“法律文化研究中心”文丛

法治及其本土资源

苏力　著

中国政法大学出版社

1996·北京

作者简介

苏力（朱苏力），北京大学法学院教授。祖籍江苏，1955年愚人节出生于安徽合肥。少年从军，再当工人；1978年恢复高考后，复转军人进了北大法学院。1985年读研期间赴美留学，先后获硕士、博士学位。1992年回北大法学院任教至今。

先后发表论文、书评100余篇，出版过个人专著、文集和译著20余部，包括《法治及其本土资源》、《制度是如何形成的》、《道路通向城市》、《法律与文学》、《法官如何思考》、《并非自杀契约》、《送法下乡》《法理学问题》、《超越法律》、《无需法律的秩序》等。

内容简介

本书以力求从平易中展现法学与其他学科的不可分割的关系，创造性地把交叉学科的知识引入到中国的法学研究中来，并融合进中国法学。内容以交叉学科为背景，从浅近的社会法律问题入手，集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题。例如：法律规避和法律多元、法律本土化、法律专业化、市场与法律的替代问题，以及法学研究方法论等。其学术背景涉及经济学、人类学、社会学、阐释学、语言哲学等。

目　录

- 序言

- 自序：什么是你的贡献？

- 致谢

- 第一编　变法与法治

- 变法、法治及本土资源

- 一、问题及其意义

- 二、全面理解法律的功能

- 三、中国现代法治建设的难点

- 四、在市场经济建设过程中形成新的习惯和传统

- 五、另一种论证：地方性知识和有限理性

- 六、结语

- 秋菊的困惑和山杠爷的悲剧

- 附录：从文学艺术作品来研究法律与社会？

- 法律规避和法律多元

- 再论法律规避

- 一、尚未回答的问题

- 二、民间法和国家制定法的关系再论

- 三、法律规避与制度创新

- 四、结语

- 市场经济需要什么样的法律？

- 市场经济对立法的启示

- 一、问题及其意义

- 二、破产法，为什么难以执行

- 三、另一个例子——国库券市场的建立

- 四、立法的效用最大化——启示之一

- 五、市场与法律的替代——启示之二

- 市场经济形成中的犯罪违法现象

- 第二编　司法问题研究

- 论法律活动的专门化

- 一、问题

- 二、社会分工与法律活动专业化

- 三、法律活动专业化的利弊

- 四、法律机构与社会的必要隔阻

- 五、结语

- 关于抗辩制改革

- 《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由

- 一、案件与问题

- 二、权利的冲突

- 三、权利的通约和权利的配置

- 四、制度和权利配置方式

- 五、言论自由的重要性

- 六、贾氏和邱氏的诉讼请求对言论自由的限制

- 七、结语

- 附录：关于贾桂花案件的几个民法问题

- 第三编　法学研究的规范化

- 法学研究的规范化、法学传统与本土化

- 什么是法理学？

- 读《走向权利的时代》

- 读劳伦斯·却伯的《美国宪法》

- 后现代思潮与中国法学和法制

- 法学本科教育的研究和思考

- 一、改革开放以来法学教育的回顾

- 二、问题和挑战

- 三、下二十年中国社会对法学人才的需求趋势

- 四、课程结构和教学内容改革的具体建议

- 五、关于教材编写问题

- 六、关于中青年学术骨干教师的推荐

- 七、一点也许是多余的忧虑

- 附录：美国的法学教育和研究对我们的启发

- 制作信息

序言

长久以来，一直在为中国的法制建设提供某种服务功能的中国法学理论，少有余暇顾及自身的理论建构，也少有余力反思自己的理论前提。这种缺乏建构与反思的状况已造成一些不那么美妙的后果，其中之一便是法学“幼稚”之名远播，其在知识上殊少贡献，其在智力上殊少挑战。进入90年代，相对于其它蒸蒸日上的学术产业，法学在智识上的吸引力仍然爬升缓慢，打算以法律为职业的人越来越多，而保持对理论和现实进行持续深入思考的人在本行内所占比例却越来越小。长此以往，法学院在职业培训方面的成功之日，便有可能是其学术声誉破产之时。

我把苏力的这本文集看作是提升中国法学的学术声誉的诸多努力之一。在此前提下，我将回答苏力在“自序”中提出的、其实是当下中国每个学术人都不得不面对的一个问题：什么是你——苏力——的贡献。

我认为苏力在本文集中最重要的贡献便是对盛行的法制建设的“现代化方案”的反思和挑战。这种“现代化方案”的一个近期表述便是“市场经济就是法制经济”，其意旨乃是“主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展”，而现代的法律体系又只能取自经济发达的国家和地区，故这种现代化方案又往往是一个“法律移植”的方案（参见本集中《变法、法治及本土资源》一文）。

然而，移自西方的现代法制不适宜于中国的本土环境并不是什么新鲜的发现，只是，对这一发现的富有洞察力的理论分梳尚不多见。常见的做法是把“现代法制”看作是一个有待于明天实现的理想。而把本土情境视为存在于今天的一种无可奈何的现实——从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之问的两难困境。苏力的做法与此不同。他运用吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点，[1]把这两种制度或观念的差别转化为两种知识的趋别；而在知识上，我们很难判断其优劣高低。

法制建设的现代化论者却倾向于对这两种知识之间的平面化差异进行时序化处理，他们将一种知识理想化，普适化，使其处于另一种知识的“必经之路”上从而建立起一种知识的等级秩序。而正是这种观念导致他们对一些有价值的东西的无视和轻易抛弃。

秉承福科在“什么是启蒙”[2]中对“现代”神话的解析，苏力认为并非所有的人都生活于或即将生活于同样的“现代”，“许多人实际上是生活在不同世界中。人们看的似乎是一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。”（参见本集中“后现代思潮与中国法学和法制”一文，着重号为原文所有）生活在不同世界的人们需要的是互相理解和沟通，而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。

拿苏力所着力分析的电影《秋菊打官司》为例。秋菊和她的乡亲们所分享的关于什么是正义、什么才算合理的看法便明显与正式的司法机关所奉行的那套认识不同（当然他们各自在内部也存在差异），但可惜的是我们在电影中（或现实中）却很少看到后者对前者的同情式理解。一个法制的现代化论者会赞赏秋菊顽强地诉诸一级级司法机关的举动，因为它可能“反映了中国农民权利意识的觉醒”，却很少能体会到这举动背后的无数屈辱和辛酸；一个法制的现代化论者会沾沾自喜于影片所叙述的法律终于得到严格实施的结局、却很可能意识不到这种结局并不是秋菊和她的乡亲们所期待的，他们也很少能意识到秋菊所执着时要的那个古怪的“说法”，并不是现代法制的救济工具箱所能提供的。（参见本集中“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”一文）

这些“错位”本身，已在“现代法制”的“普适性”上打开了一条裂缝，已经说明它所理解的正义和理性也并非是大写的，是诸多的理解中的一种，是有人称的，而不是什么四海皆准的“上帝观点”。但是，法制的现代化论者缺乏的恰恰是这样一种反思，他们希望的是把事事都纳入“法治轨道”——在我写这篇序言的时候，“市场经济就是法制经济”的口号甫歇，“依法治国”的呼声又铺天盖地而来。

然而问题是并非所有的人都甘心在这张“普罗克拉斯提斯床”上忍受剪裁。中国社会生活中层出不穷的私了现象正说明人们对这种强把多元统一为一元的作法的逃避（参见本集中“法律规避与法律多元”一文）。苏力正确地指出：所谓私了并不是不知法（国家正式法），而正是在知法后对国家正式法的规避；规避至少对于当事人是一个合理的选择；在规避中，国家正式法并不是不起作用，但其作用的结果却可能和其规范取向不同甚至相反，等等。从这些分析中我们体会到，国家法和民间法在文化上的阻隔，最终将伤害到国家法的实施，因为反复的、经常的规避很有可能常规化，从而形成与正式法相抗衡的亚文化，正基于这一点，苏力在“再论法律规避”一文中强凋：“在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”，并对法学家“沟通国家制定法和民间法”、“打破这种文化的隔阻”寄了厚望。在阅读这些文字时，我们已隐约感觉到，苏力在对法制的现代化方案及其理论进行反思的同时，已注意到法学家自身的角色转换。

然而，正是在这儿我们看到了苏力自身的矛盾。在“后现代思潮与中国法学和法制”一文中，苏力清醒地意识到“一个民族创造它自己的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，并指出不能把法学研究与当下的法制减少过于紧密地联系在一起。可是，在本集中的部分文章里，关于法制的理论陈述和政策建言却不加区分地同炉冶之，使人明显地感觉到一种逻辑上和风格上的断裂。比如从法律多元的理论并不能直接推出“国家法律必须保持一定的震慑力和权威性”这样的观点，而利用本土资源推进法治的建议也和对传统进行创造性转化的典型现代化话语在立场上无法区分开来。这里，苏力本人所自陈的他那种“既出世又入世”的为人为学的品格已经不经意地流露于纸面上了。

当然，持法律多元和相对主义的观点，并不意味着我们要象现代化论者把自己打扮成普适的一样，也把自己装扮成无偏的。但是，理论的品格却要求我们把自己作为学者和公民的身份分开——这也是提升中国法学品位的题中应有之意。从苏力这里我意识到，我们不仅需要对中国法制建设的进程及其理论进行反思，反思还必须及于我们自身；我们需要的是在反思中前进，而不是在一味的高歌猛进中迷失方向，迷失自我。

赵晓力

1996年10月17日于北京大学

[1] “法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色（accnt)，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起”。吉尔茨：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，页74-171，北京：三联书店，1994年。

[2] 福科：什么是启蒙”，汪晖译，载《天涯》1996年第4期，页109-117

自序：

什么是你的贡献？

这是近年来我常常思考的问题。一度我甚至想以此作为这一文集的书名，但终因似乎不那么象一部法学文集，而更象一部小说、散文或杂文集的书名而放弃了。尽管如此，这个问题却不是能够选择之后就一挥即去的。

一

中国目前正处于一个社会变革、经济高速增长的时期，很有可能，到下个世纪初叶，就经济总规模来说，中国将成为世界最大的经济。[1]中国的复兴已不可避免。这是100多年来中华民族一切仁人志士为之奋斗的理想，而作为生活在这一时代的一个中国知识分子，我感到一种诗人所说的“历史的多情”——尽管历史完全无所谓有情还是无情。

这也许是现代中国对人类的一个最重要的贡献，因为与现实相比，任何理论学术都会黯然失色，都不过是一种解说，而且永远不会是最后的解说。尽管如此，解说却是重要的。对于一个人来说，解说使他能够把本来是无序的世界化为有序，从而似乎“有意义”；而对于社会生活来说，从一定的视角上看，一个社会的形成其实就是在一个确定的社会环境中人们的诸多解说相互冲突、磨合、融合的过程，并进而获得一种关于生活世界的相对确定解说，因此影响了人们的习惯性行为方式，构成“制度”，形成文化的共同体。

就过去的一百多年来说，中国无论在自然科学、社会科学还是人文学科（特别是前两个学科）都主要从外国、特别是从西方发达国家借用了大量的知识，甚至就连这些学科划分本身也是进口的——尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。然而，在借鉴了这一切外来的知识之后，在经济发展的同时或之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你——中国——的贡献？

当然，我们这一代知识分子可以回避这一问题，我们可以找出种种理由：而我也相信，随着经济实力的增长[2]和学术的形成，后代中国学者必定会提出更加精美的理论。然而，后代中国学者也同样会发问，什么是你的贡献？

也许这个问题完全是虚构的，也许永远不会有人向我们提出这样的问题！如果一定会有人提出，那么也只能是我们自己，出于我们面对永恒的一种战栗。

二

也许，重要的问题是有没有可能做出我们的贡献。

回答应当是肯定的。尽管西方学者和前辈学者已经提供了大量的视角、理论、模式、命题和概念，但是假如没有一个全知全能的上帝，假如人类历史不是重复往返的，假如具体的现实生活具有无限的丰富性，假如每个人的体验都具有某种不可替代性，假如人的生命是有限的，那么我们就可以说到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的“偏见”，每一种知识体系都是一种地方性知识，昔日的学者、思想家没有、也不可能穷尽一切知识。因此，从理论上说，我们这一代学者完全有可能根据我们的经验做出我们的贡献。

这种贡献并不是以我们的经验、体悟为目前主要是由西方学者提供的理论、模式提供一些注脚，充实或补充他们的理论框架；而是一种真正的无可替代的贡献。在这个意义上，我们的历史传统、我们的众多的人民（包括我们自己）和我们的变革时代给了我们一个学术的“富矿”，提供了巨大的可能性。因此关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能做出独特学术理论贡献的必由之路。

必须指出，关注本土问题并不是如同某些主张“弘扬中国传统”的学者那样，试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有“现代性的因素”。例如，一些学者将儒学家的“仁”解说为民主，而将“恕”解说为宽容，据说这样中国的传统就得到了继承。实际上，这种做法仍然是在以西方的某些理论、观点、思想、命题甚至概念作为现代的和学术的标准，因此一切他们认为值得弘扬的，仅仅是因为这些因素符合外国的某个或某些理论或做法。这种表面看来是大力弘扬民族文化的做法，如果按其自身逻辑，其实完全是没有理由存在的。如果一切值得弘扬的中国文化中的因素，仅仅因为它们完全符合或大致符合外国的某种理论或实践，那么我们为什么不直接从外国照搬过来，有什么理由要从中国文化之中寻求那些所谓的“萌芽”呢？这种做法的背后仍然是缺乏自信；如果条件恰当（例如熟悉外国文献、精通外语），完全无须改变立场就可以从中导出“彻底砸烂中国文化传统”的结论和做法。除了学术上、理论上、认识上没有想透之外，这种做法，往往并非出自并追求对中国文化传统本身和对外国文化的理解，而是出自一种“我们先前也富过”的阿Q精神，甚至是出于潜意识地对各种自我既得利益的维护。

真正的贡献，只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任；相信并假定：过去的和今天的任何人（包括西方学者）都大致和我们一样具有理性，他们的选择也同样具有语境化的合理性；然后以此为基础，深入地理解和发现现实，加以学术的和理论的概括总结；对自己的研究发现抱着一种不断反思，既用于坚持自己的观点，并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的结论，接受更有说服力的理论、模式和观点。

三

中国的历史和现实为做学问的人准备了一个“富矿”，但我们也面临着很大的困难；也许中国法学尤为甚之。与其他学科相比；中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统。法学不仅无法与中国传统学科文史哲的深厚相比；而且与社会学相比，也缺少象费孝通先生那一代很有成就的学者，没有《江村经济》、《乡土中国》那样的富有洞察力和有学术支撑的著作；与经济学相比，也缺乏经济学的实证研究传统和较为坚实的理论和学术训练。中国的当代法学研究，尽管在一些法律实践问题上有了不小的进步，但在很大程度上仍然停留在对一些命题、甚至是政治命题本身的分析研究；仍然趋向于把法学视为一种普适的知识；仍然对中国当代城市和农村、对中国人因为他们的生产和生活条件而形成的行为方式缺乏关注；仍然更多试图并习惯于用18、19世纪西方学者的一些应然命题来规定生活。法学研究的方法也相当落后，从应然命题到应然命题，缺少对社会的其他学科的了解，缺乏对支撑法学研究发展的理论的研究和包容，缺乏对司法问题的综合性研究，而往往从某个部门法出发把活生生的案件简单地归纳为民法案件或刑法案件。甚至连基本的学术纪律和规范都还没有普遍形成。

中国的法学的成熟还有漫长的道路。

然而，这也不能因此使我们有理由拒绝面对这样的问题：“什么是你的贡献？”

四

这里收集的是我三年来写作发表的一些大致说来算是法学的论文。是面对这样的发问而不敢松懈的结果。尽管它们还算不上什么“贡献”，却是这种追求的脚印。

当初写作时，我并没有有意要集中关注什么问题；因为我相信“君子不器”。我不认为任何学科应当、而且事实上也从来不能限制任何人的真正关怀。我们今天习以为常的、有时以为是天经地义的学科专业划分只是由于无数学者的实践关怀而形成塑造的，它们仍处于、并将永远处于不断的流变之中。尽管如此，现在回过头来整理这些文章时，却发现，以一种自己也无法说清楚的理由，我的关注可以大致划分为四个方面，这本书集中了头三个方面的文章，只有关于法学的知识演变的几篇文章，由于更多涉及一些纯理论学术问题，而且比较长，没有收入这一集子。

首先是研究中国的现实。有关这方面的论文收集在第一编中。我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价格或体现了这样的价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。因此，在这些论文中，我讨论了我认为的中国法制建设的真正立足点——当今的社会生活，主张关注现实，主张在社会背景下全面考虑法制建设。我分析了理念化的、似乎普遍正确的法律为什么会为人们拒绝或变相拒绝，分析了法律规避的合理性和其在变革时期对制度创新的作用，我也剖析了一些流行的、然而至少可能有误区的法学的和冒充法学的命题。应当说，这一编的文字反映了我对当代中国法制建设的基本想法和我研究问题的指导思想，这种关切也体现在其他编的文字中。

第二部分关注的是中国的司法，包括制度设计和过程。在关于司法专门化的一文中，我实际提出的是一个“审判独立”的问题，但是我把这个问题放在转型期中国的大背景下，着重从社会分工这一社会学角度来讨论这一本来更多带有政治哲学色彩的问题；针对中国的现实，我还分析了审判独立在中国具有司法与社会适度隔离的问题。在关于抗辩制一文中，我没有过分关注抗辩制自身，而是关注抗辩制改革背后引起的或可能引出的一些法学和法制的实际问题。在关于电影《秋菊打官司》和邱氏鼠药案一文中，我更努力试图从个案分析司法问题的复杂性和世俗性，力图在宏观的法学理论与微观的司法实践之间寻求一些契合点。我之所以关心司法的制度和过程，是因为我认为从法制建设来看，司法是一个最有可能有所作为并产生实际影响的途径，其影响力可能远远超过立法；而且，由于司法是具体操作的，法官所面临的各种社会因素将是安乐椅上的法学家难以想象的，因此司法实践更可能是法学理论发展创新的基础，而不是相反。

第三部分的关注焦点可以说是中国法学研究的规范化，其中包括学术批评和法学教育。规范化之所以重要，是因为只有在一定的规范（也就是制度）约束下，才可能形成有活力的法学研究共同体，才能有真正的学术交流和批判，从而形成良性的法学研究传统；并进而影响法学教育，影响法律实务，促成法律职业共同体。

应当说，这几个方面，可能是中国当代法治建设和真正形成的要点。之所以关注中国的实际，是因为就总体来说不存在普适的法治模式；而法治是否存在在于实践，在于如何做，而不是懂得如何做；因此，法律职业共同体和法学共同体的形成又是极为重要的。关注这些问题，研究这些问题，在实践上改进这些方面存在的问题，就能促进法学的发展，法治的形成。也正是这个原因，我选择了《法治及其本土资源》作为本书书名。

五

在收入本书前，我对许多文章都作了一些修改和补充。有的甚至作了较大调整。尽管如此，我自己仍然感到在许多方面有不足。例如，尽管文章强调了对当代中同现实的关注和研究。但许多文章还主要是进行了理论论证和逻辑分析；文章的许多观点当然也不无争议，至少许多结论都与教科书或流行的观点或命题不一致；中国的法治实践和公共选择也许最终会否定文章的许多甚至全部结论。因此，我希望读者不要过分关注文章的具体结论。“所谓结论”，按照matz的“定理”，“就是你懒得继续思考下去的地方”，正是从这个意义上讲，结论并不重要，结论只是人们为了退出某一具体研究时一个比较有效又体面的战术或策略。不会有最后的结论，许多问题都可以继续争论下去；就如同多年前我在一首抒写春天的诗中所说的：

一切都是熟悉的

一切又都是初次相逢；

一切都理解过了

一切又都在重新理解之中。

如果可能，我倒是希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式；注意文章对其他社会枓学和人文学科的知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟。

这是我的一种学术追求，追求对法律制度的学术研究和哲学思考，追求对法律的交叉学科的研究，追求消除笼罩在法律上的理念性光环，使它成为一种“世俗但并不卑俗的事业”。

1996年3月20-25日

于北大蔚秀园寓所

[1] 参见，林毅夫、蔡昉、李周：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年，页8-11。

[2] 从经验上看，我始终认为一个国家的学术理论的影响力在很大程度上是与一个国家的经济实力相联系〈尽管不一定成正比〉。儒家学说近几十年来的命运就是一个最典型的例子。

致谢

编完这本书，想起回国后这三年多来的日子里许多朋友和同事的帮助、关心和支持，心里非常感激。

三年多以前，我刚从美国留学归来，曾一度感到学术上的孤寂。当时执教于中国政法大学现已成为我的同事的贺卫方先生、中国社会科学院法学所的张志铭先生和中国艺术研究院的梁治平先生的先后出现，使我有找到了学术家园的感觉，使我逐渐结识了许多法学界和其他学界潜心作学问的朋友。几年来，他们的帮助和关心使我感到一种朋友情谊和真正的学术氛围。《中国社会科学季刊》主编邓正来先生在这方面也对我有很大帮助，这里收集的一些文章就是由于他的督促而完成的。

我要感谢张文教授，在这几年里，他作为北大法律系党委书记和我的同事，对于我的学术和生活都给予了很大的关心；我生病时，他甚至开了化验单亲自送来让我去医院检查，令我非常感动。我的同事王哲教授、由嵘教授以及教研室和法律系的其他同事在这几年里都给了我不少关心和照顾。

北大法律系93级研究生强世功、赵晓力北大法律系和郑戈同学的令我赞叹的学术能力对我一直是一个鞭策和挑战，他们对本书中的许多文章都有过相当珍贵和有见地的建议。

湖北省政法委的邹斌先生、北大法律系的吴志攀教授、中国社会科学院法学所的高鸿钧先生、深圳大学法律系的朱苏人博士以及本书文章中提到的许多朋友，都曾分别对本书的一些文章提出过珍贵的意见或提供了资料。中国政法大学出版社第一编辑室主任丁小宣先生和编辑宋军女士对本书出版所表现出的热心也使我感动。

本书中的绝大多数文章都是由中国国家教委的留学回国人员研究基金资助研究写作的。《比较法研究》、《北京大学学报》、《中外法学》、《中国书评》、《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》和《南京大学法律评论》等杂志的编辑也曾对文章首次发表付出了心血，原刊杂志许可这些文章的汇集出版也是对我的帮助。在此一并致谢。

最后，我必须感谢我的妻子周云博士，她不仅始终给予了我关怀和照顾，而且承担了许多本来应当由我承担的家务，忍受了因我的研究和写作给她带来的许多不便，本书的出版无疑凝结了她的辛劳。

苏 力

1996年3月26日深夜

于北大蔚秀园寓所

第一编

变法与法治

变法、法治及本土资源

礼失而求诸野[*]

一、问题及其意义

在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的讨论中，许多学者主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展。同时主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度，即所谓同国际社会“接轨”[1]。我在本文中此称这种强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式为“变法”模式”。[2]

这些观点并不错，而且在实践上也促进了中国的法治建设，但在理论上有一些重大弱点，并在实践上可能带来一些意想不到的问题。首先，这种观点的理论基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会。这样的理论似乎是符合我国法理教课书上所陈述的马克思主义关于法律的基本观点。但仔细推敲起来却从根本上违背了马克思和其它思想家关于经济基础与上层建筑的关系的基本观点；由于其割断了法律和市场经济的内在、固有的联系，而过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，因此有明显的“唯意志论”倾向。[3]

其次，大量的实践也已经例证了这样一点，即这种模式并不总是成功的；而相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。激烈的法国的大革命尽管提出了《人权宣言》，提出了一系列现代法治原则，[4]然而，法国革命者的“成就远较……他们自己最初想象的要小。……他们在不知不觉中从旧制度中继承了大部分的感情、习惯、思想……”。[5]而英国的光荣革命，尽管是“一切革命中最温和的”，却是“最成功的”。[6]19世纪初，边沁曾在英国大力倡导法典化，尽管他的努力产生了相当影响，然而英国却坚持和保持了其普通法的传统。[7]欧洲大陆各国之所以能够法典化，重要的原因之一就在于其历史久远的罗马法传统和其哲学的理性主义倾向。[8]尽管近代法学界一般认为《拿破仑法典》创建了以个人主义为标志的近代私法体系，改变了以等级身份决定财产分配的封建私法传统，然而一个新近的研究表明，这只是后来一些自由主义法学家虚构出来的神话，“法国民法典并没有改变历史，而是历史改变了法国民法典”。[9]20世纪以来，尽管几乎每个西欧国家都曾经甚至不止一次地试图引进美国的司法审査制度，但没有一个国家建立起美国式的司法审查，相反倒是出现了一种欧洲式的司法审査。[10]

有人可能以日本或其他亚洲国家地区作为法律移植和理性设计的成功范例。但这种成功也许是一种迷惑人的表象。[11]许多学者都曾指出，尽管日本的司法组织架构是西方化的，但日本的法律的社会运作却是根植于其本土，正如一些日本教授所指出的，日本法律是一种“没有现代的现代化”（棚濑孝雄语）、是“另一种现代”（北川善太郎语）。[12]

因此，从历史经验上看，我们似乎就可以提出本文的结论，同时也是本文试图论证的命题，中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。尽管这个观点曾以多种形式为人们所重复，但其实问题还很多。首先，仅仅有历史的例证并不具结论性和确定性。太阳天天从东方升起可以使我们相信明天太阳照常升起，但一个人每天早晨醒来却未必保证明天他还会醒来。因此，恒常性（regularity）如果没有理论阐述的支撑，就不能使人获得确定的预期；而人们需要理论，是因为他可以据此来说服别人，更重要的是说服自己。因此，对于当代中国法学界和法律界，我们不仅要指出依据和利用本土资源建立法治的范例，而且要从理论上说明为什么要借助本土资源。

此外，我们还必须回答，我们能否、以及在多大程度上利用中国的本土资源。一些学者之所以强调“变法”模式，是因为他们认为中国传统法律——由于它强调宗法关系为基础，强调和谐——不符合现代社会需要，因此至少从总体上是必须抛弃的、无法借鉴的，能借鉴的最多也只是某些具体的、个别的做法和观点。[13]因此，我们必须论证利用本土资源可以超越传统，而不是恢复中国的法律传统，可以建立与中国现代化相适应的法治。

二、全面理解法律的功能

要建立现代法治，首先一个重要问题是要重新理解法律。我们的法律教科书上习惯从政治学的角度对法律定义，因此，法律被仅仅理解为、或过分强调为上升为国家意志的统治阶级的意志。[14]

然而，从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。[15]正是由于这个原因，法律几乎总是同秩序相联系的，许多法学家都从这个角度界定法律，而制度经济学家更从这个角度把法律确定为一种能建立确定预期的正式的制度。[16]

大致确定的预期之所以重要，是因为只有在比较确定的预期下，我们才能进行一切社会交往和社会活动。我们之所以存款，是因为我们知道银行明天不会倒闭，知道我下次用存折取款时是可以取出来的，知道到这些钱不会作废、不会过快地贬值等等，等等。可以说，我们的任何社会活动都建立在一大串我们认为比较确定的预期之上的。而法律和其他各种在功能上起这种作用的规则（习惯、惯例）就在许多领域（并不是一切领域）保证着这个世界不会突然改换模样，不会失去我们赋予其的意义。正是在这一点上，尽管我们时而也喜欢新鲜感，但实际上我们同样需要、甚至可以说更需要确定和稳定。[17]也正是如此，法律的稳定性和灵活性或变异性，循法与变法一直是东西方法学中一个永恒的问题。[18]的确，如果法律经常变化、朝令夕改，即使法律再公正，条文再细密完全，机构再健全，执法人员素质苒髙，还是等于无法；因为在这种变法中，人们往往无所适从。

但并不是唯有现代的成文法才能确立这种大致确定的预期，各种习惯和惯例都起到这种作用。因此，每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习愤，实际上起到法律的作用。而且在比较简单的社会中，这些习惯甚至比成文法律更为便利和有效，它降低经济学上所说的交易成本，对各种社会交往起到了建立预期、规制人们行为的作用。[19]例如，在市场不发达的社会中，商品交换常常是易物交换，小额交易，交易双方可能同居于一村一地，彼此比较熟悉，风土人情和行为习惯都很相似，同时各自的声誉对交换双方的未来的交易都构成一种潜在而有效的制约。在这样的条件下，交易比较容易成功。因此，即使没有国家统一的法律，只要有当地的习惯或惯例或双方熟悉，就可以促成交易。[20]

但随着社会的扩大，特别是在现代的市场经济条件下，交换经常是跨地域、跨国度、跨文化的；潜在的买方和卖方都是复数；交换双方不很熟悉、甚至完全陌生，既无法在短期内建立起足够的信任，又无共同的习惯惯例可依赖；由于语言和习惯的差别，很可能产生误解；由于人员的流动性，有了错误、欺诈也难以追究经济责任；而且交易额经常很大，风险很大。在这种情况下，要形成实际的理性的交易，交易费用将极为巨大，以致过髙的交易费用会使交换者无利可图，从而使人们放弃市场交易。这时，社会中原有的一些习惯仍然起到一定的规范人们行为的作用，但由于诸多原因，这些习惯惯例效力有限。首先，习惯往往是地方性的，各地习惯不同，会产生不便和误解，一旦发生纠纷，难以确定以谁的习惯为准。其次，虽然有些地方性的习惯性规则如果假以时日可能演化成适应全国性市场经济的规则，但这需要较长时间。第三，习惯往往依赖社会舆论来保证遵守，而在全国性的跨地区的交易中，由于市场经济条件下，利益不尽相同，往往不可能形成统一的舆论，甚至可能出现完全对立的舆论，这使得舆论失去其有效的制裁和规范作用。即使有统一的舆论可能，由于种种原因（例如交易额较小、交易双方地位不平等等），许多应当遭社会舆论制裁的交易行为有可能看不见、听不见，因此实际上受不到舆论的制裁。就在这里，国家的制定法变得不可缺少。

尽管如此，这些社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华。从这个角度来看，国家制定法的出现和增加只是由于社会生活、特别是经济生活方式变化而引起的制度变迁之一。[21]当然，国家制定法有国家强制力的支持，似乎容易得以有效贯彻；其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定；一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败。哈耶克曾经指出，在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，强制力可以降低到最低限度。[22]

三、中国现代法治建设的难点

从上述观点出发，在中国从计划经济向市场经济转换、建立全国性统一大市场的过程中，必定要求和引起法律和习惯的变化，最终要求形成与市场经济相适应的法治。尽管目标已经明确，但中国法治却不能仅仅按照理论上论证的那种与市场经济相适应的法律制度，或者外国行之有效的法律制度来建立。这是因为市场经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大程度地减少总成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度，其中包括正式的法律和大量的习惯惯例。变法引出的制度变化并不必然符合市场经济需要，它不能替代社会生活中所需要的大量习惯惯例；法律移植也不可能完成这一点。特别是由于中国的市场经济的建立与西方的历史发展不同，当代中国在很大程度上是、尽管不完全是一种自上而下推进的改革。这就必然带来了中国法治之路的不同。

在西方国家中，法治传统或相当一部分法律制度是在市场经济“自然”发生过程中逐渐演化变革形成的，例如合同法、财产法、公司法、侵权法、票据法、银行法等。原先西方社会中一些不适应现代市场经济的法律制度在长期的实践中，由于经济人追求财富最大化的动力而不知不觉地被改造了、废除了。因此，即使当西方国家政府颁布有关的法律规则或进行法典化的时候，其法典内容中的很大部分是对已经通行于市民社会中的习惯性制度的认可（这类法律在大陆法系因此被称之为私法），而不是或主要不是法学家或政治家的创造，作为制度的法律与作为制度的习惯差距并不大。[23]正如《拿破仑法典》起草委员会主席波特利斯公开宣称的，“历史告诉我们，几个世纪以来，没有制定过几部好的法律”，因此，“与其改变法律，不如给公民提供一个热爱旧法的新理由”。[24]这类的法律，即使是国家颁布的，由于有比较深刻的社会基础，因此无须太多强制就可以为社会所接受。这种法律制度的变迁，实际上是渐进的，水到渠成的。在英美法国家，由于遵循前例的根本原则和法院的作用，其法律和制度的变化也基本是演进的。

但“变法”，即由立法活动而引起的制度变革却效果不那么理想。例如本世纪特别是30年代以来许多国家都对经济和社会实行自了更多的干预。对这类法律制度的评价往往有很大争议。一些经济学家的研究结果表明即使是出于善良动机的立法，也常常引出不好的、缺乏效率的结果。例如，为保证消费者的有支付能力的需求而长期限制某种产品的物价，结果是这种产品数量更少，消费者更难以得到满足，甚至会出现有价无市的现象。[25]正因为此，美国法律经济学家们，总是赞美习惯法和普通法，而对政府颁布的成文法持怀疑或否定态度。[26]究其原因就在于，普通法——由于其遵循前例的原则——是经过长期实践检验、不断改进并为人们所接受的行为规则，而大多数成文法，特别是干预经济的法律，即使是在周密的计划、算度后颁布的，却由于利益集团的压力以及其他太多的难以预测的因素，而未必获得好的结果。同样，20世纪60年代初，为促进不发达国家的现代化和经济发展，曾有一些西方学者主张这些国家实行法律移植，一度声势颇为壮观；但仅仅10年之后，这些学者就开始怀疑这一现代化战略，他们认为强制性的法律移植实际是不可能的，并对法律移植运动进行了反思和批判。[27]

西方法律的这一历史经验对我国社会主义市场经济变革中的法治设计和建立应当有警醒作用。我国历史上的市场经济不够发达，从来没有形成过统一的大市场，因此，商业习惯全国并不统一；长期的计划经济，使原来就不健全不完整的商业习惯更加零落。可以说当代中国绝大多数人都是在几乎完全没有规矩的条件下，一下子进入了或被抛入市场。同时在立法上，由于近代以来的西方中心主义，以西方的法律形式、分类和模式为标准进行立法，对我国的传统的商业习惯、民间习惯研究重视非常不够，总倾向于视其为封建的旧习惯，甚至视而不见。由于这种种原因，因此我们在立法时往往是借鉴所谓的现代外国法律多于考察本土的习惯、惯例。自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是“变法”，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的行动规范（因此这也许可以部分地说明为什么中国近代以来法律现代化的努力不很成功）。[28]这样的法律往往——至少在实施的初期——并不能便利人们的行为（即不能有效地减少交易费用）相反可能会使人们感到是在添麻烦。由于人们为了追求交易费用的减少，往往会规避法律，而借助于一些习惯的纠纷解决方式。结果是国家制定法的普遍无效和无力。[29]当然这并不是说不应当变法，而在于指出“变法”型制度变革和法治建设的一些弱点：即使是在西方一些国家通用的法律或作法，即使理论上符合市场经济减少交易成本的法律和制度，如果与本土的传统习惯不协调，就需要更多的强制力才能推行下去。这说明了要在我国建立一个运行有效力并有效率的社会主义法治，依据、借助和利用本土的传统和惯例的重要性。

四、在市场经济建设过程中形成新的习惯和传统

利用本土资源，还有几个问题必须回答。第一，从哪儿去寻找本土的资源？第二，这些本土的资源是否能与我们的目标模式和现代法治兼容？如果不能，我们又何以进行一种“创造性的转化”？

寻求本土资源、注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念；或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。这种东西，无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西方化了，都仍然在对中国社会起很大作用。经济学家樊纲的研究发现，中国传统的宗法关系深深地影响了当代华人企业（包括中国大陆和其他国家和地区的华人企业）的组织结构和运作，实际上成为华人企业组织结构的一个重要因素。[30]这种借助于宗法关系建立的华人企业制度，尽管在理论上和实践上都与理想型的现代市场经济的运作并不协调，并可能造成一些问题，但樊纲的研究实际指出，这种借助于宗法关系的企业制度之所以存在，是因为这种历史传统在一定程度上、在一定时间内有利于减少交易成本、建立比较稳定的预期，因此无论对内对外都有利于企业的稳定和市场经济的形成和发展。我并不想过分赞美中国传统的宗法制度对现代的影响。但问题是，我们无法通过宣传和教育、或以法律禁止而彻底清除这种传统的“消极”影响，我们有必要借助这种传统的“积极”影响来逐渐形成发展出一些适合中国社会的制度。必须指出，这个例子所要说明的并不是中国寧学依据或借助传统的宗法关系来建立法治，而在于说明即使是宗法关系这种几乎为所有当代学者批判的文化传统，也对制度的形成和转变产生一种积极的作用。[31]

更多的人会担心，借助中国本土资源和传统形成的制度也许很便利，但从长期来看，仍然不符合理想的现代法治。例如，借助宗法文化的影响可能强化宗法关系。这种担心是有理由的。但随生产方式的变革，人口的流动，应当说使宗法关系或变相的宗法关系得以强化的经济制度基础将不断削弱。我之所以强调借助中国的本土资源建立现代法治，正是在经济体制变革这一根本前提下。借助本土资源并不必然也不可能恢复昔日的全部做法。

法治建设借助本土资源的重要性还在于，这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可、进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径。实际上，随着社会的发展，由于各种力量的合力或互动，任何法律和制度总是不断发生变迁，而保留下来的仅仅是形式。[32]而这种形式的保留，不仅有利于制度和社会的稳定，而且这种变革会使一种制度产生出当初的创制者难以设想的、几乎是化腐朽为神奇的功用。[33]

可以以近十几年的中国经济体制改革——实际上也是法律的变革——为例。这一变革的成就是巨大的，但在这一变革中最成功、似乎也最容易的无疑是农村改革。仅仅数年间，中国的农业生产就发生了一个突变，取得了极大的进步。初看起来，中国农村的改革仅仅是由于中央政府政策的改革，因此在这个意义上看，似乎是一种“变法”的结果；但是若将这一变革放到中国农村经济法律制度的历史长河中，我们发现从中国农村改革中出现的家庭承包责任制与中国历史上长斯存在的一家一户的农业经济制度有很多相似之处。在这个意义上，我们可以说，中国农村改革的制度创新是在这种传统本土资源下产生的，其之所以成功和“容易”恰恰不是因为其打断了传统，而是因为这一改革在很大程度上回归了传统。[34]

另一个中国经济变革的成功范例是中国乡镇企业的持续高速发展。然而，我们看到乡镇企业发展最迅速的并不是最先进行农业改革的四川省和安徽省，而是苏南地区。而苏南地区之所以能够迅速发展起来，除了其他地缘和文化因素之外，一个公认的很重要的因素是先前公社制下就已经出现的社办企业。[35]尽管后来人民公社制度被抛弃了，但是其中的一些结果却成为有用的资源而在发挥着作用。社队企业从其诞生之日起便更加迫近市场，因而从中已经引出并仍然可能引出许多根植于我国传统社会的制度创新，这种制度创新可以避开目前城市改革中极难医治的福利病，因此对后来经济和制度的变革有重大影响。正如一位经济学家所指出的那样，乡镇企业的诞生，最重要的意义也许不在于其增长的实绩，而在于它为我国现代企业制度的孕育提供了许多制度上的试验和示范。[36]

相比之下，自1984年开始的中国城市的经济改革，尽管是在思想更为解放、准备更为充分、计划更为周密的条件下，但我们至今仍在“摸着石头过河”。这并不仅仅因为这一改革更复杂、范围更广这样一些限制，而在于在中国建立社会主义市场经济，这是一个前无古人的事业。所谓“前无古人”，就是说我们缺乏经验和传统、缺乏足够的制度资源和理论资源。我们不得不在改革中逐步积累经验，实际是积累资源，逐步建立起一种“传统”，使个人、企业以及政府机构都能逐渐接受或习惯市场经济的运作。中国的经济改革和法治建设都因此必然显示出一种渐进的模式。

五、另一种论证：地方性知识和有限理性

现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，还有另外一个理由，即知识的地方性和有限理性。具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的（decotextual）原则和规则，而涉及到一个知识体系。一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识。假如我们可以确定我们关于建立现代中国法治的知识是完全的，或者假定外国的法治经验已经穷尽所有有关的知识，或者假定建立法治所要所有具体的信息可以以某种方式汇合到一个大脑或一个中央权威机构的话，那么我们可以先说建立现代法治并非难事，只需按图索骥，演绎成章。

然而，所有这些假定都是不能成立的。如同计划不可能穷尽关于一个社会中经济活动的一切信息或知识，不能获得关于人们偏好的一切知识一样，[37]任何法治建设的规划也不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，无法对社会中变动不拘的现象作出有效的反应。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个能有效运作的现代法治。

外国的法治经验的确可能为我们提供启示和帮助，同时在对外交流日益频繁的今天，它也正在影响着我们的社会，有的已经融进了我们的传统。但由于如下原因，这种启示和帮助将是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的[38]因此，这些地方性的知识不可能“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传述外国法治经验却又都不可避免地有意无意扭曲了其试图真实描述的现象。“书不尽言，言不尽意”实在是人类社会中的一个普遍存在的并且是无法解决的问题。[39]因此，无论我们如何细致描述、界定、概括外国的法治，都必须切记这些都不等于外国法治经验的本身。提醒这一点并不是要拒绝借鉴，而是指出借鉴之艰难。

正是由于一个社会中的现代法治的形成及其运作需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识，因此，如果试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系，可以说是完全不可能的。正是在这里，知识论再一次提出了利用本土资源，重视传统和习惯建立现代法治的必然性。

哈耶克在论证市场经济之所以有效时曾指出，市场经济的运作需要大量的信息，这些信息无法通过计划而集中汇总起来并作出有效率的反应，而只能通过市场这个体系才可能最有效地加以运用。[40]任何一个社会中法治的形成和建立在一定程度上也应当如此，同时也必定如此。霍姆斯在一个多世纪前曾指出，美国的“普通法体现了一个民族多少世纪发展的历史，因此不能象一本充斥着定理和公式的数学教科书一样来研究法律”。[41]中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的；要建立法治，在一个维度上看，就是要重新建立人们在社会生活中对他人行为的确定预期（政府行为也还是通过一个个具体的个体的行为完成的）。正是在这个意义上，中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。

强调这一点，同时也是尊崇人民的创造力。而之所以尊崇人民的创造性，并不是因为什么抽象的民主价值或关于人民的神话，是因为我们认为每个个人（包括历史上的个人——因此要珍重传统留下的知识）都拥有一些别人所没有的或无法拥有的、具体的知识。而就是这些个人的具体知识的无计划、无指导、甚至似乎是非理性的行为的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整，社会才得以形成许多人类赖以取得成就并仍然在发挥作用的规章制度——包括市场经济、国家（state）和法治；这些制度都只是人类行动的结果，而并不是人类设计的结果[42]。如果说中国的经济体制改革给予中国现代法治建设有什么最重要的启示的话，那么这应当是最重要的启示。

六、结语

与上述的论点相一致，本文没有、不可能也不打算勾勒一条中国法治之路。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。尽管如此，本文还是隐含了一些对我们当前的法治建设和法律实践或许有意义的命题或观点。例如，我们长期以来倾向于将法律视为社会变革的工具，而忽视法律的一个最重要的特点是保持稳定，是一种保守的社会力量；因此，在我们频繁地“修改完善法律法规”之际不仅不可能建立法律的预期和权威，而且有可能破坏本来法律所要保证的巳经建立的社会预期，这实际上非常不利于法治的建立。又如，我们的法律在许多方面是已经西方化了的，但许多中国人并不习惯这种法律，因此在许多地方出现了许多法律规避和违法现象。这种现象的出现，或许表明的不完全是违法者或法律规避者的无知或邪恶，或许它也表明了我们的形式上西方化的法律本身的一些问题。也许法律和法学工作者，更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性的做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律。我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践而体现出来的创造力，不可在高歌平等的同时又把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕。也许过去的这种现象是激烈的社会变革所不可避免的，有时甚或是必要的，但一旦形成一种思维的定式，一种意蒂牢结（Ideology），就会成为中国现代法治建立的障碍。

中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。孔子曾说过：“七十而从心所欲，不逾矩”；萨维尼曾说过，“一切所有权都是因时效而成熟的他主占有”；[43]而早在萨维尼之前，伯克就曾将“时效”这个罗马法中的私法原则改造成为适用于宪法的公法原则之一，可以说是现代法治的原则之一。[44]而这些哲人、学者所强调的都不过是，在人们的观念和行为模式形成过程中，在社会的一种制度和合法性的确立中，时间的重要性；而时间是超出任何个人或一些人的能力的，是“上帝”的事业。事实上，时间本身并不可能有什么神力，而只是一种简便化的标记，它标记的是各种资源的累积、传统的承接或转换、合法性的确立。我们的责任只是，在中国经济改革的大背景下，注重研究和解决中国的实际问题，这就是在创造、累积资源。还是中国人的老话，“尽人力，听天命”。这调子也许不那么高，可是理未必错。

1995年8月15日

于北大蔚秀园寓所

（原载于《中外法学》1995年第5期）

* 孔子语。引自《汉书·艺文志》

[1] 关于加强国家强制力来建立现代法制的观点，最明显地表现为大量论文论述了“市场经济就是法制（或法治））经济”的命题，这一命题实际上是缺乏学术意义的。（对此，参见苏力：“关于市场经济与法律文化的一点思考”，《北京大学学报》1983年第4期，特别是第四节。）但具有政治意义和社会意义，其意义就在于强调国家要运用法律来规制市场经济；关于法律同国际接轨的论述也很多，可参见钟建华：“按国际标准完善我们的经济立法”，《中国法学》1983年2期；张文显：“世纪之交的中国法学发展趋势”，《中国法学》1994年2期，页4；范健：“法的国际化与21世纪的中国法学”，《中国法学》，1994年2期，页31—36；郭峰：“中国法学面临划时代的变革”，《中国法学》，1994年2期，页16；徐崇利：“市场经济与我国的涉外经济立法导向”，《法学研究》，1994年6期，页40—43。

[2] 蒋立山将之称为“政府推进型”的法制现代化，以区别于“自然演进型”的法制现代化，见“中国法制现代化建设的特征分析”，《中外法学》，1995年第4期，页11及其注1。

[3] 有人可能强调马克思主义认为法律对社会生活有巨大的反作用。但是，唯物辩证法只是指出了一个理解、研究问题的方向，而不能替代对具体问题的分析。否则，这种辩证法的观点就可能成为一种可以任意玩弄的口实、可以用来在任何时候为任何一种主张服务。这种“概念法学”必须摒弃。

[4] 参见，由嵘（主编）：《外国法制史》，北京大学出版社，1992年，页228—230。

[5] 托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆，1992年，页29。

[6] betrtrand Russell: A history of Western phinosophy,A touchstone Book,1972,p604

[7] 参见，萨拜因：《政治学说史》下册，刘山等译，商务印书馆，1990年，页756。

[8] 关于罗马法对法国法和理性主义对德国法法典化的影响，参看，茨维格特和克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年，特别是第6、11章。

[9] 傅静坤：“《法国民法典》改变了什么”，《外国法译评》，1996年1期，页45以下。

[10] 参见Louis Favoreu,“Constitutional review in Europe”

[11] 例如，二战之后，日本和韩国同为美军占领并在美国的指导下进行了宪法和法律变革，但取得的结果相当不同，而在一定层面上看，日本和亚洲四小龙对传统文化的保留和继承远比大陆要多。日本人的喜欢通过协商而不是诉讼解决纠纷的文化倾向并没有——如同一些中国学者在批判中国传统法律文化时所指出的那样——阻碍现代法治社会的建立。参见，小杉丈夫：“美国法文化对日本法律实务的影响”，《中外法学》，1995年4期，页74—75

[12] 转引自季卫东：“面向二十一世纪的法与社会”，《屮国社会科学》，1996年3期，页107、108。

[13] 参见陈端洪：“对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路”，《中外法学》，1995年4期，页2-6。

[14] 关于这一点，我另有尚未发表的专论，“关于法律本质的哲学和社会学思考”，这里只能简单提及。

[15] 这并不否认在一定条件下法律可能或可以被用作一种社会变革的工具。

[16] 例如，韦伯认为，资本主义生产和发展都要求法律可以理性地算计；卢曼认为，法律的功用就是协调人们的预期，以排除偶然性；霍姆斯认为法律就是对法官将如何行为的成功预测；卡多佐认为法律是确立的行为原则或规则，以合乎情理的确定性证实一种预见；波斯纳的法律经济学分析的基础就是人的理性预期，规则的作用就在于减少信息费用，减少不确定性（波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页58）；霍贝尔认为法律的首要功能就是确定社会成员中的关系，以表明社会允许什么行为、禁止什么行为（E·A·霍贝尔，《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社，1993牟；页309）。又请参看后注19，恩格斯对法律产生的一种功能性的分析。

[17] 实际上，即使新鲜感、甚至冒险也总是需要一定程度的确定预期来支撑，人们有的时候甚至希望“乱”，那也是因为他们预期乱了以后其状况有可能变好一些，如果是100%变糟，恐怕只有疯子才会希望乱。

[18] 中囯古代这方面的论争很多，在此无须一一例证；但法律史学界对这些论争的理论分析常常非常欠缺，而较多简单化的政治性评判。就西方思想家来说，托马斯·阿奎那曾指出，即使是有利于一般社会福利的法律变革，由于法律发生改变这一事实本身在某种意义上讲就有害于公共幸福，因此应当慎重（《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆，1963年，页125。）；美国有许多旧日的法律得以保留下来，并不是因为这个法律的理由是对的，而是因为有很多人正在依赖这条法律、参见，波斯纳（前注16）。

[19] 参见恩格斯关于法律产生的论述，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年，页538—539。

[20] 由此，也许我们可以理解为什么在中国封建社会中，正式的民法很少。

[21] 参看，道格拉斯·C·诺斯：《制度，制度变迁和经济实绩》，刘守英译，上海三联书店，1994年）

[22] F.A.冯.哈耶克：“个人主义：真与伪”，《个人主义与经济秩序》，贾湛、文跃然等译，北京经济学院出版社，1991年，页23及其注2。

[23] 例如，法国《拿破仑法典》对法国习惯的吸纳，参见《比较法总论》，同前注8，第7章。又可参见，伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社，1993年。

[24] 转引自，傅静坤，同前注9，页46。

[25] 例见弗里德曼：“有害的法令”，《弗里德曼文萃》，高榕、范恒山译，北京经济学院出版社，1991年，页159—161。

[26] 如波斯纳，前注16；诺斯，前注21，特别是11章；又见罗纳德·哈里·科斯：“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译，上海三联书店，1994年。

[27] 例见戴维·杜鲁贝克：“论当代美国的法律与发展运动”，《比较法研究》，1990年2—3期；奥·凯恩—弗伦德：“比较法与法律移植”，《比较法研究》，1990年3期。

[28] 例如费孝通1936年的调査发现，尽管1929年宣告生效的民法以保障男女平等为由改变了中国社会中传统的继承制，然而在7年之后，就费氏所调査的那个村子而言，“没有任何实际变化的迹象”。见，《江村经济》，江苏人民出版社，1986年，页56-57。

[29] 参见，苏力：“法律多元与法律规避”，《中外法学》，1993年6期。

[30] 樊纲：“中华文化、理性化制度与经济发展”，《经济文论》，三联书店，1995年；又请参见费孝通：“晋商的理财文化”，《读书》，1995年5期；茅亦园：“乔家大院的大红灯笼”，《读书》，1995年5期。

[31] 国外诸如此类的思考和研究，可参见，J.G.弗雷泽：《魔鬼的律师》，阎云祥、龚小夏译，东方出版社，1988年；该书论述了被某些人们认为是迷信的一些仪式和制度在另一些社会中其实起到了维持统治秩序、保护私有财产、确立婚姻制度和保障人身权利的作用。

[32] 见梅因对法律拟制的分析，《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年，页15—17。

[33] 我所见到的最佳例证是霍姆斯对海商法中“对物诉讼”之演进所做的谱系分析，又见韦伯对西方程序法得以发展的颇具穿透力的分析（同前注16.P605。）

[34] 这一点是湖北省政法委的邹斌在我们之间的通佶中指出和论述的，在此致谢。

[35] 费孝通先生曾以为苏南地区经济兴盛的原因是中共十一届三中全会后农村的农副业商品生产的发展，但“后来经过实地调査，才发现（苏南地区）的兴盛的主要和直接原因是社队工业的迅速发展”；见，《行行重行行》，宁夏人民出版社，1992年，特别是页22—27以及其他文章中论及乡镇发展的段落。又见，周尔鎏、张雨林（主编）：《城乡协调发展研究》，江苏人民出版社，1991年，特别是页41—42以及费孝通的“后记”，页318—319。

[36] 陈剑波：“乡镇企业的产权结构及其对资源配置效率的影响”，《经济研究》，1995年9期，页31—32。

[37] 参看哈耶克的论证，“知识在社会中的作用”，《个人主义与经济秩序》，同前注22。

[38] 参见A.哈耶克，同前注37，页76—78；以及休谟的观点，“确定普遍的政治准则，应当慎之又慎；因为在精神领域和物质世界中经常可以发现无规律的和异常的现象。”见，休谟：“关于某些异常惯例”，《休谟政治论文选》，张若衡译，商务印书馆，1993年，页109。吉尔兹认为所有的知识都是地方性的、具体的，休谟和哈耶克则认为至少有一部分知识是地方性的。

[39] Michael Foucault，The order of things,1994，特别是第3章。

[40] 哈耶克，词前注37。

[41] Holmes，同前注33，页1。

[42] 关于市场经济，这就是亚当·斯密在《国富论》中所论述的“看不见的手”的观点。关于法律，carl menger几乎与霍姆斯同时〈见前注41〉认为是人们努力和历史发展的无意结果，是人类行动的结果而不是人类设计的结果。关于国家，参见亚当·弗格森：《文明社会史随笔》，转引自哈耶克，同前注37，页7及其注1，休漠也认为“政府的起源是较为偶然而又不大完善的”，见，“论政府的起源”，《休谟政治论文选》，同前注38，页25；似乎与弗格森和休谟的观点相反的是霍布斯、洛克等人的国家观，后者认为国家是社会契约的产物。但这两种观点其实未必矛盾，重要的是要区分国家的实际形成和关于国家存在的正当化理论，弗格森和休谟所说的是前一点，而霍布斯和洛克等人讨论的是后一点。混淆这两种论述，并进而把社会契约当作国家起源的错误在中西方学者中都时有发生。

[43] 转引自，梅因，同前注32，页144。

[44] 参见，列奧·斯特劳斯，约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社，1993年，页835—838。

秋菊的困惑和山杠爷的悲剧

法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……。

——马克思[*]

一

我将从近年中国的两部颇为上座的、反映当代中国农村法治建设的电影谈起。

第一部电影是《秋菊打官司》，讲的是西北农村中的一个纠纷处置（而不是解决）。为一些并不很紧要的事，一位村民同村长吵起来了，骂村长“断子绝孙”。[1]这种话在中国的社会背景（尤其在农村）下是非常伤人的。愤怒的村长因此和这位村民打了起来，向村民的下身踢了几脚。村民受了伤。这位村民的妻子——秋菊为此非常愤怒。她认为，村长可以踢她的丈夫，但不能往那个地方踢。她要讨个“说法”，大致是要上级领导批评村长，村长认个错。由于这种纠纷在中国农村并不少见，而且伤害也不重，因此乡间的司法助理员没有给予这位村长正式的处罚，而是试图调解一下。这种调解不能令秋菊满意，于是她到了县城、省城讨“说法”。经过种种努力，最后在一位律师的帮助下，上级派来了公安人员调查，发现该村民受到了轻伤害（但并非下身受到伤害），应当受到治安处罚。村长被逮捕，判处了15天行政拘留。但是在秋菊被告知这一决定、村长被带走之际，秋菊说，“怎么把人给抓了，我只是要个说法”。她跑到村外的公路边，看着远去的警车，满脸的迷惑不解：她不懂得为什么法律是这样运作的。

第二部电影是《被告山杠爷》。简单说来，山杠爷是一个非常偏远的、据说治安秩序很好的山村（县乡的治安人员都从来没有来过）的村党支部书记。他个人品质很好，非常受人尊敬，但他的职责和品性也使他与村里的一些人不时发生冲突，有时他甚至采取了一些不合法的手段、强迫村民。村里有个年轻媳妇虐待婆婆，甚至打伤了婆婆，受到了全村人的谴责。山杠爷看不过，在该媳妇屡次打骂其婆婆的情况下，命令人把这个媳妇抓了起来，游了村。游村是一种非常严厉的民间惩罚方式。羞愧和愤恨之下，这位青年妇女自杀了。事情捅到了上级司法机关，公安人员逮捕了山杠爷，指控他非法拘禁、侵犯了公民人身自由权。

这里的介绍当然是大大简略了，电影本身包含了更多的关于当代中国社会和中国农村的信息。对于这两部电影，不少中国法学家和评论家的解择是，它们反映了中国正在走向法治，人民群众已开始越来越多地运用法律来维护自己的权利。然而，这两部影片（尤其是《秋菊打官司》）提出的问题很多，底蕴很丰富，显示出“形象大于思想”的特点，因此任何理性的解释在对于形象的直觉感悟面前都往往显得简单、枯燥和拙劣。尽管如此，理智的、较真的追问却可以使那些不明确的、也许是一闪即逝的感触得以明确和确定，使那些让我们动情的东西以思辨的形式昭示于人间。

当然，本文不可能、也不准备对影片的内涵作全面分析。本文将集中讨论：当我们看到一种据说是更为现代、更加关注公民权利保障的法治开始影响中国农村时，给农民带来了什么，这种“现代的”的法治在他们那儿能否运行，其代价是什么？

二

就本文的实质性问题而言，这两部电影提出的第一个问题是是否存在一种无语境的、客观普遍的权利，并可以毫无疑问地据此建立一个普适的法律制度来保护这种权利。通常的观点以及这两部电影所展现的司法实践中隐含的观点是一种普适的观点。这种观点认为，存在这种普世的权利界定，特别是在一些西方学者通常称之为基本性的权利上：安全、自由和财产权。尽管这种基本和非基本的权利分类在理论上早就受到质疑，[2]但在实践上仍然很有影响，包括在当代中国。在一定程度上，当代中国的正式法律和法律运作都受到了这种意识形态的重大影响。

但是，就秋菊的案件来看，这种观点有很大缺陷。例如，秋菊说，村长可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身，这种关于权利的界定明显不同于法学界的权利界定。[3]又例如，尽管正式法律没有如此规定，但在中国农民和许多城市公民心目中或直觉中，都会认为说别人断子绝孙（哪怕说的是事实）是对他人的严重伤害，这种伤害甚至要比某些身体伤害更为严重，是对公民“权利”的一种侵犯。然而，我们的正式法律制度没有考虑到这些因素，而是依据那种进口的观点构建起来的，因此，肉体的伤害是伤害，而语言、至少“断子绝孙”这样的语言是不构成伤害的。

当然如仅仅是伤害的分类不同，或这一分类仅仅停留在语言的层面，那也无所谓。重要的是语言具有构造现实、影响现实的力量。伴随这种关于伤害的定义和分类而来的是一个正式法律的运作逻辑及其带来的社会后果。在《秋菊打官司》的纠纷中，当司法机关没有发现身体伤害时，正式法律就将这一纠纷推开；而一旦证实有较为严重的身体伤害时，伴随的是法律上的行政拘留——行政拘留被认为是对此案的恰当、合理的解决办法，而没有给予秋菊所要求的说法。甚至这个正式的法律制度无法理解、也没有试图理解什么是秋菊要的“说法”。必须注意，我说的是这个正式的法律制度，而不是这个制度中的运作者；我认为，其实其中的绝大多数人，如果不是全部的话，都知道秋菊的“说法”大致是什么，仅仅是因为这个法律制度的设计和安排上没有这个“说法”的制度空间，因而就无法理解“说法”这一不合所谓的现代法制模式的请求。[4]换言之，只有符合这一法制模式的请求才构成诉讼请求，才能进入司法程序。在这里，制度的逻辑限制了一种人人知道的知识以及其他的可能性。如果不是将法制理想化、甚至乌托邦化的话，应当说，在这里，实际就是法治规则在统治，而不是人们以他的私人知识根据具体的情况做出裁决，即使这样的裁决是合乎情理的。[5]

必须承认这种法律运作作为制度的合理性。我并不试图根据秋菊这一个案子的得失而主张回到那种由某个圣明智慧、公正廉洁的个人依据个人的洞识恰当处理个案的人治模式；那样的人治可能会产生完美的结果，但——即使裁决者个人品质无可指摘——也完全可能产生暴政。从长远看来，从中国发展趋势和社会条件来说，中国必须建立制度化的法律，建立法治。而且我们也知道，任何制度性法律都不可能完满地处理一切纠纷，都必然会有缺憾之处。从这个角度看，这一法律制度具有总体上的合理性。

的确，对于许多受过正式法律教育的人（包括我自己）来说，可能都会认为，正式的法律制度更为正义，更具合理性。但是，这并不意味着正式的法律制度没有改进之处。因为正义和合理性并不是大写的。借用Macintyre的一部书名，那就要问一问《谁家的正义？哪一种合理性？》。如果按照那种普适的、客观的权利观和法律制度，权利和权利保护都将以一种外来的观念来界定，而对于人们的“地方性知识”（再借用吉尔兹的一部书名）却没有给予多少重视。

必须指出，我并不反对吸取西方的观念和法律制度，我主张对任何观点都保持一种开放的心态。然而我的确对那种大写的普适真理持一种怀疑，因为这种大写的真理有可能变得暴虐，让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它。在近现代历史上这种经验教训并不少见。[6]

就秋菊的情况来看，秋菊的要求更为合乎情理和可行，而且其社会结果也更好一些。因为在我看来，任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。从这个角度看，界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散化的，在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化。因此至少从秋菊的困惑来看，我们应当说，中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。

我持这一立场并不必然意味着我完全同意秋菊的权利界定。我可能不同意。但假如我可以发现我的观点更接近那个大写的真理的话，也许我可以把我的观点强加他人，但问题是至少目前的研究表明不存在这种符合论意义上的真理，[7]那么，也许我们应当考虑的就是在特定的文化语境中，哪一种定义和权利保护机制更有利于社会发展和社会和谐，均衡了相关各方的利益。

三

必须指出，所谓关注结果，并不仅仅是指这个纠纷的解决，而必须考虑长远。如果仅仅是考虑秋菊纠纷的解决，那种正式法律的解决办法在我看来也无可非议。但至少有一些法律纠纷的解决并不只是“一锤子买卖”，而是涉及到长远的关系和利益。在秋菊的案件中，那种正式的法律干预，尽管似乎更符合那种被认为是普适且客观的权利观和权利保护，似乎是“与国际接轨”，但它不仅没有令当事人满意，而且带来了更为严重的后果：损害了社区中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络。

例如秋菊案中，尽管村长踢了秋菊的丈夫，但就在这之后，当秋菊难产有生命危险时，就是这个村长组织村民并亲自抬着秋菊在大雪封山的夜晚，爬山涉水将秋菊送到几十里外的县医院。村长的这种做法并非因为他是西方文化中的“善良的撒马利亚人”，而是他在中国农村中作为村长的义务和职责。由此我们可以从另一侧面理解，为什么秋菊认为村长可以踢其丈夫——也许这是一种权利和义务的交换，是一种社会生活的“共识”。[8]甚至这种解释也许都不是根本性的。更重要的，在我看来，是因为在农村这样一个人际关系紧密、人员较少流动的社区中，村民必须相互依赖、相互帮助才能克服一些无法预料的事件。在长期的共同生活中，在无数次的小磨擦里，它们陶炼出一种熟悉，建立了这样一种相互的预期。[9]因此，他们并不是如同近代以来西方文化中占统治地位的学说所假定的那样，是分离的、原子化的个体，而是因生活之需要紧密联系在一起的，在一定意义上他们是“一损俱损，一荣俱荣”。因此那种基本上是基于个体化的法律制度和法律理论不可能在这样的社会中有效运作。这也就是为什么，尽管有种种不满，秋菊却从不曾试图将村长送进监狱。

至少在这个“案件”中，正式法律制度的干预破坏了这种社会关系和这个社区中人们之间的默契和预期。似乎法律得到了执行，似乎公民权利得到了保障，似乎正义战胜了谬误，但秋菊和村长最终还得在这个村庄中生活。从理论上讲，他们还必须相互依赖，可是进过“局子”的村长和村长一家还能与秋菊一家保持那种关系吗？秋菊还能同村长保持那种尽管有磨擦、争执甚至打斗但仍能相互帮助的关系吗？我并不是说这种关系将永远破坏了，时间和另一个偶然的意外事件可能会恢复他们之间的关系，但毕竟要时间和机会。至少在一段时间内，可能他们的关系将是一种虽无争执但极为冷淡的关系。一个“伊甸园”失去了，能否回来，则难以预料。

而且即使从公民“权利”保护来看，正式法律的运作效果也未必好。这种正式的法律干预使秋菊一家处于一种极其尴尬的地位，使秋菊在其家庭中处于一种极其尴尬的地位。尽管秋菊从来也没有试图将村长送进“局子”，但事实是村长因为秋菊的所作所为而进了“局子”，在村民看来，在秋菊的家人看来，秋菊“过分”了，她“不近人情”。[10]既然她的行为违背了德克海姆所说的那种由“社会连带”（social solidarity）而产生的集体良知，她就会在无形中受到某种非正式的社会制裁：[11]在一定期间内，她将在一定意义上被“流放”（人们会不愿同她交往，她同其丈夫的关系也可能因之紧张）。因此，我们要问，这种正式法律的干预究竟是对秋菊的权利保护还是对她的更大伤害？在这以后，在下一次类似的纠纷中，秋菊还会再次诉求正式法律吗？

