业。

十、以基本金属为例，说明行业监管基本法律环境

在进行每个项目的具体工作时，从企业合规经营的角度，有必要将与该项目有关的环保、产业政策、行业监管法规等一系列相关的法律规定进行专项检索和研究。表7-11是以基本金属为例进行的行业监管法律检索。

表7-11　金属行业相关法律规定一览表

十一、开具无罪证明的注意事项

在拟上市公司要求主管部门开具“36个月内依法经营”的证明过程中，需要注意如下事项：

（一）需要取得开具证明的部门

根据《首发管理办法》，工商、税收、土地、环保、海关5个部门是采取列举形式明确下来的，必须出具；根据《首发管理办法》第25条第5项的规定，还需核查有无涉嫌犯罪，但现实中一般不会要求司法机关出具该类相关证明。

结合公司实际，通常还需要以下部门出具证明：劳动、社保、质量监督、行业主管部门、安全生产部门等。

（二）需证明的时间期间

根据前述规定，证明期间最少应为最近36个月。一般的做法是，开具近3年及一期（即报告期）内的无违规证明。鉴于部分公司已经开具了报告期的无违规证明，但在会里排队等候并需补充后续会计期间资料的，通常要求补充开具后续期间的无违规证明，也可以重新开具最近36个月内无违规证明。

（三）证明的内容

证明的内容主要包含两层意思：一是未违反各政府部门相关法律法规；二是未受过相关行政处罚。最好不要出现“暂未发现”、“未发现”等模糊措辞，建议采用“未违反”、“未受到”、“没有”、“无”等肯定措辞。

（四）需开具证明的主体

主板项目，需发行人、发行人的子公司（控股子公司和联营企业）取得相关证明；创业板项目则需在前面基础上，另加控股股东、实际控制人所在地的相关主管机关出具证明，若控股股东、实际控制人为自然人，则有可能需要取得公安机关（派出所）出具的无刑事犯罪证明、税务机关（税务所）出具的无违规证明。

（五）证明的格式要求

关于证明的格式，在部分地区（比如上海），各部门一般有固定格式；但有些地区因较少出具该类文件，格式上可能不一致，但最好能：（1）文件的页眉上，有相关部门名称的红色字体，即以所谓的“红头文件”形式出具；（2）文件的名称，可为《证明》、《证明函》、《无违规证明》等，最好不要用《文件》、《说明》、《声明》等名称；（3）关于份数，最好能要求出具3份，公司、律师和券商各留存1份；如相关部门不予配合，则1份即可。

十二、诉讼仲裁

对于拟上市公司存在的诉讼仲裁事项，可以从如下角度进行分析，避免对上市工作造成拖延等不利影响。

表7-12　诉讼事项对公司上市影响分析表

第八章　会计与税务

第一节　会　　计

一、会计问题的本质和关键

（一）会计问题的本质是公司的经营问题

会计是对公司经营活动最全面的核算和反映，财务问题（比如财务数据不达标、财务比率不稳健、现金流不正常等）本质上主要是公司的生产经营问题。解决财务与会计问题的关键是改善公司的盈利能力和提高公司的核心竞争力，除此以外的努力都是舍本逐末。

（二）会计问题的关键是正确适用准则

财务会计问题的灵活性和创造性远不如投行和法律问题，上市过程中的财务问题主要是拟上市公司正确适用《企业会计准则》核算企业经营成果，会计师事务所正确适用审计准则出具审计报告。一般情况下，会计报告应为无保留意见的标准审计报告，但也有极个别情况是带有说明的无保留意见的审计报告。

新《企业会计准则》从2007年1月1日起开始施行，拟上市公司只需申报3年又一期财务报告，所以本章不再讨论新旧准则的衔接问题。《首发管理办法》中“财务与会计”一节的内容十分详尽具体，在此不做摘录，仅明确一个技术细节问题：主板和创业板的净利润均强调“以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据”，即采取“不利解释”，非经常性损益的范围以《公开发行证券的公司信息披露解释性公告第1号——非经常性损益》为准。

二、操纵利润的常见方法

为了实现上市的目的，有的公司采取种种方法操纵利润，比较常见的是增加利润，粉饰业绩；也有的为了体现利润增长的连续性，压低当年利润，转移到下一年实现的情形。以下列举一些操纵利润的常见手法。

1．通过挂账处理，进行利润操纵

按新会计制度规定，企业所发生的该处理的费用，应在当期立即处理并计入损益。但有些企业，为了达到利润操纵的目的，尤其是为了使当期盈利，故意不遵守规则，通过挂账等方式降低当期费用，以获得虚增利润之目的。

（1）应收账款尤其是3年以上的应收账款长期挂账。应收账款是企业因销售产品、提供劳务及其他原因，应向购货方或接受劳务的单位收取的款项，因它是企业的销售业务，也是企业的主营业务，因此，一般而言，应收账款能否收回，对企业业绩影响很大。但对于3年以上的应收账款，收回的可能性极小，按规定应转入坏账，准备并计入当期损益。

（2）企业为了虚增销售收入的需要而虚列应收账款，因此，对于由“应收账款”科目而导致的利润操纵一定要引起特别注意。

（3）待处理财产损失长期挂账。比如在建工程长期挂账，主要体现在大部分企业在自行建造固定资产时，都会对外部分融入资金。而借款需按期计提利息，按会计制度规定，这部分借款利息在在建工程没有办理竣工手续之前应予以资本化。如果企业在建工程完工了而不进行竣工决算，利息就可计入在建工程成本，从而使当期费用减少（财务费用减少），另一方面又可以少提折旧，这样就可以从两个方面来虚增利润。

（4）该摊费用不摊。对于企业来说，待摊费用和递延资产实质上是已经发生的一项费用，应在规定期限内摊入有关科目，计入当期损益。但一些企业则为了某种目的少摊，甚至不摊。

2．通过折旧方式变更操纵利润

企业对固定资产正确地计提折旧，对计算产品成本（或营业成本）、计算损益都将产生重大影响。在影响计提折旧的因素中，折旧的基数、固定资产的净残值两项指标比较容易确定，但在固定资产使用年限的确定上却较难把握。事实上，固定资产折旧除有形磨损外，还有无形磨损，而且企业和行业不同，磨损情况也不相同，因此，企业往往有足够的理由变更固定资产折旧方式。同时，变更固定资产折旧方式只会影响会计利润，却不会影响应税利润。因为会计准则和税收法规确认收入和费用的特点及标准不同。税法对各类固定资产折旧另有规定，企业降低折旧率只会增加会计利润却不会增加应税利润，对企业现金流量也不会产生影响。

3．通过非经常性收入进行利润操纵

（1）其他业务利润。其他业务是企业在经营过程中发生的一些零星的收支业务，其他业务不属于企业的主要经营业务，但对于一些公司而言，它对公司总体利润的贡献确有“一锤定千斤”的作用。

（2）投资收益。《企业会计准则——投资》将投资定义为：企业为通过分配来增加财富，或为谋求其他利益，而把资产让渡给其他单位所获得的另一项资产。因此，投资通常是企业的部分资产转给其他单位使用，通过其他单位使用投资者投入的资产创造的效益后分配取得的，或者通过投资改善贸易关系等达到获取利益的目的。当然，在证券市场上进行投资所取得的收益，实际上是对购入证券的投资者投入的所有现金的再次分配的结果，主要表现为价差收入，以使资本增值。但企业往往利用投资收益的手段，达到掩盖企业亏损的目的。

（3）关联交易引致的营业外收支净额。关联交易是指存在关联关系的经济实体之间的购销业务。倘若关联交易以市价作为交易的定价原则，则不会对交易的双方产生异常影响。而事实上，有些公司的关联交易采取了协议定价原则，定价的高低一定程度上取决于公司的需要，使利润在关联公司之间转移。

在主营业务收入中，直接制造虚增是比较困难的（也容易被注册会计师查出），公司可以通过对“其他业务收入”的调整来影响利润总额。其他业务收入包括材料销售、技术转让、代购代销、包装物出租等收入。在这种操作中，并不采用一般商品的购销，因为一般商品交易存在市场公允价格，按规定，需按公允价格调整。通过向关联人出售劳务活动来增加“其他业务收入”。与一般商品不同，有些劳务活动是独特的，很难找到公允价格，这些劳务活动主要有出售已有的研究开发成果、提供加工服务、提供经营管理服务等，直接收取收入；另外，也可以通过直接或间接让关联单位为其负担某些费用的方式减少费用开支，增加利润。

（4）调整以前的年度损益。在利润表中，“以前年度损益调整”科目反映的是企业调整以前年度损益事项而对本年利润的影响额。因此，一些公司也因此而“置之死地而后生”。

（5）补贴收入。对于需要利润达标而又没能通过自我努力实现必要的利润的公司，可能会向当地政府争取补贴收入。地方政府从本地经济与上市指标角度考虑可能会大力相助，政府可以只出一个准予补贴的文件，不必立即实际支付补贴的金额，公司按规定计算应收的补贴，借记“应收补贴款”，贷记“补贴收入”，顺利地增加利润总额。

（6）转让研究开发活动。会计制度规定，自行开发过程中发生的费用，计入当期费用。如果是自行开发并按法律程序申请取得的无形资产，按依法取得时发生的注册费、聘请律师费等费用，借记“无形资产”，贷记“银行存款”等科目。尽管这部分活动计入了费用，开发公司仍可转让其研究开发的成果，按实际取得的转让收入，借记“银行存款”，贷记“其他业务收入”，结转转让无形资产的摊余价值，借记“其他业务支出”（由于允许计入无形资产的开发费用很少，其他业务支出金额很少），因此公司可以通过关联交易，对其花费很少的研究活动，收取大量金额来增加本年收入（虽然这种转让不一定会为受让的关联方带来利益）。

4．通过变更投资收益核算方法进行利润操纵

企业对外进行长期股权投资，一般使用两种方法核算投资收益：成本法和权益法。使用何种核算方法有明确的规定，但事实上一些企业却违犯法律、法规的规定，肆意变更投资收益核算方法，以达到操纵利润的目的。比如将长期投资收益核算方法由成本法改为权益法，投资企业就可以按照占被投资企业股权份额核算投资收益（即使实际上没有红利所得）。同时，所得税法则是根据投资企业是否从被投资企业分得红利及红利多少来征税的。因此，在被投资企业盈利的情况下，将投资收益核算方法由成本法改为权益法，一方面可以虚增当期利润，另一方面也无须为这些增加的利润缴纳所得税，真是一举两得，生财有道。

5．其他方法的利润操纵

（1）选择会计政策（会计估计），比如存货计价不当。企业对存货成本的计算若采用不适当的方法或任意分摊存货成本，就可能降低销售成本，增加营业利润。如按定额成本法计算产品成本，应该将定额成本与实际成本的差异，按比例在期末产品、库存产品和本期销售产品之间分摊，但有的企业为了达到利润操纵的目的，定额成本差异只在期末在产品和库存产品之间分摊，本期销售产品不分摊产品定额成本差异，从而达到虚增本期利润的目的。

也有一些企业任意改变存货发出核算方法，如在物价上涨的情况下，把加权平均法改为先进先出法，以期达到高估本期利润的效果。更有甚者，故意虚列存货，或隐瞒存货的短缺或毁损。

（2）费用任意递延。如把当期的财务费用和管理费用列为递延资产，从而达到减少当期费用以进行利润操纵。

（3）对外负债的不当计算。一些企业通过对外欠款在当期漏计、少计或不计利息费用或少估应付费用等方法来隐瞒真实财务状况。

（4）非真实销售收入。一些企业通过混淆会计期间，以把下期销售收入提前计入当期，或错误运用会计原则，将非销售收入列为销售收入，或虚增销售业务等方法，来增加本期利润以达到利润操纵之目的。

（5）利用销售调整增加本期利润。一些企业在本年内（一般是年末）向外销售商品，同时私下协议于下一年以销售退回的方式收回，从而增加本年的主营业务收入及主营业务利润。虽然这会导致下一年销售收入的减少（冲减退回期的销售收入），但可以满足短期利益要求。

（6）向关联方出租资产与土地使用权来增加收益。会计制度对出售资产要求必须以公允价格成交，而且需要结转资产的成本，一般来说，通过公允价格处置长期资产不一定会得到净收益。由于会计制度对租金收入合理性的规定较少，所以上市公司往往通过向关联方出租长期资产的方式由外部转移收入，取得确定的大额收入（与关联方交易经常用的另一种方法是出售公司的长期股权投资，此问题在下一部分讲述）。

（7）向关联方借款融资，降低财务费用。对于资产负债率较高的上市公司来说，每年要负担固定的借款利息成本（记入财务费用），为了降低财务费用从而提高主营业务利润，公司可以通过改向关联方借款来减少对银行的负债，因为向关联方借款的利息支出可以在双方之间灵活确定是否支出、何时支出、支出金额的大小。

三、企业上市过程中的部分会计核算问题及对策

在为拟上市公司进行3年又一期的审计工作中，常常会遇到会计基础薄弱、处理不合规、政策选择失误等情况，表8-1为某一会计师事务所讲座使用的资料，列举了部分有代表性的问题和解决的建议、对策，在此摘录，供各方参考。

表8-1　部分会计问题分析表

四、监管层高度关注的财会事项和政策把握

表8-2　部分会计政策要点把握一览表

关注事项

关注要点和政策把握

财务分析

（1）3年又一期财务报表的编制。

（2）《企业会计准则解释第3号》对利润表的调整，列示其他综合收益和综合收益总额。

（3）《企业会计准则应用指南》、《公开发行证券的公司信息披露编报规则第15号——财务报告的一般规定》和《公开发行证券的公司信息披露规范问答第7号——新旧会计准则过渡期间比较财务会计信息的编制和披露》的规定。

（4）计算正确，报表项目之间勾稽关系准确。

合并财务报表

（1）合并范围：拥有其半数以下表决权但纳入合并范围的子公司；拥有其半数以上表决权但未纳入合并范围的子公司；关注亏损的子公司（或联营企业），是否存在故意不将其纳入合并范围的情况。

（2）资不抵债子公司超额亏损。

（3）《企业会计准则解释第3号》对利润表的调整。

现金流量表

（1）关注经营活动现金净流量与营业利润不匹配、相差过大。

（2）关注经营活动现金净流量为负的情况。

（3）关注现金净流量为负的情况。

财务分析

（1）收入分析。

（2）收入的确认条件：主要风险和报酬转移；没有保留通常与所有权相联系的继续管理权，也没有对已售出商品实施有效控制；收入的金额能够可靠计量；经济利益很可能流入企业；成本能够可靠计量。

财务分析——收入

（1）应阅读公司的分部报告。

（2）收入来源的持续性可运用趋势百分比分析，收入持续性分析考虑的因素：客户分析一集中程度、依赖性及稳定性；收入的集中程度或对单个部门的依赖性；市场在地理上的分散程度；关注毛利率的变化；关注综合收益。

财务分析——应收账款

（1）应收账款构成：主要客户；账龄分析。

（2）应收账款趋势。

（3）坏账准备计提。

财务分析——存货

（1）企业应当采用先进先出法、加权平均法或者个别计价法确定发出存货的实际成本。取消了确定发出存货成本的后进先出法。

（2）资产负债表日，存货应当按照成本与可变现净值孰低计量。

（3）特殊行业的存货盘点问题（如水产养殖、化工行业）。

财务分析——长期股权投资

（1）对子公司长期股权投资的核算由权益法改为成本法。

（2）长期股权投资初始投资成本的调整，商誉每年作减值测试。

（3）超额亏损的确认。

财务分析——企业合并

（1）企业合并的类型。

（2）同一控制下企业合并，合并前利润应单独列示，作为非经常损益。

（3）非同一控制下企业合并，商誉的确认。

关于同一控制下的企业合并问题

（1）根据《企业会计准则》的规定，同一控制下的企业合并须满足严格的限定条件，要求参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制，且该控制并非暂时性的（《企业会计准则第20号——企业合并》第5条）。

（2）根据《〈企业会计准则第20号——企业合并〉应用指南》第3条：同一方，是指对参与合并的企业在合并前后均实施最终控制的投资者。相同的多方，通常是指根据投资者之间的协议约定，在对被投资单位的生产经营决策行使表决权时发表一致意见的两个或两个以上的投资者。控制并非暂时性，是指参与合并的各方在合并前后较长的时间内受同一方或相同的多方最终控制。较长的时间通常指1年以上（含1年）。

（3）根据《企业会计准则实施问题专家工作组意见第1号》，通常情况下，同一控制下的企业合并是指发生在同一企业集团内部企业之间的合并。除此之外，一般不作为同一控制下的企业合并。在认定相同的多方作为实际控制人时，不认可委托持股或代持股份等在法律上存在瑕疵的安排。

在实际执行中，对该种同一控制下的合并严格审查。在发行人、会计师、律师出具充分意见的基础上，如果符合同一控制下的合并条件，最终控制的相同多方持股应占绝对多数，一般可按照51％以上掌握。

（4）根据《企业会计准则》的规定，合并日是指合并方实际取得对被合并方控制权的日期，应当同时满足下列要求：企业合并合同或协议已获股东大会等通过；企业合并事项需要经过国家有关主管部门审批的，已获得批准；参与合并各方已经办理了必要的财产转移手续；合并方或购买方已支付了合并价款的大部分（一般应超过50％），并且有能力、有计划支付剩余款项；合并方或购买方实际上已经控制了被合并方或被购买方的财务和经营政策，并享有相应的利益，承担相应的风险。

（5）发行人报告期内存在非同一控制下的企业合并，应关注被合并方对发行人资产总额、营业收入或利润总额的实际影响。

财务分析——投资性房地产

（1）对投资性房地产采用公允价值模式计量的条件。

（2）采用公允价值模式计量的，不对投资性房地产计提折旧或进行摊销，应当以资产负债表日投资性房地产的公允价值为基础调整其账面价值，公允价值与原账面价值之间的差额计入当期损益。

（3）企业对投资性房地产的计量模式一经确定，不得随意变更。宜采用公允价值模式计量的投资性房地产，不得从公允价值模式转为成本模式。

财务分析——固定资产

（1）可选用的折旧方法包括年限平均法、工作量法、双倍余额递减法和年数总和法等。

（2）固定资产是否和公司的生产能力相匹配。

（3）募投项目购入固定资产的，关注折旧对公司未来盈利的影响。

（4）固定资产金额特别小的。

财务分析——无形资产

（1）无形资产的范围：作为投资性房地产的土地使用权、企业合并中形成的商誉、石油天然气矿区权益。

（2）分类：使用寿命有限的无形资产，使用寿命不确定的无形资产不应摊销。

（3）允许部分开发费用资本化，开发阶段的支出确认为无形资产的条件（5个条件）。

（4）允许部分的无形资产摊销金额计入成本。

财务分析——资产减值

（1）资产减值损失已经确认，在以后会计期间不得转回。

（2）因企业合并所形成的商誉和使用寿命不确定的无形资产，无论是否存在减值迹象，每年都应当进行减值测试。

（3）表明资产可能发生了减值迹象。

（4）显示执行主要问题。

财务分析——职工薪酬

（1）关注辞退福利产生的预计负债。

（2）存在的解除与职工的劳动关系计划，满足预计负债确认条件的，应当确认辞退福利。

（3）是否涉及股份支持（激励）。

财务分析——债务重组

（1）不属于公司的日常经营业务，应予以重点关注。

（2）债务重组对当期损益的影响应作为非经常性损益。

（3）债务重组损益计入营业外收入或营业外支出。

财务分析——非货币性资产交换

（1）不属于公司的日常性业务，应予以重点关注。

（2）非货币性资产交换对当期损益的影响为非经常性损益。

财务分析——或有事项

（1）区分预计负债和或有负债，预计负债进损益，或有负债作披露。

（2）企业不应当确认或有资产。

财务分析——政府补助

（1）分类：资产相关的政府补助；收益相关的政府补助。

（2）政府补助的金额，是否对企业的盈利能力产生重大影响。

（3）政府补助是否有相应的批准文件。

（4）政府补助是否按照权责发生制的原则需要作为递延收益。

财务分析——借款费用

（1）借款费用开始、暂停、停止资本化的时点。

（2）专门借款利息费用全部资本化。

（3）一般借款利息费用符合条件也可资本化。

（4）关注是否存在利用借款费用大量资本化操纵利润的情形。

财务分析——所得税

（1）是否采用资产负债表债务法核算所得税。

（2）税收优惠的相关批准文件是否合理合法。

（3）资产负债表日，企业应当对递延所得税资产的账面进行复核。如果未来期间很可能无法获得足够的应纳税额用以抵扣递延所得税资产的利益，应当减记递延所得税的账面价值。

（4）新《中华人民共和国企业所得税法》于2008年1月1日施行。

财务分析——金融工具

（1）金融资产在初始确认时划分为四类：交易性金额资产和指定为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产；持有至到期投资（摊余成本计量）；贷款和应收款项；可供出售金融资产；管理层意图。

（2）判断是否存在利用金融工具分类或重分类进行利润操纵的情形。

（3）金融资产发生减值的客观证据。

会计分析——会计政策、会计估计变更和差错更正

（1）会计政策变更→追溯调整法。

（2）会计估计变更→未来适用法。

（3）重要的前期差错更正→追溯重述法。

（4）统一管理层对同一事项在报告期间所采用的会计政策和所作的会计估计应前后一致。

（5）重点关注会计政策和会计估计前后不一致的现象。

（6）《公开发行证券的公司信息披露规范问答第7号——新旧会计准则过渡期间比较财务会计信息的编制和披露》的要求。

每股收益

（1）是否按证监会有关规定计算和披露每股收益。

关注基本每股收益、稀释每股收益、全面摊薄每股收益相差过大的情况。

（2）基本每股收益：归属于普通股股东的净利润除以发行在外的普通股的加权平均数。

（3）稀释每股收益：调整后归属于普通股股东的报告每期净利润除以调整后发行在外普通股的加权平均数。

财务分析——关联方披露

（1）关联方的认定：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。

（2）关联方交易：指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款；关联方交易的监管理念：企业只有在提供确凿证据的情况下，才能披露关联方交易是否公平交易（《企业会计准则第36号——关联方披露》第12条）。

财务分析——关联方披露

（1）《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》要求披露的关联方比《企业会计准则》的相应要求更严格：有5％以上股份的主要股东。

（2）关联方资金占有、担保问题。

（3）关注利用关联交易或关联交易非关联化而操纵利润的情形。

关于发行人利润主要来自子公司的问题

发行人利润主要来源于子公司，现金分红能力取决于子公司的分红。对于报告期内母公司报表净利润不到合并报表净利润50％的情形，审核中按以下标准掌握：

（1）发行人应补充披露报告期内子公司的分红情况。

（2）发行人应补充披露子公司的财务管理制度和公司章程中规定的分红条款，并说明上述财产管理制度、分红条款能否保证发行人未来具备现金分红能力。

（3）请保荐机构和会计师对上述问题进行核查，并就能否保证发行人未来具备分红能力明确发表意见。

五、补充信息披露实证举例汇总

以下为部分实证典型问题的分类汇总。其中进一步的补充披露信息是近年审核重点关注的问题，这些问题都是有典型意义的，既遵循了法律的原则规定，又体现了实务工作关注的要点。在实务工作中，最理想的局面就是在申报材料之前已经就下列问题和所有能想到的问题做好了准备，并且尽可能地积极主动披露和采取各种（补救）办法解决，不能解决的也要大幅降低其风险，并能提供合情合理的说明。

表8-3　部分会计问题补充披露分析表

第二节　税　　务

A股首发审核税务问题的直接依据是《首次公开发行股票并上市管理办法》第34条和《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第15条的规定，发行人依法纳税，享受的各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。此规定表述简单，但实务工作中由于税务问题的专业性强、涉及面广、涉案金额大等原因，存在许多众说纷纭的疑难问题，对同一问题的结论常常大相径庭，解决办法也见仁见智。

根据税法的规定和上市审核工作实务，本节从以下11个专题进行论述：

一、企业重组所得税基本结论

企业重组，是指企业在日常经营活动以外发生的法律结构或经济结构重大改变的交易，包括企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等。在公司上市的过程中，会发生很多企业重组活动，这些企业重组活动产生的税务问题，非常复杂并且金额巨大，实事求是地说，税务机关对此类专项问题也常常难以把握、监管不足。但相信随着时间的推移，企业重组中的税务问题必将越来越多地得到各方的关注。从结果的角度看，目前已经出现多起企业重组行为事后被征收逾亿元税款的案例，这些被征税的企业始料未及、代价惨重；从上市的角度看，“依法纳税”这一基本要求当然涵盖了企业重组行为产生的税负，并且此类问题也开始渐入监管层的关注范围。

鉴于本书只研究上市审核标准，因此以下只对最常见的股权投资活动按照投资取得、持有、转让三个步骤分别列出有关企业所得税和个人所得税的基本结论。需要注意的是，企业重组税法规定［以财政部、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税［2009］59号为例）］十分晦涩难懂，并且最近两年变化非常大，每个交易的结构和形式也不尽相同，所以以下基本结论仅供参考，不提倡直接适用。有进一步需要和研究兴趣的读者可以参考笔者专著《资本运作税法实务》（法律出版社2010年版）。

表8-4　投资活动对应税负分析表

二、居民纳税义务人和非居民纳税义务人的纳税义务

判断居民企业和非居民企业的意义：（1）两类企业的纳税义务不同：简要地说，居民企业应当就来源于中国境内、境外的所得向中国政府缴纳企业所得税；非居民企业仅就来源于中国境内的收入向中国政府缴纳企业所得税。（2）拟上市公司股东、业务涉外的情形越来越多，分清不同的纳税义务日益重要。

（一）居民企业和非居民企业的判断

根据《中华人民共和国企业所得税法》第2条 (1) 和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第4条 (2) 的规定，对居民企业和非居民企业的判定见表8-5。

表8—5　居民企业判断标准

对中国的纳税义务

实际管理机构在中国

实际管理机构在外国

注册地在中国

居民企业

居民企业

注册地在外国

居民企业

非居民企业

根据国家税务总局《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发［2009］82号）第2条的规定 (3) ，注册地不是税法意义上的绝对判断依据，实际管理机构是最重要的标准，主要考虑以下因素：高层管理人员和部门履行职责的场所所在地，财务决策和人事决策地点，主要财产、会计账簿、公司印章等，董事或高层管理人员经常居住地。

外国企业法人也有可能成为中国税法意义上的居民企业，并对来自全球的收入对中国政府负有纳税义务。此类问题对于红筹回归等涉外案例具有特别的相关参考意义。

（二）非居民企业的纳税义务

根据《企业所得税法》第3条、第4条、第27条和《企业所得税法实施条例》第8条、第91条的规定，将非居民企业的纳税义务要件归纳如下。

表8-6　非居民企业纳税义务一览表

三、外商投资企业不足25％补税问题

由于股权转让、增资等原因，导致外商投资企业的外国投资者投资比率低于25％，此投资比例的变化可能导致该外资企业面临补税问题，此问题也多见于反馈意见中。

多家已过会公司都曾遇到此问题，反馈意见中也要求中介机构明确发表意见。不过迄今为止，尚无系统的总结和定论，因为貌似相同的情形适用了不同的税务处理，在网络上还曾因此引发了激烈争议。

以下内容试图总体解决此问题，主要分为两部分：第一部分是相关的税法法律表格，从中能看出减免的规定和发生变化时补税等税务处理的规定；第二部分是以第一部分为依据，按照时间等关键因素分类，形成结论意见。

（一）税法依据

表8-7　25％问题直接税法规定一览表

（二）结论意见表

表8-8　25％问题基本结论表

实际经营退出或改变经营性质情形*

摊薄情形**

处理情况

法律法规依据

处理情况

法律法规依据

2008年1月1日以前

补缴

①②

不补缴

③

2008年1月1日以后

补缴

④⑤⑥

不补缴

④⑤⑥⑦***

* 实际退出的情形，是指10年内通过股权转让、清算等形式，原投资者在实体意义上退出外资公司，导致外资比例低于25％；改变经营性质，是指10年内企业经营性质发生改变（如从生产性到非生产性的改变）。

** 摊薄情形，是指由于引进新股东进行增资的原因导致外资股份比例被摊薄低于25％的情形。

*** 优惠政策的立法目的是为了吸引外资和生产性投资，所以只要外资在法定期限内未实际退出中国企业、企业的生产经营属性没有改变，就符合享受相应优惠的立法本意。

（三）需要加以考虑的一种特殊情形

需要关注和思考的还有一种特殊情形：外商投资上市公司的外国股东解禁后二级市场套现退出导致公司外资比例低于25％，而退出时公司经营期尚不满10年。在此情形下，按照立法的本意，应该补缴相应的优惠税收，但如果补缴相应税款，毫无疑问会侵害其他投资者的利益。

为维护税法尊严和公司、公司其他股东的利益，有必要要求有此可能性的股东在上市前作出特别的股权锁定承诺（不同于“三年”的承诺，是承诺锁定至公司成立满10年）或者承担补交税款义务的承诺。

已上市公司生产经营性质发生变化的可能性较小，但在全民房地产热的情况下，也不能排除生产性企业转行房地产企业（非生产性企业），所以也应参照上述方法处理。

（四）补税后会计处理

拟上市公司补缴以前年度已减征、免征的企业所得税不适用《企业会计准则第28号——会计政策、会计估计变更和差错更正》的规定。应该在实际补缴税款时计入当期非经常性损益，不做追溯调整。

四、整体变更中的纳税义务

为了连续计算业绩，绝大多数上市公司都经历了从有限责任公司整体变更为股份公司的过程，在此过程中的企业所得税和个人所得税问题（主要是个人所得税问题），也成了经典疑难问题，导致疑难的主要原因是法律规定的不明确和地方政府（税务机关）监管尺度的多样性。以下以两个图表的形式对此问题进行分析和总结：

（一）目前已过会公司对此问题处理的多样性

1．是否有主体关注并发表意见

部分已过会项目中，监管机关对此问题没有表示关注，也未要求公司和中介机构明确发表意见，因此这些公司如何处理不得而知；随着时间的推移，最近几年此问题得到了监管层越来越多的关注，反馈意见中也越来越多地要求说明实际情况，并要求中介机构明确发表意见。

2．是否已缴纳相应税款

在已过会项目中，有的股东缴纳了相应税款，有的股东没有缴纳。

3．未缴纳税款的实务处理

表8-9　欠税问题实务处理现状一览表

* “由税务机关作出说明”的说明内容如下：“企业已向我局备案转增股本情况，个人所得税的征管已列入管理，以后再现金分红时或股份转让时按相关规定代扣代缴个人所得税。”

（二）税法对整体变更中股东纳税义务的规定

表8-10　整体变更税负基本结论一览表

* 需要特别注意的是，此类基本结论需要以下的论述整体把握，这个所谓的基本结论是目前实务中的通说，但实际上存在很大程度的法律的不确定性。

从有限公司整体变更为股份有限公司，作为法人股东，其投资方分得的利润在一般情况下是“免税收入”，因此整体变更过程中基本上不涉及增加税负的问题（除非两公司税率不一致导致补差，根据新《企业所得税法》，补差规定也已废止）。但是个人股东（特别是中国籍公民）则完全不同，情况较为复杂，现分析陈述如下。

迄今为止，尚无明确直接规范“整体变更”中的个人所得税的税收文件，但实务中大量参照适用上表中规范盈余公积金、资本公积金、未分配利润转增股本的税收规定，此为通说。当然也有人在《律师工作报告》中直接认为，“××有限公司变更为股份有限公司，以经审计后的净资产1:1折股，不是股份制企业送红股或转增注册资本的过程，我国现行法律、法规没有规定有限责任公司变更设立股份有限公司时，其自然人出资人应该缴纳个人所得税，本所律师确认××有限公司的出资人无须为此缴纳个人所得税。”但毕竟此行为稍嫌勇敢有余而审慎不足，因此不宜作为定论推广参照。

1．盈余公积转增股本

《关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发［1997］198号，以下简称“国税发［1997］198号文”）直接规定：“股份制企业用盈余公积金派发红股属于股息、红利性质的分配，对个人取得的红股数额，应作为个人所得征税。”《关于盈余公积金转增注册资本征收个人所得税问题的批复》（国税函［1998］333号，以下简称“国税函［1998］333号文”），对于以税后利润中提取的法定公积金和任意公积金转增注册资本，视同“将盈余公积金向股东分配了股息、红利，股东再以分得的股息、红利增加注册资本。依据国税发［1997］198号文的精神，对属于个人股东分得并再投入公司（转增注册资本）的部分应按照‘利息、股息、红利所得’项目征收个人所得税，税款由股份有限公司在有关部门批准增资、公司股东会会议通过后代扣代缴”。

因此，在实务操作中，常常据此认定在整体变更中，如果以盈余公积转增股本，应该按照股息红利所得计征个人所得税，此为通说。但是，这个结论确实存在法律依据不充分的情形，因为毕竟“股份制企业转增股本和派发红股”和“有限责任公司整体变更为股份有限公司”是完全不同的法律行为。因此严格地说，用国税发［1997］198号文和国税函［1998］333号文不能直接推出整体变更中盈余公积转增股本应计征个人所得税的结论，此问题只能通过明确立法予以解决。

2．未分配利润转增股本

上述规定并没有对“未分配利润”转增股本进行规定，迄今也无更直接和明确针对此问题的税法规定，现在的实务是参照盈余公积金处理，但是，此参照仍然是没有直接法律依据的。

对于未分配利润，总的说来，因为：（1）“未分配利润”不同于“盈余公积金”（包括法定公积金和任意公积金）；（2）“有限责任公司”不同于“股份有限公司”；（3）“股份”不同于“股票”（股份是一种权利，不构成个人所得税的征税对象）；（4）“转增”不同于“支付”（转增资本事项中没有支付的主体、客体及手段）；（5）“出资额”不同于“现金、实物和有价证券”；（6）“实收资本”与“未分配利润”同属于所有者权益，用“未分配利润”转增资本，并未使所有者权益发生增减变动，没有实际“取得所得”；（7）所有者权益会随着企业经营状况变动而变动，盈利导致其增加，亏损导致其减少，是一个不确定数，无法确定税基。所以，自然人股东用未分配利润转增资本应缴个人所得税的法律依据是不充足的；整体变更中自然人股东的纳税义务就更缺少法律的直接界定了。

税法明确应征收的具体行为，纳税人应履行其纳税义务，同理，税务机关应征收；反之，税法未明确的，纳税人有权拒绝履行，税务机关也不能擅自征收，这就是税收的法定原则。

综上所述，国家税务总局应尽快出台税收政策，明确（1）自然人股东用盈余公积、未分配利润转增股本（或资本）如何征免个人所得税；（2）整体变更中自然人股东如何征免个人所得税。

值得注意的是，部分地方政府有自己的“政策”，比如根据上海市财政局、上海市发展和改革委员会、上海市经济委员会、上海市地方税务局和上海市对外经济贸易委员会联合发布的《关于推进经济发展方式转变和产业结构调整的若干政策意见》（沪府办发［2008］38号）和上海市地方税务局《关于支持本市拟上市中小企业转增股本具体操作办法的通知》（沪地税个［2008］13号）的相关规定，对列入上海证监局拟上市辅导期中小企业名单的企业用未分配利润、盈余公积、资本公积转增为股本的，可向主管税务机关备案后，在取得股权分红派息时，一并缴纳个人所得税。这些政策本身的合法性存疑。

3．资本公积转增股本

根据国税发［1997］198号文的直接规定：“股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税。”再根据《关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》（国税函［1998］289号，以下简称“国税函［1998］289号文”）第2条的规定：国税法［1997］198号文所表述的“资本公积金”，是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。将此转增股本由个人取得的数额，不作为应税所得征收个人所得税。而与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分，应当依法征收个人所得税。综上，可以得出不甚严谨的初步结论：资本公积转增股本是否计征个人所得税，主要判断标准是该资本公积形成的原因：如果是溢价出资形成的，则不计征个人所得税；除此以外的原因形成的，仍然计征个人所得税。

当然，“盈余公积、未分配利润转增股本”中所述“法律依据是不充足的”论述对“资本公积转增股本”也仍然适用。

资本公积中并非只有资产评估增值转增个人股本才需要征收个人所得税，但也并非所有资本公积都可以转增资本。根据《企业会计制度》，资本公积各准备项目不能转增资本（股本），《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》（财会［2001］64号，以下简称“财会［2001］64号文”）也明确，关联交易差价形成的资本公积金也不得用于转增资本。在新《企业会计准则》下，资本公积的核算内容发生了很大变化，一些在《企业会计制度》中核算的资本公积，如接受捐赠、债务重组、确实无法支付的应付款项、政府专项拨款，转入“营业外收入”中核算。企业收到投资者以外币投入的资本，由于新《企业会计准则》采用交易日即期汇率而不再采用合同约定的汇率折算，因而，外币投入资本与相应的货币性项目的记账本位币金额之间，也不再产生外币资本折算差额。新会计准则中，资本公积只有两个明细科目——资本（或股本）溢价和其他资本公积，而其他资本公积中核算的一些内容，如以权益结算股份支付、长期股权投资按“权益法”核算时享有被投资企业除损益外的所有者权益变动的份额、可供出售金融资产的公允值变动差额等形成的资本公积金，也不能用来转增资本。

4．资产评估增值转增股本

对于因为资产评估增值导致的转增股本，实务中并不常见，为了业绩连续计算，一般情况下，企业都不会以评估值调账。但是，如果真发生以资产评估增值转增股本的情况，则在此种情况下，依据如下规定执行：《关于资产评估增值计征个人所得税问题的通知》（国税发［2008］115号，以下简称“国税发［2008］115号文”）第1条规定，自然人股东从被投资企业取得的、以企业资产评估增值转增个人股本的部分，属于企业对个人股东股息、红利性质的分配，按照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。税款由企业在转增个人股本时代扣代缴。个人不能提供完整、准确财产（资产）原值凭证的，主管税务机关可依法核定其财产原值。

上述征税的规定在国税函［1998］289号文中已有原则精神的体现，“在城市信用社改制为城市合作银行过程中，个人以现金或股份及其他形式取得的资产评估增值数额，应当按‘利息、股息、红利所得’项目计征个人所得税，税款由城市合作银行负责代扣代缴”，不过是在国税发［2008］115号文中进行了明确而已。

