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Chapter_1

07年刑事诉讼法笔记

汪海燕

第二阶段的必看法条：

1、刑诉法典

2、六机关、六部委的48条（重中之重，在一定程度上修正了刑诉法典）

比如补充侦查只能在审查起诉和审判时适用。改变了刑诉关于补充侦查三次的规定。

3、最高法关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释。（简称高法解释） 是专家出题的重要法条依据 。

4、人民检察院刑事诉讼规则，建议上课点到的重点掌握。

第二阶段也要做真题，做三遍以上。

第一章 刑事诉讼法概述（基础）

一、刑事诉讼法的概念

1、刑事诉讼：知道就行。解决被追诉人的罪与罚问题。民事诉讼：平等主体间的人身和财产纠纷。

附带民事诉讼本质上是民事诉讼，解决物质损失问题。

2、刑事诉讼法，概念：

3、狭义的刑事诉讼法：1979年刑诉法典，1979年发布，96年修订。

4、广义的刑事诉讼法：与刑诉法律渊源对应。

（1）宪法。

（2）法典

（3）其他法律，刑法，关于死刑复核，追诉时效等规定。律师法，人民法院组织法，人民检察院组织法，

（4）司法解释和其他相关解释。检察院和法院是狭义的司法机关。

（5）行政法规、规章。

（6）有关国际公约和条约。前提是我国签署和批准的，且非保留条款。

刑事诉讼法的狭义与广义区分：

（1）狭义的刑事诉讼法指 79 年制定、96 年修改的刑事诉讼法典；

（2）所有与刑事诉讼有关的法律都是广义的刑事诉讼法。

★6、刑事诉讼法与刑法的关系（程序法vs 实体法）

刑诉的作用：第一层次：刑诉保障刑法得以正确实施（工具价值）

第二层次：刑诉独立于实体法（独立价值）如：非法证据排出原则

刑诉的独立价值： 1、限制公权力2、保障人权3、增加裁判说服力，权威性（审判公开，回避制度等）

二、刑事诉讼法的制定目的与任务（第 1 条、第 2 条）

第一条、为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。

第二条、中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。

三、刑事诉讼的基本理念

1、惩罚犯罪与保障人权 二者关系：二者并重，

保障人权：1、保障社会大众的人权，通过惩罚犯罪；

2、保障犯罪嫌疑人、被告人的人权（核心，最容易是受到侵犯的，被限制人身自由的人）

3、保障其他诉讼人和参与人的权利，（证人，被害人，鉴定人，翻译人）

2、实体公正和程序公正

结果公正与过程公正。程序、实体，二者并重

公安机关打张某，张某说: 那个东西是我偷的，（程序优先）

公安机关打张某，张某说: 那个东西是我偷的，我放到我家里，这个赃物可以作为作为证据使用，（这里是实体优先）

程序价值：工具价值，保障实体正确实施。

独立价值，控制权利保障人权。

3、诉讼效率与公正的关系：

公正优先，兼顾效率 如：简易程序，普通程序简易审，调解，和解

四、刑事诉讼的基本范畴（目的、价值、结构、职能）

目的：惩罚犯罪，保障人权，强调秩序。

结构：控、辩、审三方在刑事诉讼中的地位及相互关系。【等腰三角】

职能：三个基本职能：审判、控诉、辩护。

第二章 刑事诉讼法基本原则

一、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使

F3：第三条、对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。

人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。

1、 公安机关＝狭义的侦查（破案）＋拘留＋执行逮捕＋预审（有侦查权的机关或部门）

有侦查权的机关或部门（6个）：公安机关、检察机关、国安、监狱、军队保卫部门、海关走私侦察机关（双重领导）。

法院没有侦查权、只有建议补充侦查权。法院没有刑事拘留决定权利，

2、 检察机关＝狭义的检察（诉讼监督）＋决定逮捕+批捕＋自侦＋提起公诉

3、 法院：审判权+决定逮捕（审判阶段）

依法行使审判权；专属原则（任何机关不能行使）

二、严格遵守法律程序 程序无效：二审裁定撤销原判，发回重审；非法言词证据排除。

★三、人民法院、人民检察院依法独立行使职权

依法独立行使职权原则只包括法院、检察院，不包括侦查机关；所谓独立是相对的，指不受行政机关、社会团体、个人的干涉（要受到共产党领导，和权力机关的监督）；

人大、人大常委会可以干涉，但不能行使。

→法院独立是指：某一个法院的独立，独立于外部，独立于上级法院。（因为法院的上下级是监督和被监督的关系，体现在二审，再审，死刑复核。且此种监督表现为事后监督，即必须在一审审判结束后按法定程序进行监督）；

不是合议庭独立，因为重大疑难案件合议庭难以决定的，合议庭请院长提请审判委员会讨论，对于审判委员会的决定，合议庭应当执行。判决实际上是审判委员会的判决。

→检察院的独立：是指整个检察院系统独立，而不存在单个检察院的独立，因为上下级检察院是领导与被领导的关系；检察院内部也不存在检察官独立行使检察权，因为检察院内部是在检委会领导下的检察长负责制（检察院的一切决定权都在检察长手中）；

公安机关报捕——检察院不批准——公安机关可以要求复议——复议被驳回——可以向上级检察院要求复核——上级法院可以要求下级检察院改变不批准逮捕决定，必要时直接做出批捕

四、分工负责，互相配合，互相制约

注：分工负责是前提、相互配合、相互制约是保障。

★ 五、人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督（全方位监督）

检察院对民事案件的监督要等到生效之后才能监督。

1、立案监督

检察机关发现公安机关应当立案而没有立案的，或被害人不服公安机关不立案的决定向检察机关提出意见的：

检查机关应当要求公安机关在7天内说明不立案理由，若认为理由不成立的，应当书面通知公安机关立案，公安应当在接到立案书后15天内立案。

2．侦查监督（审查批准逮捕、审查起诉中的监督；补充侦查）

3．审判监督（事后监督有权以检察机关整体的名义提出纠正意见，而不是庭上监督；抗诉权）

4．执行监督（死刑、减刑、假释等）

六、各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼

在少数民族人民聚集地，应当用当地的通用文字进行诉讼，诉讼和裁判文书的发布应当用当地通用的文字。

少数民族诉讼参与人在当地参加诉讼，不通晓当地的语言文字，应当为其提供翻译。

外国人诉讼参与人在中国参加诉讼，不通晓当地的语言文字，应当为其提供翻译（费用自理），如果放弃这个权利，需用书面申请。

七、犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护

1．辩护权的主体：犯罪嫌疑人、被告人、法定代理人

2．辩护权行使时间：

犯罪嫌疑人、被告人本人随时可以为自己辩护。

公诉案件 自案件移送审查起诉阶段起，可以委托辩护人

自诉案件 犯罪嫌疑人，被告人可以随时委托辩护人。

3．公安司法机关有保障的义务

侦查阶段 ：犯罪嫌疑人羁押，有具体要求请XX具体律师的，看押机关应转告公安机关，公安机关应该将信息转交给XX律师或其律所，若没有说明具体律师的，公安应该将具体的信息转交给当地的律师协会，或司法局。

检察院的保障义务：在收到审查起诉材料的三天内，有告知犯罪嫌疑人辩护权的义务

法院指定辩护：可以指定，应当指定。

★八、未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪（我国没有确立无罪推定）F12

刑诉法第十二条、未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

当时检察院有非常重要的权力，免予起诉，免予起诉有定罪免刑的性质，超出其控诉的职能，导致 控审不分。

1．含义：定罪权只能由人民法院行使；必须依法行使；

2．体现：

（1）定罪权统一：废除了检察机关免予起诉；

（2）区分犯罪嫌疑人、被告人的称谓，废除“人犯”称谓。

侦查阶段、审查起诉阶段称为：犯罪嫌疑人，审判阶段称为：被告人。

（3）明确了由控方承担证明责任（谁主张谁举证）；

（4）确立了“疑罪从无”（在审查起诉阶段和一审）

在证据不足时，达不到法定的证明标准时候，应该做出有利于被告人的判决，说他是无罪的。

证据不足体现在两个阶段，一个是审查起诉，一个是一审。

审查起诉的证明标准是什么？ 犯罪事实清楚，证据确实（不是确凿）充分。刑诉142条：达不到证明标准可以补充侦查，以两次为限。经过补充侦查证仍然不足 ，要做出不起诉决定。

第一次补充侦查后证据不足，可以不起诉，也可以补充侦查，第二次补充侦查仍证据不足，应当不起诉一审阶段达不到证明标准，应当作出由利于被告人的证据不足的无罪判决。

3．与无罪推定的关系

我们国家没有确立无罪推定。刑诉12 条表诉差不多，吸收了无罪推定的合理内核。

具体表现：具体制度上有两方面的差距。

一、刑诉93条，没有规定犯罪嫌疑人有保持沉默的权利，而是规定本案有关的问题犯罪嫌疑人有如实回答的义务，使得犯罪嫌疑人一定程度上承担了证明自己有罪或无罪的义务。成了控方的证据来源。

二、一审阶段疑罪从无。二审证据不足怎么办？死刑复核时发现事实不清证据不足是不是无罪判决？

二审证据不足；或发回重审，或在查清事实的基础上改判。都不是疑罪从无。

死刑复核发现事实不清证据不足时，裁定不核准，应当发回重审。

九、保障诉讼参与人的诉讼权利（第 14 条）

第十四条、人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。

对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。

诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。

总结：

讯问未成年犯罪嫌疑人（可以）通知他的法定代理人。（刑诉规定）

讯问未成年人，除有碍侦查和无法通知的情况外，应当通知他的法定代理人。（公安部规定）

询问未成年证人，可以通知他的法定代理人到场。

未成年人犯罪的案件14-16岁一律不公开，16-18岁一般不公开。年龄以审判时的年龄为准

审判阶段被告人是未成年人没有聘请辩护人的，法院应当为他指定辩护人。

★★★★★十、具有法定情形不予追究刑事责任（一定要掌握）（第 15 条）

第十五条、有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件【只能在侦查阶段】，或者不起诉【审查起诉阶段】，或者终止审理【审判阶段，终止审理用裁定】，或者宣告无罪【审判阶段】：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的【针对没有犯罪，只有违法行为，只能做无罪判决，不能做终止审理】；

（二）犯罪已过追诉时效期限的【5年10年15年20年，4个阶段，超过最长时效的，需要最高院批准】；

（三）经特赦令免除刑罚的；【特赦令，由全国人大常委会】

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；【告诉才处理的犯罪：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪（绝对告诉才处理）】

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

1．法定不追究刑事责任的方式；

2．法定不追究刑事责任的情形。《人民检察院刑事诉讼规则》F262，263→程序倒流

第262条 对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。如果犯罪嫌疑人已经被逮捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。

第263条 审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现具有本规则第二百六十二条规定的情形之一的，应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。

①、对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；（让公安机关自己撤销案件，检察院无权撤，注意并非由检察院“作出不起诉决定”）

②、对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。

③、审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现具有上面两种情况的，应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。

【案例】

公安局长甲，涉嫌刑讯逼供，被检察机关立案侦查，移送到检察院审查起诉，查明甲只打了嫌疑人几个耳光，没有造成严重后果，检查机关正准备做出相应处理的时侯， 甲心脏病突发死亡，问：这时 检察机关应该怎么处理？