四

这两部电影还揭示了中国当代法治建设的另外一个问题。由于种种因素，中国农村社会在一定程度上、在一定领域内是超越正式法律控制的，因为政府还不能提供足够的或对路的“法律”服务来保持这些社区的秩序。

《被告山杠爷》就是一个例子。这是一个极其偏远的小山村，从来没有司法人员来过。在这个意义上说，它是一个被正式法律制度遗忘的山村。但如果不是过于天真的话，或者仅仅把成文法典作为法律的全部的话，我们应当认识到只要有人生活的地方，就会发生各种纠纷和冲突，即使象这样偏远的小山村，因此也需要“法律”服务。但在农村，由于种种限制（例如财力、人员），政府往往没有提供或不能提供足够的这类服务。[12]那么谁来提供，谁来解决诸如婆媳之间的家庭纠纷？当社区需要的制度供给不足时，社区内部就必然会产生这样的机制和权力行使者。这就是为什么在中国，特别是在农村，长期以来，除了重大的纠纷外，一般问题都是乡间自己解决，并因此产生了许多规则、习惯、风俗。在这个意义上，即使这样的社区中，也存在着地方性的“法律”。这种地方性“法律”也许不符合那种被认为是普适的客观真理，但也决不是人治的暴政。执行这种“法律”的人尽管可能违反了正式的国家制定法，但他的行为一般说来必须获得村民的欢迎和认可，即具有某种合法性。

但当正式的法律来了之后，这些地方性的“法律”就处于一种极其艰难的局面。一方面，正式的法律制度没有或者没有能力提供村民需要的法律服务，而另一方面又禁止那些与正式法治相违背的“法律”实践。乡民们就面临着这样一种困境。虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到，无法管，同时还不许乡民管。这岂不是要破坏人们社会生活所必须的秩序吗？我们当然可以责备山杠爷不懂法，可他为什么要懂那些与他们的日常生活相距遥远的正式法律呢，这些正式法律给予过他们什么利益呢？

秋菊的困惑从另一个角度说明了制度供给的问题，制度供给的不适用，“产品”的不对路。她仅仅是尝试性地诉求了正式法律，而她不仅没有获得她所希望的“说法”，而且无法理解正式法律运作的结果；她无意伤害他人却事实上伤害了他人，原来是她有理的现在却似乎亏了理，[13]她自己的境况甚至可能比以前更加不利。“一次遭蛇咬，十年怕井绳”，她和无数个他或她怎么可能很快接受这种令他（她）们尴尬的正式的、据说会保障他（她）们的权利并带来实际利益的现代法律制度呢？

因此，这就有必要反省一下一些中国学者对中国传统法律文化的一种概括。他们在指出中国司法传统不发展、人们不习惯上法庭诉讼的特点的同时，并习惯性地将原因之一归为中国人有“厌诉”或“耻讼”的传统价值观。[14]这种以观念来解释行为模式的文化解说是完全站不住脚的。这种解说也许只是一种变化语词的同义反复，而没有告诉我们任何新的东西，不具有经验上的可验证性。因为所有能证明中国人有厌讼观点的只是他们的很少进行诉讼的行为，而之所以这样行为的原因据说又在于他们有厌讼的观念。这样的解释只是使人们得到一种似是而非的满足。而从这两部电影，尤其是从《秋菊打官司》来看，厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物，而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。[15]而要改变这种社会法律现象，使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度，重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识，不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么的权利，而是要提供一种诉求的途径，提供功能上可以替代原先的纠纷解决方式的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制，来实际获得或享有这种权利。

五

从某种意义上看，这两部电影都揭示出在某种意义上中国当代法律正日益西化，即强调正式法律制度，强调西方式的纠纷处理办法，强调西方的那种权利观念，强调国家对司法权的垄断性控制。

近代以来，许多中国学者都倾向于主张法律移植。他们以西方的法治为标准，认为中国是一个没有法治传统的国家，[16]并认为这是导致中国经济不发达的一个重要原因。他们将西方的法治理想化，并构建了一个法治与经济发展的因果关系。在这种观点以及法律工具论和法律普适论的指导下，近代以来许多中国学者都认为中国应当大量复制和移植西方发达国家的法律。尽管事实一次次对这种观点提出挑战，[17]但近年来这种观点在法律移植和法律同国际接轨的口号下又流行起来。[18]在这种思想指导下，中国在过去的近十几年里，开始了一个以大量立法、强调正式法律制度为标志的法制建设。尽管中国法律与西方的法律仍然有许多差异，但无论在理论层面还是在实践层面上，中国当代的正式法制建设都更多受到西方法制模式的影响。

这种努力应当说取得了一定的成就，而且我也承认在今日之世界，不可能有任何国家可能或有必要完全依靠本国的法治，因此法律移植不可避免。[19]但我认为，我们首先要问的问题不应是我们是否应当移植西方的法律，而是应当问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律，为了谁，又对谁有利。

当代的许多实证研究都表明，不考虑社会背景、不关注人们的物质生活方式，而仅仅从需要或抽象的“正义”出发的法律移植都失败了。历史的经验固然仅仅说明昨天，不能规定今天和明天，但它至少应当使我们重新反省一下我们的理想主义和工具主义的法律观。这种法律观在我看来不仅在于天真——如果仅仅是天真到也问题不大，更重要的是它可能对中国的现代法治发展和建立有害，不是增进了人们的利益，而可能损害人们的利益。没有任何社会是如此可塑、可以随意捏造的。如果仅仅为了“法制现代化”而按照一种所谓的通行的模式立法和司法，我们就会发现这种通行的法律难以通行（例如已经颁布试行十年的破产法）。更重要的是，由于这种观点倾向于将法律仅仅理解为国家的正式法典、法律组织机构和司法人员，而必然忽略了对这种制度的有效运作起决定作用的那种非正式的规则。[20]任何法律和政令的贯彻，如果没有习惯的支持，就必然需要使用更大的国家强制力。[21]而且即使如此，也未必能够贯彻下去。例如，如果美国人不具有托克维尔在《美国的民主》中所分析的那种对司法程序的高度尊重的习惯，[22]辛普森判决会带来什么样的社会后果？

由此，我们再回来理解中国当代法治建设，就可以理解其复杂性了。中国有久远的、相对独立的发展史，并演化了自己的法律制度，尽管这些法律制度依据西方标准看来未必是“法律的”，从今天中国的社会变迁来看，也已经不很完善，甚至过时了，但它毕竟在中国人的生活中起过、并在一定程度上仍然在起着作用。它就是人们生活的一部分，保证着他们的预期的确立和实现，使他们的生活获得意义。这是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能替代的。除非能得到某种功能上的替代品，中国人也不会放弃这些习惯、惯例，而除了立法或移植的法律能与传统习惯惯例之间有某种兼容，这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例。无论立法者或法学家如何精心设计，无论理论上一个移植的法律是如何之好，都可能因为其是外生物而不能被接受。真正的法可以说是“道常无为，而无不为”，“大象无形，道隐无名”，[23]它在每个人的生活中起作用，但却被认为理所当然，天经地义。而一旦有人想强加一种外在的秩序时，这无为的法就会“无不为”，显示出其强劲的抵抗力。正因此，我认为在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。

与这种观点相一致，我对中国的法治建设持一种比较“消极的态度：应当尊重人们的原创性。这并不意味着我力图保持现状，而是因为中国正在变化，市场经济的力量正在重新塑造中国社会的结构，法律规则作为社会生活的一维也必定会经历重大变化。但谁也没有能力预见并规定其未来，除了一个全知全能的上帝。而上帝死了。

这也并不意味着我将放弃作为当代中国人的责任。我所采取的立场是一个温和的罗蒂式种族中心论。[24]我将依据我的知识从我的传统来作出判断，但保持一定的灵活性和自我反思，用孔夫子的话来说，就是“毋必毋固”[25]，不把自己的观点视为一种永恒的最终的真理，因此总是希望为他人立法。

事实上，过去的十几年来，中国的最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上是由中国人民，特别是农民兴起的，[26]而那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予重大希望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。[27]这种鲜明的对比难道不应当使我们的法学家警醒？

1996年元月20日初稿

1996年3月修改于北大蔚秀园

（原载于《东方》1996年第3期）

附录：

从文学艺术作品来研究法律与社会？

在此，也许有必要从方法论的角度简单论述一下以文学艺术作品为素材进行法社会学研究的可能性，因为一些读者可能对此有怀疑，并进而怀疑本文的基本论点。

法学，尤其是法社会学研究是对社会现实的研究；因此，从这个意义上看，这一研究似乎违背了法社会学研究的基本要求。其实这并不必然。首先，这两部作品都属于文学中的现实主义流派。尤其是《秋菊打官司》，似乎只是将一幅中国北方农民的生活画图展示给人们，如果说有什么倾向性或判断的话，也没有过分张杨；《被告山杠爷》有较为明显的“普法教育”倾向或痕迹，有些地方颇为“煽情”。尽管如此，两部影片的背景和人物还是可以很容易地从中国农村发现的。

其次，本文关注和研究的并不是作品中的人物和事件本身是否真的发生过，而是事物显示出来的逻辑关系和普遍意义，以及这种逻辑关系是否与生活的逻辑关系相一致。真实性并不等于真实发生过的某个事件；因为从哲学上看，任何对真实的再现（包括法律认定的事实）都是一种经思维创迨了的真实。人不可能研究现实生活中真实发生过的一切事，必定要有选择，要有描述和抽象，而任何选择、描述或抽象同时也就是对研究对象的“物自体”的构建，也即“扭曲”（不带贬义）。这就是“道可道，非常道；名可名，非常名”的道理。[28]然而，如果抓住了生活的逻辑，则具有其独特的分析意义。

第三但并非最次要的是，以文学作品来进行法学和其他学术研究（包括自然科学）的事例并不少。在自然科学上，我国著名科学家竺可桢曾以中国古代诗歌为基本史料研究了中国过去几千年的气候变化。[29]在社会科学上，恩格斯曾经说过，他从巴尔扎克的《人间喜剧》中获得了许多有用的资料，“甚至在经济细节方面（如革命以后动产和不动产的重新分配）所学到的东西，也要比当时所有职业的历史学家、经济学家和统计学家那里学到的全部东西还要多。”[30]列宁曾称列夫·托尔斯泰的小说是俄国革命的一面镜子。[31]显然，托尔斯泰的小说成了列宁研究俄国社会的素材。以文学艺术作品进行法学研究的也有不少例子。在法学上，林耀华先生曾以小说体完成了一部出色的人类学和社会学研究著作《金翼》，其中第三章就包括了对当地的司法诉讼制度的分析和解释；[32]波斯纳就曾有专著《法律与文学——被误解的关系》；德沃金也曾从文学现象中提出过他的法学研究主张。[33]

更有一些学者从理论上论证了以文学艺术作品为素材进行社会科学研究的可能性。亚里士多德曾经指出，“诗（即我们今天的文学艺梳作品。——引者）比历史更富有哲理、更富有严肃性，因为诗意在描述普遍性的实践，而历史则意在记录个别事实。所谓“普遍性的事件，是指某种类型的人或出于偶然，或出于必然而可能说的某种类型的话、可能做的某种类型的事……”。[34]林耀华的小说《金翼》也是一部社会学研究著作，王俊敏在一篇书评中曾就这部小说讨论了社会科学研究的真实性、有效性以及方法论问题，作出了相当细致、精到的理论分析。[35]这表明无论是以小说为研究的表现形式，还是以小说为研究对象，只要恰当，都是可能且可信的。尽管这一分析并不是针对法学的，但从其中某些分析，是可以延展到法学、特别是法社会学的研究领域的。

最后，从方法论上看，围绕故事进行分析研究问题的最大优点之一也许是故事的开放性、可解释性。与传统的理性思辨分析方法不同，故事提供了一个人们从不同视角考察问题、自由进入对话的场域，故事的解释是无法、至少是难以垄断的，是一个更具包容力的空间。因此，以文学艺术作品作为素材来进行法社会学研究不仅完全可能和可行，而且具有一些独到的优点。

* 《〈政治经济学〉序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社，1971年，页2

[1] 村长的确只生了四个女儿

[2] 例如关于罗尔斯的《正义论》中关于两类权利的论争。

[3] 参见“《走向权利的时代》讨论会纪要”，《中国书评》，1995年11期，赵晓力的发言，页42—43；又见，高鸿钧：“中国公民权利意识的演进”，《走向权利的时代》，夏勇主编，中国政法大学出版社，1995年，页43。

[4] 影片多次显现了司法程序的这一问题：首先是乡司法助理员的调解（调解现在是国家正式司法程序的组成部分）秋菊不满意；其次是律师要秋菊对公安局提出行政诉讼（因为乡司法助理员的行政处分不当），秋菊拒绝了，因为公安局长是好人，帮过秋菊的忙；最后对村长的行政拘留，更是让秋菊于心不安和迷惑不解。

[5] 尽管我们习惯赋予法治褒义，但从经验层面上看法治本身是中性的，法治并不能保证每个案件的具体结果都是合乎情理的。关于法治的经验性分析，在我看来，最经典的仍然是韦伯的分折。

[6] 参见E.W.Said,Orientalism,1978。

[7] 这类研究很多，可参见，戴维森《真理、意义、行动和事件》，牟博编译，商务印书馆，1993年。

[8] 同前注2，赵晓力的发言，页43。

[9] 参见，费孝通：《乡土中国与乡土重建》，风云时代出版社，1939年。

[10] 这一点电影中已有流露，秋菊的家人、村里的一些人以及村长在此前就已经对秋菊一级一级地讨“说法”表示讽刺，认为秋菊太“倔”，“没完没了”。

[11] Emike Durkheim，The Division of labor in society,Free Press,1984.

[12] “现在许多农村地区几乎没有合格的律师。乡一级虽有法律服务所，但据调查了解，法律服务所基本上徒有虚名。乡司法助理员一个人身兼数职，应付差事，并不能真正为农民提供什么法律服务。”见，刘广安、李存捧：“民间调解和权利保护”，《走向权利的时代》，同前注2，页311。

[13] 显然，我这是从观察者的立场所作的评价性描述，而从秋菊的主观上看，她会认为自己就是亏了理，而不是似乎亏了理。

[14] 即使一些比较好的实证性研究，也偶尔流露出这种痕迹，例如，郑永流、马协华、高其才和刘茂林：《农民法律意识与农村法律发展》；武汉出版社，1993年，页17。

[15] 关于这些制约条件的实证调査研究，可参看，刘广安和李存捧，同前注11，页309—311；又见郑永流等，同前注13，页17。

[16] 西方许多学者、尤其是政客也如此认为。

[17] 参见费孝通：《江村经济》，江苏人民出版社，1956年，页56—57；又见《乡土中国与乡土重建》，同前注8，特别是“礼治秩序”和“无讼”两节。

[18] 例如，钟建华：“按国际标准完善我们的经济立法”，《中国法学》，1993年2期，页18—23；张文显：“世纪之交的中国法学发展趋势”，《中国法学》，1994年2期，页4；范健：“法的国际化与21世纪中国法学”，《中国法学》，1994年2期，页31-36。

[19] 甚至历宋上许多被认为是具有地方性色彩的法律体系，也都是历史层积和多种文化融合的产物。见，吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，《法律的文化解释》，梁治平编，三联书店，1995年，页138—141。

[20] 参见，诺斯：《制度、制度变迁和经济绩效》，刘守英译，上海三联书店，1995年。

[21] 参见，哈耶克：《自由主义与经济秩序》，贾湛、文跃然等译，北京经济学院出版社，1991年，页23及其注2。

[22] 托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，商务印书馆，1993年，页274。

[23] 《老子》，章37，41。

[24] 参见Richard Rorty, “On Ethnocentrism”, 1991

[25] 《论语·卫灵公》。

[26] 这主要是农村的土地使用改革和乡镇企业的出现，后者的出现对中国的市场经济的发展具有重要的作用。当然这并不否认中央政府的决策重要性。而在这一变革中，法学家的作用几乎微不足道。近年来，中国公民权利的发展，其中最重要的也许是择业自由带来的，可这一变化至少主要不是因为法学家的工作或某个立法，也不是某种西方思想的影响，而是因为农村土地制度和市场经济的变革。法学家和法律家直至目前所作的工作也许仅仅是这一变革巨著中的一个小小的注。

[27] 最突出的例子是1985年通过、1986年元月开始试行的破产法，此法从来没有也无法全面施行，但如今《在重新修改。关于破产法是理念主义的立法的讨论，见，苏力：“市场经济与立法原则”，《中国法学》，1996年4期。

[28] 《老子》，章1。

[29] 竺可桢：“中国近五千年来气候变迁的初步研究”，《考古学报》，卷2，1972年，页15—38。

[30] “恩格斯致玛·哈克奈斯”，《马克思恩格斯选集》，中共中央马恩列斯著作编译局编，卷4，人民出版社，1972年，页463。

[31] “列夫·托尔斯泰是俄国革命的镜子”，《列宁全集》，卷17，中共中央马恩列斯著作编译局编，1988年第2版，页181—188。

[32] 林耀华：《金翼》，庄孔韶、林宗成译，三联书店，1989年。

[33] Richard.A.Posner: Law and Literature,1988；德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社，1996年，页204以下。还可参见庞德为之作序的一本英文研究文学作品中的法律的文学作品选集，Law in Action, An anthology of the Law in the Literature.(无出版日期)。中国学者的一个初步研究，可见，强世功：“文学中的法律：安提戈涅、鲍西娅与窦娥——女权主义法律观及其检讨”，《比较法研究》，1996年1期。

[34] 《论诗》，《亚里士多德全集》第九卷，苗力田主编，中国人民大学出版社，1994年，页654。亚里士多德的这一观点与韦伯的“理想型”以及维特根斯坦的“家族相似”都有相通之处，而“理想型”和“家族相似”如今被人文学者普遍认为是人文学科研究中现实且有效的工具。关于“理想型”，可参见，马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，朱红文等译，中国人民大学出版社，页88以下；尼尔·丁·斯梅尔塞：《社会科学的比较方法》，王宏周、张平平译，社会科学文献出版社，1992年，特别是第5章；关于“理想型”和“家族相似”，可参见，张志林、陈少明：《反本质主义与知识问题》，广东人民出版社，1995年，页102以下。

[35] 王俊敏：“在文学创作和社会学研究之间”，《中国书评》，1996年2月总第9期。

法律规避和法律多元

“盗亦有道乎？

……何适而无有道邪？夫妄意室中之藏，圣也；入先，勇也；出后，义也；知可否，知也；分均，仁也。”[*]

一

法律是人们在群体生活中的产物，也是在群体生活中得以传承的，因此，在这个意义上法律是一种文化的现象，法律的运作反映了一定社会的文化。这一点已经为越来越多的学者们所意识到并承认。我们也日益意识到由于地理环境、生产力水平和生产方式的不同，因此人们的社会群体的组织方式就会有不同。在这个意义上，各个民族或社会的文化是可能不同的，然而文化并不是以民族或社会为单位的。马克思对法律的分析虽然没有运用现代意义上的文化这一概念，[1]但他的关于法律是建立于一定社会的经济基础上的上层建筑组成部分的著名观点的逻辑演绎已包含对一种绝对的、抽象的和统一的“民族文化”或“民族精神”的批评。他的阶级分析的观点更表明每一特别社会中法律文化和法律观正义观上必然存在着对立甚至某种程度的分裂。

著名德国法律社会学家韦伯通过比较研究对各社会的法律作了四种理想型的划分。他特别分析了与市场经济相适应的法律和法律文化。[2]韦伯的文化对法律运行的影响的理论论述仍然是以国家或社会为单位的，即他的基本假设是一个国家或社会中只有一种文化，该社会或国家的法律运行就体现了这种文化。然而这只是一种为理论研究所作的必要假设，韦伯曾明确指出他的法律分类是“理想型”的划分。这意味着，从逻辑上看，现实社会中的法律可能包含有两种以上法律类型。因此，文化多元和法律的多元就是马克思·韦伯等法律社会学家的言下或言外之意，尽管他们并没有明确提出这一概念。

前一代思想家的结论应当成为我们研究的起点。因此对于我们来说，问题则在于，当一个社会或国家中有几种文化共存时，对该社会的法律运行会产生什么特殊的影响？这种影响是什么，如何表现出来的？当代中国是否存在法律多元的问题？这是本文将要讨论的问题。

本文将首先通过对一个“私了”案例的分析，揭示我国当代社会实际生活中的法律多元及其互动关系。随后我将介绍法律多元研究的一些理论观点。这之后，我将重新回到中国，具体分析我国的法律多元问题。最后，我将探讨研究法律多元问题对建立中国当代法制建设的现实意义。

二

首先让我们研究一个私了案件：

“一位男青年甲爱上了另一个村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以强力奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付女方人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5000元。尽管男女双方都未达到法定婚龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。但是，这一规避法律的私了被政府发现了。婚姻被宣告无效，男青年受到正式起诉并被判刑。”

这个案件并不完全是真实的，而是根据新闻界报道的几个类似案件，有所删减，有所增益。但这种事情在中国社会中却是比较普遍的，特别是农村；当然不一定都是刑事案件，有许多可能是民事侵权案件。正因为其普遍，并往往被一些概括性论述定型化了，因此值得细细考察；同时也因为这个案件的普遍，考察它对中国当代法制建设的启示就具有一定的普遍意义。

不知法还是法律规避　许多中国法学者常常一言以蔽之地将上述案件中行为人的所作所为定为不知法。因此在这些学者看来，要真正加强法制，建立起法律的权威，根除这种非法交易，重要的是加强法制教育，使人民懂得法律，知道以法律来有效地保护自己的合法权利；当然加强执法的力度也是重要的，但首先是知法。中国近年来一直在全体人民中实行的普法教育，就是基于这种观点。

初看起来，这一论点是有道理的，但实际上是不合逻辑的、不能令人信服的。事实是，女方已经报告了当地派出所，男方也来到女方家中要求女方撤诉；很明显这表明他们双方都知道该男青年的行为是非法的、可能会受到法律的制裁。如果他们真的不具有“政府”会如何处理此事件的任何知识的话，这些活动都不会发生。当然他们也许了解的法律并不多，但这里问题的关键并不是对法律了解多少。

因此，事实上，他们是在知道国家法律会制裁男青年的情况下，做出了一种充满文化意蕴的理性选择——合作规避国家制定法。这种选择虽然没有以国家制定法的规则作指导，但决不是没有知识和规则指导的行为。他们选择的解决问题的方式显示出有一种文化和规则在起作用。否则，也许女青年会哭上几天，然后就忍了；也许女方及其家庭会选择报复，而报复的手段几乎是无限多样的。如果男方真的不知法，他可能会对自己的所作所为不以为然，他甚至会来安慰女方，但绝对不会请求女方撤诉——其之所以请求撤诉是因为他知道他可能受到国家制定法的制裁。而之所以双方可能很快达成协议，也并不因为这种协议是最“自然而然的”、或最合理的。因为，如果没有一些潜在规则的制约，解决纠纷的手段必定是无穷的，因此，他（她）们就难以达成协议。正如人们只有说共同的语言才能对话一样，人们只有分享某些规则，才能达成协议。而正是由于这种潜在的规则的作用才使得双方认为他（她）们所达成的协议是公正的、合乎情理的，至少是双方可以接受的（只要试想，如果这个男青年强奸的是一位在美国长大的女孩，这个协议能够达成吗？）。

这种类型的纠纷解决方式在中国农村并非少数。考虑到这种方式的流行、经常和恒常，考虑到其在中国社会中实际所起到的维护社会秩序的功能，我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种“民间法”——在社会中衍生的、为社会接受的规则。[3]因此，在这个意义上，我们看到那种学者们称之^为法律多元的现象。[4]正是由于法律多元的存在，因此，人们可以选择其自愿遵循的规则，选择能获得更为有利后果的规则。

以民众的自愿选择和接受为标准，在这个案件中，我们可以说国家制定法被打败了，或几乎被打败了。当然男青年的这种选择，这种规避法律和惩罚的努力也许并不难理解。然而，更重要的、值得注意的是受害者及其家庭在明知国家制定法所提供的正式法律保护的前提下合作了这种法律规避。他（她）们自愿做出了一种选择，假定每个人的选择都是理性的话，那么这就意味着他（她）们接受这种民间法或习惯法为他（她）们的最佳法律保护。[5]

法律规避的合理性　为什么会发生这种情况呢？为什么被法学家和立法者假定为人民的最佳保护的国家制定法会被这些受保护对象自愿放弃？这种行为是合理的吗？

一种精英观点认为是这些人不懂得自己的最佳利益。这种观点是不能接受的，因为这种观点的隐含义是只有受过法律训练的律师或政府官员才能了解其他人的最佳利益，因此这些人可以为他人做出选择并规定下来。这种观点具有太强的威权主义的味道，如果不加限制，[6]必定会导致在其他领域剥夺人们选择的自由；同时，这种观点即使动机是好的，有时结果也将无效，它并不能使社会主义法制建立健全起来，因为法制的建立，尽管需要强制，但最主要是要得到人民的自觉遵从。

只要放在中国社会背景下，我们就可以发现受害人的法律选择是合乎情理的，并且是相当理性的。我们可以暂时不考虑其他一些复杂因素，例如，受害人对违法者的复杂情感（否则受害人不会赴约），两个家庭也许先前有比较好的关系，而这种关系会因为违法者进监狱而被摧毁。即使如此，受害者也会认为对方的和解是一种可接受的选择。由于历史的影响，中国人对妇女的贞操非常强调，特别是在农村。中国文化的这一方面在某些时候会变成妇女的一种沉重负担：[7]一个性犯罪的受害者有时很难找到到令她满意的男子同自己结婚，她的不幸经历有可能因其他原因被了解她的不幸经历的人们用来指责她。因此，如果她请求严格执法，她可能失去很多未来的利益，或者准备承受许多“成本”，她不能不认真考虑到这些可能的后果。

而另一方面，如果她接受这种私了，她不仅可以在某种程度上保护她的名声，较少承担那些可能发生的后果的风险，而且她及其家庭可以得到一笔赔偿。这笔钱对一个不富裕的农民家庭来说，是不能轻视的。加上她对违法者的复杂情感。在这种情况下，她的选择是非常理性和合乎情理的，尽管是违法的。

这样一来，我们就有理由结论说，这里的法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性，而恰恰证明了他们的理性。而这样一来，这里也就证明了在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为保护受害人的法律可能要求受害人付出更大成本。

说受害人的选择是有理由的（justified）并不是说这一选择的结果在法律上是正当的，也不是说我们的道德观就必定认可它。但我们在此应当研究的问题并不是作一个道德的或法条主义的评价，而是应当思考：如果想以国家的制定法改变行为人的行为，制定法可以和应当如何改进？显然，道德法治教育本身不可能是改变人们对待法律制度的态度的充分条件，尽管是一个必要条件。因为人们的选择是在所有现存的社会限制条件下做出的，包括正式的和非正式的法律，而不仅仅由或主要不是由观念决定的。

国家制定法的作用　尽管许多学者可能认为在这个事件中行为者的“私了”是合乎情理的，但绝大多数人会认为在这个事件中——假定其成功了——国家的制定法被规避了，因此制定法没有起作用。但这个看起来很坚实的结论同样似是而非，经不起分析推敲。事实上，即使规避法律成功，国家的制定法在这整个规避过程中仍然扮演了一个重要角色。

首先，是受害人向警方（国家法律的一个代表）的报告、或者是违法者知道自己的行为可能受国家法律的惩罚才使得违法者不得不提出私了。如果没有这种权力的存在，如果违法者不知道他可能受到惩罚，那么就很难设想违法者会主动请求私了。进一步看，如果双方对国家惩罚强奸犯的严厉程度全不了解，他们就没有一个基点进行讨价还价。[8]换言之，正是依赖于国家制定法的隐性存在，那些民间的、习惯的“法律规则”才变得起作用。正是在这个意义上，在解决这一社会冲突中，我们可以说国家制定法通过民间的“法”始终存在，扮演了一个角色。

其次，由于国家制定法是私了的基点，因此哪一方对国家的制定法了解得越多、越确定，他们在讨价还价的过程中就处于越有利的地位，他们就越可能运用这些知识来控制局面、操纵整个私了过程。假设受害人要价过高，令违法者无利可图——例如要违法者赔偿100000元且不结婚，那么违法者在没有那么大财力的情况下也许更情愿上法庭公了，而不是唯唯诺诺地接受对方的要求；而这个结果也是受害者不愿看到的局面。因此，受害者的要价也必须在对方可以忍受的范围内。而什么才是对方可以忍受的，什么是不可忍受的，除了要了解其他信息（对方的支付能力、对方的社会关系和家庭背景等）之外，重要的一点就是了解有关此案的国家制定法。为了获得这些信息，双方都必然会通过各种途径获取有关国家制定法的知识，尽管其获得的知识是不完全的，动机是“不纯”的。这样一来，这一规避法律的过程竟就变成了一个学习制定法的过程。规避法律的企图竟成了他们学习法律的动力。换言之，他们越是希望能有效规避制定法，他们就越愿意了解国家的制定法。在这个意义上，规避制定法的过程成了一个学习、了解甚至研究国家制定法的过程。

第三，国家制定法的影响并非到此为止。即使这一规避结束了——无论其是以成功还是以失败结束，国家制定法通过这一私了过程所产生的影响却将仍然存在。规避者在规避过程中获得的对国家制定法的知识会对他们的未来行为产生某些影响，他们会知道国家制定法对这类事件会如何处理并因此在他们未来的行为中体现出来；他们还可能对其他人——家庭成员、亲戚朋友——的行为产生某些影响。当然，我们不应夸大这种影响，它将是非常有限的，但是不能忽视的。

之所以不能忽视这种微小的影响，是因为，正是在无人意识到的情况下，国家制定法正在以一种特殊的途径渗透到社会中来了，在某种程度上改变了人们的行为，因此也就是在改变民间法的规则。这种影响日积月累，国家制定法所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐地改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式和规范，实际上就是从根本上改变了民间法。

三

通过对这一“私了”案件的分析，我们可以看出法律多元的研究的学术和实践的意义。

首先法律多元的研究指出了法律与社会生活方式之间的密切关系，有助于打破统一的法律模式的观念和世界单线近化的观念。法律多元这一概念始于人类学的研究，特别是西方学者对非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的调查后产生的。[9]这些学者在许多殖民地或前殖民地发现多种文化以及相应的多种法律体系共存的状态。一方面，殖民者带来了现代西方文化和西方的法律制度，在殖民地建立起据说是更为文明的法律制度；而另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律。在许多地方，殖民地人民仍然习惯于他们的法律文化，一旦发生了纠纷，人们并不是借助于那些殖民者给他们带来的、据说是更公正完美的西方式的法律制度，而是更多地借助于自己的、被称之为“原始的”、“低级的”法律制度。这样，在这些殖民地或前殖民地国家就同时存在着并有效地运作着两种或几种完全不同的法律制度。西方学者将这种状况概念为法律多元主义。

然而，这种文化的法律的多元主义并不限于近代的殖民地社会。殖民地内的法律多元只是许多其它社会内发生的或发生过的法律和文化传播、移植、征服，以及因此而产生的法律多元的现象中的一种。因此，法律多元的研究也是对法律文化传播的研究。学者们发现，在许多殖民地社会，欧洲文化并非第一个外来的法律文化。在许多世纪里，许多社会曾为不同的异族所征服，不断有人口的迁徙，也自发地进行法律改革，这些都会造成法律多元的情况。当代美国著名文化人类学家吉尔兹就曾描述了印尼的爪哇岛法律的多元复杂性，这种法的多元是来自中国南方和越南北方的居民、印度和中国的商社、伊斯兰教传播者、荷兰和英国殖民者、日本占领军以及目前的印度尼西亚国家等力量相碰撞的结果。[10]因此，只要真正对某一社会进行细致的研究时，我们就会发现我们原来的想法，即一个社会的传统文化和法律在历史上完全没有变化，完全自发地产生，只是一种虚构和假设，是一种浪漫化了的或者天真的虚构。

法律多元的研究对西方社会的传统的法律研究也形成了冲击。西方学者很快发现即使在现代西方发达资本主义社会中也普遍地存在着法律的多元的现象，因为这些国家也有历史，有外来影响，有社会变革和法律变革，有文化的断裂和更新，有大量的移民，更有社会阶级。社会中实际上存在着规范、秩序的多元。这种法律的多元对社会的法律观念，对各社会阶层和次群体中的秩序形成，以及国家中制定法的运作都有深刻和广泛的影响。因此，许多学者已将法律多元的概念运用于包括美国、英国和法囯这样的发达的工业化社会，研究其法律的有序化问题。一位美国学者指出，由于法律制度这一概念非常广泛，可以说，每一个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史。[11]

法律多元是两种或更多种的法律制度在同一社会中共存的一种状况，[12]因此法律多元的研究必然涉及国家法（尤其是制定法）和民间法的互动关系和国家制定法有效性的发生渠道。法律人类学家指出，在每个社会中都有一些组成该社会所必要的次群体（Subgroups），如家庭、宗族、社区和政治联盟这样一些社会单元。在长期的社会生活中，每一次群体中都形成了一定的带有强制性的规范或“类法律”，并具有自身的特点。尽管这并不是严格意义的法律，但由于占统治地位的法律制度的影响，它们却常常模仿或分享了国家法律的机构形式和符号形式；而另一方面，由于种种原因，民间法的一些做法也会影响国家制定法的结构形式和运作方式。

但这两者之间的关系并非简单的互动关系。法律多元的研究促使研究者重新考察国家法和民间法之间的更为复杂的互动模式。以前，法学家或法律社会学家习惯于将法律与社会当作两个分离的实体，法律与社会的关系被视为两个实体间的关系。而由于法律多元是同一时空、甚至是同一问题上的多种法律共存，因此任何两极对立的划分，诸如民间法和国家制定法，在实践上都是一种错误。在任何具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。仅仅由于这些民间法是一些非正式的、我们觉察不到的制度或惯例，因此它们对人们行为的影响，对社会正式制度的支持、补充或抵制往往被置若罔闻，它们对人们的影响看来非常自然。

法律多元的研究因此在一定程度上促成了法律社会学研究的转向，促使法律社会学家转向对那些作为社会背景成为人们社会生活的“正常”方式的研究。70年代中期以后，法律学者打破了以国家制定法为中心的观念，不再把国家、律师、法院和监狱所组成的体系视为唯一的社会秩序，而是注意记录社会规范的其它形式——那些在不同的程度上也利用了法律的记号，却运行在占统治地位的法律运行的阴影下的社会规范。他们关心的不仅是中央占统治地位的统一法律制度，还要发现那些在社会中进行着的规范社会的其它形式，以及这些形式在什么程度上构成一种“法”。

所有这些，都给法律研究带来了新思路，促进了法学对社会现实的研究，也带来法学的发展。

四

中国近代虽曾经历了半殖民地的历史时期，但在中国就其整体来说并没有殖民地社会那种赤裸裸地为外来法律强加的问题。中国的文化是独特的，尽管有发展，有外来影响，但并未失去那种独特性。建国以后，我国的政治经济法律体制都强调集中统一，保持了体制上的统一。那么中国的法律有没有择律多元的问题？如果有，又有那些特点呢？

我认为我国的法律多元的问题也是存在的、而且在对外开放和建立社会主义的市场经济过程中，这种现象有可能发展。

首先，至少从上个世纪中叶以来，由于外国法律制度的引进，由于外国政治法律文化观念和思想影响下的大规模的激进的和保守的法律改革，当代中国的国家法律制度至少在形式上已经是由各种外来的法律制度、规则、概念、术语所构成。无论英美法、西欧法、前苏联法和日本法都对中国当代国家法律有着或有过相当影响。随着对外开放和与国际交往的增加，外国法律的影响可以说仍在增加。[13]这构成法律多元的一个层次。

更重要的是中国的传统法律制度和文化，以及在那文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观。这些东西，尽管从某种特定的法律定义出发可以否认它是一种法律，然而无法否认的是与这种制度和文化有联系的观念和行为方式仍深刻地存在于中国社会中，规范着中国社会、特别是中国农村社会生活的许多方面，影响着中国的现代国家制定的法律的实际运行及其有效性，还必须指出，即使在所谓的中国传统法律文化中，也决不是铁板一块。中国古代的礼法之争，从法律多元主义的角度观察，实际上也是两种法律规范性秩序之争。[14]由于中国传统官方国家制定法的调整范围的有限性，以及中国传统官方法律文化对民众直接诉诸国家制定法解决纠纷的不支持态度，中国人在长期社会生活中为调整社会关系、解决纠纷形成了实际上存在的民间法律——尽管民间法律也总是受到国家法律的意识形态的影响，而不是完全独立于国家法律的意识形态之外的。此外，中国历史上少数民族的法律文化和规范也是中国传统法律文化的构成部分；中国地域的广大，民族众多从而形成了许多有地方特点、民族特点的规范性秩序。这一切一切都往往被当做统一的和单一的中国传统法律制度和文化，但在一个整体的概念后面我们仍然可以发现规范的冲突，或者说法律多元的问题。而且，它又作为一个整体与现代的主要是以外国法律制度为蓝本的当代中国国家法律构成复杂、普遍而深刻的法律多元问题。

最后，在今天改革开放和建立社会主义市场经济的新形势下，还有一个以计划经济为基础的与计划经济相适应的法律制度与正在形成的或将要形成的以社会主义市场经济为基础与市场经济相适应的法律的共存并冲突的问题。近年来，法院对许多类似案件处理的不同，社会对这些案件的处理有时甚至完全矛盾对立的评价，在一定意义上反映了新时期的法律多元问题。与经济体制改革和市场经济的建立相联系的，是地方立法权的增加和立法的增多，以及地方与国家制定法的矛盾和冲突问题。近年来一些地方出现的所谓“遇到黄灯抢着走，遇到红灯绕道走”的情形，我们在此且不论其实质问题的对错和是非，仅从法律所要求的普遍性这一特点来看，其反映的恰恰是一种法律多元的问题。随着各地方立法的增加，各地方之间的法律规范冲突的增多也并非不可能。在这些法律多元以及相应的法律冲突和规避中，什么是最主要的。目前，人们最关注的是经济体制转换时期的法律多元问题，表现为新法和旧法，法律和政策的问题等。然而，在我看来，最根本的问题仍然是所谓的中国社会传统法律——现在更多表现为民间法律——和现代国家的制定法之间的冲突问题。

尽管我们承认中国有传统的法律文化，但先前人们一般认为传统的法律已经随着旧时代的结束而结束了。这种观点是与我们将法律视为制定法的法律条文和特定法律制度的这样一种法律观以及法律工具主义相联系的；并因此把法律的现代化简单地看作是一种立法和法律制度的变革。一旦变革了，就以为旧的法律已经消失了。还有一些人在对中国传统的法律文化的批判中，自觉不自觉地采取了一种法律虚无主义的态度对待中国法律文化。他们以西方现代国家法为模式和标准，否认昔日中国有法。在此基础上，他们认为只要加强立法和严格执行制定法，同时进行普法启蒙教育，就可以建立现代的法制。因此他们看不到中国社会中实际运行的规范的巨大力量，以及在此基础上建立现代的统一的法制的艰巨性和长期性。基于这种认识，对中国法制现代化的期望值自然偏高，而失望之余，他们往往变得格外激进，责备民众的愚昧无知或保守势力的强大。

然而，这种观点显然是错误的，正如我在对“私了”案件的分析中所展示的，如果不是以外在形式界定法律，而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定，我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的；那种认为中国传统的法律已随着旧制度的废弃而无效了的论点是天真的；而那种认为人们无知、愚昧、不懂法的看法是贵族化的。在中国社会中，特别是农村中，许多带着传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。

这种传统由于已成为人们生活的一部分，因此，我们感觉不到它是外在的，而是被当做理所当然天然合理的。在没有其它生活方式对比之下，甚至它的存在也难以被觉察。只有在外来法律试图重新规范社会生活时，这种民间法律才通过民众对外来法律的种种不合作、规避法律、寻求“私了”显示出来，并显示出它的力量和功能。

五

意识到和承认这种法律多元在我国的存在有重大的现实意义。我们法学工作者常常感叹中国建设社会主义法制的艰难，我们过去常将之归于建国以后一段时间内政治上的失误。这种看法有一定道理，但从法律多元主义的角度看——我个人认为是更深刻的角度——可以理解为以中国传统法律为基础的中国民间法律对以欧洲法律为模式的法制的一种抵制。如果我们接受这一结论，对法律多元情况的研究，特别是国家制定法与社会的其他规范性秩序的互动关系的研究，就具有特别重要的意义。这种研究一方面将有助于我国社会和法制的重构。另一方面则可以打破以欧美法律制度为理想法律模式的迷思，我们将发现和重视在社会中一些适用于中国的、有助于社会安定和经济发展的规范性秩序，从而建设一种具有中国气派的同时具有普遍意义的现代法制。我们也将对人类的法学做出更大的贡献。这决不是一种政治的说教或演绎，而是基于对法律多元的承认而必然得出的结果。

即使在纯求知或学术上，注重研究中国的法律多元问题也可以给我们以新的启发。比如说我们法学界已经习惯于将中华法系看作是一个比较统一的整体和一致的传统。这种观点当然是有道理的，但仅仅是在一定的范围内。从法律多元的角度，我们可以发现和看到中华法系在历史上并不是一个统一的传统，而是存在着许多冲突、断裂、变异；在法律规范秩序的主流旁总是有支流。我们也许因此可以发现许多由于我们的注意力过份集中在国家制定法而忽视的一些东西，被压抑的一些声音。我们也许可以重新写中国法律发展的历史，以谱系学的方式（genealogy），而不是因果的模式（history）。80年代一些学者笼统地反叛历史、反传统，尽管貌似激进，实际上也正是接受了这种中国法律传统一统论的观点。而同一时期出现的对西方的法律文化的笼统地赞扬，也是否认了西方法律文化本身的历史变化、融合、变异和断裂。在这种态度指导下，就不可能对西方法律制度和文化有很好地借鉴或移植，很可能借鉴的只是一个由部分西方学者所构建的意识形态的影子。因此，我们必须扩大法学的研究范围，注重实证的对社会规范性秩序的研究，发现那些因融入社会的背景而不为我们看见的，却被我们当做天经地义理所当然的社会规范。

更具体地说，对中国现实存在的法律多元何题的具体研究，可以为市场经济条件下立法、执法和司法的有效性问题提出新的研究角度和解决办法。我们可以研究国家制定法是如何取代或无法取代某些乡规民俗，是以何种方式取代的，有无其它可能的方式，可以借用哪些和何种方式等等。我们还可以也应当研究在建设社会主义市场经济的新时期有什么新的规范性秩序已经或正在形成，原因是什么，条件是什么，对国家制定法的贯彻实施有什么样的影响，对中国社会和法制的现代化有什么积极的或消极的影响。我们还可以也应当研究在对外经济交流加大和加快的情况下，国外的或国际的法律或规范性秩序对我国国家制定法和区域的规范性秩序形成的建设性和破坏性影响，以保证我国社会经济发展的稳定。

通过对法律多元的研究，我们还可以预测至少在近期我国的法律多元的状况会加剧，法律的冲突会增加，法律规避的案件也会增加。然而，从上面的分析可以看出，这也许并不完全是应当或能够避免的现象。特别是在目前的体制转换和社会变革时期，恰当的利用法律多元会促进社会规范秩序的形成，实现或辅助实现社会安定和规范、行为有序的功能。我们还可以看到，当国家的制定法不能直接有效和充分影响社会实现其功能时，在一定条件下，国家制定法可以通过各种法律规避来影响社会，改变民间法律和大众的法律观念。虽然这种影响是间接的，需要很长的时间，但其对社会的影响有可能更加深刻。但要成功的保持这种渗透和影响，极其重要的条件是国家法律必须保持一定的震慑力和权威性。没有这种权威和震慑，甚至法律规避也不可能发生；而只有普遍的肆无忌惮地对国家制定法和社会的其他规范或类法律的破坏，国家制定法的影响和渗透也落空，社会中的规范性秩序就不可能蜕变和转化；最终必然会使建立大致统一的现代法制的理想被会落空，社会主义的市场经济也不可能顺利建立。

1993年7月15日初稿

8月27日改于北大26楼

（原载于《中外法学》1993年第6期）

* 《庄子·肤箧》

[1] 这一宽泛的文化概念是19世纪末以后主要是由文化人类学家和比较学者逐步发展起来的。

[2] 见Max.Webber:On Law in Economy and Society,1954.

[3] 这并不是说民间法的资源完全来自民间。民间法必定会受到历史上的在社会中占主导地位的意识形态的影响。例如，中国社会中的这种纠纷解决方式的普遍存在是与中国古代社会中的儒家传统有关的，但也不仅仅是儒家传统。

[4] Sally Engle Marry,“Legal Pluralism”, 1988

[5] 这里的“最佳”是从被害者角度、按照她的偏好界定的，而不是按照学者、政府官员或其他外人的角度界定的。这种界定是符合法律的经济学原理的，经济学不接受一种普适的标准，而认为并假定个人是其最佳利益的最佳裁判者。

[6] 这一限定是重要的。我并不认为所有这些案件国家法律都不应干预。国家法律应当干预，因为这种干预实际是对社会文化的一种改造。但这种干预不仅应当有限，而且事实上也总是有限的。

[7] 但这并不是对妇女的桎梏，如同当代许多人巳经习惯批评的那样，是一种封建意识，应当根除。从另一个角度来看，强调贞操在历史上从功能上对防止对妇女的性犯罪从而保护妇女身心是有一定作用的。正是由于对贞操的强调，作为一种意识形态或社会舆论，就会对可能的性犯罪者构成某种程度的心理和舆论制约，也必然会影响对性犯罪者惩罚的严厉程度。当然这只是一种理论的分析，还需要实证研究。但是有一些实证研究已经表明，一种习惯和观念之所以可以长期存在，总是具有某些未被发现的存在的合理性，即使一些今天看来非常荒谬的、迷信的做法，在当时当地的社会中也许都有一些特殊的社会功能。参见弗雷泽的分析，《魔鬼的律师——为迷信辩护》，阎云祥、龚小夏译，东方出版社，1988年。

[8] 设想一下，如果他们认为这种行为的惩罚只是关三天或罚款100元，违法者一方有可能出价3000元吗？受害人一方还敢要价10000元吗？

[9] 例如，人类学家马林诺夫斯基在本世纪初对“野蛮社会”——欧洲文化中心者对非欧洲文化国家和社会的显然带贬义的称呼——的考察发现，这些社会并非没有法律，没有的只是欧洲文化模式的法律和制度而巳。

[10] Clifford Geertz：Local knowledge.Basic books,1983.

[11] 同前注4，页869。

[12] 同前注4，页870

[13] 近年来我国法院系统的一系列改革措施都明显带有美国法律的色彩，例如未成年人审判庭的普遍建立，在民事诉讼中采取更多的抗辩制，让法官扮演消极的裁判者的角色等等。

[14] 最明显的例子是唐代围绕徐元庆案件的处理展开的争论，争论双方都有其道理，难以分清高下。见柳宗元：《驳复雠议》；参见张国华和饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》上册，甘肃人民出版社，1984年，页512—513。

再论法律规避

“政治是一个解决利益冲突的过程。……

当政治被错误地解释为类似于作为一个真理发现过程的科学时，那些声称自己担负着启蒙任务的人也许会给实行强制找到其道德上的合理性。相反，当政治被正确地解释为一个解决个人利益冲突的过程时，那些企图把自己的偏好强加于人的人就没有道德上的优越感了。”

——詹姆斯·M·布坎南[*]

一、尚未回答的问题

在《法律规避和法律多元》一文中，[1]我通过分析一个规避法律的私了案件指出，农民规避国家制定法而偏好私了并不必定是一种不懂法的表现，而是利用民间法和国家制定法的冲突所作出的一种理性选择；法律规避也并不意味着国家制定法不起作用，相反是国家制定法对社会发挥作用的一种特殊形式；我还针对我们国家的现状强调，为促进国家制定法对民间法的渗透，促成民间法的转变，国家制定法应当保持一种必要的权威。

我仍然坚持文章中的基本观点和研究问题的思路。但由于表述的问题以及读者的阅读习惯，文章可能给读者造成一种误解：中国法制建设的一个重要任务就是要促进民间法向国家制定法融合和转变。文章的确隐含了这样的判断，并且作针对中国今天建设与社会主义市场经济相适应的社会主义法制的一个现实判断，我今天仍然坚持；但问题在于这是否是或应当成为中国当代法制途设的一个普遍性原则。细心、爱发问并且具有强烈理论兴趣的读者很可能发现这个判断是从这样一个角度——国家制定法是合理的，法律规避破坏了国家法和国家管辖权的统一——入手的。人们完全可能而且也有理由对这一分析问题的视角（特别是将《规避》一文的分析固化为一种分析问题的模式并加以普遍化时）提出挑战。因此，分析法律规避提出的一个与国家制定法有关的问题是，国家制定法是否天然合理？

第二，由于同样的分析表述问题，在那篇文章中，我也仅仅指出了作为法律规避的私了在中国农村具有解决纠纷、维护社会秩序的功能，我只是隐含地、而未能明确指出法律规避在中国法制建设中实际起到了制度创新作用。由于读者往往重视文章的明言结论，而不是重视作者分析问题的思路及其隐含的结论，因此，我的文章仍有可能强化这样一种目前在学术界和司法界都比较流行的观点，认为规避法律的私了“具有严重的危害性”，不利于现代法制的形成。[2]

本文将就这两个问题进一步展开我的分析，澄清一些含混之处。我将论证，在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。我还将论证，在中国目前的经济体制改革和制度变迁时期，法律规避现象的增多不可避免，这不完全是由于法制建设的缺陷，更重要的是这是一种制度创新的重要途径；因此在强调和保持法制权威的同时，必须充分肯定法律规避的制度创新意义。最后，在文章的结语中，除了概括本文的一些启示之外，我将特别指出，法律规避是一种普遍的正常现象，从而主张法学家抛弃教条主义的信条化的法律条文分析，而更着重对生活中的法律问题的分析。此外，从方法论上说，本文的分析还力求表明，法律社会学研究的目的不在于用现实生活中的个案来说明一个已知的道理，而应当力求、而且也完全可能从生活的个案中发现新的观点甚至理论模型。我认为这应当是法学发展的真正途径。

本文是前文的理论分析的延展，我将不再重复前文的许多分析，却基于前文的分析；在许多方面，我仍将从《法律规避与法律多元》一文所引的个案中寻找启示。

二、民间法和国家制定法的关系再论

国家制定法是否总是合理的？这不是一个逻辑和思辨能解决的问题，而是一个经验的问题。而从经验上看，我们无法说国家制定的法律总是合理的。不仅历史上有大量例证表明国家制定法（而不是个别的司法结果）的不合理，而且当代的法律经济学或制度经济学分析（特别是公共选择理论）也已从逻辑上证明，即使立法程序再民主，立法动机和意图是好的，也无法使制定法获得这种普遍的合理性。[3]否则，我们就无需强调建立和完善社会主义法制的问题，立法机关也就无需不断根据新的或变化了的情况而颁布、修订法律了。因此，当国家制定法与民间法发生冲突时，不能认为，国家制定法总是比民间法优越。

然而，民间法也并不能避免不合理的问题，也不可能总是比国家制定法更优越：即使我在前文中的分析表明在某些具体案件中，民间的私了具有相当的合理性，我也无法由此得出这样二个普遍假定并加以制度化。换言之，我们在法律理论上无法以一般化的方式、在法律实践上无法以制度化的方式来完满地解决上述案件中所隐含的两难问题。而所谓法制就是要制度化，因此，我们可以想见任何制度化的法律都必然伴随着这种“残缺美”。

尽管有这样的两难，尽管我们不可能达到一种完美，我们却可以追求一种比较起来更好、更灵活一些的制度。在完全的国家垄断纠纷解决和完全的自由放任（这两者实际上在任何有国家的地方都是不会出现的）两者之间，我们可以、实际上也必须选择一种混合型的制度。或者是在立法进一步民主化的前提下，一般假定国家制定法是更为合理的，与此同时国家制定法保持一种灵活性、一种可能吸收民间法的空间；即在司法和执法上，依据案件境况而允许一些纠纷私了、规避正式法律，例如前文所分析的案件和其他一些无伤大雅的案件，而不是一味强调“有法必依，执法必严，违法必究”。或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域，例如严重的刑事犯罪和影响广泛的经济纠纷和社区纠纷。这两种模式的区别实际上只在于国家制定法的适用程度，因此在实践中是没有“模式”的，而只有社会的公共选择。而无论公共选择的结果是什么，由于国家制定法和民间法都可能具有不合理的因素，因此无论哪种选择从分析上看都是各有利弊。

我不打算在此分析其利弊，这种分析应当说是比较容易的，同时这种分析也不可能真正解决问题。在此，我想指出的是上面的分析表明：在中国社会转型时的法制建设中，从总体上看，国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益；而不能按照一种思辨的理想型法制模式（无论是强调国家制定法还是强调民间法的模式）来构建当代中国的法制。

就是在这里，前文所分析私了案件仍然具有启示。对这个案件中的分析表明，当事人之所以要规避国家制定法，是因为私了对双方都更为有利；而之所以可能进行这一私了，合作规避不利的国家制定法的结果，重要的是在这一交易中双方是熟人，他们都生活在农村，相距不远，分享了地域的和文化的空间。这种限制条件使他们便于相互沟通、理解。更重要的也许是由于私了双方在这一纠纷处置之后还必须在同一空间中继续生活下去，这一点迫使他们更乐意采取一种妥协、合作的态度。对此，只要我们设想此案的受害者是一位偶尔拜访农村的完全的陌生人，例如是一位城市女青年或一位美国女青年，私了和规避国家制定法的活动就难以进行。或者因为文化的隔阻而发生理解和沟通的困难而无法合作；或者因为交易是一次性的，因此不愿合作。从博弈论的观点看，此案中的私了实际是人们在社会生活中为逃避“囚徒困境”的一种最佳选择。[4]如果将这一分折抽象为一种模式，并用来分析中国当代的国家制定法和民间法之间的关系，我们可以说这两者同样处于“囚徒困境”——国家制定法和民间法之间也存在合作或不合作问题，合作有什么好处以及合作的基本条件是什么的问题。因此，对这一个案的分析有助于理解这一法学理论问题。[5]

由于中国现代化的目标摸式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方传输近来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这就意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种在短期内已无法消除的现实，这两者都必定会在中国这块土地上同时存在。如果我们假定建立一个现代的民族国家是可欲的，那么它们也必须同时存在并在维护社会秩序中扮演角色。如同被强迫生活在一起的两个陌生人，它们无法拉开距离、“互不干涉内政”。这也就意味着两者之间也守在一种“多次博弈”的现实可能性，而不会是一次性的交往。在这样的限制下，依据博弈论的分析，无论从维护社会秩序这一“天下之公器”，还是从国家制定法和民间法各自规制社会的有效性来看，两者之间都必须妥协、合作。合作、妥协则两利，对社会绝大多数人有利；不合作、不妥协则两伤，对社会绝大多数人有害。

这种妥协和合作是需要条件的。私了之所以可能，重要的条件之一是因为私了双方可以沟通和交流，不存在交流的隔阻。而现实中的隔阻可以是物理的（如人为的城乡两元），也可以是文化的（例如，完全的陌生人之间）在当代中国，就国家法和民间法而言这种隔阻更可能是文化的；因为支撑中国当代国家制定法的法学理论往往不承认、无视民间法，或者往往认为民间法是落后的、应当消除的。这意味着在两者之间有一种深刻的、下意识的文化隔阻。这种隔阻如果不打破，就不可能进行有效交流，因此妥协、合作都将不可能，而结果可能是两败俱伤。从理论上讲，这种糟糕的拒不合作的结果可以避免，因为我们已经有了百年来中国社会变革和法制建设的成功和失败的经验，因此冲破基本是以西方法为模式的国家制定法和民间法之间的文化隔阻，逐步形成一种有利于沟通、理解的“公共知识”，[6]进而寻求妥协和合作，是完全可能的。

必须指出，在这两者之间，国家制定法做出妥协也许更为紧要。国家制定法往往有系统化、理论化的关于现代法制和中国没有法制传统的意识形态相伴随，有国家强制力为后盾，居于强势的地位，因此往往忽视这种交流和沟通，不愿妥协和合作；而试图将所谓的现代法制强加于民间（imposition），而民间法没有国家强制力和组织化的意识形态的支撑，往往更灵活——易于妥协（但并不可能完全被征服〉。因此强调国家制定法理解民间法并在实践上努力寻求沟通就具有更大的重要性。特别是在目前法学界一片“同世界接轨”的呼声中，在中国法学教育和法律实践基本是以国家制定法为中心的现状下，强调理解民间法、强调国家制定法对民间法的适当妥协、寻求民间法的合作也许尤为重要。

三、法律规避与制度创新

从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要的途径，并且必然是一种渐进式的制度创新。

在此，可以以中国1970年代末的经济体制改革（实际上是一种法律制度的变革）为例。如果我们将本文的法律规避作为一种分析模型来考察这一过程，在一定意义上，我们可以把中国的以市场经济导向的、许多后来成为制度的改革措施，特别是那些由个人、企业或地方官员发起的改革措施，都视为一种法律规避，规避当时正式的法律制度和政策规定。[7]

我曾在其他地方论述过，中国的市场经济和与之相适应的法制不是、也不可能“自然地”从社会中逐渐衍生出来一如同西方社会那样，而是要在计划经济的体制下蜕变出来。[8]这就意味着，一方面，我们必须改革，必须突破旧的经济体制和与其相适应的法律制度；但另一方面，要建立社会主义的市场经济，形成统一的全国性市场，又必须要有一个统一的有权威的法制。我们不能采取“休克疗法”来进行经济体制〈实际上是法制的一部分）变革，因为激进的社会变革在摧毁旧的经济体制的同时也会摧毁伴随这一体制的一些形式因素：统一的法制、社会秩序、甚至国家的统一；而这些形式的因素具有自身的价值，具有超越原来的计划经济体制的生命力。在社会变革中，必须要注意保护这些需要时间才能建立的法制的形式因素。因此，尽管矛盾很尖锐，我们却必须在这矛盾的利益中保持一种必要的张力。

为解决这个冲突和矛盾，那些旨在规避当时正式法律制度和政策规定的一些地方、企业的土政策、“擦边球”或“钻政策的空子”在中国社会经济体制变革中就有一种特殊的、可能具有普遍性的意义。如果回顾历史，可以发现中国经济体制改革的许多改革措施往往是由个人、企业或地方政府发起的，尽管其中一些从一开始就得到中央政府的明示的或默许的认可，但当时以国家制定法（包括政策）表现出来的正式的制度并没有改变。在这样的限制条件下，作为利害关系的直接当事人，进行改革的人们往往以各种方式规避对他们有不利后果的正式法律，来解决他们所面临的问题。这是特定制约条件下的一种理性选择。这些选择无论最后是否取得良好绩效，都往往促使政策和法律的制定者或者重新审查先前政策法律，进而调整政策、修改法律；或者制定出更加明确、细致的政策法律；或者扩大了政策法律的适用边界；并且由于作为总体的政策法律的相关性，一项法律政策的变更往往引起其他政策法律的连锁性变更。[9]久而久之，这些实践就有可能形成一种新的规范性做法，一种新的游戏规则，逐渐取代旧的规则体系。正如一位经济学家所概括的，中国当代的“许多实质性的经济变革，都是在正式的制度没有改、正式的‘名称’没有变的情况下，人们首先在事实上采取了与正式规则相冲突的行动，改变了事实上的行为约束化（behavior constraints），创造出了各种新的经济关系，使人们得以捕捉获利的机会”。[10]

特别应当指出的是，在中国的改革初期，法律相当简单、粗略，有时不仅难以执行，而且有时也没有财力物力和人力来严格执行；在这种制度供给不足的条件下，为解决现实的急迫问题，各种法律规避的措施也几乎是不可避免的，这种做法实际上是对制定法（法律和政策）的丰富充实和临时补给。因此这种法律规避是中国的经济体制改革、制度创新的一个极其有效的方法。而且其意义还在于，这是一种渐进式的制度创新，它同时起着打破旧体制、蜕化旧体制以及通过利害关系的当事人的理性选择而逐步形成新规则体系的作用。这就使改革的阻力相对减少，使人们的接受能力增强，用经济学的话语说，就是节省了改革的“交易成本”。因此，从这个角度来看，在中国的经济体制改革中，法律规避的现象必然会增多，甚至必须增多。

尽管法律规避在当代中国社会改革中具有制度创新的积极意义，但这也并不是全部。我们必须看到，这种改革方式仍然必定有损于法律制度的权威性和统一性，影响法制的建设。因为当正式法律存在时，任何允许或默许法律规避、土政策和协商解决问题，实际上已经对法制的权威性这类法律的形式因素造成了破坏；并且由于众多个案中，利害关系当事人在法律规避时所形成的地方性规则并不一致，也不可能一致，因此，这也就必然对法治的统一性、法律面前人人平等这样一些形式性价值有严重损害。更有甚者，允许改革而违法——即使被违反的具体法律本身就不合理、需要变更——也会形成一种普遍的无视法律的行为习惯。近年来，不少个人、企业、甚至许多地方政府官员已经习惯于利用种种规避中央法律、政策、规定的对策来推动本地、本企业的经济发展，谋求地方利益，尽管其中有些有其合理甚至必要的一面，但也不可避免地会削弱中央政府和法制的权威。目前各地的地方保护主义、经济上的上有政策下有对策、私了现象普遍、执法普遍无力等现象，可以说是这种改革方式的一种不可能完全避免的结果。它们都在一定程度上说明了中央政府和法制的权威性和统一性受到了相当程度的损害。这种状况如果任其发展，对市场经济的进一步发展，全国统一的大市场的形成都是相当不利的，因为法律制度的权威性和统一性，从历史经验和许多研究者的结论来看，是建立一个统一的全国性大市场和国家法制统一的不可缺少的先决条件。[11]因此，保持一种必要的张力是一个重要的实践问题。

要调整和改变这种状况，私了个案的分析仍然具有某种启示：当法律规避或许不可避免或者有必要的情况下，法律规避也许不是那么可怕因为规避的存在本身就说明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在，当他们努力规避国家制定法时实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则（当然也是在改变国家的法律规则）。真正严重的问题是行为人在行为时心目中完全没有这样一个权威，没有这样一个顾忌；这时，出现的就不是一种法律规避，而可能是对国家法律政策的无视和公开挑战。因此目前来说更重要的是要防止这种状况发生，要保持中央政府的权威、法制的权威和一定的实施力度。因为前文的分析已经表明，这是保证法律规避发生、国家制定法向人们渗透、促进土政策转换进而形成全国大致统一的法律的一个不可缺少的先决条件。[12]

四、结语

这一案例分折的启示并不仅限于此。它还促使我们重新认识中国社会中的实际运作的法律。如果我们不以法典形式为标准，不以西方模式的法律和制度为标准，我们就必须承认每个有序的社会中都有其一定的“法律”规则，为人们所沿用，成为人们日常生活中的一部分了。它之所以不为人们所见，只是由于我们已经接受的关于法律的标准造成了我们文化视觉上的盲点。只是当我们试图以一种外生的法律强加到这个社会上时，试图“建立”一种文化上相异的法制时，人们会以他们的理性选择通过法律规避而显示出这种传统规则的顽强有力。尽管如今中国人上法庭来解决糾纷已更为经常，[13]但是不少研究和调查报告也都从正反两面表明当代中国人，仍然趋向于私下协商解决各种纠纷，无论是民事的、商事的，有时甚至是刑事的纠纷；即使在知道有解决纠纷的正式法律而且不存在进入正式法律程序的重大障碍的情况下，人们也并不总是情愿诉诸正式法律来解决纠纷。[14]这一现象是不能用文化上保守来解释的。的确，从行为上看，自改革以来，与对市场经济以及其他新事物的接受程度相比较，中国人对法制的接受也许是保守的，但这种保守并不是由于什么他们希望固守某一种抽象的“文化”或“价值”，或者是他们的无知愚昧不懂法，而仅仅是由于这种外生的法律目前还没有或难以给他们的现实生活带来相对说来更大、更确定的利益。[15]

据此，我们就必须对近年来流行的所谓中国法律“同世界接轨”的那种法律移植说持慎重态度。我国自清末以来一直在变法，试图引进西方模式的法制，尽管已有一定成效，但在许多地方这些引入的法律还是与中国百姓的生活有相当的隔阂。人们不遵守法律，不注意用法律来保护他们自己，有多种原因；但原因之一是遵守这种法律，利用正式的法律可能对他们更为不利。换言之，国家制定法与民间法之间有文化的隔阻。因此在建设中国法制时，中国法学家应当并可能扮演的角色也许是：通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化的隔阻。必须指出，当代中国法学教育基本上是移植了西方，主要是欧洲大陆法系国家的教育模式，法学家事实上更多也更习惯于从国家制定法的角度看待中国民间法，看待国家制定法在当代中国社会中的作用。这种状况如果不改变，结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化隔阻，造成两败俱伤。如果我们真正希望中国逐渐形成一个与中国社会发展相适应的法制，那么我们必须以那种阐释学意义上的同情理解的方式更多地研究中国民间法，促成国家制定法和民间法的妥协和合作。当然学者的努力并不是决定性的，从长远来看，真正起作用的将是社会的公共选择（其中当然包括法学家的努力），但我们的努力至少可以有助于这种有利于沟通交流的“公共知识”的形成。

如果本文关于法律规避是制度创新的一种途径的分析是有道理的，那么也进一步表明我在其他地方强调过的中国法治建设要利用本土资源的观点并不是一种浪漫的理想或设计，而是一种现实，因此也进一步澄清了我关于法制的本土资源和传统主要不是历史典籍规章，而是社会中活生生的生活的观点。它表明，即使诸如法律规避这种似乎与“现代法治观”无法兼容的现象实际上也无时无刻不在重新塑造着我们国家的法律，而且重要的是这种塑造是国家制定法无法抗拒的。

我之所以说国家制定法无法抗拒民间法的影响，是因为所谓的严格执法和守法如果有，也是很少的；那种静态的严格法制是一种理想的状态，是现实中不可能存在的状态。至少对于绝大多数人来说，都不可能仅仅因为严格守法和执法是道义上的正确选择而严格守法和执法。大多数情况下，守法和执法只是在特定约束条件下追求自我利益的一种选择。而且由于任何制定法都具有某种或多或少的弹性，法律不可能规定一切，许多法律有交叉，因此，从特定角度看，法律规避必定是社会中的一种普遍现象，而真正的严格执法则是一种例外；甚至许多严格守法和执法的行为实际上也可能是一种“法律规避”。这种现象在社会生活中经常可见。例如律师在为其委托人服务时，更多的不是查询法律是如何规定的，而是查询遵循哪一条法律，作哪种解释，可能获得更大的利益——他们总是竭力避免那些不利的法律规定或法律解释，而不是力求严格执法或守法。在法庭上，也许除了极少数案件之外，原告和被告都会寻求有利于自己的法律规定，或者利用法律语词必然具有的弹性、涵盖性、模糊性，意义可增生性等特点来作对自己有利的解释。[16]即使法官也不例外，法官，并且即使是道德品质无可挑剔的法官，也总是会利用法律规定的弹性，语词意义的增生，或者法律规定的交叉力求获得一种他认为最恰当的结果，而很少机械性地适用法律。[17]如果我们假定制定法都曾经有过一个比较确定的本义，那么所有上述这些活动都在另一个意义上是一种“法律规避”，规避不利的制定法，规避不利的制定法条文，规避不利的法律解释，而争取最佳的结果。

这一结论，对于习惯于“执法必严、违法必究”的口号的人们来说，是难以接受的；但是，只要敢于直面社会，这就是世界普遍存在的严酷现实。然而，这一结论也并非宣告“法律死了”，因为那种机械地严格执行、遵守制定法的现象本来就没有在现实生活中存在过，而只出现在一些法学家的书本上或理念中。因此，如果一定要说法律死了，那么死去的也仅仅是那种于国于民有害而无利的信条主义的、过于理想化的法治观，而从中生长起来的是与当代中国变革相结合的、世俗但不卑俗的法律。

1995年6月初稿，

1996年3月二稿于北大蔚秀园

（原载于《中外法学》1996年第4期）

* “作为‘科学’的经济学与作为‘科学’的政治经济学之间的联系和区别”，《自由、市场与国家》，平新乔、莫扶民译，上海三联书店，1989年，页60。

[1] 《中外法学》，1993年6期。

[2] 例如，刘希全：“私了现象扫描”，《光明日报》，1994年10月29日第1版；秦邃：“法的盲区”，《法制日报》，1996年2月27日第8版。

[3] 尽管法学界常常把民主同法制联系起来，似乎把民主作为立法、司法、执法合理性的基础。然而这一基础只是从传统的政治哲学来看是坚实的，在经验上看，则是存在严重问题的。有关的中文资料，可参看，盛洪——“经济学透视下的民主”，《现代经济学的前沿专题》第二集，商务印书馆，1993年；盛洪：“为什么人们会选择对自己不利的制度安排”，《社会主义经济中的公共选择问题》，陈昕主编，上海三联书店，1994年；樊纲：“公共选择与改革过程”，《社会主义经济的制度结构》，陈昕主编，上海三联书店，1993年。

[4] “囚徒困境”是博弈论（或称对策论〉中经常使用的一个理论分析模型。根据这一模型分析表明在多次博弈的前提下，博弈双方合作的收益大于不合作；合作将产生帕累托最优，而双方均不合作将得出纳什均衡。而合作之所以可能，重要的一个条件是博弈双方的交流不存在隔阻，且交流双方的关系是反复博弈的而不是一次性的。有关的介绍性中文资料，可参见，张欣：“对策论”，《现代经济学前沿专题》，第一集，汤敏、茅于轼主编，商务印书馆，1989年，页225—253；张宇燕：《经济发展与制度选择，对制度的经济分析》，中国人民大学出版社，1992年，页182—187。

[5] 有人可能对以“囚徒困境”（人的境况）分析国家制定法和民间法的关系表示怀疑，然而“囚徒困境”提供的是一种分析模型，因此这种模型的延伸分析是有理由的。戈登·塔洛克曾指出囚徒困境的状况并非是一个特例或不现实的案例，相反，几乎所有人类之间的相互作用都能够在囚徒困境中找到影子。转引自，张宇燕，同前注4，页186。

[6] 关于这种公共知识在交流中的支撑作用及其渊源的分析，参见，汪丁丁：“从‘交易费用’到博弈均衡”，《经济研究》，1995年9期，页74—75。

[7] 我之所以将这些改革措施视为一种法律规避，不仅因为我想再次强调法律规避是一种渐进式制度变革有效措施，而旦也希望显露出这种改革措施对中国的市场经济制度和法制的形成既具有建设性也具有破坏性，在可能带来我们希望的效应的同时，也会带来我们不希望看到的效应。

[8] 苏力：“变法、法治建设及其本土资源”，《中外法学》，1995年5期。关于中国市场经济条件下的法制建设的特点，参见，蒋立山：“中国法制现代化建设特征分析”，《中外法学》，1995年4期，特别是页10—11。

[9] 对此的更为系统的分析，可参见，周振华：“政策运用中的‘擦边球’：制度创新行为”，《社会主义经济的制度结构》，陈听主编，上海三联书店，1993年，页181-195。

[10] 樊纲：“中华文化、理性化制度与经济发展”，《经济文论》，三联书店，1995年，页166—167。

[11] 见Max.Webber: On Law in Economy and Society, 1954.