因此，总的说来，如果在整体变更过程中是以评估值入账，对个人持有的相应的转增股本应该计征个人所得税。

另外，需注意企业资产评估增值后的去向。评估增值转增个人股本的部分征税，未转部分不可征税。比如，某自然人组建的股份公司资产评估增值200万元，董事会决定拿出120万元按照股份比例分配给全体股东作为股本增量，而作为扣缴义务人的股份公司只能就已转增个人股本的120万元分别扣缴个人所得税，而不是就资产评估增值总量200万元来扣缴个人所得税。再比如某企业将“资本公积”中的资产评估增值500万元转增资本200万元，某个人股东占公司股份10％，因为该企业在将500万元“资本公积”中的资产评估增值转增资本时，只增加了实收资本200万元，另外300万元转入了“资本公积金——股本溢价”，而资本公积金是属于全体股东共有的，因此对于转入“资本公积金——股本溢价”部分是不应该作为每位股东的“利息、股息、红利所得”的，即该企业个人股东缴纳的所得税应为200×100％×20％＝4万元。当然，以后该个人股东转让该股份时，其计税成本也应为20万元而非50万元。

同时，并非任何情况下的资产评估增值都可以转增资本。一般来讲，只有国家统一布置的清产核资以及非公司制企业按规定进行公司制改建时，资产评估增值才可以增加所有者权益，且是先计人“资本公积”而非直接增加实收资本。

五、股权转让定价问题

在最近两三年的反馈意见中，已经不止一次地提到股权转让价格的公允性问题，甚至提问“股权转让价格低于每股净资产的，是否属于偷税行为”。据此可知监管部门对股权转让价格的关注已经延伸到税法领域，现分析如下：

（一）是否属于偷税行为的认定

根据《中华人民共和国税收征管法》（以下简称《税收征管法》）第63条的规定 (4) ，偷税行为主要有以下几种：（1）伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证；（2）在账簿上多列支出或者不列、少列收入；（3）经税务机关通知申报而拒不申报；（4）进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款。因此，股权转让价格低于每股净资产的行为，不属于偷税行为。

（二）不公允的关联交易存在被纳税调整的风险

根据《税收征管法》第36条 (5) 的规定，以及《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函［2009］285号）的规定，对申报的计税依据明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。因此税务机关一旦发现企业与其关联企业的业务往来中存在不公允和规避税收情形，有权进行合理的调整。

因此，明显有失公允的关联交易，可能因为被认定为故意压低股权转让价格、规避税收、转移利润等目的，而存在被税务机关进行纳税调整的风险。

（三）应当高度重视当事人的意思自治

在日常交易中，只要不存在违反法律的行为，就应当以尊重当事人的意思自治为原则，认定交易的合法性。股权转让定价，只要不存在违法行为，就应当尊重当事人的意思自治，确认定价的合法性，即使价格明显低于每股净资产，只要有合理的说明和依据，不宜被过分质疑。

（四）自然人之间以赠与方式转让股权

对于转让方，也就是赠与人来说，因为赠与是无偿法律行为，而股权转让的应纳税所得额是股权转让价款减除股权投资成本和股权交易成本的余额，既然股权转让无收益，也就无所谓个人所得税的缴纳。

对于受让方，也就是受赠人来说，《个人所得税法》第2条列明的应税所得有以下10种：（1）工资、薪金所得；（2）个体工商户的生产、经营所得；（3）对企事业单位的承包经营、承租经营所得；（4）劳务报酬所得；（5）稿酬所得；（6）特许权使用费所得；（7）利息、股息、红利所得；（8）财产租赁所得；（9）财产转让所得；（10）偶然所得，即继承或赠与所得不在《个人所得税法》明示之列。《个人所得税法》第2条还存在一个兜底条款，即第（11）项规定的“经国务院财政部门确定征税的其他所得”，也就是说，法律授权国务院财政部门可以在上述10种应税所得之外另行规定应税项目。但从目前税法部门规章来看，除根据财政部、国家税务总局《关于个人无偿受赠房屋有关个人所得税问题的通知》（财税［2009］78号）的规定，在非法定条件下，个人无偿受赠房屋应当按20％计征个税以外，均没有受赠或继承其他财产所得应当缴纳所得税的规定。根据行政机关“法无明文规定即无权”的法律原则，自然人受赠或继承股权时不缴纳个人所得税。

因此，对于股权转让的无偿赠与，转让方和受让方都不需要缴纳个人所得税。但是需要说明的一种情况是，如果自然人是因企业奖励员工而受赠股权，员工受赠股权的收益应视为“工资、薪金所得”，按专门规定的计算方法计征个人所得税。

六、征收税收滞纳金不具有行政处罚的性质

对上市工作而言，讨论此问题的主要意义在于，通过判断征收税收滞纳金的性质不是行政处罚，进而排除“重大违法行为”，形成不构成上市障碍的结论。

（一）滞纳金的性质

《税收征管法》第32条规定：“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”滞纳金是纳税人、扣缴义务人不及时履行纳税义务而产生的连带义务。国家对滞纳税款的纳税人、扣缴义务人征收滞纳金，目的是为了保证纳税人、扣缴义务人及时履行缴纳或者解缴税款的义务。从经济角度讲，滞纳金是纳税人、扣缴义务人因占用国家税款所做的补偿；从行政角度讲，滞纳金是国家对不及时履行缴纳或者解缴税款义务的纳税人、扣缴义务人施加的一种加重给付义务，具有执行罚的性质。滞纳金作为执行罚的一种，不同于行政处罚，其与行政处罚最大的区别在于行政处罚只能一次终结，即一事一次性处罚，不能多次适用处罚，不能持续适用后累积终结；执行罚可以一次终结。也可以持续适用多天后累积终结；滞纳金是运用持续适用多天累积终结的计算方法，其只能是执行罚。

除上述法理分析外，如下具体规定也能界定征收滞纳金行为的法律性质不是行政处罚：

1．根据2010年4月1日施行的《税务行政复议规则》第14条的规定：“行政复议机关受理申请人对税务机关下列具体行政行为不服提出的行政复议申请：（一）征税行为，包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等……”可见税务机关将征收滞纳金认定为征税行为，并将其与行政处罚行为明确加以区别。

2．国家税务总局对《关于对偷税处以罚款的同时能否加收滞纳金问题的请示》（内地税发［1998］43号）的批复中明确：“根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则的规定，滞纳金不是处罚，而是纳税人或者扣缴义务人因占用国家税金而应缴纳的一种补偿。”该规定同样否认了税款滞纳金具有惩罚性，与复议规则不同，该文件把税款滞纳金看做是补偿。

3．虽然《税收征管法》未对税款滞纳金的性质作出明确规定，但是根据其第32条的规定 (6) 可知，按日加收万分之五这一比率，大体相当于民间借贷的利息成本。这说明，我国滞纳金具有损害赔偿性，而非惩罚性。

综上所述，征收税收滞纳金不是行政处罚。

（二）滞纳金的计算和起止时间

加收滞纳金的起止时间为纳税人、扣缴义务人应缴纳或者解缴税款期限届满的次日起至实际缴纳或解缴税款当日。滞纳金的计算公式为：应纳滞纳金＝应纳税额×滞纳天数×0.05％。

（三）特殊情况下滞纳金的征收管理．

1．关于延期缴纳税款的滞纳金征收问题

根据《税收征管法》及其实施细则的规定，纳税人因有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经省级国家税务局，地方税务局批准，可以延期缴纳税款，但是最长不得超过3个月。

办理延期缴纳税款的滞纳金征收有两种情况：经税务机关批准，准予延期缴纳税款的，在批准的期限内不征收滞纳金，包括纳税人办理手续所占用的时间；经税务机关审核，不予批准的，从应缴纳税款期限届满之日起加收滞纳金。

2．因税务机关责任造成纳税人少缴税款的，如何加收滞纳金

《税收征管法》第52条第1款规定：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。”《中华人民共和国税收征管法实施细则》（以下简称《税收征管法实施细则》）第80条 (7) 对什么是税务机关的责任作了进一步明确。因此，按照《税收征管法》及其实施细则的规定，因税务机关的责任造成的未缴少缴税款，税务机关虽然在3年内可以追征，但是不能加收滞纳金。

3．关于查补税款的滞纳金征收问题

税务机关检查出纳税人以前纳税期内应纳未纳税款的，对这部分税款，如何征收滞纳金，首先应明确几个期限的性质。（1）按照有关税种的实体法规定，纳税人的应纳税款的纳税期限。这一期限的性质并不因税务检查的进行而发生改变，纳税人超过这一期限没有纳税，就发生了税款滞纳行为。（2）税务机关实施检查后在有关处理决定中规定的责令纳税人限期缴纳税款的期限。这一期限是税务机关为使被检查人及时缴纳税款，根据有关法律法规作出的规定，如果被检查人没有在责令限期缴纳的期限内缴纳税款，税务机关可以依法采取税收强制执行措施。（3）纳税人滞纳税款的时间。按照被检查人实际滞纳税款的天数计算，即从纳税人应纳税款期限届满的次日起至纳税人实际缴纳税款的当日。

4．关于节假日的滞纳金追征

滞纳金是与税款连带的，如果在确定应纳税款的纳税期限时，遇到了应该顺延的节假日，则从顺延期满的次日起加收滞纳金，但在税款滞纳期间内遇到节假日，不能从滞纳天数中扣除节假日天数。

5．关于新旧《税收征管法》的衔接

新《税收征管法》是从2001年5月1日开始实施的，对滞纳税款在2001年4月30日（含本日）以前发生的，按照每日2‰的比例征收滞纳金；滞纳时间在2001年5月1日（含本日）以后的，按照每日0.05％的比例加收滞纳金。

七、税收优惠合法性问题

（一）税收优惠的混乱状况

虽然国家税务总局三令五申，不得越权制定减免税政策，不得超越权限擅自扩大优惠政策执行范围，但由于种种原因，各地仍存在大量的税收优惠“政策”，公司也可能已经享受多种严格意义上没有合法依据的税收优惠。即使存在法律上的瑕疵，但有必要强调的是：

（1）因为执行的是当地普遍适用的优惠政策，公司本身不存在过错。

（2）根据税收合作信赖主义的原理，当地政府无权追缴公司已经享受的税收优惠。

（3）从税收公平的角度讲，民营企业享受一些优惠政策是有必要的。对此存疑者请参考2010年4月6日济南日报《上市公司税负榜公布平均税负民企24％国企10％》一文，根据严格公允的调查统计，在A股取样的1700多家上市公司中，具有国企性质的共有992家，占比近6成。更重要的是，992家国企的平均税负仅为10％，同期民企的平均税负则高达24％，高出国企14个百分点，表明民企税负远远重于国企。

（二）税收优惠程序合法性的判断

表8-11是重要的税收优惠程序性管理规定，根据这些规定即可初步判断企业享受的税收优惠政策在程序上是否充分、合法、有效。

表8-11　税法优惠相关法律规定一览表

（三）合法性瑕疵的补救

从目前发行审核结果角度看，即使企业享受的税收优惠不完全合法，一般也不至于成为上市的障碍，与税收优惠合法性相比，更重要的问题是企业的经营业绩是否对税收优惠存在严重依赖。当然，如果能够主动补缴不合法的优惠税收则无疑更有利于过会，不过因为补税成本确实太大，因此并不常见。目前实务中较常见的解决办法是进行如下说明和采取如下行动：

（1）说明公司享受税收优惠政策的地方性税收优惠依据的内容；

（2）说明公司的资质和经营活动是完全符合地方性税收优惠要求和标准的；

（3）说明公司享受的税收优惠政策取得了主管税务机关的批准，并提供确认文件；

（4）公司主管税务机关表明依法纳税的明确态度；

（5）公司控股股东等对可能存在的补缴所得税风险作出承担责任的书面承诺；

（6）公司对存在的税务风险进行“重大事项提示”；

（7）公司将对应的税收优惠作为非经常性损益予以列示。

（四）发行人经营成果对税收优惠不存在严重依赖的判断标准

（1）报告期内享受的税收优惠是否合规；

（2）关注享受的税收优惠是否具有持续性；

（3）对于越权审批或无正式批准文件或偶发性的税收返还、减免等，必须计人非经常性损益，且作为非经常性损益扣除后，必须仍符合发行条件；

（4）对于不符合国家法律法规，扣除后仍符合发行条件的，如果最近1年一期税收优惠占净利润的比例不超过30％，则可认为不存在严重依赖，且呈减弱趋势；

（5）发行人享受的税收优惠下一年度不存在被终止的情形。

八、带征问题

（一）带征（也称为“代征”）和核定征收

带征是核定征收的一种方式，它由税务机关按照一定的标准、程序和方法，预先核定纳税人的应税所得率，由纳税人按规定进行申报缴纳的收入总额和成本费用等项目的实际发生额，按预先核定的应税所得率计算缴纳所得税的办法。

（二）带征的法定条件

表8-12主要列明的是规范带征税收征管方式的重要税收法律法规的名称、执行日期和关于带征条件的主要内容。

表8-12　带征相关法律规定一览表

需要注意的是，2008年1月1日之前的带征管理适用国家税务总局《关于印发〈核定征收企业所得税暂行办法〉的通知》（国税发［2000］38号）的规定，而2008年1月1日之后的带征管理适用国家税务总局《关于印发〈企业所得税核定征收办法〉（试行）的通知》（国税发［2008］30号，以下简称“国税发［2008］30号文”）的规定，国税发［2008］30号文的适用条件和《税收征收管理法》的适用条件基本一致。

（三）带征方式的合法性判断

上市过程中涉及带征的常见情况一般是拟上市公司的子公司存在带征问题，或者是公司在历史沿革中存在带征问题。

带征的合法性判断是一个两难选择，如果公司主张带征是合法的，在一定程度上就自认了公司财务核算和会计基础的缺陷，此种缺陷本身就不能满足上市的法定条件；另一方面，如果公司否认带征的合法性，就将面临补税（还有滞纳金）等问题，同时因为涉嫌未依法纳税也有可能给上市带来法律障碍。根据已过会公司在回答此问题时的反馈意见，有的直接说明“符合当时的法律规定”，有的回避了是否合法的明确结论，强调其“合理性”。

（四）基本结论和注意要点

（1）报告期内最多允许第一期（最远一期）是带征方式纳税的；

（2）带征的该年度最好能按照查账方式计算补税；

（3）其他解决方法可参考“税收优惠”问题。

九、社会福利企业税收优惠

研究此问题的意义在于确定拟上市公司的子公司（如有）享受相应税收优惠的合法性。

（一）社会福利企业税收优惠的宏观方面的法律依据

主要有《中华人民共和国残疾人保障法》、《残疾人就业条例》、国家税务总局、民政部、中国残疾人联合会《关于促进残疾人就业税收优惠政策征管办法的通知》（国税发［2007］67号）和民政部《关于印发〈福利企业资格认定办法〉的通知》（民发［2007］103号）。

（二）社会福利企业的申请条件

（1）企业依法与安置就业的每位残疾人职工签订1年（含）以上的劳动合同或者服务协议，并且被安置的每位残疾人职工在单位实际上岗从事全日制工作，且不存在重复就业情况。

（2）企业提出资格认定申请前1个月的月平均实际安置就业的残疾人职工占本单位在职职工总数的比例达到25％（含）以上，且残疾人职工不少于10人。

（3）企业在提出资格认定申请的前1个月，通过银行等金融机构向安置的每位残疾人职工实际支付了不低于所在区县（含县级市、旗）最低工资标准的工资。

（4）企业在提出资格认定申请前1个月，为安置的每位残疾人职工按月足额缴纳所在区县（含县级市、旗）人民政府根据国家政策规定缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险。

（5）企业具有适合每位残疾人职工的工种、岗位。

（6）企业内部的道路和建筑物符合国家无障碍设计规范。

十、政府补贴处理

关于政府补贴，需要解决以下四个主要问题：

（一）合法性

通俗地说，公司从政府处拿钱需要有相应的法律依据和批文，并且公司应在实体和程序上符合法律规定的补贴条件。

（二）财务处理

应该按照补贴的性质和要求进行相应的财务处理。

（三）是否为资本性投入

根据批文中明确的指定用途使用，并且特别注意区分是补助性质还是资本性投入，关注是否负有返还义务，关注形成资产的权利归属。

（四）是否应该纳税

企业在收到政府补贴时，应当根据以下表格中和其他适用的法律规定，判断是否需要缴纳企业所得税。如果该缴而未缴，可参照“税收优惠”处理。

表8-13　补贴收入的税务处理一览表

十一、高新技术企业的持续认定问题

绝大多数创业板公司和相当高比例的中小板公司都被认定为高新技术企业，由此可以享受连续3年15％的税收优惠，同时企业形象也平添了美丽光环，可谓“名利双收”。

但最近出现了已上市公司上市当年因未达高新技术企业资格标准需补税的尴尬先例。因此，各方中介机构需要对如下两方面问题高度关注：

（一）公司是否真正符合被认定为高新技术企业的实质条件

根据《高新技术企业认定管理办法》（国科发火［2008］172号）第10条的规定，企业必须同时满足以下条件，才能被认定为高新技术企业。因此，各方中介机构应该逐条核查，确保公司享受该项税收优惠的真实性和合法性。

表8-14　高新技术企业认定要求

（二）在可预期的未来公司是否将一直符合实质条件

根据国家税务总局《关于实施高新技术企业所得税优惠有关问题的通知》（国税函［2009］203号文）的规定，要求高新企业在通过认定后的3年内，每年均须保持认定的所有条件，否则要按照《高新技术企业认定管理办法》（国科发火［2008］172号）第9条的规定处理，“……不再符合减税、免税条件的，应当依法履行纳税义务；未依法纳税的，主管税务机关应当追缴。同时，主管税务机关在执行税收优惠政策过程中，发现企业不具备高新技术企业资格的，应提请认定机构复核。复核期间，可暂停企业享受减免税优惠。”即被认定为高新技术企业，也不是必然连续3年享受15％的税收优惠。而一旦不能享受，则无疑会对公司的业绩产生重大影响。因此，各方中介机构也应该关注在未来3年内公司是否存在不能满足上述6项实质条件的现实风险，如果存在，应该作为重大风险，充分披露。

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(1) 《中华人民共和国企业所得税法》第2条：“企业分为居民企业和非居民企业。本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。本法所称非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。”

(2) 《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第4条：“企业所得税法第二条所称实际管理机构，是指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。”

(3) 《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》第2条规定：境外中资企业同时符合以下条件的，根据企业所得税法第2条第2款和实施条例第4条的规定，应判定其为实际管理机构在中国境内的居民企业（以下称非境内注册居民企业），并实施相应的税收管理，就其来源于中国境内、境外的所得征收企业所得税。（1）企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内；（2）企业的财务决策（如借款、放款、融资、财务风险管理等）和人事决策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中国境内的机构或人员决定，或需要得到位于中国境内的机构或人员批准；（3）企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内；（4）企业½（含½）以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内。

(4) 《税收征管法》第63条规定：纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。

(5) 《税收征管法》第36条规定：企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。

(6) 《税收征管法》第32条：“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”

(7) 《税收征管法实施细则》第80条：“税收征管法第五十二条所称税务机关的责任，是指税务机关适用税收法律、行政法规不当或者执法行为违法。”

第九章　专 项 问 题

第一节　国　　资

发行上市涉及大量国资问题，本节从法律规定和实务工作两个角度对国资问题进行系统地分类、整理。从法律规定角度将国有资产管理的规定分为综合监管类规定、流转类规定、改制类规定三大类，在每一类中还继续细化；从实务工作角度重点讨论了规范国有产权的流转行为、非主营业务资产剥离、国有企业改制、国有股转持、国资参股企业股权转让五类问题。

关于国资问题的基本工作思路和方法是：中介机构进场以后应该严格按照包括但不限于本文列举的法律规定进行相关操作，特别是不能忽视程序性的规定；如果是历史遗留问题，应该取得省级人民政府、国资管理部门的确认函、无异议函。

一、基本法律框架

有关国有资产管理的各项法律、法规、规章以及文件，数量繁多，部门分散，立法层级跨度大，时间间隔长，甚至存在相互冲突的现象。因此，在对拟上市公司涉及国资问题进行核查的时候，需要细致、到位地对所有与拟上市企业有关的问题进行法律检索，从而及时发现潜在的风险，并采取相应的披露和整改措施。

表9-1　国有资产相关法律规定一览表

二、规范国有产权的流转行为

国有企业在进行上市的过程中，一般都需要通过合理的重组活动优化企业的股权结构，而这些活动都需要遵守与国有产权流转有关的法律法规；对于国有企业过去的股权转让行为以及由国有企业改制的公司，也需要对历史上的国有产权流转的合法性进行论证，从而确保企业不存在相关的潜在纠纷和法律风险。

一般而言，国有产权的流转主要可以通过挂牌竞价交易、协议转让和无偿划转三种方式。其中挂牌竞价交易和协议转让属于有偿转让，而无偿划转则属于无偿转让。国有产权流转所涉及的法律法规，上文中已经进行基本的罗列。以下主要从适用范围、总体程序和审批程序三个方面来分析和比较现有的国有产权流转的三种基本方式。

（一）适用范围比较

表9-2　三种国有产权流转方式适用范围对照表

（二）总体程序比较

表9-3　三种国有产权流转方式操作流程对照表

（三）审批程序比较

表9-4　三种国有产权流转方式审批程序对照表

（四）协议转让股权的严格限制

自《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称《产权转让办法》）于2004年2月1日开始施行以来，使用协议方式转让国有产权受到了严格限制。

《产权转让办法》规定，经公开征集只产生一个受让方的，以及对于国民经济的关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。转让企业国有产权，致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。

《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权［2006］306号，以下简称《产权转让通知》）指出，企业国有产权转让应不断提高进场交易比例，严格控制场外协议转让。对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求，或所出资企业内部资产重组中确需采取直接协议转让的，省级以上国资监管机构要进行认真审核和监控。

对于允许协议转让的范围，《产权转让通知》明确规定：

（1）在国有经济结构调整中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，应当符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划。受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定，且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势。标的企业属于国民经济关键行业、领域的，在协议转让企业部分国有产权后，仍应保持国有绝对控股地位。

（2）在所出资企业内部的资产重组中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。

由此可见，国有产权的协议转让有着极为严格的控制措施，不仅审批程序上要求是省级以上国资监管机构，而且范围限制在股权转让后企业性质不变（仍为国有绝对控股的企业），股权转让导致国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。

（五）充分维护职工的合法权益

2009年5月1日起施行的《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）规定，国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。企业改制涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。

《产权转让办法》规定，国有产权转让合同内容应该包括涉及的职工安置方案，转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当按照有关政策规定处理好与职工的劳动关系，解决转让标的企业拖欠职工的工资、欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用，并做好企业职工各项社会保险关系的接续工作。向国资委报送的改制方案，应当包括经企业所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案，否则，国资委应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。

《关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发［2003］96号）规定，国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有企业的方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。其中，职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施。改制为非国有的企业，要按照有关政策处理好改制企业与职工的劳动关系。

《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》“切实维护职工的合法权益”一节中明确规定，改制方案必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，并按照有关规定和程序及时向广大职工群众公布。改制前，原企业应当与投资者就职工安置费用、劳动关系接续等问题明确责任，并制订职工安置方案。职工安置方案必须经职工代表大会或职工大会审议通过，企业方可实施改制。职工安置方案必须及时向广大职工群众公布，其主要内容包括：企业的人员状况及分流安置意见；职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法；解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法；社会保险关系接续；拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。改制时必须向职工群众公布企业总资产、总负债、净资产、净利润等主要财务指标的财务审计、资产评估结果，接受职工群众的民主监督。

《中华全国总工会关于在企业改制重组关闭破产中进一步加强民主管理工作的通知》（工发电［2009］61号）强调：“改制方案、兼并破产方案、职工裁员及分流安置方案等企业重大决策问题，及时向职工群众公开，充分听取职工群众的意见。”“在实施改制时，将企业总资产、总负债、净资产、净利润等主要财务指标的财务审计、资产评估结果，向职工群众公开，接受职工群众的民主监督。”“将改制方案提交企业职工代表大会或职工大会审议，职工的裁减和安置方案等涉及职工切身利益的重大问题提交职工代表大会审议通过，未经职工代表大会审议的不应实施；既未公开又未经职工代表大会通过的决定视为无效。”“改制企业召开职工代表大会，必须要有三分之二以上职工代表出席，经全体职工代表半数以上通过方为有效。职工代表大会的表决应以无记名投票方式进行。不能以职工代表团（组）长联席会议代替职工代表大会作出决定。”

三、非主营业务资产剥离

对国有企业来说，一个十分重要的问题是要突出和壮大主业，增强自己的核心竞争力。现在，国有企业主业不突出、核心竞争力不强的问题比较普遍，加上其容易获得银行的融资，国有企业往往抱有“什么赚钱就搞什么”的发展思路，相当一批企业主业过多，主业之间关联度很小，部分企业至今尚未明确主业方向。因此国有企业在进行重组改制时，必须首先对主营业务进行清晰的划定，并以此作为主线，主导重组过程，将国有企业现有资产结构中的“三类资产”，如职工食堂、职工澡堂、娱乐设施、附属酒店、诊所等通过合适的途径剥离，从而提高企业资产的盈利能力。

进行非主营业务资产剥离时需要注意以下问题：

（一）划清主营业务的范围

非主营业务资产的剥离涉及上市主体架构的问题，每次调整对于企业来说都可以算是一个“手术”的过程，如果在剥离前没有做好充分的研究和论证，确定主营业务方向，划清哪些资产是主营业务以外的资产，准确划清需要剥离资产的范围，将很可能导致妨碍上市进程，甚至影响企业的正常经营，造成损失。因此，国有企业在进行重组改制时，必须首先对主营业务进行清晰的划定，并以此作为主线，主导重组过程。

（二）主辅业分离的合法性

除了要准确判断需要剥离的非主营业务资产以外，在企业实际具体的非主营业务资产的剥离方案以外，必须关注剥离程序的合法性，保证不会造成国有资产的损失，不会因为剥离程序而导致企业与员工之间产生纠纷。除了需要符合上文所提到的一般国有企业资产转让的相关法律以及程序外，国家和地方政府已经出台了多部专门针对国有大中型企业的主辅分离辅业改制方面的规章（见下表），国有大中型企业可以直接依据相关规定操作，中小型国有企业也可以参照有关规定来判断保证程序的合法性。

表9-5　主辅分离相关法律规定一览表

（三）注意通过关联交易剥离的公允性

国有企业在进行非主营业务资产剥离的时候，出于降低企业财务、时间、人力成本方面的考虑，往往会选择通过关联方交易的方式进行，表现为拟上市国有企业将非主营业务资产转让给其控股母公司，而且重组的方式也可能会选择协议转让、无偿划拨的形式，此时应注意，对相关关联交易应充分关注交易的公允性问题。

（四）保持企业经营能够连续计算

国有企业在进行非主营业务资产剥离的时候，必须注意保持企业经营的稳定性和连续性，需要注意防止企业由于重组力度过大而导致公司的资产、业务甚至实际控制人发生重大变化，导致业绩不能连续计算。

四、国有企业改制

（一）管理层持股

在企业改制过程中，管理层持股是一个敏感的问题，从曾经在实践中大行其道，到国资委叫停，再到中小国有企业有条件放行，到至今大型国有企业进行试点，可谓一波三折。现行关于管理层持股最为重要的两个规定是《企业国有产权向管理层转让暂行规定》（国资发产权［2005］78号，以下简称“国资发产权［2005］78号文”）和《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发［2005］60号，以下简称“国办发［2005］60号文”）。

其中需要重点关注两点：

1．管理层成员拟通过增资扩股持有企业股权的，不得参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中的重大事项。管理层持股必须提供资金来源合法的相关证明，必须执行《贷款通则》的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以国有产权或资产作为标的物通过抵押、质押、贴现等方式筹集资金，也不得采取信托或委托等方式间接持有企业股权。

2．存在下列情况之一的管理层成员，不得通过增资扩股持有改制企业的股权：（1）经审计认定对改制企业经营业绩下降负有直接责任的；（2）故意转移、隐匿资产，或者在改制过程中通过关联交易影响企业净资产的；（3）向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估值以及国有产权折股价的；（4）违反有关规定，参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中的重大事项的；（5）无法提供持股资金来源合法的相关证明的。

（二）员工持股

国有职工持股在国有企业是比较常见的。职工持股主要有两类问题：第一个是如何规范一般情况下的职工持股问题；另外一个是如何规范因职工持股导致的股东人数超过200人的问题。

1．规范一般情况下的职工持股问题

为了规范职工持股，国务院国有资产管理委员会制定了《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革［2008］139号，以下简称“国资发改革［2008］139号文”）和《关于实施〈关于规范国有企业职工持股、投资的意见〉有关问题的通知》（国资发改革［2009］49号，以下简称“国资发改革［2009］49号文”）的有关规定。

其中需要重点关注三点：

（1）职工持股不得处于控股地位。

（2）职工入股原则限于持有本企业股权。国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资的其他企业的股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。国有企业中已持有上述不得持有的企业股权的中层以上管理人员，自《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》印发后1年内，应转让所持股份，或者辞去所任职务。在股权转让完成或辞去所任职务之前，不得向其持股企业增加投资。已持有上述不得持有的企业股权的其他职工晋升为中层以上管理人员的，须在晋升后6个月内转让所持股份。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

（3）规范入股资金来源。国有企业不得为职工投资持股提供借款或垫付款项，不得以国有产权或资产作为标的物为职工融资提供保证、抵押、质押、贴现等；不得要求与本企业有业务往来的其他企业为职工投资提供借款或帮助融资。对于历史上使用工效挂钩和百元产值工资含量包干结余，以全体职工名义投资形成的集体股权现象，应予以规范。

如果存在违反上述规定的不规范之处，原则上应该通过股权转让予以清理和规范。

2．规范因职工持股导致的股东人数超过200人的问题

见本书第三章“主体资格”第二节“股东”。

（三）期间盈亏归属

如果是国有企业改制，并且在改制过程中引入了国资以外的其他股东，则存在如何对改制评估基准日至工商变更登记日之间产生的利润（亏损）之归属进行明确约定的问题。

此问题在一定程度上是一个伪命题，因为根据公司法的原理，工商变更登记只是证权行为，不是设权行为，以变更登记为期间之一端没有法律依据。但是考虑到实务中已将工商登记视为确权行为，所以伪命题也当作严肃问题给予考虑。

公平的做法是“赢收亏补”，即（如果）盈利部分界定为国有资产收益，收归国有；（如果）亏损部分，给予新股东折算相应补偿。但是该操作方法有如下弊端：（1）为了得到补偿，公司自然会倾向于亏损，本来国企就是内部人控制，因此可能导致造假行为；（2）不利于发挥产权交易所的定价调节作用；（3）可能和其他企业类似情况的处理不一致；（4）股权转让合同（产权交易凭证）的日期才是真正的权利变更日期；（5）交易定价的基准是评估价，期间盈亏是审计值，二者不一致，没有可比性。

综上所述，真正公平合适的做法反而是“不予处理”，特别是在评估基准日和挂牌交易日间隔很短的情况下。体现了风险、收益对等分担的基本原则。

考虑到国有资产神圣不可侵犯，绝对不能流失，又因为公司以上市为目的，因此，如果一定要明确处理此问题，最“潇洒”的做法是在此期间如果亏损就“不予处理”，如果盈利就界定为国有资产有收益，应该根据审计结果予以上缴。当然，即使这样操作也不一定会给公司其他股东带来损害，因为具体缴款数额和时间可以“另行通知”。

（四）经济责任审计

根据《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见》的规定，改制为非国有企业的，必须在改制前由国有产权持有单位组织法定代表人离任审计；根据《企业国有产权向管理层转让暂行规定》的规定，标的企业或标的企业国有产权持有单位的法定代表人参与受让企业国有产权的，应当对其进行经济责任审计。上述两规定从企业改性和收购主体两个方面对离任审计进行了规定。不过离任审计仅是前置程序之一，是否实际履行不影响产权转让行为的效力。

五、国有股转持问题

（一）国有股东的确认

根据《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》（以下简称《转持实施办法》）的规定，在股权分置改革新老划断后，凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司，除国务院另有规定的，均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10％，将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有。《转持实施办法》同时规定，该办法颁布后，首次公开发行股票并上市的股份有限公司，由经国有资产监督管理机构确认的国有股东承担转持义务。

根据《转持实施办法》，拟上市企业如有经国有资产监督管理机构确认的国有股东，需取得国资部门出具的国有股转持批复，该批复应作为股份有限公司申请首次公开发行股票并上市的必备文件。

目前实践中判定是否为经国有资产监督管理机构确认的国有股东主要依据《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权［2007］108号，以下简称“国资发产权［2007］108号文”）以及《关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》（国资厅产权［2008］80号，以下简称“国资厅产权［2008］80号文”），属于该等文件定义的国有股东即为需要按照《转持实施办法》履行转持义务的国有股东。

根据国资发产权［2007］108号文，国有控股或参股的股份有限公司申请发行股票时，应向证券监督管理机构提供国有资产监督管理机构关于股份公司国有股权管理的批复文件，该文件是股份有限公司申请股票发行的必备文件。国有资产监督管理机构应当在国有控股或参股的股份公司相关批复文件中对国有股东作出明确界定，并在国有股东名称后标注具体的国有股东标识，国有股东的标识为“SS”（State-owned Shareholder）.