A.撤销案件

B.不起诉

C.终止审理

D.宣告无罪

E.程序倒流

【答案】: B.不起诉

【分析】本案是在审查起诉阶段：在这两个阶段只有两个结果1.不起诉2.程序倒流，同时符合F15 条的第（一）、（五），无论是哪个都是：不起诉。

注意几种特殊情形： 发现没有违法犯罪行为以及犯罪行为并非犯罪嫌疑人所为在审查起诉阶段的处理 在审判阶段死亡的。

十一、追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法

对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪，通过外交途径解决。

十二、刑事司法协助

1．渊源：国际公约或条约（参加的）；互惠原则；

2．主体：司法机关（检察院和法院），公安机关（国际刑警组织）、司法行政机关（司法部的外事司），

3．司法协助行为：代为送达诉讼文书、调查取证；移交证据、信息的交流与合作、通报结果、

引渡：广义的刑事司法协助。先签引渡条约

我国没有承认并执行生效外国裁判。

第三章 刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人

一、刑事诉讼中的专门机关

1、 公安机关

2、 检察院（上下级之间的关系领导关系）

3、 法院（上下级之间的关系监督关系）

专门法院：军事法院、铁路运输、海事法院（海事法院，没有刑事案件管辖权）

4、 其他侦查机关 ：国家安全机关：除了与公安机关受案范围不同，其他职权都享有。

走私案罪侦查机关受双重领导，主要受海关领导。

二、诉讼参与人

1、 概念（排除公安、司法机关工作人员）；分类 证人是诉讼参与人

当事人：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人

（1） 被害人的诉讼权利：报案或控告的权利；对公安机关不立案的，有权向检察院提出意见；对检察院不起诉决定有权向上一级检察机关申诉；公诉转自诉；

问：被害人什么时间有权委托诉讼代理人？ 答：案件移送审查起诉之日起。

被害人不服一审判决，申请检察院抗诉，只有请求抗诉权和申诉权，而不能自己提起上诉。

（2)自诉人（自诉案件）

3)犯罪嫌疑人、被告人（单位犯罪嫌疑人、被告人；诉讼代表人是：法定代表人）

如果法定代表人犯罪，需要更换法定代表人的，由检察院确定。

对于单位成为被告时，对于 诉讼代表人 只能 拘传。

4)附带民事诉讼原告人和被告人

3、 其他诉讼参与人

1） 法定代理人：范围：父母、养父母、监护人和负有保护责任机关团体的代表；

代理的对象：限制行为能力（民事：10周岁以上—18周岁，年满16周岁以上，以自己的劳动收入位主要生活来源的，视为完全民事行为能力人）和无行为能力的人；

产生的依据：法定；

权利：广泛，申请回避权，有独立的上诉权。但人身性质的不能代替，如最后陈述权。

哪些人的上诉需要被告代理人的同意？答：被告人的近亲属、辩护人，法定代理人是不需要的被告代理人同意的。

2）诉讼代理人

除了犯罪嫌疑人、被告人，其他的当事人及其法定代理人，都可以委托诉讼代理人，另，被害人的近亲属可以委托诉讼代理人。

近亲属（刑法）：父母、子女、配偶、同胞兄弟姐妹（必需有血缘关系，其他的没要求）。

近亲属（民法）：祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女。

3）证人（刑事诉讼中只能是自然人，民事中可以是单位和自然人）{3：00：08}

哪些人有权委托：被害人、自诉人和附带民事诉讼的当事人和法定代理人都可以委托；另外，被害人的近亲属可以委托）

哪些人可以成为诉讼代理人——与辩护人的范围相同

证人的资格（自然人）（哪些人不能作证：身理上，精神上，年幼，并不能正确表达，不能明辨是非，如：6岁小孩、无民事行为能力人（其实包括6岁小孩）均可作证。）

★★★特点：

不可替代性，优先性（当证人和其他的身份冲突的时候，他只能选择作证人）；

权利：查阅证言笔录；控告权；经济补偿；要求公安司法机关保证其本人及其近亲属的安全。（应当为证人保密是错误的，应当为检举人、揭发人保密是正确的）

4）鉴定人（概念：自然人；回避；权利，但与证人途径不同）

（1）鉴定人：只能由公检法机关指派（委托）<内部>或者聘请<外部>，当事人不能委托，但是当事人可以申请鉴定或者重新鉴定，。

（2）法院内取消鉴定机构，鉴定机构只能由检察或者公安机关内才有鉴定机构。

对象：专门性事实

（3）鉴定人必须是自然人，鉴定人了解与鉴定有关的案件材料，是通过参加诉讼来了解案件。

（4）鉴定人可以申请回避，证人不适用回避

5）翻译人员（由谁来决定回避，与民事诉讼不同）

6）辩护人

★★★第四章 管辖（重点）

一、立 案 管 辖。

1、人民法院直接受理的刑事案件（自诉案件）

《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》

第一条、人民法院直接受理的自诉案件包括（三类）：

（一）告诉才处理的案件：

1、侮辱、诽谤案（刑法第二百四十六条规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；

2、暴力干涉婚姻自由案（刑法第二百五十七条第一款规定的）；

3、虐待案（刑法第二百六十条第一款规定的）；

4、侵占案（刑法第二百七十条规定的）。（绝对的告诉才处理 ）

（二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：（公诉和自诉交叉）

1、故意轻伤害案（刑法第二百三十四条第一款规定的）；

2、非法侵入住宅案（刑法第二百四十五条规定的）；

3、侵犯通信自由案（刑法第二百五十二条规定的）；

4、重婚案（刑法第二百五十八条规定的）；

5、遗弃案（刑法第二百六十一条规定的）；

6、生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；

7、侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；

8、属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。

对上列八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，法院应当移送公安机关立案侦查，公安应当受理。

（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。

（1）、告诉才处理的案件。（五类案件）

侮辱、诽谤、和虐待、暴力干涉与侵占（绝对告诉才处理的案件）

（2）、被害人有证据证明的轻微刑事案件（轻微的八类；举证；轻伤、重婚、遗弃均为公诉与自诉交叉的案件）

侮辱、诽谤、和虐待、暴力干涉婚姻自由、侵占、（重点注意：轻伤、重婚、遗弃案）。

轻伤没有证据的起诉到法院的案件：法院说服撤诉，或者 裁定撤诉。

法院已经受理，但是证据不充分，不足以判处刑罚的,这种案件可以由公安机关受理的，或者被告人有可能被判出三年有期徒刑的，法院应当将案件移交公安机关，公安机关应当受理。

（3）、公诉转自诉的案件

概念：被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。自诉人必须向法院提交公安或检察不予追究被告人刑事责任的书面决定。

关键词：举证；侵犯人身、财产权；不予追究的书面决定

2、人民检察院直接受理的刑事案件（自侦案件）（特点：国家机关工作人员利用职权之便）

（1）贪污贿赂案件。包括行贿，介绍贿赂。

（2）国家工作人员的渎职犯罪。39类。

（3）国家机关工作人员利用职权实施的下列侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件

特殊主体 ：刑讯逼供罪、暴力取证罪、报复陷害罪、虐待被监管人罪、

一般主体 ：破坏选举罪、非法拘禁罪、诬告陷害罪、非法搜查罪

（注意：非法剥夺宗教信仰自由案、侵犯少数民族风俗习惯案、侵犯公民通信自由案，不由检察院立案）

（4）国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定（包括省级机关），可以由人民检察院立案侦查。

3、公安机关直接立案侦查的案件 交叉案件，原则上分别管辖；或者是涉嫌主罪有管辖权的机关管辖，其他机关配合。（六部委《48 条》第 6 条）

注意：

破坏社会主义市场经济秩序案件：由公安机关管辖。走私案件，由缉私机关侦查。

涉税案件；6机关6部委规定：由公安机关立案，但，不征、少征税款案是渎职案件，由监察机关侦查）、

伪证罪；（刑诉中构成）6机关6部委规定：由公安机关立案，伪证罪的对象（4类）：

证人、鉴定人，翻译人员、记录人）、

拒不执行判决、裁定罪、6机关6部委规定：由公安机关立案

商业受贿案、商业行贿案，（非国有）银行或金融机构人员受贿案由公安机关管辖

在对国有公司企业经营管理当中的渎职犯罪行为，是由公安机关立案侦查。

二、级 别 管 辖

1 最高人民法院职能： 审判监督，司法解释，死刑复核

2 高级人民法院

★★★★3、中级人民法院管辖的第一审刑事案件（重点）（注意“应当”指定辩护的情形）

1）危害国家安全；（性质严重的）

2）可能判处死刑、无期徒刑的；（量刑严重的）

3）外国人（广义）犯罪的刑事案件（主体）

外国人犯罪的自诉案件归：中级法院管辖。 涉及港、澳、台、地区的自诉案件归：基层人民法院。

4、 基层人民法院。 注意：（刑事诉讼法第 20 条、《解释》第 3、4、5、22 条）

上级法院可以审判下级法院管辖的案件；但下级不能审上级管辖的案件。

基层法院在审理时发现有可能被判处无期以上刑罚的，应交给中院审理。

数罪就高不就低：在整个案件中，有人可能被判死刑、无期，有人可能拘役，即整个案件需要全部交给中院管辖，即：一人有罪往上传，全案一起连锅端，

三、地 域 管 辖

1、以犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅。

（犯罪地指犯罪行为发生地（包括预备和实施）；非法占有为目的财产犯罪，以行为发生地和实际取得财产的结果发生地）

职务犯罪的，由工作单位所在地法院管辖

2、几个法院都有管辖权的，以最初受理的人民法院审判为主，必要时在主要犯罪地人民法院审判。

3、指定管辖（《解释》第 17、18、26 条）

（管辖权不明的案件；先协商，协商不成的，需要层层上报，一直报共同上级法院决定。有管辖权但客观上不能行使管辖权的，也有可能被上级法院指定一个该请求法院的同级法院管辖，但指定管辖不能违背级别管辖）

四、专 门 管 辖

1、军事法院管辖的刑事案件 军人违反职责罪， 涉及军事秘密案件。

现役军人（包括在编职工）在服役期间犯罪，入伍之前，退伍之后、随军家属在营区内犯罪的， 全部都归地方法院管。

军队与地方互涉案件，分别管辖的制度（涉及军事秘密的除外）

军人和地方人员打架，分别管辖。军人和地方人员合伙盗窃军事机密，军事法院管辖。

军事法院管辖案件同时符合以下条件：现役军人，在服役期间犯罪，并在服役期间发现的

【司考口诀】：现在军民搞共建，可是审判分开算，只要不是穿军装，一律就归地方办， 军事秘密不要沾，粘上就归军队管，

2、铁路运输法院管辖的刑事案件 火车上发生的犯罪案件以及违反铁路运输法规造成重大后果的案件 管辖不明的，由地方法院管辖

【司考口诀】 铁路法院管自己，有点争议地方判。

★★★五、特殊案件的管辖（重点）

★★1、 国际公约规定的罪行，（抓获地中级法院）

【司考口诀】：国际犯罪影响大，谁能捕获谁能判

2、 中国船舶（最初停靠地）

3、 中国航空器（最初降落地）

4、 国际列车（协议；没有协议，最初停靠站所在地或者目的地）

5、 驻外领使馆（主管单位所在地或原户籍所在地）

6、 领域外（离境前居住地或原户籍所在地）

★★7、 外国人（入境地中级法院）

★★8、 漏罪（犯罪地管辖）

原则上为原审法院；服刑地、新发现罪的主要犯罪地更为适宜的；由该地法院管辖

【司考口诀】：服刑罪犯有漏罪，一般要归原审管，服刑之地犯罪地，若是合适可以转，

★★9、 新罪

服刑期间犯罪的，由服刑地； 脱逃的，在犯罪地抓获的，由犯罪地法院管辖；押解回监后发现的，罪犯服 刑地法院

【司考口诀】： 服刑其间又犯罪，服刑之地必须管，脱逃其间犯了罪，哪里发现哪里管，

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第五章 回 避

一、回避的概念和适用人员（有利害关系）

代表国家的：公安司法人员以及书记员、鉴定人和翻译人员。但辩护人和诉讼代理人，证人不适用回避。

二、回避的理由（刑诉28，29 条）

1、是本案的当事人或者当事人近亲属。

2、本人 或者其 近亲属 与本案有利害关系的。`

3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。

【案例】问：聋哑人甲，委托自己的姐姐做辩护人和翻译人？ 答：只能做辩护人，不能做翻译人。

4、本人与本案当事人之间存在其他关系，可能影响案件公正处理的。

第28条、审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

5、审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。

第29条、审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。

审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

只要违犯程序，一律回避，无论是否循私枉法

6、凡在一个程序中参与过本案工作的人员，不得再参与该案其他程序的处理。（发回重审的情形、调职、同一阶段的前后程序）

程序只能参加一次。

（注意：审判人员及法院其他工作人员离任二年内，不能以律师身份担任诉讼代理人或 者辩护人的，法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任后，担任原任职法院审理案 件的诉讼代理人或者辩护人，不予准许。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者 进行辩护的除外。但这不是诉讼回避）

三、回避的种类

按照回避启动方式的不同分为三种：自行回避、申请回避、职权回避。

★★四、回避的程序

1、有权申请回避的主体：当事人及其法定代理人〖不包括近亲属〗（注意：辩护人和代理人没有此权利，只能代为行使）

2、时间（任何诉讼阶段）既可以使书面也可一是口头

3、回避的决定权主体：

【法院】

法院 一般由 院长 决定回避；副院长、审判委员会成员的回避 由 院长 决定。

院长 是否回避，由审判委员会决定。【民事诉讼的回避由审判长决定回避】；

例如：书记员、鉴定人、翻译人的回避由院长决定。

【检察院】

检察长的回避由 检察委员会决定。其他人的回避一律由检察长决定。

【公安机关】

公安机关负责人的回避由同级人民检察院的检察委员会决定。其他的均由公安机关的负责人决定。

4、申请的效果：

无法定理由回避，当庭驳回（不得复议） 审查原则上程序停止；但侦查人员例外（在此之前证据和诉讼行为的效力）（重点）

5、复议（一次，原决定机关）

【案例】

1.在审判阶段，检查机关聘请一个公安机关的法医作鉴定人，被告人要求这个鉴定人回避，理由是这个鉴定人收了被害人的礼钱， 问：这鉴定人的回避由哪个决定？

答：由 检察长决定。即：谁聘请，谁决定。

2. 在审判阶段，检察机关聘请一个公安机关的法医作鉴定人，被告人要求这个鉴定人回避，理由是这个鉴定人的水平太低，需要换个水平高的，问：这鉴定人的回避由哪个决定？

答：当庭驳回，这不是法定理由，所以不允许复议。如果有法定理由，是可以向原审机关复议一次的。

3. 在侦查阶段，提出有法定理由的回避，侦查不停止，这是由侦查效率决定的。而审判起诉或者审判阶段，其程序是暂停，这是公正性的要求。

4. 这个侦查员最后被决定回避了，其在回避前的所进行的相关收集的证据怎么处理？

答：效力待定，由决定回避的人或者机构例如检察委员会决定这个证据是否有效。

★★★★第六章 辩护（重点）与代理

一、辩护人

1、概念：

只能做有利于犯罪嫌疑人、被告人。委托的必须是合法的事项。辩护人：不仅在实体而且在程序上为犯罪嫌疑人辩护。

2、时间 ：

3、人数：人数限制1-2人，一个律师不能为同案的两人同时辩护。

二、辩护人的范围

1、可以担任辩护人的范围：

律师，人民团体，犯罪嫌疑人所在单位推荐的人、监护人或者亲友。（与诉讼代理人范围相同）

【案例】美国人甲在中国受审，他可以请那些人为其辩护？答案：【A】，

A. 中国律师

B. 中国公民

C. 美国律师

D. Jim是甲的好友，是个美国公民

【分析】除非Jim是甲的近亲属，不然不能为甲辩护。本题D项未说明Jim是甲的近亲属，所以不能选。

外国人、无国籍人委托律师为其辩护的，只能委托中国律师。外国公民不能作辩护人，除非他是近亲属。

★★★2、不得被委托担任辩护人：

（1）、正在被执行刑罚的人。（正在执行的刑罚包括主刑和附加刑；缓刑，剥夺政治权利的人）

（2）、依法被剥夺、限制人身自由的人。

（3）、无行为能力或者限制行为能力的人。

（4）、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。

一般情况下不可以，但是若是近亲属却是可以的。

（5）、本法院的人民陪审员。

（6）、与本案审理结果有利害关系的人。

（7）、外国人或者无国籍人。

注意：4、5、6、7 规定的人员，如果是被告人的近亲属或者是监护人，可以作为辩护人。

三、辩护人的诉讼地位与职责

1、独立的诉讼参与人 独立于法院、检察院，独立于犯罪嫌疑人、被告人，即：当辩护意见发生冲突时，可以自己各自辩护，常见于指定辩护。

2、辩护人是 犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。

四、辩护人的诉讼权利和义务

1、律师辩护人的诉讼权利

（1）独立辩护权。

（2）阅卷权和会见通信权。

A、审查起诉之日起，律师具有：查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。

B、法院受理案件之日起，律师具有：有权查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料（证据目录，证人名单主要证据的复印件和照片），但审判委员会、合议庭的讨论记录及其他案件的线索的材料除外。