[12] 中国共产党和中国政府已经意识到这一点并实际采取了一些政策措施和制度措施。中共中央十四届四中全会决议重新强调民主集中制，实际是强调了中央政府的权威；近年来一直强调并抓紧宏观调控，并且对中国人民银行的地位以法律作了新的制度配置（独立于各级地方政府）等，这些都体现了这一点。

[13] 参见，夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社，1995年。

[14] 关于农村的民事和经济纠纷的解决，参见，郑永流、马协华、高其才和刘茂林：《农民法律意识与农村法律发展》，武汉出版社，1993年；关于企业间的经济纠纷解决，见，杨德清和邵金淦：“为何企业有经济纠纷不起诉”，《经济参考报》，1993年8月9日，页4。又请参见前注1。

[15] 股票，这个对中国当代绝大多数人完全陌生的事物，1992年就在中国大地上获得了普遍的欢迎，其中很多购买股票者是刚进城打工的农民。而我也从来没有听说过中国农民抵制过电视，尽管电视机在中国的普及也不过十几年。

[16] 关于语言的弹性、多义性的研究很多，特别是中文，中国学者很早就指出了这一点，有所谓“易一名而含三义”之说；更为周密细致的分析，见，钱钟书：“论易之三名”，《管锥编》第一册，第2版，中华书局，1986年，页1以下。

[17] 关于这一点，在普通法的司法实践中最为明显，许多普通法的学者在他们的著作中都指出并分析了这一特征。可参见，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年。

市场经济需要什么样的法律？

——关于法律文化的一点思考

一

当前，我国正在努力建设社会主义市场经济。许多地方都出现了人人竟相“下海”经商的景象。如何更好地建立起社会主义的市场经济自然成为理论工作者不得不认真考虑的问题。但是否人人都具有经商的意愿和行为就可以建立这样一种市场经济？换言之，市场经济的形成的必要条件是否仅仅是或主要是市场的出现和建立？有的地方提出“不换脑筋就换人（领导干部）”的口号，指出了领导干部要带头解放思想，发展市场经济，这无疑是对的；但换脑筋是否只是领导干部的事，换脑筋是否只是政策指导思想的改变，是否只是如同某些新闻报道的那样，带头销售商品。一些法学工作者提出加强与市场经济相适应的立法司法的问题，主张必须由法律来规定市场经济活动参与者的权利和义务，设定行为规则。在这种思想指导下，不少法律工作者提出“市场经济就是法制经济”的口号和命题。这表明我们对如何建立社会主义市场经济的认识正在深化。然而，是否多立法就可以保证市场经济的形成和稳定发展？市场经济的法制是否等同于一般的法律？换言之，当我们已经确定市场经济的发展导向之后，我们需要什么样的法律？

本文试图对在我国建立社会主义市场经济的法律文化条件作一探讨。文章由以下几部分组成。根据韦伯对于现代资本主义市场经济和古代的有市场的经济，以及相应的法律文化的比较分析，笔者强调现代市场经济决不是这样一种“自由经济”，并非只要大家都从事商业活动就可以“自然地”形成。一个相应的社会法律文化对市场经济的形成和发展具有极其重要的作用。然后，我将简要地分析目前我国民众行为中所反映出的社会法律文化与构想中的市场经济的不相适应的一面。再次，我特别分析“市场经济就是法制经济”这一口号，指出这一命题，作为一个法学理论命题容易误导人，并不一定适应和能够促进我国社会主义市场经济的形成和发展。由此，我提出法律理论工作者在建设社会主义的市场经济中的重大贡献必然是长期的平凡琐碎的工作。

二

韦伯（Max Webber）对我国学术界已不是一个生疏的名字，尽管他的实质性观点之一，即只有基督教新教中所包含的文化基因才有可能发展出并有助于现代市场经济（韦伯自己称之为现代的资本主义经济），已受到二战后东亚一些国家和地区现代市场经济迅速爱展的事实的挑战，因此为东西方一些学者指出是一个虚假的经验命题；[1]但从另一个层面上看，其观点仍然具有重要的生命力和启示作用。韦伯提出的实际上是这样一个问题，即市场经济并不仅仅是一个经济的模式，而且是与一个社会的整体结构相联系的，其中包括制度；因此对市场经济的研究，就不能仅仅关注经济活动的一些硬要素，诸如生产或交换的规模、所应用的技术、所生产的产品等，而且必须同时考察市场经济社会中的一些软要素，诸如思维模式、行为方式、法律制度、宗教和管理等等。从社会学的角度上看，这一观点与马克思关于经济基础和上层建筑的辩证法的论述，可谓是异工同曲。[2]

具体说来，韦伯通过大量的社会文化经济法律的比较研究总结认为现代的市场经济是一种特殊的经济。其特点不在于或不仅仅在于有市场、人们有追求利润的动机和愿望、利用货币、价值规律起作用、或大规模的生产，而在于或而且在于市场经济的参与者以特定的思维方式和行为方式获得利润。前面所提到的那些因素在中国和其它社会中很早就有并一直存在。例如，中国古代很早就有“奇货可居”的商人和追求暴利的商业行为，也有诸如“洛阳纸贵”这样的市场调节和价值规律起作用的历史记载；而且这类现象在历史上的中国社会也并非只是偶然的或局部的，而是长期、广泛的现象。[3]尽管如此，中国却没有自发地产生现代的市场经济。[4]

韦伯认为现代市场经济的特点之一是，资产者或市场经济的参与者特别重视对于长期利润的精细和有系统的计算，而不是通过简单的投机行为和短期行为获取暴利。这是由于现代资本主义的经济是大规模的经济，投资往往需要集中大量资金，利润之回收常常需一年到几年的时间，生产和销售常常是跨地域的；而在这广阔的时间和空间中有可能发生许多不测事件，因此投资的风险很大也很多，弄不好就会倾家荡产。因此，必须尽可能的对可能发生的风险作出预测并提出相应对策，以保证投资决策得以顺利实现（当然，这种有预测和计划的经济活动并不必然总是成功）。韦伯从而称现代的资本主义为“理性的资本主义”，以区别于其它缺乏或无须进行长远预测和计划，短期的、撞大运式的市场经济，他称后者为“原始的资本主义”。

在此基础上，韦伯以大量篇幅专门探讨了社会法律文化在形成和发展这种“理性的”市场经济中的作用。韦伯写到：

现代资本主义的事业主要基于算度，并以这样的一个法律和行政制度为前提，即这一制度的运作，至少原则上，可能通过其确定的一般原则而加以理性地预测，就象对机器运作的预测那样。现代资本主义的事业不能接受……法官按照衡平观念或其它昔日普遍存在的、并在东方社会仍然存在的非理性的方法来决定具体案件。[5]

韦伯又写到：

一般的法的理性化和系统化以及……个别案件中法律程序运作的日益增长的可算度性，构成了资本主义事业存在的最重要的条件之一。如没有这样的法律保障，资本主义的事业是不可能进行的。[6]

对这种重视原则和形式（法律的内在逻辑关系和整体关系），[7]不专注于个别案件直接的实质结果，从而可以从形式上推出结果、预测结果的法律制度，韦伯称之为“形式理性”的法。他认为这种法律是与现代资本主义的市场经济的要求相一致的。他认为在现代资本主义的市场经济正式形成之前，西方社会，由于其文化传统、现代主权国家的建立及其对法制统一的要求，已逐渐形成了这样一种形式理性的法，从而对现代市场经济的形成和进一步发展起了先决性的作用。反过来，现代市场经济活动中所体现的这种形式理性又要求和彼进法律制度的进一步形式理性化。法律和市场经济呈现出一种辩证的、互动的、不断理性化的关系和进程。

韦伯的研究进一步认为相反其它社会中都没有这样一种法律观和法律文化，而呈现出一种他称之为“实质非理性的”法律。[8]这种法律制度的特点是没有确定的成文法律，法官常常依据社会上的一般的公正观念为准则，依据他个人对世态人情的洞察、他个人化的知识积累断案，因此常常只注重具体个别案件的结果的是非公正，不注意总体上制度上“合理”；注重解决具体纠纷，[9]而不注意抽象的法律条文和原则；注重个别案件结果的合乎情理，而不注意通过公共化的、形式化的逻辑思辨来发展和系统化法律的原则（形式）。因此，韦伯结论认为，在其它社会中虽然有资本主义的硬要素，却不能或未能导致现代资本主义的市场经济的形成和发展。这种法律，韦伯认为，是一种文化的反映，是与经济上的急功好利、缺乏长远打算、精密算度和计划相联系的。在这样的法律文化和法律制度中，由于缺乏明确、具体、系统、不矛盾、不依赖社会情绪化反应、可推演和算计的法律规则，因此，市场活动参加者难以对自己可能支付的成本和可能获得的收益进行比较精确的量化估算，无法对不同的市场经济活动的收益机会成本进行比较，因此必然养成随大流、急功好利、捞一把就走、碰运气多于理性的经济行为习惯，因此不是理性思考指导下的经济活动。

韦伯对法律的这种分类是为了学术上的便利而作的一种理想型或典型化的分类。[10]其实，历史上的每一具体社会中的法律都是混合型的，都必须也必然具有这两种法律制度的特点。所不同的仅仅是程度而已。而且也已有相当一部分外国学者在他们的比较法研究中都明确或默示地指出韦伯的这种分类与事实有出入。[11]但是，如同我将在下一节所展示的，韦伯的确指出了西方与古代中国在法律文化的一个重要区别。尽管这两种法律制度抽象地说无法比较髙下，但如果承认韦伯的分析有道理的话，那么，我们则在逻辑上必然得出这样一个结论：现代市场经济要求的不只是更多的法律和制度，而且需要更多的具有“形式理性的”法律制度以及社会文化。因此，随之而来的问题则是我们的社会文化和法律制度是否已具有足够的“理性”或“形式理性”来包容、促成和发展现代的市场经济。

三

我认为我们的社会无论在经济活动中或法律制度的运作上，都还相当缺乏这种“理性”或“形式理性。”

首先，我国目前市场经济的参与者来看，大部分国有和部分集体企业由于长期的计划经济的指导和其管理人员组织制度化的因素，相比而言，可能具有较强的韦伯式的“形式理性”或易于发展出形式理性。[12]这并不一定就能保证其在进入市场后有效运用和发展这一潜在的能力。不仅长期的计划经济统得过死可能使企业不习惯市场；而且个别经济活动者的行为倾向会受到市场的影响，为其它行为人的行为所影响或制约，而不总是能为行为人自己的意愿所决定（这道理就如同，在一个众人都只懂和说英文的环境中，一个说中文的人，如果要想同他人交流，就必须说英文）。而在建设市场经济的初期，市场相对说来缺乏游戏规则，因此我国多数私人和部分集体经济却比较明显地缺乏“形式理性”，表现为短期行为和急功好利，甚至使用一些非法或违法手段进行竞争。尽管外资和合资企业一般说来有较强“形式理性”，强调规则，但也有部分外资、合资企业因种种原因并没有长期的安排和计划，而是试图利用中国经济体制的转换和有利的优惠政策牟取暴利。这些因素，加上中国社会文化中本来就有重实质轻程序，重直观轻推理的倾向，企业的“形式理性”也很可能蜕变，变得为短期利益而不择手段。前几年出现的一些国有企业甚至不惜以倒卖原材料、走私等手段盈利就明显地反映了一种“形式理性”的衰退和“实质非理性”的增长。

一个社会中的市场经济参与者普遍存在“实质非理性”实际上反映了这个社会文化中缺乏“形式理性”。这种文化必然反过来制约着各经济实体的“形式理性”的发生和发展。这方面的例子太多了。比如说，1990年为减少某些产品的积压，加速资金流动，启动市场走出经济停滞，部分企业和商店降低了某些商品的价格以期吸引顾客。这一行为是一种市场经济意识和理性的体现，在其它市场经济国家都经常使用并行之有效。然而在我国，据当时报纸报道，一些消费者从商品降价中得出的结论是这些产品的质量有问题，从而更加望而却步。这一事实反映了仅仅厂商具有现代市场经济的意识和理性，而没有消费者的相应的市场经济意识和理性，厂商的“形式理性”同样也不可能实现。只有大家都按一种或相似的逻辑思考和理解问题，整个市场经济才有可能运作起来。可以说，正是这个意义上，市场经济的建设不仅仅是狭义上的经济变革，而且是一种文化的变革，一个系统的变革，是一场深刻的有时甚至是痛苦的革命。

之所以痛苦，是因为尽管原则上说，注重形式理性的市场经济和法律制度运作将从整体上带来更大的社会利益和秩序，但并不必然给社会中的每个人、每个企业都带来更大的收益。比如说，现在几乎所有的人都表示欢迎市场经济，但有多少人理解到并做好思想准备接受市场经济不可避免的裁减工人，以及可能出现的对妇女的歧视等现象呢？[13]有多少人能在接受一种逻辑时准备好也接受这一逻辑可能产生的对他不利的结果呢？尽管我们的社会主义的市场经济可能对这些现象有限制作用，但我们（包括市场经济的一些积极倡导者）有无准备接受这些不利的结果落到自己的头上。这表面看是一个言行一致或不一致的问题；但从文化上看，实际是一个是否有“形式理性”（尊重游戏规则的普遍性）的问题。

在法律文化上，这一问题甚至更为突出。中国法学界一般都同意这样一个判断，我国的法律传统历来普遍倾向于重视实体正义，轻视程序正义。[14]例如，发生经济纠纷后，当事人双方习惯于以调解解决，法律（包括合同）的约束作用是相当有限的，特别是在双方都无明显的道德过错的情况下。即使案件到了法院，法院也习惯于按照个别案件中的“公平”或“合乎情理”加以调解，很少强调纠纷解决的制度化。[15]当事人也常常找各种关系，请客送礼，甚至采取贿赂等不合法或违法手段来取得对自己有利的决定；即使目前律师在法律实务中所起的作用也常常并非法律的作用而更多的是关系的作用。[16]这其中的有些行为固然可以以不正之风解释，但在法律文化上不正是一种缺乏“形式理性”的表现吗？此外，我国法律机构的运作也常常过分强调对大众呼声的反应，“不杀不足以平民愤”之类的语词不时出现在司法判决书上；不仅大众有这个要求，司法机关也这样自我界定和行为。这种传统也限制“形式理性”法律的形成，使法院的运作较多为社会上不很确定的情绪性因素影响甚至左右。[17]

我必须申明两点，首先，我并不因此认为在我国无法建立社会主义的市场经济。理由是文化传统并非一种确定不变的东西，我所说的并非我国社会中没有，而只是缺乏形式理性。分享中国传统文化的一些东亚国家和地区的市场经济发展例证了以注重实质非理性为其文化特征的社会中同样可能建立现代市场经济。其次，我也并不认为我国社会法律文化的“实质非理性”的传统完全没有其合理之处。抽象地比较，根本就无法说“形式理性”和“实质非理性”的社会法律文化哪一个更好。[18]但要建立社会主义的市场经济，我们就必须不仅注意把经济搞活，也要注意如何搞活。我们不仅应注意制定法律，而且要注意作为制度的法律的建设，作为法学理论工作者尤其应关注相应的社会法律文化的建设。由此，我们可以断定建设社会主义市场经济以及与之大致相适应的法律制度，显然不可能在短期内由几个人就可以完成。这是一个长期的艰巨的任务，我们对此必须有一种清醒的认识和充分的准备。

四

那么，我们法律工作者，特别是法学工作者可以做些什么？我们可以也应当做的之一就是使我们的法律理论思维更精密、语言表达更精确、逻辑表述更严谨。从根本上看，这也是影响我们的法律文化进而影响我们的法律制度，使之具有更多“形式理性”的一个重要途径。我在此特别以“市场经济就是法制经济”这样的命题为例作一分析。我之所以以此为例，并非因为这一命题特别典型，而是因为这一命题当前得到了许多法学界人士的认同。而我个人认为，这种提法作为一种口号是具有一定的召唤力和针对性，有其重要的积极的社会意义。它在一定程度上反映了社会建立市场经济的迫切要求，和法学理论界的参与意识；也反映了人们对经济体制转换中出现的法制与经济间的不协调、不相适应甚至混乱状况的不满，反应了人们要求尽快解决一系列无序现象的愿望，还反应了人们对社会主义法制的信任（不可否认，其中也有迷信法制万能的成份）。这些都是可以理解、也是必须尊重的。然而，这些合理性都代替不了法学理论工作者的冷静的理论分析，不能以政治性的、情绪化的口号代替理论性的学术命题。作为一个理论命题，市场经济就是法制经济有歧义，容易使人误解，用它来指导我国的法制建设可能产生某些意想不到的副作用。

首先，从理论上看这个命题似乎在暗示，有些法学理论工作者则公开宣称，市场经济的本质是法制经济或法治经济，而且只有市场经济才是法制经济，而计划经济是行政经济，是人治经济。然而，无论是按照马克思还是韦伯的理论，我们都可以看出，没有一种经济活动没有相应的法制。没有一种具有某种强制性的规则的制约，人们实际上无法进行有效的交往、合作，更无法进行经济活动；因此，世界上不存在所谓的纯粹的、不包含人们的认知活动和社会制约的经济活动。这是马克思的重大发现，是为韦伯及后代许多重要的思想家和众多法学流派不断证明的。[19]正是在此基础上，马克思提出经济基础和上层建筑的整体观念和辩证法问题。如果我们今天还承认这一观点是有用的，我们就必须承认实际上任何社会都是有法制的，任何社会的经济活动都是在特定法制中进行的，体现了一定的法律关系和法律文化的。[20]尽管今天我们习惯了赋予法制一种褒义，但法制或法治本身并不必然允诺了一个美好幸福的社会。[21]因此，我们尽可以不喜欢先前的或某个社会中的法律制度，然而我们不能以否认其是法制而体现出我们这一代人的正义、深刻和智慧。否认市场经济之外的经济为法制经济的观点实际上反映了我们的一种傲慢和偏见，一种自以为是，一种由非历史主义和虚无主义带来的虚假成就感。一方面来看，这是17、18世纪启蒙主义思想和欧洲文化中心主义带来的激烈反传统的文化遗产。[22]而另一方面，这种貌似激烈的观点恰恰又反映出传统中国文化对法的狭义理解，依据这种传统的观点，社会的经济活动和其它活动可以在法制之外发生，与该社会的法制无关。

当然一个命题的重要性并不在于它是否逻辑上自洽，更重要的是其可能带来什么实践后果。我认为，以这一口号指导我国市场经济的法制建设可能产生一些在我看来是不好的结果。首先是可能盲目的搬用中国大陆以外的市场经济社会的法律，忽视我国的国情，把法律视为一种非背景化的普适制度。其次是容易导致一种经济和法制上的先验论，即先设想一个理想的、万能的市场经济和法制的模式，然后按照这种模式建立一种所谓的包治百病的法制。这两种观念都可能限制我们的想象力和创造力，导致立法的低效或无效，甚至反过来压制在中国正在或将要出现的一些新的并行之有效的市场经济法制模式和理论构建。特别是在目前，中国的社会主义市场经济究竟会是怎样的，这还不是一个明确的和确定的东西（我甚至认为这将不是一个模式，而必然是一个流动的形成和不断创造的过程）。然而更值得注意、最危险的是，这一命题往往容易鼓励人们支持政府以加强法制的名义和方式对市场进行过多的、不必要的干预——特别是当市场出现某种混乱、某些人受到损害时；而这种干预往往是无效益的，往往是更易于限制而不是促进社会主义市场经济的形成。[23]“我们以往的失败就在于轻敌呵！”

必须申明，我并不是反对——相反，我主张——借鉴国外和我国香港、台湾地区的法律，不反对加强理论探讨来指导我们的法制实践。但任何借鉴和理论都代替不了，而只能促成中国社会中形成和发展起来的市场经济及与之相应的法制。中国社会主义市场经济及相应法制之建立将主要是一个中国社会自身发展中人们的互动或反复博弈的过程。因此，重要的是要摸着石头过河，要“战战兢兢，如临深渊，如履薄冰”[24]由此，我认为“市场经济就是法制经济”这样的命题在理论表述上是不够精密的，就其自身来说，是与我们所接受的其它理论命题冲突的，必然导致对法律传统的虚无主义。在实践上，它也容易令人误认为，只要多立法，加强执法，就可以促成和发展市场经济，因此轻视了市场经济和与之相适应的法制建设的长期性和复杂性。

通过对这一命题的分析，我们可以看到我国法学理论界在某种程度上与我们的社会、经济和法律运作同样缺乏一种“形式理性。”这表现为法学理论命题过于注重对社会问题的政治性回应，而不注意理论的精密、细致、系统化以及理论命题的不自相矛盾。我并非在此主张理论研究不要关心现实，只注意理论在形式上的完美；而是认为法学理论工作者在关注现实的基础上，还要更加注重对理论自身的分析和对我们自身的理论思维方式的反省和改造，如果我们能在此推进一步，我们实际上也就是在发展“形式理性”，就是在改造“实质非理性”的法律文化传统；也就是在影响和改造我们的社会法律文化，间接地然而却是更深刻地促成社会主义市场经济的形成和发展。这种工作当然是长期、艰难、大量而又琐碎的；但不也正因为其艰难和长期，我们的工作才变得更有意义吗？！既然我们选择了这一职业，那么我们就责无旁贷！

1993年4月12日夜初稿，

1993年5月4日夜修改于北大26楼

（原载于《北京大学学报》（社科版）1993年第4期）

[1] 这类著作和文章相当多，可参见，余英时：《中国近世宗教伦理与商人精神》，联经出版社，1987年；

[2] 必须指出，在分析论述资本主义的发生发展问题上，马克思和韦伯的哲学出发点的确是很不同的。一般说来，前者强调经济基础在社会结构中的决定性作用，而后者强调精神文化的作用。后代学者们通常强调其哲学观念上之不同。然而，作为“布尔乔亚的马克思”（A·Salomon语），韦伯与马克思的思想和影响进行了一生的对话，马克思对他的影响是深刻的普遍的。韦伯自己也承认马克思对他的影响（参见，科瑟：《社会学思想名家》，石人译，中国社会科学出版社，1990年，页273—274）。从社会学的理论层面上看，他们两人都认为资本主义经济不仅仅是一种意志或观念的产物，或仅仅是一些生产的实在要素的组合，都认为必须对资本主义进行总体的考察。马克思的经济基础和上层建筑的范畴至少在社会学上应视为一个有启示作用的隐喻，即社会是一个有机联系的整体，而不是孤立的分离的；是对社会现象的一种划分，而不是对社会“实在”的描述或唯一的划分。

[3] 参见，郑昌淦：《明清农村商品经济》，中国人民大学出版社，1989年；该书以大量详实可信的历史资料显示了商品生产和交易在中国社会的普遍存在。

[4] 一些学者曾经认为如果没有帝国主义入侵对中国目的自然经济的破坏，中国的经济也会自发地遂步发展出现代的资本主义（例如，注3所引的著作就持这种观点）。但这种观点是以一种历史单线自然进化论为基础的。现代人类学的许多研究表明这种历史观是值得怀疑的。马克思晚年对所谓的“亚细亚生产方式”的思考实际上是对这种历史观的沉思。

[5] max webber,Economy and society:An outline of interpretative Sociology.1978

[6] 同注5,P853。

[7] 韦伯对“形式”这个概念的使用与我国社会中通常所理解的“形式”有较大差异。他对形式的运用继承了西方哲学文化传统——特别是亚里士多德的——用法。按照亚氏，简单说来，世界万物都是由质料和形式两部分要素构成的，由于形式的要素从而使无定型的质料成为具体的事物。因此，形式是西方哲学中的最重要的概念范畴之一，相当于我们通常所说的原则、原理或内在的逻辑结构。在法律上，所谓形式是强调系统的法律条文。而“理性”也不等同于“合理”或具有其它褒义。在韦伯来看，所谓理性和非理性都是指从法律条文到司法判决推理论证的特点，理性的推理是高度形式化的推理（例如运用形式逻辑），因此其他人也同样可以运用这种工具预知推理过程；非理性的推理，就是这种推理过程无法预知，例如凭个人直觉，因此更多是私人性的、特定性的推理。

[8] max webber, On Law in Economy and society, 1954.中文的有关材料，可参见，王晨光：“韦伯的法律社会学思想”，《中外法学》，1992年3期，页10。严格说来，韦伯的法律分类有四种，本文论述中仅提到相关的两种。

[9] 孔子说过：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎！”（《论语·颜渊》）

[10] Max Rheinstein, “introduction” to On Law in Economy and Society. 同前注8，页XXXI。

[11] 有关的对中国古代法律制度的分折，请看，布迪和莫里斯：《中华帝囯的法律》，朱勇译，梁治平校，江苏人民出版社，特别是该书的第三部分。

[12] 可能会有一些学者对这一判断提出异议。他们可能会认为相反由于长期计划经济的指导和企业的内部结构的原因，国有企业更缺乏“理性”或“形式理性”；而认为许多私营和集体企业更具有市场经济的“理性”。笔者认为在此首先不能将韦伯所使用的“理性”概念（强调原则性）同经济学上的“理性人”（追求效益最大化）的概念混同起来，因此不能将国有企业因缺乏自主性而在目前我国的市场活动中所表现出的缺少市场观念和对策的灵活性以及成功与企业的“理性”划等号。至少到目前为止，私营和某些集体企业的成功常常不是企业长期计划和系统盘算的结果，在韦伯看来更可能是其决策方式和行为方式的“实质非理性”——直观地按“市场缺什么，就生产什么”的原则决策和行为——的结果。因其企业小，注重短期效果，“船小好调头”，因此其在我国目前的经济体制变革和相应的“混乱”中具有国有和较大企业所无法具有的优越性。而较大型的国有企业和部分集体企业由于其经济规模不易转产，因此在投资扩大再生产时必须有较长期的考虑。尽管长期的计划经济的指导固然可能使国有企业缺乏进行市场经济活动的能力和灵活性，但也使其在贯彻计划的经济活动中增强了按规则办事的习惯和建立了一套制度和“官僚”（Bureaucracy）化的管理机制：桉照韦伯的理论，制度化和官僚制是与形式理性相联系的。因而我认为国有企业和部分较大型的集体企业，就其组织结构和运作方式来说，具有更多的“形式理性”或具有“形式理性”的潜能或倾向。当然我的这一分析仅仅是理论上的推论，而真正检验理论的应当是实践；因此对此问题可以进一步讨论，因为这一判断会涉及许多其它重大的理论和实践的问题。但即使承认我国国有和部分集体企业也缺乏市场经济所需“形式理性”，也不影响我的基本判断——我国市场经济的参与者普遍缺乏“形式理性”。

[13] 如同马克思，韦伯对与资本主义的市场经济相适应的“形式理性”的法律也作出了与马克思相似的批判性结论，如形式上的平等掩盖着实际上的不平等等。见韦伯，同前注8，第XIV章。

[14] 关于程序的意义，请参看，季卫东：“比较程序论”，《比较法研究》，1993年1期。

[15] 关于制度化的纠纷解决方式的优点，请参看，本书中“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”一文的有关论述。

[16] 参看，张志铭：“当代中国的律师业，以民权为尺度”，《走向权利的时代》，夏勇主编，中国政法大学出版社，1995年，页185及其注81、页190及其注93。

[17] 关于法律运作回应民情的利弊的更系统分析，请参看，苏力：“法律活动专门化的法律社会学思考”，《中国社会科学》，1994年6期，一文中的有关文字。

[18] 尽管韦伯明显地对“形式理性”有偏爱，他也承认“形式理性”的法律有时会导致非常不合理的结论（前注8，页980）。当代西方许多法学家和思想家也提出形式理性的实质化问题（例如，哈贝马斯：《交往行动理论：第一卷·行动的合理性和社会的合理化》，洪佩郁、蔺青译，重庆出版社，1994年，特别是章4，但译者将理性和理性化译作合理性和合理化值得商榷。

[19] 例如德克海姆关于两种法律的论述、福柯关于监狱产生的谱系学研究、以康芒斯为代表的制度经济学（《制度经济学》，于树生译，商务印书馆，1962年）和后来以科斯代表的新制度经济学（科斯的最重要的论文集《论生产的制度结构》的前书名就是《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译，上海三联书店，1990年）所体现的和借助的思想都从不同的角度阐述了和发挥了马克思首先提出的这一思想，尽管这些学派和思想家的具体的结论与马克思并不相同。

[20] 从事实上看，前苏联和东欧社会的经济法制是相当严密的，中国古代社会也有大量的经济立法和制度（如土地、税收、契约和所有权制度。我们可以对这些法律制度做出判断，却不能否认其经济也是特定的法制下的和与该法制相适应的经济。

[21] 请参看，卡夫卡的小说《审判》中所描述的那种“有法可依，有法必依，执法必严”的荒诞但发人深省的故事；另一个著名例子是纽伦堡审判提出的法西斯德国的法制问题

[22] 当代西方越来越多的学者指出，17、18世纪欧洲，特别是法国，思想家明显有一种非历史主义传统，似乎“理性”只是从他们开始，而前人都是愚昧、蒙昧的，大有“天不生仲尼，万古长如夜”的良好自我感觉。这种思想对当时的资产阶级革命曾起过重要作用，但其历史局限性已为后代学者们所指出。这类著作很多，可参考伽达默对理性的分析（《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，1994年）欧洲文化中心主义曾认为其它社会是没有法律的，只有欧洲文化的社会才有，因此在殖民主义时期以至今日，欧洲人都曾力图将欧洲模式的法律强加给被殖民地的社会。随着法律人类学研究的开展，法律多元论的提出，这种以欧洲为中心的法律理论巳受到沉重打击。类似的问题，可参看本书，“法律规避和法律多元”一文。

[23] 关于这一点，参看本书中“市场经济对立法的启示”一文。

[24] 《论语·泰伯》。

市场经济对立法的启示

现在我所见的故事也如此。……水中的青天的底子，一切事物统在上面交错，织成一篇，永是生动，永是展开，我看不见这一篇的结束。

——鲁迅[*]

一、问题及其意义

在市场经济条件下，社会资源主要由市场进行配置。按照经济学理论，在市场交换中社会资源的配置将趋于最有效的利用，即帕累托最优。那么应当如何立法，立法应考虑什么因素？尽管许多学者已经正确地指出，立法应兼顾效率与公平，但怎样才是有效率的立法，却未加深入和具体的研究。效率与公平的问题往往停留在原则上。更重要的是，在论及效率和公平原则时，一些论文依据的往往是传统的法律理论或外国市场经济条件下的立法经验。它们认为，法律应作为政府保护社会正常运转发展的机制而对经济活动进行干预，它们提出以法律保障社会公平，保证市场机制的正常有效，反不正当竞争，保护消费者利益，实行有效和必要的国家宏观调控，打击犯罪违法，保障经济发展稳定有序。[1]

这些理由并不错，但在理论上有一些重大弱点。首先，这种观点不是、或未能充分从市场经济运作的原理本身对立法加以充分讨论。因此法制似乎是外加于市场的（因此也就可以与市场经济分开〉。它实际上还把法律仅仅理解为成文法，并假定，只要通过法定程序制定的法律都必然是公平的，就可以作为市场中中立的和公平的裁判者来保证市场经济运行。正是在这些未经反思的假定和预设的指导下，“市场经济就是法制经济”口号获得了法学界几乎一致的赞同；[2]而所谓加强法制，就是加强立法以成文法来规范、约束、促成和发展市场。然而，这样的理论辨析不仅违背了马克思和其它思想家有关经济与法律的关系的基本理论，[3]而且由于法律、国家和市场经济没有内在的、固有的联系，因此在实践上，很容易出现以加强法制建设、宏观调控为由，以满足社会一时的要求而目光短浅地追求所谓的完善的法制，结果很可能造成法制对市场经济发展的阻碍。

其次，这种分离市场经济和法制的理论实际上否认了在市场经济条件下的法律活动在另一层面上也是一种经济活动——它要耗费资源同时也产生收益（无收益），它容易将立法和政府对市场经济活动的管理看作是不需要成本的。这不仅无法确定什么样的立法更适合市场经济的需要，什么才是与市场经济相适应的立法，而且必然会驱使对市场经济的进行无效率或不划算的“法律”干预。这种观点尽管表面看来以市场为中心来立法，但实际上却还是视法律仅仅为一种政治行为。

第三，依照传统法律理论对市场经济条件下法律体系的设计和分析，往往将有关市场的立法与其他法律分离开来，不仅法律的基本理论缺乏一种统一性和融贯性，而且法学的各个学科之间无法建立一种关联的体系。这种观点表面看来是以马克思主义的经济基础与上层建筑的辩证关系为指导的，但实际上是一种机械的观点，背离了马克思主义的社会的整体观。

在本文中，我将从两个典型的立法决策的个案出发分析指出，在我们研究市场经济立法时，除了先前对法律的理解外，我们更应当注意从市场经济运作的角度考察立法，按照经济学的原理指导立法、司法和执法活动，使法律成为市场经济的运作的内在的、不可分割的组成部分。

二、破产法，为什么难以执行

我们可以以破产法的试行为例。破产法是1986年12月颁布试行的。从理论上讲，市场经济需要破产法。在一个普遍接受了破产规则并且有其他辅助性规则的社会中，它的重要性并不是如同某些破产法学者所宣称的那样是对投资者、债权人、债务人的所有权的最好保护（因为要谈保护完全可以有多种方式，而不必定要破产；而且究竟如何保护最好、以及对谁最好，这些问题都不是那么简单或有不变的定论）。按经济学分析的观点来看它的重要性在于，首先它减少了这种保护中所需要的交易成本（包括破产后财产的分配）。通过确定的程序，破产后财庁的分割将不必须各案分别处理，这就如同围棋中走定式而不必重新研究每一步的优劣一样；其次，对整个市场经济来说，它便利了投资者的资金流转，因此减少了交易费用。

但这只是在理论层面上的分析。在直至目前的中国社会中，破产法的试行看来不仅没有减少决策人或行为人的交易成本，相反增加了其交易成本。以破产法主要起草人所赞美的一个“成功”的破产案为例。某纺织厂在提出破产后，工人们扣留了市纺织局的处长和局长，设置路障，打出“要工作、要吃饭、要生存”等横幅，以致于市委书记和市长都不得不

“到工厂与职工见面就产业结构调整、职工生活保障、破产后的就业等职工关心的问题做了解答，给职工们讲明了企业为什么要走破产的路和政府决心按破产法办事的态度，并尽量为职工安置提供帮助等等。经过大量的宣传、思想工作，职工们感到企业破产已是大势所趋，逐渐接受了破产的事实。”

此后，法院两次召开债权人会议，成立了由11个部门29人组成的清算组接管破产企业。此后又有财产评估，决定拍卖，划分不纳入破产的财产，对该厂下属单位进行安排处理，对职工（包括离退休职工）还进行了联系安排，政府还拿出钱来鼓励一些企业接收部分职工。[4]

尽管经过各方面的工作，这个企业破产之后取得了很好的经济效益，就这个企业来看，破产是成功的，但是这里面巳经显露出破产法自身的许多问题。如果我们不是仅仅以改革（一个纯政治性标准）为标准来衡量这一破产案的话，如果我们制定、贯彻任何法律都不是不计成本的话，我们也许可以说这个成功的个案仍然是失败的。在这里，为了完成这一交易，法院、政府、银行、工厂、职工都花费了大量人力、财力、时间（而且这些人力、财力和时间都是有机会成本的）。固然这一案件体现了政府贯彻破产法的决心和措施有力，但如果市长和市委书记必须如此“深入群众”、“真抓实干”，那么法律又有什么用？这样的破产法实施与以行政措施关停并转一个工厂又有多大的区别？难道仅仅是为了一个“破产”的名字吗？何况这一破产案件在一些人看来还是最成功的，何况这一案件还是发生在1992年6月至1993年年初，在社会主义市场经济已经全面推进的氛围中！难怪各地政府、法院、银行等都不愿意进行这样的交易，政府往往更情愿以这些人、财和时间进行其他交易，用获得的收益来补偿亏损企业。有的地方在可能出现社会大风险的情况下退让了。[5]在这里，简单责备政府决心不大、不坚决是不公正的。经济改革的最终目的是发展生产力，而不是为了改革而改革。

破产法实行之所以交易成本过高，原因是多方面的，没有司法活动的“规模经济”（在此，规模经济指司法的规范化、程序化和批量化，而不是个案处理）是原因之一；法律的不配套、社会条件不成熟也是原因。但要点并不在此，我并不是说中国并不需要破产法，我想指出的仅仅在于：不能仅仅按照理论原则而不考虑操作来进行立法；即使是西方一些国家通用的立法或作法，即使理论上可以减少交易成本的立法，在不同的社会、不同时期也会有不同的交易成本（或减少不同的交易成本），它们不必然减少交易成本或者在中国某一时期不必然减少交易成本。制定法必须或易于为人们所接受。否则的话，行为人就可能采取交易成本更低的方式（包括法律规避）来解决纠纷。[6]

三、另一个例子——国库券市场的建立

与破产法立法至今为止的无效率（经济学上的定义，指投入大于收益，而不等于完全无效力）相比，关于建立国库券市场的决策却是一个效益高的、成功的广义上的立法。

1988年之前，中国政府发行的国库券是禁止私人之间买卖的，否则就是违反成文法律的。然而，随着个体经济的增加及其对资金的需求等诸多因素（例如，物价上涨），出现了国库券买卖的黑市。这种行为不仅有违当时的国家成文法律，而且也使一些人的财产实际受到损失，而少数人却从中获得巨额利润，并且造成国库券发行难，只能实行计划分派。出于维护法律、保障经济秩序、保护多数人的利益等理由，当时有不少人主张公安和工商部门打击国库券贩子。[7]面对这种情况，我们在理论上至少有三种可能的法律抉择。

一是停止发行国库券，并将已发行的国库券回收。这显然将从根本上消除倒买倒卖国库券的现象；从司法执法上看，也不需要增加什么新投入。就消灭国库券黑市来说，这种方法可以说是最有效的。然而，这种方法虽然有效旦成本很小，但使国家失去一条有效的吸收社会资金进行投资建设、扩大再生产、加快经济发展的重要渠道，在这种意义上，会失去相当大的收益。这是一种成本小收益也小的选择。

第二种方法，是如同不少人建议的那样，继续发行国库券，同时增加工商执法人员、公安民警，打击国库券贩子，取缔黑市买卖。这种方法是我国直至目前在强调加强法制建设时最习惯采用的措施，因此也常常是立法者、决策者的第一感觉。这种作法尽管可以继续获得发行国库券的巨大收益，但也有明显弊端。首先，倒买倒卖的现象不易根除；其次，如果要有效并长期取締黑市，必定需要长期投入大量人力物力；第三，与上一点相联系，在执法的人力物力有限的情况下，如果国家在此方面大量投入，必定会影响国家在其他方面的投入，甚至影响社会的正常运行；第四，如果国家不在此增加投入，司法执法机关内部就会发生人力以及其他资源配置的变化，因此有可能影响其他方面的司法执法工作的有效完成；第五，如果不改变司法执法机关内部的资源配置，而是要求有关执法司法人员“加担子”，那么这笔费用实际上将由司法执法人员个人承担起来。这也就是说，只要这样决策，无论如何都必须增加投入，所不同的只是由谁来投入，是由国家、司法执法机关自身或司法执法人员个人来投入。无疑，这是一种有收益但成本很高的方法。

第三种选择，也是我国政府实际采取的选择，就是建立国库券市场，使证券交易合法化。从国家来看，当时也许是作为一种便利的经济选择，但它同时也是一种法律的选择（这实际上是一个专门的立法，尽管似乎不是教科书上所说的那种立法；详论见后）它不仅很快消灭了国库券黑市交易以及与之相联系的一些弊端，保证甚至扩大了国家发行国库券收益，政府基本不需要投入或至少不需要长期投入大量人力物力；而且至少从理论上讲，国家可以从国库券交易市场征收一定交易税，该市场又为一部分人提供了就业机会。再扩大一点并从现在回头来看，这一选择也有利于后来我国证券交易市场的形成和发展，有利于社会主义市场经济的形成。也许这种选择也有一些弊端，有一些成本，但相比起来，这种选择可以说是成本很小，而收益很大。

四、立法的效用最大化——启示之一

这两个例子是比较极端的。应当说近年来，我国在建设社会主义市场经济、加强法制建设的过程中，许多立法或决策并不像上面这两个例子那么简单明了，可以轻易地进行收益和成本的分析，而且各个决策人对收益和成本的估价也不同。我这里不想进行更深层次的关于成本收益的立法分析，而只想从这两个例子所具有的典型性出发，提出其对我国立法的启示。

效率原则目前已经为人们承认是我国经济建设的首要原则，立法和司法应当维护这一原则这一点已经确定。但立法仅仅考虑到为市场经济服务就可以了吗？上面的例子表明，即使立法自身同样要注重效率的原则，遵循效用最大化的标准，要用最少的钱办最大的事。[8]

这是因为在一定意义上，立法和与之不可分离的司法和执法都是一种经济活动；[9]而经济活动就是要寻求社会资源的最优化配置。[10]习惯或表面看来，经济活动所涉及的只是狭义上经济部门的活动，但由于在任何社会中立法和随之而来的司法执法都是一种耗费资源的活动，而任何社会中资源一般说来都是有限的，因此，就存在一个在社会的法律和其他各个部门之间如何有效配置资源的问题，如何使资源配置使用获得效用最大化的问题。这就是经济学要研究的问题。很明显，如果社会将一笔资金用于立法、司法和执法，就不能将这笔资金用于经济建设或社会的其他方面（这在经济学上被称之为机会成本问题）。即使在法律这个领域之内，也存在这样的资源配置问题。由于资源（人力、物力等）有限，如果将资金或人力用于立法，必定会减少用于司法和执法的资金和人力；当立法耗费了大量的有限资源时，就必然出现所谓的司法和执法的滞后，或司法执法不足的问题。因此，如何保证稀缺的社会资源得到最有效的使用涉及到包括法律的一切领域，自然也涉及立法、司法和执法之间、各个部门法之间的资源最佳配置问题。尤其在我们国家，由于集中关注经济建设，可供用于法制建设的资源更加有限。这里的资源有财政的，也还包括人力的。例如我国立法人材、特别是经济立法人材相当缺乏，而需要制定的市场经济的法规相当多，也不可能同时或在短期内制定齐备的市场经济的成文法。而在司法执法领域内部，由于司法官员、执法人员的数量有限，社会要求的法律服务很多，因此，如何有效使用这些人力和他们所提供的脤务，以及使用在何方面，这里都有一个如何获得最大社会效益的选择问题。

必须指出，立法以及必然与之相伴随的司法执法并不全是投入和花费，它也可能有益，尽管不必定有收益。立法的收益表现为其所节省的市场交易成本，体现为在没有确定规则的市场交易下出现的各种麻烦、扯皮和风险。[11]对于立法以及随后的司法执法来说，其收益就是立法后通过执法和司法所节约下来的各种社会活动的费用与没有这种法律活动时社会运作的费用之差。例如，对于社会来说，破产法的施行可以节约资金流转的费用（这可以大致定义为通过其他措施讨债的费用与通过破产程序进行财产划分所需费用的差别，其中包括钱财、时间和人力），开放国库券市场可以节约人们之简资金流转的费用（这笔费用可以简单地定义为通过国库券贩子倒卖与在国库券市场上进行资金流转在费用上的差别）。

因此，上述的例子还进一步表明，在立法时考虑资源配置追求效益最大化时，更应当注重立法后司法执法的费用和收益。这是因为相比之下，立法自身所花费的一般并不很髙，更大的费用是在立法之后的执法和司法；因此立法时的一个重要考虑因素就是必须考虑到执法和司法是否可行，是否便利，费用和收益之比是否比采取其他措施的费用收益之比要大。这就是适用于立法自身和立法对社会生活和经济生活的效益原则。

具体说来，首先，我们应当注意合理配置立法资源。立什么法，以及先立什么法，绝对不能依照一个先验的模式来安排，而应当以最有效促进社会资源的配置以及最佳使用立法资源为标准。从这个特定意义上看，我国破产法的制定可以说是一个失败的例子。我这并不是认为1986年试行的破产法一无是处，而是认为在有关产权的法律规则、企业经济责任不明确或难以确定，在改革开放初期市场经济尚未形成雏形，其他社会保障条件不具备，人们对失业还非常难以理解和接受的条件下，仅仅为了加强法制或扩大改革而匆匆将破产法放在立法日程的前列显然是一种立法资源上的浪费。如果将这些立法人员的劳动力和资金投入到其他更急需的法律制定上，也许收益更大，不致于让破产法在颁布试行多年之后仍然无法全面推行；若以企业生产作类比，这就是一种严重的产品和资金积压。这不能不说是一种立法上的非经济头脑的失策。在这个意义上说，尽管中国的破产法的出台是为了适应市场经济，但其身上带着强烈的计划经济的胎记。[12]

其次，在法律领域内部，由于相对于社会要求的法律服务而言司法人员、执法人员的稀缺，因此我们在立法上追求资源最佳配置时，要考虑立法后的司法和执法的成本和收益问题。事实上，这可能是更应当考虑的问题。那种将立法和执法司法分离的观点是必须清除的。

必须指出，我国目前在立法、执法和司法上的一些选择原则实际上是符合经济学的效用最大化原理的。例如，在立法上，我们往往采取的是先制定市场经济迫切需要的、具有全局性根本性意义的法律。这显然就是因为这些立法是最适合市场需要的产品，（国家、政府和社会）可以取得最大的效益。[13]我们提出，开始时法律（实际是特指成文法）可制定得简单些，以后再予以细致和完善；先制定地方性法规，然后制定全国性法律（就立法本身来说，这也是为了减少立法活动自身中的交易成本，包括收集全国各地情况，和取得来自各地、各部门的立法者的同意所需的信息费用）。这些立法思想或原则实际上体现和反映了经济学的效用最大化、资源配置最优化的原则，尽管我们没有使用这样的语言或没有这样的清醒意识。这反映了经济学的原则并不遥远，实际上是存在于我们的立法活动中。问题在于我们应当注意在立法、司法和执法活动中进一步自觉贯彻效用最大化原则。

五、市场与法律的替代——启示之二

上述例子、特别是后一个例子更重要的是表明：有时市场本身就可以更有效地解决一些我们习惯认为需要政府运用立法不断干预的问题。由于长期计划经济和政府干预形成的思维定式，因此在提出加强法制，建立社会主义市场经济体系的口号下，一旦市场出现了问题，许多人（包括决策者、法学家和民众）往往最容易想到的就是加强政府管制。无疑，政府管制经济秩序和打击违法犯罪是不可缺少的；但我们并非总是只有这一条路。在建立社会主义市场经济的过程中，我们始终应当考虑尽量通过市场的运作来解决一些似乎是需要或者可能通过政府管制之类的法律活动来解决的问题。而这是最容易为我们所忽略的，成为我们立法决策的一个盲点。

这一点，不仅对立法者是重要的，而且对法学界也非常重要。法学界往往把法律理解为制定法，因此把重视法治或法制理解为立法，理解为用制定法对社会进行全面、深入、持久的干预。其实制定法的作用在任何社会都不是全能的，过分强调立法的力量，不仅在理论上是荒谬的，更重要的是在实践上行不通、甚至可能是有害的。由于身处于法学界，而且由于中国昔日法制的教训，由于中国的大陆法传统，一些法学工作者往往易于强调立法在现代社会中的作用，往往担心强调市场经济时，法学家的活动和地位是否会失落。这种担心也许弁非没有理由，但法学界对立法的强调、对法制的强调必须是基于对自身、法律和社会的理解，而不能变成一种口号。否则法学界实际上就会成为一种因职业利益而形成的利益集团，这个利益集团可能做好事，但好心办坏事在历史上并不少见。

这个例子还提出了另外一个问题，即在一定条件下，立法的选择实际上与经济的选择可以完全一致。建立国库券市场、允许国库券流通的决策是否是一个“立法”，许多法学界人士对此会提出疑问；我也同意这一决策当初更可能是作为一个经济的决策而出笼的。从这个意义上，它也许并不是一个严格意义上的立法。但如果我们不是从法条主义出发，不是把某种特定的立法程序看成是法律之成为法律的“本质”条件（尽管是重要条件），那么这一决策在功能上实在是一个制定法。[14]它的有效和成功恰恰表明在市场经济条件下，遵循市场经济原则的决策在很多时候（也许并不总是）就是正确的法律决策，就是正确的立法。这一例子表明经济、法律和政策的选择至少在这一问题上以及其他问题上都是可以是一致的。同一个决策，可以既是法律的、也是经济的。由此，我们可以进一步推论，世界上并不存在截然分开的法律决策和经济决策。那种将法律与经济、法律与政策分开的观点反映的也许恰恰是我们的法律观和哲学世界观的陈旧——一种将整体的现实世界人为地并机械地分割成政治、经济、法律的世界观，一种哲学上的实在论，一种以制定法涵盖“法律”的思维习惯。这些问题正是我们在思考社会主义市场经济的立法时所必须反对和注意克服的。

这也进一步表明，我们在为市场经济立法时，应当摆脱传统的法条主义的立法研究，应当注意研究市场和经济的运作规律和需求。这是中国法制建设和法学研究必须走的道路。这也就对我们法学界的知识要求提出了一个更高的标准。很难设想，在对市场经济和经济学缺乏基本了解，对具体的经济运作缺乏细致的实证分析的情况下，立法者和法学家有可能制定出有效的成文法律。有时，凭着经验，也许成功了，但由于经济运作的复杂多变，有时这种经验就可能导致错误。即使强调一般的抽象的法律原则也不可能避免这些错误。因此，立法必须坚持从市场经济的实践出发。对一个立法，不论它如何符合传统的立法原则或定义，不论它如何精美地符合法律教科书的描述，也不论它是否得到法律家的赞美，只要它不符合社会和市场经济的运作，那么它就是错的。

最后，这两个例子都说明了法律选择的必要性。在立法时，一般说来，我们都是有多种选择的，不可能只有一种确定不移、绝对正确的选择；这是因为法律毕竟不是严格意义上的科学，而是一种实践理性[15]而要能够进行选择，问题是我们要从习惯思维定式或法律教程中摆脱出来，使一些因我们的思维定式而看不见的选择得以呈现在我们的面前，加以分析比较。当然我并不否认，在某些极其特殊的情况下，可能会有“你别无选择”的境况。但这种境况一般很少；而且更重要的是，如果真出现了这种境况，我们的立法就容易得多了，因为这时的别无选择必定就是最佳选择。事实上，立法之难、之不确定（其实人生也是如此，[16]无一不是因为我们可以有多种选择，而我们无法肯定性地、排他性地认定哪一种选择最佳。

1994年4月初稿，

1995年10月20日重写于北大蔚秀园

（原载于《中国法学》1996年第4期）

* “好的故事”，《野草》，人民文学出版社，1979年，页24—25。

[1] 这类文章很多，其中可能比较有影响的（在实践上）有，肖扬：“法制建设与市场经济必须同步发展”，转载于《新华文摘》，1994年3期，特别是页26—27。

[2] 我所知道的例外有两篇论文，苏力：“关于市场经济与法律文化的一点思考”，《北京大学学报》，1993年4期；林喆：“对‘市场经济是法制经济’的一点质疑”，《中国法学》，1994年1期，页68。

[3] 强调法律或国家活动与经济活动的结构性的统一也许是马克思对后代思想家的最大遗产之一。后代学者，例如韦伯一直到近年的制度经挤学、公共选择理论，在一定层面上实际是从不同角度但更深入的层面上重复了这一思想。

[4] 资料来源，北京思源兼并与破产咨询事务所编著：《中国企业兼并与破产手册》，经济管理出版社，1993年。

[5] 见，《中国企业兼并与破产手册》，页472—473。

[6] 江苏省建湖县的调查报告就说明了这一点。该县的经济诉讼案件在1992年以前呈上升趋势，1993年以后（小平南巡讲话、我国市场经济全面推进之后）提起诉讼的经济案件反而急剧下降。调査发现，即使根据不完全的统计，该县就有经济纠纷近万件。而企业之所以不起诉，主要是怕打了官司断了业务往来，因此情愿私了；怕赔了时间，最终还是执行不了；怕交不起诉讼费，特别是诉讼标的越大，诉讼费越高；怕自身企业的某些人员经济上不干净；以及怕揭了家底。（杨德清和那金淦：“为何企业有经济纠纷不起诉”，《经济参考报》，1993年8月8日，第4版。）这些“怕”中，至少前两条都涉及的是诉讼活动没有减少保证合同执行的交易费用，而理论上讲这些法律应当是减少交易费用的。结果法律就在企业理性选择、追求自身的财富最大化的过程中被规避了。这表明并不是有了法律，甚至有了理论上促进市场经济发展的法律就必然能减少企业之间的交易的成本，而必须考虑到（当然不能一味迁就或随机应变）人们通常的行为规则。只有在这个基础上建立起来的法律，才与市场经济活动具有水乳交融的联系，由于其在普遍上看是最经济、成本最小而收益最大的规则，同经济活动具有一致性，也才能更好地被自觉遵守。这样的情况下，人们并不是把法律当做法律来遵守的，而是当作利益来追求的。

[7] 这种选择上的争论在报纸上有所反映。请看，“对国库券贩子怎么办？”《人民日报》，海外版，1988年9月3日。

[8] 也许有人认为我忽视了公平的标准。我并不这么认为，严格说来，如果真正是不公平的立法肯定不会是效用最大化的立法。所谓公平和效益的矛盾是一种人为的划分。这里必须注意的是，所谓效率并不仅仅指某种物质的或金钱的收益。有关的论述，可参阅各种制度经济学的著作。最后，即使承认人们已习惯使用的公平与效益的矛盾，那么我们目前所确定的基本方针也是“效率优先，兼顾公平”；本文的论点也仍然是可以成立的。

[9] 关于经济学的定义，可参见Richard.A.Posner: Economic analysis of Law，1992. 有人可能怀疑这违背了马克思主义的上层建筑和经济基础的关系。其实未必如此，马克思的这两个概念是一种哲学范畴，强调的是政治法律活动与社会经济生产方式的统一性和同构，因此为我们分析社会经济政治法律提供了一套工具；而不应当将之作为对社会事实的客观描述，或当作社会事实本身。许多人有这种误解。

此外，也正是从这个角度，我们才可以理解。近年来，我国已经开始将法律称作一种服务（实际上也就是承认其是一种商品、而且至少律师的工作已经被列入第三产业，需要重点发展。而司法立法等法律活动，在经济学上，通常被认为是一种公共产品。

[10] 这并不意昧法律活动的结果必然是最经济的或财富最大化的。

[11] 参见，罗伯特·考特、托马斯·尤伶：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店和上海人民出版社，1994年；张五常：《再论中国》，第7版，信报有限公司，1995年。

[12] 我并不一般地反对破产法，也许破产法现在已入全面推行的收益期了。但这是另一回事。因为资金已经积压了很久。我也不否认这一失败的记录可能会对我们今后的立法计划的安排产生积极的作用，但那最多属于“坏事变好事”之类的辩解，尽管就总体来说人类不可能不犯错误，但对一个具体问题来说犯错误并非是成功的必由之路。

[13] 西方一些经济学家由此得出的结论是政府干预往往是自我利益或利益集团的结果，从而反对政府干预。我对此结论不完全同意。尽管我也认为政府是市场经济的参与者，而不仅仅是一个市场外的裁判，但我不同意把作为整体的政府与一般的市场竞争者等同的观点。至少就中国目前来看，我倾向于认为政府的最大收益可能是社会整体的富强和稳定（政府则作为社会的和国家的代表），而不是政府自身的利益（但不否定政府中某些人或某些部门、机构会这样谋取个人或本机构的自身利益）。我的这种观点固然可以追溯到霍布斯的国家理论（请看，霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印节馆，1985年）但更重要是考虑到国际间的竞争。一般说来，我个人认为，大多数国家政府都具有这一特点。我认为西方学者在这一问题上的观点忽视了国际间竞争这一制约因素。但这方面我对其他国家的政府运作无论在感性上或理性上理解都很少，因此不作论断，而仅在此留此存照。

[14] 一些法学界或经济学界人士可能会认为这不是一个法律的选择，而是一个经济和政策决策，他们的理由是决策者本人的意图，即决策人（政府）是作为一种经济决策而不是法律决策推出这一决策的。但我认为它是法律的、也是经济的。它是国家机关根据法律作出的行为，它涉及的是对人们的某种行为合法性的认可或拒绝。至于决策人对自身行为的界定和分类归属不具有决定性的意义。请试想法院对不知自己行为为违法也不想违法的人的处理。此外按照认知不谐原理，世界上大多数违法者甚至罪犯在行为时都能为自己的行为找到一些合法合理的理由，但这不能改变外部的评价。这种比喻似乎不很恰当，但道理是一致的，即行为者或决策者的主观界定并不是对问题的唯一确定的定义。

顺便说一句，中国目前的许多真正重要的立法实际是用政策文件的形式确定下来的，这种情况在农村最为明显。80年代初连续几年的中共中农一号文件，为农村社会的经济制度变革确定了框架，实际上是真正的有生命力的法律。

[15] 对此，可参看，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年。

[16] 参看，“我只很确切地知道一个终点，就是：坟。然而这是大家都知道的，无须谁指引。问题是在从此到那的道路。那当然不只一条，我可正不知那（原文如此）一条好……”。鲁迅，“写在《坟》后面”，《坟》，人民文学出版社，1980年，页277。

市场经济形成中的犯罪违法现象

本文试图利用法律社会学的一些知识，结合历史的和外国的经验，特别是结合我国改革开放以来的经验教训探讨市场经济形成过程中有关违法犯罪的现象问题。首先，我想一般性地探讨市场经济与违法犯罪现象的关系。其次，我将从法律社会学的角度从几个方面探讨一下为什么市场经济条件下和经济体制转换时期违法犯罪会增加。据此，最后我就如何在建设社会主义市场经济的条件下，预防违法犯罪的激增提出一些个人看法。

一

近年来，无论从统计数据，还是从人们的感觉来说，社会治安和社会秩序不好是一个几乎无法否认的事实。不仅与经济相联系的明显危害社会和公民的违法犯罪现象大量增加，[1]其它类型的违法犯罪现象也有明显增加。从统计数据来看，自1979年以来，全国法院系统处理的犯罪案件逐年增加。考虑到立案标准的变化，社会中实际增加的违法犯罪现象将是统计数据本身未能反映的。不仅案件的量增加了，犯罪情节也有严重化倾向。1993年全国各地严厉打击“车匪路霸”，而这种打击本身就反映了这一问题的严重性。而这类犯罪行为在早些年是未有所闻的。各种严重的经济犯罪案件都常有报导。收受贿赂或变相收受贿赂的犯罪、违法或不轨现象侵袭到社会生活的各个角落并呈上升趋势。尽管各级政府和司法机关对打击犯罪违法，改造罪犯作了大量组织领导和具体的工作，就社会整体来看，违法犯罪，特别是青少年犯罪违法、城市犯罪、流窜犯罪、团伙犯罪、目前仍然趋向增多。[2]

也就是在这一期间，中国正在进行经济体制改革。尽管建立社会主义市场经济的口号是直到党的十四大才正式提出，市场经济的成分在过去的十多年来的中国经济中是不断增长着的。那么违法犯罪的增加与市场经济究竟有没有联系，是什么样的关系，在多大程度上我们可能限制违法犯罪的增加或根除？