根据国资厅产权［2008］80号文，持有上市公司股份的下列企业或单位应确认为国有股东：（1）政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。（2）上述单位或企业独家持股比例达到或超过50％的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50％，且其中之一为第一大股东的公司制企业。（3）上述（2）中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。（4）以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。

（二）还需要关注如下两方面的问题

1．股东性质改变导致不需要转持的情形

股东在对拟上市公司出资后，因为增资导致自身从国有绝对控股的有限责任公司变更为国有相对控股的有限责任公司，按照国有股权管理的有关规定，此时股东持有的拟上市公司的国有法人股相应变更为非国有股，因此不需要转持。

2．信贷资产转化的债转股股权导致免除转持义务

根据财政部2004年3月9日颁布的《关于金融资产管理公司和国有银行国有股减持有关问题的通知》（财金函［2004］21号）的规定：“对国有独资银行和金融资产管理公司持有的由信贷资产转化的债转股股权和抵债股权，在企业上市时不进行减持，同时相应核减这部分股权应缴纳的社保资金。”

六、国资参股企业股权转让

对于国有企业、国有控股公司转让其参股（即不控股）的子公司的股权，是否需要履行国有资产管理程序，众说纷纭，颇有争议，因此单独讨论。

主流的观点（即正方）是应该履行国有资产管理程序，应该评估、挂牌。不过也有反方观点，在已上市公司实例的法律意见书中也有类似先例。

表9-6　国资参股公司流转程序法律对照分析表

第二节　集 体 企 业

集体所有制企业（简称“集体企业”）是指财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的经济组织。按举办的主体可以分为城镇集体企业和乡村集体企业。城镇集体企业的设立必须经省人民政府规定的部门审批；乡村集体企业由乡政府同意报乡镇企业局审批。直接调整的法律是《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》（以下简称《城镇集体所有制企业条例》）和《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》（以下简称《乡村集体所有制企业条例》）。

在企业重组上市的过程中，集体企业问题也是需要重点关注的问题。一方面，集体企业通过对企业净资产量化，完成改制，保荐人及律师需要对改制过程的合法性进行核查，对集体资产是否流失等问题发表意见；另一方面，如果公司历史上存在实际上是个人出资，但以集体的名义设立企业的情况，保荐人及律师需要对“摘帽”过程是否合法发表意见。

一、集体企业问题常用法规

表9-7　集体企业相关重要法律规定一览表

二、集体企业的两个基本问题

以下对集体企业在重组上市过程中常见的资产量化和“摘帽”问题进行分析总结。

（一）集体企业资产量化问题

集体企业资产量化是一个常见的必须重点核查的问题。需要仔细核查集体企业在量化过程中是否存在通过造假侵吞集体资产的情形，是否存在遭受主管部门处罚的风险。

1．集体企业资产量化的基本要求

根据国务院《关于加强农村集体资产管理工作的通知》的要求，集体所有制企业职工股集体量化一般需要经过如下程序：（1）企业进行清产核资；（2）向集体资产管理部门提出资产评估申请；（3）经批准后由有资质的评估机构对企业资产进行评估；（4）有关部门对评估结果进行确认；（5）职工代表大会讨论通过改制方案；（6）由集体资产管理部门核准资产价值、界定产权归属，并以书面材料予以确认。

如果企业已经按照以上要求完成各阶段的程序工作，则可以认为，该企业资产量化过程中不存在通过造假侵吞集体资产的情形。

2．资产量化应得到主管部门的批准确认，避免处罚风险

企业的资产量化应取得有关主管部门的批准、确认。最好能得到当地市级以及省级人民政府的批准，并确认该企业的产权界定及量化过程和结果情况属实，程序完备，符合当时有关集体企业产权制度改革的政策和相关法律规定，不存在股权纠纷或潜在的股权纠纷。

（二）集体企业挂靠问题

由于历史原因，有些集体企业实际上是私营企业，只是按集体企业注册，是所谓“戴红帽子”的企业。这些戴集体“红帽子”的企业，事实上自始就是按照有限责任公司或私营企业的制度设立和运作的，只是困于当时的法律和政策环境，为了有助于获得土地使用权和融资，为了享受地方政府的一些减免税收和优惠政策，不得不注册登记为“集体所有制企业”。这种企业形式上的结构与实际情况的不相匹配，对企业产权归属带来很大影响。随着国家政策的变化，这些企业通过改制，重新登记，恢复了私营企业的面目。

1．“挂靠”集体企业的基本条件

根据《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》的规定，“凡在各级工商行政管理部门登记注册为城镇集体企业，但资本来源主要为个人或国有企业（单位）投资、合资、合作，其现有财产构成不属于集体性质为主，采取上交一定管理费（挂靠费）名义上由有关主管部门、企业（单位）、社会团体临时管理、委托管理或‘挂靠’管理等企业，均属此次清理甄别工作的范围”。由此可见，属于“挂靠”集体企业的条件包括：（1）在各级工商行政管理部门登记注册为城镇集体企业；（2）资本来源主要为个人或国有企业（单位）投资、合资、合作；（3）现有财产构成不属于集体性质为主；（4）采取上交一定管理费（挂靠费），名义上由有关主管部门、企业（单位）、社会团体临时管理、委托管理或“挂靠”管理（此条是挂靠企业的一个表面证据，非判断条件。在实际操作中，也存在不用上交管理费或挂靠费，但还是被认定为“红帽子企业”的情形）。

2．“挂靠”集体企业的“摘帽”过程

（1）清产核资产权界定。“摘帽子”其中一个关键的步骤就是对企业的真实所有权人进行判断，如果该企业确实不存在集体财产，但又确实曾经登记为集体所有企业的，才符合“摘帽子”的基本前提。而对企业的真实所有权人进行判断，关键就是对企业产权进行界定。

①“摘帽”时清产核资产权界定的核查要点。第一，企业在出资、增资时的实际出资人与名义出资人之间是否签订过相关的协议，以证明主要的实际出资人并非为集体性质的主体。如果没有相关的协议证据，则需要得到当时名义出资人的书面确定文件，以及相关出资资金的银行或会计凭证。第二，企业的财产构成不属于集体性质为主，如果集体性质的主体确实曾经对企业进行出资，则应该通过资产评估的方式，确定集体性质主体在企业的财产所占比重不符合《城镇集体所有制企业条例》关于“集体所有的财产占企业全部财产的比例，一般情况下应不低于51％”的规定，从而得出该企业的财产构成不属于集体性质为主这一结论。第三，清产核资产权界定是否按照城镇集体企业清产核资产权界定的政策履行了规定的程序，有关界定文本的制作是否符合要求。

②产权界定应该符合以下两个原则：按照《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》的规定，产权界定有两个基本原则：其一是“谁投资，谁所有，谁受益”；其二是“按协议约定确定归属”。集体企业在开办时筹集的各类资金或从收益中提取的各种资金，除国家另有规定的外，凡事先与当事方（含法人、自然人）有约定的，按其约定确定产权归属。

（2）有关部门批准。按照《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》和财政部清产核资办公室《关于印发城镇集体企业清产核资工作有关问题解答的通知》的要求，产权界定工作由各级人民政府分级组织，具体工作由当地集体企业主管部门负责；当事企业根据协议签署的“界定文本文件”；编制“产权界定申报表”和起草“产权界定工作报告”，连同“界定文本”的副本及相关资料上报企业主管部门审核，并报同级经贸部门、清产核资机构会审或认定，对经会审或认定后的界定结果，由主管部门批复到当事企业及各有关方。

（3）登记、备案。按照《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》的要求，对清理甄别后的各类“挂靠”集体企业应采取不同方式处理：

①对经核实为集体性质或集体资产与职工个人股权占绝对控股或相对控股的企业，纳入本部门、本地区清产核资工作范围，组织企业按照清产核资规定的工作内容，继续完成价值重估、资金核实、产权登记，并按规定填报完成集体企业各类统计报表；甄别结果和产权界定的文件应向工商行政管理、税务等部门备案。

②对经核实为国有性质的企业，经地市级人民政府批准作为国有企业，这些企业要按照国有企业清产核资的有关规定，补课完成清产核资的各项工作，单独填制报表汇总上报，并在清产核资后纳入国有资产统计范围。由各级清产核资机构出具有关证明材料，并由工商行政管理、税务等部门责令其限期办理变更企业经济性质和税务登记。

③对经核实属于集体与私营或国有企业联营性质的集体企业，要按照集体企业对外投资的有关规定，查清各类对外投资及投资收益，对集体资产与职工个人资产控股的企业，要及时纳入企业财务和资产统计范围；对集体资产与职工个人资产不控股的企业，由各级清产核资机构出具有关证明材料，由工商行政管理、税务等部门责令其限期办理变更企业经济性质或组织形式和税务登记。

④对经核实为私营或个人性质的企业，由各级清产核资机构出具有关证明材料，由工商行政管理、税务等部门限期办理变更企业经济性质和税务登记。

3．“摘帽”过程中需要注意的事项

按照《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》的要求，企业在“摘帽”过程中应当注意以下事项：

（1）“挂靠”集体企业与主管单位之间，其产权关系有法律依据或约定的从其规定或约定，无约定的按照投资、借款或扶持性投入协商处理。

（2）对本企业职工以外的个人投入所占比重较大（50％以上）的企业，在明确国家对集体企业各项优惠政策在该企业所形成的集体资产份额后，可按原始投资比例确定其投资权益。

（3）为促进企业的稳定和发展，对经产权界定后明确为私人资产的部分，经所有者同意仍留在企业使用并不变现的资产，按税法规定应缴纳个人所得税部分，可留作集体资产用于原企业的生产与发展。

（4）对原主办单位和主要经营者均未出资，主要靠贷款、借款所形成的资产，因企业的原因至今尚未归还贷款、借款的，按原实际担保人或承担连带责任的企业、单位的产权性质确定产权归属；企业已经归还贷款、借款或因债权方原因至今尚未归还贷款、借款的，经企业职工（代表）大会同意，确定归企业劳动者集体所有。

（5）进行清理甄别的非集体企业，其资产损失和资金挂账，允许比照城镇集体企业清产核资的有关优惠政策和财务规定处理；对经核实实收资本低于注册资本金的企业，由工商行政管理部门限期补足，逾期不补足的，按实收资本重新核定注册资本金。

另外，对未按规定组织清理甄别工作的“挂靠”集体企业，其享受国家对集体企业优惠政策形成的资产应限期收回；工商行政管理部门严格依法处理，税务机关实施重点税务稽核。

三、截至目前，集体企业改制的实务结论

（1）如果集体企业改制时股权转让程序完全合规，且不存在集体资产流失等情况，则上市前无须取得省政府批文。

（2）如果集体企业改制过程中程序存在瑕疵，可以采取事后确认的方式来弥补，需要取得省级政府的确认文件。确认文件需要将问题表述清楚并且逐条确认，笼统的“不存在违规行为”的文件现在可能不会被认可。

（3）如果在改制过程中存在自然人损害集体利益的情形，即使上市前取得省级政府的确认文件，也不一定能够被认可，需要上市前就有关利益股东进行补偿，且补偿方案需要取得集体村民大会或村民代表大会的通过。

（4）损害集体利益的情形主要有如下几种：①股份量化至个人时没有进行资产评估；②股份对价支付没有根据评估净资产值确认；③通过隐瞒资产、部分评估的方式做低其至做亏集体企业资产．以实现低价格取得股份的目的。

（5）农村集体企业股权转让的合法程序基本要素包括：①转让时相关企业的资产或产权须经资产评估，并报集体企业主管部门确认和批准；②转让事宜须经过转让方企业、受让方企业的董事会或股东会批准；③对于集体企业，最重要的一个环节是转让事宜须经代表村民的村民集体代表大会同意；④相关转让还须经当地至少区级以上政府批准。

（6）集体股权转让，一般的做法是申报材料前争取能拿到省级部门的批文，不少企业为了争取早日上市冒险先申报，在等待期间再拿省级部门批文，但至少在申报前应拿到市级政府的批文。

（7）应该尽可能关注集体企业在其历史上享受的税收优惠的产权归属。一方面，因为“摘帽”说明当年享受的依据并不充分；另一方面，更重要的是针对集体企业的税收优惠常常附条件或者有特别限定用途，因此在确权的同时，也应该确定类似税收优惠的处理方法。

第三节　红 筹 回 归

一、红筹发展的历史回顾

本文所指的“红筹”是指境内股东（包括公司和自然人）将其持有的境内资产在境外间接上市，即以其境内拥有或控制的权益为基础，在境外设立或者控制一家壳公司，以该壳公司的名义在境外发行股票并在境外证券交易所上市交易的行为。境外间接上市的关键有两个：（1）将境内企业的原有资产、权益注入境外壳公司或者以其他形式（主要是合同形式）使该壳公司控制境内资产、权益。（2）境外壳公司在境外发行股票并在境外证券交易所上市交易。“回归”是指境外上市受挫或者主动放弃，试图转回境内A股市场上市。

境内红筹架构上市主体几乎全部在开曼群岛设立，因为：（1）红筹模式下，中国香港联交所只接受开曼和百慕大注册的公司，最近才开始接受其他BVI公司。（2）美国只接受开曼群岛注册的上市公司，因此如果拟以红筹架构在美国上市，拟上市主体一定要在开曼设立。

大型国企发行H股之后再在境内发行A股的情形不是本节所述“红筹回归”，仅仅多了一层外资架构的股权结构，也不能称为红筹模式，更准确的定性是返程投资“假外资”问题。这两个方面的问题都不在本节讨论的范围内。

在过去的30年间，中国企业境外间接上市伴随着改革开放，从无到有，从少到多，从国企到民企，经历了如下五个阶段，目前处于基本停滞状态。

表9-8　境外间接上市历程一览表

二、境外间接上市的监管法规及其主要内容

红筹上市或者回归，是一种股权融资方式的选择。迄今已有多起红筹公司成功回归A股，甚至有从境外交易所退市后再回A股创业板发行的案例。所以，原则上，红筹回归已经没有直接的法律障碍。红筹架构的设立过程的合法合规性（特别是外汇管理、投资管理、税务问题）为监管部门关注的重点。

表9-9是历年关于境外上市的监管法规，可以据此确认公司在搭建红筹架构过程中是否合法合规。如果存在瑕疵，则应采取补办登记等补救措施。

表9-9　境外上市相关法律规定一览表

三、股权控制模式下对于境内监管法规的遵循

从2005年起，中国政府连续颁布了国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“汇发［2005］75号文”）、《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“10号文”）、《关于印发〈国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知〉操作规程的通知》，针对以境外上市融资为目的的返程投资，建立起由商务部、国资委、证监会、外管局、税务局、工商局互相协调的，以并购审批、外汇管理、税收优惠、融资使用、收益汇回为内容的一整套监管模式。

鉴于（1）红筹回归是没有成功在境外上市或已经拿到批文但没有发行，即境外间接上市之路只走了一半甚至刚刚开始就宣告了停止；（2）本书研究的主要是境内上市；（3）上述三个规定的要求十分具体明确，没有摘录的必要；（4）公司进行到了哪一阶段就需要取得该阶段的批准，是否合规容易核查；（5）迄今为止，这些阶段的绝大部分还只是推测，未知成功获准先例。所以，仅以表格的形式描述其流程：

表9-10　境外上市审批流程一览表

四、10号文后股权控制模式的一个特例

红筹模式在20世纪90年代末，还受制于证监会的“无异议函”；嗣后废除“无异议函”，红筹处于无监管状态；2005年的《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》以及《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》等一定程度上限制了红筹之路；汇发［2005］75号文出台后，实际上为红筹提供了一条合法道路，此时是红筹的成熟期；10号文出台后，红筹受到很大限制。

在10号文颁布之后，虽然仍有内地企业成功境外间接上市，如新东方、如家、巨人网络、阿里巴巴等，但这些公司均是在10号文颁布之前就已经完成了在境外设立壳公司、并购境内企业权益等程序，因此不受10号文的约束。而在10号文生效之前未能完成境内权益收购的，10号文对红筹上市无疑成为一条天堑。因为实际控制人的境外离岸公司收购境内权益时，需按该文第11条的规定报商务部审批，而至今为止，未有1例通过商务部的正式审批。

10号文第11条明确规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”

2009年5月在香港成功上市的某公司也是按照红筹上市的基本路径操作的，但是到了最关键的一步，即“并购境内企业”（也即把境内权益装入境外公司）时，却没有申请，更认为无须申请商务部的审批。也许评价该项目合法性的时机尚未成熟，另外因为被收购的企业本身已经是10号文颁布之前成立的外商投资企业，类似情况其实本身也相当罕见，不具有真正推广示范意义。所以仅摘录其招股说明书的相关内容如下：

中国法律合规：不需按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》获商务部、中国证监会批准。

根据由商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）、国家工商总局及国家外汇管理局于2006年8月8日联合颁布，并于2006年9月8日生效的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（《并购规定》），当内地自然人有意收购以其合法设立或控制的海外公司的名义收购其的有关内地公司，该收购须获商务部审定及批准；而当一名内地自然人通过一家海外特殊目的公司持有一家内地公司的权益，任何涉及该特殊目的公司的海外上市须获中国证监会批准。

据本公司中国法律顾问某律师事务所告知，并购规定并不适用于本公司，原因如下：

（1）根据《并购规定》第2条，“海外投资者收购一家内地企业”乃定义为一名海外投资者通过协议收购一家内地非外商投资企业（“内地公司”）的权益或认购一家内地公司增加的资本，从而将内地公司转为外资企业；或一名海外投资者设立一家外资企业，并以此企业通过协议收购并经营一家内地企业的资产；或一名海外投资者通过协议购买一家内地企业的资产，然后利用该等资产投资及设立一家外资企业，借以经营该等资产。基于A公司（境内公司——作者注）于1993年成立为一家中外合资企业，将内地及海外股东正式持有的全部权益转让至B（HK）的法律性质为转让外商投资企业的权益。故此，B（HK）收购A公司的全部权益并不构成并购规定所定义的“海外投资者收购一家内地企业”，因此无需获得商务部的批准。

（2）根据《并购规定》第55条第2段，B（HK）收购A公司的全部权益须遵守《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，此条文规定收购于获得A公司原本的审批机关（即“××省对外贸易经济合作厅”）的批准后生效。

（3）由于B（HK）收购A公司的全部权益并不属于并购规定所定义的“海外投资者收购一家内地企业”，故此并购规定载列的政府审批程序（包括中国证监会的批准）并不适用于全球发售及上市，因此，本公司无须就全球发售及上市获得中国证监会的批准。

五、合同控制模式下对于国内法的遵循

所谓合同控制模式，就是通过周密、系统的合同安排，由境外公司在实质上控制境内公司，并通过预先设计好的合同安排，将境内公司的绝大多数利润转移到境外去，成为境外股东的红利。而境内公司，完全丧失了经营的独立，成了一个仅仅符合中国法律要求的牌照公司。常见的操作是，境外上市公司A在境内设立外商独资企业B，B公司和境内C公司签署系列合同，A之所以能上市并得到国际投资人的追捧的原因是：C公司的利润被B公司几乎全部拿走并转移给了A公司。

“国法民权为无物乎？”此为对合同控制模式境外上市运作方式的综合评价。此种运作模式在法律上存在着严重的瑕疵，理由如下：

（1）国家安全和行业监管问题。之所以采用合同控制，并非是基于对合同的偏爱，而是不得已的行为：中国政府基于国家安全、行业监管和产业政策的原因，禁止外国投资者投资此类企业。因此，通过合同控制模式，本质上是规避国内法律与监管。通过一个合法的壳——C公司，A公司控制经营了中国法律不允许其经营的商业活动，并取得了相应的几乎全部利润。

（2）税务问题。因为A、B、C都是关联公司，这些公司相互之间的交易必须按照国家税法的规定遵循独立交易原则进行交易，而以转移全部利润为目的的系列合同，显然直接违反了这个基本原则，赤裸裸地违反税法，并且其违法证据在其公开的招股说明书等公开资料中就可充分验证，因此税务机关完全有权力直接对其进行纳税调整和依法查处。

（3）社会公共利益问题。宏观上，行业禁入的根本目的之一是为了保护社会公共利益，规避运作也毫无疑问地侵犯了中国社会的公共利益；从微观上说，因为公司的控制权和利润都被剥夺，因此C公司已经丧失了健康的法人治理结构，成为病态的社会经济组织。

（4）劳动者权利问题。在C公司的几乎全部利润被有计划、有组织地剥离的情况下，C公司的员工的合法利益，毫无疑问受到了侵犯，职业发展、“和企业共同成长”成了一句笑话。连公司本身都成为境外投资者的“奶牛”，“皮之不存，毛将焉附”？

（5）债权人权利问题。C公司作为壳公司、“奶牛公司”，其抵抗经营风险、偿付债务的能力会在很大程度上被降低，同理，其债权人的权利实现的风险也会在很大程度上被放大。其实，严格地说，C公司是否具有独立的法人人格都是值得商榷的，这一层面纱何时、由谁来揭开？

（6）国民财富外流问题。公司设立和持有人用这样简单、直接的方式规避中国政府行业准入监管，在中国境内赚钱，然后堂而皇之地汇出境外，对中国来说，就是国民财富外流。此中危害不忍赘述。

六、红筹回归的产业政策问题

对红筹回归的法律思考，可以分为两个角度：当初不选择在境内上市的原因是否消除和在境外上市过程中的合法合规操作。如果这两个方面都没有政策的障碍和法律瑕疵，则红筹回归不存在直接的法律障碍。企业当初不选择在境内上市而搭建红筹架构准备境外上市的主要原因是无法在境内上市。无法在境内上市的原因，主要有两种：产业政策原因和其他标准（如赢利标准）。

回归国内上市，产业政策要根据国内标准判断。随着转变经济增长方式和主要经济方针的逐步落实，特别是创业板的推出，原来很多很难在A股上市的企业，比如餐饮、地产中介、影视制作、营销顾问都已经有成功上市先例。总的说来，境内上市的产业政策正在逐步向更多行业和领域开放，因此，公司首先要研究确认自己所从事的产业是否符合现在的境内上市要求。

两类公司有很多在境外上市成功的案例，主要是教育公司和网络游戏公司。目前的产业政策不允许在境内上市，主要原因为，民办学校的盈利方式还局限于“可以取得合理回报”，尚处于“犹抱琵琶半遮面”阶段，不具备企业的基本特征；网络游戏类公司的社会负面效应不容小觑。

有些具备高成长性的公司，在创业之初盈利很少却又急需资金，但遗憾的是，如果盈利不达标，连创业板也无可能，此问题只能等待证券市场体系的进一步完善来解决。随着创业板的推出，相当多数的高科技、高成长性、自主知识产权的优质中小型企业，得到了上市融资的机会和可能，对于这些公司而言，国内资本市场无疑是如歌中唱道的“越来越好”。除盈利标准以外的其他标准，基本意图都是保证公司具备优质、持续能力和合法性，所以不至于成为上述公司的障碍，退一步说，上述公司本身风险也很大，不应该“再期望更多了”，当然，如果是“共和国长子”，则可以另当别论。

七、红筹回归的业绩连续计算问题

对此问题，应该按照“实质重于形式”进行判断，原则上只要实际控制人没有发生变更，董事、高管没有重大变更，规模业务等也没有发生重大变更，则可以连续计算业绩。

以股权控制模式下的境内公司的主体资格相对容易延续，因为外商投资企业为中国法人，可以作为生产经营、盈利的直接主体，经营业绩能够正常体现，业绩可以连续计算的可能性较大，该外商投资企业变更为股份有限公司后可以作为拟上市主体。

以资产收购模式下的境内公司则需要对主营业务进行分析后具体对待，如果原境内公司已丧失核心资产，主营业务已发生重大变更，原境内公司将难以满足上市条件；如新设立的外商投资企业存续时间超过3年，亦具备上市条件，则新公司可以作为拟上市主体申报，否则需要等待经营期限达到或超过3年；如新设立的外商投资企业资产规模、利润及完整性方面不符合境内创业板的要求，则需要再次进行重组或调整。

以合同控制模式的境内公司的业绩原则上不能连续计算，因为合同控制模式已经将其利润以服务费用等方式转移至境外公司，境内公司一般没有利润或很少，难以满足上市条件；通过协议控制获得利润的外商投资企业，因为其利润均过通关联交易取得，且不直接拥有经营所需各要素，缺乏独立性和完整性，故该外商投资企业也难以满足上市条件。但在特定条件下，合同控制模式中也可能符合《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期货法律适用意见第3号》中的两个条件。

八、取消红筹架构的细节问题

1．基本方法

取消红筹架构的基本方法就是“逆操作”，包括“回购”、“股权转让”、“解除”和“注销”等几个基本步骤。

2．境外架构是否需要取消

红筹回归过程中，境外架构取消与否的优缺点分析如下！

表9-11　境外架构处置方案

境外架构

上市前披露方面

上市后股东变更方面

取消的优点

降低了披露难度，查证的方便可行。

直接将变更纳入监管之中。

保留的弊端

需要通过境外律师发表专项意见，增大了工作量和上市费用；很难把握、判断境外法律对上市工作的影响；较难保证信息披露的真实、准确、完整。

难以监管境外主体股权的间接转让和其他以股权为实质对象的权利变动，也难以判断其资本运作行为的合法性。

综上所述，如果是由港澳人士或外籍人士投资设立的特殊目的公司，在充分披露的前提下可以保留；如果实际控制人是境内企业或境内自然人，则为境外间接上市目的设立的特殊目的公司架构应该取消，与建立时相比逆操作，将相应权益转回境内，满足条件的可以视为实际控制人没有发生变更。另外，拟上市公司的实际控制人虽为境内公民或法人，但如果提供了充分证据证明资金来源为境外资金，即其在香港等地的公司以通过境外融资或境外经营自然形成的境外资金对境内拟上市公司投资形成控股（即不存在返程投资问题），可能也可以免予清理。

不管怎样，拟上市的直接控股权应该转回境内。

3．外汇管理

企业应该严格依据汇发［2005］75号文向国家外汇管理局省级分局申请（补）办理境外投资外汇登记手续，并由国家外汇管理局省级分局在申请人提交的《境内居民个人境外投资外汇登记表》上加盖资本项目外汇核准章。

4．税务问题

在搭建和解除红筹架构中，税务问题比较复杂，不可忽视，是资本运作应税行为和跨境应税行为的结合，此类问题可参见笔者已出版专著《资本运作税法指南》。鉴于本书的研究内容，对此问题简要分析如下：

（1）实际控制人在重组过程中的所得税风险。比如外资收购国内企业时应按照该企业经评估后的净资产收购，此时该企业的原始股东可能面临缴纳巨额个人所得税；再比如，非居民企业通过境外控股公司间接转让境内企业股权，根据《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理》（国税函［2009］698号）反避税的相关规定，此类股权转让中非居民企业将面临5％～10％左右的预提所得税。彻底规避此类纳税义务的方法之一是根据《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》的规定，认定相关企业为居民企业，但是如此认定（即使能成功）又涉及可能导致该公司就境内外收入对中国政府承担纳税义务问题。另外，一系列关联交易的定价有失公允，也存在被税务机关纳税调整的潜在风险。

（2）取消红筹架构可能导致企业性质的变更，从外商投资企业回归为内资企业，从而引发补税的风险（如外商投资企业“两免三减”优惠政策）。

（3）返程投资导致的所谓“假外资”是否可以享受外资企业税收优惠问题，基本已有结论：只要依法办理税务登记并取得主管税务机关认可，即使是“假外资”，仍然可以享受税收优惠。

5．回购

由于红筹上市之前一般都要进行一轮或者几轮私募，因此，在还原之时首先要回购私募所持有的BVI公司的股权；作为对投资者的补偿，一般情况下，国内拟上市主体会在上市之前允许投资者定向增发。现有成功案例说明，定向增发不构成境内上市的政策障碍。

6．注销境外架构

红筹架构废止后，境外上市主体也相应开始注销工作，该工作不一定要在申报材料之前完成，只要已经开始注销就可以，注销后应取得公司注册地政府机构的官方证明。在境内设立的外商独资企业（包括合同控制模式）也应该注销，还需要签署一系列的终止协议。

7．承诺

拟上市公司应该作出如下承诺：“××××年，本公司建立了相关境外上市、返程投资的架构。××××年，公司拟申请境内首发，废止了境外上市及返程投资架构。在此过程中，境外所有股权变动均符合当地的法律规定。”

实际控制人应该作出如下承诺：“在本公司境外上市、返程投资架构的建立及废止过程中涉及的股权转让等全部事项均符合当地的法律规定，股权转让手续已全部办理完毕，不存在潜在的纠纷和隐患。如果因上述事项产生纠纷导致本公司利益遭受损失，所有损失由×××先生全部承担。”

8．回归解释

拟上市公司应该详细披露红筹架构从搭建到废止的全过程，解释回归原因，比较常见的理由如下：

（1）公司年开始筹划境外上市，是在国内股权分置改革尚未正式实施、通过国内证券市场上市融资困难的背景下所作出的决定。随着国内资本市场的迅速发展，以及国内证券市场上市融资功能的恢复，国内证券市场也越来越完善，制度建设更加健全，运作更加规范，具有清晰的预期和前景。

（2）国家及相关主管部门鼓励具有自主创新能力的企业在国内资本市场上市融资；同时，在国内上市，从通常情况判断更易获得较高的市盈率。

（3）由于公司客户中政府部门、金融机构、××和××企业占有较大比重，境外资本市场对于信息披露的要求和接受程度存在差异，相比之下，境内证券投资者则更易理解此种信息披露差异，也更易理解和认同公司业务的稳定性和广阔前景。

（4）公司主要客户均在国内，且国内市场增长潜力巨大，开拓和后续服务较国外客户更加便利，因此在国内上市会有利于发行人更快拓展国内市场。

第四节　土　　地

拟上市企业的土地权利，主要包括土地使用权及土地他项权利，是企业尤其是生产企业正常运营的重要条件，因此也是上市过程中需要各方重点关注的企业重要资产。同时，由于涉及土地权利的法律法规以及地方性规章非常多，而且不同地区、不同时期的规定又不尽相同，因此，土地权利的合法合规性是一个相对复杂的问题，容易存在潜在的纠纷和风险，需要各方中介高度关注。

一、与土地有关的基本法律框架

与土地相关的法律规定纷繁复杂，从全国人大到国务院、部委乃至地方人大以及政府都对土地问题有相应的立法。以下大致罗列在企业重组上市过程中涉及土地问题时经常需要参照的重要的法律法规；另外，更加灵活多变的有关土地管理的政策，比如国务院《关于促进节约集约用地的通知》等，也是核查的依据，对于政策的把握就更需与时俱进。

表9-12　土地相关基本法律规定一览表

二、土地权利概述

（一）土地权利形态

在企业改制、上市过程中，涉及的土地权利主要是使用权的取得、流转和他项权利的设定，以下对土地权利体系做一个概述。

土地所有权，是指土地权利人依法对土地享有占有、使用、收益和处分的权利。根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）的规定，土地所有权的主体只能是国家和集体，其他任何组织和个人都不能享有土地所有权，因此，在我国，只有国家土地所有权和农村劳动群众集体土地所有权。土地所有权的客体为土地，属于不动产的范畴，土地所有权的取得、丧失和变更必须履行一定的法律手续，以表征权利状况。

土地使用权，是指民事主体（组织和个人）在法律规定的范围内对国有或集体所有的土地占有、使用和收益的权利。2004年修订的《土地管理法》第9条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用……”

土地他项权利，是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利，这些权利的权利人是土地所有权和使用权的相对人，常见的抵押权、租赁权即属他项权利的范畴。这些权利也需要在土地管理机关登记，取得《土地他项权利证书》，或在土地使用权证书中作相关他项权利记载。

由于土地所有权是禁止交易的，而且所有人必须为国家或者农村集体，因此企业无法获得土地的所有权，但法律允许将土地占有、使用、收益等权能同土地所有权相分离，土地使用权即是与土地所有权相分离的独立的财产权利。

（二）土地的分类

土地权利的取得方式可以根据不同的标准作出多种的分类，本书主要从企业改制上市的角度出发，介绍两种在现行法律中常用的分类。

1．按照土地所有权归属分类——国有土地和集体土地

根据《土地管理法》第2条第1款“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”的规定，土地按照所有权属可以分为全民所有的土地和集体所有的土地，该条第2款规定，“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”，故全民所有的土地，一般称之为国家所有的土地或国有土地。

不同所有权类别的土地，其使用权取得和流转的条件是不同的，因此，有必要区分不同所有权属的土地。根据《宪法》第10条规定，城市的土地以及法律规定为国有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有；《土地管理法》第8条也作了相同的规定。这两条法律规定，确定了国有土地的基本范围。而根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第2条的规定，下列土地属于国家所有：“（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征用的土地；（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。”

《土地管理法》第8条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”

需要注意的是，国家土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第18条规定：“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。”该规定体现了国家所有权优先的原则。

2．依据土地用途分类——农用地、建设用地和未利用地

《土地管理法》第4条第2款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。……”农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

（三）土地使用权的取得方式

在实践中，土地使用权的取得方式多样。由于不同所有权类别的土地，其权利处置的法律规定不同，以下按照土地所有制的分类分别论述。

1．国有土地使用权的取得方式

根据土地使用制度，国有土地使用权可以与土地所有权相分离，国家可以将国有土地使用权通过划拨、出让、租赁、作价出资或者入股等方式，依法确定给单位或个人使用。与此相对应，单位或个人取得的国有土地使用权，根据取得方式的不同，可分为出让土地使用权、国有划拨土地使用权、承租土地使用权和作价出资（入股）土地使用权。

（1）国有土地使用权出让。国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

根据《土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年修订）等法律、法规的有关规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。国有土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。土地使用权出让，必须由土地所在地的市、县人民政府有计划、有步骤地进行。市、县人民政府土地行政主管部门应当根据社会经济发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况，编制国有土地使用权出让计划，报经同级人民政府批准后，及时向社会公布，并具体组织实施。市、县人民政府土地行政主管部门应当按照出让计划，会同城市规划等部门共同拟订出让的每幅地块的用途、年限、规划条件和其他土地使用条件等方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门具体组织实施。

（2）国有土地使用权划拨与划拨土地使用权。国有土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地无偿交给使用者使用的行为。国有土地使用权划拨必须依法报经县级以上人民政府批准，并由市、县人民政府土地行政主管部门向用地单位或个人颁发《国有土地划拨决定书》和《建设用地批准书》。

由于土地使用权划拨时，土地使用者未向作为土地所有者的国家支付土地收益，且没有使用期限的限制，对于政府而言，土地使用权划拨属于一种无偿性质的行政配置方式，因此国家对于划拨用地范围有严格限制。《土地管理法》第54条明确规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”《城市房地产管理法》第24条规定：“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”根据上述法律规定，国土资源部颁布了《划拨用地目录》（国土资源部令第9号），对上述可以划拨的四类用地范围进行了具体细化，因此，只有符合《划拨用地目录》的建设用地，经县级以上人民政府依法批准，方可以划拨方式提供。

（3）国有土地租赁。国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充，不适用于经营性房地产用地。

（4）国有土地使用权作价出资（入股）。国家以土地使用权作价出资（入股）是指国家以一定年限的国有土地使用权作价，作为投资投入股份有限公司或者有限责任公司，相应的土地使用权转化为国家对企业出资的国家资本金或股本金。

国有土地使用权作价出资（入股），应当由市、县人民政府土地行政主管部门根据土地使用权价格和出让金标准，核算应折算的出资额或股本额，并向企业颁发《国有土地使用权作价出资（入股）决定书》，明确土地用途、使用年限、出资额或股本额和双方的权利、义务。

鉴于作价出资（入股）后相应的土地使用权转化为价值形态的资本金或股本金，国家将以出资人或股东的身份参与企业经营，因此，对这种特殊的土地配置方式，应当限定其适用范围：必须是具有国家授权投资机构资格的国有企业改制，涉及其使用或其全资子公司使用的生产经营性国有划拨土地，方可采用此方式配置。

根据政企分开的原则，土地使用权作价出资（入股）形成的国家股权，一般要按照国有资产投资主体，由有批准权的人民政府土地行政管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。

2．集体土地使用权的取得方式

集体土地使用权按用途划分为集体农用地使用权、集体建设用地使用权、宅基地使用权和非农公益用地使用权，其中农用地使用权和非农经营用地使用权是拟上市企业较可能接触到的两项土地权利。不同用途的土地，其使用权采用不同方式取得，进而具有不同的权利内容。

（1）集体农用地使用权的取得。集体农用地使用权的取得方式主要为承包和租赁，其中主要采用带有社会保障性质的与集体经济组织内部成员身份密切相关的家庭承包方式。企业要取得农用地使用权，一般可以通过租赁和承包的方式。但需要注意的一点是：根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）的规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。租赁要与承包人签订书面合同并到有关部门办理备案手续。主要适用的法律、法规参见《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》。

（2）集体建设用地使用权的取得。农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业，或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照《土地管理法》第44条的规定办理审批手续。兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。农村集体经济组织可设立独资经营的企业，将符合乡（镇）土地利用总体规划的非农经营用地提供给企业从事生产经营活动，土地使用权由该集体经济组织或企业享有。农村集体经济组织可通过以符合乡（镇）土地利用总体规划的非农经营用地使用权作价入股或出资及联营的形式与其他单位、个人设立公司、合伙等企业，土地使用权由该企业享有。但属于非法人联营企业的，土地使用权仍由该集体经济组织享有。非上述农村集体经济组织投资设立的企业，不得申请取得或者继受取得非农经营用地使用权，而应依法申请取得或者继受取得国有土地使用权。

三、企业重组上市过程中常见的土地法律问题

（一）与国有土地使用权有关的法律问题

1．拟上市公司曾经通过协议方式取得土地使用权

招拍挂制度是一个逐渐发展完善的过程。根据中央部委和各地方政府颁布的文件，经营性土地出让、招标、拍卖制度的施行时间分别是1999年1月27日、2001年4月30日、2002年7月1日和2003年7月1日；挂牌出让的施行时间是2002年7月1日和2003年7月1日。

根据2007年11月1日施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。因此目前企业要从国家获得经营性用地的使用权，都应当通过招、拍、挂的方式。

许多企业在历史上通过协议方式获得经营性国有建设用地，而且没有违反当时国家及地方法律法规的情形。中介机构在进行核查的时候，应当结合当时的法律制度对具体案例的合规性进行分析，不可一概而定。

对于企业通过协议方式取得的国有土地使用权是否符合当时的法律规定问题，可以重点关注以下四个时段：

（1）时段一：2002年7月1日前

概述：国有土地大部分通过协议转让的方式出让，招拍挂程序并非必经程序。

（2）时段二：2002年7月1日至2004年8月31日

法律文件：《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发［2004］71号，以下简称“国土资发［2004］71号文”）。

概述：除工业用地以外的经营性用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式供应，但允许解决历史性遗留问题。

具体法律条款摘要：

2002年5月9日，中华人民共和国国土资源部签发11号文件《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，文件叫停了已沿用多年的土地协议出让方式，要求从7月1日起，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式进行公开交易。

2004年3月31日，国土资源部、监察部联合下发了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，要求从即日起就“开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况”进行全国范围内的执法监察，各地要在2004年8月31日前将历史遗留问题处理完毕，对8月31日后仍以历史遗留问题为由，采用协议方式出让经营性土地使用权的，要从严查处。

对所谓“历史性遗留问题”，国土资发［2004］71号文也给出了明确的界定，“2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地必须采用招标拍卖挂牌方式供应，其他土地的供地计划公布后，同一宗地有两个或两个以上意向用地者的，也要采用招标拍卖挂牌方式供应。”

（3）时段三：2004年8月31日至2006年8月31日

概述：根据“时段一”中的法律附件，除工业用地以外的经营性用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式供应，且不允许解决历史性遗留问题。

（4）时段四：2006年8月31日至2007年6月30日

法律文件：国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发［2006］31号文，以下简称“国发［2006］引号文”）、《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》（国土资发［2007］78号，以下简称“国土资发［2007］78号文”）、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年修订）。

概述：工业用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式出让，允许解决历史性遗留问题。

具体法律条款摘要：

2006年8月31日国务院下发了《关于加强土地调控有关问题的通知》，该通知第五点明确规定：“国家根据土地等级、区域土地利用政策等，统一制订并公布各地工业用地出让最低价标准。工业用地出让最低价标准不得低于土地取得成本、土地前期开发成本和按规定收取的相关费用之和。工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让价格不得低于公布的最低价标准。低于最低价标准出让土地，或以各种形式给予补贴或返还的，属非法低价出让国有土地使用权的行为，要依法追究有关人员的法律责任。”

为贯彻国发［2006］31号文，落实工业用地招标、拍卖、挂牌出让制度，国土资源部、监察部在2007年4月4日发布了《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》。该文件第二点明确提到：“政府供应工业用地，必须采取招标拍卖挂牌方式公开出让或租赁，必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》规定的程序和方法。”

类似于国土资发［2004］71号文，国土资发［2007］78号文也同样允许在一定时间内解决历史性遗留问题，但对遗留问题的范围要求有所不同：范围限于“国发［2006］31号文件下发前，市、县人民政府已经签订工业项目投资协议，确定了供地范围和价格，所涉及的土地已办理完农用地转用和土地征收审批手续的”情况，在这种特殊情况下，“可以继续采取协议方式出让或租赁，但必须按照《协议出让国有土地使用权规范》的有关规定，将意向出让、租赁地块的位置、用途、土地使用条件、意向用地者和土地价格等信息向社会公示后，抓紧签订土地出让或租赁合同，并在2007年6月30日前签订完毕。不符合上述条件或者超过上述期限的，应按规定采用招标拍卖挂牌方式出让或租赁”。

2007年11月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。该规定最终将包括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地都纳入必须招拍挂出让的范围。

由此可见，如果拟上市公司在历史上曾经存在通过协议方式出让或者租赁取得土地使用权的情况，中介机构应该对此高度关注，引用上述四个时段内以及各地方政府出台的细则对该土地使用权取得的合法性进行核查并发表意见，核查的范围至少包括以下三点：

（1）已经有权部门批准，符合《协议出让国有土地使用权规范》的要求；

（2）未违反国务院、地方全面实施经营性用地招标、拍卖、挂牌出让制度的有关规定；

（3）已足额缴纳土地出让金，并已取得土地使用证书，土地出让手续完备，合法有效。

在上述三个基本事实都经过核实的基础上，发行人控股股东和实际控制人还应出具承诺，愿意承担其因以协议出让方式取得土地可能产生的经济损失，从而能够有效防止可能出现的法律风险。

2．拟上市企业划拨取得国有土地使用权

按照《土地管理法》的要求，国家依法实行国有土地有偿使用制度。建设单位使用国有土地，除国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，法律、行政法规规定的其他用地以外，应当以出让等有偿使用方式取得。按照《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》的要求，国有企业使用的划拨土地使用权，应当依法逐步实行有偿使用制度。

对国有企业改革中涉及的划拨土地使用权，根据企业改革的不同形式和具体情况，可分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨用地方式予以处置。

（1）国有土地租赁。国有土地租赁是指土地使用者与县级以上人民政府土地管理部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。土地租赁合同经出租方同意后可以转让，改变原合同规定的使用条件，应当重新签订土地租赁合同。签订土地租赁合同和转让土地租赁合同应当办理土地登记和变更登记手续。租赁土地上的房屋等建筑物、构筑物可以依法抵押，抵押权实现时，土地租赁合同同时转让。企业改革涉及的划拨土地使用权，有下列情形之一的，应当采取出让或租赁方式处置：①国有企业改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的；②国有企业改组为股份合作制的；③国有企业租赁经营的；④非国有企业兼并国有企业的。