C、非律师辩护人在起诉、审判阶段，也可以行使 阅卷权和会见通信权，但需要相关部门的批准。

（3）调查取证权。（重点）（非律师辩护人，没有调查取证的权利，且不能收取辩护费用。）

A、律师辩护向证人和有关单位取证，必须应当经过证人和有关单位同意。（控辩双发在取证双方能力不同）

B、审判阶段，律师辩护人向被害人及其近亲属取证时，必须经过 检察院 或者 法院 的批准，并经被害人及其经亲属、以及被害人提供的证人同意。

C、律师辩护人申请法院、检察院调查取证，法院、检察院应当亲自去调查取证。而不能发放调查取证书，让辩护人自己去取证。

（4）提出意见权。

（5）获得通知权。

（6）参加法庭调查和法庭辩论的权利。

（7）经被告人同意，提出上诉的权利。

在诉讼中，被告人的近亲属也享有此权力。（法定代表人享有独立的上诉权）

（8）申请取保候审，解除超期羁押的权利。

非律师辩护人一般情况下不能申请取保候审权利。

非律师辩护人 一般情况下 有 变更、解除超期羁押的权利。

当事人自己，法定代理人、近亲属、律师辩护人。

（9）代理犯罪嫌疑人、被告人提出申诉、控告。

（10）拒绝辩护权（律师拒绝辩护权与被告人的拒绝辩护权）

注意：律师与其他辩护人诉讼权利的区别。

2、律师的义务（不得帮助隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁证人改变证言或 者伪证——注意辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪，即刑法第 306 条； 不得私自收费、保守秘密）

3、侦查阶段律师所享有的诉讼权利

辩护人与提供法律帮助的人的区别

【产生时间】

侦查阶段（律师）：第一次被讯问后，或者采取强制措施之日起，为提供法律帮助的时间。

介入侦查的，只能是律师

《刑诉》第96条、犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。

受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。

刑诉法第96条——提供法律咨询、代理申诉、控告，申请取保候审，了解涉嫌的罪名，会见在押的犯罪嫌疑人）没有阅卷权、调查举证权。

五、辩护的种类

1、自行辩护

2、委托辩护（公诉案件与自诉案件）

3、指定辩护（存在的阶段审判阶段；指定的主体法院；被指定的对象）被指定的必须是律师

（1）“应当”指定（四种情形，重点）（未成年人的年龄以审判时为标准）

（A）盲、聋、哑（三者其一即可），

（B）限制行为能力，

（C）审判时候的未成年人，

（D）可能判处死刑的（没有无期）

（2）“可以”指定的，除（1）之外，全部都是“可以”

六、拒绝辩护（刑事诉讼法第 34 条、《解释》第 36、38 条）

（1）、对于以下强制辩护时，有正当理由的，可以拒绝一次，但最终必须有辩护人参加，可以是法院委托、也可以是法院指定。

（A）盲、聋、哑（三者其一即可），

（B）限制行为能力，

（C）审判时候的未成年人，

（D）可能判处死刑（没有无期）

若是这4类案件，拒绝的是法院给指定的律师，必须 要有理由！

（2）、其他情形时，被告人可以拒绝两次，但最终的结果是自行辩护。（不需要理由）

七、刑事法律援助

1、 法律援助的对象（《法律援助条例》第 11 条、第 12 条）

1）犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；

2）公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；

3）自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。

被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的，或者被告人可能被判处死 刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助， 无须对被告人进行经济状况的审查。

2、 法律援助申请《条例》17 条） 公民申请代理、刑事辩护的法律援助应当提交下列证件、证明材料：

（一）身份证或者其他有效的身份证明，代理申请人还应当提交有代理权的证明；

（二）经济困难的证明；

（三）与所申请法律援助事项有关的案件材料。

3、法律援助的程序

4、法律援助人员的权利与义务

5、法律援助的法律责任

八、刑事诉讼代理

1、刑事公诉案件中被害人的代理。（代理人产生的时间、权利—可以查阅卷宗和调查取证）

刑事公诉案件中被害人聘请代理人的时间 和辩护人产生的时间是相同的。

诉讼代理人行事的权利基本与辩护人是相同的

2、自诉案件中自诉人的代理。（代理人产生时间；全权委托与特别授权）随时可以

3、附带民事诉讼中的代理。

公诉案件：附带民的案件的当事人：自案件移送审查之日起。

自诉案件：随时。

4、申诉案件的代理。

第七章 刑事证据

一、证据的基本特征

1、客观性：测谎仪的测出的证据，是不能作为定案的依据。

2、关联性（类似事件；品格证据都不符合关联性）

3、合法性：公检法以刑讯、威胁引诱威胁 等非法手段取得的 证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述，不能作为起诉、定案的依据。

（口供包括供诉和辩解）

【案例】

（1）刑讯打张三，张三说：不要打我了，这个案件是 我 干的，（供述、不能作为定案依据）

（2）刑讯打张三，张三说：不要打我了，这个案件是 李四 干的，（辩解、可以作为定案依据）

（3）刑讯打张三，张三说：不要打我了，那把刀被我埋到后院的井里了。（非法取得的实物证据，可以作为定案的依据）

（4）刑讯打张三，张三说：不要打我了，这个案件是 李四 干的，后 公安找到 李四，合法讯问，李四：这是我干的。（非法证据 衍生 出来的证据，是可以作为定案的依据的）

汪海燕：毒树之果。

注意：非法证据排除规则（《解释》第 61 条）

补充侦查《人民检察院刑事诉讼规则 》

第265条 严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。

人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。

侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。

二、证据的法定形式

1、物证、书证

物证：以其外部特征、形状、性质及存在的方式和状态等证明案情的。（声音、气味都是物证）

书证：以其表达的思想内容来证明案情的。汪海燕语：淫秽书刊 是 物证。

2、证人证言（证人资格；单位不能作证；见证人不是证人；证人具有人生不可替代性、 优先性；保证证人及其近亲属的安全；证人单独作证）

3、被害人陈述

4、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解（统称为口供）

重证据，重调查研究，不轻信口供；仅有口供不能定案，仅有共犯的口供也不能定罪。

供述：有罪、罪重为供述。 辩解：无罪、罪轻为辩解。

5、 鉴定结论（诊断书的性质是书证）当事人不能委托鉴定人，

（友情提示）：三种鉴定需要省级人民政府指定的医院进行的情形：

人身伤害鉴定有争议；精神病鉴定（不记入办案期限）；保外就医的。

6、勘验、检查笔录

7、视听资料

视听资料为案发当时制作的 勘验笔录在诉讼过程中制作的

三、证据的分类（重点）

划分标准

种

类

1、按照证据的来源

原始证据

传来证据

2、与证明对象的关系

直接证据（肯定和否定）

间接证据

3、证据的表现形式

言词证据

实物证据

4．与证明被告人有罪的关系

有罪证据

无罪证据

注意：鉴定结论；勘验检查笔录

运用间接证据定案的规则：客观性；关联性；（一些非法证据也可依作为证据）形成完整地证明体系；证据之间以及证据与案件之间无矛盾；结论唯一。

四、证明对象

1、 实体法事实（犯罪构成、量刑情节） 2、 程序法事实（逮捕，回避，等都要证据）

注意不需要证明的事项：

《高检规则》334条：在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：

①、为一般人共同知晓的常识性事实。

②、人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实→注意：不包括生效的调解书。

③、法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实。

④、（控辩双方）没有异议的程序性事实。

⑤、法律规定的推定事实。

五、证明责任

证明责任，又称为举证责任，是指司法机关或某些当事人对应予认定或查明的事实或者自己所主张的事实，应当收集证据或提供证据，予以查明的责任，否则要承担其所主张或认定的事实有不能成立危险的后果。

原则：刑事案件中证明被告人有罪的责任由控方承担。被追诉人一般不承担举证责任。

1、公诉案件中，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任由公安机关和检察院承担。

2、自诉案件中，自诉人应对其控诉承担证明责任。（自诉人的代理律师不是控方）

3、犯罪嫌疑人、被告人一般情况下不承担证明责任，既不证明自己有罪，也不证明自己无罪，证明自己无罪是权利，而不是义务，但对侦查人员的提问应如实回答。

4、在例外情况下，犯罪嫌疑人、被告人应当承担证明责任：

《刑法》第395条第1款规定的【巨额财产来源不明罪】，先由控方证明被告人的巨额财产与实际收入不符，这时证明责任转移，被告人要证明自己的收入有合法来源。

《刑法》第282条第2款规定的【非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪】非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的。

【刑诉法】158条 法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。→注意：法院不能进行搜查！

法院不负证明责任

六、证明要求（证明标准）

不同诉讼阶段的证明要求：

①在立案阶段，只要求确定是否有犯罪事实发生并依照法律需要追究刑事责任。

②在需要逮捕犯罪嫌疑人时，要求有证据证明有犯罪事实（有证据证明有犯罪事实；能证明犯罪事实系犯罪嫌疑人所为，且证据已经有部分查证属实），可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危害性而有逮捕必要。

③在侦查终结、审查起诉，审判阶段都必须符合“犯罪事实清楚、证据确实充分”

疑罪从无（我国不彻底）

第12条、中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

（1）疑罪从无的阶段：审查起诉与一审。

（2）二审阶段发现证据不足，可以 发回重审或者在查清事实的基础上 改判。

（3）死刑复核的时候，发现证据不足的，应当 发回重审。

注意：“疑罪从无”只存在于一审中，对于二审和死刑复核，对疑罪（事实不清，证据不足）是发回重审或查清事实后改判（注意：死刑复核中没有“查清事实后改判”，而是应当发回重审）

★★★第八章 强制措施（重点）

一、强制措施的概念与特点

强制措施：是为了保证刑事诉讼的顺利进行，没有惩罚性，属于临时性措施。

我国强制措施从轻到重一共有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕

1、特点（适用主体、对象；目的预防；法定性；时间上的临时性）

2、公民扭送。扭送不是强制措施，因为扭送的主体是公民，而不是公检法机关。

公检法机关对扭送来的人员都应当接受，并且审查，对不属于自己管辖的，应当移送有管辖权的机关，对需采取紧急措施的，应先采取紧急措施。

公民扭送的适用范围和拘留的适用范围的对比：（我的对比结论：公民扭送的情形很狭窄，除非是司法机关已经确定其为犯罪嫌疑人，如正在通缉或正在追捕，否则必须亲眼看见其犯罪或刚刚犯罪完就被发现。而拘留的情形很广，基本上只要公安机关看你不顺眼，觉得你长的像重大嫌疑分子，就可以拘留你→供大家参考^^）

【刑诉法】63条　对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：

（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；

（二）通缉在案的；

（三）越狱逃跑的；

（四）正在被追捕的

3、与刑罚、行政处罚的不同

二、拘传

拘传是公检法机关对没有被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人、被告人依法强制其到指定地点接受讯问的一种强制方法。（对被取保候审、监视居住的人也不需要拘传，因为被取保候审、监视居住的人有在传讯时及时到案的义务）――另外注意：接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭。拒不出庭的，人民法院在必要的时候，可以拘传到庭。

1 拘传与传唤（对象不同；是否具有强制性不同；二者的关系）

【拘传】

公检法机关对于犯罪嫌疑人，随传随到的一种措施。对象：犯罪嫌疑人、被告人，被告单位的诉讼代表人。（具有强制性，拘传不能超过12小时，公检法2人以上，地域管辖，甲县公检法来乙县拘传A，应当通知乙县相应的公检法机关）。

【传唤】对象：当事人。 不能超过12小时。

与民事诉讼不同，刑诉的拘传并不以传唤为前提，不经传唤可直接拘传。

2 拘传适用的程序（《解释》第 63 条、第 64 条）

第62条、人民法院在审判过程中，根据案件情况，可以对被告人拘传、取保候审、监视居住或者决定逮捕。

合议庭或者独任审判员认为应当对被告人撤销或者变更强制措施的，应当报请院长批准。

第64条、对经过依法传唤，无正当理由拒不到庭，或者根据案件情况有必要拘传的被告人，可以拘传。

拘传由司法警察执行，执行人员不得少于二人。

拘传被告人时，应当出示拘传票。对抗拒拘传的，可以使用戒具。

1） 负责人批准；

2） 被拘传人所在的市县进行；（工作单位、户籍地与居所地不一致）

3） 2 人执行；

4） 辖区以外执行——通知当地的公或检、法

3、时间

传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时（这12小时不是从拘传时开始，而是把人带到指定地点后开始计算，因为刑事诉讼法第79条规定法定期间不包括路途上的时间）。

三、取保候审（不能逮捕的就肯定可以取保）

1、取保候审的适用条件：根据刑事诉讼法司法解释的规定，可以取保候审的情形有8种情形：

①、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。（有期徒刑以下刑罚）

②、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。

③、应当逮捕但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。（婴儿指未满1周岁）

④、犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在刑事诉讼法规定的侦查、审查起诉、一审和二审期限内办结，需要继续侦查、审查起诉或审判的【超期羁押】（注意，这里也可以变更为监视居住，但不能再羁押了）

⑤、提请批准逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的。

⑥、对被拘留的犯罪嫌疑人、被告人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的。

⑦、移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议复核的

⑧、持有有效护照和其他有效出入境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的

以下情形不能取保候审：

①、人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审——高检《刑诉规则》第38条

②、对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审——公安部《程序规定》第64条――注意：危害国家安全的案件可以取保候审，但取保候审的执行机关是国家安全机关。

2、取保候审的方式：

（1） 人保 ：保证人的条件：

《刑诉法》54条：保证人必须符合下列条件：

①、与本案无牵连；

②、有能力履行保证义务；

③、享有政治权利，人身自由未受到限制；（特别注意：外国人由于不享有我国的政治权利，因此也同样不能担当保证人！）

④、有固定的住处和收入。

保证人的义务：

《刑诉法》55条：保证人应当履行以下义务：

①、监督被保证人遵守本法第56条的规定；

②、发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第56条规定的行为的，应当及时向执行机关报告，未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

还可能追究民事责任：连带责任 范围：仅限于保证前，被害人提供的诉讼赔偿数额。

（2）财产保，只能用人民币。1000元以上。（对保证人罚款: 1000元以上，20000元以下）。

3、被取保候审人的义务：

①、未经执行机关批准不得离开所居住的市、县（如取保候审、监视居住是由人民检察院、人民法院决定的，执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离开所居住的市、县或者住处前，应当征得决定机关同意。）

②、在传讯的时候及时到案

③、不得以任何形式干扰证人作证

④、不得毁灭、伪造证据或者串供

被取保候审人违反义务的处理

如果被取保候审人违反规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。如果未违反规定，取保候审结束的时候，应当退还保证金。（被取保候审人没有违反刑事诉讼法第五十六条的规定，但在取保候审期间涉嫌重新犯罪被司法机关立案侦查的，执行机关应当暂扣其交纳的保证金，待人民法院判决生效后，决定是否没收保证金。对故意重新犯罪的，应当没收保证金；对过失重新犯罪或者不构成犯罪的，应当退还保证金。）