对这样一个问题，一些主张加快经济体制改革的人强调，违法犯罪的增加与市场经济的发展和经济体制改革没有“必然”联系。他们将这些现象归罪于极左路线或文革的遗留现象，进而认为经济体制改革和市场经济的形成最终将改变这一切。[3]而一些思想比较陈旧的人们则认为这是政治道德思想工作薄弱的结果，甚至是改革的结果，他们期望通过采用昔日的方法和手段来恢复五六十年代的良好社会秩序和风气。表面看来，这两种观点非常不同，但从另一个角度看，所谓的保守派和改革派人士几乎是相同的，都是先验地从一种自己理想的价值判断出发，也都趋于认为道德建设和教育本身可以减少犯罪。

无论其他人是如何认识这一问题的，作为法学工作者，我们都必须对这些问题作出深刻的细敦的分析。我们固然不能轻易地、主观地将违法犯罪同市场经济导向的改革联系起来，但也同样不能因为支持改革开放而否认社会现实，以对未来的允诺来安慰人民并争取他们对改革开放、建立社会主义市场经济的支持。这种允诺从一定意义上讲是一种欺骗，即使可能一时获得人民的信任和支持，却会因其他突发事件造成社会动荡，直接危害中国的经济体制改革和人民生活的安定。因为经济体制改革和市场经济的形成固然是中国当前社会发展的中心任务和其他发展的基础，但社会生活并不仅仅是经济。经济体制的改革必须与社会生活的其他方面保持大致平衡的发展，而经济体制改革和市场经济建设说到底都是为了中国人民的生活繁荣和安定，至少要使大多数人感到社会安定或比较安定。因此研究这一问题，将有助于推动以经济建设为中心的社会发展。同时还有助于重新理解我们过去的一些实践和观念，打破对昔日一些行之有效的具体社会治安防犯犯罪和违法的作法能跨越社会条件的迷信，以便我们研究新问题，预测新问题，并提出新对策。

二

一方面是犯罪违法现象的增加，一方面是市场经济的发展，这种关联现象并非我国市场经济发展和现代化过程中所独有。放眼世界，这种现象曾相当普遍地存在并仍存在于各国。犯罪和现代化问题是法律社会学、犯罪学研究的重点之一。尽管学者们对这两种现象的关系的性质未能或不能取得一致意见，这两者在许多社会中的共生关联却是无人否认的。例如，在西欧和美国19世纪下半叶社会工业化和现代化的进程中，社会的犯罪违法现象大量增加，正是在与各类违法犯罪的较量中，产生现代的犯罪学各流派。[4]在当代许多第三世界国家的社会经济发展和现代化过程中，犯罪率也随之激增。[5]正由于这种紧密的伴随着的关系，以至于西方一些学者激烈批评和反对社会现代化特别是以西方经济模式为摹本的现代化的道路。[6]

但也有经验表明并非所有的市场经济都总是伴随了[7]犯罪的激增。众所周知的日本和新加坡的现代化过程中尽管犯罪也有增加，却没有出现西方国家和当代第三世界的其他一些国家的犯罪激增。特例的存在显示了市场经济和现代化有可能避免犯罪违法的激增。但也许特例本身就证明了市场经济发展与违法犯罪增加有一种普遍性的联系。

在此我想避免使用因果关系，或必然性这类概念。我并不抽象地否认因果关系，但在社会问题研究中几乎一如果不是完全不可能确认严格的因果关系。因为犯罪总是个人的行为，将个人的行为归结为一种经济制度是非常艰难的，经济制度对个人的行为的影响既不是唯一的，也不是直接的。如果从这个意义上谈论“市场经济并不导致犯罪行为的必然发生”也许是对的；但也正因为如此，这样的命题是无关痛痒、毫无意义的废话。有什么模式或类型的经济必然导致犯罪行为的发生或导致犯罪行为的必然发生？至少迄今为止的历史表明，在各种经济体制下都有某些人犯罪，而有一些人不犯罪。马克思早就说过人的本质是社会关系的总和，那么人的行为就不可能只是一种经济制度或关系的必然产物。因此重要的是要研究，在市场经济条件下，犯罪作为一种社会现象会不会增加，为何增加。因为这才是人们、至少社会的绝大多数人所关心的。在这里侈谈必然或偶然不仅无济于事，而且——在我看来——是对普通大众的真切关怀和理智的一种嘲弄。[8]

于是，重要的问题在于了解在市场经济形成和发展中，究竟触动了哪些社会因素可能导致犯罪违法的增加呢？[9]就总体来说，这是由于社会的急剧变化改变了社会结构，使原有的社会中制约码罪违法的机制打破了，当没有功能上可以替代的新机制时，犯罪违法就会大量增加。同时，由于社会的变化也会带来冲突的社会规范，规范的冲突也会使人们无所适从或进而“无法无天”，从而促使人们冒险违法和犯罪。特别是在现代化和市场经济化的过程中，物质利益具有强大的诱惑力，传统的道德和习惯的力量都难以与之抗衡，为了经济利益而铤而走险的行为到处可见。同时市场经济的发展，社会分工的增加，也使道德规范多元化。人们的共同的道德意识和规范意识淡薄了，因此对违法犯罪的非正式的社会制裁大大削弱了。[10]

三

市场经济的发展，至少到目前的经验表明，总是伴随着城市化，人员的高度流动化。不仅大量农民暂时或永久性地进入城市，而且许多城市居民也处于前所未有的流动中。人员的高度流动性和城市化使人们更多同陌生人进行交往，使犯罪违法有了可乘之机。一般说来，处于陌生环境的个人对他人以及周围的环境都无法产生一种切身的责任感和道义感，这就使他或她更易于从事一些在家乡或熟悉的环境中所不为的行为。[11]例如，很少有人偷窃自己亲人的东西，也很少见人们在家门口卖淫或嫖娼。这就是俗话中常说的“兔子不吃窝边草”的现象。而另一方面，高度的流动性也使违法犯罪者有更多可能逃脱社会的制裁，包括舆论的制裁和正式的法律处罚，而这种逃脱反过来又可能刺激更多的和更产重的违法犯罪。[12]因此，社会转型期间，一般说来，违法犯罪总是会激增。例如，美国在19世纪末，随着工业化城市化的发展，犯罪违法和各种腐败现象就相当严重。当时美国社会处于一个从社区向社会（from community to society）的转变时期，[13]城市化以及大量的移民涌入城市使违法犯罪现象激增。后来的美国犯罪学家称这种现象为社会的无组织化（或译为社会解体social disorganization）[14]或无序（anoime，也有译作失范）[15]认为这种社会的无组织或无序引起了犯罪违法的增加。

我国目前在一定程度上也是处于这样一个社会变化时期。在市场经济大潮的冲击下，无论社会结构、组织和个人的观念和心理都经历了并仍在经受着空前的变化。随着我国的对外开放和市场经济因素的增纲，全国流动人口激增。据有关资料，1982年全国的流动人口不过3000万人，1985年上升到4000万人，到1988年则猛增到7000万人，进入1990年代，特别是确立建立社会主义市场经济的战略目标以后，跨省流动人口一直超过8000万，此外还有一亿多人在省内流动。[16]流动人口中不仅有大量农村民工涌进沿海的大中城市和经济发达的地区，[17]而且包括其它形式的流动人口。1985年以来我国实行了身份证制度本身就表明社会市场经济发展对人员流动的需要，同时也反映和促进了这种流动的程度。

这种流动性无疑是适应市场经济的需要，并促进了市场经济的发展，但不可否认高度的人员流动使违法犯罪有了更大更多的可能。[18]研究表明在一些城市地区，流动人员、外地民工的犯罪占了相当大的比例；[19]而且，尽管由于视角和关注点的因素，人们往往忽视了当地人对流动人员、外地民工或流动人员之间的违法犯罪，但有迹象表明这个数量也不小。[20]

四

流动人口急剧增加的另一面是社区的弱化，使原来的社会防止犯罪的一些无形或有形的机制被削弱，从而为犯罪违法的发生创造了条件。

在中国以前的计划经济体制下，尤其在城市地区，一个较大的单位实际上相当一个熟悉的社区，一个人的工作和生活几乎完全与他或她的单位相联系，他或她的交往主要是同一单位的人。在工作单位为同事、在居住区是邻居的现象是极为普遍的。这就是所谓的“单位（学校，工厂）办社会”的现象；同一单位的人们相当于一个村子里的人们。[21]人们的关系相当密切（但不必然亲密）。张家长，李家短，大家都了如指掌。张三发现李四的孩子有不轨行为，就会出面干涉，或及时——有意或无意地——告知李四。在这样的社会环境里，隐私很少，违法不轨很难，犯罪更难。也正是在这样的环境中，才有可能“群众的眼睛是雪亮的”；而且任何外人进来犯罪违法也很困难，因为任何陌生人出现都会引起人们的警惕。这种现象不仅存在于各种各样的单位，而且在街道居住区体现出来，只是比较弱一些而已。

而随着人员流动、劳务和房地产市场的发展，社会分工的发展，“单位”的这种以前未被意识和理解的作用受到了很大削弱。人们批评先前单位对人员的控制作用，鼓励人员的流动；因此即使单位办社会的现象还没有减少，也至少被越来越多的人们视为是与现代社会发展不相适应的。人们已经并将越来越多地走出单位——即使恋恋不舍或忐忑不安地——走进更大的社会，走进大量陌生人中。人们正在或即将发现他不再依赖或不完全依赖单位分房、入托和获得其它服务，在城市中单位已不像先前那样具有作为组织和构建社会生活的基本单位的作用了。单位的人员流动大了，频率高了，相互不知底细的情况也就增多了。人们会发现他或她所交往的人们越来越多地是暂时的、片刻的、纯事务性的；发现工作时交往的人不同于或不完全同于他生活居住区的人。

由于工作忙、节奏加快，人们来往也减少，也许你根本不知道你的邻居是干什么的，家里有几口人，有什么爱好或习惯；甚至你也不想知道。人们在变得格外独立时也变得日益隔膜起来，在获得宁静时却获得了孤寂。塔楼里单门独户自成一统使人们怀念——尽管是浪漫化了的——四合院的嘈杂和亲密。同时，社会分工和服务的增加和便利也使许多“关系”变得不那么重要了（尽管目前在某些领域里关系对某些人变得更重要了）。人们不必为获得某种商品或服务而结识甚至巴结一个售货员或一个司机。人们有了，也有可能有更多的隐私。在这样的环境中，犯罪违法都可能增多，而同时逃避法律制裁也有了更大可能。近年曾发现一些同楼的住户被窃贼在光天化日之下洗劫一空、而同楼人还以为是某人搬家的事件。也有同楼人遇害多日才引起注意的事件。而这些事件出现在四合大杂院里，或某一较小的单位住宅楼几乎是不可想象的。可以预测，随着中国市场经济的发展，特别是劳务市场、“人才”市场、[22]房地产市场的发展，人们的长期工作生活在一地一单位的情况将越来越少，那种城市村落的社会组织结构有可能进一步打碎，如果没有其它社会机制的功能性替代，在这一过程中，中国城市的违法犯罪现象肯定还会增加。

五

社会的巨大转变总是伴随着对旧的社会规范的突破，而且不突破这些旧的规范就不可能有社会的变革。从这个意义上讲，突破旧的社会规范，包括一些国家法律规定是社会变革所不可缺少的，具有创新的意义。

但是任何和谐的社会生活都必须要有规范指导，没有规范指导和制约，人们就可能发生各种冲突。而在变革时期，旧规范打破了，新的规范还未形成，也不可能在短期内迅速形成；即使政府颁布了法律，这些法律规范也不可能仅仅由于颁布就马上进入所有行动者的活动中，起到实际的规制作用。因此在社会变革时期，人们面临着两难，需要规范而缺少规范，需要制度而制度稀缺。在这种情况下，由于缺乏规范，人们的“野性”或“自然”欲望（其实并不自然，仍然是为先前的社会生活所塑造的）的一面就会增加。比如说，当我们的社会转向市场经济，金钱和享受在人们心目中获得了很高的地位，原有的各种限制对金钱的享受的规范在打破，而新的规范很难在人们心中形成并扎根，这就很容易出现不择手段的追求金钱和享受的违法犯罪行为。而在新出现的一些社会活动中（例如公司、股票交易、期货市场、从来就没有形成过一种普遍的规范，人们一旦进入这样社会活动中，就往往依赖着他们各自的规则或直觉行事从而发生规则的冲突。

这种情况下，人们也必然感觉到违法犯罪的剧烈，尽管有时事实上违法犯罪的增加并不像人们感觉得那么大。例如，经济活动中的一些行为，例如吃回扣、拿佣金和某些经济上的一些投机行为，就其行为本身来说很难说就是一种违法犯罪行为；但对习惯于计划经济下社会生活的人们来说，这些现象很容易被认为或感受为违法甚至犯罪的行为。

六

市场经济的发展也给对违法犯罪者的制裁、教育和改造带来问题。这可以分为两个方面来看。首先是与市场经济发展伴随的观念多元和人的个体化对教育改造违法犯罪者带来的困难。一般说来，市场经济的发展是与社会道德价值现念的多元和分化相联系的。[23]换句话说，就是社会变得更“宽容”了。由于职业、背景和利益的不尽相同，人们的行为方式也必然不同，对行为的社会评价也会有不同。一些人认为是投机盈利的行为，另一些人可能认为是搞活经济，思想开放。一些人的洁身自好，会被另一些人认为是保守和无能。然而在市场经济条件下更多的可能是个体主义发展和集体主义削弱，从而导致对他人的行为或观念——只要不直接涉及本人利益——而漠不关心；不强求一致，也不追求一致。

由于社会的“宽容”，许多违法犯罪都不再受到巨大的社会舆论的压力，有些甚至被认为是可以原谅的。我们社会对许多行为的评价不再向以前那样统一，反应也不再那么强烈和持久，甚至因为某些经济利益而作出权衡。[24]这种变化从某种意义上讲对改造有过违法犯罪行为的人有好处——社会不再拒绝有过违法犯罪行为的人们重新进入社会；但缺乏一种强大的社会对违法犯罪行为的舆论压力和坚决持久的排斥，也会使一些人因为所要支付的代价并不特别大去铤而走险。一般说来，社会对违法犯罪者普遍的强烈憎恶是预防违法犯罪的最有效的社会条件之一。对相当一些可能违法犯罪的人，特别是有预谋者，在他/她进行违法犯罪活动时，他/她就必须准备牺牲他/她现在所得到的人们的信任和亲密，必须准备接受一种孤独、不信任、甚至敌视的社会生活环境。这是几乎所有的人都难以接受的生活境况。为避免这种境况，人们就会对自己的违法犯罪的欲望予以遏制；[25]或偷偷默默地进行；即使犯了罪，由于这种社会代价的存在，除了少数“破罐破摔”者外，犯罪者为了重新进入社会也力图通过改造自己来获得社会的承认和接纳。[26]而在一个缺乏明确确定、比较统一和强有力的社会舆论和评价的社会中，违法犯罪者的改造则相当艰难，如果不是不可能的话。随着经济的发展和社会道德观念的多元化，以及人际关系的疏远，社会对违法犯罪就没有以前的那种社会压力，违法犯罪的人更可能基于不同的价值观而认定自己的行为没有什么，从而感受不到自己行为的代价，只要有机会，就更有可能再次违法犯罪。因此在市场经济高度发展的社会，如果没有其他社会机制的相应变化，就可能有更多的人会进行违法犯罪活动。

从另一方面来看，由于经济体制的变革，刑满释放的人就业问题已经或即将成为一个问题。前面说到市场经济带来的社会对人们的行为评价的不一致，社会对有过违法犯罪行为的人的排斥力的减弱；但从一般来看，我们的社会对这类人仍然是排斥和抵制的。因此即使社会“宽容”了他们昔日的行为，但相对说来社会对这些人比起对他人会更苛刻一些。他们的就业或再就业，即作为一个正常人重新进入社会，会遇到种种困难。在几乎所有社会里这都是一个问题。在计划经济体制下，这些人的就业问题常常通过政府有关部门以行政命令的形式加以解决。在很多时候政府也有义务帮助他们就业，重新进入社会。但随着市场经济的发展，即使国有企业事业单位在用人的权力上也不再完全听从甚至完全不听从政府主管部门的了。最好的情况下，也只能由有关部门同用人单位协商解决。更多的时候只能由刑满释放的人自谋职业。由于过去的经历，他们与他人相比在就业问题上明显处于缺乏竞争力的地位。这种状况对他们重返社会，作为一个守法的公民是极为不利的。有报导显示，许多劳改部门如今在帮助释放人员的就业上不得不花费大量人力，然而取得的进展却很少。可以预料，随着市场经济的进一步发展，这种情况可能加剧，这对犯罪改造的改造将是相当不利的社会条件。其结果可能是造成更多的累犯，更多的违法和犯罪现象。

七

从上面的回顾和分析可以看出市场经济的发展是有可能造成社会的犯罪和违法现象的增加。否认这一点，认为市场经济可以解决或可以最终自然地解决一切问题，一味相信“衣食足则知荣辱，”[27]如果不是为了某一政治或经济的功利有意否认事实，就是一种乌托邦和理想主义的天真在新时期的变形。然而，实行市场经济的国家或地区也有犯罪违法率较低、社会治安和风气较好的。因此在我们建立社会主义的市场经济过程中，在寻求建立有中国特色的社会主义的道路上，从理论上讲，我们有可能重建良好的社会秩序，有效地预防犯罪违法，限制违法犯罪的发展，成功地改造有过违法犯罪行为的人。

这一工作显然是涉及到社会的各个方面的。打击犯罪、制裁违法当然是不可缺少。社会的各方面的协调和配合工作也是不可缺乏的。道德理想、科学文化、法制教育是重要的方面。这也是所谓的“综合治理”。这方面的文章已经是相当多，政府和社会都做了大量有效的工作。我在此文就不再过多重复。在这一节我将侧重于简单探讨重建预防违法犯罪的社会机制的问题，这是以前的法律或法律社会学研究较少的。

从上一节的分析——如果有道理的话——我们可以看出，之所以市场经济可能引起犯罪违法的增加在于市场经济在一定程度上改变了社会的组织结构以及与之相适应的观念和人们的行为方式。我们不希望也不可能完全恢复原有的社会组织结构，因为我们的目的在于建立社会主义的市场经济。当社会的经济结构发生变化后，与计划经济体系相适应的社会组织是不可能恢复的。即使恢复了，也只是形式上，在市场经济条件下，其功能和效力都将是有限的。举例说来，在人员高度流动的条件下，居民委员会就很难发挥其先前的功能。又比如，现在许多人认为要加强思想道德教育，以此来预防犯罪，因为这曾是有效的方法。我并不否认这曾是有效的，并仍将有一定效力。但在一个急剧变化发展的社会中，对大多数人来说，道德是非常无力的。不仅道德难以给具体的个人带来实际的具体的利益和确定感，[28]而且由于观念和价值的冲突，社会影响力的多元和冲突以及相形之下道德教育的无力；人们，即使青少年也难以形成强有力统一的道德观念。[29]还有市场经济体制下，特别是在城市，家庭的功能也相对萎缩，家庭不再是生产的基本单位，甚至也不是对后代教育的基本单位（学校的作用加大了，社会的影响，通过电视、电影和书籍，也加大了），这些因素以及社会的流动性都使家庭更加脆弱。不论我们的期望如何善良，破裂家庭的数量都是趋于增加。这些破裂的家庭都更有可能成为违法犯罪的温床。

因此要重建社会秩序，预防犯罪违法，我们并不排斥先前的有效的作法和经验，然而更关键的是要在社会中形成新的功能替代的机制。所谓功能替代，指在市场经济条件下产生的，与市场经济能相容的，同时能起到先前那种社会机制的预防违法犯罪稳定社会秩序的作用。

具体说来，在我国目前，在放松和遂步取消人员流动限制的同时，应注意建立缓解和减少人员流动的社会和条件机制。其中首要的是应当注意加强各地的经济的相对平衡发展，从而使人员的流动自发地相对减少（不是不流动）；因为目前来看，促使人员流动的丰要是经济因素。[30]特别是对农民，要寻求一条离土不离乡的发展致富的道路。据报导，我国目前农村的剩余劳动力髙达1亿-1.5亿之间，每年还要新增劳动力600万-700万人以上，到2000年，农村剩余劳动力可能超过两亿。[31]这批剩余劳动力固然为沿海以及经济较发达地区提供了充分的后备劳动力，可以促进市场经济的发展。但即使高速发展的我国经济也难以吸纳如此之多的剩余劳动力。大量的流动人口流入城市，极有可能带来或加重犯罪违法问题。因此，发展乡镇工业和农村经济，不仅是具有经济意义的战略，从社会学和犯罪学角度来看，是有效保证社会安定，稳定地转变社会结构，预防违法犯罪的最重要最根本的措施。现在许多社会学、经济学和人口学工作者以及国家各级政府都在探讨各种离土不离乡、发展乡镇工业特别是内地经济的措施，[32]从法律社会学上看，这也是非常重要的。

在城市地区，应注意建立新型的比较稳定的居住生活社区，特别是普通百姓的居住区的建设。由于市场经济对专业化和社会高度分工的要求，单位办社会的现象将日益减少，房地产业的发展会导致居住区的人员陌生化；因此如何建立一种比较亲密的社区关系，在什么基础上建立这种关系，不仅是有效预防违法犯罪和青少年犯罪所必须思考的，而且对改善现代都市社会人们的生活质量都有重要意义。另外，在城市地区还有必要加强对流动人员的管理。

从司法机构来看，我国必须加强公安警察的建设。在西方国家治安警察的出现就是与现代资本主义的市场经济相联系的。而且随着市场经济的发展，警察的数量增加，素质提髙。据1990年的一个报导，我国目前的警察与人口的比例只有万分之七，而在美国，该比例是万分之五十，在前苏联，该比例是万分之四十，在香港，该比例则髙达万分之六十七。[33]即使考虑到城市化程度，我国的警察的数量也是太少——因为我国仅城市人口的总量已远远超过美国的全国人口，而警察总数量才相当于美国的2/3。没有一个相当数量、一定质量和精良装备的治安警察队伍，市场经济下的社会治安打击和预防犯罪违法是难以完成的。

要注意保持一定高度的社会道德和舆论的压力，而这只是保持社会相对稳定和渐进发展的结果。如前面所分析的，这种社会的压力是迫使人们不敢违法犯罪和有效改造罪犯和违法者的重要条件之一。当前，我个人认为尤其要注意对犯了罪或有违法行为的“能人”、“名人”的处理，不仅在法律上绝对不应从轻，舆论上也不能宽容。[34]这不仅涉及到法律面前人人平等的原则；更重要的是最有效地防止他们对社会道德观念的肆意破坏以及所造成的影响。这也并非是对他们格外苛刻，而是一种竞争淘汰机制的表现——既然你选择了“出人头地”，影响广泛，社会对你的要求就会分外严格，有得必有失。那种超法律的保护“能人”，舆论上的保护“能人”，从某种意义上看一方面反映了先前的计划经济的影子，另一方面也反映了变相的等级特权观念，而这些恰恰是市场经济条件下需要逐步改革的。同样，“能人”是在竞争中才能出来的，而不是在特殊保护和超越中造就的。

也许最重要的是要渐进地推进市场经济的变革。渐进并不必然等于缓慢，而是指要注意保护社会中已形成的某些秩序。由于社会生活是极为复杂的，有许多因素是我们不了解的，是看不见的，却影响着社会的运转。相反，由于我们长期生活在现实的比较稳定的环境中，完全可能有些实际起作用的重要因素我们没有意识到或有所意识但不充分。我们无论从理论上或是在实践上都无法依据我们现有的理性或知识对社会的运作有完全彻底的了解，也无法据此对未来进行周密的理性设计和安排。一旦社会的变化破坏了这种环境，破坏了诸多因素的协调，我们的理性设计和安排就可能变得无效。因此必须让社会在相对的稳定状态中逐步发展，让原有的社会机制在新的社会条件下蜕变（不含贬义）、转化和发展。许多历史经验表明，急剧的、激烈的社会变革，即使在非常细致的、理性的计划和善良的意愿指导下，也总是会陷入一种社会混乱，需要较长时间来重建社会的秩序，因为计划不可能设计一切。全社会的理性，良好的道德风气，安定的社会秩序都只有在社会相对稳定中才能得以形成和发展。此外，渐进的变革也并不必然是不彻底的变革，相反渐进的变革有时会有化腐朽为神奇的功能，即使原有的、需要变革甚至革除的机制也会蜕变出新的功能，适应新的社会条件的需要。[35]

以上的看法，并不是市场经济条件下预防和减少犯罪的全部措施，也不一定有效，有些甚至可能与某些发展建立市场经济的直接措施有冲突。但由于市场经济决不仅仅是经济活动，而是涉及到社会生活的其他方面，市场经济就必须同社会生活的其他方面相协调才有可能实现。[36]一味强调社会生活的其他方面服从暂时的市场经济利益，[37]不但会使人们“端起碗来吃肉，放下筷子骂娘”，而且市场经济也无法真正扎根和健康顺利发展。

1993年7月13日初稿，

1994年5月修改于北大蔚秀园寓所

（原载于《中外法学》1994年第6期）

[1] 在此我特别强调危害社会的违法犯罪，是为了同某些并不一定危害社会和公民或至少是有争议的违法犯罪区分开来。这后一类违法犯罪可能是由于法律的禁止而造成的，而在法律，特别是社会变革时期法律，有时所禁止的普遍的行为（非特定行为）并不一定、至少在新的形势和社会环境中并不一定具有社会危害性，有时甚至可能有利于社会的发展和体制的转变。但这些行为在法律上仍然是违法的和犯罪的。在此，违法和犯罪与不道德或社会公认的危害性并不等同。

[2] 据最近的报导，我国的青少年犯罪具有低龄化、女性犯罪率上升、流窜犯增多等特点。青少年犯罪率比五六十年代增加了10倍，比80年代增长了1.26倍。见“加强道德建设预防青少年犯罪”《光明日报》，1993年7月7日，1版；又见“市场经济并不导致犯罪行为必然发生，”《中华第三产业报》，1993年7月15日，2版。

[3] 例如，在1993年举行的“青少年犯罪与道德建设学术座谈会”上，有学者认为“市场经济体制的建立有利于促进等价交换，公平竞争，平等互助，不是产生犯罪的必然原因”。见，“市场经济并不导致犯罪行为必然发生”，《中华第三产业报》，1993年7月15日，2版。

[4] 如德克海姆于1897年提出社会的无序（Anoime）来解释犯罪和其他违法现象；美国的社会学家罗斯（E.A.Ross）于1896年提出社会控制的概念；而美国最早的一个犯罪学学派——芝加哥学派——形成于本世纪开端，并围绕着对芝加哥都市的犯罪研究。

[5] 见Marshall.B.Clinard and Daniel J.Abbot,Crime in Developing Countries,1973.

[6] 例如，S.Cohen,“Western Crime Control Models in the Third World：Benign or Malignant？”，1982.

[7] 伴随不必然意味着有因果关系。

[8] 此外，如果真正要谈论必然性和因果关系，恐怕也是争论不清的。至少从休谟和康德以来，这一问题就是争执不休的；因此在社会科学中，如今学者们更注意的是现象的共生和共变以及概率，而不是形而上的因果、或必然性。

[9] 应当申明，这里的分析只是一种理论上的分析，是基于法律社会学和犯罪学的理论，而理论总是灰色的，只是以不同的方式对社会现象的解释。因此这里的分析不必然等于现实，基于理论的解释和预测对我们有启发作用，可能有预测作用和能为对策提供根据，我们对这种作用的信赖和依赖必须是有限的。由于中国社会文化的特殊性，地域广阔以及与之相伴的各地的特殊性，以及时间上的变化。这里的理论上的分析决不具有普遍的有效性，甚至完全没有实在的有效性。这并不意味着本文作者将不成熟的自己也缺乏自信的思考匆匆提出，而是试面指出社会现实与理论之间存着这永恒的差距，不存在一种普遍有效的理论。

[10] 见 Emile Durkheim，The Division of labor in society,1984

[11] 参见布莱克《法律的运作行为》。唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年。

[12] 因此贝卡利亚认为严厉性并不是刑罚制止犯罪的最主要特点，他认为及时性（promptness）更重要。见，贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》。特别是第十九章。

[13] Edward Alsworth Ross，“Social control”。

[14] 如Robert E.Park,“social change and social Disorgannization.1985，47-50；又见他的“社区组织和未成年人犯罪”，《城市社会学》，宋峻岭、吴建华、王登斌译，华夏出版社，1987年。

[15] 同注14，页107—138。

[16] 转引自张庆五：“我国流动人口发展的历程与对策”《人口与经济》，1991年，6期，页13；牟新生：“改革和加强人口管理，促进社会生产力发展”，《跨世纪的历程》，中国民主建国会中央委员会研究室编，民主与建设出版社，1994年，页20。

[17] 据有关部门的调查和研究报告，城市流动人口的60%来自农村，（杨金星：“中国城乡人口交流与人口控制，”《人口研究》，1992年第5期，页33、有些城市（沈阳）来自农村的流动人口甚至高达90%（《沈阳市流动人口问题及管理对策研究》课题组：“沈阳市暂住人口状况分析，”《人口研究》，1992年第6期，页24）。又有报道，仅珠江三角洲就吸纳了3400万民工，北京吸纳了100多万（游宏炳：“民工潮的呼唤”《瞭望周刊》，1993年2月22日，第8期，页3）。

[18] 见张庆五，同前注16，页18；又见布莱克，同前注11。

[19] 关于外来流动人员的违法犯罪，据1994年的一个报导，外来人口犯罪在广州占80%以上，在上海约占70%（牟新生，同前注16）。北京市繁华地区发生的各类案件中，70%是外地进京人口所为；天津市公安部门统计，流动人口的犯罪率是9.33%，而常住人口的犯罪率为0.36%；广洲市1986年清査出来的卖淫妇女中，外来人口占90%以上（见何济川：“人口流动之忧”，《人口简报》，1991年9月30日，页8）；而在厦门1986-1989年间外来流窜犯罪率分别占刑事案件数的21%，28%，35%和42%（庄求辉等：“略论厦门市外来暂住人口的管理问题，”，《人口研究》，1992年第5期，页44-45）。

[20] 关于对外地民工的犯罪，作者未见到统计资料研究，但这方面的个案报导常见，可参见《沈阳市流动人口问题及管理对策研究》课题组，同前注17，页26—27；又见“天津洪江大都会强迫外来妹‘三陪’”，中央电视台《东方时空：焦点时刻》，1996年5月12日。必须指出，所有这些统计数据都不能认为是十分可靠的，因为一般说来这些“外来人”可能更容易引起法律上的注意和反应。此外，由于这些人之间缺乏其他有效的方式解决冲突，也更可能诉诸法律。因此在法律的记录上，这些人的犯罪可能显得更多一些。但即使考虑到这些因素，流动人口犯罪率高是一种更为普遍的社会现象。

[21] 西方的一些社会学学者称这种社会结构为“城市村落”（urban villega）。

[22] 顺便说一句，这是一个容易令人误解的奇怪概念：仿佛进入该市场都是人才，而未进入的则不是人才，其实所谓的人才市场不过是劳务市场面已。我在此故妄用之。

[23] 见德克海姆，同前注10。

[24] 不久前就有报导，一位曾因腐化滥用权利而被判过徒刑的某省前省长被某大公司聘为总经理。至于“犯过错误的和有错误的能人”在全国各地都不难发现。而全国各地都存在的“三陪”现象的出现，无疑反映了社会对这种现象的道德谴责力度不如先前，以至于有人以改善投资条件为名而为这种现象辩护。这些辩护人的理由实际上是承认这些现象不好，但主张为了所谓的经济利益而接受。

[25] 参见，Richard.A.Posner: Economic analysis of Law，1992；又请参见，加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海三联书店，1993年，第4章。

[26] 当然，如果社会对违法犯罪和不轨行为敌视过于强烈，则在某些时候会促使不轨、违法和犯罪的发生，特别是难以对违法犯罪进行有效的改造。相当一部分违法犯罪者可能由于社会的强烈的敌视和不信任而“破罐破摔因此，给出路的政策是极为重要的。

[27] 《管子·牧民》。

[28] 可能有人会对此命题提出异议，认为义（道德）利是各自独立的。我接受这样一种关于道德的理论，即道德从根本上看其发生是与人的社会利益或长远利益相联系的。道德不具有自身独立的与人类的社会生活无联系的实在性。道德的发生是与人类生活、生活状况相联系的。参见Nietzsche,A Nietzsche Reader.

[29] 而且道德观念、法制教育能在多大程度上影响人是很值得怀疑的。其实绝大多数违法犯罪人对自己行为的性质事先都有一定的道德或法律评价。很少有人公开犯罪违法，而是隐蔽自己。国外有实证研究调查表明被监禁的刑事罪犯与社会上普通人的对许多行为的道德和法律评价基本一致（其差别在统计学上认为是没有意义的）。中国没有这方面的实证研究报告，因此难以作出论断。但从理论上看，这评可能性也是存在的。顺便说一句，这就对目前一直进行的全国性普法教育的前提假设、合理性以及经济性提出了怀疑。这值得认真研究。立此存照。

[30] 人并不必然具有流动的天性，因为流动对流动者来说是有一定风险、要支付一定成本的。其之所以流动主要是因为各地区的收入差别比较大，在这种条件下，流动者会认为自己流动的预期收益大于流动中的预期风险。

[31] 《跨世纪的工程》，同前注16。

[32] 这方面的资料很多，见，《跨世纪的工程》，同前注16；夏海勇：“现代人口转变的苏南模式及其运行机制，”《人口研究》，1992年第5期，页13—18；吴立志：“江苏农业剩余劳动力转移的历史回顾，”1992年第1期，页38—39；王海忠：“改革中的农村社区发展与人口控制，”《人口研究》，1992年第4期；页34—39；黄立佳：“关于城市流动人口问题的几点思考，”《人口与经济》，1991年第2期，页18、16。

[33] 转引自，梅洁：“橄榄色的世界”，《人民文学》；1991年5期，页21。

[34] 例如对顾城之死的评价，一些文人大谈其死之文体意义，惋惜其才华，而完全不加或很少加以道德谴责，这显然是一种变相的（“精英”）特权观念。

[35] 例如在日本，儒家的家族观念和集体观念在资本主义市场经济的条件下使工人们在就业问题上基本上是“从一而终”。这种风气使日本社会的流动人口相对较少，人们容易形成对周围的人们的责任感。虽然对这种“从一而终”的利弊有一些争议，但它对社会的稳定安定从而预防控制违法犯罪肯定是有正面作用的。新加坡有效地利用儒家学说来加强对违法犯罪的控制是另一个例证。当代西方社会中许多职业社团明显带有中世纪的基尔特色彩，这些社团，特别是律师和医生协会有相当严格明确细致和系统的并可实行制裁的职业道德规范，有效地控制了这些职业工作者的违法犯罪。

[36] 参见本书“市场经济需要什么样的法制”一文。

[37] 例如，有不少地方领导实际上都认为“搞‘三陪’有利改善投资环境”，实际上是把“经济建设为中心”变成了经济建设唯一。而且这种命题也极其虚伪——如果真的如同他们所相信的那样，那么这些天天高喊要改善投资环境的人们为什么不将自己的夫人或女儿送去搞“三陪”？

第二编

司法问题研究

论法律活动的专门化

不在其位，不谋其政[*]

一、问题

从国内外的历史经验来看，随着社会分工、特别是市场经济条件下的高度社会分工的发展，法律机构会发生一种趋势性的变化，即法律的专门化。法律专门化在此可以有三种并不必然分离的含义。首先是社会中从事法律事务的人员的专门化，即出现专门从事法律事务的人员；其次，伴随着法律事务人员的专门化有法律机构具体设置的专门化，即出现专门的法律机构；第三表现为相对独立的法律机构运作。从这一点上看，中国目前的市场经济的发展也会引起法律的专门化。然而，本文不打算讨论法律机构具体设置的专门化问题，因为随着市场经济的发展，法律机构的配置肯定会发生一些变化。例如改革开放以来，我国法院机构已有相当的变化，例如先后普遍设立了经济审判庭、行政审判庭；一些城市的法院建立了青少年法庭。一些地方甚至出现了专门的知识产权法庭、房地产法庭和金融法庭。这些变化体现了法律活动的专门化的增强。对这些变化的研究固然重要，但在我看来，也许不是最根本的。因为经验告诉我们，在许多国家和社会中关于法律机构的文字规定以及法律机构在社会空间上的设置很相似，然而法律的运作却不很相同，甚至很不相同。[1]因此，更重要的是研究市场经济条件下相对独立的法律机构运作，以及与此相关的某些特点。此外，尽管法律人员的专门化在我国法学界已有过不少讨论，但在本文中我将结合法律机构运作专门化问题，对一些法学界尚未给予足够重视的关于法律人员的专门化问题提出一些看法。当然所有这些看法并不是结论，因此欢迎理性的和实证的分析批评。

研究这个问题具有重要的理论意义。通过这种法律社会学的研究角度，我们可以对法理学上的应然命题“司法独立”或“司法机关依法独立行使职责”有新的理解。它将从社会发展的趋势来理解为什么司法活动专门化具有通常所说的“历史的必然性”，即活动专门化与社会分工的增加在结构上具有一致性，从而将应然命题转变为一种实然命题。此外法律社会学的角度可以使我们对司法活动专门化之利弊有更深理解，从而在我们的制度安排和操作程序上，在借鉴外国法律制度时作出一些自觉的恰当选择，清除那种“有了XX就可以解决问题”的基础主义的哲学倾向和社会思潮对法制建设中国化可能产生的负面影响。因此，探讨这个问题显然也具有实践意义。

二、社会分工与法律活动专业化

我国目前对司法独立或司法机关依法独立使职权的法学理论阐述基本是从政治学角度出发的。例如在论述中国之所以要实行审判独立时，理由是为了维护国家法制统一；正确发挥司法职能机关的职能；防止特权和抵制不正之风。[2]在对西方的司法独立制度的分析时，也是侧重于司法独立是资产阶级革命的要求。这种论述无疑是有道理的，但仅从或主要从政治上分析无法有效地解释。例如，为什么司法独立会作为制度化的实践在不少西方国家得以确立，而在中国“司法机关独立依法行使职权”的原则之确认曾经历了曲折，其作为实践仍然不够完善。如果仅以政治目的论来解释，很容易、并且实际上也是回到了观念、特别是个别领袖人物的观念决定一切的命题。

其次，这种解释必然无法解释历史上存在的一些反例，并有菲薄历史的倾向。按照这种观点，很容易将历史上特别是资本主义社会以前的法制（因为司法独立被认为是资产阶级革命的产物，是一种社会进步）视为一片漆黑。而事实上未必如此。例如中国历史上司法行政不分，但这种并不独立的司法实践中却出现过一些出色的清官判案，并得到人民长久的赞美。如果考虑到中国封建社会曾有过长期繁荣和安定，我很难想象当时的人民会如同某些法制史论著所说的那样，总是处于一种因司法不独立而任官吏宰割的悲惨境地。如果不是妄自尊大，菲薄历史，我想应当承认至少在历史上的某些时期，即使司法未独立、但其法律及司法决定是与当时社会基本协调、也就是大致“公平”并且有效率的。如果我的分析有道理，于是我们就面临一个问题，在没有司法独立或没有司法机关依法独立行使职权的历史时期，法律为什么也曾经在一定时期有效地完成了其稳定社会、保持社会大体公正的作用？而更重要的是，如果一种法律曾经起过这种作用并作为制度确立后，为什么又会发生变迁，出现了司法独立或依法独立行使职权的原则和实践？这些问题显然不能仅仅用社会某阶级、团体或个别思想家、领袖人物的善良意愿或远见卓识来回答。当然我不想否认这些因素的作用，我甚至愿意承认其可能有重大作用。但人只是在特定历史条件下创造历史，[3]而且这种创造并非总是人们清醒自觉有意识的结果，而是社会历史条件的促成或逐步形成的。因此，随之而来的问题是：什么是司法独立或司法机关依法独立行使职权的原则得以实在化的社会历史条件？

我认为司法活动的专门化是一个历史的演进过程，是与社会劳动分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系的。

我们首先可以考察一下法律人员的变化。这不仅因为法律人员是法律机构重要构成因素，[4]而且因为，从历史来看，作为制度的法律机构必定出现在这样的法律专门人员之后。或者说在古代是由社会中那些运用普遍规则解决纠纷和冲突的个人扮演了今天法律机构的角色并实现其功能的。在昔日，法律的机构之所以比较简单，司法执法人员之所以不必须接受专门的训练，[5]究其原因并概括说来，是社会生活相对比较简单，所发生的案件或纠纷也就比较简单；特别是在小农经济的社会中，案件和纠纷所涉及的人和物绝大多数都在当地，容易为社会大多数人所理解和调査，因此可以依据社会中普遍、习惯的行为规则作出判断。无论我们是否将这些规则定义为法律，它们实际上起到了法律的规范人们行为的作用。由于这时法律活动与当地人们的日常社会生活的联系比较紧密，法律常常是对地方性的社会习惯或惯例的承认，因此人们无需职业训练也可以对案件事实作出比较正确的判断，并依据常识作出比较恰当的因而也相当有效的“判决”。从这个意义上看，在人类历史上普遍存在过的司法行政不分的现象并非一种愚昧的体现，相反可能是人们面对相对简单的社会管理和统治任务而表现出来的一种实践智慧。[6]其后果并不必然如同洛克、孟德斯鸠等早期主张三权分立、司法独立的思想家所演绎的那样一定是十分糟糕的。[7]

必须指出，不需要法律职业训练并不意味着执法者不需要知识或专门知识。事实上，在任何社会里，优秀的司法者，无论是职业的还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理解的人们，是那些有相当丰富社会生活经验的人。我们可以看到古今中外，法官或其它在社会中扮演社会裁判者角色的总是年长者。[8]不同于自然科学或某些人文学科，在法学领域特别是法律实践的领域几乎没有年轻的天才成为领袖。[9]究其主要原因，并非我们通常理解的那样是出于社会盲目地遵循、崇拜传统，[10]而在于这些年长者饱经沧桑，对人生和社会有较多的和较深的理解，因此他们能更好地利用他们的经验和知识来解决社会的纠纷。

随着社会生活的日益复杂，为了方便和效率，社会分工日益细碎，司法活动的专业化也就随之出现了。首先出现了专门的“司法”人员，以后，更出现了专门的司法机构。到了现代以后，法律人员的专门化已基本为现代社会接受为一种社会生活的必需。特别是社会分工日益细致化的今天，人们在一定程度上是生活在他或她的现实世界中，而他或她的世界与他人的生活世界不象农业社会那样具有普遍性和一律性（uniformity）。尽管有各种现代传播媒介可以提供大量的其他人生活世界的信息，但在没有经验（作动词用）的情况下，人们在很多时候是无法对其职业和生活世界以外的问题有深刻、真切和比较全面的了解。对于他或她直接生活的世界以外事物的了解和判断，人们实际上、而且也不得不愈来愈倚赖于各种权威、专家和学者。而这种现代人的境遇和需求也产生出愈来愈多的权威、专家和学者。[11]

法律活动的专业化与这个重大的历史经济文化的背景的改变是分不开的。由于社会分工的细致，特别是市场经济的发展带来了社会生活的错综复杂、矛盾冲突在数量和规模上的增加，因此社会对有能力解决这些冲突的法律人员的需求量增大、标准提高。显然，通过社会生活阅历来培养“法律”人员已远远不能满足社会的需要。因此近代以来先后出现了学徒制的法律人员的培养，后来又出现了专门的法律院校。通过对学生们进行学术的和专门的职业训练，大批青年人迅速得到一定的法律专门技术和知识，满足了社会的需求。而他们的出现又进一步促进法律职业的专业化。我们可以以美国法律职业的发展作为一个例子。美国建国前后一直采用的是英国的学徒制的律师培养方法。建国之后，从一些律师事务所中产生一些所谓的法学院，但其教学方法基本上还是学徒式的，教授都是兼职的律师或法官。一直到美国内战前，法律教育才进入了一些大学；但“对绝大多数律师来说进入司法实务的主要道路还是学徒制”，而且学徒制对普通法律教育的影响也很大。[12]南北战争之后美国开始工业化进程，到上个世纪末实现了工业化，形成全国性的统一市场。这一时期出现了美国法律史学者称之为法律教育的“巨大的跃进”。法律院校的数量从内战前1860年的21所法学院增加到1900年的102所，其中仅最后十年就增加了41所。就学生数量来说，1870年，美国全国只有1849名在校法律学生，而到1894年，其数量剧增至7600名。[13]更重要的是美国法学院是职业训练院校（professional school）而不是学术训练院校（academic school）。鉴于在美国目前有关法律活动几乎完全为法学院毕业生所垄断，我们可以说至少美国的经验表明工业化、社会分工和市场经济的发展与法律人员的专业化有一种共联关系。

我国目前正在建立社会主义的市场经济，劳动分工和专业化的程度也必然随之加强。作为法律这个职业也必然会更加专业化。同时市场经济的发展也要求法律职业更加专业化。[14]

必须指出，这里所说的法律人员的专业化，不仅指法官，而且指律师、检察官、警察等其他与从事法律活动有关人员。在专业化问题上，他们的相互关系是一种互动关系、促成关系。他们的专业化发展是一个系统的发展，依赖这些职业人员的专业化水平的普遍提高。这种系统水平的提高必然会伴随着法律机构特别是司法机构的活动在社会生活中的相对独立。除了社会分工加剧这个大背景外，这种相对独立还在于：这个大背景下的法律职业活动中已经形成了其所独有或专有的知识或技术，没有经过一定的专门训练的人们完全无法涉猎；由于法律职业界为了追求自我的集团利益，同时保证法律服务的质量，而出现事实上的和法律规定的专业垄断；以及法律作为社会公正的代表之必需，等因素（我将在下一节探讨这些问题）。因此法律机构活动的专门化问题，无论是以司法独立还是以司法机关依法独立行使职权来表述，都不是、至少不仅仅是如同先前我国法学界所侧重的那样，是一个政治的问题，也不只是一个应然的制度安排问题。从社会经济生活发展的大背景来理解，可以说司法活动专门化是现代社会中社会分工在法律领域的体现，是法律活动职业化和专门化的一种特定形式的延伸。

三、法律活动专业化的利弊

无疑就我国历史和现实状况来看，我们应当欢迎伴随市场经济发展可能出现的法律人员的专业化、职业化，以及司法机构活动的专门化。这一点在法学界可以说是异口同声，而且这也是近年来我国法制建设现代化所追求的。但我国法律学术界对其可能会给社会带来的后果（不带贬义）至今还没有人比较细致地论及，似乎只要法律活动专业化和职业化之后，问题就解决了。即使有所论述也都是从逻辑上论证这种变化可能产生的正面影响，实际上只是有选择地列举一些支持其“逻辑论证”、实际是其理念的证据。例如人们论说司法机关依法独立行使审判权将会更有效保护公民权利，制止破坏法制现象和行为的发生；又如论说法律人员的职业化专业化将会更有效地加强法制，更高质量地完成司法工作等等。这些分析从总体上看是理想主义的，政治目的性很强（丝毫不含贬义），主要是对既设目标的一种正当化（justification）。鉴于我国的法律传统和文革中教训，考虑到中国正在进行的改革，这些分析不仅反映了法学家的社会责任感，而且对促进法律制度的变革，加强法制非常必要；但这又是远远不够的。问题在于，从思维方式和研究问题的方式上看，这种论证和在过去相当长时间里的一些论述是一致的，都是把观念上理想化的完善性当作现实。特别是，如果如上一节所述，法律活动专门化很有可能甚至必然伴随市场经济的发展而到来，那么法学界就不应停留在孟德斯鸠和洛克关于司法独立的理论性分析的层次上；而必须研究法律活动专门化下一步可能会给我们社会的法制带来什么“正面”的和“负面”的影响和后果，其总体的和具体合理性如何，对其利弊应如何权衡等问题。

我之所以对正面和负面加了引号，是因为严格说来，我并不认为有什么确定不变的、固有的正面（积极）影响和负面（消极）影响，而仅仅是因为现在我国法学界的多数人对这种影响采取了赞同或不赞同的态度（而有些影响即使现在多数人赞同和欢迎，也未必具有长远或整体上的正确性）。其次，在后面的分析中，我们将看到的是同一些变化既带来了“正面”影响也带来“负面”影响，因此，这两种影响实际上是无法分开的。

正面影响之一是法律的运作日益与直接的道德和政治性因素相疏离。这主要是由于专业化程度的提高，法律将越来越多地体现为一种专门的技术知识。一旦形成一种专门的技术知识，法律和法律活动就会较少直接受社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约；即使有变化，法律现有的知识、传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。换一个角度看，法律的运行会显示出相当程度的稳定性和自主性。这种稳定性和自主性会使法律日益显得中立，显得是一种社会公正、正义的象征，而不代表某个人、集团、社会阶层甚至某一特定时刻社会大多数人的直接愿望。这样的法律自身、其所体现出来的原则和价值，就容易获得一种神圣感，似乎成了一种客观化、实体化的存在。司法官员似乎只是在为这种抽象的法律条文、原则和价值服务[15]。

司法活动与直接的政治的、道德的和其它情绪化的社会因素相脱离并不意味着完全脱离这些因素。首先，法官和执法人员总是生活在社会中，有一定的、有时甚至是深厚的党派联系，因此社会的、政治的和道德的因素是无法从他们的司法实践中排除出去的，而必然在法律运作过程中自觉或不自觉地体现出来。例如，美国司法审查有历史上形成的不讨论、审理政治问题的原则。然而，著名的法国社会学家托克维尔曾敏锐地观察到并尖锐地指出，在美国几乎所有重大的政治问题都被转化为法律问题而提交法院解决。[16]这一点也为后来所有研究美国法律运行的社会学家、政治学家所确认无误。法官的政治文化信仰以及党派观念在许多判决中都相当强烈地体现出来，并且在很多时候是其判决的基本出发点。有些时候，法官甚至主动触及一些政治的、社会的问题，并引起社会的强烈反响。[17]

为什么法律会出现这种似乎矛盾的现象？仅仅用统治阶级政治上的欺骗无法解释。而将之放进社会背景中加以考察，就会看出这种现象具有稳定社会的功能，也许值得我国法制建设借鉴。一方面，法官的非政治化非道德化，外观上脱离社会，会进一步从总体上加强法律的权威，即法律不是被人们视为哪个个人的偏好，而被视为超越社会具体政治和道德的正义体现。这种观念会进一步加强国家政权的令法性，即人们的下意识的自觉认同。一旦社会发生危机，尽管这时法官的决定不可避免地是政治性的（无论法官自己有无政治性动机或理由），却会被人们看作是非政治性的。由于法官是在以法律的方式处理政治性问题，一使政治色彩淡化，使情绪化的东西得以淡化，为社会中激烈的政治性问题的和缓、软化、处理或解决提供了一个紧急出口。

在这里，特别应当强调由于司法人员专业化而带来的一系列法律技术的运用及其对法律运作的影响。比如说，托克维尔观察到美国法院对解决社会的重大政治和社会问题的作用，但他还注意到这些问题总是转化为法律问题才由法院解决。因此，必须发展出这样一套技术和运用这些技术的专门人员（主要是律师和法官）。这些技术的形成和运用这些技术的专门人员是法律活动专门化的产物，它们不仅维护了法律运行的相对自主，而且为以法律解决社会重大政治问题、道德问题开辟了一种可能性。这些技术可以说成为法律进可攻（进行干预甚至主动干预）退可守（拒绝干预）的要塞，从而保证了法律的有效性和权威，因此有助于司法机关的相对独立。例如在1954年美国联邦最髙法院对布朗案件作出决定之前，美国实际上所有的人都认识到种族隔离是一个深刻的社会政治和道德问题，但至少当时无法以政治和道德的方式来解决这一问题。所以这个问题是由法院以法律的方式解决的。而如果要以法律来解决这一问题，在美国这样的法律文化传统的国家，就不能直接提出政治的、道德的问题，也不能以政治理论和道德论点作为法律论点；而必须注重法律的问题和法律的分析论证，甚至必须在现有法律的基础上改变现有的法律实践。要完成这一目标，法律的专门化必不可少，甚至是唯一的道路，尤其是在美国这样一个高度主张“法治”的国度里。[18]

还有很多其它法律技术都会影响法律活动的长期有效性。如通过有意识拖长审判期，使社会上情绪化因素淡化，防止波动的民情民心对判决的影响和压力；大量以技术性、程序性手段来达到期望的实质性法律结果。[19]而这些技术的运用都与法律人员的专门化不可分割，都会对法律的运行产生重大影响。

法律的专业化同时还为法律运行的程序化、进而为法律机构的高效率创造了条件。在现代社会中，人们交往大量增加，纠纷大量增加；若每案都按照“实事求是”的原则操作，法律实际上无法运行，并且耗费巨大。为了节省成本，大量、迅速并基本公正有效地处理案件，就必须使案件形成一定的格式，将之分解成各个要素，使案件的处理程序化、规格化。法律职业的专业化为这种程序化地处理案件创造了条件。在西方许多国家，绝大多数案件实际上从一开始就被分解为一些基本要素，无论是在法律的程序或是实质问题上皆如此。案件的优劣输赢更多取决于这些基本要素的完备与否，虽然这也有一系列毛病——我将在下面谈到，但同时也在一定程度上强化了“法律面前人人平等”原则在形式上的实现。

然而，专业化也肯定会给法律运行带来“负面”作用。专业化对法律运行的一个重大影响是法律判决的日益形式化。形式化在这里特指法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由，而只是最好的法律上的理由。[20]形式化还指，有时尽管从法律程序上是合法的，但结果却不合理或不尽合理。例如我们说美国1954年的布朗案件废除和消除种族隔离是一种政治的、道德的选择，但在法律判决中，法官却是通过法律推理和解释来废除的，尽管这些推理解释在许多美国法学家看来实在有些牵强。[21]这样一来，从一定意义上讲，社会中的法律问题处理是按照一个逻辑运作的，而形成文字的法律却有其独自的逻辑，法律似乎成了一个虚假的幌子；因为仅仅阅读法官、律师或学者的法律论述，人们难以理解相当一部分作为法律问题提出的问题的性质。这种情况并不只有在未来才可能出现，在任何有细致分工的官僚（无贬义）政治中会出现。[22]我们在实际生活中在与各种组织机构打交道都不时会遇到这种情况：每个机构的每个办事员都似乎按照规定行事并且似乎无可指摘，但结果对你不利而且不合理。

法律专业化对法律运行的另一个“负面”影响是繁文缛节，过度注意细节性问题，而忽视大问题；注意一些程序性问题，大大减少了对法律实质性问题的关切；注意到法律的普遍的指导意义，而相对地忽视具体问题中是非问题。在法律活动高度专业化的社会中，司法程序将一个司法问题分解为无数细小的法律问题。比如说，对一个犯罪案件的法律处理会涉及证据是否充分，证据在法律上是否可靠，收集证据的程序和手段是否合法（又可以分解为实质合法和程序合法的问题），每一个被嫌疑人的一系列个人特点及其法律上的确认和承认的问题，上诉问题，如果判处死刑或徒刑也还有罪刑是否相当的问题。在这其中任何一个环节上都可能出毛病，而一旦某个环节出了问题之后，就会使法律的继续运行发生一个正当性问题，因为前一个程序不合法，此后的程序就很难说合法。从这个意义上又可以说，专门化的加强为法律功能的实现设置了大量程序上的障碍。许多“案件”，[23]往往会因为这些障碍而无法进入正式的法律运行过程。例如，在一些法律职业高度专业化国家中就常有事实上的罪犯因程序上某些小失误而得以逍遥法外。[24]而另一方面，也常由于程序上障碍，人们无法通过正式的法律程序解决纠纷，以至于重新利用一些其它形式，包括自助、私了来解决纠纷。这就可能出现我在别处所谈到的法律多元的现象。[25]任何人或机构，若要想克服这些程序上的障碍，就需要花费大量的钱财人力。对社会来说，这在一定意义上是不产生社会财富的费用。从另一方面看，由于克服这些障碍需要财力，这实际上也为金钱权势合法地影响司法结果开了道。

此外法律职业的专业化有可能出现、而在一些市场经济国家中实际上已经出现了另一个负面作用，即法律行业的垄断（monopoly）。法律本来是世俗的活动，为了解决人们的纠纷，与人们的社会生活紧密相联系；但随着法律的职业化专业化以及大量复杂的法律术语和耗费时间和财力的程序，随着法律逻辑与社会生活逻辑的不相符，法律活动变成一个普通人除了依赖于法律专门人员之外无法也没有时间涉足的领域（这种情况在我国目前也已经开始出现，特别是许多有关经济活动和行政活动的法律，例如企业股份制改造或知识产权，对普通人来说就太复杂了）。法律运作因此成为一部分人的事，对大多数人来说，只有最后的结果是真实的、可接触的，而整个法律结论产生的过程及理由则是不可知的、无法控制的。这必然使大多数人对法律望而生畏。

我以上的分析只是初步的，其目的不是为了穷尽各种可能出现的利弊，而在于提出一个研究问题的思路，希望指出在专业化之后可能出现一系列新问题。因此，没有必要预测所有的可能。事实上，这些预测都是基于对过去经验的总结，而未来并不仅仅是昔日和今天的逻辑演进，许多正在或将要发生的因素都可能改变这些预测。

必须强调，指出法律专门化的弊端或可能出现的弊端并不是反对法律人员专业化或司法活动的专门化。事实上我国目前司法活动的主要问题是专门化不够，司法活动的独立性不够。但作为法学理论工作者，有必要研究并指出司法活动专业化之后的利弊。我们无疑首先应当关注现实的何题，但我们又决不应当成为“肉食者”而未能远谋。要想在中国逐步建立完善与社会主义市场经济相适应的法制，我们必须对市场经济条件下的法律变革的每一种现实的可能性加以细密思考，从长计议，而不能让法学停留于政治性号召或宣传。此外，尽管我个人认为中国目前的问题是法律专门化还不够。但如果真如同我在上一节所分析的那样，法律专门化是现代市场经济社会很可能会出现的、接至是不可避免的趋向；[26]那么法学界不注意那些已成为趋向的中国社会中法律变化以及其后可能出现的实践和理论问题，不注意中国法律制度的长远设计安排，恐怕不仅有趋易避难之实，而且有招摇过市之嫌；不仅显示出我国法学的薄弱，而且也会造成时间、精力的浪费。只有基于对长期利弊之精细讨论分析的基础上我们才可能有备无患，作出更恰当的选择。

四、法律机构与社会的必要隔阻

说到法律专门化，我不能不讨论与法律机构独立性有关的另外一个问题：法律活动与社会生活相互影响的程度。由于我国特殊的历史教训，特别是文革中的教训，我国讨论的法律机构独立性问题一般总是局限于讨论司法机构与党的领导和政府活动的关系，法律与个别领导人的关系，即法律与权力的关系。[27]过去的十几年对这些问题的讨论取得相当大的成果，促进我国法制的发展。然而这些讨论无论从法学理论还是从法律社会学的角度来看还都过于狭窄，一些前提假设不够坚实，因此讨论不够充分；而在实践上和理论上有时甚至自相矛盾。从法律社会学的角度来看，法律活动的独立问题是指法律与社会生活的其他各个方面的分界、重叠、交叉、溶合和渗透的关系问题。因此，它不应当仅仅指社会政治生活对法律活动的干涉，而且应当包括社会生活的其他方面对法律活动的干涉，进而还应当包括法律部门对社会生活的非法律的事务的干涉。因此我所探讨的法律机构独立问题实际还是法律活动的专门化问题。

从这个角度看，法律活动专门化的意义之一就是要求司法执法机构在社会中不仅要有所为，还要有所不为。换句话来说，司法执法机构不能、也不应当总是积极地并尽可能地参与社会生活。当司法机构以积极的态度参与社会活动时并过度深入，它所代表的法律力量与社会中的其它力量必然发生冲突。因为社会生活本身并不存在明确实在的区分法律与政治、法律与道德、法律与经济的界限；[28]至少在许多方面这些社会生活领域是交叉、重叠、互相嵌合的。比如，签订一个销售合同时，这个行为同时是法律的行为，同时又是经济的行为、文化的行为（交易以合同形式实现并不是自然的、普遍的，而是要有一定文化支持保证的）。法律的基本要求是权威性（暂且不论这种权威是（例如，有些法律案件涉及道德、舆论、政治或国际关系）里，社会不允许（也不应允许）法律独享这种权威。在这种情况下，当法律过多涉及这些领域时，由于法律的最后权威性无法落实，不仅法律会失去对这些具体案件的权威，而且久而久之法律会逐渐失去作为制度的权威性。

不仅如此，司法活动的对社会的深入干预，表面看来可能显示了法律的力量，然而却也是为其它社会力量干涉法律、干涉司法机构的活动开了路。因为一旦某个社会许可法律机构过度干预社会，这实际上反映了该社会没有一个相对确定的法律领域，因此也就是许可社会生活的其它方面干预法律活动。在这个意义上看，法律对社会干涉越深，社会的其它力量对法律活动的各种影响也会越大，社会也越许可社会生活的其它方面干预法律（社会是一个有机的整体，凭什么理由，你可以干涉我，而我不能干涉你？）。这是一柄双刃剑。因此，在西方文化传统的国度里，社会对审判机构的要求是一种相当严格的消极性（passivity），除了社会通过个人、团体和政府职能机关将问题以法律形式提交给法院，法院无权、也无义务对任何问题进行干涉；即使这些问题显然属于法律问题，但如果没有社会的其它个人、团体和政府机构主动提出主张，审判机构不能主动请求介入或评论。[29]有时，法院甚至会回避那些看来过于政治性或社会舆论过份强烈的案件，即使无法回避也往往以程序手段作冷却处理。

尽管我国司法上有这样的规定，有“不告不理”的司法原则，但在我国，这个问题一直未得到足够重视并在理论上展开。因此在此我谈两个具体的问题：法律为改革开放和社会主义市场经济服务以及社会舆论对司法活动的监督；并试图以此来略加理论展开。我之所以选择这两个问题，因为它们可以分别代表法律对社会的干预和社会对法律的干预。

由于中国近代以来，社会变革一直是社会关注的焦点，也由于法律工具论和传统法律文化的过份影响，我国历来提倡法律机构的活动直接地为社会的中心任务服务，不够重视法律的独立活动为社会服务的功能。即使在改革开放以来，我们的加强社会主义法制的努力也总是打上这种法律传统的印记。我们提倡“送法上门”，鼓励甚至要求司法执法机构主动为企业排忧解难，宣扬表彰法院为企事业单位培训法律人才，宣扬表彰审判人员对违法犯罪分子作思想道德教育和感化工作，要求司法执法机关深入联系群众。这些工作无疑曾起过并仍在起着积极的作用，这些工作也是必需有人做的；但法律机构的这些活动及其活动方式的合理性，特别是在现代的市场经济的高度分工历史条件下的合理性和利弊值得思考。

法律对社会生活的这种深入，表面和一时看来可能会提高法律的有效性；但长远看来，特别是考虑到我国社会直到目前还在相当程度上是一个“熟人社会”，以及因此造成的传统法律文化的某些特点——诸如法律缺乏神圣感，宗法人情关系的深刻和普遍——在目前适当划地为牢，隔阻法律机构和社会似乎更有必要。古代哲人说过：“近则不逊远则怨”，[30]常言又说：亲人眼里无伟人。这些都说明了一种普遍的社会心理，距离能创造神圣感和庄严感；而亲密至少在一些情况下会造成权威的丧失（这也许可以部分地解释西方国家中为什么总是要求法官和法院与社会保持一种距离）。虽然法律的权威性并不等同于法律的有效性，但两者有紧密联系；在公正程度相当的情况下，一个神圣庄严的法律决定更可能得到有效的贯彻执行。如果一位当事人见到某审判员出庭前在酒馆里与人（假定是该审判员多年的老同学）猜拳行令，即使该审判员实际上非常公正廉洁，我们完全可以想象该当事人会作何猜想，会对由这位审判员宣读的法院判决有什么样的心理感觉，而这一判决对他的心理效力也自然可以想象。

其次，法律过于延伸（例如表扬审判员作违法青少年的教育感化工作），不仅会过于增加法律机构的非法律事务负担，影响它们的专业职能的完成，而且会为各种社会力量干涉法律活动开了口子。例如，我国某些地区的税务机构为加强企业税收和监管，曾一度向一些企业派驻税务员。这种派驻，从当时来看，会加强税收管理和法律的效力；但时间一长久，派驻的税务人员就会同企业有太多的联系，不仅情面上拉不开，甚至有可能腐化堕落到和企业联合起来偷税漏税。1993年海南省税务机关将驻厂和企业的税收人员撤回机构集体办公，这种作法实际就是将执法机构和人员同社会拉开距离，尽管这种距离可能使税务机关不能如理想的那样严格地履行征税职责，但那种理想化的执法必严从来也不可能长期实现；相反这种隔阻不仅防止了税务人员同企业联合偷税漏税，更重要的是这对维护税务机构的权威和保证执法更为有利[31]。