（2）国家以土地使用权作价出资（入股）。国家以土地使用权作价出资（入股）是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。土地使用权作价出资（入股）形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。①国有企业破产或出售的，企业原划拨土地使用权应当以出让方式处置。②根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的，涉及的划拨土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置。

（3）保留划拨方式。根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第8条的规定：“企业改革涉及的土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置：（一）继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，原土地用途不发生改变的，但改造或改组为公司制企业的除外；（二）国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并，兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的；（三）在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业；（四）国有企业改造或改组为国有独资公司的。前款第（二）、（三）、（四）项保留划拨用地方式的期限不超过五年。”虽然有5年期限，在拟上市公司中，保留划拨用地很难获得监管部门的认可。

（二）与集体土地使用权流转有关的法律问题

根据有关规范性文件的定义，集体建设用地使用权流转，是指在集体土地保持所有权不变的前提下，使用权由所有者向使用者转移以及使用者之间再转移的行为，集体建设用地使用权流转包括出让、出租、转让等形式。集体建设用地使用权出让，是指集体经济组织将一定年期的集体建设用地使用权让渡给土地使用者，由土地使用者向集体经济组织支付土地出让金的行为。

1．关于集体土地使用权流转的法律规定

关于集体土地使用权流转，国家允许流转，但同时有严格规范。《土地管理法》第2条第3款规定了“土地使用权可以依法转让”，这里的“土地使用权”，既包含了国有性质的土地使用权，也包含了集体性质的土地使用权，而且这两种性质的土地使用权都可以依法转让，可以有偿地进行流转。该法第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该条款允许符合特定条件的集体建设用地使用权依法转移。国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发［2004］28号）提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。

同时，国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发［2007］71号，以下简称《通知》）规定：（1）严格执行土地用途管制制度。（2）严格规范使用农民集体所有土地进行建设。（3）严格控制农村集体建设用地规模。（4）严格禁止和严肃查处“以租代征”转用农用地的违法违规行为。

按照《通知》的规定，需要注意以下两点：（1）土地用途管制制度是红线。违反土地利用总体规划和不依法经过批准改变土地用途都是违法行为，任何涉及土地管理制度的试验和探索，都不能违反国家的土地用途管制制度。（2）使用的企业以乡镇企业和村民为主。《土地管理法》规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡（镇）村建设可以使用农民集体所有土地。对这三类用地的范围，法律和政策都有准确界定，必须严格执行。按照《中华人民共和国乡镇企业法》规定，乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的企业。《通知》明确禁止以兴办“乡镇企业”、“乡（镇）村公共设施和公益事业建设”为名，非法占用（租用）农民集体所有土地进行非农业建设。其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。不符合土地利用总体规划和乡（镇）、村规划，没有土地利用年度计划指标的，不得批准用地。

2．实践中集体土地使用权流转的常见情形

总的来说，上述规定虽然要求严格规范集体土地的流转，但同时也为允许集体土地使用权流转留出了法律空间。以下对拟上市企业常见的三种使用集体土地情况进行分析。

（1）拟上市企业直接持有农村集体土地使用权证。实践中，全国多个地方都已经开始进行农村集体建设用地流转的试点活动，在近两年成功上市的企业中，也出现了上市企业持有农村集体建设用地的土地使用权证，承包、租赁农村集体建设用地的先例。因此，拟上市企业即使持有农村集体土地使用权证，也不能说其必然违反当时的法律、法规，但须对这种特殊情况高度谨慎。

①现有的成功先例只存在于农村集体建设用地方面，对于农村集体农用地的获得，至今尚无先例。

②即使是农村集体建设用地的使用权，也要受2007年12月30日起开始实施的《通知》的严格规范。乡镇企业以外的其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。拟上市企业持有农村集体建设用地的土地使用权证，只有在两种情况下是符合法律规定的：一种是企业本身的性质是乡镇企业；第二种是获得集体土地使用权的时间是在2007年12月30日《通知》生效以前，而且禁止非法扩大试点范围，符合所在省级以及地级关于农村集体建设用地试点的具体规定。否则其流转的合法性均难以得到论证。

（2）拟上市企业承包、租赁农村集体土地。承包、租赁农村土地也属于农村集体土地流转的一种方式，现实中也确实存在成功的先例，但该情况也同样受到《通知》的限制，特别是《通知》中的第四点提到，“严格禁止和严肃查处‘以租代征’转用农用地的违法违规行为。近年来，一些地方出现了违反土地利用总体规划和土地利用年度计划，规避农用地转用和土地征收审批，通过出租（承租）、承包等‘以租代征’方式非法使用农民集体所有土地进行非农业项目建设的行为。对此，必须严格禁止，并予以严肃查处。”“单位和个人擅自通过‘以租代征’占地建设的，要追究其非法占地的法律责任，涉嫌犯罪的要及时移送司法机关依法处理”。

由此可见，国家对农村集体建设用地的租赁行为的监管是非常严格的，中介机构在核查企业承包、租赁行为时，至少应该包括以下四个方面：①权属是否清晰，权利证明文件是否齐全；②是否涉及改变农用地用途；③是否已签订承包或租赁合同，并履行必要的审批、批准或登记手续，其程序和效力是否合法、合规；④政府主管部门的意见。

为了保证所承包或者租赁的农村集体土地的权属清晰，可以重点关注《土地承包经营权证／林权证》、《承包合同》以及登记材料。各种材料的来源，适用范围及作用见表9-13：

表9-13　土地权证文件一览表

（三）房屋所有权瑕疵

表9-14　房屋产权瑕疵法律分析表

（四）租赁房屋瑕疵

表9-15　租赁房屋权利瑕疵分析表

（五）专项核查

1．房地产企业

对于房地产企业，除征求国土资源部意见外，中介机构应该专项核查如下问题：土地使用权的取得方式和程序、土地使用权证的办理情况、土地使用金的缴纳情况、土地闲置及土地闲置费缴纳情况、是否存在违法用地项目、土地开发是否符合出让合同的约定、是否存在超过约定的动工开发日期满1年，完成开发面积不足1/3或者投资不足1/4的情形。

2．募集资金运用

募集资金投向项目，如果是用于房地产项目，需要取得四证（国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证），如果是用于非房地产项目时，项目用地应该基本落实：

（1）以出让方式取得土地使用权的，应已与相关土地管理部门签署土地使用权出让合同，足额缴纳了土地出让金，并向有关土地管理部门办理了土地使用权登记手续。

（2）以购买方式从他方取得土地使用权的，应已与该土地使用权的可合法转让方签订了土地使用权转让合同，并向有关土地管理部门办理了必要的登记手续。

（3）以租赁方式从国家或他方取得土地使用权的，应已与相关土地管理部门或该土地使用权的可合法出租方签订土地使用权租赁合同，并向有关土地管理部门办理了必要的登记手续。

（4）以作价入股方式从国家或他方取得土地使用权的，应已经向有关土地管理部门办理了必要的登记手续。

第五节　知 识 产 权

知识产权在我国经济发展方式转变过程中有着战略地位的重要性，知识产权是创新型国家和创新型企业的核心竞争力。因此，在发行上市审核中，特别是创业板发行上市审核中，监管部门高度关注知识产权的审核和信息披露问题，近期甚至多次出现已过会企业因专利问题暂缓上市的实例。以下以上市审核的关注点为线索，以知识产权（主要是商标和专利）的基础知识为主要内容，进行介绍和讨论。

一、商标

（一）商标权的取得

因为：（1）商标对保护企业的核心竞争力和持续盈利能力非常重要：（2）企业从申请注册商标到取得商标注册证一般需要两到三年的时间；（3）商标申请本身存在一定的不确定性。因此企业申请上市过程中，如果存在连关键业务和产品的商标都未注册成功的情况，则相当被动，实践中已有某企业被否决理由之一是其商标注册尚在国家商标局实质审查的公示期，尚存悬念。

如果企业拥有多个商标，而只有其中某个商标未获注册，则对上市的负面作用有限，但须充分说明此情况不会影响企业的业务和业绩。

在某些特殊情况下，比如通信技术服务类企业，其服务的对象是专业厂商，而非一般的消费者，其行业的特点是客户集中度相对较高，经过多年发展，已与其客户形成了相互信任的、良好的长期合作关系，树立了良好的企业品牌形象。此时，应当说明企业的该种特点使得企业未拥有注册商标的情形不会影响客户对其服务及产品的认知，也不会对其生产经营产生实质性的不利影响。

如果企业使用的商标已被他人注册所有，可以考虑通过商标转让方式取得商标所有权；如果对方属于恶意抢注，不能协商解决，企业可以根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第31条向法院提起诉讼。当然不能低估此类诉讼对上市的负面影响。

此外，企业在申请注册商标时，企业选定的商标不能侵犯他人在先的著作权。比如企业要申请图形商标，一定和图形的作者签订著作权转让或者使用许可协议，或者在作者是企业员工的情况下，书面与之确认该图形属职务作品，著作权属于企业持有。

企业出于全方位保护性目的而提交的与企业主营业务范围没有密切关系的有关类别的商标注册申请，如果有部分具体项目与第三方已申请或已取得注册商标的具体项目归属同一群组，企业申请的该部分具体项目可能会被驳回，在这种情况下，应当就此说明该种驳回不会对企业的主营业务产生影响。可以从以下方面予以说明：

（1）申请的商标所涉及的具体项目虽被国家商标局驳回，但与企业主营业务没有密切关系。

（2）企业可以承诺如有被驳回的项目，企业会及时向国家商标局提出驳回复审，并提交相应证据，最大限度维护企业的权益，并将密切跟踪商标注册进展情况，及时采取措施维护自身利益。

（3）通过陈述说明此种出于保护性目的的申请，不会对企业的主营业务、生产经营及本次发行构成实质性法律障碍。

如果企业申请注册商标的时间过长，一般而言，时间过长是指从申请到初审的时间超过3年以上，企业就应当对此原因予以说明。需要说明的内容主要是导致时间过长的原因并非企业自身的原因，与企业是否陷入商标纠纷等主观因素无关，企业并不存在潜在的商标纠纷，也不会对企业未来的经营活动产生重大的影响。

（二）商标的持有瑕疵

商标持有的问题是指企业虽已有效持有注册商标，但仍然存在持有瑕疵的情形。主要有以下两方面：

（1）注册商标已接近有效期。根据《商标法》第37条的规定，注册商标的有效期为10年。需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；同时给予6个月的宽展期，逾期未申请的，该注册商标将会被注销。因此，企业在上市时应当及时审查商标使用年限是否已接近10年的有效期，并及时申请续展注册。

（2）商标注册事项的变更。商标在注册后的适用过程中，经常会发生商标注册人的名称、地址等注册事项的变更。根据《商标法》第23条的规定，在这种情况下，企业需要到商标局办理相应的变更手续，否则就会影响企业合法使用自己的注册商标。

（三）商标转让

在上市之前的商标审查过程中，如果发现企业所使用商标存在转让情况的，应当关注如下问题：

（1）作为转让方。一应关注转让的原因和转让后对公司业绩的影响；二应关注企业履行商标转让合同和不再继续使用已转让商标，以免发生侵权行为。

（2）作为受让方。一应关注转让合同的合法性以及可能影响合同合法性的因素。例如，转让方的商标注册证是否有效；转让方是否为持有注册商标的本人；商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，是否有一并转让等。二应关注审查商标的受转让是属于永久性受让还是非永久性转让。如果商标转让属于非永久性转让，应当审查相应的转让期限是否已经到期或者将要到期，并及时予以处理。因为非永久性的商标转让将直接影响企业对该商标的有效持有。三应关注商标转让人是否继续使用商标，存在损害公司商誉的侵权和违约行为。

（四）商标许可

如果在上市审查过程中发现企业存在商标许可行为的，应当对商标许可行为进行审查。其审查情形类似于商标的转让，此处不再赘述。

与转让相比，还需要特别关注从控股股东处被许可使用某种商标，是否构成独立性瑕疵。

（五）商标的保护

对于那些合法有效持有的注册商标，尤其是驰名商标和关键业务、产品使用的商标，应当建议企业对其加强保护，以防止驰名商标的弱化和淡化。商标的保护，主要包括两个方面，即驰名商标的跨类保护和商标的国际保护。

1．商标的跨类保护

根据《商标法》第13条第2款的规定，商标的跨类保护针对的是驰名商标，也就是说，如果一个商标想要得到跨类保护，就需要被认定为驰名商标。因此，为了扩大对商标的保护，尤其是在不相同或者不相类似商品上的商标保护，企业应当通过行政途径或者司法途径请求认定驰名商标。

此外，如果企业在认定驰名商标上存在困难，即对于那些虽然具有一定的知名度，但是还达不到驰名商标认定标准的企业，应当在商标注册时把与自己相关的类别，今后可能发展到的类别，有价值的类别进行注册保护。也就是说，应当考虑“防御性注册”。所谓防御性注册，是指注册联合商标和防御商标，其目的在于扩大商标专用权的范围，排除他人注册与本企业主商标相同或者近似的商标。例如，杭州“娃哈哈”集团注册的“哈哈娃”、“哈娃娃”等商标就属于联合商标。该企业除了在儿童饮料类商品上注册商标外，还在其他商品类别上进行的注册，就属于防御商标。

2．商标的国际保护

商标具有地域性的特点，因此，在国内注册的商标一旦到了国外就无法受到他国法律的保护，必须重新在其他国家申请注册商标。近几年来，我国驰名商标在国外遭遇恶意抢注的情况时有发生，部分是被海外小企业和个人恶意抢注，但同时也存在着一些跨国公司恶意抢注的事件，这些跨国公司往往是同行业的竞争者，而其抢注的意图也十分明显，即通过控制中国企业在销售地的商标权，来阻止中国企业以自己的商标打开市场。这为我国本土企业敲响了警钟，尤其是对那些在国内拥有驰名商标并打算将业务向海外市场开拓的知名企业以及已经上市或者即将上市的企业而言，需要特别注意商标的国际保护问题。

一旦商标在海外被抢注成功，被抢注商标的企业就不得在该国或该区域内使用此商标，若违反则构成侵权。因此，不论被抢注商标的企业放弃原商标另创品牌，或是高价回购，抑或是通过法律途径撤销被抢注的商标，都将增加企业的经营成本，延缓其产品占据市场的时间，降低市场份额。因此企业应当及时在其他国家进行商标注册，以获得商标专用权的保护，避免不必要的损失。

（六）商标和商号

由于商标和商号的相似性，将商号的内容放在该部分予以讨论。

1．商标和商号的冲突

当企业的商号与第三方的注册商标相同时，企业应当就该商号使用的正当性予以说明。从企业使用该商号的历史原因、时间等说明该商号的使用是善意和正当的，说明此种相似或者相同并不会造成混淆，也并不侵犯第三方的利益，不存在潜在的纠纷，更不会对企业未来业务的开展和经营产生实质性的影响。如果与企业商号相同或者相似的商标属于驰名商标，对这种情况就更应当引起重视。

2．商号和商号的冲突

当企业的商号与第三方的商号相同或者近似时，应当对以下几个方面予以说明：

（1）企业是否合法持有该商号。说明企业对该商号的使用是合法有效的，符合诚实信用原则，在历史上也没有因为使用该商号受到处罚，没有造成消费者的混淆，无任何第三方就企业名称或其不当使用向企业提出任何权利请求，亦未因存在争议而向工商局申请处理或向人民法院提起诉讼的情形。同时，可以从企业与第三方处于不同的行政区域，企业商号合法有效的角度进行说明。

（2）企业与该第三方并不存在联营、合作、特许经营或者投资等可以需要由该第三方授权企业使用相关商号的法律关系，企业的设立及经营机构是否独立于该第三方，其自主选择企业商号及名称并合法登记注册是否需要获得该第三方的同意。

（3）为保护企业的合法权利，避免因企业使用该商号而与该第三方发生潜在纠纷，可以请第三方作出承诺，确认企业合法拥有使用相关字号的权利，确认不会产生因企业使用该字号而侵犯该第三方任何合法权利的纠纷。承诺表示第三方知晓发行人使用该商号并对其使用不存有异议，亦不会以任何方式向任何机关就企业使用该字号提出任何权利要求。

如果原企业子公司在被转让之后仍使用企业商号的情形，也应当对该种情形作出说明，说明其使用的合法性，并要求原子公司承诺在未来变更其公司名称。

3．以常用名词作为商号的情形

如果企业商号是一个常用名词，如地球、月亮等，就应当审查该商号是否存在使用风险或者潜在纠纷，是否具有驰名商标认定，使用该商号的其他企业是否与本企业存在关联关系或专卖经销关系，如果是，双方是否签订许可协议等，并对此予以披露。

（七）商标的出资

商标权是商标注册人的无形财产，具有不同于一般物权的特性。商标权人享有它，不是直接占有物质财富，只是以非物质形态享有的权利。商标必须使用于商品或服务之上才能实现其价值。商标价值的高低，必须依据其商品或服务的品质及社会对该商品或服务的评价而定。因而，商标权的运用远较一般财产权特殊和复杂。

以商标权作为出资的情形在上市项目中比较罕见，主要原因是：

一是商标权一般情况下是在企业生产经营过程中形成取得，而不是成立时作为股东出资。

二是在为上市而进行的资产重组中，商标权常常随相关资产以无偿的方式进入拟上市主体。

三是商标出资的程序相当复杂、漫长，操作难度大。

四是商标权的价值评估难度比较大，监管部门也高度关注甚至质疑评估价值的真实性、合理性。

因此对于拟上市公司，不宜使用商标权出资的方式。

如果一定要以商标出资，则可参考如下法律规定依法进行。

1．商标出资的法定条件与程序

表9-16　商标出资的法定条件与程序分析表

2．转让商标权以完成出资

以商标权本身作为出资的主要特征是商标转让，投资方需将注册商标转让至被投资企业名下，被投资企业成为新的商标权人，这种投资方式存在的问题是：注册商标转让本身具有一定的不确定性，根据《商标法》，对注册商标的转让实行核准制，转让注册商标须经商标局核准，并予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权，对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，这意味着商标的转让并不完全取决于当事人的意志，在法律程序上还须商标局核准，商标局可以核准转让，也可以不核准转让，而判断的标准就是商标转让是否“可能产生误认、混淆或者其他不良影响”，这是一个非常模糊的标准，其外延将由商标局根据具体情况确定，这无疑增加了当事人预先判断的难度，使得当事人在决定以注册商标出资时，无法准确预知商标权转让行为是否会最终得到核准。这种不确定性和不可预测性具有极大的风险，因为《公司法》和《中华人民共和国外商投资企业法》都确立了分期缴纳出资的制度，允许股东在公司成立后的一段期限内逐步缴足出资，而且，在实际操作中，商标权也都是在公司成立后才办理转让手续的，在这种情况下，公司可能已经成立并运营，但在公司成立后办理缴资的过程中，作为出资的注册商标却可能因为商标局不予核准转让而无法实现出资“到位”，公司设立核准与商标转让核准各自独立进行，缺乏协调机制，在有些情况下就会出现脱节，而一旦出现这种情况，将严重动摇股东或者合资双方的合作基础，使公司陷入进退维谷的境地，对参与合作的任何一方来说，都是一种巨大的风险。

这种风险是由法律制度之间缺乏协调衔接造成的，投资者在以注册商标进行投资时，应特别注意这一风险，有效的规避方式是：在合资合同或者协议等相关文件中明确约定商标转让不被核准的处理方式和补救手段。比如，改变出资方式，以其他资产或者货币替代商标出资；变商标转让为商标许可，并视情况调整出资份额；解散公司，合理处理公司已有经营成果。

从国家法制建设的角度而言，法律规定的模糊性和不确定性容易增加交易成本，国家有关部门应当通过立法进一步明确细化注册商标“不予核准”转让的具体情形，减少模糊性。值得注意的是，国家工商行政管理局于1995制定的《公司注册资本登记管理暂行规定》和《企业商标管理若干规定》两个文件中曾明确规定：“企业以商标权投资，被投资的企业在登记注册时，应当向工商行政管理机关提交商标主管部门的审查文件，未提交审查文件的，不予核准登记注册。”这说明，国家工商行政管理局当时曾经试图建立一种公司登记核准与商标审查之间的协调机制，但遗憾的是，这两个文件没有得到有力的贯彻实施，并且先后被废止了，两个文件中所包含的商标权出资预先审查的内容，并没有被以后的文件所采纳或沿用，公司登记核准与商标转让核准之间存在的不协调、不衔接的问题仍没有有效的机制加以解决，在新的制度出台之前，投资人要想规避风险，仍需通过合同或协议约定商标转让不被核准的处理方式和补救手段。

在作为出资的商标转让不被核准的情况下，注册商标的权属不会发生变更，这一点是明确的，比较有争议的问题是：如果当事人没有在合同中约定商标转让不被核准的处理方式和补救手段，当出现不被核准的情况时，合资合同、协议等文件中约定商标权出资转让内容的条款是否有效，存在疑问。对此问题列表说明如下：

表9-17　商标出资未能核准转让法律问题分析表

3．商标许可使用权出资

以一定年限内的商标许可使用权作为出资的主要特征是商标使用许可，对于商标使用许可，主要涉及三方面的问题。

表9-18　商标许可出资法律分析表

4．商标专用权出资

商标专用权是指经国家商标局核准注册的商标只准许商标注册人专用，排除任何其他人使用的权利。包括基于使用而产生的专用权，即商标使用权。

商标使用权是指商标注册人通过签订商标使用许可合同，许可他人在国家商标局核准的商品或服务项目上使用其注册商标的权利。

5．商标权出资还应注意的问题

表9-19　商标出资若干重要法律问题分析表

二、专利权

（一）专利权的取得——专利权属问题

1．职务发明与非职务发明

法律规定，职务发明创造是指为执行本单位的任务或者主要利用本单位提供的物质技术条件所完成的发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。但是，发明人或者设计人也可以与单位就发明创造的权利归属进行特别约定。与此相对，员工个人非执行本单位的工作任务，或者非利用本单位的物质技术条件所完成的与职务行为无关的发明创造，属于个人发明创造，一切权利都属于职工个人所有。但是，实践中，由于技术研发活动需要一定的资金投入，也需要一定的研发计划指导，以及技术员工的流动等原因，造成职务发明创造与个人发明创造难以界定，产生了很多关于专利权属的争议问题。因此，在企业申请材料之前，应当及时处理这些潜在的风险，明确职务作品的权利归属。

表9-20　职务发明与非职务发明对照表

2．子公司专利技术的独立性

如果作为发行人的企业是某母公司旗下的子公司，对于某些专利，企业需要证明其拥有该专利的所有权，证明该专利技术的独立性，以及企业具有研发该专利的能力。主要从以下两方面予以证明：

（1）现有技术的独立性。企业现合法拥有与其生产经营相关的专利和专有技术的所有权或使用权，现有的核心技术不存在需要得到他人许可或受他人限制的情形，也不存在被控股股东、实际控制人或其他关联方无偿占用的情形。

（2）自主研发能力。企业是否拥有充实的技术研发团队、健全的技术研发机制，并有足够的研发经费投入，具备技术自主研发的能力。

3．技术来源的合法性

对于某些技术来源并不明确的专利技术，企业应当说明其技术来源的合法性，包括其历史形成，来源的渠道，是否有过纠纷的情形，以及是否存在潜在纠纷的情形，都应当予以明确说明。

（二）专利权的持有

1．专利权存续

对于已经拥有某项专利的企业，应该审查该项专利是否到期或者将要到期，是否有定期缴纳年费。根据专利年费缴纳的有关规定，如果在期满之内仍未缴纳年费的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。因此，在上市的过程中，仍然应当及时关注年费的缴纳情况。如果因为未缴年费导致某项专利权属的丧失，将有可能直接影响公司上市，尤其是当该项专利属于公司核心技术的时候。另外，对于创业板上市的公司而言，专利的持有，直接影响到该公司的创新性以及持续盈利能力，对于这些企业，应当对专利问题予以更多的关注。

现实中已有企业因为专利问题在创业板上市的前两天倒下了。该企业因为若干专利“未缴年费，专利权终止”，且未在招股说明书中详述，受到了广泛的质疑，继而在即将上市之日被临时叫停进行核查。相关企业应当对此类事件引起足够的重视，并引以为戒。

2．专利权到期

如果在上市中发现企业某项专利权存在即将到期的情形，应当说明该项专利权对企业盈利能力以及未来发展的影响；说明该项专利对企业的有限作用，不会对未来的盈利能力产生大的影响，同时阐述原因。

3．专利权变更

如果企业在取得相应的专利或者专利许可之后自身发生了相应的变更，也应当注意及时变更。例如，如果公司名称已经改变，可凭工商部门出具的变更表或者变更证明向国家专利局办理申请人（或专利权人）名称变更。否则，将会影响专利权的使用。

4．技术保密问题

为了保证专利技术的安全性和稳定性，企业需要说明其技术保密制度以及保密协议的完整性，以防止存在泄密的风险。审核企业的核心技术人员认定与管理制度、技术管理与保密制度等措施，技术安全稳定性、潜在风险及影响。公司是否制定了专门针对核心技术人员的管理制度，核心技术人员除遵守公司的普遍技术管理及保密制度外，是否签署了技术人员专用的《保密协议》。

5．技术合作开发合同的完整性

存在技术合作开发合同的企业，应当审查其合同约定事项的完整性，是否存在对重大事项约定不明的情形。例如，合同是否约定了技术成果产生收益的分成办法、研究成果共同所有等具体的权利义务。如果确实存在重大事项约定不明的情形，企业可采取签署补充协议书的方法，对相关问题予以明确。

6．涉诉问题

如果涉及专利权诉讼尚未结案的情形，企业应当及时和对方沟通，达成和解协议，或者撤回诉讼，及时了结案情。

（三）专利转让

专利转让主要包括专利权转让和专利申请权的转让，这里仅指专利权的转让。在审查企业的专利转让问题时，主要是审查当企业作为专利转让的受让人时，是否存在以下潜在的风险：

1．是否存在转让主体资格瑕疵

作为专利出让人，应保证是合法拥有技术的权利人，也包括其他有权对外转让技术的人。在实践中，不具备民事主体资格的科研组织擅自以自身名义签订专利转让合同，比如法人或其他组织设立的从事技术研究开发、转让等活动的课题组、工作室等，或者个人擅自转让职务发明创造，或者由于技术开发合同约定不明确，造成专利技术成果权属不清等情况，都容易引发专利转让合同纠纷的发生。此外，由于对不同类型的技术开发合同中有关专利权属约定不清晰，也是造成专利转让合同主体资格瑕疵的原因之一。因此，作为专利受让人的企业应严格审查专利转让人的主体资格，专利转让人与专利权属证书的权利人应一致，并取得合法的授权转让证明文件。在受让科研单位专利技术成果时，应避免与科研单位的内部科研组织签订合同。

2．是否存在转让标的瑕疵

法律规定，如果转让的是已被授权的专利，转让人所转让的专利应完整、无误、有效，能够达到约定的目标。在签订专利转让合同时应该予以明确约定。除了所转让的专利权在转让时应处于一种合法状态下，在专利转让后，还有可能因为各种原因而被宣告无效。如果专利在转让后被宣告无效，可能给受让人带来一定的经济损失。因此，在专利转让合同中，受让人可要求出让人作出相应承诺，保证提供完整、真实、有效的全部技术资料，并负有一定的技术指导义务。

3．是否存在该转让专利已被实施

在实践中，在专利权转让前，企业可能已经独自实施或已许可他人实施该专利，在受让后，受让人对此专利的实施就可能受到一定的影响。因此，在签订专利转让合同之前，受让人需要查明转让人所转让的专利是否事先已许可第三方使用以及以何种方式使用，是否禁止专利权人转让已许可他人使用的专利，因为这些都很有可能影响专利权的实施。

4．是否存在专利已被宣告无效的情形

专利在转让的时候也许是有效的，但是可能存在之后被宣告无效。如果该项转让专利被认定无效，企业便不再享有在某方面的专利优势。如果是关键性的专利被宣告无效，可能会从实质上影响企业的上市。

5．专利的转让是否已做变更登记

如果企业在上市过程中发现专利权虽已实质性转让，但是尚未作变更登记，就应当及时做出变更登记。如果时间上不允许，可由转让方作出声明或者承诺，说明该项专利已经实际上由受让方所有，受让方企业有权自由使用和处分该项专利，并由转让方作出及时变更登记的保证，以此说明专利权过户并不存在实质性的法律障碍。

（四）专利许可

对于那些拥有被许可专利的公司而言，需要核查相应的许可专利是否已经到期或者将要到期；对于那些将要到期的被许可专利，应当及时和许可方进行沟通，重新签订相应的专利许可合同，以免导致相应专利无法继续使用而影响上市计划。此外，专利实施许可合同只在专利权的有效期间内有效，其期限也是以专利权有效期间为准。因此，如果在专利实施许可合同有效期间内，专利被宣告无效，可能会从实质上影响公司的上市。

（五）专利质押

关于专利质押方面的审查，主要是指当企业作为债权人时的专利质押审查。主要审查内容为：

1．专利权的标的

设定专利权质押，必须以合法有效的专利权为标的。也就是说，如果该项技术在国外享有专利权，但在我国并未取得专利权，就不得作为专利质押的标的。

2．专利权的期限

根据专利期限性的特点，质押设定时应以该专利权尚未进入共有领域为要件，期限上应在专利有效期间内。如果该项专利已过有效期间，已经进入共有领域，成为公共产品，就不再具有质押的可能性。

3．专利权的经济价值

即使在专利权的有效期内，如果专利权经济价值丧失，不能够创造现实与潜在的经济效益，该专利权则因丧失财产权而不得设质。

4．专利权的权属

还应审查专利权是否存在持有瑕疵，对于那些存在瑕疵的专利权，不得设质。例如，那些处于行政或司法程序处理过程中的专利，由于其权利性质及归属处于不确定状态，若以此设质，必然导致债权人担保利益的不确定性。另外还需要审查的是，出质人是否存在未经质权人同意，转让或者许可他人使用该专利的情形。如果有，专利转让或者许可的所得应向质权人提前清偿或者提存。

（六）专利权滥用

专利权的滥用是相对于专利权的正当行使而言的，是专利权人超出法律所赋予的权利范围不正当地行使专利权的行为，损害他人利益或社会公共利益的行为，它并不导致专利权的无效，也不必然违反反垄断法规和构成不正当竞争。

专利权滥用是权利滥用的一种，或者说是特别化，专利权滥用的构成要件也就是权利滥用构成要件的特别化。借鉴权利滥用的要件，同时考虑专利权本身的特点，综合考虑学界的有关意见，专利权滥用的要件可以归纳如下：

（1）专利权滥用必须以专利权存在为前提，未取得专利权的发明创造所有者滥用其权利，不属于专利权滥用。

（2）对权利主体的要求，即专利权滥用的行为主体必须是专利权人或独占实施许可的被许可人。之所以把独占实施许可的被许可人作为主体之一，是因为独占实施许可的被许可人的地位与专利权人有相似之处。独占实施许可的被许可人可以根据合同的约定独占地实施专利技术，排除专利权人的实施行为，也可以在专利权人不起诉的情况下单独提起侵权诉讼，或者请求人民法院采取诉前临时措施。

（3）客观上专利权人或独占实施许可的被许可人可能超越法律的正常限度和范围实施其权利。例如，采取不实施或不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为。

（4）专利权人行使其权利造成了国家、集体和个人的损害，损害了社会公共利益，或者给他人的利益形成了潜在的危险。对具备其他要件，但尚未发生损害结果的，对他人利益或社会利益具有危险的行为也应该视为专利权滥用。

为防范专利权滥用的法律风险，一方面，专利权人在相关技术合同中，应避免有关条款构成专利权的滥用；另一方面，技术使用人在签订此类条款时，应注意审核，并能够在专利权人提起的侵权或合同纠纷中以专利权滥用为由进行抗辩。同时，专利权滥用的行为也可能同时违反反垄断法或不正当竞争法规，并承担相应的法律责任。企业在使用专利的过程中，应当避免出现专利权滥用的情形。

（七）专利权出资

1．概述

专利使用权出资是以知识产权出资设立公司的重要表现形式，是专利使用权资本属性的体现，符合经济学成本分析理论及公司法的立法精神。由于《公司法》与《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）的立法宗旨及所维护的利益主体的差异，在专利使用权出资方式下，《公司法》与《专利法》之间会形成在公司资本维持、责任承担、股权转让、竞业禁止等立法规制内容上的冲突，易导致专利权人的利益与公司、其他股东及债权人的利益发生冲突，造成公司组织体系的利益失衡，损害公司、其他股东及债权人的利益。

2005年10月27日修订的《公司法》用概括的方式规定，作为非货币出资的资产构成要件，只要符合“可以用货币估价并可以转让”的资产就可以用于出资，这样的规定，扩大了股东出资形式的范围，使公司出资形式更为灵活，体现了对公司资本制度的深化和对公司信用观念的转变，即“由公司资本信用向公司资产信用观念的转变”。

《公司法》虽然没有明确规定包括专利使用权在内的知识产权使用权出资问题，但从自治、效率和利益平衡的立法精神可以判断，符合“可以用货币估价并可以转让”的资产，均可作为出资。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第14条第2款的规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设立担保的财产等作价出资，也并未对专利使用权等知识产权使用权的出资作出禁止性规定。因此，法定的知识产权可出资性，应当包含其使用权权能的可出资性。

2．专利权出资在《公司法》与《专利法》中的冲突

专利权作为重要的知识产权类型，具备财产无形性和权利授权性。财产无形性导致资产价值量化的难度，权利授权性导致权利转移必须经过行政审批。同时，专利权是一种典型的法定垄断权，具有强烈的自我支配性和排他性，专利权人在行使权利时，往往希望保持权利运作和流转的绝对控制。如果不对其权利进行制约，专利权人的利益必然会与包括其他主体利益在内的社会公共利益发生冲突。因此，在专利权使用出资的情况下，专利权人出于其权利性质，仍本能地控制着权利，而在公司组织体系中，专利使用权出资人的利益如“凌驾”于其他出资人及公司利益之上，会使双方利益产生直接冲突，也会使《公司法》维护的公司组织体系陷入“危机”。

表9-21　专利权出资法律冲突分析表

3．出资条件

专利权出资首先应当审查的是该出资是否合法，也就是说，该种出资是否符合专利出资的必要条件，即（1）有明确的权属。可以审查一些常见的权属证明文件，如专利证书及专利实施许可合同、专利技术的有关资料、商标注册证书、著作权登记证书、植物新品种的品种权证书，等等。（2）价值可确认，并且经由评估机构评估。可以审查评估机构出具的文件。（3）属高新技术出资的，还需获得相关部门的认定文件，即需要审查相关机构的认定文件，如果没有认定文件，或者认定文件存在瑕疵，该种出资就可能是非法的。

4．出资比例

在新《公司法》实施之前，即2006年1月1日之前成立的公司，应当按照旧《公司法》的无形资产出资比例，即以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％，同时对高新技术成果出资入股有特别规定。

主板对于无形资产的出资规定了不得超过净资产20％的限制，但是并未在《创业板管理暂行办法》中予以相关规定。

5．出资瑕疵

在实践中，有些创新型企业的核心技术存在对国外已有专利技术的严重依赖，可能是在国外相关技术基础上发展而来的衍生技术。因此，这种技术可能存在侵权的法律风险，在对企业审查中应当予以注意。此外，还需要关注专有技术产权人相关情况的核查，比如核查其开发过程的资料、开发成本投入等。

6．出资范围

法律原则上确认专利出资就是以专利的整体权利作为投入，但是，出资人与所出资企业可以就专利的归属进行约定，所出资企业并不必然获得专利的所有权，也可以就使用权进行有关约定。当事人对专利的使用权约定有比例的，视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。技术成果作为无形财产，不可能实行按份共有，但可以在利益分配上体现当事人关于比例约定的真实意思表示。因此，企业在专利出资过程中，应与合作方就专利的权属及使用权问题进行明确的约定，以免产生不必要的争议。此外，出资者对该专利保留的权力范围以及违约责任等应当作出明确的约定。

（八）正确判断专利对上市工作的价值

一项专门调查显示，在创业板已上市的14家公司中，已被中国国家知识产权局或境外专利局授权的专利共计244件，但真正具有技术含量的发明专利只有69件，仅占28.3％。此外，该14家公司在招股书中特意罗列了各自正在申请的大量专利，但申请时间多集中在2008年至2009年上市申报材料之关键时期。

由此不难得出有些企业简单地把专利等同于竞争优势或公司上市工具的结论。这些企业并未认识到专利对其发展的真正价值，而是将专利作为公司上市的筹码，并不重视专利管理及其市场化开发。

国内创业板设立的主要目的在于促进自主创新企业及其他成长型企业的发展。与主板不同，创业板在市场定位方面更强调适应自主创新型企业的投融资需求，“自主创新”也成为甄选企业是否适合在创业板上市的重要因素之一，而专利的数量和质量是衡量企业自主创新能力的关键指标之一，由此引发了不少企业“临时抱佛脚”申请专利的状况。

专利固然是企业参与市场竞争的锐利武器，但并不等于企业有了专利，就能在竞争中占据优势地位。此外，专利权虽然是一种财产权利，但并不意味着有了专利，就有了现实财富。如果企业不进行周密的专利布局、提高专利申请的质量，即使通过了上市审核，也不能获得持久的发展动力。

“对于高科技企业，专利固然重要，但关键在于是否为核心技术。”国家知识产权局专利局审查业务管理部一位专家在接受中国知识产权报记者采访时表示，对于上市的科技型企业而言，研发实力是重要因素，但更应注意企业的专利布局，只有高质量的核心专利才能构成企业强大的竞争能力。有了核心专利，企业就可以牢牢占有市场。对此，很多企业在刚刚经历过的国际金融危机风暴中都有深刻的体会。同时，专利布局在企业的上市和今后的发展中是一个至关重要的因素，拥有更多的高质量的发明专利，在风险难测的市场竞争中，就好比有了“定风丹”，增强了上市公司的竞争能力。因此，企业应该在上市之前就拥有一定的专利储备，特别是核心技术的发明专利。