（不得离开；及时到案；不得干扰证人；不得毁证）

4、取保候审的程序

（1）取保候审的申请。（犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师）

非律师不能申请取保候审，只能申请超期羁押。

《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》

第六十八条　被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审（注意：非律师的辩护人不能申请取保候审）。申请取保候审应当采用书面形式。人民法院应当在接到书面申请后七日内作出是否同意的答复。对符合取保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的，人民法院应当同意，并依法办理取保候审手续；对不符合取保候审条件，不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

（2）决定机关（公、检、法）

变更、解除取保候审，其他的均有 执行机关去做。

（3）执行机关（公安）

由执行机关保管、没收保证金，认定是否违反取保候审的决定，执行机关决定。

（4）违反的后果

具结悔过；重新交纳保证金或提供保证人；监视居住；

逮捕：在取保候审期间涉嫌新的犯罪。

5、期间（计算，三机关可以分别适用）

取保候审：12个月；但 三个机关可以分别计算12个月。

【案例】

（1）在取保候审期间，由于违反取保候审的规定，被要求重新交纳保证金和重新提供保证人，在此之前的期限，仍然计算在新的取保候审之内。

（2）公安取保候审甲后，移送检察机关审查起诉阶段，检察机关发现还需要取保候审的，需要重新办理手续，并且期限重新计算。

四、监视居住

1、适用的对象

与：取保候审的对象相同。（取保候审不是监视居住的必经程序、在同一时间对同一人不能既取保候审又监视居住）

2、被监视居住人的义务（重点，刑事诉讼法第 57 条）（取保受候审的人的会见不需要批准）

第57条、被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；

（二）未经执行机关批准不得会见他人；（律师和同住的人除外）

（三）在传讯的时候及时到案；

（四）不得以任何形式干扰证人作证；

（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。

3、期限

监视居住不得超过六个月。公检法机关各自都有六个月（共18个月）。

注意：取保候审和监视居住的义务范围的对比：

（我的对比结论：①监视居住是不得离开住所或指定的居所，而取保候审是不得离开所居住的市、县，可见两者的活动范围不同；②监视居住比取保候审多一个“不得会见他人”；③监视居住的义务一旦违反，只要情节严重，惟一的后果就是逮捕；→供大家参考^^）

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。

五、拘留

1、适用的条件（现行犯或重大嫌疑分子）

《刑诉法》61条：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：→公安机关的这种拘留可以在立案之间进行

①、正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的

②、被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的

③、在身边或者住处发现有犯罪证据的

④、犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的

⑤、有毁灭、伪造证据或者串供可能的

⑥、不讲真实姓名、住址，身份不明的

⑦、有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的→37天

第四、第五种情形是检察院决定拘留的条件；其他五种情形，检察院无权决定拘留；检察院决定拘留的，只能由公安机关执行，检察院决定拘留的拘留证也由公安局长签发。

2、拘留程序：

1） 决定权（注意：检察机关的权限）；

公安机关可以决定是否拘留，但是，“对于犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的”，“毁灭、伪造证据或者串供可能的” 检察机关 也有 决定权。

法院没有刑事拘留的决定权，只有司法拘留权。

2） 执行权；

执行机关：公安机关。危害国家安全的，应当由国家安全机关处理。

3） 两个 24 小时；（检察机关拘留的执行主体、讯问主体）

（A）在拘留后的24小时内，除有碍侦查、或者无法通知的情形，应当将拘留的原因和场所，告知其家属或者单位。

（B）在拘留的24小时之内进行讯问。

（C）当检察院决定去拘留的案件，由公安机关去执行，检察机关 去讯问、通知犯罪嫌疑人家属、单位。

检察院决定的拘留由检察院通知和询问。

4） 对县级以上人大代表的拘留

公安、检察，除特别紧急的情况下（现行犯；重大嫌疑分子），一般没有拘留权，应当报其所在的人大常委会。

5） 异地拘留，应当通知异地公安机关协助

3、拘留羁押期限

【公安拘留羁押期限】：

（A）一般10天（3+7=10；3天内公安上报检察院，检察院7天内作判断；，

（B）若案情复杂最长14天，（，可以延长1~4天；既3+7+4=14天）

（C）对于流窜、结果作案、多次作案的37天最长限，（，公安机关可以延长30天，检察院7 天内作判断，即30+7=37天）

【检察拘留羁押期限】：

检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在10日内做出决定；特殊情况下，可以延长1天到4天。所以检察院的拘留最长期限为14天（10＋4＝14）

4、刑事拘留与民事拘留、行政拘留区别

区别

刑事拘留

民事拘留

行政拘留

1．法律性质

不同

保障刑 事诉讼 顺 利进 行的强 制措施，本身不具有惩罚性，

是一种审判前的羁押

是对妨害民事诉讼行

为的人采取的，具有 惩罚的性质

对违反《治安管理处

罚条例》的人采取的，

具有惩罚性质

2．法律依据

不同

《刑事诉讼法》

《民事诉讼法》

《 治 安 管 理 处 罚法》、《行政处罚法》

3．适用对象

不同

现行犯或者重大嫌疑分子

妨害民事诉讼行为的 人，包括民事诉讼参

与人，也包括案外人。

违反《治安管理处罚 条例》，不构成犯罪的

人

4．采用的机

关不同

公安机关、人民检察院

人民法院

公安机关

5．适用目的

不同

防止犯罪嫌疑人逃跑、自杀或

者继续危害社会，保证刑事诉 讼的顺利进行

保障民事诉讼的顺利

进行

惩罚一般的行政违法 者

6．羁押期限

不同

一般 14 日，对流窜作案、多

次作案、结伙作案的重大嫌疑 分子的最长拘留期限为 37 日

15 日以下

15 日

7．法律后果

不同

先行 拘留一 日 的 可以 折抵刑期一日

是对有妨害诉讼行为 人的惩戒，与判决结 果无任何关系，可以提前释放。

是对违反《治安管理

处罚条例》人的处罚

六、逮捕★★★★★

1、有权逮捕的主体

（1）批准逮捕权 检察机关拥有批准逮捕权

（2）决定逮捕权 法院在审判阶段、检察院的自审案件，有决定逮捕权。

（3）执行逮捕权 公安机关有：执行逮捕权

2、逮捕的适用条件

（1）证据因素

《规则》第86条 人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当批准或者决定逮捕。

“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：

（一）有证据证明发生了犯罪事实；

（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。

“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。

有证据证明有犯罪事实：三个方面

（2）刑罚因素 可能判处有期徒刑刑罚

（3）必要性 （人身危险性因素）

（数罪中的一罪符合此条件即可）

3、逮捕的程序

1）决定期限

对已经拘留的，检察院应在7日内作出是否批捕的决定；对没有拘留的，应在15日内作出决定；对重大、复杂的案件不得超过20天。（拘留不是逮捕的必经程序，逮捕也不是拘留的必然结果）

2）检察机关审查后的处理：批准与不批准两种（没有退回补充侦查）

3）批准的执行：

公安执行：（A）2 人以上去执行； 24 内小时通知，24小时询问；

异地执行（应当通知当地的公安机关）；

释放或者变更强制措施的，不需要经检察院批准，但是应当通知检察院监督。

（B）检察院、法院批准逮捕的，由公安机关决定执行，由检察院、法院通知、讯问。即：谁决定，谁通知、谁讯问。

4）不批准的救济：公安机关向原检察机关复议和向上级检察机关复核。

【案例】甲已经被拘留了，公安向检察机关批准逮捕，检察机关作出不批准逮捕的决议，公安机关可以复议或者复核，这时应当变更强制措施或释放被拘留人

5）特殊的犯罪嫌疑人的逮捕程序

（A）县级以上人大代表的逮捕需要开会时，由主席团决定，非开会时，由人大常委会批准。 乡镇人大代表，可以直接逮捕，但要通知乡镇的人大常委会或者主席团。

（先批准后逮捕，举例：甲县检察院如果要逮捕乙县人大代表，则要委托乙县检察院报请；甲县检察院要逮捕甲县人大代表，但该代表同时是省级、市级的人大代表，则需要分别报请，同时必须要委托省级检察院和市级检察院来报请省级和市级）→但现行犯可以先行拘留。

（B）涉及国家安全、政治外交的案件——市级检察院层报最高检，征求外交部的意见，其他的涉外案件上报省级。

《人民检察院刑事诉讼规则》

第93条 人民检察院对担任本级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当报请本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。

对担任上级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当层报该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。

对担任下级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，可以直接报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可，也可以委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可；对担任乡、民族乡、镇的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，由县级人民检察院报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。

对担任两级以上的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，分别依照本条第一、二、三款的规定报请许可。

对担任办案单位所在省、市、县（区）以外的其他地区人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可；担任两级以上人民代表大会代表的，应当分别委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。

第94条 外国人、无国籍人涉嫌危害国家安全犯罪的案件或者涉及国与国之间政治、外交关系的案件以及在适用法律上确有疑难的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由分、州、市人民检察院审查并提出意见，层报最高人民检察院审查。最高人民检察院经征求外交部的意见后，决定批准逮捕。经审查认为不需要逮捕的，可以直接作出不批准逮捕的决定。

外国人、无国籍人涉嫌本条第一款规定以外的其他犯罪的案件，由分、州、市人民检察院审查并提出意见，报省级人民检察院审查。省级人民检察院经征求同级政府外事部门的意见后，决定批准逮捕，同时报最高人民检察院备案。经审查认为不需要逮捕的，可以直接作出不批准逮捕的决定。

2、逮捕的变更

㈠可以变更或解除逮捕的情形

《刑诉解释》80条 对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施：

（一）患有严重疾病的；

（二）案件不能在法律规定的期限内审结的；（这里的“可以”是指可以变更为取保候审或者监视居住，总之不能超期羁押）

（三）正在怀孕、哺乳自己婴儿（1周岁）的妇女。

《刑诉法》第七十四条　犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。

《刑诉法》第七十五条　犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。

㈡应当变更、撤销或解除逮捕的情形

《刑诉解释》81条：对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者释放：

①、第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；（因为已经不符合逮捕的条件“可能判处有期徒刑”）

②、第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的（因为羁押时间超过刑期，则无法进行折抵）；

③、因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。

《刑诉法》209条：第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。

《刑诉解释》201条：人民法院裁定准许自诉人撤诉或者当事人自行和解的案件，被告人被采取强制措施的，应当立即予以解除。

《刑诉法》73条：人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院

㈢、应当变更为逮捕的情形

《刑诉解释》82条：对具有下列情形之一的被告人，应当变更强制措施，决定逮捕：

①、已取保候审或者监视居住的被告人，违反刑事诉讼法第五十六条、第五十七条的规定（违反取保候审、监视居住期间的义务），不逮捕可能发生社会危险的；

②、具有本解释第六十六条第3项规定的情形而未予逮捕的被告人（患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女），疾病痊愈或者哺乳期已满的。

决定变更强制措施，予以逮捕的，应当通知负责执行取保候审或者监视居住的公安机关

《逮捕规定》1条：有下列违反取保候审规定的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕：

①、企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉的

②、实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的

③、未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的

④、经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的

对在取保候审期间故意实施新的犯罪行为的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕。

《逮捕规定》1条：被监视居住的犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，应当予以逮捕：

①故意实施新的犯罪行为的

②企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉的

③实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的

④未经批准，擅自离开住处或者指定的居所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开住处或者指定的居所的

⑤未经批准，擅自会见他人，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自会见他人的

⑥经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的

第九章 附带民事诉讼

一、概述

附带民事诉讼：是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人犯罪行为所造成被害人物质损失的赔偿问题所进行的诉讼以刑事诉讼成立为前提（本质是民事诉讼，法律渊源包括民法、民诉、刑法、刑诉）

二、成立条件：

1、以刑事诉讼成立为前提

2、原告人符合法定条件以下主体有权提起附带民事诉讼：

①因为犯罪行为而遭受物质损失的公民或企业、事业单位、机关、团体等

○2当被害人是未成年人或精神病患者等无诉讼行为能力人时，他们的法定代理人或监护人可以代为提起附带民事诉讼

○3当被害人死亡时，其近亲属可以提起附带民事诉讼

○4如果是国家财产、集体财产遭受损失的，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时可以提起附带民事诉讼。（检察院提起的附带民事诉讼不得调解）

3、有明确的被告人及具体的要求和事实依据（未成年的监护人；未被追究刑事责任的共同致害人；遗产继承人）

《刑诉解释》86条：附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：

①刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人

②未成年刑事被告人的监护人（注意：未成年被告人本人也可以）

③已被执行死刑的罪犯的遗产继承人

④共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人（单独犯罪案件的被告人死亡的、或者共同犯罪案件所有被告人同时死亡的，刑事诉讼终结，附带民事诉讼也随之终结，被害人要单独提起民事诉讼；―――共同犯罪案件中有一个被告人先死亡，以已死亡的被告人的遗产继承人进行附带民事诉讼，随后其他被告也都死亡，则刑事诉讼终结，但附带民事诉讼继续进行）

⑤其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人（如肇事车的车主）

4、 被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的。

附带民事诉讼中的“物质损失”，是指被害人的人身、财产遭受犯罪行为的侵害所遭受的直接损失。

对于精神损害，不能提起精神损害赔偿。

对于犯罪赔偿不能提起精神损害赔偿，包括另行提起民事诉讼也不行。（立法在回避问题）

注意：物质损失——实际、必然（例如：换假肢、假眼球这是必然的）；

犯罪行为：必须是犯罪行为的后果

（注意：请求的赔偿必须具体到数额多少，不能笼统的要求误工费、营养费等，否则得不到法院支持）

【案例】

甲、乙是好友，甲把古董放到乙家保管，甲出国几个月后返回向乙索要古董；遭乙拒。甲去法院提起刑事自诉，起诉乙的侵占行为， 此时，甲不能提起刑带民，法院可以直接判决追缴古董。

【法律依据】非法占有、处置的犯罪案件——《刑附范围规定》第五条：非法占有、处置被害人财产。而使其遭受物质损失的，追缴或者责令退赔。不能弥补损失，另行提起民事诉讼）

5、 属于附带民事诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖

三、附带民事诉讼的提起期限和方式

1、期限

（1）立案（侦察起诉、移送审查、审判阶段）到一审判决宣告之前（二审不能提起附带民事诉讼）。公安、检察主持调解已经结束的，双方当事人已经履行完毕的，一方当事人又反悔，当事人向法院起诉的，法院可以受理。

在侦查和移送审查阶段提起附带民事诉讼的，应做好记录，再随案移送

（2）注意：在二审中可以增加独立的诉讼请求或者对方反诉，应当以调解的方式结案，调解不成的，应当另行起诉。但是仅要求增加赔偿数额，可以调解；如果调解不成的，法院应当作出相应的判决或裁定。