也许没有人会对限制这种来自社会的影响提出非议，但对另一些来自社会的影响他们可能就会提出不同看法，甚至表示欢迎。譬如，当前，由于种种原因，有一种观点主张加强舆论监督和制约司法机关的活动。这种观点反映了人们希望通过加强舆论监督来制约我国司法审判机关在市场经济形成过程中出现的一些腐败现象。从这一点上看，这种主张有合理性。但作为一种法学理论，我认为这可能是一种短见的政治性的而不是法律的主张。从长远来看，特别是考虑到中国的历史法律文化传统的另一特点——法律与道德礼义历来结合过于紧密，我认为司法执法机关的活动还是应与社会舆论保持一种恰当的距离，一种若即若离的关系；不能过多强调社会舆论对审判机关的司法活动的监督。

必须承认，从总体上看，司法执法的活动只能也必须服从社会的舆论。这是因为司法执法机关的活动从根本上看是为了保证社会纠纷和矛盾的合理处置或解决，因此其活动的基本标准是满足社会的需要，包括通过社会舆论反映出的“民心”。此外由于司法执法的活动总是在社会中一定的时间和空间发生和进行的，它的标准只能是特定社会文化的标准，希图超越社会文化的标准而依照一种永恒的普遍的标准既不现实，也不可能。而且它的活动的参与者都是特定社会文化中的人，他们也不可能甩开他们的存在，即他们的传统和文化，而进行活动。他们的活动必定打上时代的印记。

但也正因此，社会舆论才可能不可靠。社会舆论可能具有真理性，但真理却并非是以舆论为标准的。尽管从目前的理论来看民主本身可能是不坏的决策方式，但政治学家反复论证过的一点就是，以民主过程得出的或社会舆论的反映的结论或观点并不必然公正。其次如果我们承认法律是一门专门的知识，需要专门的技术，那么过多强调社会舆论的监督作用，在一定意义上是主张“外行领导内行。”

此外，作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向具有很大的不确定性和流动性。“民意如流水”，如果抛弃那种对民意或社会舆论的轻视，而从历史的哲学的高度来考察，这句话实际上反映了舆论的流动性；它是对社会生活的一种深刻的认识和总结。如果我们以这种不确定的、流动的东西作为审判机关活动的基础或准则，法律运行必然会表现出一种明显的波动。我们只要回想一下我们的历史经验，我们就可以发现我们曾确信为正确的、公正的社会舆论事后看来也并非那么正确和公正[32]。

也许有人会反驳说，你的论证至多只表明社会舆论不是审判机关公正正确活动的可靠标准，但你并没有、而且也不能证明审判机构独立得出的结论会更公正或更具有真理性。的确，我们没有这样一种基础：在其之上我们可以保证法律运行有确定不变的永久的公正性和真理性。作为在具体社会中生活着的任何人都无法立于存在之外来对法律运行作一种上帝式地全知全能的思考和判断。审判机构的活动也不例外。但是相对说来，法律审判机构的专门化和职业化，法律知识的积累和对人生经验的积累，职业规则的要求都使审判机构相对说来可能更冷静一些。它们可能比较少地受社会舆论的左右，而保持法律运行上大致的稳定、连续和同等对待。如果说它们的决定不是必定更明智的话，至少对保持法律的一些形式要素，如普遍性、稳定性、连续性以及从此获得的历时平等性（不仅是共时平等性）是具有更大优势的；相比之下而社会舆论一般来说易受社会思潮和社会情绪影响具有太多的波动。

还必须认识到，能引起社会舆论的案件常常涉及到的是政治性的、道德性的问题。对这些问题当然应当作出舆论的评价，然而政治性的或道德的评价不应指导更不应替代法律的评价。尽管它们相互之间必定有也应当有影响，但在司法执法机构活动时，却应当力求将法律问题与政治问题或道德问题分开。如果过分强调社会舆论对司法机关活动的监督，更有可能是给具体的审判人员造成压力，结果将法律问题道德化、政治化，法律的运行变成隶属于政治和道德的活动。

最后，我还要强调两点。首先，我并不反对对司法机关工作人员的个人行为操守加以舆论监督，也不反对对司法机关的作风进行批评，但这些都不是对司法机关的活动的舆论监督。问题的关键在于舆论界对司法机关的活动可能监督的是些什么，是如何监督的。现实生活中，如果涉及司法案件，舆论界大都是依据新闻报道的事实和历史社会背景，依据社会的道德意识并且一般说来更多是实体法常识来评价法院的决定，并且往往是从判决的最终结果来进行评论。而司法判决所依据的必须是现存的法律，依据法律上认可的（因此有些可以见报的事实，在法律上则不能认可）、本案的（因此本案之前当事人的行为和历史最多只能作为一个参考因素）事实，不仅要考虑实体法，而且要考虑程序法；因此有些司法判决不可能令舆论界满意。

其次，尽管我承认舆论界的重要性，但我们必须认识到以报界、新闻界为代表的舆论界也并不总是公正无私的。就总体说来，它们并不比司法界更崇高，更大公无私。从统计学上看，“好人”和“坏人”在社会中的分布是均衡的。因此很难说，舆论界在道德上比其他各界会更为优越。近年来，新闻部门的腐败并不比其他部门少，有偿新闻、虚假报道早已不是新闻；其之所以没有引起社会的强烈反映，也许仅仅是因为他们的行为一般说来没有直接或不直接伤害个人而已。因此，没有什么理由可以假定舆论界就一定更公正，更可以信赖。如果历史曾经告诉了我们什么的话，那就是世界上没有一个机构、行当总是对的，因此可以作为社会建构的基石。

当然，司法执法活动的专门化和独立性是相对的；作为社会中的机构，他们不可能完全排除社会思潮和社会舆论的影响。这不仅指机构注定会受社会舆论的影响，更重要的是指一味坚持所谓“独立”的法律活动是无法长久的。尤其在民主之信仰日益深入人心的时代，法律活动之结果必须在一定的程度上反映社会的呼声，满足社会多数人在特定时期的某些具体要求，即使这些具体要求有时过分或感情化。否则的话，审判机构就会失去合法性，以致于最终完全失去其独立性。换言之，法律活动必须以放弃一部分独立性才能获得更多的独立性。这是一个深刻的悖论，我们无法以一种抽象的、普遍有效的原则而加以解决。司法执法机关只能依靠对社会的具体问题的具体分析，对情势的斟酌权衡；同时社会也要对法律活动的两难境地保持恰当的理解和宽容，这一问题才可能解决得比较好一些（？）。即使如此，我们也不可能事先保证法律运行的结果具有比较长远的合理性和正确性。

从上面的分析我们还可以看出，法律机构的独立性问题涉及面非常广泛而复杂。无论其独立或附属于社会，无论其独立程度如何，审判机关的活动（法律运行）都不可能使所有的人总是满意，甚至不能使所有的人一时满意。我们不能、也不应当以某一个口号或原则来简约复杂的司法活动。

五、结语

在走完这段分析路程以后，再回过头来看我国建立和完善社会主义法制的进程，我们可能得到一些什么启示呢？

必须加强法律队伍和法律机构的专业化建设。这一问题80年代以来已经引起社会的重视。然而就总体说来，我们对这一问题的认识还是比较肤浅的。我们一般还停留在对法律队伍文化水平的提高和法律专业知识的了解；却对他们从事法律事务的行为方式和心理素质的培养关注不够。必须指出，在我国，目前许从事法律职业的人们的大量事务工作并不是法律职业的，而是联络和建立人际关系，因此法律运行受非法律专业的因素影响过大；其中有些因素是不合法的甚至违法的。如果法律运行受这些因素影响过大，法律就不可能保持其权威，法律机构也不可能保持其独立性。我们的宣传媒介甚至将法律机构主动积极地深入社会当做一种好经验加以宣扬，过分强调法律机构为市场经济和改革开放服务。这些宣传，在我看来，并从长远看来，是与社会主义市场经济不相容的，也是与法律职业的专业化、法律机构的独立性要求相违背的。市场经济要求的是在分工和专业化基础上的社会的协调，不仅要求各尽其职，而且要求“不在其位，不谋其政”，要有所为，就必须有所不为。法律是要对社会的总体进行调节，一旦法律机构完全从属于社会生活的某一方面、任何一方面，法律就会失去其权威。

其次，对法律的舆论监督也值得从多方面思考。的确，舆论监督可以在一定程度上保证审判机构的公正性，特别是在当前，有利于保证司法活动的廉洁。但如果有效，这也只是一种权宜之计。这种监督容易混淆对法律运作的监督和对执法人员的行为操守的监督，混淆对司法程序和司法结果的监督，从而使中国法制难以制度化。特别是由于我国法律历来受社会政治和道德影响很大，现在更不应当强调对司法活动的舆论监督（对执法人员个人操守的监督也主要应通过行政司法制度）。舆论监督实际上是要司法活动和司法机关服从舆论，这不仅不能加强法制，而且必然会使司法活动和法律机构的权威性受到专业上和制度上的损害，不利于建立和完善我们所希望建立的那种具有更高权威、更有独立性的社会主义的法制。

第三，司法独立或者司法机关依法独立行使职权是一个历史的发展，是诸多社会因素集合的结果。在一定意义上，它不是建立的，也不是仅仅通过文字规定就可以建立起来的；而是逐步演化形成的，在社会生活的各个方面的条件发展起来之后悄然形成的。例如，美国联邦最高法院在当初建立时权力非常小，美国宪法也并没有明文规定司法独立，但其在美国社会生活中逐步变成了今天世界各国中最具有权力的司法机构。[33]这当然不能为中国所照搬，但其启示也许意味深长。

最后，上面的分析也为法学界一些学者泼了些冷水。法学界多年以来经常表现出一种真诚的但却又无可奈何地属于天真的理想主义：一些人在强调法制时实际上反映出相信有一种万无一失、尽利无弊的制度。由于天真，他们才勇于献身和追求（“天真是冬天的袍子”——布莱克诗句），这无疑是值得赞扬的。但到目前仍然如此，这对中国法制完善、法学理论发展就远远不够了。也许我们应当向经济学家学点什么，了解制度的利弊之交换，懂得机会成本，懂得甘蔗没有两头甜。也许我们应当向严格的社会科学学习点什么，更现实研究一些法律和法学的问题，我们的法学研究也许会少一些政治性的教条和概念演绎。一句话，在一个日益专门化的时代，是不是我们自己的学术研究也应当更专门化一些，而不是以政治哲学（尽管广义上也属于法学）或社会热点作为我们的学术热点。

1993年7月19日初稿，

1994年7月27日修改于北大

（原载于《中国社会科学》1994年第6期）

* 《论语·泰伯》

[1] 例如，目前世界绝大多数国家宪法关于公民权利保护的条文都大同小异，然而对公民权利的实际保护却反差很大。

[2] 例见，沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，1988年，页384-385。其他有关著述也大同小异，着眼于应然。

[3] 参见，马克思：“路易·波拿巴的雾月十八日”，《马克思恩格斯选集》，卷1，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编，人民出版社，1972年，页603；又见“恩格斯致约·布洛赫”，同上，卷4，页477-478。

[4] 韦伯在他的关于法律的定义中把专业化的司法人员作为法律的基本要素之一，以区别于其它类型的社会规范。韦伯还进一步将专业化的司法人员看做是现代的、与资本主义市场经济相适应的法制与其他类型的法制的重要区别之一。

[5] 这在中国相当普遍，民间称赞的包拯、海瑞等人都不是专职的法官；在地方，这种情况直到清代仍然相当普遍。瞿同祖的研究表明，清代州县两级官员的最主要职责之一就是审判，但他们的职责也不仅限于今天的司法裁界，而是包揽了从法医、警察总长、检察长到法官的全部职责；而他们其中的大多数都只受到过很少的、甚至完全没有受过法律的教育；西方学者最常引用的是《赫卡帕》和《安提格涅》，在这两个希腊故事中，审判者都不是专职法官，而是由城邦之主（克瑞翁）和军队统帅（阿加门农）审理的；审判苏格拉底的雅典审判庭，也完全是由非专门法律人员组成的。这种状况在欧洲大陆和英国至少持续到10世纪和11世纪，据记载，这时的纠纷经常以正式的和解告终，调解者有时被称为“朋友和邻人”，在这个意义上，“当时还没有一个欧洲民族拥有一种法律体系”；见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版1993年，页90、92。又可参见，E.A.霍贝尔：《初民的法律·法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社，1993年。

[6] 据瞿同祖先生研究的清代十个县中，每个县的全部法定公职人员都不超过50人，其中最少的只有15人，而管理的是全县的税收、财政、狱政、司法、衙门和其他事务，此外，州-县长官往往有私人的司法顾问（师爷〉和雇佣一些非正式的公职人员。这种小政府在今天是不可思议的。如果在这样的社会中建立独立于行政的司法机关和体制，确实可能是大而无当。从法律经济学分析的角度来看，这种“不分”或不独立在当时社会中更节省成本，因而是有效率的。

[7] 一般人都引洛克和孟德斯鸠的论述作为法律专门化的理由（洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，第12章；盂德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，1961年，页156）。在我看来，他们的功绩在于正确地感觉到当时欧洲社会的变化对司法专业化的需求，并努力追求且正当化了这一发展趋势。而他们对这一趋势的解说的正确性却很值得怀疑。他们有关司法独立观点的核心在于分权以制约权利，但霍布斯就不同意分权说。

[8] 在英国和某些普通法国家，作为制度，至今法官在审判时还必须戴假发——白发苍苍的假发。从中我们至少可以看到一些古代的痕迹，因为从智识上看，戴假发并不增加法官法律思考和判决的真实性和逻辑性，最多增加某些权威性。

[9] 美国学者统计分析发现，至1979年，担任联邦最高法院大法官的101人受任时大都在50至55岁之间；见Henry.J.Abraham,Judical Process,1980.及其注中所引文献。

[10] 但传统是重要的。我们现在习愤于将传统同理性相对立，认为传统是非理性的。其实传统并不一定与理性对立。其之所以能成为传统，并非由于人们盲目遵从古训，而是由于传统是有用的。传统是人们理性选择的结果，是理性的积累。在法律上尊重传统具有格外重要的意义，这涉及法律的普遍的规范或历史空间上的平等——法律的一个重要价值。参见伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆，1991年，页49，50。

[11] 这种状况是人类生活中的一种极为普遍的现象。“由于人类生命和智力的严峻局限，我们为方便起见，只能把研究领域圈得愈来愈窄，把专门学科分得愈来愈细。此外没有办法。……成为某一门学问的专家，虽然主观上是得意的事，而在客观上是不得已的事。”见钱钟书：“诗可以怨”，《七缀集》（修订本），上海古籍出版社，1994年，页133。

[12] 参看，L.M.Freidman，A history of American Law,1973，278—282。此外，在欧洲大陆，最早的罗马法学家训练也采取的是学徒制，而西方近代法律传统形成时，欧洲法学家的首要关注并不是《法学阶梯》之类的法学专著，而是《学说汇纂》这样包含了罗马法学家大量实际案件的裁决的汇集；见，伯尔曼：《法律与革命》，同前注5；页163以下。

[13] 见L.M.Freidman，同前注12，页526—527。

[14] 这种情况已经在法律教育中反映出来了。以北京大学法律系为例，1978年以来已从单一的法律专业发展为1994年的四个专业（法律、经济法、国际法和民商法）。最根本的原因就是市场对专业的需求以及与此相应的学生就业问题。

[15] 这在美国法院发展史上表现得非常明显。在美国的司法制度中有一些历史形成的惯例，如最高法院不对“政治问题”进行裁决；不对准备采取的立法和行政措施作法律上评论等；对法官除了政治忠实、专业精通和品行端正等普遍的要求外，对法官的一系列其他要求，如脱离社会、不出头露面、不能有强烈党派性和社会偏见，对案件判决尽量少以至不考虑社会的、非法律的因素。随着法律专业化的形成，美国法官也的确形成了一种深居简出、不公开谈论政治问题的风格。在许多案件的判决上，也的确有不少力排众议，坚持法律，甚至与社会的多数人唱反调。其它西方国家中的法官也大都有这样的经验。而这些制度的形成固然有制度安排的因素，但更多是由于历史上专业化的出现而逐步形成的。

[16] 托克维尔：《论美国的民主》上册，董果良译，商务印书馆，1991年，页310。着重号为引者所加。

[17] 因此，在美国有所谓积极司法权和消极司法权之争，见Wolfe，Judical Activism.1991。

[18] 托克维尔评论说美国的各政党都使用法律术语，所有公务人员都是律师出身，见前注16，页310。

[19] 参见本书中“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”一文中对邱氏鼠药案二审判决的分析。

[20] David Kairys,“Legal reasoning”,The politics of Law:A progressive critique.1982；又请参见后注31中所引的司法决策的例子。

[21] 参看，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页302-304以及页302注26所引用文献。

[22] 同前注4。

[23] 这里的案件是法律社会学意义上的。因为严格说来，由于未能进入成文法律规定的法律运行的程序，社会纠纷或冲突不构成案件。

[24] 例如，1995年轰动美国以至世界的辛普森审判，仅仅因为逮捕辛普森的警官有过种族歧视的言语和行为，因此这位警官所收集的关于辛普森的犯罪证据就可疑。

[25] 苏力：“法律规避与法律多先”，《中外法学》，1993年第6期。

[26] 事实上，在我国这种专门化的倾向已经出现。中国目前在上海出现了“老年法庭”，在武汉出现“知识产权法庭”，而且这种法律专业分工细致化的趋势有可能加速扩大。

[27] 例如，最近郭道晖的文章，“权利、权力还是权威？”《法学研究》，1994年1期。

[28] 正因为此，所以法律社会学研究总是伴随着法学的发展，尽管有学者试图创建“纯粹法学”，但作为整体的法学从来也没有纯粹过。可参见，波斯纳，同前注21，页532—544；伯尔曼：《法律与宗教》，同前注10，页33—34。

[29] 托克维尔，同前注16，页110-111。

[30] 《论语·泰伯》。

[31] 1995年4月21日《山东法制报》也报道，山东省高级法院决定将全省各地法院向行政机关、企事业单位派驻的各类巡回法庭、执行室（共647个）等机构于当年6月底统统撤销。这种巡回法庭在1980年代在宣传法律、提供法律脤务上曾一度收到良好效果，也曾作为经验在全国加以宣传。我并不认为当初的宣传是假的（尽管不排除有拔高的可能），但显然这种法院过度深入社会的做法作为一种制度来说是不可能长期有效的。而法律关心的不应当是一时的效果，而应当关注制度的长期效果。值得注意的是，作出该决定的理由主要是“形式的”：即这种设置缺乏法律依据；司法权与行政权严重混淆；而事实上，这一决策在我看来更多是出于一些实质性的考虑：“随着时间的推移，[这种设置的]弊端日益明显，……影响了人民法院的形象，影响了严肃执法，影响了行政审判工作的开展”。这是一个决策正当化的策略，但它例证了我在前一节中所讨论的现代司法中外现逻辑和内在逻辑之区别。

[32] 也许有人会反驳说：那时，我们被蒙蔽了，我们不清醒。然而，克尔凯格尔说的好。大意是：生命只有向后看才懂得其意义，而人必须向前生活。大量的实证和哲学研究表明，人们只有在事后才能发现这种所谓的“不清醒状态”，现实中的人总是自汄为是清醒的，即使他正处在这种“不清醒”的状态中。这正如正在做梦的人从不会意识到自己是在做梦，只有梦醒时才意识到自己做过梦。或者说，当在庐山时，是难以汄识庐山的面目的。只要对历史和人类的思想史作一简单回顾，我们就可以发现，人们至今为止所有的对思考确定性的寻求都终结于不具有确定性的一些假设。

[33] 今日美国宪法学者解释说司法独立是隐含在美国宪法的结构中，即宪法以分别的章规定立法、行政、司法的权力。但这至多是后代学者的阐释。因为当初第一任美国联邦最高法院首席大法官捷伊就宁可辞职到国外当大使也不愿当法官。这种情况一直延续到第四任首席大法官马歇尔的到来，出现了司法审查，才发生了根本的改变。

关于抗辩制改革[*]

在司法程序上，中国自清末从欧洲引入了“讯问制”（inquisitorial system）审判方式，[1]到1989年第十四次全国法院工作会议之后提出要抓公开审判，提出了庭审方式改革的问题。这一改革到目前为止集中在民事和经济案件的审判方式上。1991年4月颁布实施的新《民事诉讼法》第64条实际上规定了当事人举证责任原则，即“谁主张，谁举证”的原则。在一些地方进行了“抗辩制”（adversarial system）的司法审判改革试点。不久前，中央电视台《东方时空》的《焦点访谈》栏目公开报道了大连市法院采用抗辩制审判程序对一起案件的审理。“抗辩制”在社会上和法学界都引起不小的反响。[2]

抗辩制和讯问制是两种不同的在法庭上出示证据的方式。在抗辩制（也称对抗制、辩论主义或当事人主义诉讼方式）下，各方自行负责调查。在民事法律中，原告和被告都必须各自准备证据，通常通过各自聘请的律师来进行。在有陪审团参加的抗辩制诉讼中，法官只作为法律问题的仲裁人和公断人，很少参加讯问，除非他认为某些重要事实问题必须澄清。在没有陪审团参加的庭审中，法官不仅作出法律问题的结论，而且也就事实、并且在需要赔偿时就损害赔偿数额问题作出结论。而依据讯问制（也称职权主义或混合式诉讼方式），为了提出一项可能的起诉书，通常由一位法官主持进行审前讯问，其责任包括对案件中当事人的有利和不利的所有方面进行调查。在审判中，法官也直接扮演角色，主持讯问证人，往往根据预审档案材料提出问题。[3]概括说来，在讯问制中，理论上，法官的角色是发现案件真相和依法作出决定；而在抗辩制中，用美国大法官杰克逊的话来说，就是“让双方打仗”，[4]法官的责任不是发现案件事实真相，而是竞争的裁断者，法官仅处理或集中处理有关法律的问题。

这两种审判方式到底各有什么优点？中国应当采取何种，在多大程度上采取哪一种审判方式？这些问题成为法学家必须回答的问题。然而，本文不打算抽象地、无背景地讨论抗辩制与讯问制之优劣，而是试图将这一抗辩制改革试点放到中国法理学和中国社会的大背景下，作一些初步的理论分析，提出一些问题供人们思考，而并不急于回答这些问题。

一

抗辩制在司法审判中引入，可能引起对中国目前法学的一些基本原则的再思考。

首先是对“以事实为根据，以法律为准绳”这一普遍的司法原则提出了挑战。在先前的讯问制司法制度中，事实是通过司法机关的调查确认的。尽管确认事实总是牵涉到证据的可信性和可靠性的问题，但在讯问式审判中，法律事实的事实性，即事实是否完整、确实和可靠，一般不会受到怀疑。因为在我国人们的常识中和简单化了的唯物主义哲学思想中一般认为，事实就是事实，只要通过仔细调查，一般是可以查清的；因此法学界至少在理论上认为事实等于案件的真相，以事实为根据就是要完全符合事实真相。[5]

这一原则作为一种司法理想无疑是对的。但司法是一种实践的学科，具有高度的操作性，而这一原则由于把司法理想和司法操作混同，在司法实践上是很难实现的。在实践上，司法依据的仅仅是法律所确认的一些事实，这些事实往往只是案件事实的一部分甚至是一小部分，尽管可能是最重要的一部分。而且由于司法的诉讼时限和其他技术、资金和人力的限制，在许多复杂的案件，特别是许多涉及多方、标的额很大的经济案件中，许多事实是无法在法定时限中发现的，甚至是完全无法发现的。[6]因此在绝大多数案件中，司法实际上依据的是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，即法律事实而决定的。正如吉尔兹所说的，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。[7]尽管法律事实可能与客观事实近似，但并不总是相等，甚至总是不能重合。[8]也正是由于这些问题，即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，不时出现一些司法决定上偏差、错误仍然是难免的。

客观事实和法律事实相混淆，这个法学问题一直存在，并长期困扰着许多法学家。[9]但在我国的社会司法实践中，这个问题比较容易被忽视。这不仅是因为我们先前的过于简单化了的唯物主义的认识论，而且因为与讯问制审判方式相联系的其他制度因素。依据讯问制的制度设置，这种发现事实、确认事实尽管也有律师的部分参与，但从根本上看来是由检察官或法官作出最后决断的。这种职能配置的基本理论和逻辑预设是，这些政府官员由于不是事件的当事人，在案件中没有直接的利益冲突，因此就总体看来可能保证事实的调査和确定更为公正和有效。[10]特别是在我们国家的意识形态中，按照定义说来，政府是人民的政府，法院和检察院是人民法院和人民检察院，人们对它们发现和确证事实的可能性和可靠性一直比较绝对。因此“以事实为根据，以法律为准绳”的原则在我国的法律中和有关的法学教课书中一直被当作没有疑问的一般司法原则而加以确认和阐释。举证责任的讨论也是在这个原则的框架中进行的。

然而，这个涉及哲学认识论的法学问题在新的抗辩制诉讼中将突现出来。抗辩制发现事实的逻辑预设是，真理越辩越明，以一种类似市场竞争的方式来发现和确认证据。在这一过程中，法官听信谁的证据，听信多少，就如同是一位顾客，而诉讼双方或他们的律师就如同推销产品的厂家极力要在法庭这个“市场”上向其预期的顾客（法官）推销他们的产品；这种竞争被假定为会产生最好的结果。也许人们会对这里的比喻感到有些反感。但必须指出，我不敢掠美，这恰恰是英美法学家最经常使用的、并且是引以自豪地使用的一种比喻（市场经济的观念可谓深入人心，或者说人们的社会存在决定人们的意识？）。[11]

这里我不想讨论这种比喻是否恰当、有多恰当。我想指出的是，在我们对这种比喻产生的或多或少的本能反感中，可能有什么东西是正确的，那就是在这种竞争过程中发现和确证的事实可能只是某些事实、部分事实、部分事实和部分非事实（个人的有一定证据支持的感觉和意见，甚至有某些谎言和欺骗）的混合。[12]要将司法决定基于这样发现的“事实”之上，显然其中某些结果与我们习惯所要求的“法律等于公正”的理想和预期是相抵的。

然而，不论怎样，一旦采纳了抗辩制，确实就对我国司法“以事实为根据，以法律为准绳”的原则提出了一个问题。按照抗辩制，在诉讼中，法官处于消极地听取证据的位置，而诉讼双方或各方各自提出自己的证据，反驳对方的证据，通过这些证据来确认各自主张的事实；这时，在法官面前，必定就会出现两个甚至多个事实，法官只能依据各方所提出证据数量和质量以及其他相关因素来判定案件“事实”，并据之作出判决。且不说在举证过程中各方必定会并经常是提出对自己有利的证据、不提出甚至有意压制对自己不利的证据，甚至在某些可能的场合下歪曲、曲解、捏造某些证据。[13]

其次，尽管事实是确定的，但在抗辩制司法中所提出的事实是以语言为中介的，而现代学术研究早已表明事实与语词之间不存在那种精密的对应关系（道可道，非常道，名可名，非常名；书不尽言，言不尽义；中国古人早就指出了这一点），[14]举证人所选择的语词以及这些语词在法官心目中所产生的关于事实的印象和与此相伴随的感情色彩都是不那么确定的，对不同的法官可能会产生关于事实的不同印象。特别是抗辩制免除了法官身临其境进行案件调查的责任，而主要依据法庭举证，这就使得言词在抗辩制中比在先前的司法过程中扮演了更重要的角色。因此，无论如何，法庭上所出现的“事实”都不是那种作为物自体而存在的事实真相。法官只能根据他听证或获得关于事实的“印象”而判断、决定。

语词、表述和解说在抗辩制中起到了相当大的作用，这也就意味着律师和律师的经验和手段将起一定的甚至重要的作用（我们在一些美国和香港电视剧中就看到了不少这种法庭辩论的例子）。这里并不想指控所有律师必定会有意玩弄技巧，欺骗世人和法官；事实上，由于职业道德、个人良心的约束以及法律的威慑（不能有意作伪证，不能欺骗法庭等），律师即使有意玩弄语词，也会有所顾忌。但出于打赢官司的个人利益，出于抗辩制对他的制度要求，他们必须尽其所能、而且会尽其所能发挥他的“辩”才。由于辩才的不同，案件的结果就有可能不同。因此在一场官司中，一个在本体意义上事实并不有利的一方，由于有一个出色的律师，就可能赢，至少减少自己的不利；而在本体意义上事实有利的一方，如果缺乏一个伶牙俐齿的好律师，也仍然可能输，至少损失会更大一些。这在经济案件和民事案件中，将尤为突出；因为这类案件与刑事案件有较大不同，前者的结果大多不是一方全赢或全输，而更多是各方有赢有输、输多输少的问题。因此，案件中经常是通过律师以言词表述或概括的事实将对案件的结果有相当大的影响。

发现了抗辩制的上述问题或不足之处是否可以避免和减轻呢？当然通过法官和律师以及其他诉讼参与人的努力，也许可以避免一些，但我认为不会从根本上改变上面提出的或隐含的其他问题（例如收集证据的财力不均，于是财富不均可能会造成对富有诉讼方的有利而对资财不足一方的不利等等），因为这就是制度的限制，是制度中固有的；除非抛弃这种制度或从稂本上改造这一制度（但那还是抗辩制吗？），这些不足是无法排除的。

因此，如果采用抗辩制司法程序，我们的法官实际上所采纳的原则将明显是“以证据为根据”或以诉讼各方在法庭辩论实际提出或表述出来的证据为根据，而不是“以事实为根据”。[15]并且，在不同案件中，应当而且必须演化出不同的证据决断原则。因此，无论我们的法律原则的表述或法律教科书对这一原则的表述或阐释是否改变，只要采用抗辩制，那么我们的这一司法原则就实际上将会或正在发生重大变更。

二

与这一变更相联系的还有一系列法律原则的问题。例如两审终审原则[16]与有错必纠原则的冲突。上面的分析已表明在抗辩制中，判决所基于的“事实”实际是诉讼各方证据上的多寡、强弱，而证据多寡与强弱仅仅是在一定时间内可证明的事实，而不等于客观事实本身，因此就老百姓一般意义或传统意义上所说的“错案”将不可避免。当然，如果没有新的证据出现，当案件经过必要程序之后，也就只能如此终结了；但问题是在两审终结之后，可能会出现一些其他证据，并且是重要的、可能推翻现有案件判决的证据，例如被对方有意无意压制下来的、对其不利的证据。[17]如果这些证据出现了，是否应当坚持有错必纠的原则？

在先前的讯问制审判方式中，由于收集、认定证据是由法院或检察院代表国家进行的，这种错误一旦发生，在理论上讲是司法机关造成的，因此坚持有错必纠似乎是道理的；司法机关纠正因自身的错误而造成的“错案”，这可以说是司法机关的一种道义上的责任。但在抗辩制之下，由于举证责任是由当事人承担的，因此这种错误在一定意义上是诉讼人自身的错误或无能力所造成的。从逻辑上说诉讼人应当对自己行为的后果负责——这将有利于诉讼人的自主意识的形成；同时也将使两审终审制实际上得以保证。但问题是，如果这样实践，至少会引出两个问题，第一，必定实际上取消有错必纠原则，而可能演化出司法机关仅对由于自身错误造成的错案承担责任的原则。我们是否愿意改变这一原则？然而，问题是这里的“我们”是谁？必须加以说明。严格说来，这里的“我们”并不是、至少主要不是决策者或法律学者，而是中国社会的老百姓。因此引出的第二个问题是习惯于重视实质正义的中国老百姓能否接受这一原则的变化。请注意，我并不是声称中国老百姓一定就不能接受，或不会接受抗辩制，不能接受其引起的这些法律原则的变化。他们完全可能接受，尽管可能需要时间。我在此所要说明的只是这一原则的改变将实际上改变中国老百姓对于中国司法和司法公正的一种预期。

由于前述抗辩制中的庭审方式和举证责任的变更，我们完全可以预料基于不完全的、有“错误”的事实认定之上的司法判决的数量将增加，而不是减少。如果坚持两审终审，对因当事人举证责任而发生的这类“错案”就不应予以纠正。尽管这种做法从原则上更符合现代司法对司法制度的程序正义的要求，但中国老百姓是否愿意、以及在多大程度上能够接受这种新型的司法程序正义的制度，这就不仅有与中国司法强调实质正义的传统不协调的问题，[18]而且这也改变了人们的司法预期。由于人们长期以来接受的司法原则是“有错必纠”，而现在不再坚持这一原则，人们会有一种失落感。改变人们的司法预期，即使从纯技术角度看完全合理，也是违背法治原则的。[19]这不仅可能影响司法机关的合法性——人们下意识的认同，更可能引起许多人在自己受了损害、但由于自己无法在法庭面前承担其必要举证责任时规避法律，或借助其他手段追求实质正义，进面使司法制度形同虚设。这种可能性是完全存在的。

三

实行抗辩制所涉及的另一个必须考虑的问题是纠纷解决的社会成本。[20]在讯问制审判方式中，收集、调查、确认证据的职责是由国家承担的。由此而产生的费用实际上也主要由国家承担。抗辩制把举证责任转移给诉讼各方，由各方通过他们的律师来收集证据，因此先前由国家承担的费用也就大部分转移到诉讼各方。仅从司法制度的角度来看，采取抗辩制并没有增加司法机关的成本；相反，这种制度减少了司法机关的司法成本，包括人力和财力，这将有利于司法机关更集中于司法活动，有利于司法机关专业化、职业化和法院的权威性。这是或者可能是一些法学家和决策者支持诉讼制改革的理由。[21]

然而，从整个社会来看，这种庭审方式的诉讼成本也许并没有减少而只是转移了，并且更可能导致诉讼的社会成本的增加。[22]首先，为了承担起说服法官证实自己的主张，诉讼各方都必须尽可能收集证据；尽管主要是收集有利于自己而不利于对方的证据，但为了预防诉讼对抗中对方的反诘和质证，任何一方其实还不得不注意收集于己方不利而于对方有利的证据并准备反击这类证据。因此实际上，诉讼各方都必须同时独立地收集对己方有利和不利证据。换言之，在一个只有两方诉讼的案件中，在理论上就必须花费两倍的人力、财力来收集同样一些证据。而在一个有多方诉讼的案件中，收集、发现证据的费用在理论上讲将以几何级数增长。因此，如果仅就纠纷处理来看，这当然是社会成本更高的纠纷解决办法。

当然，这只是理论的分析，实际上不必然如此。首先，因为各方将总是更侧重收集对己方有利的证据，而不会以与对方同样的人力财力和热情收集对己方不利的证据。其次，由于证据与己方的利益直接相关，因此诉讼双方会有比司法机关更大的利益驱动来有效率地收集和使用证据，一般说来这也将比由司法机关收集证据更节省费用。[23]因此，在两个诉讼方的案件中，就平均数来说，抗辩制的成本无论如何不会达到讯问制的两倍。

尽管如此，从上面的分析却可以看出，仅从解决纠纷上看，无论如何抗辩制的社会成本都会比询问制更高。那么英美法国家为什么会长期坚持这种制度，并有一些法学家声称普通法是有效率的呢？[24]固然，这有我在上一节中提到的关于市场的意识形态问题；但更主要的是流行于英美的抗辩制是与其普通法的前例制度相联系的。在普通法国家，从法官审判所产生的判决意见中可以抽象出一个甚至一些具有一定约束力的法律原则或规则；这被称之为法官立法。因此一个纠纷的解决就成为一个先例，不仅对本法院和下级法院此后品同类案件具有法律的拘束力，同时对其他同级法院、甚至上级法院也具有司法参考价值。而最高法院的判决则具有普遍的法律效力。因此通过抗辩制作出的司法决定，具有超出解决本案纠纷的社会收益，特别是在普通法（其大部分是我国民法和经济法）领域，大大小小、前前后后的这些判例构成了许多法律领域的法律体系，无需立法机关进行立法和修改。由于这种联系，抗辩制作为解决社会纠纷的制度尽管成本很高，但由于其副产品——法官立法——所具有的规制社会的收益，这种高成本就在一定程度上被抵销了。考虑到与抗辩制相联系和相结合的前例制度，我们发现它节省了立法以及与之相关的（例如，发现现有法律存在的问题的实证研究和对策研究）其他成本。[25]

因此，综合看待普通法系和大陆法系的立法和司法活动，我们面前就是这样两幅画图：在采用抗辩制的普通法系中，抗辩制增加了司法活动的社会成本，但节约了立法活动的社会成本；在采取讯问制的大陆法系中，讯问制似乎节省了司法活动的社会成本，但要求并且实际上也增加了立法活动的社会成本。例如大陆法系的民商法基本都是通过立法机关的活动颁布和修订的，而在美国这些法律大都是由法官在司法过程中逐步创造的。这种勾勒当然是粗略的，有许多细节在此文中无法一一指出。例如在大陆法系中，司法判决并非没有参考作用，[26]但肯定不具有英美法中的前例那种立法的作用；在英美法国家，立法也起到重要的作用，但是至少在美国任何立法（包括宪法）都要经过法官的解释，而真正的法律是这些解释，并对后来案件有法律的约束力。[27]

当我们在作了这一番远游之后，再回头看中国引入抗辩制的社会成本问题，我们可以看到这一制度变革对中国社会也许是相当不经济的。因为中国在立法制度上是欧洲大陆法系类型的立法制度，而如果在司法制度上，即使仅仅在民事和经济案件中，采用了类似普通法的抗辩制，那就是将两种制度的“高消费”结合在一起了。而这两者结合还可能没有这些高成本制度的其他收益。说句不好听的话，这种制度的结合，对中国社会来说，也许是结合这两种制度的毛病。

四

论述到此，似乎让人感觉我是在诋毁中国的抗辩制审判方式改革。人们会问，如果真的如同你分析的那样，那么中国实行这种改革有何必要和必然。的确，许多人包括我个人都一度认为中国的抗辩制试点主要是美国法律制度的影响的产物，是文化人类学上一种文化传播现象；或在激进文化批判者看来是一种法律文化霸权的产物。但考察一下中国社会，事实上并不完全如此。抗辩制之所以发生，固然有外部文化的影响，但更重要的是由于中国近十几年来的经济、社会、政治和文化发展而产生的内部因素。当然首先的原因是公开审判作为司法改革的可欲目标得到了确立和人们的普遍接受。许多学者往往强调这一点。[28]但这只是一种正当化的手段，却未必是其发生的原因（复数）。抗辩制固然有利于公开审判，但并不必然如此；否则我们无法解释采用讯问制的西欧各国的庭审实践。因此，我们不能停留在公开审判这一目标模式上，而必须从社会生活变化自身来发掘更深层次的原因。

自改革开放以来，由于市场经济因素的增加，我们社会中各种民事和经济冲突纠纷都急剧增加，而与此同时国家行政机关处理、解决纠纷的权力和能力都因市场经济因素的增加而减少了，因此为处理解决纠纷，社会对司法活动这种公共产品的需求量大大增加。特别是在民事财产和经济纠纷，据国家公布的数字，从70年代后期到90年代初期的十几年间，仅通过法院解决的就增长了几十倍。[29]而我国的司法制度由于经费、人员上不足，早就无法满足这种迅速增长的社会需要。在许多地方，由于经费严重不足，实际上有相当案件无法通过司法解决。[30]这是一种制度的稀缺；由于这种稀缺，因此在我国实际进行抗辩制的试点之前，在1980年代后半期中国法院系统在民事和经济审判方式进行改革的同时，并在这种正式的改革的背后，出现了一些非正式的制度变迁，尽管这种变革未必是一种我们可以认可的变革。这种非正式变革就是，在某些地区，当司法系统由于经费困难实际上无法调查审理一些经济案件、特别是一些数额较大涉及地域较广的经济案件时，当事人出于利益关系往往以某种方式提供一定的、甚至主要的办案经费（收集证据、案件调查的差旅费和其他费用）来弥补检察院和法院机关经费的严重不足。这里面实际上已经有了某种抗辩制的影子。因为在一定层面上看，它非常类似英美法律中的当事人雇拥律师为自己打官司；并且在某种程度上，谁的资产多，谁收集的证据也就多，谁从法律中获利（获利未必就等于胜诉，可以是败诉但较少赔偿）的可能性也就更大。

但必须指出，这种类似仅仅是表象的，因此是需要限制的。因为在英美法中，当事人所雇佣的律师不是国家公职人员；而在中国的这些案件中，被当事人所“雇佣”的是国家司法机关的公职人员。尽管我国社会中对此有一些制度上的和道德上的制约，但这种“雇佣”显然会造成司法中的一些公职人员的腐败，并且事实上也造成了一些腐败现象。从长期来看，这种悄悄进行的制度变迁极具腐蚀性，它腐蚀的不是个别司法人员，而是有可能造成整个司法制度的腐败。因此，无论从经济上看，还是从防止司法机关和人员的腐败以及提高司法系统的权威性来看，采取抗辩制都具有一定的可行性和必要性。加上改革开放以来美国法律制度通过司法和司法教育的交流[31]以及影视作品在司法文化上的影响，以及其他一些因素，[32]可以说，采用抗辩制几乎是顺理成章的。

抗辩制的试点，一方面通过司法成本的转移减少了司法机关的费用支出，在一定意义上减少了司法机关的“私人”成本，使司法机关可以集中财力处理其他类型的、更重大的案件；另一方面，由于制度化的成本转移，又在一定程度上可以隔阻市场对司法过程的过大干扰，也许可以减少司法人员的腐败，增强法院的权威性和专业化。[33]从这一点上看，抗辩制试点或推广是有意义的，至少在目前的情况下甚至是必要的。

五

综上所述，我们可以看出，实行抗辩制虽然可以解决一些问题，然而，它提出了更多的法制和法学的问题。因此，也许现在还不能以是否是“改革”、是否是“外国”行之有效的制度这样一些理念性的标准来评价它并轻易地认同它和接受它。当然，作者在此提出种种问题（但远远不是其全部或大部），并不是要拒绝它，而是希望把一些隐含的、深层次的问题提出来。中国社会似乎应当拭目以待，看看其后果。而我们中国的法学家似乎应当将这一制度的变革放到中国整体的社会制度、法律体系和法学理论体系的变革中来考察，对其影响和趋势作出一种也许并不完全准确、也许多虑但未必多余的系统性分析，在更多实证调查和研究的基础上，作出一种比较清醒的制度选择，回答变革中的中国社会、法律制度对法学理论和法治建设的挑战，从而为中国的法律制度建设作出一种更务实、但真正理论性的贡献。

1995年4月6日

于北大蔚秀园寓所

（原载于《法学研究》1995年第4期）

* 北京大学法律系张文教授、湖北省政法委政策研究室的邹斌为本文的写作提供了一些有价值的资料和材料，在此致谢。

[1] 中国于1906年第一次模仿欧制草拟了《诉讼律草案》，民刑不分；1910年才有独立的《民事诉讼律草案》，该法案主要参照了德国民事诉讼法。但这两个草案当时均未公布施行。1907年清政府曾颁行《各级审判厅试办章程》，民事诉讼和刑事诉讼混在一起。见，刘家兴：《民事诉讼教程》，北京大学出版社，1982年，页17；《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社，1984年，页6。

[2] 例见，王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”，《中国社会科学》，1994年1期；况继明：“三大诉讼审判方式的改革：问题与对策”，《法学研究动态》，总第192期，1994年10月8日；王怀安：“充分发挥庭审功能，展现法院裁决的公正与权威”，《人民法院报》，1995年2月10日，3版。

[3] “adversarial system”and “inquisitorial system”，1993.关于抗辩制的系统研究专著不多，参考材料泛见一般的比较法著作和关于英美法制度和法哲学的著作。

[4] 转引自，Henry.J.Abraham,Judical Process.1980.P104.

[5] 这种观点在我国法学界极为普遍，例见，“坚持以事实为根据，就是……使认定的事实完全符合案件的客观真相”（“以事实为根据，以法律为准绳”，《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社，1984年，页697。“以事实为根据，就是指同法机关审理一切案件，都只能以客观事实作为唯一根据……，必须绝对真实可靠”（沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，1988年，页380—381）。“以事实为根据，就是对案件作出处理决定，只能以客观事实作基础……，尊重客观事实，按照客观世界本来面目来认识世界，改造世界”（吴磊主编：《中国司法制度》，中国人民大学出版社，1988年，页99）。所有引文着重号均为引者所加。

[6] 大连市法院的抗辩制案件事实比较简单。况继明在前引著作中所分析的云南泰华房地产开发公司诉刘晓庆侵权名誉案的案件事实也相当简单。但现实中的民事、经济案件要复杂得多。因此，以这些“麻雀”的解剖不能使人信服鸽子或喜鹊的内部也将如此简单。抗辩制在这些案件中没有遇到的问题不必然在其他案件中不显示出来。

[7] Clifford Geertz，Local knowledge；中文转引自梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店，1994年，页80。

[8] 这个问题涉及很深的哲学问题，在此且作一个论断，下面将有所论述；但系统分析，将另文讨论。

[9] 参见Geertz，同前注7，页80及其注7。

[10] 我国法学著作并没有讨论这种制度设置的理由，但西方的一些比较法著作一般都这样分析讯问制的优点。参见Abraham，前注4。

[11] 例见，富勒：“相对制度”，《美国法律讲话》，伯尔曼编，陈若桓译，三联书店，1988年。

[12] 在普通法国家中，这一难题是通过陪审团制度来排除的。陪审团在听取双方举证之后，就事实问题作出他们的决断，尽管有一定的规则指导，但最终是依据他们的确信和裁量来决断的。这种制度并没有解决这一难题，但它卸除了法官对事实问题上的过于沉重的道德和司法责任。在波斯纳看来，这是一种合法地使法官推托责任的机制。参见波斯纳对事实问题的讨论，《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页259—278。目而我国的司法机构没有这样的制度配置，采用抗辩制，中国的法官在决定事实问题上将承担起过于沉重的道义责任。

[13] 这是英美法学家和比较法学家公认的事实，并为大量的实证研究所证明。参见，Posner，同上注；K.茨威格特和H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年，页478—484。

[14] 最著名的是后期维特根斯坦在《哲学研究》（汤渐，范光棣译，三联书店，1992年）中对这一点的雄辩论述。西方也有大量法庭心理学实证研究证明了这一点。

[15] 在同一些法官的个人交往中，我发现，许多法官实际上已经注意到这一变化，并作了相当精辟的理论概括：抗辩制就是“审证据”，而不是“审事实”。

[16] 这究竟是一个原则还是一个制度，法学界有争论。例如，柴发邦主编的《民事诉讼法学》（修订本，北京大学出版社，1992年）将两审终审列为制度而不是原则，但这不妨碍本文的实质性观点。

[17] 这是不可避免的，并且是法律上许可甚至要求的，否则，律师将违背律师的职业道德。律师在法庭上不是作为公正的裁断者，而是他的当事人的利益（不等于，而是大于权益）的追求者。

[18] 这是中国和西方在法律传统上的一个相当重要的区别。参见，苏力：“关于市场经济与法律文化的一点思考”，《北京大学学报》，1993年4期。

[19] 许多西方法学家都指出，（至少在西方社会中）法律的根本作用是为人们提供一个可测度的预期，而改变这种预期，即使是通过合法法律程序，也是一种对法治自身的破坏。维护这种已建立的并为人们所依赖的、哪怕是有些不合理的预期经常比校正那种不合理更为重要。韦伯的“形式理性”法律强调的就是这一点，参见前注；又见，波斯纳在《法理学问题》（苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页389—390）中对美国的布朗案件的讨论；德国法学家Niklas Luhmann在《法律社会学理论》（1985年英译本）中对法律定义和讨论；托马斯·阿奎那认为“任何违反一般惯例的行动即使本身无足轻重，也似乎是比较严重的”（《托马斯·阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆，1963年，页125—126。

[20] 我所使用的社会成本不同于顾培东所使用的社会成本。我所使用社会成本是制度经济学的概念，一般说来，它指的是整个社会为某一种产品支付的成本，因而不同于产品生产者个人所支付的私人成本。关于社会成本和私人成本的详细讨论，见罗纳德·哈里科斯：“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译，上海三联书店，1994年。而顾氏在一本相当不错的关于诉讼程序的法哲学专著中所使用的社会成本实际上是国家司法机关的诉讼成本，按照制度经济学的观点，这仍然是私人成本。参见，顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社，1991年，特别是页104—106。

[21] 据王怀安的概括，抗辩制的审判方式“第一减轻了法官的劳动强度；第二减少了经费开支；第三缩短了办案周期；第四提高了办案人员的办案定额；第五减少了法官同当事人的对立，增强了当事人对法官的信任程度”。这些成本和收益都是出自法院的角度；同前注2。又参见，王亚新，前注2。

[22] 顾培东在前引著作中注意到诉讼成本的转移，他概括为此消彼长，但他没有深入下去分折，他似乎是把诉讼成本看成一个定量。其实，制度安排不同，必定会引起产品的成本和收益的总量的变化，这是制度经济学或法律经济学分析的一个基本点，否则从社会来看制度变迁就仅仅是如何切蛋糕的问题，而不存在如何做大蛋糕的问题。关于制度配置之变革对社舍总产品的影响的著作很多，除科斯的著作之外，又见，道格拉斯·C·诺斯：《经济上的结构和变革》，历以平译，商务印书馆，1992年；《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店，1994年。

[23] 参见Posner，同前注11，页520。

[24] 参见波斯纳，同前注12，页450、487—488。

[25] 参见波斯纳，同前注12，页451。

[26] 参见，勒内“达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，第3章。

[27] 在美国，这一原则是在著名的“马伯里诉麦迪逊案”判决中由首席大法官约翰·马歇尔宣布，并成为一个无法动摇的司法先例：“应当强调，解说法律是什么，这是司法部门的本分和职责。出于必需，那些适用规则于具体案件的人们（即法官。——引者注）一定要解说和解释这些规则”

[28] 同前注21。

[29] 参见，《中国法律年鉴》，法律出版社，1992年，页855；1990年，页994。

[30] “经济案件一般都比较复杂，涉及的面很广。许多案件要到许多单位和许多地区调查取证，所需费用往往很多。各级人民法院办案经费普遍不足，尤其是基层人民法院更为突出。以至有些案件因经费不足，办到中途，办不下去；有的基层人民法院因经费不足，不得不被迫停止收案”。“最高人民法院关于加强经济审判工作的通知”，1985年12月9日、《中国法律年鉴》，法律出版社，1987年，页585。

[31] 据我的一般性观察，改革开放以来，出国考察的人员以去美国的居多，派出的留学生也是美国最多。

[32] 据我的一些访谈调查，一些单位非常积极进行抗辩制试点的其他原因还有，减少来自各方面“说情”的干扰，以增强法院司法审判的自主性；甚至还有一些通常是“上不了台面”的缘由，例如，上级机关对试点单位在各方面的特别关注，甚至改革试点主要负责人个人职务提升的更大可能性，都是促进抗辩制改革推进的因素之一。指出这些，并非有意“亵渎”抗辩制的改革，而仅仅是为了让我们能更加勇敢、坦然地面对现实。而且应当指出，从历史来看，这种不纯的动机并不影晌其制度结果的正当性和合法性，也许由那只“看不见的手”形成的市场经济就是一个最典型的例子。这也进一步说明了也许首先由尼采系统指出并为福柯深化的现点：许多后来被历史塑造得相当崇高的事件或概念，其发生并非出于一个纯之又纯的“原因”，而是出自一个不那么纯洁的过程，其中有很多似乎是偶然性的“因素"。有关这方面的详细辨析，可参见，尼采在一系列著作中对“正义”、“禁欲苦行”、“道德”、“自由”、“惩罚”、“真理”等一些今日视为崇高的范畴的谱系学分析，又可见福柯在一系列著作中对“人的科学”（human science）之发生的谱系学分析，霍姆斯在《普通法》中对“对物诉讼”的谱系学分析；一般性的分析，则可参见，Michael Foucault:“Nietzsche，Genealogy,History”in The Foucault Reader,1984.

[33] 参看，苏力：“法律活动专门化的法律社会思考”，《中国社会科学》，1994年6期。

《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由[*]

1994年12月和1995年2月，北京市海淀区人民法院和北京市中级人民法院分别对贾桂花诉青年电影制片厂的侵犯肖像权案（以下简称贾案）、邱满囤就邱氏鼠药提出的侵犯名誉权案（以下简称邱案）作出了初审和二审判决。尽管这两个案件所涉及的人物和事件并不十分重大，且都是下级法院作出的判决，然而，在我看来，这两个判决可能是近年来我国司法活动和法治建设具有普遍和深远意义的判决。其意义之重要不仅在于近年来不断发生新闻舆论、文学艺术和科学技术的某单位或个人“侵犯”公民、法人的名誉权、肖像权案件纠纷，[1]并呈上升趋势，因此这两个案件具有指导意义；而且它们涉及到中国当代社会的权利的总体配置和其他一些理论和实践的问题。法学界有义务将中国司法实践及其理论内蕴加以提炼、升华，使之成为法律活动的自觉。这不仅是对我国的法学研究的理论挑战，而且这一努力有可能对中国的法制实践产生深远的影响。

在近年的众多名誉权案件中，之所以选择这两个案件，我有特殊的考虑。选择贾案是因为这是一个“难办的案件”（hard case），而西谚有所谓“难办的案件[容易]引出坏法律”（hard case makes bad law）之说。在这个案件中，原告贾桂花在我看来是一个事实上受到伤害的“弱者”；而被告是社会、经济地位都比较显赫的电影界人士。因此，就社会情绪来说，容易倾向于贾氏；然而一审判决却对贾氏不利。因此，这一案件可能比其他案件更能提出一些不易为我们的直觉察觉并接受的问题。选择邱氏鼠药案，则因为这一案件所涉及的是科学技术界，而不是一般的新闻、文艺、出版界，因此能使本文所讨论的问题得以延伸，具有更为普遍的意义；此外，这一案件的二审判决体现了一种我认为对今后司法审理这类案件具有指导意义的原则，值得在理论上加以分析阐述并推广；最后，围绕邱氏鼠药案所引出的最后结果（邱氏鼠药被禁）比任何其他案件都更现实、更直接、也更充分地例证了保护言论自由不只是抽象的公民权利保护，而且对社会的经济文化建设会产生直接的积极后果。

一、案件与问题

首先有必要将这两个案件情况及背景作一简单介绍。《秋菊打官司》摄制组在陕西宝鸡进行纪实性摄影时，摄下了一位在场卖棉花糖的公民贾桂花的形象。贾氏本人自称因“生理缺陷”（贾氏患过天花，脸上有麻子）从来“连照相都不愿”。影片公映后，贾氏形象公之于众大约四秒钟左右（但并不能明显看出患天花的痕迹）。有熟人嘲弄贾氏“成了明星”，“长得那样还上电影”；其子在校也遭人戏谑；这使贾极为痛苦。为此，贾氏经律师代理在北京市海淀区人民法院向《秋菊打官司》剧组所属的北京电影学院青年电影制片厂提出诉讼，认为《秋菊》剧组以盈利为目的（因电影是商业发行的）侵犯了她的肖像权，要求影片摄制者向其公开赔礼道歉，剪除影片拷贝上贾氏的镜头，同时赔偿贾氏精神损失费人民币8000元。此案经过审理，海淀区法院于1994年12月8日作出了一审判决，认为《秋菊》剧组的行为不构成侵权，驳回贾氏的诉讼请求。贾氏不服，目前此案已上诉北京市中级人民法院。[2]

此案判决似乎获得了文学艺术和新闻界的好评，认为这一判决是公正的、实事求是的。在此案初审判决的同一天，中央电视台《焦点访谈》就采访报道了这一事件。报道中，赞同此案判决的人指出，如果这种摄影行为构成侵权的话，那么“以后电影（电视剧、纪录片、新闻报道）没法拍了”。尽管该采访报道是相当平允的，但主持人敬一丹在结语中评论说，此案的决定表明“个人利益应当服从社会利益”。[3]

然而，此案的判决、特别是电视主持人的评论，引起了一些人的不满。[4]在私下论及此案时，许多人包括一些法学界的同仁，都倾向于认为《秋菊》剧组事实上给贾氏造成了伤害，因此，应当给予贾氏赔偿。他们认为，尽管这种赔偿也许会给以后的文学艺术、新闻报道带来一些不便，但在市场经济发展、人民的权利意识增长的今天，同时考虑到中国社会长期以来过份强调个人利益服从社会利益，应当侧重于保护公民、特别是普通公民的权利。

与此案相联系，近年还发生了多起有轰动效应的侵犯名誉权案。其中之一是1995年2月北京市中级人民法院二审终结的邱氏鼠药案。邱满囤是河北省的一位农民，声称发明了一种诱杀老鼠的特效药，在这一技术的基础上，邱氏创建了一个颇有名气的老鼠药工厂。五位科学家根据他们的经验和一般的科学原理，在未对邱氏鼠药进行实证研究的情况下，在科技报纸上对邱氏鼠药和邱氏鼠药的宣传提出了批评；他们认为邱氏鼠药中含有某种或某些对生态有害而为国家法令严格禁止使用的有毒化学物质，认为科技界和新闻界应当严肃认真对待这种科学的或涉及科学的问题，防止伪科学的泛滥。邱氏因此对这五位科学家提出诉讼，认为科学家的批评违背了真实，侵犯了邱满囤本人和邱氏鼠药工厂的名誉权。[5]

此案一审的中心问题是邱氏鼠药中究竟有没有为国家严格禁止使用的有毒物质。据称经6次实验检验，结论是一半对一半；在没有结论性实验报告的情况下，一审法院判决邱氏胜诉。科学家们不服上诉。二审判定科学家的批评没有侵犯邱氏的名誉权，但对邱氏鼠药中究竟是否含有违禁物质未作判决。[6]

这一案同样自始至终引起了一定的争论。科学界人士一般认为，这五位科学家的言论没有侵犯邱氏的名誉权。但此案之所以能够立案审理，并有一审判决，显然是认为在此案中科学家有侵犯邱氏名誉权之嫌疑；而且二审的判决似乎也留下了一个尾巴，没有对邱氏鼠药中是否含有违禁物品作出决定。[7]在习惯于强调“以事实为根据”的我国法学界，一些学者和律师在私下曾认为，此案的关键问题是邱氏鼠药究竟有没有违禁物质，因此重要的是查清这一事实；无论什么人，包括科学家，都必须对他的言论的真实可靠负责。

二、权利的冲突

表面看来，这两个案件中所涉及的问题是比较简单的，贾案中涉及的是肖像权问题，邱案中涉及的是名誉权问题。但如果仅仅按照原告律师的请求来界定案件的核心法律问题，并进行审理，我认为，那么无论其最后的判决结果如何，都将失去其重要性，并且都将不利于被告一方。[8]换言之，即使在作为个案的这两个案件中被告一方赢了，那么在此后的同类案件中，处于与被告类似境遇的其他一些人仍然会受到这种诉讼的威胁。这是因为，这两个案件的界定、审理的问题未能有效地回答正在发生的或即将发生的诸如此类的案件中体现出来的当代中国社会中的权利配置问题。而事实上，我们看到，在围绕这两案的社会轰动效应中，人们所关心的绝不仅仅是贾氏是否受到了伤害（这个问题不同于《秋菊》剧组是否侵犯了贾氏的肖像权，详述见后〉，或者科学家们的批评是否完全准确。这些问题只是对当事人本人才是重要的。人们所关心的实际是这些案件判决中所体现的社会中一些权利的总体配置。上面提到的电影界说如果贾氏胜诉“以后无法拍电影了”，以及在邱案发生之后许多著名科学家纷纷出面为五位科学家呼吁，[9]就是一个明证。尽管由于种种原因，他们未能或无法明确将他们的关切以一种更为普遍的法律语言表述出来，但至少表明人们所关心的并不仅仅是案件本身的结果。[10]那么他们要求的是什么呢？

我认为他们所关心的实际上是一种广义上的言论自由权或表现自由权。具体到贾案那就是，当文艺家行使宪法賦予的文艺创作的自由权时，尽管他无意伤害他人，却有或者没有过错地（这句和下句话中的过错不是都法律意义上的，而是常识意义上的）伤害了他人，文艺家是否应当承担侵权的法律责任；应承担多少，什么是恰当的限制。而在邱案中问题是，当科学家行使宪法赋予的科学讨论自由权和公民的言论自由权时，尽管他无恶意伤害他人名誉权以及相伴的财产权，但有或者没有过错地造成了事实上的伤害，科学家是否应当对这种伤害承担责任；应承担多少，什么是恰当的和必要的限制。[11]因此就此案本来看，其所涉及的并不是“个人利益服从社会利益”的问题，而是两个个体之间所主张的两种权利的冲突。我个人认为，这才是这两个案件中提出的更为根本性的宪法性问题；也许应当首先解决这些问题，然后才能对这两案的具体诉讼请求进行审理。并且也只有在这一构架下，才能作出更具普遍意义和更为深刻的分析。

当我提出这样一个宪法性的法律问题时，人们也许很快就会意识到问题的重要性，并根据各自的偏好而得出一些判断。支持文艺家和科学家的人们（包括他们自己）很快会提出言论自由是宪法赋予的根本性权利，而相对说来，肖像权和名誉权可能相对次要一些。[12]而支持贾氏或邱氏的人们完全可以很快提出宪法赋予的“言论自由”从来不是、在任何国家也不是绝对的；并且宪法第38条也有规定，公民的人格尊严不受侵犯。[13]的确，“言论自由”从来也不是绝对的，然而，肖像权和名誉权也从来不是绝对的（我将在后面论述这一点）。因此法学家也许无法仅仅以法律效力的等级性等法理原则来支持这种或那种观点；而必须深入分析这种权利的冲突。

提到权利冲突，我更愿意称之权利的相互性——美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯的一个重要发现。科斯在分析“公害”（Nuisance）及诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对其引起的公害给予损害赔偿；这种似乎是毫无疑问的做法实际上“掩盖了不得不作出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”[14]在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利；但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，只要它保护一种权利，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。

科斯的分析对传统的法学理论提出了重大挑战。[15]传统的法学理论一般认为，权利与权利之间是可以划清界限的；严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定了和保护了他人的权利。然而，从这两个案件上，我们发现情况不是如此，我们发现权利是交叉重叠的，在两个权利之间。无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。即使作了这样的界定，也只能在字面上保持权利的互不侵犯，它没有而且不可能改变权利的相互性。

在现代社会，权利相互性是一种极其普遍的法律现象。科斯所说的公害和污染的现象是这样的；而我们日常生活也经常遇到这种情况。例如深夜仍在营业的舞厅，其音乐影响了我的休息；从理论上看，我有不受打扰的“权利”，而舞厅老板有利用其财产营业收益的权利。又比如，从理论上看，任何人都有不受因他人的行为而受严重感情伤害的“权利”，但有多少子女在行使其婚姻自主权时使其父母痛心疾首、要死要活。随着社会生活的发展，人们的交往日益频繁，这种权利的相碰撞的可能性日益增加，我们事实上总是处在一种权利相互性的境地。由此，我们可以看出，仅仅一般地在法律文本上承认公民或法人有权利是远远不够的，因为所有这些被承认的权利在某种程度上或在某些时刻可能发生冲突。对法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济。也正是由于这个原因，普通法上的权利一直同司法救济相联系，有“无救济就无权利”之说法。

三、权利的通约和权利的配置

如果承认权利的相互性，我们应当如何判断保护何种权利、保护谁的权利呢？传统的法学理论对此没有给予论理充分的回答，甚至没有给予提示。似乎除了作出某种关于权利的价值判断之外，谁也不能合乎情理地并令人信服地声称自己的权利是优先的，并因此要求他人的权利必须为自己的权利让步；而除了对诸多权利分享类似的价值判断之外，谁也无法心悦诚服地接受他人的价值判断。[16]

科斯认为，在出现权利相互性的时候，如果交易成本为零，无论初始权利配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化，或避免最大的伤害。但现实生活中，不可能有交易成本为零的理想状态，交易成本将总是为正；在这种情况下，科斯的研究发现，不同的初始权利配置，将产生出不同的社会总产值。[17]因此科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。[18]我认为，这一原则也适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权或名誉权的配置。

有人会指出，科斯讲的是产权的配置，而我们在此讨论的是人身权和自由权。这两种权利是不可通约、不可比较的；因此，这两种权利是无法在同一层面上配置的。

我承认，在一般的传统的法学理论上，这两种权利也许是不可通约的，因此无法谈配置和选择问题。但在更抽象的层次上，这两种权利也许是可以按照科斯定理的原则加以配置的。不仅科斯本人就曾在一篇文章中谈到他不相信商品市场与思想市场之间的区分是有根据的，不认为这两个市场之间有根本的差异；[19]而且事实上，只要我们稍稍从法学家的规范性（ought to be）立场偏离，就会发现，在日常生活中，人们经常将一些权利转化为另一种权利，并加以比较和交换。例如，作为人身权之一的肖像权原则上是个人性的，但肖像权事实上是可以通过契约转化为财产权的。日前发生的几起肖像权诉讼中，造成争议的常常是侵权人未给予经济补偿就使用了他人肖像，而一旦给予经济补偿之后，这一争议就消失了。如果肖像权真的是一种不可转让的绝对的人身权，那么在给予了经济赔偿之后，为什么就可以继续使用某人的肖像来作广告？事实上，在许多国家的法律中，包括我国的许多民法理论著作中都认定侵权行为（包括侵犯肖像权）引起的是“侵权之债”。也正是在这个意义上，自古以来就有学者认为侵权损害赔偿实际上可以说是一种事后的、“非自愿进行的”交易或权利转让。[20]这说明那些表面看来不同种类的权利是可以或可能通约的（同时也说明了肖像权或名誉权同样不是绝对的）。如果认可这一点，那么权利配置不仅是可能的，甚至是必要的；而且，这也必然得出言论自由也不总是绝对的，在一定条件下，言论者必须对由自己的言论所造成的后果负责。