由此可见，专利对企业的价值绝不是上市的工具或砝码，而是企业持久发展的动力与活力源泉。

三、著作权

（一）影视作品

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第6条以及《作品自愿登记试行办法》第2条的规定，影视作品的著作权不以著作权登记作为生效要件，自影视作品创作产生之日或自其协议取得之日起，即依法单独或与其他权利人共同拥有影视作品的著作权。

（二）计算机软件

关于计算机软件问题，需要审查的是，该著作权是否原始取得，是否存在权属纠纷。对于依法承继和受让所得的计算机软件，是否已作名称变更手续。此外，对于计算机软件的登记问题，软件登记文件是证明登记主体享有软件著作权以及订立软件许可合同、转让合同的重要书面证据，但软件登记不是软件著作权产生的依据，未经登记的软件著作权或软件许可合同、转让合同仍受法律保护。因此，计算机软件著作权并不以登记为要件。

第六节　劳　　动

发行审核中对劳动问题越来越重视，这不仅是构建和谐社会的要求，也是人民权利觉醒在经济生活中的体现之一。

在上市工作中应对如下问题保持合理的关注：

一、公司充分、善意地履行劳动法规定的义务

（1）公司是否存在不签订书面劳动合同的情形。不签订劳动合同的行为，一方面侵犯劳动者的合法权益，另一方面也给公司本身带来或有负债。因此如有不签订劳动合同的情形，必须补签。

（2）公司是否存在未缴纳或者未足额缴纳各类社会保险费，未缴纳或者未足额缴纳住房公积金的情形，这一问题将在下文详细讨论。

（3）公司是否尚与劳动者已经存在或者很可能爆发群体性劳动争议。如果存在，应及时予以解决。

（4）公司是否曾经因违反劳动法的相关规定受到劳动行政部门的处罚。如果公司曾经受到劳动行政部门的处罚，应当及时说明处罚理由和处罚结果，是否构成重大违法行为；同时说明公司是否已经及时纠正自己的行为，建立了相应的管理制度，不会再次违法，不会再有潜在的纠纷，更不会对公司的发展产生影响。

二、社会保险

（一）五险一金的法律依据

各方中介机构应关注公司是否依法足额缴纳“五险一金”，表9-22为“五险一金”的主要法律规定。

表9-22　五险一金法律规定一览表

（二）以北京地区为例，详解“五险一金”

“五险一金”中“五险”即五种社会保险，包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险；“一金”指的是住房公积金。以下以北京地区为例，说明在职职工“五险一金”的缴纳标准及其待遇。

1．养老保险

企业以全部职工缴费工资基数之和作为企业缴费工资基数，以20％的比例缴纳基本养老保险费，全部划入养老保险统筹基金。职工个人则以上一年度月平均工资为缴费工资基数，按照8％的比例缴纳基本养老保险费，全额计入个人账户。另外，个人缴费工资基数也设置了上限和下限，低于本市上一年度职工月平均工资60％的，以本市上一年度职工月平均工资的60％作为缴费工资基数；超过本市上一年度职工月平均工资300％的部分，不计人缴费工资基数。

缴费年限满15年的参保人才能享受基本养老保险待遇，每月领取基本养老金。基本养老金最重要的两部分为基础养老金和个人账户养老金。基础养老金月标准以本市上一年度职工月平均工资和本人指数化月平均缴费工资的平均值为基数，缴费满15年发给基数的15％，多缴费1年多发1％；个人账户养老金月标准为个人账户储存额除以国家规定的计发月数。因此，养老基本金大体可以这样计算，基本养老金＝（退休时当地上年度职工月平均工资＋本人指数化月平均缴费工资）／2×缴费年限×1％＋个人账户储存余额／计发月数。

不同的退休时间也有不同的待遇规定，如1998年6月30日以前参加工作，2006年1月1日以后符合按月领取基本养老金条件的被保险人，除按月领取基础养老金和个人账户养老金外，再发给过渡性养老金；2006年1月1日以后达到退休年龄但个人累计缴费年限不满15年的被保险人，不发给基础养老金，个人账户储存额一次性支付给本人，同时发给一次性养老补偿金，终止基本养老保险关系；1998年7月1日以后参加工作，符合按月领取基本养老金条件的被保险人，其基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。

2010年1月1日起《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》开始实施，明确了跨省流动就业的养老保险关系转移接续政策，进一步打破了地区分割、城乡分割的壁垒。此办法规定：（1）城镇企业职工在流动到异地就业并继续参保时，都应当转移接续养老保险关系，已参保缴费形成的权益不受损失；（2）除了转移个人账户储存额外，还要转移12％的单位缴费，并且，规定对单位缴费从1998年1月1日起计算转移，而在这一时点前，不转单位缴费划入个人账户的资金，只转移个人账户的储存额；（3）参保人员户籍所在地与最后参保地一致时，在户籍所在地办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇；当户籍所在地与最后参保地不一致时，如果在最后参保地参保满10年，则在最后参保地享受待遇；如在最后参保地参保不满10年，依次向前推至满10年的参保地办理待遇领取手续；各地参保都不满10年，则在户籍所在地办理待遇领取手续。总之，要让每一个缴费满15年以上的参保人员都能在一个地方领到基本养老金。

2．医疗保险

职工按本人上一年月平均工资的2％＋3元缴纳基本医疗保险费，其缴纳基数上限和下限的设定同养老保险相同；企业则以缴费基数10％的比例缴纳，同时规定男士必须交满25年，女士则为20年。

北京市基本医疗统筹基金住院医疗支付起付线和最高支付额从2010年5月1日起调整。第一次住院起付线为1300元，最高支付限额调整为10万元；超过最高支付上限的（不含起付标准以下以及派遣人员个人负担部分），由大额医疗费用互助资金支付85％，个人负担15％。在一个年度内最高支付额调整为20万元。

3．失业保险

职工个人按本人上年月平均工资的0.5％缴纳失业保险费，企业则按本单位上年职工月平均工资总额的1.5％缴纳失业保险费，按规定履行缴费义务满1年的参保人员失业时才有资格领取失业保险金。

失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前累计缴费时间确定：累计缴费时间1年以上不满两年的，可以领取3个月失业保险金；两年以上不满3年的，可以领取6个月失业保险金；3年以上不满4年的，可以领取9个月失业保险金，依此类推，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。

4．生育保险

企业按照其缴费总基数的0.8％缴纳生育保险费，职工个人不缴纳生育保险费。生育保险基金支付范围主要包括生育津贴、生育医疗费用和计划生育手术医疗费用。生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算，作为女职工产假期间的工资，低于本人工资标准的，差额部分由企业补足，可以理解为产假期间也有工资；生育医疗费用包括女职工因怀孕、生育发生的医疗检查费、接生费、手术费、住院费和药品费。

5．工伤保险

工伤保险则根据单位被划分的行业范围来确定工伤费率，不尽相同。

6．住房公积金

住房公积金月缴存额上限为上一年度北京市全市职工月平均工资的300％，分别乘以当年单位和职工住房公积金缴存比例，缴存比例一般为12％。

（三）相关瑕疵的处理

如果公司存在未足额缴纳社会保险的情况，常见的比如缴费期间没有全部覆盖劳动关系存续期间、缴费比例低于法定比例、缴费范围未包括全体员工等，原则上应该全额补缴，同时采取如下解释和补救措施。

（1）如果公司积极为所有员工缴纳社会保险，但是基于某些原因无法单方为部分职工缴纳社会保险的情形，例如存在员工不愿意、不配合缴纳的情形，公司应当说明员工不予配合的原因，这些原因不是公司的主观故意，也非公司的过错。例如公司的生产人员主要为临时计件工人，流动性相对较强，不愿意缴纳个人应负担的社会保险金额，不配合出示相关文件（如身份证、职工户籍所在地证明、户口簿等），仅凭发行人单方意愿也无法为该等员工缴纳社会保险。

劳动和社会保障部、国家经贸委、财政部于1999年11月25日联合下发的《关于清理收回企业欠缴社会保险费有关问题的通知》（劳社部发［1999］36号）第6条规定，对经调查确认有缴费能力但不按规定缴费的企业，可采取以下行政措施：劳动保障行政部门通过新闻媒体向社会公布；证券监督管理机构不予批准企业上市……其中“有缴费能力但不按规定缴费的企业”，主要指公司有能力但却拒绝或不愿按规定缴费的情形，不包括因为职工本身不愿缴纳的原因造成公司无法缴纳社保费的情形。

历史问题可以历史地判断和认定，但是“不能影响发行条件”（比如申报期如果追缴社保、公积金，则发行人不满足3年连续盈利的条件）。

（2）由地方劳动和社会保障局出具确认函，确认公司依法与员工签署劳动合同，依法为员工缴纳社会保险费，不存在重大违法行为，没有因违反劳动和社会保障有关法律、法规而受到行政处罚，也不存在受到行政处罚的可能性。

（3）由控股股东作出承诺，承诺如果劳动和社会保障主管部门对公司参保前单位依法应缴未缴的社保基金追缴的，该追缴款项及滞纳金由控股股东全额承担。

实务中有公司和员工签署《自愿不缴五险一金承诺函》，员工承诺：“本人主动要求放弃办理各类社会保险（含养老、医疗、失业、工伤、生育等保险）和住房公积金，由此造成的一切责任和后果由本人承担，与公司无关。”或者员工说明自行在户籍所在地缴纳相关社保，并出具承诺：“本人已在户籍所在地办理了各项社会保险（含养老、医疗、失业、工伤、生育等保险）和住房公积金，不需再由公司办理，由此造成的一切责任和后果由本人承担，与公司无关。”

上述做法无疑是错误的，缴纳“五险一金”是企业的法定义务，企业与员工签订的《自愿不缴五险一金承诺函》没有法律效力。签订后，员工仍可以通过法院起诉企业，要求补缴“五险一金”。如果有员工举报或者人力资源和社会保障厅年度核查时发现企业有未缴纳“五险一金”的情况，将会按照规定处罚，并要求企业整改。公司也不能以“员工自行在户籍所在地缴纳相关社保”为由，不为员工缴纳“五险一金”。在此种情况下，正确的做法是停缴员工户籍所在地相关社保，改由目前任职企业缴纳。

三、住房公积金

住房公积金问题相对复杂，和社会保险问题不同，要区别对待，各地方的规定也不尽一致。中介机构应当核查公司住房公积金的缴纳情况，如果存在未及时缴纳住房公积金的情形，应当及时做好以下工作：

（1）核查公司所在地是否已经建立住房公积金制度，如果建立，是否从一开始即为强制义务。

（2）说明理由，比如虽未缴纳住房公积金，但是存在为员工发放住房补贴、提供集体宿舍、免费提供住房等情形。

（3）在报告期内已经开始规范住房公积金管理制度，制订了缴存与管理方案，并严格依照法律规定和公司制度履行缴费义务。

（4）公司所在地住房公积金管理中心出具证明，证明公司（开始）依法缴纳住房公积金，无违法而受处罚之情形。

（5）控股股东（或者实际控制人）作出承诺，如果住房公积金管理部门追缴公司以往应承担的住房公积金，该追缴款项及其派生义务由控股股东（或者实际控制人）全额承担。

（6）说明虽然公司未为其全部员工缴存住房公积金的行为并不符合住房公积金的有关规定，但该行为并不构成重大违法行为，并不会对公司造成实质损害，不会对发行上市构成实质不利影响。

四、劳务派遣

如果公司存在劳务派遣方式的用工制度，则应核查如下内容：

（1）核查公司以劳务派遣方式的用工制度是否符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，是否存在潜在的法律风险。

（2）核查确认公司是否使用劳务派遣方式逃避承担用人单位的法定义务。

（3）核查确认劳务派遣方式是否适用于公司的生产经营特殊需要，该种劳动雇佣方式是否可能对公司持续经营、盈利能力、抗风险能力产生不利影响。

（4）核查劳务派遣有限公司的合法性，主要核查劳务派遣公司的营业执照及劳务派遣许可证。

（5）核查劳务派遣有限公司订立和实行《劳务派遣协议》的合法性，核实《劳务派遣协议》的履行情况，并取得劳务派遣公司给申请公司出具的有关不存在协议履行争议的《证明》。

（6）核查公司对劳务人员的管理情况，包括劳务人员的选定、考核及监督劳务派遣公司发放工资等。

（7）核查公司与劳务派遣公司签署的劳务派遣协议的合规性问题。说明劳务派遣公司与劳务人员签订劳动合同，是否及时发放工资并依法办理各项社会保险。《劳务派遣协议》是否对派遣期限、劳务费用结算、双方的权利义务、违约责任等事项作了明确约定。说明双方能全面履行《劳务派遣协议》，劳务人员的派遣管理工作正常，各期劳务费用已结算，不存在履约争议和纠纷。

（8）公司控股股东出具承诺函，承诺如因为劳务派遣有限公司拖欠劳务人员工资等损害劳务人员情形，导致公司须承担连带赔偿责任的，控股股东同意补偿公司的全部经济损失。

五、竞业限制

审查竞业限制的目的主要是保护公司的技术秘密，减少经营的不确定因素。需要重点关注和说明如下问题：

（1）公司是否与负有保密义务的相关人员签订竞业限制协议，相关技术是否有外泄的可能，是否会给将来的经营带来风险。

（2）要关注是否存在导致竞业限制约定无效的情形，比如竞业限制的主体是负有一定保密义务的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，比如公司要在法定期间支付经济补偿等。

（3）竞业限制协议是否存在对重要事项约定不明。

（4）竞业限制不得违反法律法规的规定。

（5）说明公司自成立以来并未发生过因员工及核心技术人员违约、泄密或者其他原因而导致公司利益受损的情形。

第十章　未过会原因

根据历次保荐人培训、监管部门年度审核工作总结、内部交流等实务资料，本章汇总了最近几年百余家未通过发审委工作会议的公司被否决的原因，供读者从与本书前九章相反的角度理解和把握企业上市的审核标准。需要说明的是：（1）绝大多数公司未过会的真正原因是在“优质持续盈利能力”问题上没有取得监管层的真正认可；否决理由基本上有两个以上。详见本书第一章审核标准第一节“核心标准”中的“一票否决效应”和“累加效应”内容，这里不再赘述。（2）为方便集中阅读、比较，这些未过会原因按照本书的基本体例，即以信息披露、主体资格、独立性、持续盈利能力、募集资金运用、规范运行、会计与税务等为分类依据，拆分归类。（3）这些未过会原因仅供读者参考，并不能直接类推适用，不是具有类似情形就注定不能上市，也不是没有类似情形就一定能上市，比较准确的说法是，消除了类似原因可以大大增强拟上市公司成功上市的可能性。对否决原因的研究，目的不是为了打击信心，而是让我们和公司一起在规范的路上走得更好、更远。

一、因信息披露原因未过会

1．某公司招股说明书中关于改制的过程中的若干重要数据存在错误，且与申报材料中其他相关原始材料不一致，发行人在招股书、其他申报文件和发审委会议的陈述中均未作出合理解释。

2．某公司的招股说明书对境外股东及其关联方的实际控制人披露不清晰，尤其是发行人核心创始研发人员对该境外股东及其关联企业的经营表决权控制情况不明。作为技术主导型企业，如核心技术团队与发行人目前的实际控制人对发行人经营及发展战略发生分歧，未来可能导致对发行人控制权的争夺及实际控制人变动的风险，进而对发行人的经营产生重大不利影响；同时，该发行人的招股说明书未披露募投项目营销系统的具体实施地点和相关设施、人员安排，也没有披露具体的资金用途类别和资金使用计划、具体实施地点。

3．某公司的商标A与其前已注册的商标B极其相似，然而对于二者的相关关系，申请人在其招股说明书和现场陈述中均没有给予清晰、合理的披露和解释。

4．某公司在成立之初设计了一套“动态的股权结构体系”，把内部员工股东分为三档，股东每退一个档次，折让50％的股份给公司，作为公司的共有股权。为此，公司出现过股份代持和多次内部股权转让，但公司申请材料对历次股权转让的原因披露不准确、不完整，且未披露股东代持股份的情形。

5．某网络通信公司2004—2006年净利润分别为810万元、735万元、7120万元，解释为重组和职工薪酬变化。某亏损业务2005年存在于上市主体，2006年被剥离，2007年又合并进来；并且人均工资从13.5万元／年降低为8.5万元／年。无法对其合理性作出判断。

6．某公司多处重要信息披露不充分，且存在前后矛盾的现象，包括公司股权关系披露不清晰，未明确披露第二大法人股东的股东构成，公司设立后股权变更情况披露不充分，公司重要关联方披露不充分，公司2006年利润分配未按持股比例进行，但未披露相应的依据；公司与部分员工签订了持股回购协议，但未披露员工情况。公司口头陈述的内容与招股书的内容不一致。

7．某公司招股说明书中关于改制的过程中的若干重要数据存在错误，且与申报材料中其他相关原始材料不一致，在市产权交易中心出具的证明书中显示，公司改制时净资产为402万元，招股说明书中披露的数据为-85万元，而律师出具的法律意见书中的数据则为-592万元。发行人在招股说明书、其他申报文件和发审委会议的陈述中均未作出合理解释。

8．某公司未披露设立后的重组情况；A贸易公司和B贸易公司实收资本仅为60余万元，对发行人增资2890万元、2400万元的资金来源；招股文件中也缺乏公司历年所得税税率及缴纳情况的披露，未详细披露新增2万吨高档白酒产能的销售方案和可行性。

9．某公司作为红筹公司转回境内上市，公司没有披露外资红筹架构恢复到内资公司架构过程中，公司的实际控制人、董事和高管、主营业务等未发生变化，以及转回的程序和资金流动符合外资规定等情况。

10．某公司信息披露质量较低，未披露其前身在公司注册资本仅50万元的情况下如何在短时间内通过银行购买了价值1000多万元的资产，又在短时间内将这些巨额资产出售给了6个自然人等重要信息，公司相关资产的形成存在重大瑕疵。

11．某公司原控股子公司A和B在公司总资产中占比20％，在营业收入中占比30％，两子公司均因工程质量纠纷或施工责任事故被起诉、被法院判决承担责任，延续至报告期内，但公司没有在招股文件中予以披露，遭到举报后才予以补充披露。

12．某重型装备股份有限公司净利润从2005年的150万元猛增至2007年的3亿元。公司对此解释不充分，且无法预计这种增速的持续性。

13．某公司持股5％股份的股东中有职工持股会，招股书进行了披露，但公司负责人对该股东情况可能不太熟，在回答是否仍存在职工持股会情况时，认为招股书写错了，委员无法判断公司的真实情况。

14．发行人报告期累计销量高于累计产量，监管部门对发行人报告期主营业务收入是否存在提前确认的情形存有疑虑。发行人2004年至2007年1—6月累计销量为5900万支，同期累计产量为5800万支，发行人未对上述问题形成的原因作出合理解释。

15．发行人子公司存在被税务部门追缴税款和缴纳滞纳金的情况，招股书中未对上述事项进行披露，发行人对子公司的财务和税务管理是否完善受到关注。

16．某公司在获得上市公司A公司的核心资产的过程中，缺乏必要的决策程序，致使公司相关资产的形成存在瑕疵，未来有发生权属纠纷的风险，且未按要求披露程序的瑕疵。

17．某公司2006年到2008年公司主营产品占主营业务收入的比重分别为91％、82％、66％。公司的收入、利润过于依赖主营产品，一旦产品市场低迷，公司业绩必然受到重大影响。且其所在行业在2008年受到全球金融危机重创，2009年尚未完全恢复，而该公司在招股书中并未披露2008年金融危机对公司业绩的影响以及竞争对手的信息，疑似隐瞒了公司业绩的不确定性及周边多家强有力的竞争对手。

18．某公司隐瞒报告期内其子公司的工地火灾及处罚、其子公司与天津某公司存在合同纠纷等对其有重大影响的事件，在被举报后才作出披露和说明，发审委认为申请人存在不符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第4条规定的嫌疑。

19．某公司作为国内软件外包规模最大、出口创汇最高的软件企业之一，近3年来，公司营业收入中80％以上均为软件出口收入，而且该部分销售均以日元计价和结算，因此日元的汇率走势将会对公司盈利产生重要影响。据此，公司进行了重大风险提示，但并未对人民币升值对公司竞争力的影响予以分析和披露。因此监管部门要求补充披露。

20．某公司作为软件外包商，公司签订的外包合同主要有三类：固定要员合同、个别订单合同、固定价格合同，其中占比较大的是前两种合同。鉴于该等业务模式较为特殊，因此监管部门要求公司补充披露固定要员合同、个别订单合同的具体收费模式。

21．某公司本次募投拟增资的中外合资某公司的外方等比认股25％需要资金12000余万元，而该外方注册资本仅港币10万元，申请材料与上会陈述均未能说明其资金落实情况。

22．某公司董事、高管在发审会上对以下问题的陈述与申请材料披露不一致：（1）1700万元的固定资产减值准备计提时间及原因；（2）向关联公司购买房产12000万元的关联交易的款项支付、购买原因。

23．其他公司就商标、商号和标识侵权事项向某公司及子公司提起的仲裁和诉讼涉及索赔金额较大——3150万元，仲裁和诉讼结果存在不确定性，可能对发行人经营造成重大不利影响，发行人对此未作充分的披露。

24．某公司与某电视台的广告分成比例从200×年1月后发生了不利于发行人的大比例调整。发审会上，公司陈述认为分成比例的调整系广告收入下降所致，但财务报表披露其广告策划、制作、代理收入在200×—200×年间从3亿元增长到7亿元，与发行人的陈述不一致。

25．财政部、国家税务总局于2007年6月19日颁布了《关于调低部分商品出口退税率的通知》，自2007年7月1日起服装出口退税率由13％下调至11％，发行人募集说明书未对上述发行人业绩产生重大影响的政策变化进行披露；发行人2002年和2004年分别与A、B和C签署股权转让协议，转让持有的甲证券公司股权，有关股权变更手续尚未办理，由于甲证券公司已被接管并可能被清算，可能给发行人带来损失，募集说明书中未详细披露该事项和大股东对该事项的有关承诺。

26．某公司非公开发行股票未通过，主要原因是信息披露质量较差，该公司的申报材料披露申请人的生产车间H生产K产品（环孢素类药品），但不拥有该类产品（环孢素类药品）的生产批准文号（由控股股东下属的其他子公司A拥有），申请人为此通过A的银行账号和票据实现销售，并确认将销售收入归申请人所有，相关中介机构对此予以确认。与会委员关注到，虽然H车间归申请人所有，但A公司拥有与K产品（环孢素类药品生产）有关的批准文号和相关许可文件（药品生产许可证、GMP认证证书等），且通过自己的银行账号和票据实现销售并依法缴纳增值税；根据相关法律法规的规定，应认定A公司为K产品（环孢素类药品）生产销售的经营主体，该产品生产销售过程中所产生的相应法律责任也应由A公司承担。因此，将K产品（环孢素类药品）销售收入归属申请人不符合国家行业监管法规——《药品生产监督管理办法》和《企业会计准则》，申请人本次发行申请文件存在虚假和误导性陈述，存在《上市公司证券发行管理办法》第39条第（1）项所述的“本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏”情形。

二、因主体资格原因未过会

1．某公司，因国有资本转让差价其性质及属性是否可以作为净资产不能确定，因此无法判断其注册资本是否缴足。

2．某公司实际控制人以其商业房产相关权益作价800万元对公司增资，占当时注册资本的40％，但用以增资的房产权益当时未办理权属转移手续。上述做法不符合当时情况下《公司法》的相关规定。

3．某公司控股股东以原由申请人无偿使用的专利和非专利技术评估两亿元向申请人前身（C）增资，C设立时，控股股东已将其所属科研部门投入该公司，相关专利及非专利技术已由C及改制后的申请人掌握并使用多年，并已体现在申请人过往的经营业绩中，相关无形资产作价增资存在瑕疵。

4．A公司通过一系列股权转让和资产收购，将上市公司B的资产剥离后申请二次上市，其上市的核心资产和多位高级管理人员均来自B，2008年3月5日，A公司首发申请获得通过，在上市前一天，因媒体质疑其涉嫌“资产腾挪、二次上市”，证监会决定对其展开调查，A公司暂停上市。证监会经调查后认为，A公司相关资产的形成存在瑕疵，而这个瑕疵可能导致重大权属的不确定性。2009年4月3日，发审委重新审核并否定了A公司的首发申请，撤销了A公司公开发行股票核准决定。

5．A公司成立时作为出资的30台主要设备是原国有企业B的核心资产，且A成立后一直租用B的厂房和商标进行生产经营。2005年B公司被宣告破产，其资产被拍卖，但两次拍卖均流拍，结果A公司重以3000万元拍得一直归其使用的价值5000万元的资产，其相关资产的形成存在瑕疵，可能导致公司资产权属的不确定性。

6．A公司原是某市一家国有企业集体制药厂，该厂1998年的资产评估值为1600万元，因未能偿还银行贷款本金1300万元，1998年5月，以其部分办公楼、厂房、机器设备和土地作价1200万元偿还给银行，1998年12月，又以其抵押给银行的房屋、设备、土地作价300万元偿还给银行。A公司的前身B公司成立于1998年6月，注册资本为45万元人民币，公司成立后不久就于1998年12月出资购买了抵偿给银行的资产，随即又于1999年7月将公司的全部净资产出售给5个自然人，企业性质由国有独资公司变更为全部由自然人持股的有限责任公司。一个注册资本仅为45万元的公司如何在短时间内通过银行购买了价值1000多万元的资产，并在短时间内将这些巨额资产出售给了5个自然人，公司没有进行充分的披露，公司相关资产的形成存在重大瑕疵。

7．A相关资产的形成存有瑕疵。2003年8月，原集体企业经审计的净资产值为－7000万元并开始改制，2004年5月，A的前身B成立，以零价格整体受让了C的资产、负债、业务和人员。C于2003年8月整体转让给B期间即实现销售收入7600万元，净利润300万元，B以改制实施方案未对改制期间的经营成果归属作出约定为由而享有了这一经营成果，缺乏明确的依据，其资产的盈利能力在改制前后差异巨大，资产定价的真实性存疑。B控股50％的自然人大股东2004年5月的原始出资和2005年3月的增资合计5000万元均从外部借入，公司没有披露其收入和偿还出资借款的情况，但其在2007年9月最高按其出资额的9倍出让7％的股份取得了5000万元的股权转让收入，即控股股东在短时间内通过股权的巨额增值获取了接近于其出资的收入，其出资和股权增值的真实性存疑。

8．200×年发行人股东大会通过增加注册资本3800万元的增资决议，其中实际控制人通过委托关联公司出资，而该关联公司出资的3700万元，系从发行人处借款得来。

9．实际控制人以其从某公司减资后分得的总价值为1000万元的石化类净资产对公司进行增资，增资的作价依据，系根据会计师事务所出具的《审计报告》所确定的净资产，但未按规定进行资产评估。

10．某公司前身B公司在1994年增资时，C公司以其拥有产权的某大厦一至二层（共5500平方米，扣除一层其他租户占用面积900平方米外，实际面积为4600平方米）从1994年5月至2000年5月共72个月的房产使用权作价3900万元投入。虽然当时《公司法》尚未实施，但《中华人民共和国中外合资经营企业法》也无此种出资方式。

11．某股份公司主要6位股东均为家族成员，合计持有公司90％的股份。引入家族成员的增资，2007年6月20日的变更登记，增资价格维持在每股1元，而在短短两个月后，该公司又闪电引入外部股东3500万元增资，而增资价格却高涨至每股6元。

12．某公司，发行人控股股东的第一大股东在报告期发生了变更，导致实际控制人发生了变化。

13．2007年6月，公司原董事长张某持股比例50％，其配偶赵某持股比例5％，夫妇合计持股比例55％，为实际控制人。同年8月，公司增资引入外部股东，张某夫妇合计持有申请人50％的股权。同年10月，张某去世，生前所持公司股份由其妻子赵某和两个未成年儿子分别继承。赵某作为两个儿子的监护人，代为行使股东权利，实际控制申请人50％的股权，并担任公司副董事长兼财务总监，为公司的实际控制人。而申请材料将赵某及张某其他家庭成员合并认定为实际控制人。上述认定不符合《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》的规定。

14．某公司董事会成员近3年内多次出现重大变化，在9名董事中仅保留了两名前届董事。

15．某公司，发行人报告期内管理层重要成员发生变化，发行人核心技术的创始研发人员被免去总裁职务，财务负责人也发生变化，发行人在报告期内还发生了多人次的董事、副总裁变动情况。发行申报材料和招股说明书未披露管理层变动的原因，发行人负责人在发审委会议上的陈述显示，原总裁、财务负责人在经营理念和有效管理方面与主要股东存在冲突。作为技术主导型企业，上市前发生管理层主要成员变化，对发行人未来的经营活动、技术研发及发展战略的实施存在重大影响，而申报材料未反映该等管理层变化后对发行人经营成果和财务状况的影响程度，进而致使公司经营存在重大变化的风险。

16．某公司的第一大股东持有该公司33％的股份，2008年10月，经市国资委有关批复批准同意，第一大股东与第三方签署《股份转让协议》，将其持有的33％股权悉数转让给同为国资委控制的第三方。2009年1月，第三方提名的两位董事进入该公司董事会；3个月后，该公司再增选两名监事。第一大股东和董事、监事发生变更可能成为被否原因。

17．某公司股权结构较为分散，其中，只有3名股东持股超过10％，A（BVI公司，财务投资人）持股14％、B（BVI公司，财务投资人）持股13％，创始人直接和间接持股14％左右，其他股东持股比例均在10％以下。保荐人将公司认定为无实际控制人，而公司在整体变更之前董事会成员13名，整体变更之时（2008年3月）董事会成员变更为9名，其中3名为独立董事，只有5名原任董事留任，董事会成员存在重大变化，不符合《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》有关在没有实际控制人的情况下，认定控制结构和经营管理层在首发前3年没有发生重大变化的条件。

18．某公司股权结构分散，最大股东持股比例仅为12％，虽然其他21名股东与其签署股权委托管理协议，使其成为实际控制人，但托管21名股东的股权并未有效改善股权分散的状况，控制权不稳定的风险并未有效消除，未来可能导致对发行人控制权的争夺及实际控制人变动的风险，并进而对发行人的经营产生重大不利影响。

19．某公司持有拟上市公司46％的股份，为第一大股东；另一公司以44％的股份位居第二，实际控制人为拥有香港身份证的香港居民。发行后第一大股东持股比例将下降到35％，而第二大股东的持股比例为33.1％。双方的持股差距不到2％，后者很容易通过流通市场跃居第一大股东。

20．1999年某公司前身进行集体资产产权转让时存在委托持股问题，发行人没有提供证据表明发行人已将相关情况向有权机关报告并获得相应批准，发行人及保荐人在发审委会议上的陈述时也未能作出合理解释，发行人关于实际控制人没有发生变化的披露缺乏足够的事实及法律依据。

21．某公司的国有股权转让问题。公司股东D分别从两家央企下属公司受让申请人8％和20％的股权，但均未获得国有资产主管部门的书面批准。

22．某公司自然人股东38人收购了另外2900多名自然人股东所持的1500多万股股份，但所签订的2900多份收购协议中存在转让人署名与股东名册姓名不符的情况。同时，有举报信反映，上述股份转让存在未经公司员工同意等情况。申请人的股份转让存在潜在纠纷和瑕疵。

23．某公司的股东存在委托持股情况，公司第三大股东持有16％的股份，其他12名股东接受115名自然人委托持股，发行人股权不清晰，存在潜在纠纷。

24．某公司在历史上屡次发生股权以注册资本为基数进行转让（按出资额转让）及国有股权大幅低于评估净资产转让（股权转让价格仅为净资产值的64％）的情况，且公司在国有股低价退出后立即进行了大比例的增资扩股。虽然国有股权转让获得了国资部门的确认，但公司不能说明一系列历史股权转让及其定价的合理性，其控股股东用于受让公司股权和增资扩股的资产与其自身的资产规模和盈利能力也不相符，历史股权转让和出资存在瑕疵。

25．某公司2001年11月发生40％的国有股权转让，评估价为445万元，而转让成交价为400万，略低于评估价的90％（为400万元），但公司却在招股说明书中称：“本次股权转让的成交价400万元不低于评估价445万元的90％。”公司历史股权转让较为频繁，多个股东在转让公司股权后被吊销营业执照或结业解散，与实际控制人之间的关系难以查考。

26．A公司的控股股东B是一家集体企业，2007年6月27日，B以每股1元的价格将所持公司10％的股权转让给公司8名主要管理人员设立的C，同年9月12日，B全资控股的美国公司将公司7％的股权转让给D，作价为每股13元。相隔仅两个半月的时间，B所控制的股权转让的价格竟相差13倍，集体资产产权转让存在瑕疵，亦表明公司内部人控制的特征非常明显，给公司治理带来隐患。

27．某公司的历史沿革不清。其前身为集体企业共同出资设立的公司，在其转制过程中，出资者将股权分别出售给公司和职工，为避免公司持有自己的股份，出售给公司部分的股权委托工会代持，然后分别通过工会和职工将股权转让给实际控制人，其中有诸多违背公司法之处。实际控制人通过工会和职工代持，低价取得了公司绝大部分股权，最低受让单价仅为原始出资成本的25％，其股权转让价格明显缺乏公允性，历史股权转让存在瑕疵。

28．某公司股东频繁更迭，在历史沿革中共计现身过11名法人股东和11名自然人股东，总共发生过16次股权变更，部分“过客股东”与原有股东之间是否有关联、是否存在委托持股等情形已无从考证。

29．某公司出资的非专利技术，然后陆续转给个人股东，零价格转让说是吸引人才，理由牵强，部分股东转让后离开了公司。

30．A企业的发起人之一B企业，是当地国有企业。200×年9月，B企业和82名自然人股东购买了3000万股A公司的股份，每股价格0.7元。此后，B企业先后4次以0.7元／股的价格将这些股份转让到A公司的管理层和员工手里。最后一次转让是200×年。200×年，B企业又将所持A企业300万股股份转让给C公司，转让价格7元／股。在短短两个月内，相同股权的转让价格相差6.3元，达90％多。

31．某公司，报告期内分别发生二次业务重组，上述两次业务变化对公司财务状况和经营成果影响较大。

32．报告期内主营业务发生重大变化。某公司，发行人原主营业务系纺织品生产销售，2004年5月收购某机械设备企业，机械设备生产和销售产生的净利润占发行人2005年、2006年净利润的一半左右，主营业务发生重大变化。

33．某公司本身从事纺织业务，2004年收购医疗企业，2005年和2006年医疗企业的利润占公司利润的比例均超过一半，近3年主营业务发生较大变化。如单独计算纺织行业，达不到上市标准，且公司缺乏明确的发展目标。

34．发行人下设众多子公司，各子公司的功能定位不清晰，历史演变非常复杂。发行人利润主要来源于子公司，但发行人对这些子公司的控制力有限，其中盈利能力最强的两家子公司的董事长及总经理均为子公司的自然人股东，上述情况可能导致发行人的主营业务不稳定，持续盈利能力存在缺陷。另外募集资金在控制力较弱的子公司里实施，发行人对其控制力有限，募集项目存在风险。

35．某公司在2008年之前的第一大股东为A，2008年后，经批准，A将其持有的全部股权转让给B。控股股东变更后，B提名的两名董事进入该公司董事会，3个月后又增选了两名监事。公司的控股股东和主要管理人员在近两年内均发生了重大变化。由于上会前夕控股股东的变更导致了申请人的实际控制人发生变更，发审委认为该公司不符合《创业板管理暂行办法》第13条的规定。

36．某公司100％家族控股的法人治理结构存在的缺陷也难以符合《创业板管理暂行办法》的要求。该公司实际控制人为董事长A，加上A的妻子B、岳父C、儿子D、妻妹E、侄子F，6人共持有公司100％的股份。而且在上述6位股东中，除了A和C因为年纪问题未在公司任职之外，其余4人都在公司内担任董事会成员或监事会成员。虽然建立了完整的董事会、监事会等功能部门，但在如何克服家族企业家长制的公司治理问题上，该公司并没有提出有效可行的办法，这与《创业板管理暂行办法》第19条“发行人具有完善的公司治理结构……依法履行职责”的规定相悖。

37．某公司的实际控制人A厂是一家集体所有制企业。由于集体所有制企业的权属确认并不稳定，如果股权结构不稳定，上市公司利益很难得到保障。

38．某公司由A公司、B公司、C公司共同约定三方共同出资组建而成。A于1986年3月16日成立，注册资金为3500万元，因公司1995年度至1997年度未年检，于1998年4月25日被吊销营业执照。B于1988年10月19日在某市工商行政管理局登记成立，因公司股东决议解散，于2007年11月30日注销。C于1990年5月10日开业，于2002年11月13日结业解散。至此该公司股东均告消亡。

39．某公司在转让国有资产过程中存有瑕疵。根据1995年颁布的国家国有资产管理局《关于加强企业国有产权转让监督管理工作的通知》的规定，转让企业国有产权，必须对企业资产统一进行评估，并据此作为转让底价，允许成交价在底价的基础上有一定幅度的浮动，如果浮动价低于评估价的90％，要经同级国有资产管理部门批准。而该公司只经过了××集团公司的批准，对相关资产进行了评估，并以低于评估价90％的价格转让，且未说明其是否经过同级国有资产管理部门批准。

40．2000年9月，A公司为使B拥有独立经营能力，以其部分办公楼、转炉车间厂房、转炉车间生产设备和土地使用权对B进行增资。经保荐人及律师核查，A出资的上述1100万元房产及机器设备未进行资产评估，而系经B股东认可并按照A取得该等资产时的入账价值作价。A以未经评估的房产、设备向B增资不符合当时法律的规定。从招股书中还发现，该公司换一家会计事务所进行资产评估，评估增值竟然高达1700万元。主要原因是原某厂已报废账面价值为零的水平连铸机，在此次评估中竟增值为1400万元，存在国有资产流失的嫌疑。

41．某公司1997年12月14日成立，由A、B、C共同出资组建，A占比45％，B占比41％，C占比14％。2003年，A、B先后退出，分别将股权全部转让给C。其中A向C转让股权时，价格系协议双方协商以注册资本为基数，按转让股权比例计算得出。在两大股东撤离之后，公司立即引进D为第二大股东，两年之后，C再次以极低价格收购D持有的股权。2001年资产总额只有3100万元的C，在此后的2002年至2005年间受让股权时花费总计8300万元，资金来源存疑。