2、方式

检察院（书面）；检察院提起的附带民事诉讼不能调解

公民（口头或者书面）

单位（书面）

四、附带民事诉讼的审理一审程序

1．人民法院受理刑事案件，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人 和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人， 有权提起附带民事诉讼。

2．人民法院收到附带民事诉状后，应当进行审查，并在 7 日以内决定是否立案。对于符合起诉条件的，应当受理；不符合的，应当裁定驳回起诉：

3．人民法院受理附带民事诉讼后，应当在 5 日内向附带民事诉讼的被告人送达附带民 事诉讼起诉状副本，或者将口头起诉的内容及时通知附带民事诉讼的被告人，并制作笔录。 被告人是未成年人的，应当将附带民事起诉状副本送达其法定代理人。人民法院送达附带民 事起诉状副本时，应当根据刑事案件审理的期限，确定被告人或者其法定代理人提交民事答 辩状的时间。

4．附带民事诉讼案件的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

5．人民法院审理附带民事诉讼案件，在必要时，可以决定查封或者扣押被告人的财产。 但在查封或者扣押过程中，应当注意，不能查封或者扣押被告人享有所有权以外的他人的财产。（无冻结）

6．在刑事附带民事诉讼案件的审理中，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

7．审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解，调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入 笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。经调解无法达成协 议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并开庭审理。

8 开庭审理时，一般应当分阶段进行，先审理刑事部分，然后审理附带民事部分。（先刑后民）

9．附带民事诉讼的原告人经人民法院传票传唤（一次），无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭（一次）的，应当按自行撤诉处理。

10．对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉 讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑 事案件审判后，由同一审判组织继续审理。如果同一审判组织的成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。

11．人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。（附带民事诉讼的法律渊源）

12．人民法院认定被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。

13．人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。（行政诉讼、民事收诉讼费用）

14．人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行 的，应当裁定中止或者终结执行。附带民事判决中财产的执行，依照民事诉讼法和最高人民 法院的有关规定办理。

第十章 期间、送达

①、期间与期日

期间是指公检法机关以及当事人和其他诉讼参与人，分别进行一定的刑事诉讼活动所必须遵守的时间期限。

期日是指公安司法人员和诉讼参与人共同进行刑事诉讼活动的特定时间。

②、期间的计算单位和方法

期间是以时、日、月来计算，开始的时、日不计算在内。时和日是不能换算的（法条没有规定“年”，但实际上有年，如追诉时效等）。

月一般指本月某日到下月某日，但是如果下月没有这一天，则以下月的最后一个日为一个月。半月一律按十五天计算。

节假日应当计算在期间内。期间届满，如是法定节假日，应当顺延到节假日后的第一个工作日。但是对于被羁押的被告人、犯罪嫌疑人应当羁押至期间届满之日，不得因节假日而延长。

法定期间的计算不包括路途上的时间（路途时间包括人在路途上的时间）。上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的，不算过期（邮寄以当地交邮盖戳的时间为准，哪怕是在国外交邮的）。

③、期间的计算的特殊情况：

重新计算：另有重要罪行的；补充侦查移送审查起诉或审判的；改变管辖；发回重审；程序转换的

不计入：身份不明的；精神病鉴定期间；中止审理。

④、期间的恢复：

《刑诉法》第80条：当事人由于不能抗拒的原因或者其他正当理由而耽误期限的，在障碍消除后五日以内，可以申请继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动。前款申请是否准许，由人民法院裁定。（当事人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由而耽误期限，依法申请继续进行应当在期限届满以前完成的诉讼活动，人民法院查证属实后，应当裁定准许。）――只有当事人才可以申请恢复。

⑤、送达

刑事诉讼中有直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达，但是没有公告送达（因为刑诉不搞缺席审判）。

《刑诉法》81条：送达传票、通知书和其他诉讼文件应当交给收件人本人；如果本人不在，可以交给他的成年家属或者所在单位的负责（收件）人员代收。收件人本人或者代收

Chapter_2

人拒绝接收或者拒绝签名、盖章的时候，送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，把文件留在他的住处，在送达证上记明拒绝的事由、送达的日期，由送达人签名，即认为已经送达。

第十一章 立 案

一、立案的材料来源 法院不能主动的获取相关材料。

二、立案的条

1、 公诉案件（有犯罪事实；需要追究刑事责任；符合管辖的规定）

《刑诉》第15条 有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（二）犯罪已过追诉时效期限的；

（三）经特赦令免除刑罚的；

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

不需要追究刑事责任的是（二）至（六）项，不包括（一）项。

2、 自诉案件（自诉范围；受诉法院管辖；被害人告诉；有明确的被告人、具体诉讼请求和证据）

自诉范围：告诉才处理，侮辱、诽谤、虐待、暴力干涉、侵占。轻微刑事案件、公诉转自诉被害人有证据证明，被告人侵害了他的人身权或者财产权。（不予追究被告人的书面决定）

（1）若当事人自诉时，没有的证据，法院应该说服其撤诉，或者裁定驳回起诉。

（2）若当事人提供的证据不足，法院发现被告人证据不足，或者被告人被判处3年以上有期徒刑，法院审查后发现，应当交公安机关受理，公安机关应当受理。

三、立案的程序

1、接受材料

都应当接受，对不属于自己管辖的；告知诬告与错告责任；保障报案人等及其近亲属的安全、应当保密。

2、对立案材料的审查

有没有犯罪事实；需不需要追究刑事责任→不允许只凭无法查实的匿名材料立案

注意：立案之前的审查不具有强制性，不是侦查行为。

3、 对立案材料的处理——立案；不立案

四、立案监督

1、 控告人对于不予立案不服的，可以向原决定机关申请复议。（没有复核）

2、 检察机关的监督

包括立案监督，同级人民检察院认为公安机关应当立案的而不立案的侦查的，或者被害人认为应当立案的案件而不立案侦查的，向人民检察院提出，人民检察院应当发出《要求说明不予立案的理由通知书》，要求公安机关说明不予立案的理由。公安机关应当在收到通知书的7日内答复人民检察院。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立，应当发出《通知立案书》，并将有关证明应当立案的材料同时移送公安机关。公安机关在收到《通知立案书》后，应当在15日内决定立案，并将立案决定书送达人民检察院

3、被害人的制约

第十二章 侦 查

一、侦查概念：

侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施（包括对人强制和对物强制）。

1、讯问犯罪嫌疑人

1） 讯问的人员和人数；相关人员需要有相关的资格，2个人以上。

2） 讯问时间地点（传唤与拘传）：

对于不需要拘留逮捕的，可以传唤到所在市、县内的指定地点或其住所，但是需要出示证件，而且持续时间不得超过12小时（已经被拘留逮捕的，法律没规定讯问时间）

3） 讯问的步骤与方法：

侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为。如果犯罪嫌疑人承认有犯罪行为，即让他陈述有罪的情节；如果犯罪嫌疑人否认有犯罪事实，则让其做无罪的辩解，然后根据其陈述向其提出问题。

对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人应当如实回答，但是对与本案无关的问题，有权拒绝回答（但问题有关或无关是由侦查人员来判断的）

4） 讯问特殊主体：未成年犯罪嫌疑人： 可以通知他的法定代理人。 聋哑人： 应当找个懂手语的人。

5） 讯问犯罪嫌疑人禁止性规定

（a）非法手段取得的哪些证据需要排除？ 答：三种（两类半）：证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述，（犯罪嫌疑人的辩解不排除，原因是对犯罪嫌疑人有利。 ）

（b）犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师。

提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。

一般案件不需要批准，但涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。

（c）侦查阶段律师权利：提供法律咨询、代理申诉、控告；申请取保候审；了解涉嫌的罪名；会见在押的犯罪嫌疑人。

（d）在侦查阶段律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关可以派员在场。审查起诉和审判阶段，辩护人会见在押犯罪嫌疑人，检查机关、法院不能派人在场。

（e）一般情况下，律师辩护人需要会见的案件不需要批准，但是需要安排时间，但是，涉及国家秘密的案件，聘请律师需要经过批准，会见需要经过批准。批准后，48小时内安排。

（f）律师申请会见在押的犯罪嫌疑人，需要在48小时内安排。（不能换算成2天）；

（g）特殊的需要在5天内决定是否安排：黑社会（3人以上才能组成黑社会）、恐怖活动、走私、贩毒、贪污贿赂。重大复杂的 2 人以上的共同犯罪。

（h）危害国家安全的、涉及国家秘密的，5天内决定的，若决定可以会见的，也必须在48小时内安排。

2、询问证人和被害人

（1）询问证人的地点（单位、住处；必要时公安机关或检察院） （询问犯罪嫌疑人可以在所在市县制定的地点。）

（2）个别进行；如实作证；保证证人和近亲属的安全；询问未成年人，可以通知法定代理人到场；步骤与方法：首先让他作连续的陈述；禁止性规定。

伪证罪：刑诉终的伪证罪由公安机关侦查。

3、勘验（现场）、检查（人身）

（1）案发现场的录像带是：勘验笔录，是实物证据。不是视听证据。

（2）检查妇女的身体（女性工作人员、医师）；搜查妇女的身体（女性工作人员）。

（3）尸体解剖：不需要经被害人家属同意，可以强制解剖。对犯罪嫌疑人可强制检查。被害人不能强制检查。

（4）侦查实验：看看某些情况下，某些情况能否发生。

主体：公安、检察。（法院不可以）；在侦查实验的过程中，不能造成危险、侮辱人格、有伤风化。

4、搜查

（1）主体：公安、检察，（法院不能搜查）；

（2）搜查需要搜查证，但情况紧急时，拘留逮捕时，情况紧急的，可以事后补办搜查证；搜查时需要见证人（2人以上，可以是嫌疑人本人，其家属、邻居。）

5、扣押物证、书证，必须与本案有关

（1）主体：侦查机关。对象：犯罪嫌疑人。

（2）发现与本案无关的物证、书证必须在 3 天之内解除；

（3）查询、冻结，但不得扣划存款、汇款；不得重复冻结。

6、鉴定

（1）鉴定的主体：公检法机关指派或者聘请的鉴定人。

（2）鉴定的事项；专门性事项（法院不能设专门的鉴定机构）

（3）人身伤害鉴定有争议的或精神病鉴定，由省级人民政府指定的医院；

（4）精神病鉴定不计入办案期限。

（5）鉴定结论是言辞证据。

（6）刑诉中法院请的鉴定人由院长决定回避。（在民诉中，由审判长决定。

7、辨认

（1）主持的侦查人员不少 2 人，

（2）辨认个别进行

（3）公安机关主持的辨认：辨认的对象，至少7 人；至少10 张照片；

（4）检察机关主持的辨认，至少5人； 至少5张照片，辨认的对象应当具有相似性。

8、通缉

（1）应逮捕在逃：公安机关发布，但检察机关可以决定通缉，还得由公安机关发布通缉令。

（2）公安机关只能在自己的辖区内发布通缉令，若超出辖区范围内的，必须由有权决定的共同上级机关发布。

二、侦查终结

1、侦查终结的条件：

侦查终结、审查起诉、有罪的证明标准：犯罪事实清楚，证据确实充分，

2、侦查终结后案件的处理

侦查终结后案件的处理结果：（1）移交检察机关、（2）移交审查起诉、（3）撤销案件。

3、 侦查羁押的期限（2；1；2；2；无期限——特别重大的，程序）2357

（1）拘留侦查期限不包括 侦查羁押期限以内。

（2）侦查羁押期限是从逮捕开始的，一般是2个月；案件复杂的，由上级检察机关批准还可以增加1个月。

（3）若依据《刑诉》第126条，所规定的4种情况，这个侦查期限，经过省级检察机关批准，还可以延长2个月。

第126条 下列案件在本法第一百二十四条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：

（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；

（二）重大的犯罪集团案件；

（三）流窜作案的重大复杂案件；

（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。

（4）有第126条规定的4种情况的犯罪嫌疑人，可能被判处10年以上的有期徒刑，经过省级机关批准，还可以延长2个月。

【总结】从（1）至（4）条：犯罪嫌疑人总共可能被羁押：7个月。

（5）无期限的：特别重大的，由最高检察院上报全国人大常委会批准。程序

（6）另有重要罪行的：重新计算羁押期限，不需要重新报批审查，但是需要报检察机关备案即可；

（7）身份不明的：从查明身份时间起计算，但是不能停止侦查，

（8）精神病鉴定：鉴定的期间不计算在内，其他的需要计算在内。

三、检察机关的自侦案件

检察院 （1）拘留决定权：犯罪嫌疑人自杀、逃跑的或者毁灭、伪造证据的，

（2）拘留羁押期限：10天，14天。

（3）对于犯罪嫌疑人的违法所得：检查机关请法院作出裁定，上缴国库；冻结机关上缴国库，或者返还被害人。

复习

a. 公安机关侦查，移送到检察院起诉的，检察院发现根本没有违法犯罪的，书面说明理由，退回公安机关。

b. 公安机关侦查，移送到检察院起诉的，检察院发现犯罪行为并非犯罪嫌疑人所为，书面说明理由，退回公安机关，建议公安机关重新侦查。

c. 检察机关自侦案件，发现犯罪嫌疑人根本没有违法犯罪的，或者犯罪行为并非犯罪嫌疑人所为的，（退回检察院自侦部门建议撤销案件）。【程序倒流】【审查起诉阶段】

四、补充侦查（审查起诉、审判两个阶段有）

1、人民检察院审查起诉的补充侦查

（1）审查起诉的主体：公安机关、检察机关，（检察机关退回公安机关补充侦查，或者检查机关自行侦查。）

（2）期限和次数：每次1个月，以2次为限，即使改变了管辖。

（3）后果： A、经过1次补充侦查的，可以不起诉也可以继续补充侦查。

B、经过第2次补充侦查，证据仍然不足的，应当不起诉。

（4）如果在审查起诉阶段，需要补充侦查的，审查起诉的期限需要重新计算。

2、法庭审理中的补充侦查

（1）补侦的主体：只能由检察院。必要时可以由公安机关协助。

（2）期限和次数；每次1个月，2次为限。

（3）后果：在补充侦查延期审理的后，检察机关不申请恢复庭审的，法院决定按撤诉处理。

（4）审判期限的计算：出现补充侦查的，审判期限应当重新计算。

（法院的建议权——《解释》第 159 条）

第十三章 起诉

一、审查起诉的内容

1、内容：主体，定罪量刑及其证据，决定移送的证据，是否遗漏，是否属于不当追究；附带民事；强制措施是否得当；侦查活动合法性；与犯罪有关的财物及其孳息随案移送。

2、审查起诉的步骤与方法

（1级别相同；若被告人、犯罪嫌疑人 有可能被判处死刑无期的，由市检察院移送，中级法院审判。

审阅案卷材料；

应当：讯问犯罪嫌疑人，听取被害人 和犯罪嫌疑人、被害人的委托人的意见；

补充侦查

3、审查起诉的期限

（1）正常情况下 1个月，案件重大复杂的：延长半个月，

（2）补充侦查：重新计算审查起诉的时间

（3）中止审查的情形：A犯罪嫌疑人逃跑的，B犯罪嫌疑人长期患精神病、重大疾病。

同案的两个犯罪嫌疑人，一个在案，一个逃跑，终止不终止？在案的继续审查，起诉。

4、决定：

三种结果 ：起诉、不起诉、程序倒流。 审查起诉阶段不能再撤销案件。也不能宣判无罪。

二、提起公诉

1、提起公诉的条件：犯罪事实清楚，证据确实、充分和依照法律追究刑事责任。

2、起诉材料的移送：起诉书，证据目录，证人名单，主要证据的复印件和照片，

1） 普通程序

起诉书、证据目录、证人名单，主要证据复印件或照片。

“主要证据”（《规则》第 283 条）（有罪的证据部分：物证，视听资 料全部；鉴定的结论）

《规则》第283条 人民检察院针对具体案件移送起诉时，“主要证据”的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定。