那么在贾案和邱案中，应当如何配置权利呢？哪一种配置能避免更大的伤害，或产生更大的总体社会效益呢？这就必然涉及到权利配置的方式问题。

四、制度和权利配置方式

社会权利的配置有两种基本的方式，一种是制度化的方式或规则的方式。[21]这种方法既存在于普通法国家，也存在并且更多存在于欧洲大陆法系国家。这种权利配置以宪法或成文法的规则形式将权利规定下来，或通过司法而确立为原则，并通过法学家的理论阐述来限定和解释。例如，言论自由在许多国家无论是普通法国家还是大陆法国家，都被规定为公民的基本权利，优先于其他权利。[22]

另一种“权利配置方式”则是衡平的方式，或个案的方式；[23]法官针对每个案件的具体情况作出合乎情理的处理，可能有或没有一般的规则。在这种配置方式中，“权利”是该案中的具体的权利，“义务”是该案中的具体的义务（也许根本不使用，而且的确不必须用权利义务的概念）。由于这种权利配置方式不重视规则的一般性，过多受具体案件中具体事实的左右，因此不容易产生一般的、确定的法律上的权利概念和权利预期。[24]因此在一定意义上甚至可以说，这里没有权利的制度化配置，而只有个案中的“利益”配置。[25]这种“权利”配置方式在中国传统司法中比较突出。[26]近代以来，尽管中国实际上采取一些制度化的权利配置，[27]而当代中国又在理论上提出了法律制度化的重要性，[28]但由于传统的影响，由于“制度”在中国往往被理解为组织机构，而较少理解为规则化的运作或游戏的规则，[29]因此在中国当代司法和执法实践和人们解决纠纷的思想仍然受传统很大影响。[30]

因此，所谓的权利配置，是指这种制度化的权利配置。所谓最大效益的权利配置，并不是指、至少主要不是指个别案件中的最大效益的权利配置，而是指社会的制度化权利配置。[31]因此，贾案和邱案必须在这种配置的背景下加以考虑。

五、言论自由的重要性

尽管言论自由的重要性为众所周知。然而，如果要对初始权利进行配置，我们无法先验地确定一种权利的相对重要性。因此，就论证各种权利的相对重要性而言，我们首先就必须有这样一种机制或这样一个“市场”，使得当事人（不仅仅是诉讼的当事人，而且包括所有关心案件结果和判决意义的人——科学家、文艺家、法律家以及大众）都能够表示出（signal）他们的对权利的偏好或他们对这些权利的相对重要性的判断。在这一方面，尽管言论自由不是唯一的表达途径，因为人们的社会生活的行为本身往往就在表达、认定和确立这种权利的相对重要性，但言论自由往往是表达的一种最重要、最便利的方式。因此，在这个意义上，言论自由可以说本身就是这样一种公共选择或社会选择得以进行的先决条件和前提条件；因此具有一种逻辑上的先在。

当然，法律不是或不仅仅是逻辑，因此这种逻辑的论证是不够的。更重要的是现实。对此，我无须重复各国学者的很多论述；我想在此添加的是针对我国国情和这两案案情的一些新论述。

首先，言论自由的重要性不在于其被规定为公民的基本权利，从根本上看，在于这种规定的制度效益。近代以来世界各国一直将言论自由，在此具体体现为文学创作的自由和科学讨论的自由，规定为公民的基本权利，并写进宪法；而肖像权和名誉权一般都由民法来保护。之所以这样规定，固然有一些意识形态的原因，但并不完全是或仅仅是意识形态的原因；也决不仅仅是一种“统治阶级的意志”的结果。一种权利之所以能够长期坚持下来，被接受为社会中公民的基本权利，必定有一定的超越了表面的意识形态之论证的合理性。这种合理性和正当性，尽管有人认为是基于概念化的普适人权，但在我看来，更主要的可能在于它给现代社会带来了巨大的实际效益。文学艺术自由带来了大量的精神产品（不否认也有伪劣产品），其受益者不仅是作者，从根本上看受益的是广大的社会公众（否则他们不会自愿花钱去消费）。而科学批评的自由更大大促进了科学的进步。可以说，近代社会的社会经济文化发展在很大程度上得益于“言论自由”。因此，在似乎专断的意志和纯粹的价值判断的背后，或许有一种权利配置的绩效原则在起作用。

其次，尽管言论自由不是绝对的，而且从来也不是绝对的，[32]但是对于我们这个民族的社会科学文化经济政治的发展来说，对于我们这个正在改革、追求更为开放的社会来说，我们必须选择一个基本的方向。我们是否应当更多地或优先保护这种文化艺术和科学讨论的自由，将之规定为一种通例，一种规则？这种制度化配置的言论自由权利将对我国的改革开放更为有利。而且为了保证社会主义的民主法制的发展，特别是为保证公民的政治言论的自由，也必须有一个更为宽泛的、包括了一般的非政治性言论的自由。我们不可能设想，在一个国度里，对文学艺术的创作自由和科学批评的自由有相当严格的限制，而能有政治上的高度言论自由和民主。

不可否认，言论自由在能够给每个人和社会带来收益时，个人和社会也必定会为此支付一定的成本。会有一些人因这种自由受到有意和无意的损害。例如，在文艺表现自由的旗号下肯定会有一些淫秽荒诞的出版物；即使是认真严肃的科学讨论有时也可能压制了一些新发现，更会有人打着科学的旗号搞迷信（近年来有一些所谓的气功大师其实就是搞巫术）。但问题是，又要马儿跑，又要马儿不吃草作为理想是好的，但现实中却是不可能的。我当然希望每个人的一言一行都尽可能严谨慎重，对他人和社会负责。但问题是这种理想的状态无法实际操作。只要我们想一想，我们当中有谁一生中没有有意无意地说过几句言过其实的、可能对他人有所伤害的话呢？而且，即使是严肃认真的言论或表现，其是否构成伤害也并不完全是由言论本身造成的，而是与环境和接受者本人的情况相联系的（例如贾氏就可能比有与她相似的“生理缺陷”的其他人对上镜头更为敏感）。因此，对这个人可能不够成伤害的言论会使另一人感到受了伤害，对一般人不够成伤害的会使某个特定的人感到受了伤害。如果我们的法律要求人们言行时考虑到这一切情况，这种法律岂不是过于苛刻以致无法运作了吗（因此，法律总是强调对象的一般性，而拒绝过分的“因人而异”）？为了避免更大的伤害，因此，根据我国的国情和未来的发展趋势，我们必须作出制度性的权利配置选择。

第三，更大程度的言论自由可能是从根本上改变贾氏以及与她相似的其他人的境遇的最深刻和最有力的途径。我们只要想一想，就会发现，真正伤害贾氏精神的只是由肖像引发的，而造成这一伤害的最主要和最直接原因是她周围那些不尊重她（他）人而当面或背后嘲弄贾氏的人，[33]这是由于我们社会中的某种封闭性造成或促成的。如果贾氏一直生活在一个更为开放的社会，她周围的熟人思想更为开放和尊重他人，也许就不会对贾氏作那种伤害性的评论；而即使有人这么做，贾氏也不可能感受到那么强烈的痛苦以致提出诉讼。我这里的境况虚拟并不是要否认贾氏受到了某种伤害，而仅仅想论证，给予文学艺术创作自由以更大的保护，也许是改变贾氏以及类似者的境况的一个重要甚至更为有效的途径。

在法律上将这种初始权利配置给言论者，并不是说在贾案和邱案中《秋菊》剧组和科学家们就一定总是正确无误，更不是说他们可以利用这种权力肆无忌惮地损害他人。而只是说，在一般的情况下，至少当他们不是有意或恶意利用这种言论自由伤害他人或有重大过失并从中获利时，即使他们的权利行使损害了他人的某些利益，也应当受宪法的保障。如果要对他人的言论自由加以限制，权利主张者必须提出足够的证据证明言论者有法律上认可的过错并造成了或可能造成更大的伤害、且这一限制不过多影响他人行使言论自由。换言之，要在涉及侵犯言论自由的侵犯名誉权或肖像权的诉讼中获胜，依据“谁主张，谁举证”的原则，权利主张者不仅要提出受到或可能受到伤害的证据，并且要证明：（一）言论者主观上有法律上认可的过错（过失、故意或恶意伤害）；（二）这种过错的行为造成了或可能造成实质性伤害；（三）请求的限制不会具有太多的“外溢效应”（完全没有几乎是不可能的〉而造成该言论者和其他言论者未来的言论自由权受到重大或实质性的限制。[34]

只要满足这些条件，具体个案中的权利是可以变更的；但这种变更必须仅限于该案或限于同类案件中具体的当事人的权利义务，而不改变或危及改变这种总体的、制度化的权利配置。例如，一个人在影剧院放映电影时大声说话，即使他讨论的是非常重要的科学、社会或政治问题，影剧院的工作人员仍然可以请他离开，甚至请警察强迫他离开，他不得以自己的言论自由权为由而侵犯他人的权利。在这种例子中，对言论自由权的限制并不改变社会的总体的、制度化的权利配置。这位自由受到限制的人仍然可以在自己家中或适当的场合讨论他所要讨论的问题；他没有失去言论自由权，失去的只是在特定时间和场合行使言论自由的权利。这种限制没有对他的总体的、或未来的言论自由构成实质性的或根本性的限制。

根据这一原则，我们可以说，目前许多已为法院接受、准备审理的相当数量的侵犯名誉权案都是无法满足这些条件的，因此许多已经审理、正在审理或准备审理的此类案件[35]实际上都难以构成应进入实质性司法审理的“案件”；在这样的原则面前，律师必然会趋于慎重提起诉讼，即使提出了，法院也可以无须进行实质性审查，可以以未满足举证责任为由而将其驳回或判其败诉。这样，司法机关就可能集中人力物力和财力解决一些具有普遍和指导意义的案件。这种做法，不仅将有利于规制我国目前有“滥诉”之倾向的名誉权诉讼，[36]而且将大大便利人们对自己权利义务的预期和活动，从而大大减少整个社会在这一方面无谓地耗费各种资源。

六、贾氏和邱氏的诉讼请求对言论自由的限制

根据上述标准，因此，有必要对两案原告的诉讼请求进一步加以考察，看看是杏可能对言论自由构成实质性和重大限制。

贾氏的诉讼请求有三项，赔礼道歉、减去镜头和8000元精神赔偿。赔礼道歉是否应当，取决于《秋菊》剧组是否有法律上的过错，而不仅仅取决于贾氏是否受到了实质性的伤害；[37]此外是否有法律过错也是其他两项诉讼请求的基础。因此，如果就案件本身而言，也许我在此只要分析《秋菊》剧组是否有过错就可以了。但由于本文关注的并不是贾案或邱案本身，而是更为一般的言论自由权和其他权利之间的冲突问题。为保持论题集中，斟酌之后，我决定正文中不就过错问题对贾案进行分析，而仅考察贾氏的后两个诉讼请求是否对被告或对其他言论者未来的言论自由权行使构成了实质性的重大限制。如果这种限制很小，不会对权利配置产生什么制度性的普遍影响，那么，在有法律上的过错和因果关系的前提下，法院也许可以认可贾氏的诉讼请求。

我认为减去镜头的请求是不恰当的。这个四秒钟的镜头尽管有人物形象，但其在影片中的实际作用相当于一个空镜头，目的是展现一种社会氛围和调整影片节奏，它与剧情故事的发展并没有直接的必不可少的联系，至少有许多人认为剪去这个镜头对影片的完整性几乎毫无损害。因此，仅仅从解决纠纷来说，《秋菊》剧组完全可以在这一请求上妥协。但问题的关键不在于这一请求是否对影片的内容有损害，而在于如果法律同意了这一诉讼请求，实际上，就是法律要求作者按照原告的要求来进行创作，就是将原告的意愿强加在被告身上，而被告是有权利按照自己的意愿进行艺术创作和表现的，尽管被告的权利行使给原告带来了某种实际的、但未必是法律认可的损害。尽管也许存在事实上的伤害，但被告的行为并非法律禁止的，甚至未必违反了也许一般的社会公德。如果在这种合法并可能合乎一般道德的范围内，法律仍然要求被告服从原告的意旨，这显然是对被告权利的法律上无法认可地过份限制。8000元的损害赔偿也有同样的问题。问题不在于钱多少或谁有无支付能力，而在于有没有道理。如果法院判决被告必须支付贾氏8000元，那么这实际上意味着被告只有在支付8000元后才能行使他本来就拥有的言论自由权。

如果仅仅限于此案，那么这些请求也许都不那么严重；然而，问题在于这个案件在很大程度上具有一种示范作用。如果贾氏的请求得以成立，有人说《秋菊》中所有被纪实性拍摄而进入影片的大约300人就都可以以同样的理由起诉；“这样一来，根据小说《万家诉讼》改变的《秋菊打官司》，就真地陷入了‘万家诉讼’的尴尬境地”。[38]这些语言显然是夸张的，肯定不会有那么多人提出诉讼，即使提出诉讼，其中绝大多数人也肯定会输。但有一点是肯定的，即许多人都可以以此为范例而拥有诉因（case of action）和诉权，这不仅会使文艺家以及许多人处于对自己的行为的法律后果难以预期，而且可能会迫不得已卷入大量诉讼之中。即使是善意的非批评暴露性的电视剧、新闻报道、绘画、摄影、甚至小说创作和文学评论（诸如“未经我的许可，对我的作品进行批评，使我身心受到创伤”之类的诉讼就可能出现。[39]）也将受到重大威胁。任何涉猎于这一领域的人都不可能有一个大致确定的预期，他将无法确定自己能够做什么，不能做什么，这将对言论自由构成实质性的限制。[40]

同样的道理，在邱氏案件中，就算科学家们的批评与事实不完全相符，并因此使邱氏鼠药工厂经济收益受到了损害，那又怎么样？如果每个科学家都必须对自己讨论的每个问题以至每个细节完全了解才能发言，那么还有哪一位科学家敢批评其他人呢？谁敢保证——尽管是出于职业道德和好意——自己的理解没有一丝错误，尽善尽美了？还有谁敢一般性地就科学技术问题发表任何批评或表扬意见吗（由于要抽象，对任何一般现象发表看法必然会省略许多细节；而任何批评在一定意义上都是有意要使被批评者受到某种事实上的“伤害”）？这样的“严格要求”只能窒息科学研究、讨论和批评，只能阻碍科学技术的发展。

从事后看来，邱氏鼠药之所以最终被查禁，不就是因为有一些敢于进行批评、坚持自己的科学责任感和行使自己的科学批评的自由的科技工作者吗？如果没有他们的引起了诉讼的批评，也许今天邱氏鼠药还在继续污染着我们的生存环境。没有一大批这样的有责任感但也许有偏颇、固执甚至有偏见的科技工作者，我们的科学技术是不可能真正健康地发展起来的。

更展开一点，社会科学家呢？如果法院接受邱氏的诉讼请求，并作为一般原则加以坚持，我们的社会科学家还敢对国家各级政府的计划决策或社会中的其他现象提出任何批评吗？我们其他个人（包括贾氏和邱氏本人）还可能对任何现象发表言论吗？我们对任何个人、单位或法人的有社会影响的批评都可能因不实之处而被指控为侵犯名誉权。那样一个社会是不可想象的，也是我们每个人包括邱满囤本人都无法忍受的。

在此，我还要提出两点以支持我的观点。第一，真正的自然科学技术（其他问题上可能有例外）是不怕批评的，因为自然科学技术和技术产品的效力和效果一般都是可以重复测定的，其标准相对说来比较确定。因此，在自然科学技术问题上必须格外注意保护批评的自由。其次，在许多情况下，批评事实上也没有损害产品或工厂或个人的名誉权。相反，这种批诛甚至可能扩大了其声誉，增加了其销售。[41]近年来，之所以有许多公民或法人打这种名誉权、肖像权的官司，不仅事实上增加了其名望，甚至是有人有意借此来增加其名望，扩大或保持其影响。[42]这种现象虽然不普遍，但其中的人情世故也许值得我们法律界和法学界深思的。

无疑，我们的社会要保护公民的名誉权或肖像权，但问题是以什么为代价，以多大的代价！

七、结语

至此，也许有些读者发现作者似乎没有回答贾案和邱案中的许多具体问题，相反提出了许多问题，却已进入了结语。这是因为本文虽然围绕了两个民事侵权案件，但其所关注的并不是其中一般的侵权法问题，而是其中隐含的宪法的、政制的（constitutional）的问题。[43]本文的要义不在于提出一个具体的解决办法，而在于提出一些关于中国法治发展的重要问题。希望引起法学界和法律界的思考。

本文的核心是提出一个思路，提出这些案件中被许多人所忽视的重要的社会价值，提出权利配置的制度化的问题。因此当我们在处理一般的所谓民事的、刑事的、经济的或行政案件时，我们的律师和法学家们不能仅仅着重于“官司的了结”，而忽视一个社会中的纠纷所具有的多重法律问题和普遍意义。我们需要专门家，但我们应当从大处着眼，小处着手。只有这样，才能对我国的社会主义法治建设作出更大的贡献，才能使法学的研究成为法学，而不仅仅是“律学”。

应当指出，法学和法律界有不少人是出于保护公民权利（肖像权、名誉权以及与此相伴的经济权利）、特别是保护“弱者”的角度来为贾桂花案件“讨个说法”的。这种为在中国当代社会中公民权利的保障和发展的努力和热情疑是应当肯定和褒奖的，这种努力保护“弱者”的道义感是可贵的。但我看到的问题更可能出在这里，当我们在热诚或极力推进和保护一种权利并认为是正义在手而大义凛然之际，我们必须看到我们是否会不留心地削弱了另一种同样应当得到重视和保护的权利，特别是那种不具有显著和直接物质收益的公民权利，那些并非某个人所独占的公民权利，例如言论自由权。我们必须平衡这类案件中所涉及的各种利益。确实，我们生活在一个对公民的权利保护日益增强、而且也必须日益增强的时代。但我们从来没有、也永远不可能生活在一个没有风险、没有错误的时代。既然有风险，要有代价，那么总是必须有人（而不论他是谁）来支付这些风险的代价。将这种代价通过法律转移由他人或社会来支付，也许是可以的，有时甚至是必要的（例如通过保险制度），但如果考虑到不同个人之间的不同权利的冲突，也许我们应当对在同情心或直觉冲动下作出的决断略加迟疑。我们不能因保护了一种权利而伤害甚或否定了其他的权利。这里的问题不是或不只是谁支付得起这个代价，而是由谁支付了这种代价之后对这个社会会产生什么样的后果。作为制度的法律就应起到这样的作用，防止我们由于一时冲动而干出一些貌似公正而其实未必恰当的傻事。

同时，这也就表明道义上无可非议的命题——保护“弱者”——在法律制度上的局限性，因此必须有所制约。即使保护弱者也不应超越法律。因为当我们强调诉讼方是弱者而不是强调案件本身的是非时，我们实际上是主张调整法律的规则来迁就某个案件当事人的具体因素。其结果必然是对“强者”和“弱者”适用不同的法律，实际上为法律面前不人人平等弁了道。试想，如果在《秋菊》案件中提出诉讼的不是贾氏，而是一位政府髙级官员或一位社会名流，我们会对这一案件的审理有一个什么样的期望呢？目前的一审法院判决会引起我们的什么样的感觉呢？而且“弱者”“强者”之分别并不总是确定的，在社会普遍有保护“弱者”的心态下，弱者未必就弱，强者也未必就强。而法律所要保护的不仅是“弱者”的权利，而是一切公民的合法权利。由此，我们也许应当重新反思我们对“法治”，“法律面前人人平等”的习惯理解。[44]我们不仅要强调政府官员、社会名流犯了罪也要受同样的惩罚，而且要注意不能因为某个人是“弱者”就在个案中改变法律（我并不反对就某个范畴的“弱者们”提供特殊保护，但这种法律保护的范畴仍然具有一般性〉。因为真正作为制度性的“法律”，而不是作为一种纠纷解决办法的“法律”，从来都是强调一般性，而较少考虑特殊性。这就是法律面前人人平等的精髓，这就是同等法律保护的精髓。[45]如果不注意在法律限度之内保护弱者，而片面地强调法律应当保护弱者，其结果必然是把法律仅仅作为一种可以在个案中随意更改以满足情感直觉的工具，不仅作为制度的法治不可能建立，而且正在形成的法治也会因此被破坏。

因此，正是在这个意义上，我们必须认识到法律和作为我们今天所追求之理想的法治（rule of law）或制度化的法律不是、也不可能是完美无缺的，它不能完全跟踪或满足我们的道德直觉。但也许正因为它的无情，它才成为一种制度；它的用途也许正是它的短处，它的优点也许就是它的弱点。现代的、作为制度化的法律或法治，它只是也只能对社会的权利作一种大致公正的配置，它不可能保证一切损害都得到绝对公正的赔偿，它所能实现的只是制度的公正，[46]而不是、也从来不可能是“无讼”或绝对地在每个案件中令各方都满意的那种公正。作为权利解的“right”，并不等同于作为正确解的“right”。因此，在努力加强社会主义法制或法治的同时，我们还必须重视以其他社会机制或因索来协调社会，排解和解决冲突。例如，在贾案中，也许《秋菊》剧组在认定贾氏确实受到伤害的情况下可以通过协商而自愿给予贾氏某些补偿，或自愿从影片中将贾氏的镜头剪去。但尽管如此，在我看来任何人都不能通过法律的或其他手段来强迫《秋菊》剧组做那种道义上似乎是正确的事。杏则，不仅违背了宪法的原则，而且对这个社会是极其不利的。

还必须再谈到言论自由的问题。我国宪法规定了言论自由的权利，而且随着我国的改革开放，这种权利正在不断发展。然而，从这两个案件中我们可以看到，无论是法学界还是法律界都没有人从这个角度提出这个问题，这本身就是一个值得深思的问题。在这些以及类似的案件中，各种直接冲突的当事人的权利都有人在主张和维护，而唯独没有人为言论自由这种与每个人都有关、却又不直接有关的权利辩护。在此，我只能简单地指出，这反映我们的法律界和法学界尽管在理论上重视言论自由，但在实际上，还非常欠缺这种意识。也许是因为我们的宪法条文难以进入操作层面？也许，我们的言论自由概念过于政治化了，仅仅指直接的政治言论？这也许反映了“公共物品”无人爱护、或经济学家称之为“搭便车”的现象？无疑，政治上言论自由是重要的，但对于绝大多数公民来说，最常见的言论也许不是那么政治化的；特别是随着我国改革开放，社会热点的转移，我们必须转变或扩大我们对言论自由的理解。言论自由是一种传统，需要我们在日常的不经意处精心维护和培养。特别是考虑在我国没有宪法法院或司法审查的制度设置、但有一定程度的法学传承的条件下，也许法学工作者应当承担起关注和保护这种“公共物品”不受各种无心或有意伤害的重任！

我以这样的角度讨论和主张言论自由，并非完全免除了言论者的责任，相反，这种分析恰恰提出了文学艺术、新闻报道以及其他有权势的知识界和职业界人士（包括本文作者）在行使言论自由权时更应当注意职业的道德自律。正如上面对这两个案件的分析所显示的，当他们行使言论自由权时，有时即使是好意或无意，他们的言行也甸能损害其他人的某些利益。他们必须理解到，社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应当格外注重职业道德和道德自律，这并不是要限制他们的权利，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。

最后，还应当指出这两个案件的判决体现了我国法律实践正开始走向成熟。因此，我想对审理这两个案件的法官表示一位法学工作者的敬意。也许他们心中也并没有一种非常清晰展开的逻辑分析，但是他们的判决结果体现出了一种实践的智慧。

在贾案中，尽管一审法官由于答辩律师的问题而没有讨论言论自由的问题，[47]但他们实际上考虑到了如果准予贾氏的诉讼请求，那么今后电影和新闻界就难以进行工作这样一个现实的然而又不是目光短浅的问题。这种思考实际上具有法律经济学分析的意味，尽管很粗糙。他们也没有按照一般的中国传统的那种就事论事的个案“公平”来思考决断这个案件（那样，贾氏就应当胜诉），而是在实践上将这个案件同中国社会的法律制度化联系起来了，因此他们的审理结果体现了法律是普遍的原则和制度的思想。而这不仅需要见识和眼光，更重要的是需要一种勇气——针对的是中国社会传统的思维方式和“保护弱者”的社会思潮。当然，这并不是说他们的判决就一定要得到二审法官的认可，二审法官完全可以也完全可能基于其他事实和法律问题以及其他有说服力的论点而推翻一审判决。但即使如此，这也并不意味一审法官们的思考和处理就错了；他们的思考和处理已经超越了一般意义上的对错，而获得了一种更为深刻的社会的意义。

在邱案的二审中，法官们没有考察一般中国人通常最容易关注的事实问题，即邱氏鼠药中究竟有没有违禁物质，而是针对了一个更为关键、更为基本的法律问题，一个二审法官有能力而且有权力解决的问题，即五位科学家是否有权进行批评，这种批评是否构成了对公民的名誉权的侵犯。他们机智、简单明了又直截了当地维护了科学家们作为公民的宪法基本权利。他们没有把作为法官的自己混同于科学家，没有试图解决他们实际上无法完全理解和解决的有关科学事实的问题；因此他们是在双重意义上坚守了他们的职务，即“有所为”同时又“有所不为”。[48]

由于这两个判决中法官的努力，尽管中国实行的不是普通法的前例制度，这两个案件中所体现出来的原则（而不是其结果）实际上对此后中国这类案件的处理必定具有、也应当具有某种意义的参照和指导作用，因而将产生超越这两个案件自身的社会影响。这是中国司法在成长的标志，是值得中国法学界和法律界庆幸的事；它反映出中国的法治建设尽管有许多问题，有些甚至是严重的问题，但毕竟开始有一种新的气象。正因此，我才在本文的开头大胆地说，这两个案件也许是中国近年来最重要的案件。其重要性不在于其所涉及的人和事，也不仅仅在于这些案件所涉及的问题，而在于从这两个案件的处理中我感到中国法院开始从先前对事实问题的关注转向对法律问题的关注，法院的职能从仅仅重视解决纠纷转向了兼顾权利的配置，这意味着法院在中国当代社会生活中所扮演的角色正在获得一种先前不具有的重要性。我相信，如果人们理解到这一点，就不会以这仅仅是两个下级法院的决定而轻视其中所隐含的、或许是深远的意义。

1995年4月初稿，

5月二稿，6月三稿于北大蔚秀园寓所

（原载于《法学研究》1996年第3期）

附录：

关于贾桂花案件的几个民法问题

即使接受我正文中关于言论自由的分析，许多人也许仍会认为，贾氏受到了法律上的伤害，而这是言论自由的代价；而不接受我正文中的论述的人会认为，以牺牲贾氏的权利来维护社会的言论自由的利益仍然或多或少是不公道的。因此，还是有必要简单就《秋菊》剧组的行为对贾氏是否构成了法律上可以认可的，即可以举证证明的侵权而略加分析。正确与否？仅供参考。

很多人认定《秋菊》剧组侵犯了贾氏肖像权是基于这样一个判断，即贾氏受到了伤害，因此应当得到某种赔偿。换言之，对这些人来说，《秋菊》剧组的行为是否真正构成侵犯肖像权其实并不十分重要，侵犯肖像权仅仅是对他们判断的一个正当化（在司法中，判断先于推理，这实际是一种相当普遍的现象，但为了表明司法决定的合法性，法学理论和司法实践往往失口否认这一点[49]）。但这就要求我们首先不能停留在肖像权的争议上，而必须先考察一下我们的那个判断；假定贾氏受了伤害，这种伤害究竞是谁造成的，又是怎样造成的？首先必须注意，贾桂花受到了伤害这一事实并不一定等于该伤害是由《秋菊》剧组迨成的（尽管伤害可能是《秋菊》剧组引起的）。初看起来，贾氏的伤害是由于《秋菊》剧组造成的。的确，如果没有《秋菊》剧组的出现，贾氏就不会有她所经历的痛苦。在这个意义上，法院可以将《秋菊》剧组定为贾氏伤害的原因；但不必定如此。如果我们仔细看一看，就会发现实际造成贾氏之伤害的是多方面的因素。而最主要和最直接的原因可能是她周围那些不尊重他人而当面或背后嘲弄贾氏的人。而贾氏本人的过于敏感也是一个因素（请参看下一节的分析）。如果这里缺少任何因素，伤害都不会发生，显然，这里的事实上的伤害是由多种原因促成的，而《秋菊》剧组的出现最多是一个引子。按照经济学上的边际原理，显然各方都有责任。如果法院要认定《秋菊》剧组是伤害原因，那么就只有在肯定贾氏的邻人有权利嘲弄贾氏以及贾氏本人的过于敏感天经地义才得以成立。而我们即使可以肯定贾氏本人的敏感是天经地义，无论如何我们也不可能认定贾氏的邻人有权利嘲弄贾氏。[50]

此外，我们还有了另外一个相当麻烦的问题：即贾氏所受到伤害的程度是与她的主观感觉成正比的。这也就是说，贾氏对“上电影”越敏感，她所感受到的伤害越强烈，而如果她不敏感，那么她就不感到伤害。我们在此发现一种完全不确定，完全以一个人的主观感受为标准的伤害，而不是通常在其他侵权案件中所说的那样是一种“客观”的伤害。主观感受受了伤害仍然可能构成法律上的伤害。但问题在于法律如何处理或应当如何处理这种特殊类型的伤害。法律的一个根本性的特点，就是它的一般性（generality）。一般说来，法律不能也不是以受伤害人自己的感觉程度来确定伤害程度的，而大致是依据常人的感觉程度来确定的。这是法律作为制度化的特点。否则的话，人们无法依照法律行事，因为每个个体都可能会有感觉程庋的不同，因此人们行为是否合法、是否“有权利”就完全随着他们偶然碰上的任何一个人的特殊点而改变。据此，如果《秋菊》剧组的行为对贾氏构成了伤害，那么这种伤害之衡量恐怕也只能按照一般人在这种情况下可能受伤害的程度的原则来衡量。

第三，即使前两个问题不成问题，还有一个依据严格责任原则还是过镨责任原则的问题。依据严格责任原则，那么只要贾氏因《秋菊》剧组的行为而感到了受伤害这种部分事实上的因果关系就足以构成侵权；如果桉照过镨原则，则法律上除要求原告证明这种因果关系之外，还需要原告证明《秋菊》摄制组有主观上的过错（有意或过失）才足以构成民法上的侵权行为。

而在这个问题上，我国的民法通则第100条，以及1988年1月6日最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行〉139条都规定要有以营利为目的；《意见》的第150条又规定：“公民的……肖像权……受到侵害，公民……要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任”。因此，如果要构成侵犯贾氏的肖像权，贾氏除了证明自己身心受到伤害之外，她还必须证明《秋菊》剧组有过错，即有意使用公民的肖像营利。由于此案是否属于《民法通则》和《意见》中明文规定的那种以营利为目的的侵犯他人肖像权有很大争议，因此贾氏就不能仅仅从《秋菊》一剧中有自己的镜头和该影片有事实上的营利而“客观归过”，而必须有其他在数量上和质量上都令人信服的证据来证明《秋菊》是以营利为目的，而不是为了艺术的目的拍摄并选用了贾氏的形象。我不敢说贾氏一定不能承担这一举证责任，但如果基于过错原则，贾氏就极难承担起这一举证责任。

那么，根据贾案，我们是否可以考虑在涉及这类案件时对我国的民法立法或审判实践予以修改，进而适用严格责任原则呢？这种修改不是没有理由的，例如，在双方都有权利并都无明显法律过错的情况下，似乎责任应当由更有经济能力者（在此案中，即《秋菊》剧组）承担。从我个人的道德直觉上看，如果就贾氏案件本身来说，我也许同意作这种修改。但从法律制度上来考虑，以及从目前的一些关于严格责任和过错责任的比较研究来看，都未必有利于贾氏的诉讼请求。[51]

在这个意义上，这个案件是一个非常“难办的案件”。

* 本文写作修改过程中，作者曾先后同张文、贺卫方、孙晓宁、张志铭、吴志攀、刘东进、梁治平、周勇、张琪等法学界同仁讨论过贾桂花诉青年电影制片长案和邱满囤案，尽管意见并不总是一致，但对作者有很多启发，引起我思考的深入；我曾在给北大法律系的研究生授课中谈到此案，受到评论、挑战和启发，特别是强世功、赵晓力和郑戈三位同学，对此文最后按目前这一思路表述和分析起了相当的推动作用。张文、贺卫方、高鸿钧、强世功、郑戈，读了本文初稿，提出了相当珍贵、尖锐的意见和建议；特别是赵晓力提出相当细致的意见和建议，在此一并致谢。但本文的观点并不必然代表上述各位的观点，错误和不当之处将由我负责。

[1] 据报导，仅1993年，全国就受理名誉权案件4760件，比1992年增长了29.5%，见，方流芳：“名誉权与表达自由”，《东方》1995年4期，第46页；关于这类案件的情况介绍，可参见，王旭：“1992：中国名人诉讼年”，《法律与生活》1993年9期。近来较有影响的此类案件还有国贸中心诉吴祖光侵犯名誉权案，江珊诉中央实验话剧院院长赵有亮侵犯名誉权案等。

[2] 中央电视台《焦点访谈》，1994年12月8日；又见《〈秋菊打官司〉肖像权纠纷有‘说法’》，《法制日报》1994年12月10日，第2版；《〈秋菊打官司〉肖像权案庭审纪实》，《法制日报》1994年12月12日，第7版。

[3] 以上括号中的引语都是凭借记忆。尽管个别语词可能有差别，但大意如此。

[4] 参见《北京青年报》1994年12月10日，第4版。

[5] 参见，“邱满囤坦言不再上诉”，《北京青年报》1995年3月8日，第4版。

[6] 这一问题在本文完成初稿之际已有“终结”。据《人民日报》1995年4月12曰第5版报道，国家有关机关已经对这一问题作出决定，认定邱氏鼠药中含有违禁的剧毒物质，严令禁止使用。这一案件似乎已最后终结，但这里所涉及的法律问题并没有终结。因此本文所讨论的问题并不过时。

[7] 据报道，邱满囤自己在二审后就论及这一点。见“邱满囤坦言不上诉”，同前注5。

[8] 一案件中进行审理的核心问题是什么，对案件的结果有很大影响（见Pat Lauderdale:A Poltical analysis of Deviance,1980. 特别是在该书第2章中，作者生动地描述了法庭内诉讼双方争夺定义权的互动）。并且，即使在非普通法国家，这两个案件的定性对今后此类案件的界定也具有一定的定式示范作用。但就本文讨论的两案，特别是贾案来说，界定法律问题的主要责任不在法院，而在于诉讼双方和他们各自的律师。因为从法理上看法院只应当就诉讼双方提出的法律问题（而不是事实问题）进行审理，法院一般不应主动提出诉讼双方未提出的、但案件中隐含的法律问题并加以审理，即所谓不告不理。这只是从法理上说，而从总体上看，中国司法传统缺乏这种倾向。有关论述，参看苏力：“法律活动专门化的法律社会学思考”，《中国社会科学》1994年6期，页127。

[9] 例如卢嘉锡等14位中国科学院院士建议“涉及科技的诉讼，司法部门应深入科学技术研究单位，听取科技专家的意见；在审理过程中，建议请有关学会指定有关科技专家担任陪审员，或组成陪审团；重大案件应请中国科学院院士、中国工程院院士提供咨询，在科学技术事实上为法官提供判决的依据，以确保科技方面诉讼审判的公正”。《中国科学报》1994年5月20日，第11版。

[10] 这应当是法学界的学术职责，是律师界、特别是两案被告律师的律师职责，但我国法学界和法律界未能及时有效地从理论上提出和分析这一问题，这不能不说是反映了中国法学界和律师界在一定程度上既缺乏理论的高度敏感又缺乏对现实的深刻关心。在本文定稿之际，作者读到了方流芳教授的文章《名誉权与表达自由》，方文实际上已敏感地触及到了两种权利的平衡的问题，实际上触及到了宪法问题，但他仍然没有从宪法或法治的角度展开讨论，而基本上仍然是将之处理为一个民法问题，并借用了美国侵权法的一些理论构架和观点。

[11] 我在此分别以“无意”和“无恶意”限定文艺家和科学家，隐含义是并非所有的言论都应享有同样程度的自由权。这种隐含义与我的前见——我认为科学的言论自由比文艺的言论自由对这个社会更为重要——有关。但这并不是结论，而需要进一步的研究和另文讨论；因此，我并不坚持这种观点必定正确，而希冀引起人们的理论上的争论。但即使我退后一步，也不影响本文的核心论点。

[12] 《中华人民共和国宪法》（1982年版），第35条。

[13] “公民的人格尊严不受侵犯；禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。这似乎是包括了对公民的肖像权和名誉权的保护。但即使作这样的解释，由于肖像权和名誉权之保护也是为《中华人民共和囯民法通则》第100条、101条和121条规定的，我们也只能认为民法规定的合法性法律渊源是宪法第38条。

[14] 罗纳德·哈里·科斯：“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年，页142。

[15] 这也许是科斯对法学的最大贡献之一〈但法哲学家一直未在学理上对此给予充分重视和阐述、他的权利相互性发现使法学必须重新构建权利义务概念和界定权利义务关系。

[16] 这并不等于说传统法理著作中关于权利的价值判断及其总体态势（pattern）都是无理的。相反，在我看来，由于在总体上社会制度对学术的决定性作用以及经济绩效对制度的制约作用，法理或法律中体现出来的价值判断和态势具有自在的合理性。

[17] 这被分别称之为科斯第一定理和第二定理，其论证以及交易成本的概念，请看前注14引文。对于科斯这种最大化的客观价值理论，布坎南提出了反对意见，认为最大化与交易成本无关；见，布坎南：“权利、效率与交易：与交易成本无关”，《自由、市场与国家——80年代的政治经济学》，平新乔、莫扶民译，上海三联书店，1989年，页132—156。布坎南主张的是一种主观价值理论。但盛洪新近的论文表明，主观价值理论是无法普遍适用的，在某些情况下，客观价值理论可以成立；见，盛洪：“法官裁决和公共选择”，《中国社会科学季刊》，1996年春季卷，页80—84。

[18] 这两种表述在科斯的分析中实际上是完全一致的，但对许多关注“价值”而反对“功利”的人们来说，后一种表述是难以接受的，而前一种表述则是可以接受的。这是否反映了我们的思维方式有一些问题？

[19] 科斯：“商品市场与思想市场”，同前注14，页341。

[20] 关于侵权之债，见查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1993年；关于损害赔偿是一种事后的合同的观点，最早可见于亚里士多德的《尼格马科伦理学》，见苗力田主编：《亚里士多德全集》，卷8，苗力田译，中国人民大学出版社1992年，页101、103；又请看，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页454。这里的“非自愿进行的”，指由法院强制执行，但在另一种意义上，仍然可能是自愿的交易。

[21] 严格来说，在制度层面上，这种方式和下面谈到的“衡平方式”都是“制度的”，但我们习惯于将那种随机应变的方式称为“非制度化的”方式；为此，为适合我们的习惯用法，我仅称这种方式为制度化的方式。

[22] 例如，在美国言论自由（广义的，包括艺术表现、新闻出版、游行集会等）自1940年后被视为“优先的自由”（preferred freedom）

[23] 这种分类方式受了波斯纳的影响，但不完全相同。

[24] 许多法学家都认为保证预期是法律规制社会的最重要的作用，例如，卡多佐认为法律是确立的行为原则或规则，其以合乎情理的确定性证实一种预见；韦伯认为，资本主义的要求法律可以理性地算计；卢曼认为，法律的功用就是协调人们的预期，以排除偶然性；波斯纳的法律经济学分析的基础就是人的理性预期，规则的作用就在于减少信息费用，减少不确定性（《法理学问题》，同前注20，页58）；霍贝尔认为法律的首要功能就是确定社会成员中的关系，以表明社会允许什么行为、禁止什么行为（《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社，1993年，页309）；此外，这也是制度经济学家对规则的看法。

[25] 所谓权利，在一定意义上就是说，如果他这样行为，即使会引起某人或某些人的不快、反感甚至拫害乃至人们的普遍不赞成，他仍然得到法律上的许可。言论自由作为一种权利并不要求人们发表的一定是正确的意见和观点，而是保证人们可以发表一些不一定正确、甚至是错误的意见和观点，只要这种错误不是严重地损害他人的（实际就是社会的〉利益。因此谈权利可以说就是制度化的权利。

[26] 韦伯曾指出东方国家的司法普遍具有这一特点；同前注24。梁治平对中国的法律文化传统作了精到的分析，他认为中国的“礼法文化”中尽管似乎有权利义务之表象，但根本没有权利义务的内容，滥用“权利”“义务”概念套用中国法律文化是误人子弟的（见，“礼法文化”，《法律的文化解释》，三联书店1994年）。这种“权利”配置方式，与前一种权利配置方式一样，都有其长处，但也有其短处。因此，我并不笼统地认为这种权利配置方式不如前一种方式。

[27] 例如，在婚姻问题上，我国的法律将权利配置给了婚姻当事人，而不是其父母或其他人。因此，即使某桩婚事“伤透了爹妈的心”甚至引出严重的事故，婚姻当事人也不构成对他人权利的侵犯，不违法。

[28] 参见季卫东：“程序比较论”，《比较法研究》1993年第1期；又如近年中国一些中青年制度经济学家的许多工作，参见，陈听主编：《社会主义经济的制度结构》，上海三联书店，1993年。

[29] 关于制度和组织机构的区别，请看道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年，页3以下。

[30] 例如，在邱案等其他有关科技的名誉侵权案件发生之后，科技界的许多著名科学家提出应建立科技陪审团制度，以确保科技方面诉讼审判的公正。理由是“科学研究必须实事求是，司法工作的原则是以事实为根据，以法律为准绳。科学与法律在客观事实面前是相通的，需要互相依靠，互相尊重”（周庭芳：“科技界与法律界需要沟通”，《中国科学报》1994年12月12日）。这种建议实际上就是主张一种非制度化的权利配置方式。这种建议有其合理之处，但问题也很大：这种科学陪审团制一方亩将大大增加科学技术界的非专业负担，另一方面将使法院在这类案件中几乎形同虚设，成为陪审团的傀儸；而更重要的是使进行严厉的学术批评的科技工作者处于一种极为不利的境地。科学家可能在理论上有科学批评的自由，但实际上他的权利完全基于他是否完全地了解他所批评的那种现象、技术、成果的一切细节；如果略有失实或有重大失实，他就失去了“权利”。

[31] 熟悉科斯著作且细心的读者会发现，科斯在讨论社会成本问题时，对权利的配置也是从个案角度讨论的，而没有讨论一般性的制度性的权利配置。例如，他认为，在有污染的工厂和当地居民发生权利相互性时，法院应当以效益最大化的原则进行权利配置。科斯说的这种配置方法似乎表面如同我国司法实践历来所侧重的那样，即一且发生纠纷，针对毎个案件的具体情况是非曲折来解决糾纷；但如果作这种理解就将是对科斯的误解。科斯之所以这样做，并不是主张要在每个案件中作比较效益的分析，而是由于科斯试图通过一些具体的个案分析得出他的科斯定理。这是由于他的反“黑板经济学”、注重实际问题分析的研究方法所要求的。其次，是由于科斯讨论这些问题时的制度背景是普通法。在普通法中，一旦一个案件确定之后，其后的案件除非在适用法律的事实上有重大差别，前例中所体现的原则和司法决定将对后案有法律的约束性作用。久而久之，这就实际上形成并存在一种制虔化的权利配置，尽管其初始的权利配置是在个案中决定、并通过一系列个案实现的，正因为此，科斯多次强调他的贡献在于强调了制度的重要性，并将他的中文论文集定义为《论生产的制度结构》（盛洪、陈郁：“再版前言”，载于科斯：《论生产的制度结沟》，页1以下）。

[32] 美国这个自称言论最自由的国家，也只是到1919年的Schenck VS United States案才第二次提出保护宪法第一修正案的言论自由问题，并判定言论自由不是绝对的。

[33] 由此可见，贾氏的律师之所以选择诉《秋菊》剧组而不是‘这些人作为被告，是有多种考虑的，甚至经济的和律师个人声望上的考虑。但在法律上这并不能成为《秋菊》剧组的辩解，因为如果没有《秋菊》剧组的出现，贾氏就不会有她所经历的痛苦，在这个意义上，法院仍然可以将《秋菊》剧组定为贾氏伤害的原因，尽管不必须如此。

[34] 在美国关于言论自由的司法决定实际上已经演化出了这一规则，即所谓的“不过宽”（overbreadth）原则。

[35] 例如国贸中心诉吴祖光的案件，江珊诉中央实验话剧院院长赵有亮的案件。

[36] 最为典型的也许是广西北流市副市长梁成斌等三人因嫖妓而被报纸披露后竟会诉记者侵犯他的名誉权。见，陈朝华：“市长是不是‘嫖客’？”，《南方周末》1995年4月21日。漫画家丁聪曾有一幅漫画：一位相貌很丑的妇女因被爱慕者恭维为很美丽而要诉这位爱慕者侵犯名誉权。实际有感于滥诉现象而发。

[37] 这是民事侵权的构成要素之一。见魏振瀛：“侵害名誉权的认定”，《中外法学》1990年1期，页7。鲍金桥：“论民事侵权责任原则”，《比较法研究》1990年4期。

[38] 陈维光：“肖像权——是否被侵犯？”，《北京日报》1995年1月27日，第6版。

[39] 不幸的是，在本文发稿之后，作者才发现这种荒谬的“预测”实际早在1992年就发生过。见《法制日报》1996年3月19日第8版张嘉林的文章所分析的案例。

[40] 有人可能会指出，《秋菊》摄制组本来可以事先请求贾氏或他人同意，并通过支付手段达成某种交易。这种提议仍然是无法操作并有重大制约性的。由于纪实性摄影，最后剪辑组合现于银幕的场景和人物并不是事先预定的，而是事后从大量素材中的挑选组合，因此以事先征求同意为前提，不仅会完全丧失这类电影所追求的生活流效果，最重要的是由于没有确定的交涉对象，或者说有太多潜在的交涉对象，因此交易成本（所要花费的时间和财力）极高，以致使交易失败——电膨无法拍摄。这仍将对电影文艺创作自由构成巨大的实质性限制，甚至这类电影的拍摄将完全无法进行。

[41] 例如，对小说《废都》的批评曾减少了其销售吗？这种批评甚至增加了其销量。

[42] 多年前，曾见过华君武先生的一幅漫画，画的是一个人趴在凳子上，亮出屁股，对旁边的一个手拿鸡毛掸子的人说：“你快来打我，一打我就出名了。”

[43] 因此，我并不认为我对这两个具体案件的分析必定是正确的。我希望法学界的同人提出更重要、更周全、更有份量的分析。他们也许会指出将权利配置给贾氏或邱氏这样的人更为重要、更为合理，因为这些平常人更值得保护；而文学艺术界和科学界由于在社会中有相对显赫的社会地位、有更多接近权力和媒界的途径，因此宪法应将权利赋予那些普通的小人物。我准备接受这样的有道理的有说服力的分析和批评（而不仅仅是道义上的主张）。我也准备接受这样的分析：即使《秋菊》剧组有艺术表现自由的优先权，但这种自由权利不能等同科学批评和研究的自由，因此不具有那么优先的地位（我在前面的注11及相关的正文中已隐含了这一点）；即使优先，但根据贾案的具体情况，《秋菊》剧组仍然应当给予贾氏某些赔偿等等。但这些论点都不能改变本文的核心问题。

[44] 当代中国人的理解显然带有强烈的传统色彩，即所谓“王子与庶民同罪”，“不论其地位有多高，权力有多大，都要一律绳之以法”等等。这些表述强调的都是大人物犯了罪也要受到同样的处罚；而法律面前人人平等并不仅仅指此，它至少还指法律对各种权利的同等保护，而不是指在个案中给弱者以特别的保护。

[45] 参看，波斯纳：《法理学问题》，同前注20，特别是第11章《校正正义》一节。

[46] 这一点是为西方学者一直强调的，构成了中西方对法律的功能和目的的一种根本性差别。关于法律作为制度的正义之重要性，请看，罗尔斯：《正义论》，谢延光译，上海译文出版社1991年。此外，参见柏拉图在《理想国》中对正义的定义和亚里士多德在《政治学》中对法治的论述。

[47] 提出这个问题并在法庭上加以论证是律师的职业责任。因为出于制度的考虑，各国一般都规定法院且只能就原告和被告提出的法律问题和事实问题进行审理，而不能也不应自作主张。这即“不告不理”的制度原则。

[48] 参见苏力：“关于对抗制的一些法理学和法律社会学思考”，《法学研究》，1995年4期，第1部分，以及“法律活动专门化的法律社会学思考”，同前注8，第4部分。

[49] 参见波斯纳：《法理学问题》，同前注20，第4章。波斯纳认为判断不能完全替代推理；我更倾向于波斯纳的观点。

[50] 科斯在分析一些侵权案时就曾得出过这样的结论，见“社会成本问题”，同前注14，页152—157.

[51] 关于民事侵权上严格责任和过错责任问题的讨论，可参看，波斯纳：《法理学问题》，同前注20，页489—490。这些研究中尽管提出了种种赞同严格责任的理由，但都还没有任何一个研究得出结论，提出类似于贾氏诉讼要求中所提到的那么严格的严格责任。这也是美国实践的基本格局。严格责任一般只限于高风险社会活动、消费品或汽车事故（汽车事故的严格责任也是在普遍保险制基础上的严格责任）等，而并没有推广到一切侵权领域。

第三编

法学研究的规范化

法学研究的规范化、法学传统与本土化

经过80年代的准备，经过认真、求实、兢兢业业、甘于寂寞的努力，一批学者迅速成长。进入90年代以后，中国社会人文学术界出现了一些新的气象。特别是在文史哲这些有学术传统的领域，以及经济学等一些社会科学领域已经或正在形成一种学术的氛围，正在建立比较严格的学术规范。相比之下，就整个法学领域来看，应当说，这种传统和学术氛围还比较差。尽管法学的所谓“核心刊物”有几十种之多，不时也有一些高质量的学术论文发表，但总体来看，真正坚持了严格的学术标准的法学刊物也许只有一两种，有些所谓的法学核心刊物实际连法学刊物都不能算。[1]由于刊物的学术标准不严格，法学院的学术训练不严格，许多具有很好的学术潜质的学生未能得到良好的训练，他们找不到良好的学术范本。在这个意义上，我认为，法学界的学术传统尚未建立。

要建立或重建法学的学术传统，无疑需要全面的努力，面对中国实际、借鉴国外经验、研究者的个人学术品质和敬业精神、开展真正的学术批评，都是必不可少的。从目前来看具体可行的、而且必行的一步就是要建立学术规范。规范是多方面的，最重要的当然是实质性的，但我在此仅就一些人看来并不起眼的一点——引文，这种形式化的规范，发点议论。我只是从引文对学术传统的建立的功能性角度来谈，至于对引文全面分析，至少可以作一篇长文。

目前的法学著作、文章，除了少数外，引文很少。翻开法学著作和刊物，包括一些核心的法学刊物上发表的一些不错的文章，我们可以发现许多文章从头到尾没有一个注。似乎一切观点都是作者自己创新的，其实未必如此。这首先反映的一点就是有些作者不读书，或读的很少（另外反映的是对他人的劳动成果的不尊重，即今日流行的“知识产权”）。究其原因，我们当然可以说法学界发表出版的有新见解的书籍和文章确实不多，但总还是有一些；而且还有一些相当不错的调查报告、案件分析、社会报导和资料。但相当多的搞法学的人似乎视而不见。如果不读书，那么怎么可能有学术的传承，怎么可能建立学术的传统呢？最好的情况也只能是“一切从我做起，从现在做起”；而我很怀疑法学界有那么多才子或“泰斗”。

没有学术性的引文或引证，表明法学界没有借鉴和学术积累。引文首先是一个选择研究方向和题目的问题。如果不注意他人已研究了什么，取得了什么成果，那么我们所作的大量研究就可能只是、而且目前实际只是在重复他人已经作过的事，研究他人已研究过的专题，“发现”一些早已经有的发现。这样不仅浪费了大量个人的和社会的资源，而且无法使自己的劳动在前人或他人的基础上推进，中国的学术就不可能尽快发展起来，提高到一个新的水平；自然也就不可能形成一个学术传统。只要看一看这两年来关于社会主义市场经济的论文，有多少论文是在重复着他人和自己！一些人把自己的（？）同一个观点在各种期刊杂志上不断重复，最多变变句型和序列。这种论文实际上只是在作宣传，而不是作学术研究。我并不一般地反对宣传，也许在建立社会主义市场经济开始时期，需要一些宣传；但不能总停留在此。而且社会要有一个分工，如果还想在法学界当学者的话，而不是在法律界或社会上当活动家、鼓动家，就要不断地研究新问题、提出新问题。而引文或观点引证就是不断推进学术研究，深化研究水平的一个基础，一种保证。只有熟悉了某个领域内一些主要的著作和文章，才可能发现其中的矛盾和新问题，才可能（但不必然）有新的洞识，才可能推进自己的思想；并进而推进法学界的研究。这里的形式性规范并不仅仅是形式的，而是具有实质性的内容的。[2]

同时，引证他人，也就是理解他人的过程，是与他人对话的过程；而这个过程又是形成学术共同体，建立和保持学术对话的可能性和能力的过程。如果每个人都“从我做起，从现在做起”，即使每个人都很认真，那么也会各人有各人的话语、概念、命题，[3]这种多元的情况在某些方面有好处——可以防止一条路上走到底而形成僵化；但危险在于难以对话，难以形成学术共同体，更不用说建立学术流派和学术传统。

引文在当今的学术领域之不可缺乏，还因为在一定意义上说，我们处于一个“知识爆炸”的时代，我们每个人不可能对所有的知识都有比较透彻的了解，甚至不可能对哪一门知识敢声称有完全的了解。[4]我们必须借助于他人的研究成果。事实上我们对一个学科的大部分知识的判断、每一个新观点的提出或发现，都是建立在前人或他人的基础上的，其中包括其他学科的最新研究成果。这种情况也许在现代、在法学界更为突出，因为在一定意义上现代知识增长更快，因为法学（当然并不仅仅是法学）是一门涉及社会所有方面（即学科）的实践理性的学科。在这样的条件下，为了保证论文的专科性（即还算是“法学”论文）同时保持它的新颖，我们就必须引证他人的观点或研究结论。只要回顾一下当代西方法学的发展，就可以看到哲学中的阐释学和语言哲学、经济学、社会学和文化人类学以及其他学科或次学科对法学的全面渗透，因此波斯纳在《法理学问题》中敢于说法学不是一个自治或自主的学科。[5]即使在我国近十几年来，法学实际上也从经济学、政治学、社会学、哲学和历史中吸取了许多动力，甚至可以说主要来自外部动力。因此，法学研究对其他学科研究结果的借鉴是大量的、不可避免的。而大量法学文章不可能、也不应当为了论证之必要而将这些领域结果之可信性全部展开，而只能引证观点。这样，引证就是保证论文或著作写的更有新意、更精粹、更言之有物、更紧凑、更集中于法学问题上的一个不可缺少的条件。

应当承认，现在法学界的引文和引证比多年以前好得多了，但从我的阅读来看，许多人对为什么要引证却并不明白。现在许多人引文大都是马恩、毛泽东或小平同志的语录，或者中央的决定等等。这种引文当然可以，而且也有必要，但大量文章的引文都局限于此，就反映出许多问题。这种类型引文（包括对一些国内外著名学者的引证）在一定程度上是被当作真理或结论来引用的，而不是作为论证过程或论点的必要组成部分或辅证出现的。一旦引文，似乎作者的观点（如果还有作者的观点的话）已经稳操胜券。这种引文方式就是福柯在《作者是什么》中分析的中世纪对亚理士多德等人的著作的引用，[6]真理似乎已经有了终结，而不是为了在前人的或他人的基础上发展（这也是为什么法学刊物上引文多于观点引证的症结所在，其实即使是真理，也不必定要引文字，为了简洁完全可以只引观点，这与引中国古代先哲不同，因为他们的话巳经很简洁了）。这种引文风格还反映出实际上法学界本身就没有遵循“学术规范（其实在一定意义上也就是法律）上人人平等”的观点。在他们的眼中实际上看到的是作者的话语权，而不是作者的话语。其实法学和其他学界都有一些“小人物”作了不少有价值的研究或其中有一些有价值的观点和发现，但很少被引证，有些人甚至完全抄了人家的观点也不加引证。似乎引了这些人，人微自然就言轻。这种非学术化的引证实在反映了法学界存在的严重的非学术化倾向。在此，我并非批评法学界的人们都是有意搞非学术化，也许多数人确实是认真的，只是大家都如此行为，又不理解为何这样行为，那我也依葫芦画瓢吧；久而久之，习惯了，不感觉到这是个问题，这变成了另一种“规范”。这种“规范”延续至今，恰恰反映出法学界问题的严重性。文革期间，许多文史哲论文中也曾有这种倾向，但改革开放以后，这些学术领域很快就恢复了比较严谨的学术引文引证规范。为什么？究其原因就在于这些学术领域有学术传统，而法学界，长期以来没有这个传统，所以文革建立的“规范”至今沿用。这才是最值得警醒的问题。

由此可见，引文和引证在学术论文和著作中有极其重要的多重实际功能，它并不只是体现了作者严肃认真、有根有据、或尊重他人成果等抽象的精神性的因素，也不是为了使文章象文章、著作象著作[7]——否则的话，怎么理解有些大学者的某些论文也没有什么引文和引证？引文和引证，在一定意义上，并不只是一个机械的程序或中国人所理解的形式，而是一个斟酌思考的结果，尽管这种斟酌思考并不总是、也不必是清醒的——否则的话，我们的一切文字都需要指明出处。因此，引文是学术规范化中除了严格严肃的学术批评之外的一个重要的组成方面。

就学术本土化而言，其实学术规范化是学术本土化的一个不可缺少的条件。没有学术规范化，就不可能形成学术传统和流派，不可能形成学术共同体，学术本土化也很难形成。

但是，学术本土化还具有它自己的意义。这一目标的提出，在我理解是与中国学术从“热”走向成熟的一个标志，它反映了一些有志向的中国学者不满足于80年代对西方理论和思想的一般地和简单地搬用。这也是中国人要在学术上以自己的身份走向世界的雄心的一个体现，不满足于只能被表现，而是要自我来表现。这是我们几代中国学者的努力目标和理想。

就法学界来说，如何本土化。我国的法学不同于许多中国传统的人文学科，它们有一个相当久的传统，有自己的命题、范畴、概念和语汇；目前的中国法学则不同，它的几乎全部范畴、命题和体系包括术语都是20世纪以后才从国外进口的，与中国传统和现实有较大差距。1949年以后，尽管法学没有被取消，但法律被视为政治的附属物（政法），不适当地强调了法学和法律的工具性，法学更缺乏学术的传统。如何实现法学的本土化？已经有许多学者在一般意义上指出，要注重研究中国问题，这是解决学术本土化的出路。但这还不够。我同意梁治平的意见，不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具。我们应当注意在研究中国的现实的基础上，总结中国人的经验，认真严格地贡献出中国的法学知识。

具体说来，在目前，我认为，除了注意研究中国问题外，我们这一代学人还应当特别注意不要为我们的学科所限定，应当注意交叉学科的法学研究。所谓交叉学科，也并不是要事先确定学科，而是根据对研究的问题的对象需要来丰富扩大自己的知识，不让自己的学科把我们的研究角度和方法限定死了，而是以一个多面手或通才的眼光来研究中国的法律问题。我认为这可能是法学本土化的一个道路。因为我们现在的知识、体系结构、学科划分基本是西方的，是西方近几百年特别是劳动分工、职业化、专业化的产物。但世界并不就是如同这些学科那样严格划分的，学科和知识或世界之间并没有一个严格精密的对应关系。世界是一个整体，社会活动是一个整体，知识也是一个整体，各学科都是你中有我、我中有你，从学科角度看，同一个行为中有不同学科的因素，因此学科只是人们便于研究学习而逐渐形成的一种观察理解的角度和途径。它很重要，但不能被其束缚。从古代来看，无论中外学者都不是那么严格限定于某个学科领域，相反他们的这种泛学科或“交叉学科”的研究使他们创造了一个没有严格分科但极为博大精深的知识，后来才逐步形成学科。如果我们也坚持这一传统或态度，也许我们会在实践中逐步形成一些新的学科领域，综合一些方法，形成一些具有特色的本土化的领域，提出一些具有本土特色同时有普遍意义的概念、范畴和命题。我相信对世界可以有多种话语系统解释，因为中国人曾用“道”、“气”、“理”这样的概念和相关命题同样解说、理解了西方人用“物质”、“精神”、“主观”、“客观”之类的概念解说和理解的世界。我们今天不想——也没有学术传统可以依据——以中国传统的诸如“礼”“法”之类的概念命题将中国法学本土化。但中国昔日的学术传统至少启示我们：学术不只有一种模式、一种构架。我不相信，世界上有严格的法律、经济、政治和文化之分别，这些学科只是对学术传统的定义，而不是世界的原本分割。因此这种分割不是那么“理性的”，相反是“非理性的”、“专断的”（不具贬义）。如果我们不为我们受教育的学科或定位的学科所限制，采取一种宽泛的交叉学科研究，我们也许可以在法学本土化上走出一条新路。

事实上，近年不少中青年学者实际上是在以问题或研究对象为中心，而不是以学科为中心在进行研究，取得了不少成果。梁治平研究的是法律还是文化或是社会？樊纲和林毅夫研究的经济学实际上触及了大量的政治和法律问题；汪晖的中国现代文学史研究搞了一个章太炎和清末思想的知识考古学。这表明我们许多人实际上都是在打破学科的界限，几乎不约而同地都在跨学科地追求知识，而且互相对话、互相启发，形成了或正在形成一些小的松散的学术群体。我们有西方文化带给我们的学科包袱，但我们没有西方人那么重；我们处于一个社会的巨大变革之中，我们不需要那么急迫地寻求自己的学术定位；我们有中国的现实和历史；而且又正在出现一批很有潜力的二十多岁的青年人，这一切有可能使我们的学术本土化，包括法学的本土化，即形成中国的学科，提出中国的学术命题、范畴和术语，形成中国的学术流派。说句并非完全是玩笑的话，也许一不小心，世界就发现中国出了一个世界级的大学者，或一个有世界影响的学派。说不小心，并非调侃，因为我相信长期积累，偶然得之；因为我相信历史上太多偶然性、随机性，虽然不是一切努力都没有结果，但也不是一切努力都有结果，不是最努力的就一定最有结果，更不可能有一个确定的结果。“‘高山仰止，景行行之’。虽不能至，然心向往之”。[8]

1994年11月10日草，

11月20日改于北大蔚秀园

（原载于《中国书评》（香港）1995年3月总第4期）

[1] 据《中国期刊总目录》，全国法律类的核心期刊有31种，法律类专业期刊有133种；上海的《民主与法制》这样的社会性期刊被列为核心期刊，而《比较法研究》，这份无论发表论文的水平还是编辑水平都属于国内一流的学术杂志却属于非核心期刊。当然，我并不是在贬低《民主与法制》，这并不是担心被控侵犯该杂志的名誉权、而是批评那些确定法律核心刊物的人。

[2] 由于某种误解和滥用，人们不仅常常过分强调所谓的内容，而旦常常将形式和内容视为绝对对立的。其实，在哲学上看，没有形式就没有内容。一张桌子和一张椅子的“内容”都是一样的，部是木头，而之所以可以将之区别开来，就在于其形式，此外形式和内容都是人们为了研究问题、探讨问题的便利作出的主观上的区分，形式性的可以具有实质性的意义，例如法律上程序就是具有实质性意义的。

[3] 近年来，我曾遇到一些不满意法学研究现状、自己做学问相当认真的学者，但读他们的著作却感到极为艰涩，一些完全自创的橛念、命题以及由此生发的论证，令人无法接近，不知该从何处下手批评（学术意义上的，包括欣赏）。

[4] 这并非言过其实。知识的门类科目其实也只是一种大致的划分，边界并不确定；而现实中的问题常常不是按照学科门类划分的。世界与我们的知识划分并不是对应的，我们的知识并不是、也永远不可能成为世界的精确画图。

[5] 见，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页532以下然而，引文还不仅是为文章写的集中，它同时还可以帮助那些对文章所涉及的某个结论或论点、或者作为理论前提的某个结论和论点感兴趣的他人，便于他们发现原始材料，查找原著，了解与法学有关的新知识、新学科、新领域。因此，引文在此又是一种发现和接触新知识的渠道，一条信息公路，是法学界交流知识的一个载体力。这为学者深入了解、确定有无误读、进而开展有根据的批评和评价创造了条件。

[6] 福柯：“作者是什么”，《最新西方文论选》，王逢振、盛宁和李自修编，漓江出版社，1991年，页449-450。

[7] 对这一问题的更为深刻的社会学解构，见福柯“作者是什么”一文。

[8] 《史记·孔子世家》

什么是法理学？

——《法理学问题》译后

什么是法哲学或法理学？这个问题看起来很简单。很多关于法理学的著作都将之界定为关于法律的根本性问题的研究。然而什么是法律的根本性问题，什么是关于法律的（about law）问题，而不仅仅是法律的（of law）问题，却不是那么容易回答的。我在此且按下这些问题，而是从1990年哈佛大学出版社出版的美国著名法学家、联邦上诉法院法官波斯纳的新著《法理学问题》说起。