42．某公司从2005年设立以来，共经历了4次股权转让。2006年4月，公司8位股东将所持的共计60％的股权以每股1元转让给了实际控制人A，而2006年末，其每股净资产为1.9元。

43．2008年某公司的战略投资者A两次向该公司的两个项目出售多功能机组12台，产生销售收入5700万元，占全年销售收入的11％，不过A将这两笔交易定性为偶发性关联交易。而A则是于1999年由B国投和C国企出资设立的。但在A设立之时，B将设备产权中的29％转让给管理层、33％转让给了职工，A实际上是管理层和职工控股，而国家股比重则降为38％，不过B有资本扩张权。2007年8月，A改制，同年9月B放弃了国有股份的增资扩股权，存在巨额国有资产流失的可能。

44．1999年8月，甲某、乙某从A电子总厂受让B电子有限公司75％的产权。发行人招股说明书披露，由于当时中外合资企业不允许境内自然人成为直接股东，而如果境内自然人设立投资公司，持股还要受到对外投资不能超过50％的限制，因此该股权由甲某及乙某委托业务上的合作伙伴C集团股份有限公司代持。甲某和乙某为实际控制人，C集团股份有限公司为名义持有人。1999年8月，C在代为受让B75％的股权及2004年11月转让全部股权的过程中，C并未实际支付股权受让价款，也未收受股权转让价款，仅受委托人甲某、乙某的委托，代为持有B的股权及依据委托人的授意进行转让。代持股份期间，实际控制人为甲某和乙某。但发行人没有提供证据表明已将相关情况向××工商管理机关报告并获得相应批准，并在发审会时，发行人及保荐人在陈述时也未能作出合理解释。

45．某公司目前有25个股东，股权分散严重。大股东发行后持股比例将下降至28％，控股股东持股比例偏低，若在上市后敌意收购者通过恶意收购控制公司股权或其他原因导致控股股东控股地位不稳定，将为公司未来的经营发展带来很大风险，而且这些股东之间关系错综复杂。资料显示，公司前身A公司，成立于2005年6月，成立后至整体变更为股份公司前共经历了4次股权转让和3次增资。2008年3月27日，A整体变更为该公司。大股东与该公司之间存在多重关联关系。A成立时，大股东的与××业务相关的流动资产和流动负债并未以出资形式转入，而是在A成立后，以债权转让、债务转移的方式转入。轮番的变动让该公司上市后股权结构的不稳定性增大。

46．某公司于2006年10月将ET业务相关资产以比账面价值增值5％的评估值1300万元出售给A公司，同日A以现金及相关资产1000万元出资设立B。B设立时的股权结构为公司实际控制人控制的C公司持有40％的股权，公司持有20％的股权，A持有40％的股权。2008年3月，公司又受让C持有的B的40％的股权，从而持有B60％的股权。通过以上重组，2007年ET业务不在公司报表内，而2005年、2006年1—10月ET业务在公司报表内核算，2008年又重新纳入公司合并报表范围，ET业务在2005年、2006年营业利润亏损分别为1150万元、3100万元。ET业务对公司利润影响较大，而对ET业务的上述重组疑点不能得到合理解释。

47．某公司引入的创投机构A于2008年2月13日成立，主要业务为股权投资，注册资本为1200万元，法定代表人为甲。两位自然人股东甲和乙各出资600万元，占股50％。在这家公司刚刚成立1个月后，A就开始了对该公司的参股。2008年3月17日，该公司股东会审议通过：丙、丁、戊、己分别将其持有的麦杰有限4％、3％、3％、2％的股权，共计12％的股权以500万元的价格转让给A。招股书披露的持有发行人5％以上股份的主要股东的基本情况中，A注册资本为1000万元，而实收资本仅为600万元。

48．某公司2004年与其38名员工股东资金往来达5300万元，2007年收回，实际上是38人在2003年至2007年间未付清股权转让价款，其行为是否实质上构成抽逃资本，需保荐人和律师核查并补充发表意见。

49．某公司前身是于2001年11月30日由A与B和C实施债转股方案出资设立的有限责任公司。其中，A持有49％的股份、B持有48％的股份、C持有3％的股份。债转股时，B、C和A签署了债转股协议书，在该协议中制定了退出条款，并约定2000年4月1日起至2008年12月31日为退出期。退出方式包括回购、转让、置换等。2003年，公司通过向C回购方式减资50万元；2007年7月，A受让了B16000万元的出资额。两次退出均存在瑕疵。监管层要求公司补充披露上述股权退出协议对公司股权结构和经营管理方面的影响，并要求保荐人就是否会存在损害公司利益的情形发表意见。

50．某公司关联人A、B于1988年向该公司职工持股会收购发行人股权，2001年支付转让价款后随即又将全部股权转让款借回，直至2007年4月归还。根据A、B和职工持股会的约定，股权转让款归还前，A、B持有的发行人股权的投资收益归职工持股会所有。2005年发行人增资后，A、B合计持有发行人股份的数量远远超出招股书中披露的发行人实际控制人所持有的股份数量。直至2007年4月，经数次股权转让后，实际控制人持股比例变更为46％。因此，2005年发行人增资——2007年4月发行人的实际控制关系无法确认。

51．某公司在2005年增资、股权结构调整过程中进行了管理层持股的相关安排，虽然国有企业改制时管理层持股的价格、数量已经过市国资、省国资确认。但是2005年改制时管理层受让国资股（包括预留股份在2006年、2007年授予管理层）的价格仅为0.7元／股，而2007年初发行人股权在市场上进行转让时达到了7元／股，在不到两年的时间里，市场价格达到了管理层受让价格的十倍，差异巨大。管理层持股价格的公允及合理性受到质疑。

52．某公司2006年2月24日董事会决议，发行人转让××矿给××集团的主要理由为该矿的采矿权在××集团名下。该矿2005年、2004年净利润分别为4600万元和4500万元，占发行人同期净利润分别为55％和65％。发行人2001年2月7日董事会公告，发行人准备将该矿全部资产、债务、土地使用权、采矿权出售给××集团。后又在2004年4月2日公告撤销该出售交易，而至发行人2006年2月出售该矿时，其采矿权已变为××集团名下了。从发行人财务报表看，发行人未收到该采矿权相应的收入，发行人及其保荐代表人在发审会上对该采矿权如何演变到××集团名下，称不知情。

53．某公司预披露的招股说明书显示，尽管该公司前后经历了多达8次的股权变动，自始至终××都是其最终实际控制人。该公司成立于2000年9月20日，最初由A、B、C、D、E 5家主体共同发起设立。其中，A认购1500万股，占比49％；B认购1100万股，占比35％；C认购350万股，占比10％；D认购160万股，占比5％；E认购35万股，占比1％。值得一提的是，E直接持股比例仅占1％，但其同时又是A的实际控制人。公开资料表明，成立于1985年5月8日的E是一家以实业投资和控股为主的集体所有制企业，其全部资产为E劳动群众集体所有，其主要收入来源为取得其控参股公司的投资收益和营业外收入等。该厂2008年度确认投资收益1950万元，政府补贴等营业外收入5000万元，实现净利润为3400万元。2009年1—6月未确认投资收益和营业外收入较少，净利润为－1500万元。

54．某公司的前身于1984年改组为中外合资经营企业时，大股东以某大厦一至二层4600平方米房产作价出资，记入“接受固定资产投资”。但本次发行申请材料中没有提供当时的验资报告，其他材料无法证明大股东当时投资的是房屋所有权还是房屋使用权。如果是房屋所有权，则在1994年公司延长经营期限时，在公司没有清算分配剩余财产的情况下，大股东无权将该房产的72个月使用权作价再向公司增资。因此，根据申请材料无法判断1994年大股东向公司增资的出资合法性。上述事项的存在，导致本次发行申请不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第4条的规定。

55．某公司设立时股东用于出资的无形资产没有进行评估亦未办理过户手续，同时无形资产的出资比例超过了公司注册资本的20％，且该公司原股东甲存在35万元出资没有到位的情形，均不符合当时有效的《公司法》的规定。

三、因独立性原因未过会

（一）五独立

1．某公司在报告期内主营业务的采购、销售行为主要依赖于包括股东单位、与实际控制人关系最为密切的单位，尤其是发行人对关联股东的销售价格明显高于与其他非股东单位的销售价格，发行人对关联股东的采购价格明显低于与其他非关联企业的采购价格，发行人对该等情形既未在招股说明书中予以完整、准确地披露，也未对其合理性作出有依据的充分说明。发行人缺乏直接面向市场的独立经营能力。

2．某公司与关联方之间关于知识产权、技术的转让、许可等技术交易安排显示发行人尚未独立取得或不能完全自主地实施相关技术和知识产权，在此方面还有赖于满足与关联方之间达成的商业附加条件。因此发行人相关产品技术（尤其是募集资金投资项目之一的技术）的取得、使用及实施可能存在限制以及重大不利变化的风险。

3．某公司在软件开发、技术服务领域与控股股东及其控制的企业存在重大依赖，发行人的生产经营将持续依赖集团，独立面对市场能力不够，发行人的独立性存在缺陷。

4．某公司实际控制人控制的6家公司频繁占用发行人及其控股子公司大额资金，发行人欠缺严格有效的资金管理制度，财务独立性差，不符合相关规定。

5．某公司2004年、2005年、2006年和2007年1—6月对国内3个大客户的销售额合计占销售总额的30％以上，逐年上升且升幅非常大，对上述主要客户存在重大依赖。

6．某房地产公司与关联方进行合作房地产项目开发，在没有获得主管机关批准出让土地的情况下，向关联方预付土地补偿款，且截至审核时仍未取得前述土地的合法使用权。资产独立性差。

7．某公司委托控股股东代签销售合同和代收货款，金额较大，分别为10000万元、11200万元和3000万元，占同期主营业务收入的80％、70％和20％，公司销售环节的独立性存在缺陷。

8．某公司2004—2006年向前五名大客户销售金额占营业收入比例分别为70％、70％和64％，客户较为集中，存在较大程度依赖单一市场和前五大客户的情况。

9．某公司主要从事化工新材料的生产和销售，其重要原材料严重依赖单一供应商，占比70％以上，且该材料价格3年上涨超过80％。公司的核心技术主要为非专利技术，体现为各种配方及生产工艺条件，容易泄密，公司募集资金项目的技术主要来源于从竞争对手引进的技术人员，该技术能否在大批量生产中应用存在不确定性。

10．某山旅游作为第三大主营业务的客运业务分为景区内游客运输业务（简称“内运业务”）和景区外包车客运服务两部分，其中内运业务占比较高，2006年至2008年及2009年上半年，内运业务在营业收入中的占比分别为7％，8.5％，9.05％和10％，对公司的营业收入有重大影响并呈上升趋势。但内运车票是和景区门票捆绑并由实际控制人某山管委会对外销售，即内运车票费以门票内包含的方式由管委会收取，再由管委会与公司进行结算，公司对这部分业务的销售和定价没有自主权，依赖于实际控制人，独立性存在缺陷。

11．A第一大股东的上级管理单位为某研究院（简称B），公司需借助B的研发平台进行核心研发工作；且该公司两位主要研发人员（首席科学家及研究部副主任）皆是B的研究人员，在公司只是兼职，说明A的技术和人员严重依赖于B。

12．某公司在业务中使用的主要商标由关联公司持有，对其独立性有重大影响。

13．某公司最近3年向关联方的销售金额分别为6800万元、7800万元、12400万元，占当年销售总额的比例分别为39％，35％，30％；公司没有任何土地和房屋产权，所需厂房全部从控股股东租赁取得，本次募投项目实施将继续向控股股东新增租赁厂房。此外，公司进出口业务全部委托控股股东另一下属公司进行，公司员工的社保统筹费仍通过控股股东代缴。

14．2004年至2006年期间，控股股东存在占用公司的资金用以偿付应付货款、应付工程款项以及职工工资保险费用的行为，同时，公司存在向控股股东租用土地、购买综合服务的行为。另外公司于2006年3月召开2005年度股东大会，全体股东一致同意公司支付给控股股东一次性补贴3800万元，理由是控股股东转让给公司的商标给公司带来巨大的收益，以及控股股东承诺不再从事与公司形成同业竞争的业务，理由不充分。

15．公司实际控制人王氏兄弟控制公司85％以上的股份，除发行人以外，还控有17家子公司。2004年至2006年9月期间，控股股东未签订相关资金借款或还款协议，通过资金直接拨款的形式，发生了对发行人及控股子公司较为频繁的资金占用；同期关联方为发行人提供了资金。此外，发行人与关联方还存在相互担保情形。

16．从2003年10月到2006年12月，B股份有限公司的大股东A集团占用B资金累计达到21亿元。A集团于2007年9月30日已经将占用资金还清，并支付了资金占用费。但同期A集团却以更高的利率向B股份关联公司贷款。

17．2004年至2006年9月，某公司实际控制人控制的公司甲、乙、丙、丁等公司频繁占用发行人及其控制子公司大额资金（累计发生额2006年1—9月为3亿元、2005年为4亿元、2004年为4.5亿元），且发行人报告期内多次为上述关联方提供担保，发行人欠缺严格有效的资金管理支付制度，财务独立性差，不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第27条的相关规定。

18．某公司IPO第一大股东的上级单位是目前唯一能够为该公司提供设备和资源的单位，且该公司两位主要研发人员皆是第一大股东上级单位的研究人员。可见该公司的研发过程对控股股东的上级单位存在明显依赖，特别是技术人才和知识产权方面，缺乏独立性；同时该公司某项技术科研成果的研究也需以另一单位的具有唯一性的科研成果为前提，因此不符合《创业板管理暂行办法》第18条“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力”的规定。

19．某公司的办公场所都是向关联方租赁的，厂房也是向第三方租赁的，虽然募投项目实施后将会解决公司办公及厂房问题，但在募投项目实施前，关联交易的公允性和公司资产完整性都应该会受到充分关注。

20．某公司客户的集中度较大，对关联方或有重大不确定性的客户存在重大依赖。2006年至2009年9月前五名客户销售收入分别占当年总收入的77％、51％、53％、86％，其中最大客户某传媒网络的销售收入占比由2006年度的36％上升至2009年1—9月的62％。监管层认为不符合《创业板管理暂行办法》第14条第（4）项的规定：发行人最近1年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖。

21．某公司设立时的主要资产来源于大股东控股的企业，报告期内该企业与大股东控股企业之间存在资产租赁、收购资产、代付职工工资、偿还债务、代垫水电费等关联交易。监管层认为申请发行人存在独立性问题，不符合《首发管理办法》第20条的规定。

22．某公司设立时A集团未能将全部与白酒生产经营有关的资产折股投入，虽然股份公司在设立后立即从A集团收购了上述全部存货、实际使用的注册商标、部分固定资产，并以租赁方式使用相关土地和其余固定资产。但在IPO时点不符合《首发管理办法》第14条对完整业务体系的要求。

（二）关联交易

1．某公司2006年发行人董事会决议同意下属子公司增资事宜，发行人放弃按比例增资，导致发行人对该子公司的投资比例由80％下降为55％，而该公司的经营情况和业绩非常好。该项决议在未提交股东大会批准的情况下，就付诸实施，存在《公司法》第149条第1款第（4）项、第（5）项的情形。

2．某公司与大股东之间存在以下关联交易：（1）发行人与控股股东合作业务的分成比例从2003年1月后发生了不利于发行人的大比例调整。发行人陈述认为分成比例的调整系业务收入下降所致，但财务报表内容与发行人在发审委会议上的陈述不一致。（2）2001年发行人与控股股东签订了一个为期15年，收入按五五比例分成的合作协议。但2003年双方又签订《补充协议》，约定从2002年起合作投资收益分配方式由“五五”分成改为发行人每年获得固定投资收益，期限12年。上述情况表明，发行人业务独立性差，对控股股东及其他关联方存在较大依赖，以上协议的调整使发行人处于不利地位，并且这种情况仍然存在，不符合有关规定。

3．公司G和公司H与某公司高管人员存在密切关联关系，是申请人的关联公司。近年来，公司与其发生的采购金额和占比都比较大，且交易价格无市场可比价格，无法判断关联交易的定价公允性。

4．某变压器公司关联交易大，无市场可比价格，无法判断关联交易的公允性。

5．某公司与控股股东及其他关联方在销售货物、采购原材料、租赁房屋、提供劳务、支付代理费和代缴社保统筹费等多个方面存在关联交易，金额较大，而且募投项目实施以后，关联交易的金额还将继续扩大，公司对控股股东的依赖性过大。

6．某公司A有一个受同一控股股东控制的关联企业B，后者已在中小板上市，监管层对B的关联交易比较关注。2006—2008年度，A向控股股东下属公司采购原材料金额分别为5200万元、6100万元、6700万元，占同期该类原材料采购的比重分别为68％、55％、50％，占A同期原材料采购的比重为14％、13.80％、12％。原材料关联采购的占比较大，且2006年、2007年关联交易价格明显低于非关联方。同时，A自建项目达产后，仍不能完全满足本次募投项目达产后对原材料的需求，因此，A与关联方之间的关联交易今后仍将持续存在。监管层认为，A目前的业务结构及其与控股股东及其所控制的其他企业之间的业务分工对其的业务独立性构成较大影响，不符合《首发管理办法》第19条“发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易”的规定。

7．A企业与其控股股东B企业及其附属公司发生的业务收入，自2006年到2009年中期的最近4个报告期内，占公司同期营业收入的比重分别为38％、32％、30％和27％，关联交易产生的毛利额占总毛利的比重分别为50％、40％、34％、30％，关联交易占比过大，影响独立性。

8．A企业2006年和2007年的第一大客户B公司、2006年的第二大客户C公司，均为关联企业。A企业2006年向这两家公司销售2500万元，占同期销售收入的86％。

9．某公司设立第一年的销售收入、利润，主要来自控股股东的输送，存在关联交易输送利益的嫌疑，而公司未能把该问题说清楚。

10．A企业原控股子公司B和C在公司总资产中占比20％，在营业收入中占比30％，两子公司均因工程质量纠纷或施工责任事故被诉，并被法院判决承担责任，2007年公司在筹备上市过程中将两子公司转让，但受让人均为公司员工等内部人员，转让后，两子公司高管仍间接持有发行人公司股份，且公司实际控制人仍可能对两子公司转让前的债务承担责任，公司与转让后的两子公司之间仍可能通过股权之外的其他纽带相互影响，关联关系处理不彻底。

11．某公司不能充分有效地说明自身及其前身A公司、B公司及其前身C研究所的关联关系。不符合《首发管理办法》第18条的规定，控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不应从事与发行人相同或者相近的业务。发行人应当规范与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业发生的关联交易，不得有严重影响公司独立性的关联交易。

12．某公司与其关联公司在提供服务、租赁场地、提供业务咨询、借款与担保方面存在关联交易。2006年、2007年、2008年及2009年1—6月，申请人与其控股股东A集团及其附属公司发生的业务收入占同期营业收入的比重分别为39％、33％、30％、28％，关联交易产生的毛利额占总毛利的比重分别为49.8％、43％、35％、31％。监管层认为，该公司自身业务独立性差，对控股股东A集团等关联方存在较大依赖。

13．某公司与控股股东报告期内存在大比例的原材料关联采购，且未来仍将持续。2006—2008年度，该公司向控股股东下属公司A厂采购原材料（铸铁件）的金额分别为5000万元、6000万元和6800万元，占申请人同期该类原材料采购的比重分别为68％、55％和50％，占申请人同期原材料采购的比重为14％、13％和13.5％，且2006年、2007年关联交易价格明显低于非关联方。同时，申请人目前自建一个项目（5万吨精密铸件项目），建成达产后，仍然不能完全满足申请人本次募投项目达产后对于上述原材料的需求，申请人与关联方之间的关联交易今后仍将继续存在。因此，发审委会议认为，申请人目前的业务结构及其与控股股东所控制的其他企业之间的业务分工对申请人的业务独立性构成较大影响。

14．某公司最近一个会计年度的销售收入、销售利润主要来自控股股东的输送。不符合《创业板管理暂行办法》第14条第（4）项的规定：发行人最近一个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖。

（三）同业竞争

1．某公司的申请材料显示，截至2007年6月30日，公司实际控制人控制的中国台湾公司H销往内地的同类产品总额为1.56亿元新台币，而同期申请人的销售收入约为1.1亿元人民币。同时，H在申请人的其他销售区域有约2000万元新台币的同类产品销售收入。申请人与H之间存在较为明显的同业竞争。为此，申请人与控股股东就消除同业竞争作出了相应安排，但申请材料和现场陈述表明，截至发审委会议审核时，上述同业竞争现象仍未完全消除。

2．某公司境外有企业和它是同业，而且市场分割协议直到2007年才签，存在同业竞争。

四、因持续盈利能力原因未过会

1．某公司，发行人目前规模较小，竞争激烈，报告期间平均费率呈下降趋势，综合毛利率较同类企业偏低、资产负债率较高，并存在一定的偿债压力，因此发行人整体抗风险能力和持续盈利能力不强。

2．某公司在行业内规模较小，盈利能力较弱，且增长幅度不大，扣除非经常性损益后的净利润水平不高，在行业内激烈的市场竞争环境下，技术优势和竞争优势均不明显，抗风险能力较差；本次募集资金投资项目建成后，固定资产将有较大增长，按现有会计估计，年新增折旧费约1124万元，考虑到该公司现有的盈利能力（2006年净利润为2000万元左右），该公司存在净资产收益率较大幅度下降的风险，该公司的持续盈利能力存在较大的不确定性。

3．某公司报告期内享受软件销售增值税退税和所得税减免两种税收优惠，2005—2007年，增值税退税收入占净利润的比例分别达到29％，39％、40％，申请人及纳入合并报表范围内的子公司享受的所得税减免额占申请人净利润的比例分别达到26％，17％，22％，合计对当期净利润的影响分别达到55％，56％、62％，并呈现上升趋势，经营业绩对税收优惠存在严重依赖。

4．某公司2005年至2007年销售项目的土地均从关联方取得，连续3年的净利润均对关联方存在重大依赖。发审委会议认为，上述情况不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第37条第（3）项的规定。

5．某公司下属××业务2005年、2006年亏损额分别为1100万元、3000万元，申请人2005—2007年扣除非经常性损益后的净利润分别为800万元、750万元、7000万元，××业务对公司业绩影响较大。2006年10月28日，申请人将下属××业务出售给非关联公司K，同日K以现金及相关资产1000万元出资设立公司L，股权结构中，申请人实际控制人控制的公司M占40％，申请人占20％，K占40％。通过以上重组，2007年，××业务不纳入申请人合并报表范围，当年申请人业绩也实现大幅增长。申请人重要资产的转让或者收购对公司的经营业绩产生较大影响，但申请材料和现场陈述并没有给出一个合理恰当的解释。发审委会议认为，公司××业务的重组缺乏必要的合理性，也很难判断2007年公司盈利能力和经营业绩的真实性。

6．某公司财务指标恶化、报告期内产品结构发生较大变化，显示公司未来持续盈利能力存在不确定性。

7．某公司曾签订的一份合同约定限制了公司未来的发展，影响了持续盈利性。

8．某公司存在重大税收依赖，近3年软件退税占到净利润的30％、40％和42％，退税额过高且呈上升趋势。

9．某公司主营业务依赖于和国外公司签订的技术许可合同，具有不确定性。公司主导产品是基于国外公司所开发的软件产品，影响公司持续盈利能力。

10．某公司生产日用小家电，产品主要以贴牌方式出口欧美国家，虽然销售收入很大，但利润率不高，企业缺乏核心竞争力，随着国内劳动力、土地等生产要素成本的不断提升，以及出口政策调整等因素，企业的盈利能力及发展的可持续性受到重大质疑。

11．某公司的商品需要经销商或超市销售完毕，双方对账后才确认收入，收入确认存在瑕疵；近3年公司享受税收优惠及补贴收入占利润总额的比例分别为180％，200％，56％，其子公司享受的福利企业税收优惠将被规范；公司经营业绩大幅度波动，2003—2005年营业利润分别为240万元、600万元和6000万元，分别增长160％与900％，是否存在人为调节以及增长能否持续受到质疑；近3年资产负债率明显偏高，分别为85％、80％和70％。

12．某公司所从事行业竞争激烈，公司所用原材料铜价大幅度上涨，能否有效消化原材料上涨的影响存在不确定性风险。

13．某公司主要业务是为集团提供配套的技术服务，占其收入60％左右。此外，公司享受的税收优惠较多，对净利润贡献较大，近3年分别占比为43％、46％和53％。

14．某公司2007年和2008年的营业收入分别为1.2亿元和1.25亿元，同比增长4％。该公司2009年上半年的营业收入为0.6亿元。该公司从2006年到2007年营业收入增长68％后，从2007年到2009年基本处于一个平稳的状态。该公司2006年实现净利润达2100万元，2007年同比增长17％，2008年同比增长8％，增长率下降了51％；2009年该公司上半年实现净利润为1500万元。该公司就目前披露的数据来看，3％的增长率，已经显示盈利能力不足。该公司除了在2006年到2007年间盈利收入增长幅度较大外，3年间没有实现大的收入突破。

15．公司缺乏竞争优势、适应环境变化能力差；募集资金投资后，产能大幅度提升，面临市场风险。

16．发改委认为某公司从事的行业竞争激烈，公司所用原材料铜价大幅度上涨，拟投资项目改变目前公司的目标市场且产能大幅提升。公司存货余额很大，且部分存货被抵押。

17．某公司行业产能过剩，市场竞争激烈。该公司的基础材料以及零配件价格大幅度上涨，且募集资金项目实施后，公司生产组织方式将发生改变，募集资金项目面临技术与市场风险，公司未能说明其竞争优势与核心竞争力。

18．某公司主要从事化工新材料生产和销售，公司的核心技术主要为非专利技术，体现为各种配方及生产工艺条件，容易泄密。公司募集资金项目的技术主要来源于从竞争对手引进的技术人员，存在不确定性风险。

19．某公司所处行业竞争激烈、进入门槛低、周期性波动较大、非经常性损益较高。公司2004—2006年主要产品毛利率、综合毛利率受行业周期性波动影响较大，呈现先降后升的趋势，近3年非经常性损益占净利润的比例均超过20％，其中2005年非经常性损益占净利润的比例达99.9％，显示公司盈利能力较差，存在较大的经营风险。

20．某公司主要产品的销售对象为电子整机厂家，下游行业是典型的充分竞争行业，周期性波动较大，主要产品近年来价格下降幅度较大，今后仍将呈下降趋势。公司的产品70％以上出口，人民币升值对公司效益影响较大，公司未能说明其竞争优势、核心竞争力，未能说明公司应对有关风险的能力。

21．某公司将某亏损的下属业务出售重组，并在重组后的股权结构中，申请人实际控制人控制的公司M占41％，申请人占19％，非关联公司K占40％。通过以上重组，该亏损业务不纳入申请人合并报表范围，当年申请人业绩实现大幅增长。申请人重要资产的转让或者收购对公司的经营产生较大影响，但申请材料和现场陈述并没有给出一个合理恰当的解释。发审委会议认为，公司该亏损业务的重组缺乏必要的合理性，也很难判断2007年公司盈利能力和经营业绩的真实性。

22．某公司处于电力自动化制造行业的中低端，技术门槛相对较低，竞争激烈，虽然公司的研发、生产能力在A市做得最好，但在A市市场上，其他两家已经上市的行业龙头企业占据了大部分市场份额，该企业的行业地位和竞争力一般，没有太多的市场优势。

23．某公司是国内户外休闲家具及用品生产和出口的龙头企业之一，报告期内公司产品出口销售占主营业务收入的比例达到96％以上，经营模式以ODM为主。2008年发生金融危机后，欧美等主要出口市场的购买力出现了较为明显的下降，公司经营受汇率、原材料价格、出口退税政策等的影响非常明显。公司2007年和2006年发生的汇兑净损失分别占各年利润总额的6％和5.6％；公司2006年至2008年的直接材料成本占自产完工产品成本的80％左右，且主要原材料价格均出现了较大幅度的波动，对公司的毛利水平和盈利能力产生影响。2006年至2008年出口退税率每增减1％对净利润的影响幅度在8％～14％之间。尽管公司采用了远期结汇工具减少汇兑损失等措施应对，但仍无法有效消除外部环境给公司盈利能力带来的重大不确定性。

24．某公司主营轮胎，2009年9月的美国“轮胎特保案”使国内轮胎行业出口前景不明，虽然公司制订了较为充分的应对计划，但仍不能完全消除美国特保案对公司生产经营带来的负面影响。另外，公司生产轮胎的主要原材料天然橡胶价格波动剧烈。以马来西亚天然橡胶为例，2006年1月至2009年6月，月均价从1700美元／吨攀升至最高3100美元／吨，2009年6月又跌至1600美元／吨。外贸环境的变化，导致公司业绩波动剧烈、经营不够稳定、发展前景不明确。

25．某公司采用硫酸法制造钛白粉，国家的产业政策为，“鼓励发展氯化法钛白粉生产工艺，限制发展硫酸法钛白粉生产工艺”，2004年美国已停止了硫酸法钛白粉的生产。尽管公司产品质量较好，形成了循环经济产业链，实现了钛白粉生产过程中副产品废酸、亚铁的综合利用，且环保达标排放，但随着产业的不断升级和环保要求的不断提高，不排除国家今后对硫酸法钛白粉生产项目采取更严格的限制措施和出台更严格的环境保护政策的可能。公司的环保投入呈逐年增加之势，2008年公司用于环保和安全生产的投入为6000万元，占当年利润总额的一半以上。

26．某公司主要生产含镍的奥氏体不锈钢棒线材，行业整体毛利率不高，主营业务成本中不锈废钢、镍合金的采购成本平均占比在90％左右，均随镍价波动而波动，2007年以来，镍价涨跌波动较大，且未来镍价仍存在不确定性，因此公司面临原材料价格波动的风险。从2008年四季度开始，受金融危机冲击导致国内经济增长放缓，并对发行人产生影响，产品价格随镍价同步下跌，营业收入相应大幅下降，2008年四季度营业收入折合全年较2007年下降41％。

27．某公司的主要产品为通信用阀控电池，属于传统的铅酸蓄电池，是目前使用最普遍的化学电源。在技术含量更高的镍氢电池、锂离子电池逐步兴起的状况下，发行人的经营环境可能发生重大变化。铅及铅钙合金占据约60％的生产成本，报告期内铅价波动剧烈，导致产品毛利率变动明显，也影响业绩稳定性和持续盈利能力。此外，2006年、2007年享受税收优惠的金额分别为500万元、680万元，分别占据当期净利润的62％和47％。

28．某公司的商标注册没有最终完成，其产品采取组合式商标，由英文和中文组成，英文部分境内外均注册成功，中文部分的注册尚在国家商标局实质审查的公示期，尚有悬念。监管层认为，这可能对国内市场的销售带来不确定性；此外其租用的厂房产权手续不完善，生产基地尚未取得合法的土地证和房产证，监管层担心如果政府强制动迁，对其生产有影响，根据招股说明书，动迁将对公司造成将近200万元的损失。

29．某公司是国内最大的汽车设计公司，公司2006年、2007年和2008年归属母公司所有者的净利润分别为1140万元、2400万元和2600万元，增幅超过营业收入，但2009年上半年在中国汽车行业全面走好、汽车销量成为全球第一的大背景下，该公司净利润陡然下降至每股收益0.1元，盈利水平大幅下降，显示公司未来持续盈利能力存在不确定性。

30．某公司，其业务模式中，75％以上是该企业负责为客户购买纸张并加工，印刷完成后按照“纸张＋加工费”的方式计算收取费用，纸张价格在去年第四季度开始上涨，今年上半年更是呈现疯长的局面，这对印刷的毛利率影响十分巨大。

31．某公司业务发展方向不明，2007年3—12月的新业务利润贡献大，合同一年一签，稳定性不够。未来盈利能力不明确。

32．某运动休闲公司产品知名度有限，未进前十名，在××市也不在最前列，ODM和OBM方式，近三年有80％—57％出口，存在出口退税和成本上升风险。未来盈利能力不明确。

33．某公司业务本身缺乏技术含量，处于价值链的末端，议价能力较弱。该企业生产的主要产品就是一些外观产品，为手机、电脑、家电等做的一些下游产品，它对大客户的依赖度非常高。对前五名客户销售收入占总销售收入的比例达到了50％，2006年更高，达到了60％，汇率风险也很大，2007年的汇兑损失达到了230万元。

34．某公司近三年来自日本市场的收入占营业收入的75％以上，而且，日本市场也是其未来的开拓重点，预计今后几年内，该市场外包软件开发业务占公司营业收入将继续维持较大比重。同时，公司客户主要为NEC、NTTDATA、日立、新日铁SOL、通用电气等企业，近三年，公司对前五大客户的销售收入占公司营业收入的比例分别为57％，55％和53％，有较为集中的风险。对于这类软件外包公司，人民币的加速升值带来的风险很大。因为外包公司与日本和美国客户签的都是长期合同，大部分以日元和美元计价，而外包公司的主要成本（人工成本支出）却按不断升值的人民币计算。销售收入的外币贬值，主要成本的本币升值，短期内不看好这类公司的盈利前景。

35．某公司为区域性零售商，未来业绩存在不确定性。公司所属B商场2007年营业利润占公司总额的22％，该商场所在建筑物可能在2008年7月之后被拆除，替代商场的盈利水平存在不确定性，对公司业绩影响较大。募集资金运用部分投资于非深圳地区，商业作为充分竞争的行业，当地的消费习惯及大型商场的饱和度将直接影响公司未来利润水平。

36．某药业公司第二大主导产品的商标权属股东间接控股的医药销售公司。且其主导产品独家“国家中药保护品种”保护期将至。

37．某公司的主要产品大部分销往国外。自2009年下半年，募投项目产品出口国政府决定对从我国进口的该类产品征收惩罚性关税，所处行业经营环境已经发生重大变化。

38．某公司2006—2009年前五名销售客户的销售收入占当年销售收入的比重都超过50％，其中第一大客户收入占比从2006年的某公司30％上升到2009年的另一公司60％。构成对单一的不确定性客户存在重大依赖。

39．某公司虽然2006—2008年都有所成长，但幅度显然不够有说服力，其中扣除非经常性损益的净利润指标，2008年较2007年仅仅增长了80万元。

40．某公司存货余额比较高，占流动资产的比例为34％，且存货周转率呈现连年下降的趋势，2007年为3.6，2008年为4.92，2009年上半年仅为1.9，下降幅度惊人。

41．某公司在2006年、2007年享受税收优惠金额分别为500万元、680万元，分别占当期净利润的60％和48％，而且，其经营所在地与国家税务总局的规定不一致，目前所享受的优惠可能会被追缴。

42．某公司一直从事与汽车行业相关的设计业务，从未介入相关的制造业务，但却打算与其全资子公司拟重金8000万元收购增资A公司。A公司主要从事S11混合动力跑车的生产销售。收购将导致经营模式发生重大变化，符合《创业板管理暂行办法》第14条第（1）项“发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响”。同时，其拟动用超过自申请资产一半的资金收购上述制造企业，在财务上也存在重大风险。

43．某公司2006年、2007年和2008年归属母公司所有者的净利润分别为1140万元、2420万元和2590万元，增幅超过营业收入，但2009年上半年在中国汽车行业全面走好、汽车销量成为全球第一的大背景下，该公司净利润却陡然下降至每股收益0.1元，盈利水平大幅下降，显示其未来持续盈利能力存在不确定性。

44．某公司将其中一项本应该费用化的研究费用1200万元进行资本化处理。发审委认为，纠正为资本化处理后，将使该公司2008年净利润低于2007年，无法满足创业板发行条件的财务指标要求，不符合《创业板管理暂行办法》第10条的规定：最近两年连续盈利，且持续增长。

45．某公司近三年营业收入增长率不足10％，净利润增长率近三年不足5％。

46．某公司营业收入和净利润的增长并不明显，2009年1—9月的年增长率只有约5％和6％，仅个位数增长，成长性不足。发审委对于企业由硬件、软件收入的主要构成结构及变化趋势表示担忧。

47．某公司于2006年至2009年上半年，从当地地方政府获得的产业发展扶持基金分别为1088万元、986万元、1440万元和990万元，占归属母公司净利润的比例分别为65％，21％，20％、27％，比重很高。而且根据相关文件的规定，该公司获得产业发展扶持基金的期限是2012年底，届时，失去了政府扶持，将陷入利润骤减的情况。

48．某公司近三年的销售数据显示，公司近三年的增长全部来源于国内市场，国内市场的增长全部来源于A设备，而A设备的增长主要依赖于电视购物新销售渠道的开拓。但是，国家广电总局于2009年9月10日下发了相关通知，严格管理播出频道、播出时间、产品品质处理、供应商资质，并于2010年1月1日起执行。截至该公司上会，这个政策对公司产生的影响还没有显现，该公司未来的市场前景尚不明朗。

49．某公司的主营业务分为网络构建、专业应用系统、企业及信息平台、技术服务与支持4大类。按此分类，报告期内核心技术实现的业务收入占总收入的比重约为45％。但审计报告认为，该公司除技术咨询和服务外的其他三类业务都包含了自有的软硬件以及外购的软硬件产品，并含蓄地指出了审计报告与招股书中业务划分的不同之处。按照审计报告的划分，核心技术实现的软件开发与销售收入占比尚不足9％。因此，发审委认为，该公司的核心竞争力并不突出，可能对公司本身持续盈利能力和募投项目未来的盈利能力产生重大不利影响，不符合《暂行办法》第14条第（6）项的规定。

50．某公司2007年、2008年及2009年，移动电子商务业务收入分别为220万元、2266万元和2100万元，手机游戏业务收入分别为1100万元、2053万元和12500万元。2009年，两者合计的营业收入已经占到主营收入的68％。而在2007年，公司的营业收入为8050万元，移动电子商务业务和手机游戏业务只占营业收入的17％。根据《创业板管理暂行办法》第13条的规定，最近两年内主营业务没有发生重大变化。发行人应当主营业务突出，该公司主营业务中的3种业务无论从目标客户、上下游产业链以及商业模式等，都在近两年发生了很大的变化。

51．某公司股份上会前夕，美国对从中国进口的所有小轿车和轻型卡车轮胎实施为期3年的惩罚性关税。而且该公司的主要产品目前大部分销往国外，其本次募集资金拟投资于扩大生产规模。发审委认为，“轮胎特保案”使国内轮胎行业出口前景不明，造成经营环境发生重大变化。另外，公司生产轮胎的主要原材料天然橡胶价格波动剧烈。外贸环境的变化，导致公司业绩波动剧烈，经营不够稳定，公司发展前景并不明确。