主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据。

主要证据包括：

（一）起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据；

（二）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；

（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。

汪海燕口诀：中尉（未遂）正自立—累（这六方面的 量刑材料算主要证据）

对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。

2） 简易程序

对于适用简易程序审理的公诉案件，无论检察院是否派员出庭，都应向法院移送全部证据和案件材料。

如果简易程序转化为普通程序的硬件案卷退回检察院，重新按照普通程序进行。

三、不起诉（重点）

1、不起诉的种类

（1）绝对（法定）不起诉。《刑诉》F15。 由检察长决定是否不起诉。

第15条 有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（二）犯罪已过追诉时效期限的；

（三）经特赦令免除刑罚的；

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

（2）相对（酌定）不起诉。《刑诉》F142 由检察委员会决定是否不起诉。体现了检察机关的自由裁量

第142条 犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

对于犯罪情节轻微（没有显著二字），依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。

（3）存疑（证据不足）不起诉。由检察委员会决定是否不起诉。

注意：做出决定的主体，第一类是检察长；后二者是检察委员会。

2 不起诉的程序

1、法定不起诉由检察长决定，酌定不起诉和证据不足不起诉由检察委员会决定。

2、证据不足不起诉不以2次补充侦查为必要条件，第一次补充侦查后，检察院认为证据不足、不符合起诉条件，就可以作出不起诉决定，也可以第二次退回补充侦查。对于证据不足不起诉，如果发现新的证据，符合起诉条件的，可以撤销不起诉决定，决定提起公诉

3、不起诉的决定必须是书面的，不起诉决定书应当公开宣布，一经宣布即生效。应将不起诉决定书送达被不起诉人及其所在单位，被不起诉人在押的，应当立即释放；

4、对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议（向作出不起诉决定的原检察机关），如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。

5、不起诉决定书应当送达被害人或者其近亲属及其诉讼代理人、被不起诉人以及被不起诉人的所在单位（注意：不送给犯罪嫌疑人的辩护人）。送达时，应当告知被害人或者其近亲属及其诉讼代理人，如果对不起诉决定不服，可以自收到不起诉决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，可以向人民法院起诉。也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。

6、告知被酌定不起诉的人，如果对不起诉决定不服，可以自收到不起诉决定书后七日以内向（原）人民检察院申诉，人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。

7、人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。

8、对被不起诉人和涉案财物的处理：训诫，责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失；对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。

四、提起自诉的程序

1、自诉案件的范围

2、自诉案件的提起条件（有适格的自诉人；有明确的被告人和具体的诉讼请求；属

于自诉范围；有证据证明；属于受诉法院管辖）

第十四章 审判概述

一、刑事审判的模式

当事人主义：英美法系

职权主义：大陆法系，我国接近职权主义。

混合式模式：日本，意大利。

我国刑事诉讼的模式（1979；1996）

二、刑事审判的原则

公开审判：当事人和社会大众、媒体。

不公开审判：（1）国家秘密，个人隐私，

（2）14-16周岁，一律不公开，

（3）16-18周岁，一般不公开，若要公开，必须经院长批准。

（4）经当事人申请的，确属涉及商业秘密的，应当不公开。

顺便复习《民诉》：离婚案件、商业秘密案件，可以不公开。

直接言词原则，是指法官必须在法庭上亲自听取当事人、证人及其他诉讼参与人的口头陈述，案件事实和证据必须由控辩双方当庭口头提出并以口头辩论和质证的方式进行调查。直接言词原则包括直接原则和言词原则两项原则，因二者均以有关诉讼主体出席法庭为先决条件，紧密联系，理论上合称为直接言词原则。

宣判一律公开，合议庭评议一律不公开

辩论原则。

集中审理原则，又称不中断审理原则，是指法院开庭审理案件，应在不更换审判人员的条件下连续进行，不得中断审理的诉讼原则。该原则要求法庭对每个刑事案件的审理，除了必要的休息时间外，原则上应当是不中断地连续进行。换言之，法庭审理案件从开庭到判决应当尽可能地一气呵成，不应中断。

三、两审终审制

两审终审制：一般经过两级人民法院审理。

两审终审制的例外：

㈠一审就终审的：

①最高人民法院所作的判决、裁定；

②调解达成协议，向双方送达签收，发生法律效力的；

③地方法院的一审判决、裁定，法定期限内没有上述、抗诉的；

㈡二审仍不能终审的：

①死刑案件必须经过死刑复核程序才能生效；

②没有法定减轻处罚的理由，但又要在法定刑以下量刑的案件，要经过最高人民法院的核准；

四、审判组织

1、 独任制： 1个法官，必须是法官和书记员，基层人民法院。

2、 合议庭：

（1）一审时的人数：

1．基层人民法院和中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员3人或审判员和人民陪审员共3人组成合议庭进行。

2．高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员3-7人或者由审判员和人民陪审员共3-7人组成合议庭进行。

（二审时的人数）

3．人民法院审判上诉、抗诉案件，由审判员3-5人组成合议庭进行。

4．最高人民法院复核死刑案件、高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员3人组成合议庭进行。

（2）人民陪审员：年龄要求23年龄（大专以上）。

（3）A有较大社会影响的，B被告人要求适用陪审员。应当适用陪审员：

（4）二审、和 死刑复核 不能适用 陪审员，除陪审员不能担任审判长外，陪审员和法官的权利相同，陪审员的人数不能少于合议庭人数的1/3。

3、审判委员会（范围和程序）

范围：重大，疑难、复杂的问题合议庭难以判决。

程序：若合议庭难以作出决定的，提请院长提交审判委员会决定。

独任制审判的案件也可以提交。

第十五章 第一审程序

一、对公诉案件的庭前审查

1．法院对公诉案件庭前审查的内容：→不进行实体审查，只做程序性审查

（一）案件是否属于本院管辖

（二）起诉书指控的被告人的身份、实施犯罪的时间、地点、手段、犯罪事实、危害后果和罪名以及其他可能影响定罪量刑的情节等是否明确；

（三）起诉书中是否载明被告人被采取强制措施的种类、羁押地点、是否在案以及有无扣押、冻结在案的被告人的财物及存放地点；是否列明被害人的姓名、住址、通讯处，为保护被害人而不宜列明的，应当单独移送被害人名单；

（四）是否附有起诉前收集的证据的目录；

（五）是否附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据复印件或者照片；

（六）是否附有起诉前提供了证言的证人名单；证人名单应当分别列明出庭作证和拟不出庭作证的证人的姓名、性别、年龄、职业、住址和通讯处；

（七）已委托辩护人、代理人的，是否附有辩护人、代理人的姓名、住址、通讯处明确的名单；

（八）提起附带民事诉讼的，是否附有相关证据材料；

（九）侦查、起诉程序的各种法律手续和诉讼文书复印件是否完备；

（十）有无刑事诉讼法第十五条第（二）至（六）项规定的不追究刑事责任的情形2、对公诉案件庭前审查后的处理

2．对公诉案件庭前审查后的处理

（一）对于不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回人民检察院；

（如果受理后发现没有管辖权的，则要移送管辖；

侦查阶段被告人长期脱逃的，则中止侦查，

审查起诉时发现被告人不在案的，检察院要将案卷退回公安机关，

审查起诉过程中被告人脱逃的，则中止审查起诉，

庭前审查时被告人不在案的，案卷退回检察院，

法院受理后审判中被告人脱逃不在案的，则中止审理）

（二）需要补送材料的，应当通知人民检察院在三日内补送；（检察院拒绝移送的，法院不能以材料不足为由拒绝受理案件）

（三）因证据不足而宣告被告人无罪，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理（没有新事实、新证据的不受理）；

（四）在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理；

（五）对于符合刑事诉讼法第十五条第（二）至（六）项规定的情形的，应当裁定终止审理或者决定不予受理；（由于此时法院是程序上的审查，对于15条第1项情形必须到审判之后才能确定）

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （有违犯但不是犯罪，）

（二）犯罪已过追诉时效期限的；

（三）经特赦令免除刑罚的；

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

注：在审判的过程中发现第15条第1款的，只能宣告无罪。

F：虽然身份不明，但事实清楚、证据充分的，但是法院可以按照犯罪人自报姓名受理。

（六）对于被告人真实身份不明，但犯罪事实清楚，证据确实、充分的，人民法院应当依法受理。（按自报的姓名或给犯罪嫌疑人编号）

3．对公诉案件庭前审查后的期限→注意：审查期间计入一审审限

①人民法院对于按照普通程序审理的公诉案件，决定是否受理，应当在七日内审查完毕。

二、开庭前的准备

（1）起诉书副本开庭 10 天前送达当事人；通知被告人、辩护人在开庭 5 天前提供证据的相关情形；

（2）3 天先期公布案由，法院若是不公开审判的理由，应该当庭宣布。

三、法庭审理程序

1、 宣布开庭（书记员先宣读审判纪律）

开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭。根据上述规定，应当由审判长查明当事人是否到庭，

当事人的身份，告知权利：回避（回避申请人包括：当事人及其法定代理人）提出新的证据、自行辩护、最后陈述。

2、法庭调查（先人证后物证）

1）向被告人发问，除公诉机关外，其他当事人或委托人必须经过法院的许可。

2）询问证人、鉴定人：由提请或传唤的一方先进行主询问；然后对方反询问。

证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：

（一）未成年人；

（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；

（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；

（四）有其他原因的。

对比民诉：经法庭许可，证人可以不出庭作证的法定情形：（民诉证据规定56条）

①、年迈不便——年迈体弱或者行动不方便的

②、特殊岗位——居于特殊岗位无法离开的

③、路途遥远——路途特别遥远，交通十分不方便的

④、不可抗力——因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的

询问证人的规则：证人不能旁听。单独进行；禁止性规定—无关、诱导、威胁、损害尊严。

法院在必要时可以发问。

3）出示物证、宣读鉴定结论和有关笔录 凡是没有在法庭上出示的证据，不能作为定案的依据。

【注意】：

（A）检察机关出示证据目录以外的证据，辩护方有异议，审判长认为有必要，可以出示（《解释》第 155 条）（证据突袭）

第155条 公诉人要求出示开庭前送交人民法院的证据目录以外的证据，辩护方提出异议的，审判长如认为该证据确有出示的必要，可以准许出示。

如果辩护方提出对新的证据要做必要准备时，可以宣布休庭，并根据具体情况确定辩护方作必要准备的时间。确定的时间期满后，应当继续开庭审理。

（B）当事人及其委托人申请调取新的证据，审判人员认为可能影响案件事实认定的，应当延期审理（《解释》第 156 条）

第156条 当事人和辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明所要证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理；不同意的，应当告知理由并继续审理。

（C）法院调查核实证据（可以宣布休庭；搜查手段不能用其他手段都能用；必要时，可以通知检、辩护人到场）（《解释》第 154 条）

第154条 人民法院调查核实证据时，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

（D）依照前款规定延期审理的时间不得超过一个月，延期审理的时间不计入审限。补充侦查

3、法庭辩论

（先控方、后辩方；公诉词、辩护词）

注意：（发现新事实的处理有必要时，可以恢复法庭调查）（《解释》第 166 条）

4、被告人最后陈述→不可剥夺，不可替代、不可省略

注意：新的事实、证据，可能影响正确裁判，应当恢复法庭调查；新的辩解理由，可以

恢复法庭辩论（《解释》第 168 条）

第168条 被告人在最后陈述中提出了新的事实、证据，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查；如果被告人提出新的辩解理由，合议庭认为确有必要的，可以恢复法庭辩论。

5、评议不公开和宣判公开

（1）判决的种类

a变更罪名：检察机关指控甲犯A罪，法院在审理时，发现甲犯的是B罪，法院可以变更检察机关的起诉。；（若法院审理时还发现检察机关没有起诉的罪名-*，建议检察机关补充或者变更起诉）。

b证据不足的无罪判决；

c不负刑事责任的判决；

d追诉时效 或特赦令免除刑罚的，终止审理；

e死亡的，两种情形《解释》第 176 条。

第176条 人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：

（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；

（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决；

（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；

（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；

（五）案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定；

（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；

（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；

（八）犯罪已过追诉时效期限，并且不是必须追诉或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；

（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。

（2） 评议和宣判

a宣判前撤诉的，检察机关需要撤诉的，经法院审查，当被告人无罪时，法院才能批准；

b发现新的犯罪事实，法院建议检察机关变更或者补充起诉。

c 更或补充起诉，如不，就起诉的裁判——《解释》第 178 条）宣判公开；当庭宣判（判决书在5 天内交给当事人和检察机关）和延期宣判（当庭就需要交给当事人和检察机关）。

第178条 人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条 的有关规定依法作出裁判。

（3）审理期限（1；1 个半；最长 2 个半月）

当事人被羁押的：不能超过1个月，最长不能超过1个半月，如果符合《刑诉法》126条的4种情形，再延长1个月，但是必须经省高级法院批准。最长2个半月。

第126条 下列案件在本法第一百二十四条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：

（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；

（二）重大的犯罪集团案件；

（三）流窜作案的重大复杂案件；

（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。

复习

⑴、一般侦查羁押期限：逮捕以后，羁押期限一般不超过2个月，这是基本期限。

⑵、特殊侦查羁押期限：

①、案情复杂、期限届满不能侦查终结的，可以经上一级检察院批准延长1个月。

②、对下列四种案件，在3个月内仍不能侦查终结，经省级检察院批准或决定，可以再延长2个月：

（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；

（二）重大的犯罪集团案件；

（三）流窜作案的重大复杂案件；

（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。

③、属于上述四种情形，对犯罪嫌疑人可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，5个月仍不能侦查终结的，经省一级检察院批准，可以再延长2个月。