一

这部法理学专著对波斯纳本人的定位是一部重要著作。

波斯纳巳经是我国法学界比较熟悉的学者了，他是美国知名的经济学家，与多位美国著名芝加哥学派的经济学家、诺贝尔经济学奖获得者关系密切。[1]1973年一部《法律的经济学分析》，使他名满天下，到1992年，该书已修改出版了四版，据说大陆现在有两种译本同时在进行。作为法律经济学分析的主张倡导者，波斯纳追求以现代微观经济学原理来彻底解说法律、特别是美国的普通法，追求有效率的法律；但这仅仅是他的一面。如同巴赫金笔下的陀思妥耶夫斯基，波斯纳是一个进行全面对话的人物，一个复调音乐。在美国，也许由于他与芝加哥学派的密切关系，波斯纳以保守主义而为法律界、法学界众所周知；但另一方面，他曾担任过美国联邦最高法院前任大法官、60—80年代联邦最高法院的自由派法官的核心人物小布冉能的法律助手，并一直保持亲密关系。1987年当美国联邦最高法院出现空缺时，虽然作为美国当代最著名的法律家之一的年富力强的波斯纳一直被认为最可能是里根总统的提名人选之一，但三次提名均没有他，原因也许就是他还不是那么保守，至少对里根派来说，他是不可靠的人物。他的《法律的经济学分析》被自由派当做保守派大加讨伐，而传统的保守派法学家又将法律经济学同批判法学联在一起当做是自由派对正统法律的破坏。[2]他与保守的芝加哥经济学家有亲密的学术关系，但他又写作了《法律与文学运动》，分明是一个文学批评理论的爱好者；而在本书中，波斯纳也对法律的经济学分析作了一定的批判。的确，波斯纳是一个复调。然而最能反映这种复调的，至少到目前为止，就是这本《法理学问题》。无论是否赞同波斯纳在本书中表述的对法律的基本问题的看法，但至少读者会发现一个与通常“标签”有所不同的波斯纳。

二

这部著作对美国法理学界也是一部具有意义的著作。尽管我们习惯将美国的法理学归于西方法理学，但美国土生土长的法理学实际上是与欧洲大陆的法理学传统相当不同的。西欧的法理学传统主要是从欧洲的理性主义的政治法律哲学（广义的法学）传统中、并以其为基干和框架发展起来的。它强调社会的整体政治法律制度的设计和安排，以传统的政制法律理念为中心，侧重于形而上的纯粹理性思辨，实际上与政治哲学难以区分。它与法律的实际运作、法官和律师的实践活动和经验关系并不紧密。它虽然强调司法独立，但法官基本被理解为立法机关所制定的成文法的执行者，法官的裁量余地相当小，因此法官的司法经验在法理学研究上未得到充分重视。由此可见，这种法理学是与西方的社会政治结构和制度变迁相联系的，是这种社会政治制度的产物并为其服务的。

早期的英美学者中的绝大多数以及部分当代美国学者是在这个学术传统中训练出来的，他们的著作在很大程度上保持了这个传统。就国内所翻译或介绍的多数来自英美学者的法理学著作和思想来看，绝大多数都是欧洲大陆法学的一种翻版。它们或者是以流派为中心，因此实际上是描绘介绍了西方法理学的演变和发展；或者是以传统的法学核心概念为中心展开的讨论。[3]但这些法理学著作，在我看来，不是美国的法理学。

美国却有相当不同的社会政治结构和制度变迁。美国是普通法传统，普通法强调法官立法，法律主要是法官在司法实践中形成的，只有少部分是立法机关制定的；同时由于美国的政治制度从一开始就受到法官的塑造，特别是在第四任联邦最髙法院大法官马歇尔任职期间，因此美国法官立法的传统比英国普通法更强。[4]这种法律传统使美国的法理学的发生和发展有一种不同的社会条件。可以说美国的法理学更多是法官的创造，而不是学者的创造。那种欧洲传统的法理学与美国法律的历史实践关系一直不直接，最多只是作为一种学术背景和价值体系而为美国法律界所分享。对美国法律影响最大的是一大批美国法院的法官。而到了1881年霍姆斯出版了《普通法》之后，可以说美国法理学已经初步得到概括，后来又经过一些法官和注重司法过程的学者，如布兰代兹、卡多佐、卢埃林、弗兰克、汉德，美国巳形成了自己的法理学传统。这一法理学传统以司法过程为核心，以法官的主体性为核心研究法律的和关于法律的问题。由于这一传统的特点，美国法理学往往不是那么“体系化”，往往散落在针对具体问题的司法意见或学术议论之中。由于注重司法实践，因此这种法理学从一开始就带有强烈的实用主义的色彩。这里所说的实用主义，其一是说它以经世致用为目的，对一切形而上的实体、抽象原则报怀疑态度，不追求体系，而是追求对司法活动的实际指导和指导司法的效率；由此产生的第二种意义，就是它从一开始就不把法律当作一个自主自洽的学科，而是不断吸收、接纳其他社会科学、自然科学和人文学科的研究成果，根据具体案件而综合性地运用这些人类知识来解决问题。因此在从霍姆斯开始的一系列美国法学家那儿，法理学与法律实践从来没有分离开来，而且总是不断吸收其他学科的知识。

然而，尽管这种法律研究实践的风格和精神一直对美国的法律有实际上的重大影响，但在传统的西方法理学占统治地位的知识权势关系中，在本质主义和普世主义的前见指导下，这些美国学者的这种著述并未被作为法理学而在西方法理学界获得应有的声誉。相反在美国法律贡献并不那么大而且事实上对美国法律实践影响也不大、但比较符合欧洲传统的诸如庞德、富勒的体系化的著作在国外法理学界享有很高声誉，并转而在中国得到比较多的介绍。这就是一种非常奇怪的现象，似乎有点类似于当代中国电影界的某种现象。也许从接受美学的角度来看，这是可以理解的。即庞德、富勒更符合欧洲包括现当代中国法学界什么是法理学的知识结构和预期，于是，他们被更快地接受了；而欧洲以及中国法理学界对霍姆斯、卡多佐等独特的美国法理学缺乏默契，因此无法理解甚至无法介绍他们的学说思想。

应当说，美国法理学传统之所以没有得到重视，另一个重要原因是没有对美国这种法律传统加以系统的哲学阐述的著作。除了卢埃林曾以《法理学》为题于现实主义已经衰落的1960年代出版了阐述现实主义法学的思想的著作外，其他重要的著作，例如霍姆斯的《普通法》，卡多佐的《司法过程的性质》都没有冠以法理学的名目；至于布兰代兹和汉德则只有就具体法律问题展开的学术思考。尽管名不等于实，但在一个陌生的环境中“名”有时具有决定生命的意义。

正因为此，波斯纳的这本法理学著作对美国法理学传统的真正确立和自我确认就具有一种特殊的意义。他在美国法律实践的、特别是霍姆斯以后的传统基础上，对关于法律、特别是美国法律的根本问题与美国各派学者作了美国司法对抗制式的讨论，提出了一个与以往的法理学不同的结构体系。在这个意义上，我以为这是第一部真正的美国传统的法理学著作，而不是一部来自美国学者的传统的法理学著作。

这个断言必须有一些限制。这并非说在波斯纳之前美国没有有其特色的法理学著作。但那些著作或多或少的都有更多的欧洲法理学色彩，或者是没有全盘地就关于法律的根本问题提出有外在结构体系的著作。前者如罗尔斯的《正义论》是一部国际影响很大的、有着相当完整体系的法理学著作，但其所讨论的问题以及讨论问题的角度和方式与美国法官、律师所讨论的问题差距颇大，因此对美国法律界没有产生直接的影响。后者如德沃金的《把权利当回事》虽然讨论的是美国法律的一些根本问题，但毕竟没有外在的体系，而且也不是从法官的角度谈问题，而是如同德沃金本人的另一部著作的题目所表述的那样，谈的是《有关原则的问题》，因此与美国法官的实践多少有些“隔”。其次，还应当承认，美国的许多法学论文或著作都涉及了波斯纳在此书中所讨论的问题。不少人亮出了各种牌子，例如批判法学对法律推理的确定性的讨论、法律与经济运动对法律中的成本收益的分析、在对宪法原旨讨论中形成的不同解释流派、与文学艺术批评理论相联系的法律阐释学，其中有些文章在深度上也许超过波斯纳的这部著作，但这些著述都只是从一个特定角度讨论了某个或某几个法理学问题，没有对法理学问题作系统全面的讨论。波斯纳在这本书中，以司法过程为基点对几乎所有这些问题都有一定深度的讨论和综合考虑，因此我称它是第一部自觉成体系的美国法理学著作也许是不为过的。

三

然而，波斯纳这部法理学著作的贡献又绝不仅仅在于它是美国的。的确，在一定意义上说，越是民族的、就越具有世界性，因此当波斯纳对霍姆斯以来的美国法学传统进行了总结并在一定程度上打破了先前的以概念和政制为中心的法理学或法哲学传统时，这本身就是对法理学的一个重要贡献。但这不必然被接受为法理学，如果它不是哲学的思考，如果它不能与西方的当代的哲学进行有效的对话。因此一部著作不仅要有特色，而且要有能力同当代对话，能被接受为是一种“哲学的思考”。如果不能过这一关，那么“你就老老实实待着吧”。而波斯纳毕竟是西方文化背景下成长起来的作者，一个当代作者，而且是一位对西方60年代以来人文学科和社会科学有着相当广泛了解的学者，因此他在这部著作中渗透了当代西方哲学影响，他不是在重复先前的以18、19世纪的以政治哲学和思辨哲学为主导的法理学传统，而主要以20世纪的分析哲学为工具，以实用主义哲学为基本态度（这两者都更多是英美的哲学传统），吸收融会了60年代以来对西方哲学影响重大的科学哲学、阐释学、语言哲学，以及其他学派如文学批评理论、批判理论，因此几乎可以说他的专著一下子就把法理学推到了当代的哲学氛围之中。

当代在此不仅是、甚至主要不是一个时间的概念，而更重要的是指、甚至主要是指现代社会中的一种思维方式。这种思维方式在一定意义上与后现代的诸多思潮是相通的。一般说来，后现代的思想家著作中体现了一种对现存知识和知识型的否定，强调非中心化、知识的破碎性、不确定性、非连续性和多元性。其实这些”性”都是从不同侧面、或者说以不同术语试图传达同一思想。他们的观点被概括为“反基础主义”、“视角主义”、“后人道主义”、“结构主义”、“后现代阐释学”、“非理性主义”、“认识论的无政府主义”以及“非哲学”等等。[5]但这些概括其实非常相似，那就是认为在追求知识问题上，我们无法发现或无法以我们现有的知识来发现一个确定不移的基础，并在此基础上建立任何学科的大厦或无内在冲突无内在矛盾的知识体系或结构；认为不存在一个确定的优越的观察理解问题的视点，无论谁也不能说他的视角最恰当、最优越，而他人必须接受。它把历史上以某种文化而构建起来的统一的东西重新还原成支离破碎的断片或部件，指出西方文化实际上并不存在那样一个内在一贯的整体，因此对以纯粹理性掌握现在、预测未来、安排未来表示怀疑，甚至怀疑人们能否自圆其说；它们不把历史、社会、制度看做一个理性展开的连续过程，而认为其中充满了断裂、偶然、错位，反对以理性主义安排的政府、历史和社会。它反对有一种形而上的统管其他或可以用来作为其他学科之基础的哲学，无论是思辨哲学、逻辑实证主义、还是语言哲学，正如维特根斯坦所主张的，“哲学死了”，如果有哲学的话，那只是在对具体问题的思考中体现出来的，即无法放之四海而皆准，也无法加以高度的抽象和概括。由于这些基本的对世界的看法，后现代思维表现出一种持续不断的否定、摧毁的特征，与肇始于笛卡尔的那种以肯定和建设为特征的现代以来的哲学传统形成一种鲜明强烈的对比。

应当承认法学界很少有人直接声称自己搞的是后现代主义，[6]而且确实由于对法学的实践性和社会性以及由此要求它所必须具有的有秩序、合法性都无法进行全面的后现代主义实践。但这绝不意味着法律和法学“幸免”于后现代的一些思考。这些思考确实影响了法律，特别是影响了一些法学家，并通过他们的活动（学术的和实务的）而影响了法律。但主要是影响了法学。例如，面对许多西方政治学法学家对《正义论》立论基础的批评，1980年和1985年罗尔斯分别发表了题为“道德理论中康德式的构造主义”和“作为公平的正义：政治的而非形而上学的”等论文。[7]文章中罗尔斯认为作为公平的正义所唯一要加以考虑的，就是辨识那些包含在一个民主社会的政治制度解释传统中的基本直觉观念。他指出：“表明一个正义概念之合理的，不在于其符合某种先于我们并给予我们的秩序，而在于其与我们对自己、对我们的期望的更深刻的理解相一致，在于我们认识到，只要我们的历史和传统包含于我们的政治生活中，这种正义观对于我们就是最合理的。”[8]罗尔斯在此的辩解并非是一种事实——历史的或现实的，而是他和他的同伴的内心确信和基本直觉。这种辩解在传统理性主义者或现代主义者看来是太不充分了、太可疑了。笛卡尔是追溯到我思之后发现其理论的支点或基础；康德在实践理性批判中借助于上帝之必须存在来支持他的学说；而罗尔斯只诉诸于内心的确信和由传统构成的直觉，并且明确以“我们”来加以限制。这并非罗尔斯不想寻求更坚实的基础——如果可能的话，而在于作为一个当代大哲学家，他知道一切这种努力都将注定是无用的，不存在这样一个确定不移的支点和基础，因此唯一的支点那就只能是罗尔斯也认为并不确定、会随历史发展变迁的内心确信和基本直觉。罗尔斯对自己哲学思想的这种解说和辩解也许会使许多许多基础主义者感到失望，但这恰恰反映了后现代哲学观对罗尔斯的影响，尽管也许罗尔斯本人未必一定乐意承认。[9]不仅是传统的政治法律哲学家受到影响，而且许多从事专门法律研究的学者也实际上接受了后现代主义的许多影响。例如我曾提到哈佛大学法学院宪法教授劳伦斯·却伯的一篇论文，他主张以爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不准定理为指导重新调整对美国宪法的研究和实践，主张法律家应当也可以从现代物理学中学会一种新的理解法律和法律实践的观点。[10]

其他如在女权主义法学研究中强调男性女性之间对法律问题的理解感觉不同，其分析固然有种种弊端，但的确反映了后人道主义和视角主义观点。[11]批判法学也许是法学界受后现代主义影响最大并形成势力的一个学派。它的主要点在于强调法律并非如同许多法学家自称的那样是一个严格的逻辑体系，具有严格的确定性，相反不确定性是法律的一个重要的突出的特点。他们作了大量的这类工作，致使一些传统法学家称他们的工作是将传统的神圣法律原则“垃圾化（trashing）”，是虚无主义者。[12]这种批评与文学批评界传统主义者对后现代主义者的批评几乎完全一致。70年代和80年代，美国发生的关于美国宪法的“原旨”以及宪法解释的讨论也同样涉及后现代主义观点；反映了后现代主义的影响。例如，德克萨斯大学法学院的教授主张法律解释更类似于不同演奏家对同一音乐的不同表现；有的人以前苏联文学批评理论巴赫金的“复调小说”理论来对法律解释问题进行研究。[13]伽德默、利科等人的观点也不断影响了许多作者的著述。

上述的介绍实际上已涉及了后现代主义的另一个倾向，那就是不再有那种纯法律哲学，法理学家大量从自然科学、人文科学和社会科学汲取观点、启示来研究法律和法律现象。

在这种背景下，我们可以理解波斯纳的《法理学问题》。这是一部适时的、反映了当代西方特别是美国法理学现状的优秀著作。尽管波斯纳不是一个、而且由于他的职业也不应成为一个后现代主义者，但他生活在这样一个学术环境中，热衷于哲学、经济学、文学以及其他学科，是一位充满人文情趣的学者型法官，他必须而且也热爱同当代的一些学者对话，必须反击那些将后现代主义不加限制地运用于法律的激进观点。因此，尽管这部著作本身不是一部后现代的法学著作，但无庸置疑，其中渗透了后现代的观点，充满了后现代思潮影响下的法学思想与传统法学思想之间的论战。而且就著作的基本指导思想来说，具有后现代的风味。

波斯纳的这些背景和努力使他的法理学有一种结构的革命；他所研究的问题、术语和隐示的结论很多都是后现代学者所主张的，尽管波斯纳的一些基本信念和明示结论是现代主义的。例如他认为，法律中不存在逻辑的和科学上的确定性，而只具有交流意义上的确定性，即这种确定性基于社会和学术共同体的同质性（第1编）；他基本摧毁了依据传统的本质主义哲学范畴为构架构建起来的作为一些法律本体性概念，例如自由意志、心智、法律、事实问题和法律问题，而主张以一种行为主义、实用主义的态度来处置这些问题（第2编）；他在阐释学的基础上对法律解释和交流可能性作了深刻的分析，而主张超越解释（第3编）；波斯纳在包括本书中曾多次声称法律是无法界定的，因为它是一种活动，他认为法学并非一个自主的学科，而法理学是没有基础的，他对美国一些学者提出的可以作为法律基础的核心概念或方法，包括他自己作为领袖人物的法律经济学分析以及文学批评理论、女权主义、公有社会论（commutarianism）以及保守的新传统主义作了批判，揭示了在法律中没有一个完全坚实的、能够获得社会一致同意的基础（第4编和第14章）；波斯纳的结论是法律并非一个自给自足的演绎体系，而是一种实践理性活动，是在现有的知识基础上对尽可能多的因素的综合性思考基础上的判断，因此他主张一种实用主义的法学，一种霍姆斯以来的美国法官实际上以他们的实践体现出来的法理学（第5编）。

不仅在结论上如此，该书的其他方面似乎也显示了与传统法理学相当多的不同点。例如他继承了霍姆斯对许多普通法制度、概念的分析，指出了法律制度本身意义的断裂，显示了由尼采在《道德的谱系》中首创而由福柯大力推广发扬的谱系学、知识考古学在法律分析中的意义；他反复强调不要重视他对问题的结论、而要注意他分析的过程和态度；即使他的行文也是一种对话式的、反诘式的，似乎非常随意，并不刻意求工。他所借助的哲学不是那种传统的概念逻辑分析，总是非常具体、放在具体的环境中加以细致地考察。例如对著名的哈特/富勒论战，他指出论战双方的观点不仅是一种智力的交战，更是一种文化上的论战，这种文化就是美英（包括西欧大陆国家）两国中司法制度不同而因此辩论双方隐含的理论预设不同（291—293页）。为此，他把一个曾经是那么神圣的法理学大辩论解构得“不过尔尔”。所有这一切都显示了波斯纳这部著作更具有当代哲学意味，它基于当代西方哲学的基础上对当代法理学问题进行研究，在一定意义上改变了法理学的话语。

四

这部著作对当代中国法理学的建立和发展也具有很大意义。

首先，法理学究竟是普适的，还是具体的、随着历史和文化发展变更的？多年来我们尽管强调马克思主义同中国实践相结合，但法学界一直有一种强烈的普适主义的、本质主义的法律观，表现为相信有那么一些普遍的、永恒的关于法律的原则和原理，认为只要找到这些原则和原理，就可以放之四海而皆准，就可以解决中国的问题。而法律学就是研究这些被实体化的法律原则和原理。按照这种观点，我们的法理学所研究的一个重要题目就是法律的本质，无论具体论述的法律本质（统治阶级的意志、正义或者是权利义务关系）是什么，研究这一问题的学者们实际上是在主张只要研究清楚了这一问题，就可以提纲挈领地解决有关法律的其他一些问题。而事实上，无论我们将什么界定为法律的本质，我们都无法解决许多具体的法律问题，甚至无法增加我们对具体法律问题的实在知识，最多只能成为我们不特定的某种主张的一个支持。正是在这种普适法理学的确信指导下，多年来我们的法理学或者为前苏联的理论框架所笼罩，而近年来似乎又倾向于讨论正义、人权、市场经济这样一些问题。[14]我并不反对讨论这些问题；确实有必要讨论这些问题，然而哪些是我国法律的根本问题或关于法律的根本性问题，我们似乎还没有发现自己的位置。我们似乎还没有我们自己的概念和命题，因此也没有自己的传统。

波斯纳的著作本身似乎已经表明，不具有统一的法理学，法理学可以是具有民族文化特色的；因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践，因此对不同民族可能有不同的关于法律的根本性问题，以及处理这些问题的特殊传统、范式和话语。这些特殊的传统、范式和话语也许并不会得到他人的承认（为了什么要得到承认？），但如果其有效、适合本国情况，那么它就存在了，就实际上对法理学的发展作出了贡献。也许由于中国近百年来法律一直处于激烈的变革中，因此中国的法律制度尚未定型，因此，什么是中国法律实践的特色也不清楚，因此中国法理学的形成还需实践的积累和总结。但至少我们这一代人应当清楚地意识到法理学不是一个确定的体系，没有一个确定的、普适通用的实在的研究对象（共享“法律”这个概念并不等于等同，这正如有多人都名为张三，不等于这些人就等同一样〉。我们应当以尊重的态度，而不是从一套外国的概念、原则、体系出发，应注意研究思考中国文化传统形成中国的问题、特别是中国社会民间现实，有自信心地逐步创建中国的法理学传统。

话说到这里，又必须后退一步。法理学毕竟是一种哲学的思考，简单地把中国的实践搬出去并不能构成法理学，必须要加以抽象，对中国的司法法制实践优点以及相伴随的弱点同时加以理论化的思考，指出合理性中的不合理性，不合理性中存在的合理性。只有这样的理论的思维结晶才能成为法哲学。美国的法律实践在霍姆斯之前已经有100年以上的历史，在此之前至少在欧洲大陆的普遍看法是大陆的法典化传统优于普通法传统，以致于边沁在19世纪上半叶大力鼓吹英国法法典化，然而历史显示出大陆法系可能完成的社会功能普通法也能完成。对美国的普通法传统的合理性的法理学论证却是到了霍姆斯才开始，并仍在继续。这表明仅仅有一种作法、甚至有对这种实践的简单表述还不足以构成一种智识的成果而被承认和接受为法理学。同样，中国的法律实践也不可能仅因为具有中国特色而自然而然就成为法理学，我们必须展示出这种实践所具有的特定文化意义和与这种文化和社会语境不可分割的合理性。例如我们的一些法理学教科书把社会治安的综合治理作为一个问题。[15]这种实践可能的确有中国特色，从实践上来看对中国法制建设甚至世界的法律实践都是有贡献的；意识到这是或者可能是一个重大法理学问题，也已经具有一定的法理学意义。但仅此还不够，如果没有深刻的理论思考，不给个“说法”，那么就不可能构成法理学，不可能为世界所接受，而只能是对现实作法的简单描述或对中央政策的简单搬用；更不可能对这一实践的优劣利弊、应注意的问题和分寸以及条件作出比较细致的指导。

第三，同时又与上一点相联系的是要学会同世界对话。前面的论说已经表明，即使是很有用的实践，如果没有恰当的理论表述构不成法理学；而即使表述了，不是按照一定方式或语式表述的也不会被认可。这里面当然有一个知识权势的问题，你说了不算，我说的才算；也许的确中国的学术、特别是社会科学和人文学科的成果之所以不能更多地得到世界承认与西方的语式和知识权势有关。我当然想废弃这种语式，但问题并不仅在于有这个语式。反身自问，我们的法理学的确有许多不严谨、甚至自相矛盾的命题。例如我们一方面说法制是一定基础之上层建筑，因此逻辑上应当是一切社会都是法制的社会（这里的法制并不必然带有褒义）；也因此，从逻辑上看所有的经济都是法制经济。但当我们要宣扬中国的社会主义市场经济中法制的重要性时，我们就说市场经济是法制经济，[16]甚至有些学者声称只有市场经济才是法制经济或者市场经济就是法制经济。这些命题有多少学术意义呢？如果说市场经济不是没有法律规范的经济，那么这个命题只是在重复或者演绎先前的命题；如果说只有市场经济才是法制的经济，那么其他类型社会中国家法律不（从来没有）干预、规制经济吗？如果说市场经济就是法制经济，那么也许这里面的隐含义是我们不必注意法制对经济的调整，而只需注意发展市场经济，因为市场经济就是法制经济。事实上，所有这些学者都只是在强调法制在市场经济中的重要性，强调市场经济要求的不是一般的法制，而是一种与之相适应的法制。既然如此，话就要说明白，命题就要精确，否则，法学命题就会成为政治性命题，成为一种宣传鼓动的口号。

也许有人会批评我在吹毛求疵，有意抬杠，有意混淆。的确，对我们当代中国学者来说，由于语境，这种理解是不成问题的；但我们并不仅仅是要同自己对话。我们中的不少人希望中国的学术走上世界舞台，希望同世界对话。如果不注意这些基本的方面，我们很难同世界对话，更不可能建立为世界承认的法理学。而且我们还要将我们的知识传给后代；当时代、语境不同时，他们能比较清楚地理解我们以不清楚的语言所传达的意思吗？

应当指出，中国的法学传统相当薄弱，法理学传统相当薄弱。一方面，由于社会变迁和变革，中国传统的法理学传统巳经基本断裂了。我们现在基本不再以“礼”、“德”、“刑”之类的概念来讨论中国的法律根本问题了，事实上与这些概念相伴随的法律根本问题也基本消失了。我们基本上已全盘接受了近代西方的法律概念体系。然而，绝大多数法理学学者又相当欠缺与这一体系相伴随的西方哲学思维的训练，绝大多数学者（包括本文作者）由于语言的限制只能或主要借助中文译本来理解西方法律和哲学，望文生义的误读、误解不少，因此中国的法理学需要精密化可说是非常必要的。这是与世界对话的前提。你不可能指望以结结巴巴的英语或汉语在一个英语或汉语环境中进行有效率的对话，更不用想影响别人，更不用说现在的世界法理学界的知识权势结构基本是英语的（象征意义上的，并非实指）。

第四，与上一点仍有联系的是，法理学应当大量汲取其他学科的研究成果。波斯纳在这部著作中不仅强调而且显示了法学不是一个自给自足的学科。他的著作本身就涉及了大量其他学科的知识和研究成果。他所谈论并大量倚重的维特根斯坦、哈贝马斯、伽达默、罗蒂、库恩、奎因、科斯在任何意义上都是法理学家，然而他显示出这些人物对法理学的贡献已经不可低估，甚至远远超过了当代一些法理学家。西方70年代以来法学的发展也显示了法理学需要不断从其他学科吸取养分，才能保持活力。而如果我们不注意这一点，总以为法理学是一门自给自足的学科，坚持某个时期和文化的法理学语言、概念、命题和方法，那么我们的法理学就会陷于陈旧，就无法回答当代和中国出现的许多新的关于法律的根本问题。

可能有学者会以学科细致化、专业化为由而坚持认为法理学有其独特的一套固定的概念和命题。其实严格说来，法理学从来就没有与其它社会科学、自然科学或人文科学有过分离。历史上宗教神学、政治学和古典自然科学就一直在法理学上有投射。例如霍布斯的《利维坦》就是在伽利略的物理学送动规律的影响和指导下写作的。[17]三权分立的理论最早受到基督教圣父、圣子与圣灵三位一体观的影响，受到几何学的支持。[18]早期的法学家几乎全都同时是政治学家，其中相当一部分又是著名的哲学家。而《论法的精神》更是大量运用了其他学科的材料。但这种情况到了19世纪末出现了一种遮蔽，自休谟提出实然与应然之区别并将科学界定为对实然的考察之后，一种科学主义、实证主义的浪潮席卷欧洲，法律界出现了实证主义法学、后来又出现所谓纯粹法学。许多学者将法律视为世界上各种事物的内在“规律”或秩序的体现，是人的只对客观事物的对应，是国家对这种关系的承认。他们主张就法律研究法律，认为有一种独特的法律推理，或者是严格的逻辑运用，或者是法律自身所独有的推理过程，认为依据逻辑发现法律内在结构就是法学家的任务。这种形式主义的法学观一直很有影响。但即使如此，只要细看一下，这些法学思想还是没有摆脱其他学科的影响。首先它发源于休谟、康德的哲学批判，它是实证主义哲学的产物，后来又受逻辑实证主义的影响。因此，所谓的纯粹法理学其实也并不那么纯粹。

但1970年代以来，尽管就法律的总体来说传统法律观仍然占统治地位，但在法学界，对其他社会科学、人文学科和自然科学的自觉借鉴和吸收是空前的。几乎所有学者型法律家都在不同程度上自觉把其他学科的知识引入法律研究。如前面提到的阐释学、女权主义法理学、却伯的文章、批判法学的垃圾化，以及法律的经济学分析等。这些努力本身就反射出后现代主义的哲学思维方式，即不存在一个可以明确界定为法律学或法理学的自主领域。在这许多社会、自然和人文学科被引进之后，法律与其他学科的界限不断被超越，法律没有一个核心，没有一个确定不移、坚贞不渝的本质。出现了研究法律的不同视角，法律不再是一个统一的无内在矛盾的实体，而是一个碎裂化的组合。

因此，无论是从推动中国法理学研究的发展，或是同世界对话，中国法理学都必须大量借鉴其他学科的研究成果。而且即使当代中国的其他一些学科也有相当一些成果可供法理学所借鉴，例如经济学界对制度经济学的研究，其实与法理学的制度研究有很多相似或相近之处；[19]又如社会学、人文学科内对阐释学的研究对法律的解释应当有很多启示作用，但我们许多法理学家却了解甚少，甚至完全不了解。世界并不缺少美，关键是缺少发现美的眼睛。这应当是对中国有志于法理学研究的人们的一种鞭策。

到此，似乎我还没有回答什么是法理学。但我的回答已经在我的叙述中了。法理学是对与被称为法律的那些社会现象有关的根本性问题的哲学思考。而法律这个概念是没有确定的所指，它是制度，也是国家颁布的调整社会某个领域的规范，也是司法执法机关的活动，是我们关于人类生活的某些价值判断，也是我们的社会生活形成的但有时自我也难以清醒体察的规范性秩序。我们可以提出很多定义，但没有一个定义可以不多也不少地囊括我们直觉中所认定的“法律”那种社会现象，法律现象与非法律的现象之间的边界是模糊的、甚至是没有边界的。因此所谓法律的或关于法律的根本性问题也并不是确定不变的，而是与我们的旨趣相联系的一种判断、一种共识；而人们的旨趣会随着特定社会的制度、文化传统和其他因素的不同而不同，会随着我们对社会中各现象之间的潜在影响关系的发现而改变。因此，法理学没有一个确定不变的研究对象。据此，我们可以说在原则上，建立中国的法理学是可能的。而这一可能性能否转化为现实，不仅在于我国法律实践的稳定实在的发展，更在于我们是否有能力进行哲学思考、并且愿意花时间进行思考和恰当表述。

1994年冬于北大蔚秀园寓所

（原载于《中国书评》（香港）1995年5月总第5期）

[1] 参见，杨龙、罗靖：“译者的话”，《产业组织：理论、证据和公共政策》，克拉克森和米勒著，上海三联书店，1989年，页5。

[2] 《法理学问题》，页547及其注16，页554—555。

[3] 前者如博登海默的《法理学》（前半部分）和哈里斯的《法律哲学》；后者如罗尔斯的《正义沦》，富勒的《法律的道德性》以及博登海默《法理学》的后半部分。

[4] 《法理学问题》，页25注30，页138注10。

[5] 参见，王治河：《扑朔迷离的游戏——后现代哲学思潮研究》，社会科学文献出版社，1993年。

[6] 但也有一些例外，例如B.D.D.Santos的著述。

[7] 分别载于journal of philosophy.1980年第7卷和philosophy and public affairs，1985年14卷。着重号为引者所加。

[8] 罗蒂：《后哲学文化》，黄勇译，上海译文出版社，1992年，页177；着重号为引者所加。

[9] 这是罗蒂对罗尔斯的解说。

[10] L.H.Tribe,“The Curature of Constitutional space: What Lawyers can learn from Modern Physics”, 1989.

[11] A.Jagger, Feminist Politics and Human Nature,1983. 又见R.West,“Jurisprendence and Gender”, 1988.

[12] 波斯纳：《法理学问题》，页109注14。

[13] 这是本文作者在1992年美国法律与社会协会费城年会上昕取的发言。

[14] 见沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社，1994年。

[15] 同前注14，页418—419。

[16] 同前注14，页143—144。

[17] 见《利维坦》，商务印书馆1985年中文饭；特别明显表现在前十章。

[18] 转引自M.J.C.Vile,Constitutionalism and Separation of Powers.1967，页15。

[19] 例子之一是樊纲对中国和西方企业制度的初步比较研究和分析，见“中华文化、理性化制度和经济发展”，《经济文论》，三联书店，1995年。

读《走向权利的时代》[*]

——兼论中国的法律社会学研究的一些问题

这是一部认真的、试图摆脱法条主义来研究中国本土的法律现状的著作。作者们追求一种权利的社会学研究，“从社会解释权利，从权力解释社会”（页33，着重号为原作者所加），这是非常有意义的工作，因此，这也是一部有社会意义的著作。但是作为一部法律社会学著作来说，在我看来，却是不很成功的；主编在绪论中宣称要“在把握社会发展与权利发展的互动关系前提下，描述和解释我国现阶段权利观念、权利体系和权利保护机制成长的过程和规律”（《绪论》页38，着重号为引者所加）。以此为标准，该书失败了。[1]该书的最大弱点是基本理论预设过于强烈，以致压倒了作者所收集的材料中已经显示出来的或可能显示出来的一些具有实践和理论意义的思想。与此相伴随的是在社会学研究方法上也有一些重大弱点，以及对材料的理论分析和解说深度欠缺。

一

这一著作中比较强烈地体现出两个基本理论预设：首先，权利是进化的，这是一个普适的历史进程（页1）；其次，中国自1978年以来，由于中国的社会发展（改革开放和法制建设等等），在中国公民的权利意识、权利保护机制和公民权利保护有很大的线性发展（页36—37）。这两点，如果作为研究得出的结论，我并不反对；在一定意义（在不带目的论意义上使用进化）和某种程度上，我个人接受这两点为“事实”。但问题在于，主编以及许多作者把这两点作为已经确立的指导原则和理论框架，而不是作为必须通过研究来加以检验和不断调整的理论假说（hypothesis），这就使得他们的研究，尽管有研究、批评社会现实和突破法条主义法学研究模式的勇气和决心，在某种程度上变成了一种命题作文，大量材料的取舍和解释都受到了这两个理论预设的过强限制。

这种情况最明显地体现在主编夏勇的两篇文章，以及高鸿钧和张志铭的文章中。夏勇的两篇文章中，第一篇绪论提出了整部书的理论框架；后一篇的前半部分（上篇）显示了作者指导框架的部分理论来源，提出了一个作者认为是“圆满解释公法权利之生长的理论模型”（页660，并参见《绪论》页33—35）；后半部分（下篇）则用1978年以来中国农村的社会经济权利发展的某些材料——经作者选择的材料——来说明这一理论框架。我明显感到：夏勇在此提出的模式不是从他的调查材料中生发出来的，而是对霍菲尔德的四对范畴（这四对范畴是霍菲尔德从普通法的案例研究中提升概括出来的，并用以解说普通法的范畴）[2]的推演，而且推演在形式逻辑上也并不令人信服；[3]因此，整个下篇中所运用的中国材料和解说似乎只是这一模式的注脚。这就违背了主编的“描述和解释”的初衷。如果作者将之作为一篇理论性的论文，我或许可以接受，但作者声称这是一篇描述中国社会中权利发展的法律社会学论文。

在文字上，作者意识到西方学者的模型和假说在经验上是偏狭的（页34），但作者在使用这四对范畴时字里行间显然带有一种强烈的理论倾向，似乎某一西方学者提出的范畴、概念、命题和模式在任何文化中都可以找到完全精确的对应，并因此可以普遍适用。这不仅反映出一种强烈的哲学唯实论，而且更重要的是当作者在这种唯实论——不是把它们当作分析的工具，而是作为一种普遍的社会事实——的指导下使用这些范畴、概念、命题和模式时，其隐含之义是西方的那种文化组织系统和解释方式是更正确的、准确的。对于这种普适主义的学术倾向，由于其涉及个人的基本信念，因此难以给予众口称是的论证式反驳（“道不同，不相为谋”[4]）。但它至少令我怀疑，并且据之获得的研究结果难以令人信服。这种倾向实际否认了知识的地方性，而把地方性知识当成了西方产生出来的某一种知识构架的一个注脚，是证实和填充这一理论构架的一些材料。[5]那么，什么是作者的发现呢，什么是作者的独特的理论贡献，什么是中国经验？如果西方学者已经提供了普适的理论框架和命题，那么我们又为什么要进行法律社会学的实证研究，我们只需把那种普适知识推演运用到中国，不就行了吗？此外，即使承认在公民权利保护上西方比我国现阶段要完善，也还必须警惕：西方学者所概括、描述的其权利保护机制、权利发展模式也仅仅是这些学者的再现和重构，而不等于其权利保护机制和权利发展模式自身。

本书的理论预设在轻一些的程度上也体现在高鸿钧和张志铭的文章中。高鸿钧的论文论述了中国社会变革以来公民权利意识的发展。尽管高文在许多地方实际上突破了权利进化性发展和社会发展必定导致权利意识发展的理论预设，但就总体来说，高的解说在不少地方都不得不、或者无意中迁就了这两个理论预设。例如，高已经意识到“不能简单地根据诉讼率的高低来断言一个社会中人们权利意识的强弱”（页32），并作了一番很有道理的辨析，但最终他还是将诉讼总量增加、上访数量减少理解为公民权利意识增强（页32—36）。事实上，只有假定在一些主要的条件（例如社会纠纷总量和质量、诉讼和上访渠道等）大致不变时，诉讼总量的增加才能证明公民权利意识增强了。否则，我们完全可以解释说诉讼增加是因为社会冲突增加或者社会和政府在纠纷解决方式上作了新的制度性选择，而上访数量的减少则完全可能表明上访这一纠纷解决渠道（行政渠道）不象以前那样畅通了。作者因此把法学家的前见，把“诉讼”这个与权利或许是关系最紧密的现象当作权利意识的主要示标。类似的问题在其它文章中都不少。例如，知识产权诉讼的增加，通常都被解说为权利意识的增强（页28—29，351）但在没有其它扎实的证据和论说支持时，我们是否也可以将之解说为权利意识或权利保护机制的削弱——如果我们把权利意识和权利更佳保护理解为人们都不或更少侵犯他人的知识产权的话？

因此这也就提出了另一个问题，是否自1978年以来，中国社会中的权利保护、权利意识和权利保护机制在一切方面都增强了？这里所说的增强不是看有多少宣传和立法，而是看人们是否比以前更加尊重他人的“应得”。由于社会发展导致权利保护增强的理论预设，本书的许多作者或多或少地都呈现出二种倾向：批判历史，赞美当代。我当然不反对赞美当代；作为生活在这个时代的人，我自己也感受到中国人的权利保护在中国正往好的方向发展；但作为社会学家不应当让总体倾向掩盖对具体问题的分析，为什么未能提出由于社会变迁当代中国公民的有些权利保护或权利保护机制被削弱了（最明显的也许是犯罪率上升）的结论？以知识产权为例。尽管知识产权这一概念在我国完全是近年才流行起来的，但这决不意味在中国以前就完全没有这种权利的保护机制。例如人们常说的“祖传秘方”、“宫廷秘方”；对某些技术“传媳妇不传女儿”的规矩；史书上也记载南北朝时代有人卖李子而穿其核，防止优良果树种外传。[6]也许在现代社会知识产权主要通过正式的法律来保护，但社会的习惯、惯例和人们信念从来都是权利保护机制的重要组成部分。中国目前的假冒产品如此之多，也许说明的是：由于社会变迁，非正式的、非国家的权利保护机制受到削弱，或者先前的保护机制与市场经济体制不相适应。我这番话并不是要争辩当代中国社会中知识产权保护机制一定是削弱了，而仅仅是指出，1）作为法律社会学家，我们应当把视点扩大到文字、法条和诉讼之外，看到关于权利问题的社会保护和法律保护的变化、互动和创新，察觉我们的社会所面临的公民权利保护的新问题和复杂性；2）学者对现实的批判分析和他作为社会人支持中国改革开放的总政策应当区分开来。

张志铭的文章，在我看来，也是一篇为过强的理论预设折磨得相当痛苦的论文。这篇文章据说得到主编的好评。起初我很意外，但放在这本书的总体构架中，我理解了这种评价。这是因为，张文叙述了中国社会发展进程中的律师制度演进，而且提出律师制度“社会化”——同政府相分离的问题——和律师自律的问题。这些研究分析是有意义的。但对文章的评价不能仅以是否符合总体理论预设为标准，而主要应考虑命题与材料呈现出的结论（或现实）是否一致。张文一开始即断言现代律师制度是民权（主要是刑事被告的权利）保障机制之一种（页134），接着张认为1970年代末中国恢复律师制度时的那种制度设计是不完善的，因为律师制度没有“社会化”。[7]张文必须例证（demonstrate）的是：“社会化”的律师制度能有效维护民权。如果张的命题成立，那么随着律师的社会化进程（在此暂且假定其他因素不变），应当出现律师更关注公民权利的趋势。而过去十几年的发展趋势在经验上似乎是相反的。作者文中的材料显示出，这几年来中国律师数量大大增加，律师业的“社会化”过程也正在加速和普遍化，但同时他又指出“律师的刑事辩护数自1990年以来逐年下跌，刑事案子请律师辩护难；许多律师尽管不擅长非诉讼法律事务，一般也不愿接刑事案子和代理原告方的行政诉讼案子”（页184）。这些材料不仅表明当初制度设计者的构想失败了，而且表明张自己的命题也无法成立。从材料来看，律师是否能够维护民权，并不或至少不完全在于律师数量多寡、是否社会化和是否自律。从张的材料中可能得出的结论只是：理想化的律师制度不可能有效保护公民权利，无论是当初设计者的理想模式，还是张自己的理想模式。律师可能更关注维护公民权利，但这并不是因为他们——就总体来说——在道德上高于社会一般人，而是因为他们关注自己的职业利益，正是在追逐这一职业利益过程中，他们起到了维护公民权利的作用。因此，当发现律师制度的问题时，仅仅强调律师自律是不够的，而应当在社会互动中形成对律师的正式的、非正式的制度制约，使律师追逐个人利益的动机与维护公民权利的实际效果得以兼容。但由于强烈的理论预设和价值判断，作者似乎忽视了自己的材料中已显露的这一点，而试图重建另一个理想的制度模式。[8]

上述批评并非主张研究要抛弃价值判断，要排除理论预设。众所周知，任何研究，包括对研究问题的选择，都必然隐含了价值判断，没有理论预设也就不可能起步研究。我所主张的是不能让我们的理论预设控制了我们对材料的选择和分析；要保持开放，而不能作命题作文。我们可以以贺卫方的论文为证。贺文一开始就提出他自己是有价值取向的。依据自己的阅读和理解，他提出了他个人衡量中国法官的四条标准，然后以报纸和访谈材料进行比较显示出理想和现实的差距。尽管贺文的价值取向非常强烈，但他没有力求材料符合那种权利“演进”的趋势，而是试图让材料说话。因此，贺文的一些材料和分析实际上超越了贺的价值判断和理论预设（其他文章中也都有这种突破，但较少一些），显示出中国法官问题的复杂性和生动性（例如页240关于审判委员会的对话），使审判独立从抽象、简单的理论层面进入到了具体、丰富的现实层面。这种研究不仅对读者会有启发，而且也是作者的自我超越。

二

必须指出，上述问题与这一研究项目的总体设计不足有关。这部著作如主编所说，是要建立一个社会与权利发展的互动模式。这种设想显然是汲取了前人法律社会学研究的经验，而试图有所创新。但问题是，在先前国内没有其他类似的系统调查研究或其他系统资料可供使用的前提下，一次横断面研究（这一研究从发起到书出版仅两年，没有什么跟踪或历时性研究〉所获得的材料能否符合设计者历时性研究的要求？由于不可能，因此此书大多数作者的研究都不得不背离了主编所主张的互动模式，而走向了横断面的研究（例如第三、第四编的论文）。而另一些作者，为满足历时性互动研究的要求，就不得不借助他们自己也认为不那么可靠的文字材料或个人回忆、感受来构筑“权利演进模式”。如，夏勇本人的公民权利发展模式几乎完全没有使用这次调查的材料，而主要依据作者本人的经验体会；张志铭更多使用了司法部和有关部门关于律师问题的各种文件资料；高鸿钧为建立公民权利意识发展的参照系，也只能利用一些难以定量分析或通约分析的材料。由于资料的不统一，也没有进行必要的技术上的处理使之兼容，因此，不仅很难令人信服地获得互动模式的研究结论，而且无法可靠地检验并校正作者的理论设题。

因此，这就提出了法律社会学的研究方法问题。尽管追求的是法律社会学研究，但这一研究在社会学方法上是很不够的。令人奇怪的是，其中最差的一篇（第二篇）恰恰是出自一位社会学家之手。此文只是泛泛地谈到关于权力和权利的一些现象，既无扎实的数据，无认真的访谈材料，也没有需要验证的命题，文章几乎流于“侃”；甚至连基本的学术规范都未能做到（仅指出一点，全文没有一个注）；关于女工权利保护一文（第十篇）也缺乏针对女工劳动权保护问题的研究设计，主题似乎是一般的劳动权利保护，只是附带地讨论女工劳动权利保护。主编的两篇论文都过于思辨，尽管也提到一些社会学理论和社会学模式。其他某些论文也比较概念化，有的甚至还有很强的法条主义倾向。

比较好的、提供了新材料、隐含了新启发的论文是孟宪范等关于女童教育权保护的论文和贺卫方的法官研究。尤其是孟文后一部分，不仅研究设计比较严格，而且结论也较有说服力；其中一些结论实际上对本书的一些前提预设提出了挑战，具有理论意义。例如，调查材料显示至少在教育问题上女童的权利意识比男童更为强烈，主动性更强（页748，表12）；文盲父母比有大学以下（不包括大学）文化程度的父母对子女的受教育权更为重视（页756—757）；教育权保护也许与地方经济发展水平并不总是直接关联（页772—773）；政府权力不应当总是视为是伤害民权的（这一预设在许多论文中都是作为自明之理而接受的），而可能是保护促进民权（至少教育权）的（页772—773）；权利意识（自我利益保护意识）也许不是法制教育和宣传的结果，而是在中国本土文化中就存在的（例如女童的受教育权利意识，文盲父母对子女的受教育期望）等等。当然，这并不是说孟文的结论就一定毫无疑问且具有普遍性，但这些有材料支持的研究结论至少向我们的一些常识或假定提出了智识性的挑战，迫使我们反省，要求我们在深入研究的基础上给予有说服力的回答。[9]

其他不符合社会学研究要求的具体细节还很多。在问卷的设计上，许多问题实际上并非只有一个原因，但问卷要求答卷人只能给予一个回答（例如，页781，A1、A2和A3）；这不仅误导人，强加于人，更重要的是容易强化研究者的前提预设，进而必定损害研究结果的可信性。在统计数据的运用上也有不少问题。例如试图用横段面调査获得的材料来论证一个线性发展的理论命题；又如所有的统计数据的差别都没有计算或没有公布差别的显著性。这些似乎都是小问题，其实都是非常重要的基本要求。不能满足这些要求，我们的结论就不令人信服。

三

方法并不能自然地解决一切问题，方法问题不能同理论和理解问题分开。在这方面，本书也有一些值得特别提出的问题。

首先是理论概括的问题。一个或许是过高的要求是，这些文章没有一篇抽象概括出了一个具有理论意义的中国概念，地方性概念。长期以来，我们基本都是沿用了西方传进来的一套又一套学术概念，但这实在是一个大问题。这说明的不是我们还没有自己的理论体系，更重要的是表明我们不注重中国本土、中国百姓的概念。许多西方学者在研究其他文化的社会现象时，都非常注意总结当地的概念，使之获得理论高度，试图以这些本土的概念解说本土问题；尽管这种做法有时过滥的为沽名钓誉而有虚构之嫌，但这种努力是有好处的，至少他们曾发掘出某些概念获得了普遍的理论意义。中国的经济学家在当代的经济变革中，也在某种程度上提出了一些本土的同时具有理论意义的概念（如渐进式改革、增量改革、计划权利和计划义务等），[10]而中国的法学尚没有提出这样一些尽管粗糙但有潜在理论意义的概念。其实，中国的老百姓是有他们的一套概念体系的（例如《秋菊打官司》中出现的“说法”，很有特色，且在我看来很具理论潜力），有可能使中国法学研究深入并本土化。问题在于我们去发现，在于我们不以西方的概念为标准来衡量取舍中国人的概念。

与理论概括相联系，我感到本书的某些篇章流于现象罗列，似乎有所概括，但实际上非常缺乏理论的思考和抽象。这特别表现在第2篇和第11篇上。例如第2篇文章中在谈及中国的集体主义价值观时，将各种回答分别“概括”为各种“论”：性质论、归属论、价值论、目的论、功能论、位差论、保存论、大局论、道德论和政治论。我不知道这些个别的回答何以能成为“论”？必须坚决反对这种流俗的“思考”。法律社会学并不只是研究现实，而是要在研究现实的基础上有理论的升华。

第三，解释的单维度，主观前见决定了解释。前面已有例子，这里再以关于“私有财产也是神圣不可侵犯”问题等讨论为证（页378—79）。作者从北京、广东、贵州、甘肃、河南、吉林六省问卷统计得出的结论是“私有财产观念还是受地区间市场经济发展水平的差异的影响的”（页379）。统计数据在一方面似乎证明了这一点：吉林、贵州和甘肃对这一命题的赞同率最低，反对率最高。但问题不那么简单。因为赞同这一命题比率最高的是河南省，而河南在任何意义上都不能说比广东或北京的市场经济或经济发展水平更高；反对这一命题的，广东的比率高于北京也高于河南，而广东省的市场经济或社会经济发展水平显然高于北京和河南。因此，这些数据如果说是有意义的话，那么在我看来，只是这一调查表明，市场经济的发展水平与私有财产观念的强弱没有关联关系。当然这一结论与作者的理论假说、与我们的某些信条有冲突。那么作者应当研究一下，为什么会有这一冲突，也许是问卷设计的问题，也许是调查地区的问题，也许这些差别没有统计学上的差别意义；或者这一切都没有问题，有问题的只是作者的理论假说、人们通常接受的那种“市场经济发展了，必定私有观念更强”的常识信条。而不能用符合作者预期的某些趋向来迁就人们的常识。

第四，解释的缺乏。孟宪范文比较明显。尽管她的研究从设计上看不错，获得了一些可能有启发的数据和结论。但似乎由于缺乏法律和法学理论的训练，因此她未能将这些意蕴点破，实在有些可惜。也许对于社会学家来说，意蕴无须点破，数据资料本身更说明问题。但由于一直缺乏统计方面的教育和训练，许多法学工作者不习惯甚至无能力仔细理解和把握一些统计数据的理论意蕴，在这样的背景下，要求法律社会学者充分揭示他或她的研究的理论意义，也许有点苛刻，却不是没有道理的。

解释的缺乏还表现为解释的细致程度不够。贺文比较典型。贺在谈到法官素质时，运用了许多报刊资料对法官的描述——军人化的语言。贺以此作为材料之一来说明中国法官的素质。这应当说是比较有说服力的。但仍有欠缺。因为这些报刊上的文字，在我看来，更可能是中国社会（官方的还是传统的？也许两者都有）文化对法官的通俗界定，因此生活在这一文化语境的报刊作者已经习惯以这样的语言去描述法官。我承认，这种通俗文化定位对法官的自我定位和法院运作肯定会有一定影响。贺文因此不仅在研究视角上很有原创性，并且很有理论潜力。但贺文未能区分外部定位和法官的自我定位，因此没有注意两种定位的互动和冲突。在我看来，在法院内部，法官们未必以军人风格自我定位。只要想一想，我们大致可以确定：在一个法院内部人们公认的最佳法官未必是那些最具有军人气质的法官（贺文所使用的访谈材料也点到了这一点，见页243—244），而可能还是那些心细、有点子、有水平的法官，而这些人的这些素质不一定能够上报纸，往往被关于法官的通俗化文化定位这个过滤器过滤了。贺文可以分析更为细致些，防止把他人为我作的画像当作我本人。

四

此书的许多作者都是国内目前法学界中青年中的一些佼佼者，他们在完成这一项目过程中，也强烈希望通过这一努力来改变国内法条主义和政策注释的法学研究现状。然而，总的说来，我们看到在社会发展权利进化指导下的此书在一定程度上重现了注释性法学范式，只不过注释的是另一些流行的命题，并没有从根本上挣脱原先的知识型。

为什么结果并不令人满意？这必须跨出本书的范围而略加考察。应当说，由于种种制约，中国法律社会学的学术传统和学术训练都非常欠缺。据我所知，我们至今没有正式的、系统的法律社会学理论和方法的训练，法条主义和政策注释性法律研究仍然是法学院的主流。即使目前国内已有不少法学院在教授法律社会学课程，但是许多教师、甚至带法律社会学研究生的教授自己就没有搞过真正的法律社会学研究，而是半道出家，从法理或其它专业转过来的。昔日专业训练的模式、旧的思维方式和研究模式使社会上出现了不少名为法律社会学而实际只是昔日法理学之变种的著作。这就很容易使人误以为法律社会学不过尔尔，无形中降低了对自己的学术要求。另一方面，就我所知，本书的许多作者在校期间几乎都没有受过基本的法律社会学训练，他们都是通过读各类学术著作、加上自己的实践经验总结而获得一些法律社会学的知识。我并不认为这种学习研究法律社会学的路径都必然是缺点（相反，他们的知识面都比较广泛，都关注中国的现实，有强烈的社会和学术责任感等），但不可否认，这种方式可能给研究带来一些重大缺陷：由于知识准备不够，旧的研究模式和思维模式就会不时流露出来。

我曾在一些私下的场合说过，现在我们法学界的主要问题已不是敢不敢解放思想的问题，而是我们有没有能力、有没有思想理论和社会实践的资源来解放思想的问题。就法律社会学而言，我们不能指望仅仅了解一些社会学理论，读几本外国学者的法律社会学著作，就可以从法理学或其它专业自然而然地、并成功地转向法律社会学研究。如同每个学科一样，法律社会学也有它自身的要求，尤其是它研究现实、注重方法和理论分析、强调知识的地方性和开放性，这些都是中国法学研究非常欠缺的。我们需要保持对现实的强烈关注和知识的开放性，加强学术规范的培养和素养训练，注重说理的学术性批评，从而积累起学术传统。借鉴外国学者的研究固不可少，但更需要我们作为研究主体的持续不懈的努力。我们实在是任重而道远。

批评话说得很多，也很重，但我绝非要全盘否定此书，更不是要拿学友开刀。应当说，这部著作在目前国内的法律社会学著作中还是比较好的一部，其中有一些有启发的思想——即使在我重点批评的文章中。它积累了许多材料，包括数据和访谈，将对以后的类似研究有很大帮助。即使是本书中的教训，如果加以总结，也可能转化为财富。我曾担心，上面的批评，在一个需要鼓励、促进法学研究面向实际问题的时代，是否会被人们（包括一些朋友们）误解，甚至被人用作不利于朋友的口实。但我认为中国的法学研究必须展开真正的学术批评，而学术评判不是、也不应当是“矮子里面拔将军”。最后，尽管批评很严肃，但我并不认为我把标准定得太高了；因为，就书中已有的材料来看，以及就我对许多作者的能力学识了解来看，我觉得他们本应当作得更好一些。

当然，毛病也有可能出在我这里：也许是我过分为另一种“前见”所笼罩，我的思想为一种西方的关于法律社会学的学术模式“格式化”了？我也在反思。如果真的如此，那么我的这番批评，在希望学友们见谅的同时，更希望引出更深入、认真、生动、活跃的法律学术批评和讨论。

1995年9月15日初稿，

30日改定于北大蔚秀园寓所

（原载于《中国书评》（香港〉1995年11月总第8期）

* 本文初稿是1995年9月17日中国法律研究文化研究中心会议的发言，许多朋友，包括文章中批评的一些朋友，提出了一些意见，特别感谢梁治平阅读后，认真地提出了文字修改意见。

[1] 甚至就形式来说，书中所收的论文也未能遵循这一指导思想，即描述一个社会法律和权利发展的互动；有数篇论文实际还有较强的法条主义倾向，例如第八篇。

[2] 霍费尔德自己就认为“基本的法律概念并不是抽象地存在的，面是具体地应用在法院和律师日常事务的实际问题中”，转引自，沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，页146。

[3] 例如，作者将选举权、批评权列入权力权（一个非常别扭的概念），而思想自由、表达自由、学术自由、信息自由被列入自主权，而这两大类在逻辑上是交叉的、重叠的，其边界不是如同文字那么齐整，可以明晰地区分；选举权必定要有思想和表达自由、批评权则不可能不伴随思想、表达、学术和信息的自由。这表明现实世界不是如同概念那样可以齐整地划分的。

[4] 《论语·卫灵公》

[5] 从哲学阐释学的角度来看，任何知识都是不完全的，都是一种地方性的知识，是一种“偏见”。

[6] 《世说新语·俭吝》，转引自，武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社，1994年，页741。

[7] 张与当初的律师制度设计者的观点有重大不同，但在一种价值上两者完全一致，两者都先验地视或假定律师是民权、特别是刑事被告权利的维护者；区别只在于，律师的战略位置是在政府内还是在社会中。

[8] 当然，我并不否认律师制度成为一种公民权利保护机制的可能性，只否认基于理想建立制度且运作成功的可能性；律师也是人，律师并不比政府官员和社会上的普通人更好或更坏；用我们的理想模式来界定他们的职业角色和价值关怀是不可能的。

[9] 即使孟文也有明显缺欠。例如前一部分的跨文化比较，很不令人信服，不仅基本数据令人怀疑，而且由于种种条件限制而缺乏可比性。

[10] 例如，盛洪主编：《中国的过渡经济学》，上海三联节店，上海人民出版社，1994年。

读劳伦斯·却伯的《美国宪法》

一

1978年哈佛法学院宪法讲座教授劳伦斯·却伯出版了他的宪法专著《美国宪法》，[1]立刻获得了普遍的赞扬。1980年该书被评为“全国最出色的法学著作”而荣获三年一度的法学著作奖，并成为美国各州、联邦以及外国法院最普遍引证的头号现代美国宪法著作。十年后，却伯根据美国宪法的发展修改、丰富了该书，出版了该书的第二版，这一版比先前增加了近1/3的篇幅，计2000页（中译估计有250万汉字）。这样一部巨著奠定了他作为当代美国宪法的最著名学者之一的地位。说起来，令人难以想到的是却伯教授与中国还有些历史联系。他30年代出生于中国（按出生地主义他也可算是中国人！）的一个俄籍犹太人的家庭，5岁时到了美国，16岁进入哈佛大学；本科毕业后再进哈佛法学院，并以优异成绩毕业。法学院毕业后仅十年，就被美国时代周刊评为全美十名最优秀的法律教授之一。1985年他出版了《宪政的选择》，该书被称为“确定了他作为我们时代最领先的宪法思想家”。他思路极其开阔（笔者曾读过他以爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不准定理为理论指导的长篇美国宪法论文），文思如涌（至1987年他已出版了十几本专著，近百篇论文），极富雄辩之才（作为倾向于自由派的学者，他曾多次在已趋向保守的联邦最高法院出庭辩论，获胜率竟高达70％以上；他多次就联邦最高法院人选问题出席参议院的听证会；也是哈佛法学院中最受学生欢迎的教授之一。哈佛校园一度流传这样一个笑话：80年代末期，却伯教授发现自己的办公室被人安装了窃听器，不知何人所为（此乃实事，一般怀疑是联邦调查局所为，因却伯思想属自由派，以法律积极参与社会活动）；法学院的学生们开玩笑说，这是却伯自己所为，目的是为了记录自己的日常会话，防止思想火花的遗失——由此可见其思想之丰富、并且在日常言谈中不断流露。

二

却伯教授的这部宪法著作是美国法学院的宪法教科书之一种。作为美国宪法教科书，是很难写成学术著作的。这是因为美国宪法和法律的传统与学术专著的要求之间有难以两全的内在冲突。美国虽然有当今世界上最久远的成文宪法文件，但作为实际运作的美国宪法制度，却是由法官根据对宪法阐释而累积建立起来的。翻开美国宪法，例如，人们发现不了有关作为美国宪政制度的特点之一的司法审查的明确规定；又例如，尽管美国联邦政府颁布了大量规制经济的法律并有大量的规制经济的活动，而宪法上并无明确的这种授权，有的只是在异国人看来含义不清的规制州际贸易和涉外贸易的权力。这些权力的行使以及支持这种权力行使的合法性的制度，是历史形成的，“是一个非连续的历史的构成；它是长期以来一系列并不完全一贯的妥协的产物；它反射的不是一种理想，而是反映出一套有时被强化、有时有冲突的理想和观念”（页1）。因此，要了解美国宪法，仅研究美国宪法文件根本不行，而必须研读大量联邦最高法院的决定。因此，几乎——如果不是全部的话——所有的美国宪法著作又同时是美国宪法著作。

然而，实在的历史并不是依照逻辑体系平滑展开的。历史有大量的断裂、错位，大量的断裂的连续和连续中的断裂；而大量的偶然事件，尽管许多消失在时闻中，有的却又成为某种新规则、某种新制度的种子。如果这样去记录、叙述美国宪法，宪法“就有从根本上成为奇闻逸事并支离破碎的危险”（页1），而不可能成为理论性著作。理论总是、而且必须是从特定角度对历史上的事件的有选择的记录、独具匠心的想象组合和某种清醒的和不清醒的有计对性的阐述。但这种理论化的历史又是相当危险的，因为在一定意义上，选择的同时就是排斥、就是否认、就是压制、就是要把丰富多样的实在和更丰富的实在的意蕴概括进一个有意无意预设的框架。正是在这个意义上，作为观念结果的理论，包括理论化的历史，总是对桀骜不驯的实在历史的征服。[2]理论化的这种毛病是不可避免的；为了积累传播知识，这甚至是必要的。但以这种作法来教授和看待美国宪法，也许理论上成功了，但不仅有违历史，而且一旦进入司法实践和司法传统就会行不通。因此，一部好的同时有实践指导意义的美国宪法著作必须在保持历史之丰富性和历史解释之丰富可能性与理论的总体化倾向和要求之间保持一个必要的张力。

却伯教授的这一专著比较成功地做到了这一点。也许这正是其获得普遍好评的原因之一。在这部奢作中，他提出了美国宪法的七个基本理论模式来组织作为该书所讨论的宪法原则、规则、理论和实践。他认为，“这七种模式代表了从18世纪至今美国法律中进行宪法性论证和决定的主要选择”（页2）。这些模式是（Ⅰ）权力分离分割模式、（Ⅱ）隐含的有限政府模式、（Ⅲ）预期确定模式、（Ⅳ）政府运作恒常模式、（Ⅴ）偏好权利模式、（Ⅵ）同等保护模式和（Ⅶ）结构性正义模式。

却伯教授认为这些模式“代表了大致相近的趋势、强调和方法，而不是精密的正式体系，提出的这些体系并非相互排斥的”；“任何特定时期的宪法话语都来自不止一个模式所独有的观点和范畴。这些模式所反映的既不是完全清醒的思想格局也不是完全不清醒的解说性结构；它们结合了两种意识层次上的因素”（页2）。他认为这些模式具有特别的历史根源，在法律和政治实践中有具体反映，而不完全是强加的思维构建。可以说这些模式是却伯教授在吃透了司法决定和律师的论证后提出来的。

在却伯看来，这七种模式是在历史过程中逐步显现出来的，但相互之间并没有一个有序的承续关系。它们同时隐含在美国宪法中，在一个历史时期里，有一个或几个模式同时起作用。最早的占主导地位的是为了制约权力而提出的分权模式。分权包括两大部分，在中央政府是横向的三权分立或分离；同时采用联邦制，中央和地方之间纵向的权力分割。却伯教授认为尽管这一模式一直到今天持续有影响，但这个模式主要是在美国内战之前的年代扮演了深入广泛的角色。与模式（I）相伴的还有两个补充性的模式（Ⅲ）和（Ⅳ）：预期确定模式以及政府行为恒常模式。这两个模式从不同的侧面要求政府制度保持稳定和原则的普遍性，从而使人们得以恰当安排设计自己的活动。却伯教授认为这两个模式源于权力分离分割模式的一些预设，但这两个模式从一开始就明显超出了制衡观念（页5）。

却伯认为在1930年代之前与模式（Ⅰ）、（Ⅲ）、（Ⅳ）相伴的还有模式（Ⅱ）。这一模式基于一种形式主义的和本质主义的观点来看待联邦、州、地方政府和个人的权利，认为这些权利是不变的，是由这些事物本身的性质所决定的。因此，这就隐含着一个有限政府的模式。有些事政府不应管，也不能管；越权就是违宪。在内战前，个人权利主要由州和地方政府保护，因为这时的理论假设是地方政府与大众更接近，更好地表达了民众的声音。内战之后，这一权力逐渐由联邦政府承担。