52．某公司与其参股40％的中外合资公司——A关于竞业禁止的约定将对发行人未来盈利能力产生较大影响，不符合《首发管理办法》第14条和第37条的规定。即两家公司均从事气缸套生产，但两家公司产品未来发展定位和空间不清，尤其是B，在建设的第二阶段将会出现与发行人产品的重合，根据合资合同中有关B经营范围的约定以及有关竞业禁止的约定，合资双方未经对方同意，均不得从事与合资公司经营范围中的商业活动相竞争的活动，这些约定限制了发行人未来的发展，尽管合资合同约定，合资双方同意就有关避免内部竞争的规定在合资公司开始第二阶段建设之前由双方协商，但双方能否达成一致意见存在不确定性。

53．某公司主导产品A、B、C均为独家“国家中药保护品种”，保护期将分别于2008年、2009年和2009年止，保护期过后，上述产品将不再受国家行政保护，届时如果市场出现同类仿制产品，将可能对公司上述产品的销售造成不利影响。

54．某公司报告期内发行人非经常性损益占净利润比重持续较大，发行人经营成果在较大程度上依赖于政府补贴和税收优惠，且政府部门给予发行人的补贴并非确定的长期性政策，发行人自身盈利能力较弱，未来经营业绩存在较大不确定性，不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第28条和第34条的规定。

55．某公司与A食品有限公司共同拥有甲商标，而此商标为发行人销售中使用的主要商标，有关协议书中未明确划分共有双方的使用领域，且约定协议对发行人较为不利，发行人对该无形资产的权利受到较大限制，发行人未来经营中使用该商标存在较大不利变化的风险，不符合《首发管理办法》第37条的规定。

56．某公司2004年、2005年贸易收入占比仅为5％、3％，而2006年度贸易收入为3100万元，占营业收入的21％，毛利430万元，占全年毛利的8％；2007年上半年贸易收入为2200万元，占营业收入的24％，毛利87万元，占当期毛利的3％。由于贸易业务具有不稳定性，将可能对公司未来经营业绩产生一定影响。虽然从股东利益最大化角度考虑，贸易业务可能会带来一定收益，但为了突出主业、提高资金使用效率，公司应考虑逐步缩小贸易业务规模。

57．某公司负债主要由流动负债构成，2004年、2005年、2006年和2007年上半年期末，公司流动负债占负债总额的比例分别为99.90％、99.93％，99.95％和99.88％，流动负债占负债总额的比例相对较高，负债结构有待进一步改善。最近三年一期公司流动负债主要由短期借款、应付账款和其他应付款构成，报告期内占流动负债的比例变动较大的项目为短期借款、应付账款及其他应付款。发行人截至2007年6月30日的母公司资产负债率为64％，流动比率为0.8，速动比率为0.4，可支配的货币资金为400万元，负责总额为21000万元，且债务主要为流动负债，短期偿债能力存在重大风险。不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第35条的有关规定。

58．某公司2001年与某电视台及其相关频道签订了一个为期15年、收入按五五比例分成的协议。但2003年发行人又与某电视台签订补充协议，约定从2002年起，上述“五五”分成改为公司每年获得8840万元的固定投资收益，期限12年。上述情况表明，公司在业务上独立性较差，对控股股东及其他关联方存在较大依赖，以上协议的调整使公司处于不利地位，并且这种情况持续存在。

59．某公司报告期内仅软件产品增值税退税一项，分别占当期利润总额的14％，13％、18％和15％。而《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》要求，发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。

60．某公司产品的未来市场需求描述不充分，逻辑性分析比较差。披露文件中提到，“近三年公司开始逐步向化工、石化、有色、矿山、水泥、造纸等其他行业开展市场推广，来自除电力和钢铁以外的其他下游行业的业务收入比重由2006年的14％提高到2009年1—9月的24％”，但没有在相应的文件中进一步描述市场的情况，未来的成长动力，对募投项目的产能消化，出现无法解释的情况。可见业务与技术方面的分析逻辑关系比较混乱。

61．某公司主营产品为药芯焊丝，报告期内，钢带的成本占原材料成本比重约为65％。对药芯焊丝产品而言，原材料价格每上涨5％，若销售价格不变，相当于利润减少15％以上。最近3年及一期，由于钢材价格的波动，直接导致该公司主营业务毛利率在19％～28％之间大幅波动。原材料的价格即钢材价格对公司的影响较大，如何规避及提高议价能力等措施没有在招股书中体现。

62．某公司2007年、2008年营业收入增幅分别为60％和74％，而经营活动产生的现金流量净额增幅为－38％和380％。2009年1—6月，该公司营业收入为16000万元，而同期经营活动现金流量净额再次转为负的2000万元，现金流量净额出现异常波动。该公司2008年和2009年1—6月的营业收入和现金流量净额变化反差太大。一般比较合理的情况是，营业收入与经营活动产生的现金流量净额是同比例、同方向变化的。

63．某公司报告期CCFL累计销量高于累计产量，监管部门对发行人报告期主营业务收入是否存在提前确认的情形存有疑虑。发行人2004年至2007年1—6月累计销量为5900万支，同期累计产量为5850万支，而发行人未对上述问题形成的原因作出合理解释。

64．某公司2006年5月15日，与青岛某公司签订《商标使用许可合同》，约定自2006年1月1日起至2010年12月31日，公司无偿使用该公司的××电子商标，2011年1月1日至2015年12月31日，将按公司使用合同商标商品的全部销售额的1‰缴纳商标使用费。但在发审会上，公司未对签署上述合同的合理性、2015年后使用××电子商标的安排，以及该等事项对公司未来经营业绩的影响等作出充分论证。

65．某公司根据公司财务报表反映：支付给职工及为职工支付的现金和年末应付职工薪酬余额计算的2005—2007年度计列的职工薪酬分别为7500万元、6800万元和3400万元。公司职工薪酬3年连续下降，2007年出现大幅下降，下降幅度为50％。根据招股说明书披露的2005—2007年度研发人员及工资的情况计算，年度人均工资分别为15万元、14.8万元、9万元。公司研发人员人均工资2005，2006年基本一致，但2007年大幅下降。公司薪酬变化是公司净利润变化的重要因素，但招股说明书对上述薪酬变化未能作出适当披露和合理解释。综上，无法判断2007年利润增长的合理性，不符合《首发管理办法》第4条的规定。

66．某公司拟募集资金7亿元，其中5亿元全部用于软件外包业务，占募集资金总额的71％。鉴于公司目前的长期客户均为公司持股5％以上的股东（均为全球重要的软件厂商），因此发审委比较关注公司继续加大软件外包项目是否会导致公司的收入或利润来源依赖于关联方。

67．某公司所处行业为钢铁行业，而国家目前对钢铁行业实施限制产能扩张、淘汰落后产能的政策，申请人未来的自身扩张及持续发展在政策上受到较大限制，其成长性受到较大制约，且发行人对未来持续发展缺乏切实可行的应对措施，因此，发审委认为，申请人未来的持续盈利能力存在较大的不确定性，不符合《首发管理办法》第37条的规定。

68．某公司申请上市未通过，发审委认为，申请人报告期内存在原料气供应不稳定和不足情形，申请人现有项目及募集资金投资项目达产后产能扩张较快，且原料气供应的稳定性和长期性存在不确定性，对发行人持续盈利能力构成重大不利影响，不符合《首发管理办法》第37条的规定。

五、因募集资金运用原因未过会

1．发审委认为，发行人尚未有本次募投项目的生产经营和产业化的经验，且未能充分披露其经营模式和盈利模式，本次募投项目存在重大投资风险。

2．某公司在国内疫苗的产销量和竞争地位上并无明显优势，本次募投项目之一的疫苗产业化基地建设项目建成后将使发行人新增4～5倍的生产能力，发行人对如何消化新增产能未能提供有说服力的依据，且拟新生产的疫苗尚未取得新药证书和药品批准文号，在充分竞争的市场环境下，募投项目产品的市场销售存在不确定性，不符合有关规定。

3．某公司毛利率及净资产收益率水平呈较大幅度下滑，且在主导产品毛利率大幅下滑、市场过度竞争、发行人2006年压产的情况下，投入大量资金进行主导产品扩产项目，该募投项目未来盈利前景存在不确定性。

4．某公司在募投项目完成后，销售模式将由“经销商＋加盟店”逐步转变为“直营店和加盟店并重”，公司主要产品产能将大幅增加。发审委会议认为，申请人在消化产能、适应销售模式和生产模式转变、保证募投项目未来的经济效益方面存在较大的不确定性。

5．某公司募投项目投产后，项目产品总产能将比现有产能增加86％，但2007年该产品的产能利用率较低，未达到前次募投项目预期，且公司在招股说明书中披露，目前国内市场相关产品的产能略大于需求，公司对募投项目是否具有良好的市场前景和盈利能力缺乏合理理解。

6．某公司拟以本次募集资金收购价值88亿多元的资产，收购的资产规模显著高于申请人目前68亿元总资产规模，募投项目与申请人现有的生产经营规模、财务状况及管理能力不适宜。

7．某公司的募投项目中，营业网点新设需按规定获得政府部门批准，但截至审核时，只有一个获得批准，且有两个尚未获得批准就已开业，存在较大的合规风险和投资风险。

8．某公司的基础材料以及零配件价格大幅度上涨，且募集资金项目实施后，公司生产组织方式将发生改变，募集资金项目面临技术与市场风险。

9．某公司募集资金5个项目中有3个不具备实施条件，募集资金使用存在较大风险。拟投入的铁路计算机连锁系统以及分散自律调度系统项目，未取得产品认定证书；无线机车调度系统和监控系统虽然拿到了认定证书，但属于新产品，公司还需要参与投标才有可能拿到项目，项目何时投产以及能否取得效益存在较大不确定性。

10．某公司目前动漫业务收入占主营业务收入的比重不到10％，本次募集资金项目中最大的项目即投资于该领域，该领域的市场是2005年开始启动的，尚处于商业模式完善阶段，项目前景存在不确定性；此外公司另两个募集资金项目目前尚未有产品或服务，未来能否实现商业化运作，存在不确定性。

11．某公司下设众多子公司，各子公司的功能定位不清晰，历史演变复杂，发行人对这些子公司的控制力有限，募集资金项目主要由这些子公司实施，且与目前发行人主营产品存在差异，风险较大。

12．某公司未取得募投项目所必需的生产许可证和登记证，募投项目建成后存在资产闲置的风险，募投项目的未来市场前景和盈利能力存在重大不确定性。

13．某软件公司拟投资5000万元用于营销网络建设，但公司现有营销网络的7个网点中有5个亏损，在公司现有营销模式下继续投资营销网络，盈利前景存在重大不确定性。

14．某公司募集资金投资项目之房地产项目的后续资金需求为4.2亿元，据发行人陈述，该项目目前预售回款良好，截至目前已实现预售9亿余元，收到预售房款4.5亿元。发审委会议认为已无再募集资金的必要，不符合《上市公司证券发行管理办法》第10条第（1）项的规定。

15．某公司拟募资投向的数字互感器产品还属市场空白，经营风险较大，而公司目前仅推出了实验阶段产品。公司近年的负债率一直较低，货币资金较为充裕，2006年和2007年均无借款，可依靠自身能力完成募投项目的融资，融资的必要性不足。

16．某公司的主要产品是太阳能电池组件，公司向太阳能产业链上游延伸，涉足太阳能电池片生产。2008年其太阳能电池片和电池组件的产能分别为20兆瓦和60兆瓦，其中电池组件产量为43兆瓦，产能利用并不充分。募投项目投产后，其太阳能电池片和电池组件的产能将分别从20兆瓦和60兆瓦扩张到120兆瓦，增幅分别为5倍和1倍，而太阳能市场因金融危机的影响仍在下滑，其产能急剧扩大存在的市场风险以及因产业链转向上游存在的技术风险，使募投项目的可行性遭到质疑。

17．某公司主营的保健食品行业波动性大，企业对某一产品的依赖性强，产品生命周期相对较短，历史上急速陨落的保健品牌众多。公司某产品2001年面市后，一直无法打开局面，经营连年亏损，直到2004年，该产品获市场认可后才一举扭亏。近年，该产品的销售额一直占总额的90％以上。而该企业本次募投重要项目之一某软胶囊在国内尚属新兴的保健食品，市场前景并不清晰，一旦产品推广失利，可能严重影响收益。

18．某公司2006年至2008年的资产负债比例分别为64％、29％和8％，呈下降趋势，资产负债率低，公司财务杠杆运用不足，融资的必要性不充分。

19．某公司此次上市募集资金将全部投资于印刷生产线建设项目，该项目总投资将达2亿元。在补充说明中公司还表示，如果本次发行实际募集资金超出2亿元，将把多余资金用于补充流动资金。该企业作为中小型企业上市，募集资金额度较小，而其项目建设资金和流动负债却高达上亿元，募资去向说法存在矛盾之处，猜疑空间很大。

20．某公司募股项目可行性不高或无募资必要。其一，该企业账面资金充足，完全可以支付六大投资项目。据该企业2007年的财务报告显示：2007年12月31日，该企业货币资金总额约为33亿元，其中H股增发募集资金尚余11亿元未使用。该企业起初的相关公告虽然未透露募资金额，但明确指出六大项目预计耗资约28亿元。其二，该企业的资产负债率不高，通常此类公司会被视作无募资必要。据该企业的财务报告显示：2007年，该企业（母公司）资产负债率为30％，远远低于汽车类上市公司的平均资产负债率。

21．某公司募投项目扩产，由2000台到1.5万台，除尘项目由400台到2000台，增幅太大。

22．某公司募集资金规模超过净资产，规模过大。该企业主业生产鞋子，15504万元建年产400万双休闲鞋产能（原有900万双产能），但另外1/3的募集资金用于自己并不熟悉的生产领域，风险太高！募投8000万元建300万件休闲服产能，13000万元建营销中心、五大区配送中心、100家专卖店和电子商务系统，过于庞大，且未说明与现有营销网络的关系。

23．某公司募集资金的主要投向是国际中心大型综合性公建项目，分两期完成，一期包括商场、公寓型酒店、精品酒店及一号办公楼，总建筑面积约14万平方米。二期包括综合楼（功能包括高级商务酒店、办公楼及公寓式酒店）及二号办公楼，整个项目共6幢建筑。此前，监管层曾明确规定，地产企业IPO募集的资金不能用于买地。

24．某公司本次募投项目产能扩张较大，且大部分为新产品，投资和市场开拓风险较大。在现有产能利用不足的情况下，又利用募集资金扩张产能、增加固定资产投资，存在较大的财务和市场风险。

25．某公司将其募集资金的1.2亿元用于补充工程项目备用的运营资金，因未经充分论证而未获监管层认可。

26．某公司账上现金很多，资产负债率19％。

27．发行人拟以募集资金投资的年产9000万支液晶显示屏用冷阴极荧光灯管项目。2004年末、2005年末、2006年末及2007年6月末，发行人固定资产余额分别为160万元、300万元、600万元和2000万元，主要生产中小尺寸液晶显示产品。本次募集资金投资项目预计总投资38000万元，项目投产后，将增加约3亿元的生产设备，主要生产大尺寸液晶显示产品。根据发行人现行的会计政策，预计未来5年，每年将增加折旧费用6000万元左右，2006年发行人净利润为6400万元。募集资金运用不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第39条的规定。

28．某公司募集资金将投资于4个项目，发审会认为，申请人在报告期内与两个募投项目有关的业务和产品严重依赖重大不确定的客户，且未来市场发展存在重大不确定性。其他两个项目在技术、市场方面也存在重大不确定性，不符合《创业板管理暂行办法》第27条关于募集资金使用的规定。

29．某公司属于轻资产公司，而公司募投项目中新增固定资产投资占比募投总金额的75％，为7100万元，即使扣除房屋等建筑物3200万元，其在生产、仓储和研发及检测、办公等方面的固定资产绝对额较原来增加了30倍多，固定资产高投入引起的折旧费用激增，必将对公司未来的损益造成影响。在目前市场条件下，产能扩大将近1倍是否真的能够被市场消化，未见到说明。因此不符合《创业板管理暂行办法》第27条“发行人募集资金应当用于主营业务，并有明确的用途”的规定。

30．某公司的客户主要是大型国有火电企业。截至2009年9月30日，该公司的应收账款占总资产的比例为65％，占前三季度营业收入的151％。尽管在这其中，1年以内的应收账款占总额的90％，但仍难以缓释其对现金流的负面影响：公司报告期内经营活动现金流不稳定，2007年、2008年经营活动现金流量净额为负且持续增大。2009年1—9月，公司的经营活动产生的现金流量净额仅为140万元。公司现金流和业务的发展严重不匹配，如若维持公司业务顺畅运转，现金流量净额至少要维持在750万元—850万元的规模。同时2009年的增长速度相对前两年已经放缓。财务报表披露，2009年前三季度的销售收入与上一年前三季度的收入基本相当，并无显著增长。此外，其2006年至2008年的资产负债比例分别为65％、30％和9％，呈下降趋势，且2009年三季度末只有120万元的短期借款，资产负债率很低，公司财务杠杆运用不足，融资的必要性并不充分。

31．某公司从事医药中间体的生产销售，其中募投项目的技术在与其他公司签订保密协议的基础上由其他公司无偿提供，且生产的产品全部提供给该公司，但没有签订包销协议。该公司以保密为由没有提供相关协议，也未申请豁免，招股书对行业竞争情况、申请人行业地位的分析比较所选取的比对标准和对象缺乏合理性，对工业制造、贸易的分部信息披露不完整、不充分，土地取得情况与附件不一致。

32．某药业公司的主营业务范围为中成药研发、生产、销售。其招股书显示，该药业公司计划募集资金约2.8亿元，其中拟投资1亿元于非林地种植人参，该项目运行期为7年，第8年至第13年为达产期。该药业公司2006年至2008年从市场上收购的产品采购量分别为190吨、240吨、160吨，另一募投项目预计增加上述产品需求量120吨，而非林地种植人参达产期内年产量900吨，远高于其未来年需求量。发审委认为，项目产生效益的时间较长，项目的建设计划能否按时完成、项目的实施效果和消化募投新增产能等都存在较大的不确定性，不符合《首发管理办法》第41条的规定。

33．某公司募投项目之一A，凭借更高产品性能及更低的价格，可以迅速替代目前主流的产品。但是，A目前仍处于产品市场空白期，仅推出了实验阶段产品。根据《创业板管理暂行办法》的规定，发行人董事会应当对募集资金投资项目的可行性进行认真分析，确信投资项目具有较好的市场前景和盈利能力，有效防范投资风险，提高募集资金使用效益。在募投项目的可行性报告中，对于尚处于市场空白的A如何才能替代目前的主流产品，并未给予充分理由。

34．某公司主要从事临床医疗检测系统的研发、生产和销售，主要产品为检测仪器、检测试剂和仪器耗材，拟募集资金29300万元建设综合研发基地项目。而该公司财务报告披露，2007年至2009年，扣除非经常性损益后的净利润分别为1700万元、1970万元和2600万元，主营业务带来的业绩增长稳定。同时，主营业务的综合毛利率高达78％，显示出较强的盈利能力，另外现金流也比较充裕。2007年至2009年，公司经营活动现金流净额分别为2100万元、1600万元、2300万元；货币资金分别为500万元、7000万元、6500万元。并且此公司之前曾四处投资，显现不俗的“财技”。因此该公司依靠自身财务杠杆和盈利能力，基本可以满足自身的融资需求，无上市募资的必要。

35．某软件公司主要专注于发展政府、质检、军事机关、电力和电信等行业应用软件的研发、推广，及相关计算机信息系统集成和服务业务。该公司本次募集资金运用有：拟募资5500万元用于新一代电子政务应用平台产业化项目；拟募资3700万元用于信息安全风险评估产业化项目；拟募资8300万元用于质检行业企业端软件运维服务平台建设项目；拟募资5600万元用于协同管理软件平台产业化项目，合计拟募资23100万元。据招股说明书中提供的财务数据，2009年1—6月货币资金为8900万元，2008年为9900万元，同期营业收入分别为8200万元、16600万元。以2009年6月30日总资产为11000万元的规模来讲，货币资金是比较充足的，而且还有大量的应收账款、其他应收款，发审委认为，其募投的必要性不强。

36．某公司拟使用募集资金9亿元投资开设12家新商场，约占本次发行预计募集资金22亿元的41％。上述12家新商场将租用他人房产开设，但是9家房产正在建设或尚未开工建设，上述拟租赁房屋可能因建设周期拖延、未及时办理完毕竣工、消防验收、房产证、不能达成租赁协议和租赁登记手续等情形，不能及时、合法交付公司使用，从而拖延新商场的开设时间，造成募集资金闲置。同时该公司2007年末净资产为5.47亿元，本次发行拟募集资金22亿元，募集资金是净资产的4倍，募集资金规模较大。此外，上述12家新设商场在开业前须获得商务部批准，目前只有1家获得了商务部的批准，另有两家在尚未获得商务部批准的情况下开业。因此，上述募集资金投资项目存在较大投资风险，不符合《首发管理办法》第41条的规定。

37．某公司目前狂犬病疫苗的产能为100万人份，产量为50万份，根据发行人提供的2006年国内无佐剂狂犬病批签发数量统计790万人份，市场占有率为7％左右，发行人的产销量和竞争地位并无明显优势，且发行人目前尚无灭活甲型肝炎疫苗的生产和销售。本次募投项目之一疫苗生产化基地建设项目建成后，将使发行人新增每年400万人份冻干狂犬病疫苗和500万人份灭活甲型肝炎疫苗的生产能力，达产后，公司将占有全国产能的25％，发行人对如何消化新增产能，未能提供有说服力的依据。甲肝疫苗尚未取得新药证书和药品批准文号，如取得还需完成包括申请材料审核、GMP车间连续生产三批样品、药品检验程序。因此在充分竞争的市场环境下，募投项目产品的市场销售存在不确定性，不符合《首发管理办法》第41条的规定。

38．某公司计划募集资金3亿元，投资综合研发基地项目。该项目中，投资最大的房屋建筑物，共计约1.8亿元，房屋总建筑面积为3.9万平方米。招股说明书披露，截至2009年底公司有员工140人，募投项目建成后，公司将新增员工155人。综合研发基地项目拟投资的综合研发基地将建设专业制剂实验室、仪器研发实验室、组装调试室、办公及公共培训中心，配置净化设施、专业工艺基础设施和产品、技术测试设施等，通过搭建企业技术中心的储备技术开发平台、测试平台、组装配制平台和培训平台，系统开展面向各类传染性、遗传性疾病的分子诊断和免疫诊断的基础技术与应用研究，增强公司在分子诊断和免疫诊断领域的技术储备，进一步提升公司的核心竞争力。未来3年，该项目将主要进行人体微量元素检测产品和肠道病毒检测系列产品的研发。招股说明书披露，公司募投项目达产后，将新增200台微量元素检测仪及560万支配套试剂产能。该募投项目大量投资于研发基地建设，研发具有不确定性，风险较大。

39．某公司募集资金拟投入的项目之一“年产1万吨聚碳酸酯装置”属于有机精细化工，在技术、生产工艺等方面尚未有成功先例，且与目前发行人主营的无机化工产品在生产技术上也存在较大差距。该募集资金投资项目与发行人现有技术水平不相适应；同时发行人两个募投项目尚未取得土地使用权，拟使用的土地尚属农用地，该现状增加了募集资金项目的不确定性；另外，国家发展改革委办公厅《关于境外投资项目备案证明的通知》指出，发行人拟采用的生产工艺只存在1000吨的工业化中试装置，中国化工蓝星集团曾经取消了同类项目建设，发行人拟采用相同工艺建设1万吨聚碳酸酯装置应慎重考虑。综上所述，发行人募集资金投资项目不符合《首发管理办法》第39条和第41条的规定。

40．某公司拟以本次募集资金90多亿元收购集团下属矿资产和业务，以减少同业竞争。发行人目前净资产23亿元左右，如扣除2008年3月份分配的2007年度利润6亿元，实际净资产只有17亿元，发行人最近一期总资产70亿元。本次收购的资产规模高于发行人目前的资产规模。此外，本次拟收购的矿于2006年2月1日发生死亡人数达23人的重大责任事故，安全管理存在隐患。发行人本次募集资金投资项目与发行人现有的生产经营规模、财务状况及管理能力不适应，不符合《首发管理办法》第39条的规定。

41．某公司本次募投项目涉及的产品共10种，其中4种还未获得新药证书，包括：已通过评审未获得兽药证书的1种；将于近期通过农业部兽药评审的一种；正在准备新兽药证书的申报材料，预计2009年可以拿到新药证书的有两种，这些产品均存在不能获得新药证书、从而无法实施募集资金项目的风险。本次募集资金运用后，公司将增加固定资产21200万元，比发行人2007年末固定资产增加220％；新增动物用生化制药产品的年产能360万升；新增灭活疫苗年产能3.5亿毫升，比现有产能增加335％；新增活疫苗年产能2500万瓶，比现有产能增加340％。而发行人2007年大部分产品的产能利用率不高，如兽用制剂中的普新、肠舒安等2007年产能为1900吨，而2007年产量为1200吨；华西精品、新必妥等2007年产能为8100万瓶，而2007年产量为4200万瓶等。在现有产能利用不足的情况下，又利用募集资金扩张产能、增加固定资产投资，存在较大的财务和市场风险。

42．某公司募集资金20亿元中计划将12亿元用于收购A商厦60％的股权、B商贸公司100％股权项目和收购C超世纪广场、D大厦资产并装修。上述项目中A商厦模拟完整会计年度2006年业绩较差，净利润仅为37万元；B商贸公司之广场及大厦历史上用于租赁经营，并无业绩记录；C超世纪广场自2005年4月至今，一直停业经营，虽然公司披露上述收购项目预计在收购完成3年后达到正常经营状态，每年将产生较好的营业收入和净利润，但基于上述项目历史的经营情况和并购整合的商业实践，上述募集资金计12亿元的效益尚存在不确定性。

43．某公司募集资金用于年产10万台（套）家用静音电源项目，项目建设期两年（2009年投产），且产品绝大部分用于出口销售。公司在申请材料中提供了公司与美国AMI签订的《关于开发美洲市场的销售合作协议》，协议约定，AMI负责在项目投产后3年内在美洲的销售数量，即AMI承诺在项目投产后第一年实现销量不少于1万台（套）；但协议本身规定有效期为3年，自双方签字日（2007年7月10日）生效，协议的履行期限超过了协议的有效期限，且协议第12.1条有关协议终止条款的中英文含义矛盾，导致该协议到期后能否继续履行存在较大的争议隐患，从而使募投项目产品通过AMI在北美销售的市场前景存在较大的不确定性。

44．某股份有限公司本次发行募集资金将投资于电视增值业务应用平台产业化项目、电视中间件平台项目、数字电视融合业务支撑平台及数字媒体终端产品项目。发审委认为，申请人报告期内数字电视增值业务及数字媒体终端产品严重依赖有不确定性的重大客户，未来市场发展存在不确定性；同时，电视中间件平台项目、数字电视融合业务支撑平台项目在技术、市场等方面均存在重大不确定性，申请人本次发行申请不符合《创业板管理暂行办法》第27条有关募集资金使用的规定。

45．某公司截至2007年9月30日，账面货币资金余额约为5亿元，交易性金融资产和可供出售金融资产合计约为6亿元，资产负债率35％（母公司），公司本次拟融资4亿元。以上数据显示，较债券融资方式，公司本次股权融资并不利于股东利益最大化，且公司管理层没有充分比较和分析融资方式可能对股东权益的影响。同时，在发审会上，亦未能就本次融资的必要性及本次融资对股东权益是否产生有利影响作出令人信服的陈述。

46．某公司拟募集资金30亿元，其中10亿元用于“提高国家重大技术装备设计制造水平改造项目”，该项目投资总额为12亿元。根据招股书披露，截至2007年12月31日，该项目已累计投资6亿元（有多少是贷款未予披露）。公司将根据本次发行实际募集资金情况及投资项目资金使用进度，用募集资金全部或部分偿还上述贷款，但该项目有国家开发银行贷款，且贷款期限应该比较长，贷款利率也较低。同时发现，在控股股东以国拨款进行增资时，就包含了该项目的7000万元的国拨款，因此招股书中关于该项目的资金安排是不准确的。对此，发审委要求按照国家开发银行贷款和国债资金落实情况对该项目的资金安排予以重新表述。同时该公司在29亿元的募集资金中，安排了5亿元的资金用于补充流动资金，可见其募投项目资金安排的不合理。

47．某公司在2005—2007年末，货币资金和交易性金融资产的余额合计分别为1.2亿元、1亿元（均为现金）、1.3亿元，其中2007年末持交易性金融资产1.1亿元（主要是投资基金）；另2006年度还分配股利1亿元，并在2006年支付2400万元、2007年支付8600万元。公司本次拟募集资金4亿元（2007年12月31日公司净资产额为2亿元），即发行人在本次申报前存在大额分配现金股利和账上留有大额货币资金和交易性金融资产的情况，没有募投资金的必要。

六、因规范运行原因未过会

（一）依法经营

1．某公司，发行人及其关联企业相互开具承兑汇票没有真实的商业交易依据且金额较大，违反相关法律规定。又如某公司，发行人在收购某公司60％股权的交易及批准程序存在瑕疵；公司某房地产项目的土地逾期未开工，存在被土地管理部门收回的风险。

2．某公司控股股东2003年至2006年间累计占用申请人资金达20亿元，公司按照2.3％的年利率向控股股东收取资金占用费，同时，控股股东又通过银行向申请人所属公司提供委托贷款，年利率为7％。公司控股股东占用资金行为没有得到有效规范和公平救济，不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第27条的规定。

3．某公司股权结构复杂，第三大股东的表决权在公司上市前全权委托给第一大股东和第六大股东，但是表决权是按照其入股前的比例确定的，2006年公司进行利润分配时，也未向其派送红利；2006年2月，公司在未经过股东大会决议通过的情况下，更换了1名董事。

4．某公司实际控制人控制公司85％以上的股份，除发行人以外，还控有17家子公司。2004年至2006年9月期间，控股股东未签订相关资金借款或还款协议，通过资金直接拨款形式，发生了对发行人及控股子公司较为频繁的资金占用；此外，发行人与关联方还存在相互担保的情形。

5．某公司存在较大的违法违规事项，不仅存在金额达3500万元的内部集资问题，而且还存在欠缴所得税达1500万元以及主营产品工业炸药的产量和品种超出了国防科学技术工业委员会核定的限额和范围等问题。

6．某公司在过去几年内数次发生环保事故，造成环境污染，其中有两次受到相关部门处罚，招股书未对该等情况进行完整披露，尤其是对有关媒体的报道，公司在上会陈述时未能予以澄清。

7．某公司在报告期内存在税收违法被处罚的情况，原材料、核心部件依赖进口，并在上会前进行了股份转让，涉及股份占公司发行前股本总额的22％，每股转让价格1元，而公司去年年底每股净资产4元；同时公司未能披露及说明净资产等大幅度增长的原因。

8．某公司发行人在收购某公司60％股权的交易及批准程序存在瑕疵，公司某房地产项目的土地逾期未开工，存在被土地管理部门收回的风险。

9．某公司最近3年连续发生向公司内部职工集资行为，集资对象全部为公司内部职工，共涉及125人，且金额较大，合计4900万元，年息为7.5％（含税），违反了国家的有关政策规定。

10．某公司发行人存在补缴近6000万元土地增值税的风险，而发行人2004—2006年度合并净利润为7593万元。土地增值税因素对发行人目前及未来募投项目经营业绩有重大影响。

11．某公司下属子公司享受所得税优惠与相关法规不符，存在被追缴税款的风险。

12．某公司按完工百分比法确认销售收入。根据公司的理解，在符合收入确认条件，按完工百分比确认销售收入时，如未开具增值税发票并且未按合同的约定收到销售款，则不需申报增值税，由此使公司2008年末存在未缴纳增值税但已按完工百分比确认销售收入1800万元，相应增值税为300万元。根据主管税务机关的要求，在按完工百分比法确认销售收入的同时，应申报销项税金和缴纳增值税，公司于2009年5月所得税汇算清缴时主动补充申报并缴纳了增值税。虽然某市税务部门对公司报告期内增值税缴纳符合相关法律法规的规定出具了证明，但公司2009年补缴2008年度增值税的行为仍存在着因对税法的理解不同，而在将来被主管税务部门追加处罚的风险。

13．某公司2004年纳税申报表上的数据与财务报表中的数据存在高达7000多万元的差异，公司对不能提交原始纳税申报表以及涂改纳税申报表有关日期等问题，无法解释原因。

14．某公司报告期内其子公司在未签订正式合同的情况下，即向其客户大额发货；同时申请人对其境外投资的公司未按合营合同规定参与管理。发审委认为，申请人在内部控制方面存在缺陷，不符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第21条的规定。

15．某公司变更为股份有限公司时，未按照当时有效的《中华人民共和国公司登记管理条例》、《公司法》的规定进行验资，导致其注册设立存在瑕疵，发审委认为不符合《创业板管理暂行办法》第10条第（1）项的规定。

16．某公司董事会决议同意其控股子公司A生物增资1540万元，其中原股东××生物医学工程公司出资230万元，发行人关联方（主要是发行人董事甲、乙、丙及部分高管）出资620万元，上述增资款按2005年末净资产与注册资本比例1.2倍的价格折合为注册资本1400万元，发行人放弃对A生物的投资，股权比例由80％下降为55％，该项决议在未提交股东大会批准的情况下，就付诸实施，没有按照规定履行股东大会审批程序。

17．2003年，国防科学技术工业委员会批准A企业建一条粉乳生产线。A利用职工集资建生产线，集资利率为11％。2004年3月，1200万元集资款全部到达A账户，2005年年底生产线建成。但在实际操作过程中，A出资300万元（其中B设立后，A的实际出资200万元被抽回）与职工出资的1200万元设立粉乳公司B，以此对粉乳生产线进行单独核算，但该生产线的运营管理权仍在A。B自2005年1月至2005年7月持续经营期间，未进行利润分配，仅按照年利率10％向集资方支付利息合计170万元（对应期间为2004年3月至2005年7月），已计入粉乳公司2005年1—7月财务费用。2005年9月，A收购B所有资产，B亦按照有关法律程序履行了注销登记手续。可见公司报告期内存在违规变更生产线建设主体、职工集资的行为，不符合《首发管理办法》第11条的规定。

18．某公司于2005年6月8日成立参股公司A信息技术有限公司，申请人实际控制人甲以非专利技术评估值32000万元作为出资，其中申请人实际控制人持股90％，申请人持股3％，其余为其他个人持有。据申请人现场陈述，该技术实际为申请人所有，后获得专利发明权，专利权人为申请人。A信息技术有限公司于2007年12月注销，自然人股东将其所持股份卖出，但相关出资资产是否收回，个人股东转出股权收入是否转交申请人，申请人是否因此遭受经济损失，申报材料均未披露，中介机构也未有合理核查。因此，发审委会议认为，上述问题表明申请人本次发行申请不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第24条“发行人的内部控制制度健全且被有效执行”的规定。

19．某公司的下属公司无污水处理设施，于2006年被国家监察部、原国家环保总局列为环保污染的挂牌督办企业，并于2006年8月18日、2006年9月18日被当地环保局行政处罚，申请人没有按照原国家环保总局的要求在2007年6月30日前完成整改；且在完成整改之前，申请人仍继续违规生产，并于2008年再次被原国家环保总局通报和当地环保局行政处罚。因此，申请人本次发行不符合《公司债券发行试点办法》第7条第（1）项公司的生产经营符合法律、行政法规、公司章程和国家产业政策的规定，并存在该办法第8条第（4）项所述“严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形”。

（二）制度建设

1．某公司，发行人1996年募集设立时集团公司用于出资所投入的房产、公司2002年、2005年收购控股股东的资产所涉及的房产，目前均在集团公司名下，尚未办理过户手续。发审委认为，发行人占有使用的房产长期未办理房屋所有权证，且涉及数额较大，发行人公司治理存在缺陷。

2．某公司2005年原始会计报表中营业收入和净利润分别为13500万元、40万元；申报会计报表中营业收入和净利润分别为14900万元、1200万元，二者营业收入和净利润的差异分别为1400万元、1160万元。上述情况表明，申请人在报告期内财务核算基础较为薄弱，内部控制、财务报告的可靠性存在缺陷，不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第24条的规定。

3．某公司实际控制人及其家族关联自然人合计持有公司发行前99％以上的股份，控制权过于集中，不能得到有效制衡，难消公司治理隐患。

4．申请人报告期收入确认、成本计量与所执行的会计制度存在差异，致使2004年、2005年原始报表与申报报表利润总额相差1600万元、2400万元，分别占当期申报报表利润总额的80％、72％，申请人及其控股子公司虽于2007年集中补缴了以前年度所得税1500万元，但上述重要会计要素的确认、计量结果，反映出申请人报告期会计核算基础较弱、内部会计控制制度不健全或未有效执行的缺陷。

5．某申请人报告期内子公司在未签订供货合同的情况下就对某供电公司大额发货，同时申请人对境外投资的公司没有按照营业合同的规定参与管理，发审委认为，以上问题表明企业内部控制方面存在缺陷，其发行申请不符合《创业板管理暂行办法》第21条“发行人内部控制制度健全且被有效执行”的规定。

6．某公司控股股东于2006年7月30日，将账面原值为1580万元的应收账款按其账面净值1310万元作价转让给该公司。2006年11月25日，该公司控股股东又将其5600万元的银行债务原价转移给该公司。招股书并没有披露债务收回情况。该公司于2005年8月新设后至2007年的过渡期内，部分销售合同仍需由控股股东与客户签订，并代收销售款。2006年至2008年，公司对控股股东的应收账款余额分别为554.4万元、310.3万元、139.2万元，这些都是该公司对控股股东关联销售产生的全部应收账款。其招股书称，“由于客户尚未回款至控股股东，控股股东相应未将款项偿还，由此产生应收账款余额，并非由于控股股东故意延迟付款形成的控股股东占款”，但没有出具具体的证明材料。控股股东涉嫌以转让债权、代收销售款方式占用大量资金，该公司的资金管理制度存在缺陷，财务独立性较差，不符合《创业板管理暂行办法》第22条的规定。