④、因特殊原因在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂案件，由最高人民检察院报全国人大常委会批准延期审理。

四、审理中特殊情形的处理

1、（决定）延期审理（需要经过申请，均有明确的期限）

新的证据（不超过1个月）；补充侦查（1个月）；回避（暂停时间较短）；变更辩护人（不超过10天）；变更、追加起诉的（重新计算）。

2、（裁定）中止审理（不需要申请，没有明确的期限）

(1)在审判过程中，自诉人、被告人患精神病或者其他严重疾病。

(2)案件起诉到法院以后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，法院应 当裁定中止审理。

(3)由于其他不可抗拒的原因，致使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理。

(4)简易程序转普通程序。（类似于延期审理，决定中止审理）

3、（裁定）终止审理（刑事诉讼法 15 条的 2-6）

第15条 有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （有违犯但不是犯罪，）

（二）犯罪已过追诉时效期限的；

（三）经特赦令免除刑罚的；

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

注：在审判的过程中发现第15条第1款的，只能宣告无罪。

五、法庭秩序

1、 警告和训诫（轻微）

审判长作出决定，并且不能申请复议。

2、 强行带出法庭（轻微）

审判长作出决定，并且不能申请复议。

3、1000 元以下的罚款或 15 日下的拘留（司法拘留）

院长作出决定；可向上一级法院申请复议，不停止执行。

4、 追究刑事责任

六、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”即：普通程序简易审。

1、适用的范围下列案件不适用：

(1)被告人系盲、聋、哑人的；

(2)可能判处死刑的；

(3)外国人犯罪的；

(4)有重大社会影响的；

(5)被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的；

(6)共同犯罪案件中，有的被告人不认罪或者不同意适用本意见审理的；

(7)其他。

2、程序的提起（发动：检察机关和人民法院；决定权在三方必须要被告人的同意）

程序的简化，但是每一个具体的诉讼阶段不能省略。

3、审理的程序人民法院对自愿认罪的被告人，可以酌情予以从轻处罚。

七、自诉案件

1、自诉案件的范围：

2、人民法院受理的自诉案件的条件：

3、自诉案件的审理特点

（1）前两类人民法院可以进行调解，但公诉转自诉不适用调解。（调解的效力）

（2）可以自行和解。和解三类都可以

（3）可以撤回自诉。

对于确属自愿的撤诉，人民法院应当准许；对于审查后认为自诉人系被强制、威吓等原因而被迫撤诉的，人民法院不予准许。

（自诉按撤诉处理的情形：2次合法传唤或中途退庭，附带民事诉讼的撤诉：1次合法传唤按照撤诉）（部分撤诉，不影响其它的审理）

（4）被告人可以对自诉人提起反诉（两类）

（A、反诉的被告必须是本案的自诉人，当事人地位相反；B、反诉的内容必须是与本案有关的犯罪行为； C、反诉的案件必须是属于人民法院直接受理的案件――反诉案件也要是自诉案件，且排除公诉转自诉）―――注意：如果反诉是在二审提出的，则只能告知另行起诉，没有调解；附带民事诉讼二审中提出的才是先行调解，调解不成的告知另行起诉。

（公诉转自诉的不能适用简易程序；不能调解，但可以和解；不能反诉，但可以撤诉）

（5）自诉案件的可分性（被告人可分性、自诉人可分性）：

A、自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不再受理。

B、共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民法院不予受理。但当事人另行提起民事诉讼的，不受本解释限制。

第193条 自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不再受理。共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民法院不予受理。但当事人另行提起民事诉讼的，不受本解释限制。

（6）公诉案件与自诉案件的合并（可以）

（7）自诉案件的强制措施

在自诉案件的审理过程中，当事人达成调解或和解，强制措施应当立即解除。

八、简易程序

（一）简易程序的适用范围

对依法可能判处３年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件（注意：单处剥夺政治权利或没收财产的不能适用简易程序），事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的； →注意：只是证据充分，而不是证据确实充分

1 适用的审级：一审。

2 适用的法院：基层。

3 适用的案件

【可以适用】：

A、事实清楚，证据充分；

B、被告人及辩护人对基本事实无异议；

C、可能判处 3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金、免予刑事处分的。

案例：下列案件可以使用简易程序的是？答案：【CE】

（a）公诉转自诉案件。

（b）无罪判决。

（c）罚金。

（d）没收财产。

（e）免予刑事处分.

【不能适用】

A、剥夺政治权利和没收财产。

B、自诉的案件第三类不用（即公诉转自诉）。

C、被告人否认公诉事实的；

D、比较复杂的共同犯罪案件；

E、盲、聋、哑的；

F、无罪辩护的。

（二）简易程序的审理特征

1 送达起诉书的程序简便（不受普通程序送达时间的限制）

起诉书副本，需要在开庭前10天送达当事人；被告人、辩护人、证人需要在开庭前5天提交证据，3天公布案由。

2 通知的方式简便。（一般书面通知，简易程序可以口头通知）

3 审判组织特殊。（可以适用独任制）

4 人民检察院可以不派员出庭。（如果简易审理的案件是检察院监督立案的，检察院应当派员出庭）

5 法庭审理程序简便。（需要经三方同意，被告人最后陈述权不能剥夺）

注意：简易程序中，被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。

6 审理期限较短。（20天）

7、转化（决定中止；审限的计算）转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起重新计算

九、判决、裁定和决定

1、判决（两类）：有罪和无罪。

2、裁定

程序性：诉讼期限的延展、中止审理（简易程序转普通程序例外）、维持原判、撤销原 判发回重审、驳回公诉或自诉、核准死刑等；

实体性问题在（执行阶段）：减刑、假释、撤销缓刑、减免罚金

3、决定

是否回避；是否立案；有关强制措施；实施各种侦查行为；撤销案件；延长羁押期限；起诉或不起诉；开庭审判；调取新证据；延期审理；抗诉；提起再审程序等。

（MAX语：对于区分裁定和决定的适用范围，我有一个小窍门，不一定完全正确，但如果实在区分不了时可以试试看，不知道大家是否发现，决定前面一般可以加“不”，如有“不立案决定”，也有“不起诉决定”，而裁定前面不能加“不”，比如我们从来没听说过有“不中止审理”的裁定，也没听说过“不发回重审”的裁定。）

区别

判决决决判 判决

裁定

决定

（1）适用对象不同

案件中的实体问题

案件中的 程序问题

和部分实体问题

案件中的程序问题

（2）适用的阶段不

同

审判阶段

审判 阶段 、执行阶段

侦查 阶段 、 审 查起 诉 阶段、审判阶段和执行阶段

（3）适用机关不同

法院

法院

侦查机关、检察机关、审判机关和执行机关

（4） 表现形式不同

书面形式

书面 形式 、口头形式

书面形式或口头形式

（5）排它性不同

具有排它性，一个案

件只能有一项判决

一个 案件 可以有多

个裁定

一 个 案件 可 以 有 多 项 决

定

（6）法律效力不同

不服未生效的判决，

可以上诉或抗诉

对三 类民 事裁定可以上诉，

不可上诉，但可申请复议

一次

第十六章 第二审程序

一、二审程序的提起主体

1、上诉的主体

（1）独立的上诉主体：被告人、法定代理人。

（2）非独立上诉主体：被告人的近亲属及其辩护人。

2、抗诉的主体

（1）独立的抗诉主体：

被害人申请检察机关抗诉，只能针对判决。

一审判决中，被害人不服，应当在5天内申请检察院抗诉，检察院应当在5天内做判断。

（2）申请抗诉的主体

二、二审程序的提起理由

1、上诉的理由：只要不服一审判决即可。

2、抗诉的理由：一审判决确有错误。

三、二审程序提起的形式与途径

1、上诉的形式与途径

（1）上诉的形式：书面或者口头。

（2）上诉的途径：上诉状即可以提交原级法院、也可以提交上级法院。

2、抗诉的形式与途径

（1）抗诉的形式：必须以书面抗诉。

（2）抗诉的途径：抗诉书只能提交原审法院。

四、二审程序提起的期限与效力

1、上诉、抗诉的期限：（附带民事诉讼部分的上诉期限的计算）

上诉、抗诉的期限相同：判决10日，裁定5日（附带民诉如果和刑诉一并作出的，则期限和刑诉相同；附带民诉如果是单独作出的，则判决15日，裁定10日）

2、上诉、抗诉的效力

（1）上诉、抗诉效力的内容。都引起二审程序

（2）被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是否提出上诉，以他们在上诉期满前最后一次的意思表示为准。

被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许（不要审查）

被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查。如果认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许被告人撤回上诉；如果认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不准许撤回上诉，并按照上诉程序进行审理。（注意：这里不准撤回上诉继续按上诉程序审理的原因是将轻罪判重罪。我的理解是，如果反之是将重罪判轻罪，则仍应准许撤诉，如果确实需要改判，只能按审判监督程序处理）

期满前撤诉的，原审裁判按期满之日起生效

期满后撤诉的，准许的，原审裁判在裁定书送达之日起生效。

五、二审审判的原则（重点）

1、全面审查范围：二审、再审、死刑复核。

2、上诉不加刑原则（重点）

（1）被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

（2）人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑的限制。既有被告人一方上诉，又有人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，同样不受上诉不加刑原则的限制。

（3）共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；

（4）共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他第一审被告人不得加重刑罚。

（5）对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的

情况下，可以改变罪名；

（6）对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚；

（7）对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延

长缓刑考验期；

（8）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或 者证据不足发回原审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。

（9）提出上诉或者抗诉的理由属于第一审人民法院严重违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院重新审判。

六、二审审理的方式

1、 审判地点（案件发生地、原审、二审）

2、 开庭审理：

必须开庭的范围：检察院抗诉的，事实不清证据不足的，死刑案件的二审。

3、不开庭审理

经过阅卷、讯问被告人、应当听取其他当事人及其辩护人、诉讼代理人的意见，事实没有变化，证据充分的。

4、 共同犯罪案件

对于共同犯罪的犯罪嫌疑人，只有一人上诉，其他没有上诉的或检察机关没有对其提出抗诉的，应当参加法庭调查，可以参加法庭辩论。

5、 自诉案件

（1）自诉案件在二审中提出反诉的，法院告知另行起诉；

（2）若在刑带民案件中，只增加民事部分或者独立的诉讼请求或反诉的，法院应先调解，调解不成、告知其另行起诉。

（3）若在刑带民案件中，被害人只增加赔偿数额的，二审法院可以调解，调解不成的，可以直接作出裁判。

6、 附带民事诉讼的二审、再审

（1）、第一审刑事或民事部分生效的问题《解释》第 250 条

第250条 附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力。

应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件审结前，可以暂缓送监执行。

（2）、全案审查 《解释》第 249 条

第249条 审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应当对全案进行审查。如果第一审判决的刑事部分并无不当，第二审人民法院只需就附带民事诉讼部分作出处理。如果第一审判决附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉、抗诉。

（3）审理的程序

《解释》第261条第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事诉讼部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。

第262条第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。

（4）、增加独立的诉讼请求或者反诉的（先调解，不成，另行起诉）（《解释》第 266条）

第266条 在第二审案件附带民事部分审理中，第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

七、二审的审理结果与期限

1、 二审的审理结果★★

1、裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判：

①原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的；

②原审判决事实清楚，证据充分，可是量刑过轻，但只有被告一方上诉的

2、直接改判：

①原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

②原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判（也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判）

注意：对于第二审人民法院直接改判死刑的案件，无论该案件的死刑核准权是否下放，都应当报请最高人民法院核准。

3、裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

①原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判（也可以在查清事实后改判）

②第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判（程序优先），发回原审人民法院重新审判：→诉讼程序重大违法

（一）违反本法有关公开审判的规定的；

（二）违反回避制度的；

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

（四）审判组织的组成不合法的；

（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

4、程序不公的四种情形：违反公开审判；回避；审判组织组成不合法；其他）

程序不公审判：

（a）国家秘密，个人隐私，

（b）14-16周岁，一律不公开，

（c）16-18周岁，一般不公开，若要公开，必须经院长批准。

（d）经当事人申请的，确属涉及商业秘密的，应当不公开。

宣判一律公开，合议庭评议一律不公开

顺便复习《民诉》：离婚案件、商业秘密案件，可以不公开。

合议庭组成人数：

（A）一审：基层和中级：3个人，高级：3-7个人，若“最高”是一审：3-7人。

（B）二审：3-5 个人。

（C）死刑复核：3个人。

审查起诉的期限：1个月，延长半个月。

2、二审的审理期限（与一审相同）

八、在法定刑以下判处刑罚的核准程序

1、层层上报，到最高人民法院

2、最高法院的处理结果（核准；发回重审或指定法院重审）

第十七章 死刑复核程序

一、死刑立即执行案件的核准权（收归问题）

1、最高人民判决死刑案件

2、其他的一律上报最高人民法院核准

二、死刑立即执行案件的报请程序

1、不上诉或抗诉的，层层上报――中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉期满后3日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判。

2、中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉――高级人民法院终审裁定维持死刑判决的，报请最高人民法院核准。

3、高级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的――在上诉、抗诉期满后3日内报请最高人民法院核准。

三、死刑立即执行案件的复核程序（《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》）

1、复核的审判组织――审判员3人。

2、复核结果的一般情形

（1）裁定核准：原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的；

（原判判处被告人死刑并无不当，但具体认定的某一事实或者引用的法律条款等不完全准确、规范的，可以在纠正后作出核准死刑的判决或者裁定。）

（2）裁定不予核准，并撤销原判，发回重审的情形：

A、原审判决认定的事实错误或者证据不足的；

B、原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的；

C、发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的。

3、复核结果的特殊情形

（1）数罪并罚案件两罪以上判处死刑

A、其中部分犯罪的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；

B、其中部分犯罪的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决。

（2）两名以上被告人被判处死刑

A、其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；

B、其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。

4、发回重审后的处理——发回二审或一审法院重审

经过高院复核的案件，发回高院重审——提审或者发回一审法院重审

5、开庭和不开庭审理

发回二审的案件：可以不开庭审理；必须通过开庭审理查清事实、核实证据的，或者必须通过开庭审理纠正原审程序违法的，应当开庭审理。

发回一审的案件：应当开庭审理。

四、死缓的复核

1、死缓案件的核准权

除了最高人民法院审理和高级人民法院判处的死刑缓期二年执行的案件外，判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。

2、死缓案件的报请与复核程序

（1）中级人民法院判处死刑缓期二年执行的第一审案件，被告人不上诉，人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后，应当报请高级人民法院核准。【自动上报】

（2）高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。

（3）高级人民法院复核或者核准死刑(死刑缓期二年执行)案件，必须提审被告人。

（4）高级人民法院对于报请核准的死刑缓期二年执行的案件，按照下列情形分别处理：

A．同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；

B．如果认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回重新审判；

人民法院复核后发回原审人民法院重新审判的案件，重新审判所作的判决、裁定，被告人可以上诉，

人民检察院可以抗诉。高级人民法院不同意判处死刑而改判的判决，是终审的判决。

C．认为原判过重的，应当依法改判。

死缓复核不加刑！

第十八章 审判监督程序

一、有权提起再审程序的主体（两类）：法院、检察院。

【案例】

中院的一审判决后，当事人不上诉，检察院不抗诉，判决生效后，下列有权提起再审地方主体是？答【AB】

A、中院。

B、省高院。

C、中院的同级人民检察院。

D、省检察院。

1、必须由各级人民法院院长提交审判委员会决定。→决定本院再审

2、最高人民法院和其他上级人民法院。（法院之间是监督关系）。→提审、指令下级再审

3、最高人民检察院和其他上级人民检察院。→抗诉

注意掌握这样3个要点：

①按照审判监督程序，只能是上级检察院针对下级法院的判决、裁定才能够提出，如果是平级就不能够提出抗诉，针对上级法院的判决、裁定就更不能提出抗诉。这是第一点，必须是上抗下。

因此可以得出结论：基层检察院没有再审抗诉权，最高检察院没有二审抗诉权。

②最高人民检察院有一个特殊权力，就是它除了能够针对下级法院的错误提出抗诉以外，对它的同级也就是最高人民法院的错误判决、裁定也能够提出抗诉，这是最高人民检察院的一项特殊权力。

③抗诉向谁提起? 抗诉的对象是下级法院的判决、裁定，但是这个抗诉一律向同级法院提出。 也就是说最高人民检察院就向最高人民法院提出，省级检察院就向高级法院提出，地市级检察院就向中级法院提出。

二、审判监督程序的启动程序

1、启动审判监督程序的理由

原生效裁判确有错误，主要是实体性错误。

2、检察院按照审判监督程序的抗诉

再审抗诉与二审抗诉不同。

二审抗诉：提起公诉的检察院，在法定期限内，就同级法院的，一审未生效裁判，在发现确有错误的情况下，以书面的形式，通过原审法院，向上一级法院，提起抗诉。

再审抗诉：上级检察院，在任何时候，就下级法院的，已生效裁判，在认为确有错误的情况下，以书面的形式，向同级法院提出抗诉（最高检察院另外有平行抗诉权）

三、当事人的申诉

1、 申诉的主体：

当事人及其法定代理人、近亲属。

回避：当事人，及其法定代理人。

取保候审的申请人：犯罪嫌疑人、被告人、法定代理人、近亲属、律师辩护人。

2、申诉的对象

生效的判决、裁定。

3、申诉的理由

新的证据证明原判决、裁定确有错误；原来的定罪量刑的证据不充分、 主要证据之间有矛盾；适用法律有错误；审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判。

4、申诉的效力：申诉不一定会引起再审。

5、申诉的时间：生效裁判执行后的2年以内。

6、人民法院对申诉的处理。

（1）向做出生效裁判的原法院申诉。

（2）被原法院驳回的，可以向上一级法院申诉。

（3）实行两级申诉制度。

四、再审审理的程序（一审程序或二审程序）

1、开庭审理和不开庭审理的情形

应当开庭的：

（一）依照第一审程序审理的（因为一审肯定要对事实或者证据进行审理）；

（二）依照第二审程序需要对事实或者证据进行审理的；

（三）人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的（检察院抗诉，法院要给面子）；

（四）可能对原审被告人（原审上诉人）加重刑罚的（加重处罚，法院要慎重）；

（五）有其他应当开庭审理情形的。

2、不得加重的情形

除检察机关抗诉的案件以外，再审不得加重被害人刑法。（再审不加刑）

注意：“申诉不加刑”：除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚，且该被告人必须出庭，未出庭的也不得加重刑罚。

3、审理程序

4、期限：3 个月；最长不超过六个月

5、再审后的结果

第十九章 执行程序

一、执行的依据：生效的裁判。

1、已过法定期限没有上诉、抗诉的第一审判决和裁定；

2、终审的判决和裁定，即中级、高级人民法院第二审的判决和裁定，以及最高人民法院第一审和第二审的判决和裁定；

3、高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决、裁定和根据最高人民法院的授权核准死刑的判决和裁定，以及最高人民法院核准的死刑判决和裁定；

4、最高人民法院在法定刑以下处刑的判决和裁定，以及最高人民法院核准的因特殊情况不受执行刑期限制的假释的裁定。

注意：终审的判决和裁定自宣告之日起发生法律效力，而不是送达之日；

二、执行的主体

1、人民法院：

无罪、免除刑罚、罚金、没收财产、死刑立即执行判决的执行。

2、监狱和其他劳动改造机关

死缓、无期、剩余的刑期在1年以上的。

3、公安机关：

管制、拘役、剥夺政治权利，剩余刑期在1年以内的。

三、死刑立即执行判决的执行

1 执行死刑令的签发 ：由最高人民法院院长执行。

2 执行的主体：原审人民法院。

3 执行停止的情形。

（1）可能有错误，有可能是未成年人。

（2）揭发重大（10年以上）犯罪事实和其他重大立功表现；

（3）罪犯正在怀孕。

（4）前两项原因消失后，最高人民法院核准院长签发死刑执行命令；

（5）罪犯正在怀孕，由核准法院改判无期。

4 执行的具体程序：

执行时，罪犯要求会见近亲属或近亲属要求会见的，应当准许，执行结果应当公布，但不能示众。

5 执行的场所和方法。

刑场和羁押场所；

两种加例外。（枪毙、注射等）

6 死刑执行后的处理。

四、死缓判决的执行（监狱执行）

1、被判处死刑缓期 2 年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，死刑 缓期执行期满，应当予以减为无期，由执行机关提出书面意见，报请高级人民法院裁定；

2、被判处死刑缓期 2 年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪的，立即执行。如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑，由高级人民法院报请最高人民法院核准。

五、无期徒刑、有期徒刑和拘役判决的执行

1、执行主体。（公安执行）

2、收监执行决定书应当分别送达交付执行的公安机关和监狱。

3、判决、裁定生效后，公安机关将罪犯交付执行，监狱不予收监的。

对于犯有重病、传染病的犯人，监狱将罪犯退回公安，最后由法院决定是否执行。

4、判处有期徒刑、拘役的罪犯，执行期满，应当由执行机关发给释放证明书。

六、缓刑的执行（公安执行）

1、一审法院宣告缓刑的，应当变更强制措施，改为监视居住、取保候审

2、缓刑、假释发现新罪、漏罪，撤销缓刑、假释；（由审判新罪的法院宣布；下级法院可以撤销上级法院）七、管制、剥夺政治权利的执行

八、罚金、没收财产的执行

1、 执行主体：（法院）

2、 罚金的缴纳：一次或者分次交纳。

3、 行政机关就同一犯罪事实所作的罚款，事后法院发现不是属于行政处罚的，而是犯罪的情况下，又判处罚金的，应当将行政处罚的金额折抵罚金。

4、 异地财产执行：执行法院可以委托财产所在地的法院执行。财产所在地的法院执行后，可以直接上缴国库，而不返还执行法院。需要退还被害人的，财产所在地的法院需要转交给执行法院，退还被害人。

九、无罪判决和免除刑罚判决的执行

十、死刑、死缓执行的变更

1、死刑执行的变更

2、死缓执行的变更

（1）被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪的

（2）如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑

（3）如果死刑缓期二年执行期满后尚未裁定减刑前又犯新罪的，数罪并罚。

十一、监外执行

1、监外执行的条件：有期徒刑和拘役。

（1）有严重疾病需要保外就医的（省级政府指定的医院认定）；

（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

（3）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的（自伤、自残不适用）。

(二)监外执行的适用程序

十二、减刑和假释

1、减刑、假释的决定主体。

（1）减刑：除了死刑立即执行，其他均可使用。不能少于1/2，无期实际执行的不能少于10年。

（2）假释：无期徒刑和有期徒刑。

（3）死缓的减刑和无期徒刑的减刑或者假释，均有服刑地省高院审批。其他的减刑假释均有服刑地中级法院决定。均由同级的执行机关报送。

【案例】

（1） 甲被判处死缓，缓刑结束后，符合减刑条件，由监狱将案件报送省监狱管理机关，再由 省监狱管理机关，报送省高院批准。（遵循对等原则）

（2）乙被判处管制，在其所在的丙县执行，乙符合减刑条件后，由丙县公安机关上报市公安局，再由 市公安局，报送 服刑地的中级法院审批减刑。（遵循对等原则）

（3）从无期减为有期，再从 有期 减为 有期 ，这时由中院 审批。

2、执行。

十三、执行的监督

1、死刑的监督

“人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。”

2、对执行死缓的监督

3、对监外执行的监督

“批准暂予监外执行的机关应当将批准的决定抄送人民检察院。检察院认为暂予监外 执行不当的，应当自接到通知之日起 1 个月以内将书面意见送交批准暂予监外执行的机关， 批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。”

4、对减刑、假释的监督

“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后20日 以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后1个月以内重新组成 合议庭 进行审理，作出最终裁定。”

5、对执行机关执行刑罚活动的监督

“人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应 当通知执行机关纠正。”

第二十章 未成年人刑事案件诉讼程序

一、特有原则 教育为主、惩罚为辅原则；分案处理；不公开审理；及时、和缓原则

二、程序特点 注意：必须查明犯罪嫌疑人、被告人的准确出生日期，若查不清，要做出有利于被告人的判决；由专门机构或专职人员办理；未成年 人享有的特别诉讼权利。

附：

最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定

【发布单位】最高人民法院

【发布文号】法释[2006]12号

【发布日期】2006-12-28

【生效日期】2007-01-01

【失效日期】-----------

【所属类别】国家法律法规

【文件来源】人民法院报

（2006年12月13日最高人民法院审判委员会第1409次会议通过，法释[2006]12号）

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》已于2006年12月13日由最高人民法院审判委员会第1409次会议通过，现予公布，自2007年1月1日起施行。

二○○六年十二月二十八日

第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，将人民法院组织法原第十三条修改为第十二条：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。”修改人民法院组织法的决定自2007年1月1日起施行。根据修改后的人民法院组织法第十二条的规定，现就有关问题决定如下：

（一）自2007年1月1日起，最高人民法院根据全国人民代表大会常务委员会有关决定和人民法院组织法原第十三条的规定发布的关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知（见附件），一律予以废止。

（二）自2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，各高级人民法院和解放军军事法院依法判决和裁定的，应当报请最高人民法院核准。

（三）2006年12月31日以前，各高级人民法院和解放军军事法院已经核准的死刑立即执行的判决、裁定，依法仍由各高级人民法院、解放军军事法院院长签发执行死刑的命令。

附件：

最高人民法院发布的下列关于授权高级人民法院核准部分死刑案件自本通知施行之日起予以废止：

一、《最高人民法院关于对几类现行犯授权高级人民法院核准死刑的若干具体规定的通知》（发布日期：1980年3月18日）

二、《最高人民法院关于执行全国人民代表大会常务委员会〈关于死刑案件核准问题的决定〉的几项通知》（发布日期：1981年6月11日）

三、《最高人民法院关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》（发布日期：1983年9月7日）

四、《最高人民法院关于授权云南省高级人民法院核准部分毒品犯罪死刑案件的通知》（发布日期：1991年6月6日）

五、《最高人民法院关于授权广东省高级人民法院核准部分毒品犯罪死刑案件的通知》（发布日期：1993年8月18日）

六、《最高人民法院关于授权广西壮族自治区、四川省、甘肃省高级人民法院核准部分毒品犯罪死刑案件的通知》（发布日期：1996年3月19日）

七、《最高人民法院关于授权贵州省高级人民法院核准部分毒品犯罪死刑案件的通知》（发布日期：1997年6月23日）

八、《最高人民法院关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》（发布日期：1997年9月26日）

最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定

【发布单位】最高人民法院

【发布文号】法释[2007]4号

【发布日期】2007-02-27

【生效日期】2007-02-28

【失效日期】-----------

【所属类别】国家法律法规

【文件来源】人民法院报

（法释[2007]4号，2007年1月22日最高人民法院审判委员会第1414次会议通过）

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》已于2007年1月22日由最高人民法院审判委员会第1414次会议通过，现予公布，自2007年2月28日起施行。

二○○七年二月二十七日

为确保死刑案件审判质量，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，结合审判实践，现就最高人民法院复核死刑案件的若干问题规定如下：

第一条　最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准的裁定、判决，或者作出不予核准的裁定。

第二条　原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，裁定予以核准。

原判判处被告人死刑并无不当，但具体认定的某一事实或者引用的法律条款等不完全准确、规范的，可以在纠正后作出核准死刑的判决或者裁定。

第三条　最高人民法院复核后认为原判认定事实不清、证据不足的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

第四条　最高人民法院复核后认为原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

第五条　最高人民法院复核后认为原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

第六条　数罪并罚案件，一人有两罪以上被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决。

第七条　一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。

第八条　最高人民法院裁定不予核准死刑的，根据案件具体情形可以发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判。

高级人民法院依照复核程序审理后报请最高人民法院核准死刑的案件，最高人民法院裁定不予核准死刑，发回高级人民法院重新审判的，高级人民法院可以提审或者发回第一审人民法院重新审判。

第九条　发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判；必须通过开庭审理查清事实、核实证据的，或者必须通过开庭审理纠正原审程序违法的，应当开庭审理。

第十条　发回第一审人民法院重新审判的案件，第一审人民法院应当开庭审理。

第十一条　依照本规定第三条、第五条、第六条、第七条发回重新审判的案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。

第十二条　最高人民法院依照本规定核准或者不予核准死刑的，裁判文书应当引用相关法律和司法解释条文，并说明理由。

第十三条　本规定自发布之日起施行。

本规定发布前的有关司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。

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