（三）董事、监事、高管

1．某公司2005年为某上市公司提供最高额为7000万元的担保，2006年某高级人民法院就该上市公司涉及贷款及担保纠纷诉讼作出一审判决，判定发行人承担连带担保责任，发行人没有提供足够证据支持发行人董事就该担保事项已经履行了勤勉尽责义务。

2．某公司1994年与银行签订了2000万元委托贷款协议，未指定具体借款对象。截至2007年9月，尚有1400万元没有偿还，申请人管理层没有采取充分有效措施予以追讨，不能证明其已经履行了勤勉尽责的法定义务，没有充分维护股东的合法权益。

3．某公司董事、高管未尽勤勉义务，损害了投资者的合法利益：向关联企业购买房产交易时以现金支付款项，而不是及时抵偿该关联企业对公司的欠款；在该关联企业盈利较好的2003年出售其99％的股权，2004年又从该企业手中大额购买商铺。

七、因会计与税务原因未过会

1．某公司申报材料存在以下问题：（1）发行人申报材料中提交的发行人母公司2004年度企业所得税纳税申报表是以股份有限公司名义向税务局申报的，而股份有限公司是2005年才整体变更设立的，在2004年股份公司尚未设立；（2）2004年至2006年度，发行人母公司的所得税纳税申报表上无申报日期、受理日期、税务机关受理章等必备要素，且纳税申报表的日期范围存在手写涂改情形；（3）2004年母公司纳税申报表中的相关数字与申报会计报表有较大差异，发行人未提供合理的差异说明。发行人和保荐人在本次发审委会议上对以上问题亦未作出合理解释。

2．某公司以2003年基准地价作为依据计算2006年土地使用权价值，在2006年转回2001年已计提的土地使用权减值准备580万元。根据本次发行申请材料，该减值准备转回依据2003年地价，说明土地使用权价值在2003年即已恢复，但转回却在2006年进行。上述会计处理不符合2006年适用的《企业会计准则——无形资产》第17条的规定。

3．某公司报告期内非经常性损益占净利润比重持续较大，其主要为各种形式的政府补贴，2004至2006年度，计入当期损益的政府补贴数额分别为180万元、670万元、1140万元、60万元，占当期净利润的比例分别为13％、33％、42％和7％。由于发行人收到的政府补贴比较零星，非经常性损益占净利润比重持续较大，各政府主管部门对给予发行人补贴并无确定的、长期性的政策。公司获得补贴收入金额的下降将对公司经营业绩带来不利影响，发行人自身盈利能力较弱，未来经营业绩存在较大不确定性。

4．某公司面临业务费率下降的风险。报告期内公司平均业务费率逐年下降，截至2006年末，公司资产负债率60％，流动比率为0.50，速动比率为0.51，总负债26000万元，其中流动负债21000万元，且公司自有土地使用权已全部抵押。公司资产负债比率较高，存在较大流动性风险。

5．某公司2006年应收款项由个别提坏账准备，改为账龄分析法与个别认定结合的方法，对短期投资、存货、固定资产、在建工程、无形资产由不计提减值准备改为按其期末可变现情况计提减值准备，申请人将以上事项全部作为会计政策变更进行追溯调整。上述做法不符合财政部《关于执行〈企业会计准则〉和相关会计准则有关问题的解释》（财会［2002］18号）的有关规定及《首次公开发行股票并上市管理办法》第30条的规定。

6．某公司主营业务依赖于和国外公司签订的技术许可合同，具有不确定性。公司主导产品是基于国外公司系统所开发的软件产品，影响公司持续盈利能力。同时公司盈利水平对税收优惠和财政补贴的依赖程度较高，最近两年税收优惠及财政补贴收入占净利润的比例达到30％和26％。

7．公司2006年3月份向控股股东一次性支付3800万元补贴费，计入营业外支出，按照规定应该调整应纳税所得额，但公司支出的上述补贴费未按税法规定进行所得税纳税调整，致使公司少缴税金1200余万元，不符合有关税法和《首次公开发行股票并上市管理办法》第34条的规定。

8．某公司2004年至2006年营业收入分别为2700万元、8880万元、18000万元，合计为30000万元，刚好达到前3年营业收入3亿元上市条件。2005年至2006年的营业收入分别比上年增长224％和109％；此外，发行人产品毛利率较高，而且在产品价格下降、原材料价格上涨的情况下，毛利率仍然大幅上涨。发行人对报告期内收入异常增长和毛利率较高的原因未能作出合理解释。另外，发行人报告期每年均出现累计销量大于累计产量的情况，存在提前确认销售收入的嫌疑。

9．根据公司收入确认原则，某公司产品是在客户处调试后确认的收入，只留5％至10％的质量保证金，但期末公司应收账款金额较高，公司无法解释原因。

10．某公司2007年、2008年营业收入增幅分别为60％和70％，而经营活动产生的现金流量净额增幅为－37％和370％，2009年1—6月，营业收入为15846万元，而同期经营活动现金流量净额再次转为负的1900万元，现金流量净额出现异常波动。

11．某公司截至2009年9月30日的应收账款为4600万元，占总资产的比例为60％。公司2007年、2008年度经营活动现金流量净额为负且持续增大，2009年1—9月经营活动产生的现金流量净额也仅为140万元，公司现金流和业务的发展严重不匹配。

12．某公司在给予下游电力企业客户较为宽松的商业信用的同时，公司从供应商处取得的商业信用并不能随公司业务量的扩大而呈现同步的线性增长。报告期内应收账款净额持续增长，占当期流动资产的比例约为50％左右，同时，报告期内公司共盈利8100万元，但经营活动产生的现金流量净额仅为2500万元，二者差距较大。由于公司处于快速成长期，公司运营规模的持续高速扩张必然导致在某一时点公司经营性流动资金的紧张，如果公司不能持续筹集充足的经营性流动资金，有可能不能保持业务的快速扩张及营业收入的持续增长。

13．某公司流动资金紧张，该企业与某家族一直存在频繁的资金往来，直到准备上市前的2007年，该企业为“规范经营”，才相继归还该家族成员的大笔垫付款项，也借此大幅降低了其的流动负债总额。此外，该企业的流动负债一直很高，在2005年、2006年净资产分别仅约1600万元和3700万元，其流动负债却高达亿元以上。

14．某公司2006年纳税使用核定征收方式，不符合核定征收企业所得税相关规定且一直未予纠正，税务问题不规范运作，募投项目单一。

15．某公司2007年所得税费用高达1200万元，占净利润的53％，而2008年所得税费用只有500万元，占净利润的18％，税额相差如此之大与该公司纳税方式的变更有关。该公司在2006年并不具备国家税务总局《关于印发〈核定征收企业所得税暂行办法〉的通知》规定的应采取核定征收方式征收企业所得税的情形，它采用的是上海市的地方税收政策核定征收的税收征收方式，而上海地方税收政策与国家法规存在冲突。针对2006年和2007年国家和地方税额差额，该公司控股股东出具《承诺函》承担补缴税款的义务。但对在2007年和2008年差额税款均不确认，只是暂挂“应缴税金”科目并相应调整财务报表，并没有实际缴纳这笔税收，却把2007年的700万元的税收优惠计入了2008年的非经常性损益，但在非经常性损益净额中又扣除了。其纳税方式与当时的国家法律、法规和规范性文件的要求存在不符之处，财务报表的会计处理方法更造成了混乱，降低了它的真实度。

16．某公司从招股书财务报表看，2006年—2008年净利润分别为5700万元、10200万元、9480万元，利润增长很快。但2008年、2009年上半年的应收账款及存货两项关键指标却大幅度上升。2006年至2009年上半年的应收账款分别为27000万元、28000万元、45000万元、41200万元，同期该公司的存货分别为44200万元、57200万元、61300万元、87300万元，在不断增加。应收账款增加并不能改变公司的现金流，存货的增加往往以牺牲未来利润为代价，上述利润增长有操纵利润的嫌疑。

17．某公司在2007年、2008年、2009年前三季度，2008年扣除非损益后的净利润尽管同比仅增加400万元，但2008年开支支出资本化金额也比上年同期增加300万元，如果剔除开发支出资本化影响，2008年实际同比只增长了100万元，其真实成长性得打个折扣，这将使其原本不足的成长性财务数据更加脆弱。

18．某公司的董事会决议，转让铅锌矿给××集团，协议约定铅锌矿2006年1—3月的利润归发行人，××集团没有支付1—3月的利润款项，A公司代为归还。发行人会计上没有分开反映不能收回利润款项和A公司代为归还的情况，不符合《企业会计准则》（1992）第21条的规定：财务报告应当全面反映企业的财务状况，对于重要的经济业务应当单独反映。无法收回利润款项应当作为公司的损失列报，A公司代为归还的利润款应当作为独立的事项反映。

19．某公司截至2002年6月30日审计基准日，公司经审计的净资产值为8000万元，但评估时又调减至6000万元，其原因和依据未充分披露；同时资产评估出现较大减值，净资产增值率为－15％，主要原因是流动资产大幅减值，需核查减值事项是否进行了恰当的会计处理，如计提减值准备等。

20．某公司2007年以分公司资产出资设立A有限公司（发行人股权比例80％），评估增值部分1500万元计入营业外收入，但监管部门对此提出质疑，要求会计师说明该会计处理的依据。

21．某公司2006年3月份向控股股东A集团一次性支付4000万元补贴费，发行人支出的上述补贴费未按税法规定进行所得税纳税调整，致使发行人少缴税金1200余万元，不符合有关税法和《首发管理办法》第34条的规定。另外，发行人对支付该补贴款给出的两点理由缺乏事实和法律依据。控股股东的该项主张得到了发行人的承认，表明发行人的独立性存在严重缺陷，不符合《首发管理办法》第20条的规定。

22．某公司报告期收入确认、成本计量与所执行的会计制度存在差异，致使2004年、2005年原始报表与申报报表利润总额差1800万元、2500万元，分别占当期申报报表利润总额的82％，75％，发行人及其控股子公司虽于2007年集中补缴了以前年度所得税1600万元，但上述重要会计要素的确认、计量结果，反映出发行人报告期会计核算基础较弱、内部会计控制制度不健全或未有效执行，不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第24条的规定。

23．某公司纳税所在地税务机关特别注明，纳税申报材料复印件非由税务机关提供；而发行人律师亦未对该类复印件是否与原件相一致进行确认。此外发行人报告期内的纳税申报表存在由他人代签字的情况，不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第25条第（4）项的规定。

24．某公司在2005年4月1日前按18元／吨、4月1日后按50元／吨计提安全费用。招股书中说明此项变动的依据是财建［2005］168号。而根据财政部、国家发展和改革委员会、国家安全生产监督管理总局、国家煤矿安全监察局2005年4月8日联合颁布的《关于调整煤炭生产安全费用提取标准加强煤炭生产安全费用使用管理与监督的规定》（财建［2005］168号）规定：“安全费用提取标准一经确定，煤炭生产企业不得随意改变。确需变动的，经报当地主管税务机关、财政部门、煤炭行业管理部门、煤矿安全监督机构和各级煤炭安全监察机构备案后，从下一年度开始实施。”因此发行人对上述改动是否符合上述规定应作出明确说明。此项会计估计变更使发行人2005年、2006年和2007年净利润分别减少26000万元、33000万元、32000万元，不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第36条第（2）项不得有滥用会计政策或者会计估计的规定。

25．某公司2005年坏账准备计提政策变更较大，从招股书可以看出，原计提政策不够谨慎，但招股书未就变更理由和对公司财务状况、经营成果的影响及数额等充分披露。

26．某公司坏账准备计提政策非常宽松，招股说明书中未结合同行业上市公司坏账计提政策及客户结构，说明公司坏账计提比例的合理性。

27．某公司的会计处理不符合会计准则规定，信息披露不当：（1）2006年，公司土地使用权减值转回578万元的处理依据是2003年政府公布的基准地价。（2）2006年转回2001年计提的房屋建筑物减值准备928万元、固定资产储酒罐减值准备600万元，该转回依据的是“近年来，建筑材料价格不断上涨，引起房地产价格大幅增加”、“不锈钢市场价格近年大幅度上升”。建筑材料上涨和不锈钢价格上涨是逐年发生的，但把房屋建筑物和储酒罐的价值恢复产生的减值准备转回全部列在2006年。（3）截至2005年10月31日，大股东欠公司款项37163万元，该欠款在2006年以“以资抵债”的形式收回，并转回以前年度计提的坏账准备1186万元，但公司未将该项减值准备转回列为非经常性损益，如果将上述转回列为非经常性损益，公司2006年扣除非经常性损益后的净利润为亏损1127万元。（4）公司2006年财务报表披露向关联方应付票据17620万元，但关联交易中披露，2006年向该公司采购为10882万元，未有其他可以用应付票据支付的正常业务。公司在发审会上对上述应付票据与关联交易之间的差额不能作出合理的解释。

28．某公司应收账款问题每年都有45％以上的比例，虽说都在1年以内，但风险还是太大，大额营业收入延期确认及成本与收入不配比的情形，表明申请人的会计基础工作不规范。

29．某公司招股书显示，公司2009年补缴2008年增值税310万元，根据公司的理解，在符合收入确认条件，按完工百分比确认销售收入时，如未开具增值税发票并且未按合同的约定收到销售款，则不需申报增值税，由此使公司2008年末存在未缴纳增值税但已按完工百分比确认销售收入1900万元，相应增值税为310万元。根据主管税务机关的要求，在按完工百分比法确认销售收入的同时，应申报销项税金和缴纳增值税，公司于2009年5月所得税汇算清缴时主动补充申报并缴纳了增值税。公司称，虽然某市税务部门对公司报告期内增值税缴纳符合相关法律法规的规定出具了证明，但公司2009年补缴2008年度增值税的行为仍存在着因对税法的理解不同，而在将来被主管税务部门追加处罚的风险。

30．某股份有限公司报告期内会计核算与所执行的会计准则的要求存在较大差异。2006年仅营业成本一项，即造成原始报表与申报报表利润总额相差1000万元，分别占当期原始报表和申报报表利润总额的43％和34％。发审会认为，上述重要会计处理事项的确认、计量结果，反映出申请人报告期内会计核算基础较弱，不符合《创业板管理暂行办法》第20条有关会计工作的规定。

附录一　首次公开发行股票并上市管理办法

第一章　总则

第一条 　为了规范首次公开发行股票并上市的行为，保护投资者的合法权益和社会公共利益，根据《证券法》、《公司法》，制定本办法。

第二条 　在中华人民共和国境内首次公开发行股票并上市，适用本办法。

境内公司股票以外币认购和交易的，不适用本办法。

第三条 　首次公开发行股票并上市，应当符合《证券法》、《公司法》和本办法规定的发行条件。

第四条 　发行人依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

第五条 　保荐人及其保荐代表人应当遵循勤勉尽责、诚实守信的原则，认真履行审慎核查和辅导义务，并对其所出具的发行保荐书的真实性、准确性、完整性负责。

第六条 　为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，严格履行法定职责，并对其所出具文件的真实性、准确性和完整性负责。

第七条 　中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）对发行人首次公开发行股票的核准，不表明其对该股票的投资价值或者投资者的收益作出实质性判断或者保证。股票依法发行后，因发行人经营与收益的变化引致的投资风险，由投资者自行负责。

第二章　发行条件

第一节　主 体 资 格

第八条 　发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司。

经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以采取募集设立方式公开发行股票。

第九条 　发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。

有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

第十条 　发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。

第十一条 　发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。

第十二条 　发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

第十三条 　发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

第二节　独　立　性

第十四条 　发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。

第十五条 　发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。

第十六条 　发行人的人员独立。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

第十七条 　发行人的财务独立。发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。

第十八条 　发行人的机构独立。发行人应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。

第十九条 　发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

第二十条 　发行人在独立性方面不得有其他严重缺陷。

第三节　规 范 运 行

第二十一条 　发行人已经依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责。

第二十二条 　发行人的董事、监事和高级管理人员已经了解与股票发行上市有关的法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任。

第二十三条 　发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：

（一）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；

（二）最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；

（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

第二十四条 　发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。

第二十五条 　发行人不得有下列情形：

（一）最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态；

（二）最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重；

（三）最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准；或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作；或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章；

（四）本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

（五）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见；

（六）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

第二十六条 　发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。

第二十七条 　发行人有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。

第四节　财务与会计

第二十八条 　发行人资产质量良好，资产负债结构合理，盈利能力较强，现金流量正常。

第二十九条 　发行人的内部控制在所有重大方面是有效的，并由注册会计师出具了无保留结论的内部控制鉴证报告。

第三十条 　发行人会计基础工作规范，财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具了无保留意见的审计报告。

第三十一条 　发行人编制财务报表应以实际发生的交易或者事项为依据；在进行会计确认、计量和报告时应当保持应有的谨慎；对相同或者相似的经济业务，应选用一致的会计政策，不得随意变更。

第三十二条 　发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。

第三十三条 　发行人应当符合下列条件：

（一）最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；

（二）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；

（三）发行前股本总额不少于人民币3000万元；

（四）最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％；

（五）最近一期末不存在未弥补亏损。

第三十四条 　发行人依法纳税，各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。

第三十五条 　发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。

第三十六条 　发行人申报文件中不得有下列情形：

（一）故意遗漏或虚构交易、事项或者其他重要信息；

（二）滥用会计政策或者会计估计；

（三）操纵、伪造或篡改编制财务报表所依据的会计记录或者相关凭证。

第三十七条 　发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形：

（一）发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；

（二）发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；

（三）发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖；

（四）发行人最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；

（五）发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；

（六）其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。

第五节　募集资金运用

第三十八条 　募集资金应当有明确的使用方向，原则上应当用于主营业务。

除金融类企业外，募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。

第三十九条 　募集资金数额和投资项目应当与发行人现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应。

第四十条 　募集资金投资项目应当符合国家产业政策、投资管理、环境保护、土地管理以及其他法律、法规和规章的规定。

第四十一条 　发行人董事会应当对募集资金投资项目的可行性进行认真分析，确信投资项目具有较好的市场前景和盈利能力，有效防范投资风险，提高募集资金使用效益。

第四十二条 　募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响。

第四十三条 　发行人应当建立募集资金专项存储制度，募集资金应当存放于董事会决定的专项账户。

第三章　发 行 程 序

第四十四条 　发行人董事会应当依法就本次股票发行的具体方案、本次募集资金使用的可行性及其他必须明确的事项作出决议，并提请股东大会批准。

第四十五条 　发行人股东大会就本次发行股票作出的决议，至少应当包括下列事项：

（一）本次发行股票的种类和数量；

（二）发行对象；

（三）价格区间或者定价方式；

（四）募集资金用途；

（五）发行前滚存利润的分配方案；

（六）决议的有效期；

（七）对董事会办理本次发行具体事宜的授权；

（A）其他必须明确的事项。

第四十六条 　发行人应当按照中国证监会的有关规定制作申请文件，由保荐人保荐并向中国证监会申报。

特定行业的发行人应当提供管理部门的相关意见。

第四十七条 　中国证监会收到申请文件后，在5个工作日内作出是否受理的决定。

第四十八条 　中国证监会受理申请文件后，由相关职能部门对发行人的申请文件进行初审，并由发行审核委员会审核。

第四十九条 　中国证监会在初审过程中，将征求发行人注册地省级人民政府是否同意发行人发行股票的意见，并就发行人的募集资金投资项目是否符合国家产业政策和投资管理的规定征求国家发展和改革委员会的意见。

第五十条 　中国证监会依照法定条件对发行人的发行申请作出予以核准或者不予核准的决定，并出具相关文件。

自中国证监会核准发行之日起，发行人应在6个月内发行股票；超过6个月未发行的，核准文件失效，须重新经中国证监会核准后方可发行。

第五十一条 　发行申请核准后、股票发行结束前，发行人发生重大事项的，应当暂缓或者暂停发行，并及时报告中国证监会，同时履行信息披露义务。影响发行条件的，应当重新履行核准程序。

第五十二条 　股票发行申请未获核准的，自中国证监会作出不予核准决定之日起6个月后，发行人可再次提出股票发行申请。

第四章　信 息 披 露

第五十三条 　发行人应当按照中国证监会的有关规定编制和披露招股说明书。

第五十四条 　招股说明书内容与格式准则是信息披露的最低要求。不论准则是否有明确规定，凡是对投资者作出投资决策有重大影响的信息，均应当予以披露。

第五十五条 　发行人及其全体董事、监事和高级管理人员应当在招股说明书上签字、盖章，保证招股说明书的内容真实、准确、完整。保荐人及其保荐代表人应当对招股说明书的真实性、准确性、完整性进行核查，并在核查意见上签字、盖章。

第五十六条 　招股说明书中引用的财务报表在其最近一期截止日后6个月内有效。特别情况下发行人可申请适当延长，但至多不超过1个月。财务报表应当以年度末、半年度末或者季度末为截止日。

第五十七条 　招股说明书的有效期为6个月，自中国证监会核准发行申请前招股说明书最后一次签署之日起计算。

第五十八条 　申请文件受理后、发行审核委员会审核前，发行人应当将招股说明书（申报稿）在中国证监会网站（www.csrc.gov.cn）预先披露。发行人可以将招股说明书（申报稿）刊登于其企业网站，但披露内容应当完全一致，且不得早于在中国证监会网站的披露时间。

第五十九条 　发行人及其全体董事、监事和高级管理人员应当保证预先披露的招股说明书（申报稿）的内容真实、准确、完整。

第六十条 　预先披露的招股说明书（申报稿）不是发行人发行股票的正式文件，不能含有价格信息，发行人不得据此发行股票。

发行人应当在预先披露的招股说明书（申报稿）的显要位置声明：“本公司的发行申请尚未得到中国证监会核准。本招股说明书（申报稿）不具有据以发行股票的法律效力，仅供预先披露之用。投资者应当以正式公告的招股说明书全文作为作出投资决定的依据。”

第六十一条 　发行人应当在发行前将招股说明书摘要刊登于至少一种中国证监会指定的报刊，同时将招股说明书全文刊登于中国证监会指定的网站，并将招股说明书全文置备于发行人住所、拟上市证券交易所、保荐人、主承销商和其他承销机构的住所，以备公众查阅。

第六十二条 　保荐人出具的发行保荐书、证券服务机构出具的有关文件应当作为招股说明书的备查文件，在中国证监会指定的网站上披露，并置备于发行人住所、拟上市证券交易所、保荐人、主承销商和其他承销机构的住所，以备公众查阅。

第六十三条 　发行人可以将招股说明书摘要、招股说明书全文、有关备查文件刊登于其他报刊和网站，但披露内容应当完全一致，且不得早于在中国证监会指定报刊和网站的披露时间。

第五章　监管和处罚

第六十四条 　发行人向中国证监会报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，发行人不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准的，发行人以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作的，发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章系伪造或者变造的，除依照《证券法》的有关规定处罚外，中国证监会将采取终止审核并在36个月内不受理发行人的股票发行申请的监管措施。

第六十五条 　保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的发行保荐书，保荐人以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作的，保荐人或其相关签字人员的签字、盖章系伪造或变造的，或者不履行其他法定职责的，依照《证券法》和保荐制度的有关规定处理。

第六十六条 　证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，除依照《证券法》及其他相关法律、行政法规和规章的规定处罚外，中国证监会将采取12个月内不接受相关机构出具的证券发行专项文件，36个月内不接受相关签字人员出具的证券发行专项文件的监管措施。

第六十七条 　发行人、保荐人或证券服务机构制作或者出具的文件不符合要求，擅自改动已提交的文件，或者拒绝答复中国证监会审核中提出的相关问题的，中国证监会将视情节轻重，对相关机构和责任人员采取监管谈话、责令改正等监管措施，记入诚信档案并公布；情节特别严重的，给予警告。

第六十八条 　发行人披露盈利预测的，利润实现数如未达到盈利预测的80％，除因不可抗力外，其法定代表人、盈利预测审核报告签字注册会计师应当在股东大会及中国证监会指定报刊上公开作出解释并道歉；中国证监会可以对法定代表人处以警告。

利润实现数未达到盈利预测的50％的，除因不可抗力外，中国证监会在36个月内不受理该公司的公开发行证券申请。

第六章　附　　则

第六十九条 　在中华人民共和国境内，首次公开发行股票且不上市的管理办法，由中国证监会另行规定。

附录二　首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法

第一章　总　　则

第一条 　为了规范首次公开发行股票并在创业板上市的行为，促进自主创新企业及其他成长型创业企业的发展，保护投资者的合法权益，维护社会公共利益，根据《证券法》、《公司法》，制定本办法。

第二条 　在中华人民共和国境内首次公开发行股票并在创业板上市，适用本办法。

第三条 　发行人申请首次公开发行股票并在创业板上市，应当符合《证券法》、《公司法》和本办法规定的发行条件。

第四条 　发行人依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

第五条 　保荐人及其保荐代表人应当勤勉尽责，诚实守信，认真履行审慎核查和辅导义务，并对其所出具文件的真实性、准确性和完整性负责。

第六条 　为证券发行出具文件的证券服务机构和人员，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，严格履行法定职责，并对其所出具文件的真实性、准确性和完整性负责。

第七条 　创业板市场应当建立与投资者风险承受能力相适应的投资者准入制度，向投资者充分提示投资风险。

第八条 　中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）依法核准发行人的首次公开发行股票申请，对发行人股票发行进行监督管理。

证券交易所依法制定业务规则，创造公开、公平、公正的市场环境，保障创业板市场的正常运行。

第九条 　中国证监会依据发行人提供的申请文件对发行人首次公开发行股票的核准，不表明其对该股票的投资价值或者对投资者的收益作出实质性判断或者保证。股票依法发行后，因发行人经营与收益的变化引致的投资风险，由投资者自行负责。

第二章　发 行 条 件

第十条 　发行人申请首次公开发行股票应当符合下列条件：

（一）发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。

有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

（二）最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。

（三）最近一期末净资产不少于两千万元，且不存在未弥补亏损。

（四）发行后股本总额不少于三千万元。

第十一条 　发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。

第十二条 　发行人应当主要经营一种业务，其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策。

第十三条 　发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

第十四条 　发行人应当具有持续盈利能力，不存在下列情形：

（一）发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；

（二）发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；

（三）发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；

（四）发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖；

（五）发行人最近一年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；

（六）其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。

第十五条 　发行人依法纳税，享受的各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。

第十六条 　发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。

第十七条 　发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。

第十八条 　发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。

第十九条 　发行人具有完善的公司治理结构，依法建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度，相关机构和人员能够依法履行职责。

第二十条 　发行人会计基础工作规范，财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具无保留意见的审计报告。

第二十一条 　发行人内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证公司财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果，并由注册会计师出具无保留结论的内部控制鉴证报告。

第二十二条 　发行人具有严格的资金管理制度，不存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。

第二十三条 　发行人的公司章程已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。

第二十四条 　发行人的董事、监事和高级管理人员了解股票发行上市相关法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任。

第二十五条 　发行人的董事、监事和高级管理人员应当忠实、勤勉，具备法律、行政法规和规章规定的资格，且不存在下列情形：

（一）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；

（二）最近三年内受到中国证监会行政处罚，或者最近一年内受到证券交易所公开谴责的；

（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见的。

第二十六条 　发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。

发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在三年前，但目前仍处于持续状态的情形。

第二十七条 　发行人募集资金应当用于主营业务，并有明确的用途。募集资金数额和投资项目应当与发行人现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应。

第二十八条 　发行人应当建立募集资金专项存储制度，募集资金应当存放于董事会决定的专项账户。

第三章　发 行 程 序

第二十九条 　发行人董事会应当依法就本次股票发行的具体方案、本次募集资金使用的可行性及其他必须明确的事项作出决议，并提请股东大会批准。

第三十条 　发行人股东大会应当就本次发行股票作出决议，决议至少应当包括下列事项：

（一）股票的种类和数量；

（二）发行对象；

（三）价格区间或者定价方式；

（四）募集资金用途；

（五）发行前滚存利润的分配方案；

（六）决议的有效期；

（七）对董事会办理本次发行具体事宜的授权；

（八）其他必须明确的事项。

第三十一条 　发行人应当按照中国证监会有关规定制作申请文件，由保荐人保荐并向中国证监会申报。

第三十二条 　保荐人保荐发行人发行股票并在创业板上市，应当对发行人的成长性进行尽职调查和审慎判断并出具专项意见。发行人为自主创新企业的，还应当在专项意见中说明发行人的自主创新能力。

第三十三条 　中国证监会收到申请文件后，在五个工作日内作出是否受理的决定。

第三十四条 　中国证监会受理申请文件后，由相关职能部门对发行人的申请文件进行初审，并由创业板发行审核委员会审核。

第三十五条 　中国证监会依法对发行人的发行申请作出予以核准或者不予核准的决定，并出具相关文件。

发行人应当自中国证监会核准之日起六个月内发行股票；超过六个月未发行的，核准文件失效，须重新经中国证监会核准后方可发行。

第三十六条 　发行申请核准后至股票发行结束前发生重大事项的，发行人应当暂缓或者暂停发行，并及时报告中国证监会，同时履行信息披露义务。出现不符合发行条件事项的，中国证监会撤回核准决定。

第三十七条 　股票发行申请未获核准的，发行人可自中国证监会作出不予核准决定之日起六个月后再次提出股票发行申请。

第四章　信 息 披 露

第三十八条 　发行人应当按照中国证监会的有关规定编制和披露招股说明书。

第三十九条 　中国证监会制定的创业板招股说明书内容与格式准则是信息披露的最低要求。不论准则是否有明确规定，凡是对投资者作出投资决策有重大影响的信息，均应当予以披露。

第四十条 　发行人应当在招股说明书显要位置作如下提示：“本次股票发行后拟在创业板市场上市，该市场具有较高的投资风险。创业板公司具有业绩不稳定、经营风险高、退市风险大等特点，投资者面临较大的市场风险。投资者应充分了解创业板市场的投资风险及本公司所披露的风险因素，审慎作出投资决定。”

第四十一条 　发行人及其全体董事、监事和高级管理人员应当在招股说明书上签名、盖章，保证招股说明书内容真实、准确、完整。保荐人及其保荐代表人应当对招股说明书的真实性、准确性、完整性进行核查，并在核查意见上签名、盖章。

发行人的控股股东、实际控制人应当对招股说明书出具确认意见，并签名、盖章。

第四十二条 　招股说明书引用的财务报表在其最近一期截止日后六个月内有效。特别情况下发行人可申请适当延长，但至多不超过一个月。财务报表应当以年度末、半年度末或者季度末为截止日。

第四十三条 　招股说明书的有效期为六个月，自中国证监会核准前招股说明书最后一次签署之日起计算。

第四十四条 　申请文件受理后、发行审核委员会审核前，发行人应当在中国证监会网站预先披露招股说明书（申报稿）。发行人可在公司网站刊登招股说明书（申报稿），所披露的内容应当一致，且不得早于在中国证监会网站披露的时间。

第四十五条 　预先披露的招股说明书（申报稿）不能含有股票发行价格信息。

发行人应当在预先披露的招股说明书（申报稿）的显要位置声明：“本公司的发行申请尚未得到中国证监会核准。本招股说明书（申报稿）不具有据以发行股票的法律效力，仅供预先披露之用。投资者应当以正式公告的招股说明书作为投资决定的依据。”

第四十六条 　发行人及其全体董事、监事和高级管理人员应当保证预先披露的招股说明书（申报稿）的内容真实、准确、完整。

第四十七条 　发行人股票发行前应当在中国证监会指定网站全文刊登招股说明书，同时在中国证监会指定报刊刊登提示性公告，告知投资者网上刊登的地址及获取文件的途径。

发行人应当将招股说明书披露于公司网站，时间不得早于前款规定的刊登时间。

第四十八条 　保荐人出具的发行保荐书、证券服务机构出具的文件及其他与发行有关的重要文件应当作为招股说明书备查文件，在中国证监会指定网站和公司网站披露。

第四十九条 　发行人应当将招股说明书及备查文件置备于发行人、拟上市证券交易所、保荐人、主承销商和其他承销机构的住所，以备公众查阅。

第五十条 　申请文件受理后至发行人发行申请经中国证监会核准、依法刊登招股说明书前，发行人及与本次发行有关的当事人不得以广告、说明会等方式为公开发行股票进行宣传。

第五章　监督管理和法律责任

第五十一条 　证券交易所应当建立适合创业板特点的上市、交易、退市等制度，督促保荐人履行持续督导义务，对违反有关法律、法规以及交易所业务规则的行为，采取相应的监管措施。

第五十二条 　证券交易所应当建立适合创业板特点的市场风险警示及投资者持续教育的制度，督促发行人建立健全维护投资者权益的制度以及防范和纠正违法违规行为的内部控制体系。

第五十三条 　发行人向中国证监会报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，发行人不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准的，发行人以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作的，发行人或其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人的签名、盖章系伪造或者变造的，发行人及与本次发行有关的当事人违反本办法规定为公开发行股票进行宣传的，中国证监会将采取终止审核并在三十六个月内不受理发行人的股票发行申请的监管措施，并依照《证券法》的有关规定进行处罚。

第五十四条 　保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的发行保荐书的，保荐人以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作的，保荐人或其相关签名人员的签名、盖章系伪造或变造的，或者不履行其他法定职责的，依照《证券法》和保荐制度的有关规定处理。

第五十五条 　证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，中国证监会将采取十二个月内不接受相关机构出具的证券发行专项文件，三十六个月内不接受相关签名人员出具的证券发行专项文件的监管措施，并依照《证券法》及其他相关法律、行政法规和规章的规定进行处罚。

第五十六条 　发行人、保荐人或证券服务机构制作或者出具文件不符合要求，擅自改动已提交文件的，或者拒绝答复中国证监会审核提出的相关问题的，中国证监会将视情节轻重，对相关机构和责任人员采取监管谈话、责令改正等监管措施，记入诚信档案并公布；情节特别严重的，给予警告。

第五十七条 　发行人披露盈利预测的，利润实现数如未达到盈利预测的百分之八十，除因不可抗力外，其法定代表人、盈利预测审核报告签名注册会计师应当在股东大会及中国证监会指定网站、报刊上公开作出解释并道歉；中国证监会可以对法定代表人处以警告。

利润实现数未达到盈利预测的百分之五十的，除因不可抗力外，中国证监会在十六个月内不受理该公司的公开发行证券申请。

第六章　附　　则

第五十八条 　本办法自2009年5月1日起施行。

附录三　并购重组共性问题审核意见关注要点

2010年9月15日，中国证监会在梳理2009年并购重组项目审核反馈意见所关注共性问题的基础上，以PPT的形式编制发布了《并购重组共性问题审核意见关注要点》，列举了对交易价格公允性、盈利能力与预测、资产权属及完整性、同业竞争、关联交易、持续经营能力、内幕交易、债权债务处置、股权转让和权益变动、过渡期间损益安排十个方面的关注和考察要点。这些内容对于拟上市公司在上市前的资产重组也具有非常重要的参考价值，所以在此整理成表格形式，供各方参考。

一、交易价格公允性

二、盈利能力与预测

三、资产权属及完整性

四、同业竞争

五、关联交易

六、持续经营能力

关注点

具体要求

持续经营能力

重组完成后上市公司是否做到了人员、资产、财务方面独立。财务方面独立包括但不限于独立开设银行账户、独立纳税，以及独立做出财务决策。

重组完成后上市公司负债比率是否过大（如超过70％），导致上市公司财务风险很高。

重组完成后上市公司是否已将承担重大担保或其他连带责任，导致上市公司财务风险明显偏高。

重组完成后控股股东或关联方是否占用了上市公司资金，或上市公司是否为控股股东或关联方提供了担保。

重组完成后上市公司与控股股东及其实际控制人之间是否存在同业竞争问题，如存在，是否已就同业竞争问题作出合理安排。

交易完成后上市公司收入是否严重依赖于关联交易，关联交易收入及相应利润在上市公司收入和利润中所占比重是否合理。

七、内幕交易

八、债权债务处置

独立财务顾问和律师是否已对上市公司重组中债权、债务的处理的全过程和结果的合法性明确发表专业意见，包括但不限于是否已及时通知债权人、是否已有效地提前偿还债务、是否提供了充分的担保、银行等特殊债权人出具的同意函是否已取得相应层级或上级主管部门的有效批准或授权。

申请材料是否已经详细披露本次交易拟转移的债务总金额及债权人的总数目，在此基础上，是否披露已经同意本次重组的债权人对应的债务金额占债务总金额的比例如确实存在无法联系到债权人或债权人对本次重组债权处理方式不发表意见的，是否已明确披露其对应的债权债务数量。

如果存在明确表示不同意本次重组的债权人，则其对应的债务是否在合理期限内（例如，提交并购重组委审核之前）已经偿还完毕，独立财务顾问和律师是否已就此事项对本次重组的影响明确发表专业意见。

上市公司、重组交易对方、原有控股股东或实际控制人等，是否已对没有取得债权人明确意见的占比较小的债务处理提出明确的、切实可行的方案，独立财务顾问和律师是否已就方案的合法性和可行性明确发表意见，律师是否就以上方案是否存在潜在的法律纠纷发表明确意见，如存在，相关方是否提供了担保等保障措施，确保上市公司、股东和相关债权人的利益不受损害。

部分债权人因前期无法联系或发表意见不及时，但在后续审核过程中又明确发表同意或不同意意见的，是否已经按以上的原则进行处理，上市公司和相关中介机构是否及时充分披露了债权债务处置的最新进展和影响。

九、股权转让和权益变动

十、过渡期损失

上市公司拟发行股份购买资产，对于以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的，关注拟购买资产在过渡期间（从评估基准日至资产交割日）等相关期间的损益承担安排是否可能损害上市公司和公众股东利益，期间盈利是否归上市公司所有。期间盈利按约定非由上市公司享有的，关注是否影响标的资产估值作价的合理性，交易双方是否作出了其他对等性安排（例如，双方约定资产出售方不享受上市公司在过渡期间的收益，并采取具体措施确保资产出售方不能享有上市公司该项收益）。

上市公司拟发行股份购买资产，标的资产作价自始确定不变的，关注标的资产在过渡期间如发生亏损，资产出售方是否已向上市公司以现金等合理方式补足亏损部分。

企业上市

审核标准实证解析

CASE ANALYSIS OF IPO APPROVAL

AND EXAMINATION STANDARD

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