但如何划分政府的权限呢？特别是在现代社会，国家干预经济和社会生活不可避免。于是出现了社会与联邦司法之间的剧烈冲突。20世纪30年代的大萧条、新政和这两者促成的智识运动，模式（Ⅰ）最终衰落了，其中的制度界限与个人权利之间的特殊联系被切断了。经济的大变革以及伴随着的观念革命摧毁了这样一种确信，即财产权和契约权是普通法中显现出来的一种自然秩序的结构。人们逐渐认识到自由并不是盲目的社会力量和偶然的经济力量的简单合力，而是政府的积极活动的作用。在这种社会大背景下，法官们再也不满足以界定政府机构的内在限制和内部界限来保证正义，他们在政府权力公正问题上耗费精力地寻求一种新理解。却伯认为从1937年以来的这种追求、以及这种追求的成功和失败标志着现代宪法思想的历史。

取而代之的，却伯教授认为，一方面是法学家仍然不时求助于预期确定模式和政府行为恒常模式，另一方面是依据美国文化而提出一些偏好的权利，专断地将之确定为“免受除合理性得到最强有力（most compelling）证明之外的一切政府的涉入”的权利。这种模式（Ⅴ）涉及到的有交流表达权、政治参与权、宗教自主权和个人隐私权。它并不寻求界定对所有政府机构权力的固有内在限制，而是规定有一些领域应当排除政府权。另一个竞争性的模式是同等保护模式（模式Ⅵ）。这一模式要求司法确定一些应当对所有人同等开放的社会和法律结构的根本方面，反对政府对所有应当同等对待的人们的基本权利有不同待遇标准。

却伯教授认为在当代，美国宪法中出现了模式（Ⅶ），结构正义的模式。他认为这是由于社会的一般性变革，由于60年代末期任命的一些最高法院法官对模式（V）和模式（VI）的解决具体问题的方法有争议。这一模式“完全由从模式（I）至模式（Ⅵ）已有的观点构成，但在其有关政府决策制定的结构性关怀与有关个人和社区权利的实质性关怀的联结方式上仍然是独特的”（页8）。

通过对七个模式的分析，似乎令人无从下手的庞大的、不整齐的、甚至有内在矛盾的美国宪法实践、宪法历史和宪法理论有了一个比较完整的体系和形态；一个历史的发展、演化、蜕变的体系；一个理论的结构体系；一个多种宪法观点共存、互补、联系的体系。也许，却伯教授的这部宪法著作之所以在诸多美国宪法著作中引人注目就是因为他的这种结构方式完成了历史、理论与多元宪法理论的统一。

三

却伯教授认为当代宪法的核心问题是要在限制政府权力和利用政府的权能两者之间保持必要的张力。如果说20世纪以前的美国宪法强调的是对政府权力的限制，那么自20世纪30年代以来人们已日益接受、并且事实上经常要求政府主动干预社会生活的许多方面。因此传统宪法中的权力分割分离和制约以限制政府的理想与美国人的现代信仰——即真正实现自由政府必干预而不是消极无为——就不可避免地存在一种紧张关系。由于美国传统宪法的文字限制，却伯教授认为，这后一种确信常常以特殊形式通过法官对宪法的解释而体现出来，进入现代宪法的话语。例如，政府必须为表达自由的机会提供便利，但这种观点是作为对政府限制言论和集会的禁止而出现的。又如，政府至少必须保证某些人最低限度的生计和住房，这一更加影响深远的观点的法律条文的表述是禁止未正当化的政府歧视和程序不公的政府剥夺。而这种宪法观念的转变从根本上看是社会转变（却伯认为这一转变在美国还没结束）的结果。

另一个美国宪法的理论问题也许是美国所特有的问题，即在一个民主风行的时代，为什么要由不是选举产生的法官来决定政府行动是否合宪，而不是由大众选举产生的国会来决定如何行为。但这实际上是一个普遍性的宪法、法哲学和政治哲学的问题，也许是不可能发现答案的问题。这一问题的最基本形式是，“为什么一个合法性基于被统治者同意的国家会选择以信奉一个原初协定——由人民制定的、对其后代有约束力、并且有意结构得难以改变——来构成其政治生活”（页1０）。

却伯教授以一个行为科学的实验的例子提出了宪法制度的作用问题。他认为宪法制度的作用就是为了防止社会的短期波动而危急社会的长远和根本利益。在传统的社会中，宗教或其他社会深层的持久确信曾起到这一作用。而在一个现代的利益主体多元社会中，“只有类似宪法的明确的协定才可能很好地服务于这些目的”（页11）。为了使社会不受一时的压力的影响，也许必须建立强制执行宪法协定的机制；“为获得以后的、更大量的利益，有效的设置一定要包括：（1）或者可以防止当有近期小利时偏好发生变化,（2）或者保持主体不随变化而行动的措施”（页11）。美国宪法和依据宪法建立起来的司法审查制度就是这一机制的作用。

但这一答案并没有结束问题，因为法官自己同样可能越出宪法委托给他们的权威领域，并因此为个人冲动服务而不是为宪法服务。对于这种危险，传统的回答是，由于司法部门“为严格的规则和前例所约束”（即我们所今天说的执法必严），由于司法部门“对剑（行政执法部门）和钱包（立法拨款部门）都[缺乏最终]影响”，联邦司法部门可以说是“既无强力也无意志，而只有判断”，并因此人们可以期望它一直是“最不危险的”部门（页12）。[3]但这个回答是无力的，它没有回答司法的合法性和合理性的问题——尤其在一个司法失去神圣的光环之后的年代。

却伯对美国司法部门的特殊作用提出了一种广泛的功能主义解释。他认为，以民主的合法性为由而怀疑司法的合法性问题低估了在政治对话中严格的宪法话语和司法决定的位置。在司法中，法官、律师通过对宪法文本中有关权利责任的语言措辞的深刻差别进行辩论，这实际是在国民生活中进行说服教育，同时也是一种道德教育；其目的不在于为冲突各方寻求一个永久性的一致，而是寻求一个以司法调整的无尽的斗争。那么为什么只能用司法来调整，其他部门为什么不能履行这一历史使命？他认为尽管其他部门也宣誓要维护宪法，但在这个由政府各部门加入的关于宪政的对话中，司法部门有一种独特的权能，保持一种独特的许诺。司法部门通过对有多种解释的宪法的研读，对政府的权威作出解说并证明其正当。他认为只有一个不承担日常性的政治责任、但又相应地有责任受职业同伴以及警惕的普通批评者监督的对话机构，才可以指望保持这样一个许诺。

却伯教授又认为，尽管维护美国宪法应当强调司法部门的作用，但不应过多停留在对司法权能和合法性问题上的讨论。因为美国“宪法不仅是对联邦法官的命令，而且是对美国的一切公共政权的命令”（页16）。因此，却伯教授在全书中，并没有将宪法问题约简为宪法的机构问题，而是自始至终贯穿了对实质性问题的关注。“不可否认，一个问题的答案如何，很重要地取决于由谁来回答问题，因此对机构的担忧不可避免地与一些实质性担忧相关；但不能许可机构问题永久性地遮蔽了那伟大的真理，那就是，我们（指法官、律师、学者和政府官员等——引者注。）所解说的毕竟是一部宪法，而不只是宪法的司法处置”（页17，着重号为原作者所加）。

四

上面是基于该书第一章而对全书主题的一个概括，书中对美国宪法的具体细节有大量的细致精到的分析，在此无法一一涉及。即使对其主题，本文也无法、或者不愿作一个真正全面的批评。这是一部美国学者写的美国宪法专著，如若以一般的宪法理论或政治社会哲学理论加以而缺乏对美国社会的透彻理解，最多只是隔靴搔痒，或攻其一点不及其余。在下文中我想谈一谈阅读此书的两个问题。

首先，有必要指出，这部著作只是对美国宪法的解说，是对美国宪法的一种解说。将之泛化为普遍的宪法理论或哲学，或者将之视为对美国宪法的唯一解说那都将犯下非背景化的错误。却伯教授在该书的第一版序言中就说到：美国宪法是明知不完整的、经常是故意不确定的（Vii页）；而且全书的分析无一不是结合了对特定的美国社会历史背景的思考。不仅如此，却伯教授本人的政治倾向和他写作该书时期的美国宪法的变动也必然对该书的表述和强调有影响。却伯是美国宪法学界倾向自由派的学者；在该书再版写作期间，美国联邦最高法院已经出现了保守派法官占主导地位、从而对美国宪法作了一系列保守主义解释的局面；一些司法前例的效力被削弱、甚至有可能被推翻。[4]却伯教授对这种倾向明确提出了批评（第一版序）。因此，该书在一定意义上是为他的宪法观和对美国宪法的理解作全面解说和论证，进而希求能直接或间接地影响司法界。例如他强调宪法不仅是对法官的命令，而且是对立法和行政官员的命令，实际是希望推动立法机关和行政官员对最高法院的制约。他甚至直接指出如果联邦最高法院推翻关系重大的司法先例，立法官员有权按照自己的对宪法的理解而颁布法律以维护被联邦最高法院所否定的宪法性权利。不了解并重视这一背景，就难以恰当把握却伯对美国宪法的解说和宪法选择。

应当指出，该著作的政治倾向性丝毫也未减少该书的学术价值。其实，所有认真的学术著作（这就排除了为商业利益或评定职称而草草拼凑的所谓学术著作）都具有倾向性，都是有感而发、有感而作；不存在中立客观的、因而优越于他人、他人应当或必须接受的理论视角和学术结论。却伯自己也在书中指出这一点。宪法的解说和批评都涉及到对价值的选择，涉及到在对立的观点之间选择“站队”的问题。

五

更重要的是这本书对于我——一个中国读者的启发。首先，什么是宪法。宪法按其西文字面来说指的是国家的实在的根本制度。正是在这个意义上，亚里士多德才写下了《雅典政制》，而当时的希腊各城邦并没有成文宪法。亚氏只是描述了各城邦的实际政治运作的根本性规则。但是在17、18世纪法国启蒙思想家影响下，近代宪法被文字化了，被仅仅视为是规定性的；由于对文字的迷信，人们似乎感到文字规定可以改变社会中政治的运作。但历史已一次次证伪了这种宪法观。今天世界绝大多数国家都有成文宪法；曾有美国学者研究发现从文字上看这些宪法实在是差别不大，但实际运作差别很大。这种现象或者表明文字性宪法不可能有效规制社会的运行机制；或者表明应当修改我们对宪法的理解，应当把宪法理解为一个社会中实际政制的描述。由于美国宪法和法律传统，美国学者对美国宪法的理解历来都具有这种具体性，而不只是阐述宪法的所谓“原理”和美国宪法文字本身。

相比之下，我国的宪法研究过多地注意了规定性，而不注意对中国历史和现实的社会政制运作的概括和描述。依照这种观点，结论之一必然是中国历史上没有宪法。的确，中国直到近代以前一直没有成文宪法，也没有与近现代西方相似的实际的宪法制度。但这种观点的最大误区是否认任何社会政治运作都具有制度性的因素，它进而使我们不重视对我国历史和现实的政治运作的考察、总结和概括。同时，这种观点又是以西方宪法（甚至是以法国和美国宪法，因为英国并没有一部成文宪法）为标准的产物：如果仅因为我们历史上没有与西方宪法相类似的东西就认定中国历史上没有宪法——宪法在此被神圣化了，宪法被等同于一种特定历史时期的西方的意识形态（并不是马克思主义，而是17、18世纪的西方的政治国家话语）却伯的著作也许有助于我们打破这种由中国人自己制造的西方宪法中心的迷思。却伯的著作雄辩地、也切实地展现了美国宪法的演化、发展以及其内在模式的流变。今天的美国宪法的确还是二百多年前的那部宪法，但却伯的分析却显示又不完全是、甚至完全不是那部宪法。却伯说宪法是一个无穷尽的、一个国家（nation）的世代人都参与对话的流动的话语。如果我们以一种现实主义的和历史主义的态度来重新考察中国历史和现实，也许更有利于我国社会政治经济发展、改革和开放；也许我们可以为人类提供一些有价值的经验和教训。

却伯的著作还指出一点，即并不存在一种普遍有效和永恒有效的宪法制度模式（其他西方国家的历史似乎也说明了这一点，法国自1789年革命以来宪法已换了多部，而英国从来就未曾有过一个确定的宪法文件），宪法模式是随着社会发展而发展的。如果我们以那种基础主义的或本质主义的哲学观看待宪法，试图设计一个万古长新的制度，那么在这个后现代的社会中必定要失败。无疑，我们当前的改革要求政府转换职能，减少政府对社会特别是经济生活的干预。但如果以为这就证实了18世纪西方的宪法观（有限政府、三权分立等）是永恒真理，那就是一个历史的误会。如同却伯教授的细致分折所表明的：在现代社会，为了社会的利益和保障个人权利，政府应当同时也必须积极主动地干预社会；关键在于程度。

美国宪法毕竟持续二百多年了，除了添加了26条修正案（而其中也只有大约十几条意义特别重大），美国宪法没有变化；那么美国宪法又是如何得以演化流变的呢？却伯教授的著作（当然还有其他人的关于美国宪法的著作也显示了这一点）表明了法官、律师对宪法的阐释性的适用是推动美国宪法适应美国社会变革的动力。通过这些人的相互冲突性的合作（一个矛盾的表述！），一部明知含糊、故意不确定、甚至今天看来曾有过重大历史错误的（关于美国黑人不算完全的人的文字仍然存在）美国宪法变成一个非常细致具体的可操作的制度。只要粗略一翻，读者就可以感受到那些如此一般性的宪法语言在这些法官、律师的手下竟变得如此精致微妙和具体，如此富有可塑性却又如此坚韧。因其可塑，所以美国宪法可以随美国社会发展而流变；因其坚韧，所以美国宪法又确实在规定、限制着美国社会和政府。而这一切又不是恣意的决断，而是有一定的合理性证明的（justification）。

请不要误解，我并不是在赞美美国宪法本身。我只是在赞美美国的法官和律师们的工作和技巧，赞美他们在其传统中游刃有余得心应手地维护了美国社会制度。一部宪法之所以能保持这种张力，在我看来，并不是宪法文字的功绩，而是人的功绩。这种宪法的实践传统是我国法律界非常缺乏的。在一定程度上，我国的法学界和法律界基本上把宪法只作为一种理论，而未能以自身的法律学识和法律技巧将之投入创造性的社会实践，因此我们的宪法理论缺乏活力。我们最多只是直接粗糙地引述一些宪法条文，从中看不到智识、看不到语言和现实的丰富潜在性。究其原因，我并不如同一些学者那样将之归结为中国的政治意识形态，我更多地看到的是我们法学界和法律界的学术传统的欠缺，我们智识的开发不足。

六

由于美国的普通法传统和我国的法律传统的差异，多年来我国在翻译介绍美国法学著作时常常出现一个接受美学的何题，我们介绍的几乎全是不涉及或很少涉及美国司法判决的学术著作（例如可称之为美国法学第一名著的霍姆斯的《普通法》至今没有一个译本，甚至节译本也没有）。这有预期读者的问题，也有、甚至更重要的是译者自身的一系列问题。然而，对美国法律影响最大的可以说首先是法官的司法决定（其中决大多数都可以称之为出色的甚至是第一流的法律论文），其次是从具体案件的分析入手的法学著作。因此，如果要想真正了解美国法，也许我们法学界和法学翻译界应当作一个知难而进的方向调整，把目光扎得更深一些。却伯教授的这部著作就是主要基于对美国宪法性司法决定的分析而写出的。对中囯读者来说初读这部著作，也许会感到与我们习惯的理论性宪法著作的概念相悖，难以把握，感到似乎既没有体系，也没有“点”。但这也是我们拓展自己的关于理论学术著作的视野和增长把握学术著作的能力的机会，使我们看到关于宪法的知识的另一种表现方式；这是我们更切实而不是泛泛了解外国法所必须的。这也是我认为值得推荐却伯教授的这部著作的原因之一。

1994年8月于北大蔚秀园

（原载于《中国书评》（香港）1994年9月创刊号）

[1] 1978年英文第一版，1988年第二版。此后该书引文页码一律见文章正文，除注明为第一版的之外，均引自该书第二版。

[2] 这一思想是福柯首先清醒地提出并有意识地运用于他的研究中，福柯的著作大都处理的是这样的题材。然而，这一思想至少可以溯源至意大利哲学家克罗齐关于“每一部真正的历史都是当代的历史”的著名命题，和美国历史学家卡尔·贝克尔关于“过去是全部现在的产物”的命题；见，克罗齐：“历史和编年史”和贝克尔：“什么是历史事实”，均载于《现代西方历史哲学译文集》，张文杰等编译，上海译文出版社，1984年，页293、238。

[3] 这一短语以及这一传统的分析均出自汉密尔顿；见，汉密尔顿、杰伊和麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆，1980年，页391。

[4] 这一转变始于70年代初期。从50年代中期一直到60年代末，美国联邦最高法院在首席大法官沃伦的领导下，对宪法的许多条款进行了重新解释，引起的几乎是一场宪法革命。但1969年起，保守派的尼克松当选总统，沃伦因年老退位，另一自由派大法官因经济问题被迫辞职，在两年之间，尼克松就获得机会更换了联邦最高法院总共9名大法官中的4名，其中包括首席大法官。从那时至今，美国联邦最高法院可以说一直是保守派占据优势。

后现代思潮与中国法学和法制[*]

“人们会听到新的问题……。在所有这些问题背后，我们几乎只听到漠不关心的低语：

‘是谁在说话，这有什么关系？’”

——米歇尔·福柯[**]

一

近年来，在国内学术理论界，“后现代”一词巳经颇为流行。然而在法学界，我所看到的、真正算得上后现代法学的文章大约只有冯象先生的一篇短文，而且还不是发表在法学杂志上。[1]尽管我在评论波斯纳的著作时提到了后现代思潮，但仅仅是作为波斯纳的学术背景而论及，并没有展开。[2]在这样的背景下，季卫东先生的新作《面向二十一世纪的法与社会》一文[3]从现代主义的角度（我将在后面论证我的这一判断）简要地谈及了后现代对法学的影响，并针对中国法制[4]建设分析了后现代法学的意义和局限。在一定意义上，季文中所提及的三个问题都具有后现代性（当然，这也就意味着现代主义者同样可以处理这些问题）他介绍了一些后现代法律观点和论文，这对中国法学的发展是很有意义的。

但是，季文对后现代思潮所作的某些概括、分析和判断，我却有一些不同看法。现在在中国引介后现代法学有意义吗？对中国当代法制建设和法学研究会产生什么影响？处在现代化进程中的中国，现在谈后现代是否太早，甚至是否有利于当代中国法制的建设和法学的发展？季文中明确提到中国不能“等现代化功告垂成之后再来谈后现代主义”，并认为“后现代法学与发展中国家的法治现代化并不矛盾”；但与此同时，季文“并不认为中国可以跨过法制现代化的阶段，来一个后现代主义的大跃进”。文章认为“后现代法学在很大程度上只不过是为了解决现代化的构造难题而划的一条辅助线”，首先是要“补课”，因此文章认为应当“考虑和戒备”“法制现代化过程导入后现代主义的观点……妨碍对传统的批判和变革”；季文对中国大陆目前学者的关于法学研究的本土化和中国特色的“丝丝缕缕的乡愁”表示了一种适度的怀疑，认为“以‘现代化之后的’理论美酒来浇‘现代化落后’的实践块垒”，是无法一醉方休的，认为弄不好后现代法学在中国就会落入“托古改制”的窠臼。

季文的担忧不无道理；在这一前提下，我觉得有四个基本问题可以进一步澄清。

首先，什么是“后现代思潮”，什么是后现代？从文字上来看，季文认为“一般而言，先有‘现代’，然后才有‘后现代，”，因此这也许容易使人以为，后现代思潮是“现代化之后”的理论，仅仅解决后现代社会的问题。而且由于季文认为中国不可能跨过法制现代化的历史阶段，因此文章在很大程度上隐含地沿用了一种单线进化的时代观。而我将在本文中论证，对后现代思潮也许不能作这种现代主义的概括；至少在一些后现代思想家看来，固然历史不是随意创造的，但也决不是一种单线进化发展的。

其次，季文的判断中隐含了这样一种观点：后现代思潮对于中国目前的法学发展和法制建设可能是弊大于利，因此应当有必要的警惕。在这一点上，季文所体现的现实感、社会责任感，以及不承认跨越时间的普适真理，我完全赞同；但就在同时，基于上面所说的单线进化的阶段论，季文针对中国法制现代化开出的药方是中国现在应当更多一些现代主义，似乎现代主义的法学对当代中国就一定是利大于弊。在这里，季文无意中流露出一种几乎是无保留地认可现代主义具有跨越空间的普遍真理性的点。在这一点上，季文似乎未能保持其学术逻辑上的一致性。的确，后现代思潮存在问题，但现代主义同样存在问题。抽象意义上的、脱离语境的更正确的理论并不存在。因此，尽管在本文中我的结论与季文的结论相似：中国法制会拒绝后现代思潮，但我的论证与季文不很一致。我认为这种拒绝不是由于学者的警惕，而是由于后现代思潮本身的弱点和法制本身的特点。

第三，假定后现代思潮法学不能普遍适用，并因此假定它会对中国法学界研究后现代思潮的学者产生不良影响，那么，它是否一定会对中国的法制建设不利？季文之所以认为要警惕后现代法学，固然有其他实践的考虑，但一个潜在的预设也许是他过分强调了法制和法学的联系和同一。但我担心这一本来是正确的强调却容易强化“法制主要是法学家的创造”这一在中国目前法学界中颇为普遍的观点，而支撑这种观点的是一个多年来被当作理所当然的理论命题：即法学的价值在于并且也仅仅在于其对现代法制构成性的价值。由于这一命题隐含规定了法学研究不存在其独立的价值，因此很容易变成并且在许多时候确实成为一个限制法学学术发展的理论和实践。尽管季文并没有主张这些观点，但鉴于对中国当代法学发展的考虑，我将在本文中略加借题发挥。

最后，季文倾向于将中国目前学界关于本土化的思考[5]归结为后现代思潮的影响，我认为这种概括或者判断是不够准确的。我认为，关于本土化问题可以成为一个后现代思考的问题，但并不必定是一个后现代的问题。我将在本文第一部分的基础上分析指出，如果中国当代学术界和法学界一些学人的研究转向本土化包含了后现代的因素，那也仅仅由于后现代并不是一个现代之后才出现的问题，而是一个从来就有的问题。本文的结构也就如此构成。

但在转向问题讨论之前，我必须再次强调，季文是一篇学术评述，而并非对后现代法学思潮的全面论述；因此，从这个角度看，本文的“较真”无论对这篇评述或对作者本人也许都不够公平。但是，本文目的并不在于争个对错，而在于就季文进行的讨论本身对法学研究和发展可能具有的意义。在这一层面上，本文可以说是“借题发挥”。不当之处，还请季卫东先生和其他学界朋友批评指正。

二

尽管“现代”在许多学者和普通人那里都是一个时间的概念，并因此往往根据古代、近代和现代的用法而习惯于将“后现代”理解为现代之后的一个时代，但细心阅读一些后现代学者的作品可以发现，对后现代的这种界定实在令后现代学者无法接受。尽管后现代思潮真正形成一种学术气候并获得这一标签也许比较晚近，[6]也尽管直到目前对所谓的后现代主义一直没有一个公认的定义，但有一点是明确的，即“后现代”不同于“后工业社会”之类的概念。后现代甚至主要不是一个时间的概念，而是指近代以来某些学者大致共享的一种思维方式和对待世界的态度。从这些学者的学说本身来说，至少其中有些人就反对包括这种“后现代”加“主义”的标签；而尽管分享了这个标签，他们各自思想的差别也很大，仅仅具有一种“家族相似”。其中有些被称为后现代的学者（例如季文中提到的卢曼、阿多诺和塞尔兹尼克，甚至哈贝马斯）——由于其具有强烈的制度设计和理性主义倾向，强调宏大理论和历史阶段（而不是理想型）在一些人看来可能与现代主义者有更大的家族相似。但一般说来，后现代思想家都有一个倾向，即反对“时代化”的历史界定方式。

例如福柯就曾指出，我们不应当将现代性仅仅视为位于日历上的处于前现代和后现代之间的一个时代，而更应将现代性视为一种态度，一种与今日现实相关的态度，是一些人的自愿选择，一种思考和感受的方式，一种活动和行为的方式。[7]因此，在这个意义上，后现代“并不是直接的年代顺序”，[8]并不总是理解为继现代之后，而且可以指与现代同时，甚至“先于”现代，“是现代主义的初期状态”。[9]

对于这种近乎语言悖论的界定，只有在理解了后现代学者对时代化的分析批评之后才能消解。在后现代学者看来，时代化是一种自笛卡尔以来的现代主义的产物。现代被用来指的是从历史上的某一时期或某一点至目前的一个时期，是在缺乏更加明确的描述时作为“场所维护者”而起作用的。历史时代化一个根本性的理论预设是，一个时代是一个自我包含的统一体，或是一个保持了一贯性的整体。根据现代主义的观点，今夭的西方被视为17-18世纪启蒙思想、理性或资本主义的展开，今天的所有原则和思想都在这一时代起点的基因中就存在了，此后只有量的变化，没有质的变化，只有变形而没有变异，有变化而没有断裂，因此一切变化都是一个范式中的重复。[10]

但是在后现代思想家看来，这种观点并非是不证自明的，而仅仅是一个现代主义的预设，并且在实践上压制了生活世界的丰富性和变异。福柯就以大量的著作表明近代以来的那个“历史”是一种虚构，因此，他反对传统的那种基于因果论的历史学，认为那是一种理性主义的构造；他把他自己的著作称为“考古学”，不试图构造世界发展的总体因果关系，而是努力展现历史的谱系，其中充满了断裂、错位、变异、偶然性，充满了一种知识型对其他知识的权力征服。[11]也正是因此，尽管福柯已于12年前去世，他却被公认为是一位极其重要的后现代思想家。也正是如此，德国哲学家恩斯特·布洛赫也早就曾指出，并非所有的人都生活于同样的现在。[12]而另一位学者则指出，说福柯是后现代思想家并不意味着他的同时代人和幸存者同样也是后现代主义者或必须成为后现代主义者。历史的中断不是同时发生在每一个人身上的，也不是同时发生在所有地方的。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。[13]

尽管话让学者们一说就有点玄，但后现代的这一思想其实对于我们并不陌生。只要我们观察一下我们自己和我们周围的人，我们就会发现，几乎我们每个人都会遇到这样的情况，难以同其他一些人沟通。尽管在时间和地域上，所有这些人似乎是处在同一个“时代”，但理解、处理问题的方式和思路非常不同。因此所谓的世界并不仅仅是一个物理场所，而是有人参与的主观创造。由于社会分工、经济发展水平、文化、教育等因素，许多人实际上是生活在不同的世界中。人们看的似乎是一个东西，但看到的却又不是一个东西；因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。现代主义者轻易抹杀这种实际生活世界的非齐一，将这种状态解释为人们启蒙程度的不同，进化程度或文化（作动词用）程度不同；表面似乎认可多元，实际隐含了单一的框架和对自己思维方式的过分自信。而后现代学者认为这种不齐一的状态就是生活世界的本来状态，是现代之前——即思想家开始强调时代的整体性之前——的状态。正是在这个意义上，他们认为后现代是现代之前或现代主义的初期状态。在这种状态下，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，并不存在一种必定的汇合整体性和终极目的。

因此，如何界定后现代，有一个由谁来界定的小问题：以现代主义对后现代思潮的界定为准，还是以后现代学者的自我界定为准。我认为，应当尊重后现代学者的自我界定。这并不是因为我个人希望尊重作者的自我偏好。吏重要的这个定义之争关系到一系列根本性的问题。在一定意义上，正如一位著名美国学者所说的，谁控制了定义，谁就控制他人的生命。[14]如果放弃了这个自我界定的权利，后现代学者对现代主义的一切批判性反思和分析都从根本上成为无稽之谈。

比如说，后现代学者所反对的现代主义的要点就是前面提到的时代化，而如果接受后现代为现代之后，那么后现代学者的思想就显然与现代无关，他们的思想对于现代社会或现代化进程中的社会的相关性就在其受孕之前（而不是在摇篮里）被轻易扼杀了。又比如说，时代化假定历史的自我统一性，因此为了构造历史就必然要压制、征服那些与这一统一之预设不和谐的声音，而后现代学者就是要拆散这一虚构的统一体，他们希望象考古学家一样把压在地层中的、进入不了那种因果化的和整体化的历史的林林总总全都展示出来。再比如，现代主义假定时代是一个必然的连续体，因此其中没有断裂、没有变异，一切不符合他们的因果化历史和整体化历史的事件都是偶然性的事件，因此都无关紧要，最多也只能作为一个趣闻轶事而成为这种历史的一个小注，而后现代学者就是要以他们的研究表明这个必然性的连续体其实并不是那么必然，而是充满了变异、断裂、错位和偶然性。因此，由谁来定义，这样一个小小的问题，决定了后现代思潮出现是否有意义。

也正是出自这种反对连续统一体和自贯整体的时代化，在后现代思潮看来，历史从来不是单线发展的，历史不存在那种本来仅仅作为便利的分析工具、而如今已带有强烈意蒂牢结功能的古代、中世纪和现代之区分，因此也就不存在一种现代主义者认为不可跨越的历史阶段。当然，对这一命题必须要加以解说，后现代思潮认为社会变迁没有不可跨越的阶段并不等于说社会变迁是不需要具体条件的，相反，后现代思潮非常强调的、经常被指控为相对主义的就是语境论（contextualism）。它们并不是一般地认为“阶段可以跨越”（借用一个现代主义的短语），而是努力去发现具体的知识、地方性的知识，促成这种“流变”。他们指出现代主义之虚妄，至少让人们不盲从，不将一个社会的完善建立在某一个基础或本质问题上或某几个理论原则的基础上，它使人们理解社会的复杂性，理解人的理性的有限性。

就我个人来说，我赞同后现代学者对现代主义的这种分析批评。因为，假定历史真是时代化的，历史是单线进化的，时代不能跨越，而必须补课，人们就会发问，西方又是如何，在17、18世纪之后一下子超过了其他国家和地区的文明呢——而有些非西方地区和国家的古代文明在时间上发生得更早；地域上更广阔，社会也曾经更富有（从后现代观点来看，文明是无法置于一个发展单线上加以通约比较的，因此这样的问题就是一个虚假的问题）？也许现代主义者会指出西方社会发展才是历史发展的正宗和典型（例如“中国文明早熟”的论点），其他文明都是正宗的变形。也许情况真是如此，可是要建立这样一个宏大理论和中心话语又隐含了或会隐含着多少暴力、恐怖和征服。希特勒不就是这样一种理论的产物吗？反过来，如果社会真的是单线进化的、并且是必然性的，那么作为其他民族的人们又何必努力呢（反正最终都到达同一个目的地）？又能怎样努力呢（努力也不可能“超越历史阶段”）？

相比之下，我认为后现代关于知识、历史的观点可能对我们更有启示。后现代让我们看到和谐中的不和谐，连续中的断裂，理性中的非理性。例如，它提醒我们至少从一个角度可以并且应当将历史平面化，因此，我们可以自由地汲取一切我们希望并认为应当汲取的经验和知识；它提醒我们将人类其他社会的经验平面化，理解到经济上不发达的国家并不必然就没有我们可学习的东西，而经济发达的国家的一切也并不必定都应当学习，而是要根据我们的需要而学习。这是平面化，同时这也是非中心化。又例如，从反基础主义和反本质主义出发，我们可能进一步理解中国的法制建设是一个多方面的磨合形成，而不是基于某一个观念或做法就可以完成。从视角主义出发，我们可以发现，世界上没有任何绝对好的制度和理论，其意义是阐释者赋予的，因此不会发出诸如“外国的好东西，中国人拿来一件糟蹋一件”的慷慨陈词。从非哲学观点出发，我们可以理解那种玄而又玄的理论也许并不是那么重要，重要的是具体的分析，重要的是懂得如何作。

当然，人们可能会反驳说，你说的很好，也很容易，但后现代思想并不是那么容易把握、有效地并有利地付诸实践。在此，我想举几个实际例子，例证所谓的后现代思想及其实践并非那么遥远，而是自古以来就存在于人类的生活世界中——尽管后现代思潮这个词出现的很晚，而且让一些学者说的挺玄乎。例如，近代的语言再现理论，中国古代思想家就概括地表述为“道可道，非常道；名可名，非常名”，要求人们“得意忘形、得意忘象”。历史学家汤因比也曾从他自身的治学经验中得出古代学者的当时就是我们的未来这样一个令现代主义者瞠目结舌的命题，他认为把修昔底德的世界标记为“古代”，而把我们的世界标记为“现代”的记载历史的方法毫无意义；他认为在哲学意义上说，他自已的世界和修昔底德的世界是同时代的。[15]波普则认为不可能有一部真正如实表现过去的历史，而只有对历史的解释，而且没有一种解释是最后的解释；他认为历史解释从来不是客观的而都是出自实际问题和决策中所产生的需要，因此历史没有人类注定要走的线索或历史的意义。[16]这些思想都是与后现代思想家的一些观点相通的，而说出这些话的学者本人却并不是后现代思想家，甚至根本没有听说过这个词。这说明了什么？说明后现代思潮不是一种远不可及的新学术，而是一种普通人也人人可能得到的人生经验；只要不是过分为现代主义的理性思想框架所笼罩，只要是认真对待、表述自己的生命体验，即使那些主要受现代主义影响的思想家也会得出某些后现相通的结论。后现代思想家的贡献也许仅仅在于将这些先前为现代主义的理性压抑的知识表述出来了。

而且，后现代思潮也并不仅仅是一种人生的感悟，它也存在于社会实践之中。例如在美国，司法制度和法律教育的核心是遵循先例，而这种制度的优点并非由于它总是坚持先例，[17]而是它体现出一种对历史和前人智慧的平面化和非中心化；在这种平面化、非中心化的司法实践中，判例不是根据其时间先后、判决结果本身是否公正来引证的，而是法官从任何他认为（当然要受到一种职业传统的限制）有关的判决中（而不论其多么古老，这个判决的实质结果是否后来看是个错误）抽象出适合手边案件的法律。这同时也体现了哲学阐释学和视角主义。这表明即使在西方国家，即使在法律制度中也从来不是现代主义的一统天下。

不仅在法律制度上是如此，而且许多从整体上属于现代主义的法学家、哲学家，他们的思想实际上也是巴赫金所说的“复调”。我曾在一篇文章中提到罗尔斯。他无疑是一位现代主义者，试图重建一个康德式的正义理论。但在1980年和1985年为自己立论基础辩护时,[18]罗尔斯认为作为公平的正义所唯一要加以考虑的，就是辨识那些包含在一个民主社会的政治制度解释传统中的基本直觉观念。他依据的不是某种确定不移的“事实”——历史的或现实的，而是他和他的同伴的内心确信和基本直觉。这种辩解在传统理性主义者或现代主义者看来是太不充分了、太可疑了，会使许多许多基础主义者感到失望，但这不恰恰反映了后现代哲学观对罗尔斯的影响，尽管也许罗尔斯本人未必一定乐意承认。[19]在另一篇文章中，我还曾提到哈佛大学法学院宪法教授劳伦斯·却伯的一篇论文，[20]他主张以爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不准定理为指导重新调整对美国宪法的研究和实践，主张法律家应当也可以从现代物理学中学会一种新的理解法律和法律实践的观点。而另一位美国法学家波斯纳，作为一位极力推动法律经济学分析的学者，可以说是一位非常激烈的现代主义者。可就是这位波斯纳以尼采和霍姆斯为榜样，对权利所作的谱系学分析，对规则与裁量权之比较分析，以及他对法律的定义等等，又同时显示出一种强烈的后现代风味。[21]

既然后现代体验在任何社会都是从来就存在的，是我们生存的状态或成分，这也就意味着后现代思潮并不只是少数敏感学者的天才创造。从接受美学上看，之所以存在接受者或者接受者之所以能够接受，并不是因为接受者从传授者那儿学到了这些经验，而仅仅是由于传授者的出现引起了他们对被自我忽视的自身经验的重视，他们能从传授者那儿学到的是也仅仅是对这种感受的表述。换言之；在一个他人普遍没有后现代体悟的社会中，根本不可能出现后现代思潮，这就是维特根斯坦所说的“没有私人语言”的要义。[22]这也说明为什么一些现代思想家，哪怕是强烈的现代主义者、理性主义者，也都可能或多或少地带有后现代的思想。

因此，我认为，季文侧重于从现代主义的观点来概括后现代思潮，这种做法对后现代“主义”是不公正的；如果不是试图通过定义将后现代思想打败的话，那么至少也是没有理解和尊重后现代思想家。

三

尽管后现代思想家有所贡献，但一般说来，后现代思想家的著作中的确体现了一种对现存知识和知识型的否定，强调非中心化、历史的平面化、知识的破碎性、不确定性、非连续性和多元性。仅从这一点看，后现代思想家的著作是摧毁性的，而不是建设性的，似乎与肇始于笛卡尔的那种以肯定和建设为特征的现代主义哲学传统形成一种鲜明强烈的对比；人们很容易因此得出结论，后现代思潮的引介将不利于当代中国的法制建设。但我认为这种看法多少有些皮相。只要回顾现代初期，现代主义思想家不也曾以现代主义为武器对中世纪以来的传统不断否定和摧毁吗？因此，如果现代主义仅仅以本身就值得争议的“破坏性”来否定后现代思潮对现代社会、包括对中国这样的处在现代化进程中的社会的作用，那么现代主义就有维护既得利益的嫌疑。

而且，即使假定后现代思潮有破坏性，那么我们首先应关注的问题也并不是它有没有破坏性，而是有没有研究它的必要，在多大程度上进行研究？更重要的是在多大程度上付诸实践，以及能在多大程度上付诸实践的问题。

首先，并不存在是否要引介后现代思潮的问题。我在上一节已经指出，后现代现象和思想一直都在我们的社会生活中存在过，并且或多或少地曾为我们体悟；尽管我们有时曾试图用理性主义来压制它，排斥它，将之归于非理性，反理性，但我们无法将之从我们的生活经验中清除。

我们也不能对其置之不理。既然它存在，并在无形中或无意中影响我们的社会生活，影响我们的法学和法制，我们是否可以采取鸵鸟政策（据说这是对鸵鸟的强加，因此有可能侵犯了它们的名誉权）而否认它呢？否认它是否比承认它、研究它有更大的好处？问题在于对谁有好处，以及由谁来界定这些好处？我认为应当对此加以研究。因为研究它对我们的法学发展和法制建设有用，可以帮助我们理解一些我们以前不理解的问题，帮助我们意识到我们以前没有意识到的问题。

我在读孟宪范女士等人的关于农村女童受教育权利意识研究的文章时，[23]发现女童在受教育问题上有比男童更强烈的权利意识，而不是如同我们通常所预设的那样更弱。为什么？我很自然联想到的解说之一是波斯纳对权利的谱系学分析。波斯纳认为权利意识是人的一种生物本能，没有这种本能人就不能够存在；“权利的内容……会随着变化的社会环境而变化，但这种拥有权利的感觉将是一个常项”。[24]我当然还不敢说，波斯纳的这种解释一定就对。但如果这种解释是有道理的，我们以前关于中国公民的权利意识弱的论断和命题也许就要修正。也许我们以前关于中国公民权利意识弱的判断是一种误解；也许是我们还没有找到很好的衡量中国公民权利意识的示标，不足以显示中国社会中公民权利意识；也许我们应当研究是什么东西压制了或掩盖了中国公民权利意识的显示。当然我的这种分析已经不是后现代性质的了，但启发是来自后现代思潮。

又如，霍姆斯对“迪奥单”（或对物诉权）的谱系学分析，[25]给我们的启发是：一种初始荒谬的设计并不必然导致荒谬的结果，而在社会演化过程中可能蜕变成一种合理的制度；而相反一种初始设计完美的制度则不必然导致合理的、正当的和理性的结果。正如尼采所说的，一件事的起因和它的最终的用途、它的实际应用以及它的顺序总是会一次次按照新的目的而改写。[26]这从正面提醒了我们、又从反面告诫了我们法制建设的复杂性，“更注意提防那种设计了一个‘纯粹、无欲、无痛、无时的认知主体’的危险的古老的观念虚构”，因为这些虚构和概念总是要求有一只常人无法想象的上帝实眼。[27]这种思想对我国目前的经济体制改革和法治建设都不无意义。

又如，对法学的解构使我们理解到法学不可能成为一个完全自主的学科，因此，社会学、经济学、文化人类学、政治学和法学的交叉研究就不可避免。也正是在这种冲击下，法学才从其他学科获得了更多的活力。

因此，重视后现代思潮与法学关系的研究很有必要。那么应当在多大程度上研究。我认为前一个问题是一个公共选择的过程，而不是一个人为设计的问题。理由我将在下一节中深入展开。

问题也许在于法制建设应在多大程度上实践后现代的一些思想，但我认为更重要的问题也许是能够在多大程度上实践。我个人的看法，后现代思潮尽管言之有理，在现实生活中存在，但是就总体上来看，也许是无法全面付诸法律实践的。这并非因为我不是后现代主义者，因此自觉警惕或抵制后现代思潮对法制的影响；面是由于我认为，法律作为一种制度、一种社会实践将拒绝后现代思潮的全面实践。我们只要看一看，后现代思潮主要是发生在文学、历哲学和社会理论中的一种思潮，尽管这些学科也有社会实践问题；从某种意义上说，这种思考活动本身也是一种社会实践，但它毕竟不同于法律的实践。法律的实践性和社会性，以及由此要求它所必须具有的有序性和合法性都使得作为一种制度的法律无法全面进行后现代主义实践。人们不可能也不愿意不断摧毁现有的制度，并重建制度（否则的话，那还能称作制度吗?），社会也不可能接受一个律师或一个法官在法庭上不断提出他的新理论、不断摧毁已有的观点。即使法官或律师想这样实践，他也会被他必须服务的人们所拒斥；即使为了个人的生计或其他无法抗拒的利益，他们也只能将后现代思考作为一种个人的偏好。人们需要法律或法制主要是需要它的确定性、可预测性，因此尽管人们看到了这种确定性的法制不是没有缺点（甚至会出现象辛普森案件这样的结果），但人们仍然会、或不得不容忍。因此在我看来，后现代思潮对法制的影响必定较其对思想学术领域要小。但这并非是由于法律界和法学界人士更为保守，而是由于制度的限制、权力的限制、传统的限制。这也表明，即使同样是人文学科或社会科学，也并不是同等的，各个学科有自己的特殊性。制度的约束力要远远大于个人甚至是个别思想家的力量，这难道不正是我们主张法制的根本理由吗。

我的这一结论与季文的观点很近似，但我却不能同意季文关于现在中国当代法制首先要现代化，然后再谈后现代的观点。在一定意义上，季文是在坚持具体问题具体分析的观点，即中国目前的状况不能强调后现代思潮。但文章并没有将这一原则坚持到底。当文章以中国具体情况为由而反对后现代思潮普适一切历史阶段的同时，却有意无意地将现代主义的法制观当成了在“一定历史阶段”上的普适产品。这在论证逻辑上是有问题的。论证了后现代思潮不是普适的，并不等于论证了现代主义就是普适的，现代主义并不是否定后现代思潮后的“自然替补”；论证了后现代思潮不是在“任何历史阶段”都是普适的，不等于现代主义在“同一历史阶段”（而且中国目前和欧洲19世纪真的同一吗？不要想当然，而是真正想一想并且看一看）的任何国家都是普适的。季文似乎没有将它的反普适主义逻辑坚持到底。

当然，这并不意味我否定季文中的实质性判断。从上面的论述和分析来看，可以说我不是后现代主义者，作为一位法学研究者，我的职业要求我并限制我，我不能也不愿成为仅仅是不断摧毁的后现代主义者，但我希望自己成为一个开放的实用主义者。正是由于这一点，我不仅同意季文关于中国的法制不能全面实践后现代主义的观点，而且同意季文的阶段论中所隐含的关于法制发展是一个过程的思想。

四

细心的读者应当注意到，我在前面始终将法学和法制作了一种区分。这种区分是重要的，而我认为季文没有对这种区分给予充分的关注。季文倾向于假定中国法学家关注和研究了后现代思潮就一定主要会受其不良影响，并且文章过份强调了法学研究同法制建设相联系——如果不是等同的话，因此隐含了中国的法制建设主要是法学家的创造的判断，我认为这些观点都是值得商榷的。

首先我不认为有什么“本质上”不好的学术思想。只要真正是学术的思考，就无所谓好和不好，好坏的评价往往是从结果来看的，是一种由果到因的反推理。在这一点上，后现代思潮和现代主义都同样有这样的问题。的确，后现代思潮中也有不少在我看来可能是虚妄的梦，例如，批判法学的昂格尔教授就强调从理论上看社会制度具有无限的可塑性，批评那种认为社会制度必须采取确定形态的观点为“虚假的必然性”[28]；而罗蒂也曾设计过一个非常天真的乌托邦。[29]对此我们当然应当警惕。但是这种虚妄并非后现代所独有，更不是它的全部。现代主义的虚妄决不亚于或少于、在我看来甚至——至少到目前为止——更多于后现代思潮。例如启蒙，例如理性，例如自由、平等的千年王国；在法学上，只有西方社会有法治，而非洲人是没有法律的野蛮人的流行观点；在法律实践上，我们也看到自然法一直被用来禁止安乐死和人工流产，而希特勒是民主制度选举出来的等等。

何况历史上从来都有误读（这种说法也是可疑的，从阐释学上看也许没有什么误读的问题）的传统。尼采不是被希特勒“误读”了吗？也许一个人读《威尼斯商人》和《雾都孤儿》会因此成为反犹太主义者，可是应当让莎士比亚或狄更斯对此负责吗？[30]对法学界来说，研究后现代思潮并不存在产生坏影响的必然性；而且即使对中国法制建设产生了不利影响，也不是由于后现代思潮的过错，而可能是实践者的过错。我倒认为，只有在了解后现代思潮的影响之后，中国法学界更可能对现代主义法制理论有更深的了解，也较少可能“误读”后现代思潮。没有比较就没有鉴别，这是一句老话，可道理是新的。

而且，为什么我们就不怕中国当代法学学者误读现代主义呢？事实上，多年来，我们不是确实多多少少误读了一些吗——例如我们更多赞美洛克、卢梭等的理性主义的传统，而不提伯克、托克维尔的保守主义，许多著作甚至标明伯克是反动派。法学界许多人欣赏美国的司法制度，但在美国人看来他们最重要的法学家的著作，除了《联邦党人文集》外，几乎都没有中译；而我们又常常是拿着洛克和孟德斯鸠去演绎附会美国的法律制度。说到底，我以为，季文的判断是出于这样一个前见（伽德默尔意义上的，因此不带贬义）——尽管季卫东先生未必这样主张，但文章隐含了——现代主义比后现代思潮更有价值（危险性小，所以即使误读也不会出大乱子）。价值是无法争辩的，因为价值与主观偏好相关，一个人的垃圾可能是另一个人的财宝。但也正因为与个人偏好有关，我更认为这种判断应当是人们自己研究之后的判断，这就是选择的自由。

季文的另一个前见也许是担心中国法学界会走火入魔。这种担心是有前车之鉴的，但也许现在是过份了。应当看到，尽管中国法学界近年来的发展还不尽人意，但学术空气和学术辨识能力已不是昔日，不会因为一个口号化的观点或命题便以为发现了终极真理。而那种状况的出现，恰恰是由于了解西方学术发展太少，而不是太多。

但更重要的因素是，季文在此将法学研究和法制建设过于紧密地联系在一起了。而我认为两者的关系并不是那么紧密。在我看来，即使紧密关注实际的法学研究对当代法制的影响也主要是一个正当化的过程，最多只能对法制的形式结构和正当化论证产生一些影响。而法制是从社会中生发出来的，其实际运作可能符合、但不必然甚至不必须符合某个或某些法学研究成果。它可能引用某一法学研究成果来为其运作正当化，但也仅此而已。因此，如果不是将法制视为一种法典的集合，不是把法制视为某些机构的设置，那么所谓法制只是一种规范性的社会秩序，这种社会秩序从根本上看是形成的，是人们在社会生活磨合并体现出来的，而不是按照理论构成的。法制或秩序的真正力量并不在于法学家是否雄辩，是否有理论，而在于它自身的存在、有效的运作和人们的接受。这就正如维特根斯坦所说的，我不需要论证这种颜色是红色，而仅仅指着它说这就是红色。

只要回顾一下许多国家的法律变化就可以看到这一点。美国的司法审查制度并不是因为当年的美国宪法作了这样的规定或是美国国父们有过这样的原旨。而仅仅是马歇尔法官这样做了，然后才有法学家和法官为这样的做法作了论证。美国的许多所谓里程碑的案件也都是这样形成的，并且推翻了先前对有关法律条文的解释。[31]相反的例子是在英国，边沁曾反复论证普通法之弊端，成文法典之良善，不可谓不周全、雄辩；但英国普通法仅仅凭着它的存在，而无须一位比边沁更雄辩的思想家，就轻而易举地战胜了边沁这位伟大思想家关于英国法法典化的全部文字。普通法国家是如此，大陆法国家又何偿不是如此呢？法国大革命颁布了最早的《人权宣言》，可就在这一大革命中，人权受到践踏，而此后法国也仍然在非洲进行殖民地压迫。概念、命题与现实并不是对应的，因此不可能规定生活，思想对社会的影响如果有，也非常有限。

假如这一观点是有道理的，那么人们可能要问法学的功用是什么，是否就无用了？我们也许应当重新审视关于法学研究的价值之判断标准。我认为其价值也许主要不在于它能够直接地改造世界。如果坚持那种绝对的学术功利主义，那么文学理论、历史学、哲学和神学之类的学科都可能属于无价值之列。因此，在变革的中国，也许我们应当适度区分法学研究和法制建设，看到这实际是两个联系并不紧密的领域，有其各自的衡量标准。这种区分并不是降低了法学研究的价值，而恰恰是重新肯定了法学的学术研究具有不完全依赖于法律实践的独立价值。从哈贝马斯和库恩的理论来看，学术研究的价值在于它的交流（包括思维的训练）这种形式，而不在于其交流的信息本身。法学家的作用也许正是通过他思考、对话（包括学术批判）的过程和形式对社会共同体和职业共同体的形成起到一种促成作用。由于（当然不仅限于）这种话语的联系，人们逐渐被联结在一起了（中国人说，“不打不相识”，这其实是很有后现代意味的）。只要想一想，当年我们在学校学习的许多实质性内容、许多具体论点都忘记了，但我们通过这一学习而获得的能力却留存下来了，这才是对我们的社会生活真正起的作用。

作了这一番分析之后，我们也就可以看到所谓后现代法学可能阻碍中国法制现代化的命题是一个很难成立的命题。因为法制不是法学家的产物，而是人民的社会生活的产物，所有的法律工作者——法官、检察官、律师、立法者、执法者——在这一过程中都起作用，但司法活动说到底主要不是一个理论论证的过程，而是一种职业判断。从这个意义上，我要说，一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。[32]

最后，我还要指出，无论如何，中国也不会有有很多人专门从事后现代的法学研究。首先，社会需求会限制一些因时兴而卷进来的同路人，一旦人们发现从事这一研究的边际收益不足以支付其边际成本时，他们就会离开，后现代法学研究就会削减。而现在还远不是这样一种情况。因为这个事业——如果还算是一个事业的话——不是每个人都干得了的，更不是人人都愿意干的。不仅在法律界，而且在法学界也不会有多少人愿意研究诸如断裂、平面化、非中心、时代化这样一些乍看起来不知何处下手、而与他的直接生活似乎完全无关的概念或命题。尤其在市场经济蓬勃发展的今天，能坐下来搞学问就不错了，会有几人真正把这些相当“脱离实际”的问题当成个事业来作呢？这仍然是制度的约束，而这种约束是比任何学者的告诫更为有力的。

因此，在这个问题上，季文可能有些过多的担心。坦白地说，如果我有些担心的话，那倒是相反：现在中国法学界能有几人有兴趣、有毅力同时有能力作一番这样的研究。也许十年后，有人会说中国又多了一个空白——尽管这种惊呼其实是大可不必的。

五

季文把中国目前国内学界的本土化努力视为受后现代思潮影响的产物，这是一个挺大的误解。粗略说起来，之所以谈起本土化，恰恰是因为许多中国学者发现自己对西方的理论挺熟悉，而对中国的问题却不那么熟悉，因此希望把学习来的理论化入中国当代社会文化之中，而并非想摒弃外来文化，试图从孔孟老庄那儿建立起一个纯粹的中国的理论和制度。我很难想象有这样的人。我们这几代人身上已经受到外来文化的很大影响了。举个例子，现在中国三四十岁以下的法学工作者和法律工作者中，能用外文写一封信的人可能要远远多于能用古汉语写信的人。我们怎么可能摒弃外来文化呢？外来文化已经成为我们这一代人的传统的一部分甚至主要部分了。

中国学者主张本土化，还针对了其他一些当代学术的问题。例如，从外国引进的概念、术语、命题不完全适用于研究中国，中国缺乏具体的实证研究；而中国的中青年学者希望弥补这些缺陷。不可否认，中国学者中有关心后现代理论的，但这种关切在我看来，也许恰恰是一种更加注意反思、自我怀疑和理性思考的标示，而不是为了显示一种时髦（如今学术又有多少时髦可说呢，时髦的是“经商”），是为了充实自己，为了中国的发展，为了中国学术的发展，为了中国学者能在同外国学者相遇时进行多层面的交流。也许有些观点有激烈之处，也许表述有欠缺之处，甚至难免个别人走火入魔，但如果说后现代主义者与现代主义者的态度区别在于，前者是怀乡的，而后者是摒弃乡愁的，[33]那么我可以说，这一代学人都是现代主义者。

1996年元月5—6日晨初稿，

3月23日二稿，5月三稿于北大蔚秀园

* 季卫东先生曾读了本文的二稿，并真诚地提出了他对有关问题的看法，对我颇有启发，并在一些问题上获得了新的共识；我感谢他学者加朋友的坦诚、真挚和磊落，尤其在现在这个似乎不大听得惯严肃的学术批评，或只能听好话、听不得批评的学术环境中。

** 《作者是什么》，集于《最新西方文论选》，王逢振、盛宁和李自修编，漓江出版社，1991年，页459；引者根据英文本对译文略作了修改。

[1] 冯象：“法文化三题”，《读书》，1995年9期，页27。

[2] 苏力：“什么是法理学”，《中国书评》，1995年总第5期。

[3] 《中国社会科学》，1996年3期，页104—113。

[4] 在本文中，“法制”和“法治”通用，季卫东先生在自已的文章中也是通用的。尽管目前许多法学家偏爱“法治”一词，但“法制”一词也有其优点，即强调法律不仅是依法而治，而且法律是一种制度。因此关于“法制”和“法治”的争论，关键在于使用者如何界定概念；假如语词的图象理论是不能成立的（关于对图象理论的批判，见，维特根斯坦：《哲学研究》，汤潮、范光棣译，三联书店，1992年、那么就不存在哪个语词更符合“法治”的本体的问题。

[5] 关于中国当代学界的学术研究本土化的思考，主要见，《中国书评》，1995年总第3期起至1996年各期。

[6] 关于后现代主义的语源谱系的考察，可参见王治河：《扑朔迷离的游戏：后现代哲学思潮研究》，社会科学文献出版社，1993年，页2。

[7] “What is Enlightenment？”，Paul Rabinow，1984.

[8] 乔纳森·阿拉克：“后现代主义，政治、以及纽约才子们的绝境”，《最新西方文论选》，同前注1，1991年，页310。

[9] 利奥塔：《后现代状态》，转引自王治河，同前注6，页6。

[10] 王治河，同前注6，515；8；又见，福雷德里克·詹姆逊：“后现代主义，或后期资本主义的文化逻辑”，《最新西方文论选》，王逢―、盛宁和李自修编，漓江出版社，1991年，页334。

[11] 福柯的几乎所有著作都是关于历史的著作，但又都是这种“考古学”的研究，主要有《癲狂与文明》、《门诊的发生》、《事物的秩序》、《知识考古学》、《训戒与惩罚——监狱的产生》以及《性观念史》。关于福柯对因果化和整体化历史的批判同前注7。

[12] 转引自王治河，同前注6，页4。

[13] D.C.霍埃：《福柯：现代抑或后现代？》，转引自王治河，同前注6，页6。原译文中“同一种纪律”当为误译，似应译作“同一学科”。

[14] 美国女权主义法学家Mackinnon在女权问题上也指出，重要的不是如何界定女性，而是由谁来界定，见Femminism Unmodified：Discources of Life and Law，1987，特别是第一部分。而美国当代著名哲学家Alasdair MacIntyre的一部著作题目就是《谁家之正义？哪一种理性？》，可见定义权之重要。

[15] 阿诺比·汤因比：“我的历史观”，《现代西方历史哲学译文集》，张文杰等编译，上海译文出版社，1984年，页175。

[16] 卡尔·波普：“历史有意义吗？”，同前注15，页185。

[17] 尽管遵循前例被认为是普通法的核心，但只要看一下，美国的一切最重要的判例，被尊为经典的判例本身都恰恰是在某些地方不遵循前例的；在后现代学者看来，这本身就是一个反讽。

[18] John Rawls：“Justice as Fairness：Poltical not Metaphysical”，1985/14.

[19] 这是罗蒂对罗尔斯的解说。

[20] 朱苏力：“读劳伦斯.却伯的《美国宪法》”，《中国书评》，1994年创刊号。

[21] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年。

[22] 同前注4，页121以下。

[23] 孟宪范、李海富、吴利娟：“农村女性受教育权的保护”，《走向权利的时代》，夏勇主编，中国政法大学出版社，1995年。

[24] 同前注21，页416。

[25] Oliver Wendell Holmes,The Common Law，1948.24-26.

[26] 尼采：《论道德的谱系》，周红译，三联书店，1992年，页55—56。

[27] 尼采，同注26，页96。

[28] Robert Mangabeira Unger, False Necessity, Anti-necessitarian social theory in the Service of Radical Democracy,1987.

[29] Richard Rorty,“Unger,Castoriadis, and the Romance of a National Future.1988/82,页349-350.

[30] 这两部文学作品中都描写了贪婪、狡诈的犹太人形象，因此西方曾有人指责作者有反犹太人的倾向。

[31] 例如1954年美国最高法院判决的布朗诉教育委员会案。

[32] “‘理论’是傍晚时产生的，也就是说，理论是晚到的解放‘自觉’而不是产生解放的条件”。理查·罗蒂：“哈贝马斯与利奥塔德论后现代”，《后现代主义文化与美学》，王岳川、尚水编，北京大学出版社，1992年，页60。

[33] 霍埃，转引自王治河，同前注6，页5。

法学本科教育的研究和思考[*]

一、改革开放以来法学教育的回顾

粉碎“四人帮”特别是改革开放以来，我国的法学教育取得了很大进展，无论在专业课程、教学内容和教材建设上都有了重大发展。

1．恢复法学作为独立学科的地位。

我国建国以后至1976年，由于历史上激烈的阶级斗争的影响，以及后来长时间的“左”的错误，我国法学教育虽然作为一个单独的学科得以延续，但法学教育的总趋势是萎缩。[1]更重要的是法学教育的课程设置、教学内容一直过于强调政治性，而法学学科本身的特点很少被研究和关注，课程设置相当简单，教学内容也侧重于对当时国家政策的解说和注释。法学教育名符其实是一种“政法”教育。

改革开放以来，随着对“左”的批判，随着中国社会的改革开放和加强社会主义民主与法制建设，法学教育开始走上比较正规化的道路，并有了很大发展。[2]法律院校系开始注重研究法学自身的一些特点；一些学者先后多次提出要推动法学成为一门独立学科。[3]在法学教育工作者的努力下，法学的课程设置、教学内容和教材建设都有了很大的变化。就北大法律系本科生的课程设置来说，70年代末，主要课程有法理、法史（包括中外、思想和制度）、宪法、刑法、刑诉、民法、民诉、婚姻法、国际法和国际私法；而如今，民商、经济类法律课程，例如企业、公司、金融、票据、房地产、知识产权等课程大大增加，成为法律教学的核心内容。在有关经济、民商法律的课程内容剧增的情况下，其他课程也有所增加，例如与刑法有关的犯罪学、青少年法学；与法理有关的立法学；与宪法有关的行政法；与诉讼有关的行政诉讼，以及国际法的有关学科等。

就教学内容来看，对法学自身的关注也大大增加。例如，早在70年代末80年代初，北大法律系就率先将《国家与法的理论》改为《法学基础理论》课程，其内容也有重大调整，将与法学有关、但更多属于政治学内容的国家学说从法理中调整出去。此后的十余年里，法理学又不断注意到科学与法律、精神文明、社会主义民主与法制、中国特色的社会主义理论与法律的问题、综合治理、市场经济、法律与社会正义等内容。又如经济法的内容，在80年代初，《经济法概论》刚引入教学时，很大部分内容被用来讨论经济法的研究对象、调整对象之类的抽象问题，内容极不充实。而如今经济法课程内容已有了较大改观。

教学内容的变更，除了表现为内容的更新和充实之外，还有一种形式就是课程的分化，例如从法理学中分化出来的立法学、从法制史中分化出来的经济立法史等等。

2．法学理论的发展。

法学作为独立学科的发展，以及社会对法制的关注，促进了法学理论的发展。这最突出地表现在教学的内容上。十几年前，由于种种原因，除刑法、民法、宪法和法理等传统课程外，法律理论极其缺乏，特别是经济法的课程；而髙速发展的中国社会现实也使得原先有理论体系的课程无法满足社会的需求。在学者们的努力下，一些旧理论框架被突破了，一些被充实了，一些被发展了。例如在刑法中，关于法人犯罪的问题，直到80年代中期在刑法理论上仍然是一个空白，但如今，随着中国社会主义市场经济因素的发展和目标的确立，这个问题基本上已获得刑法学界的公认，并有了比较系统的理论阐述。又如经济法课程，最初基本上是阐述以计划经济为模式的社会主义经济学的一些基本原理和国家的一些政策。如今，经济法的理论已经有了很大发展，许多学者开始借助各种理论资源，努力重新构建经济法学科的理论框架和体系。

3．理论联系实际的增强。

70年代末，由于实体法的缺乏以及由此带来的一系列问题（例如法律实践问题研究较少，特别是民法、经济法），我国法学本科教育基本是集中关注抽象的理论问题，表现在课程上是理论课程或理论性课程占了绝大多数；而从事实际操作的课程相当少。例如当时北大法律系的实用课程只有四五门，而理论课程或理论性课程至少有六七门。即使是操作性很强的一些课程，也都比较重视一般的原则介绍。

随着市场经济的因素在中国的发展和社会主义市场经济目标的确立，以及学生对法学课程的要求的变化，中国法学教育的发展已明显有了一个转变，教学内容日益注重实际，越来越细致，关心一些具体的、可操作的问题。例如对犯罪问题的研究，不仅是一般的犯罪和刑罚的问题，而且关注到青少年犯罪、经济犯罪、金融犯罪等问题。

理论联系实际的另一点表现为对中国实践经验的研究和调查。例如在民事诉讼法中对调解问题的利弊及其改革的分析、在刑罚和刑诉中对收容审查的讨论、法理中对综合治理的研究、行政法作为宪法的分支的发展以及对司法程序的研究和教学。这些都反映了对中国问题和中国经验的关注。这种关注的结论并不必然都是肯定的，而是反思的，反映出法律教育的深化。

4．教学科研人才开始形成梯队。

在70年代末，全国法律院校系很少，法学教育人才极其缺乏。因此，在最初筹建法律院系的时候，受过专门教育的法律人才极其缺乏，不少教员是转行的；而且即使是法律本科出身的人，也由于昔日法学研究的众多问题而专业荒废甚多。这十几年来，在老一辈法学家的培养教育下以及当时中年法学工作者的努力和70年代末的青年学生的努力学习，到如今法学界的情况已有相当大的改观。基本上形成了老中青的梯队。从全国来看，一些七八十岁的老法学家、法律教育家仍然起一定的作用；一批五六十岁的壮年法学家目前把这一学科继续推进；而更为显著的是一大批三四十岁的中青年学者在全国各法律院系已起到中坚的作用。

5．对外交流促进了中国法学教育的发展和改革。

自80年代初，我国法学院系不断向国外以各种形式派出了大量的留学生、进修生、访问学者。尽管回国的人数还不很多，但对我国法学教有的课程设置、教学内容和教学方法的改革都有相当影响。

以上五个方面，不一定能概括法学教育的全部状况，但无疑改革开放以来法学教育的成就是巨大的，是中国法学教育空前的发展时期。

二、问题和挑战

尽管取得了巨大的成绩，中国目前的法学教育还存在很多问题，也很严重，不能满足中国社会经济髙速发展的需要。根据问卷调查和访谈（调查对象主要是国家政法机关的工作人员、合作制律师、学校教师和在校的研究生），[4]发现以下几种现象。

1．原先的热点变冷。

现在法学院系的基础课或必修课基本是70年代末80年代初确定的。由于当时部门法相当少，有关民商、经济的法律少，因此大部分必修的法律课程侧重于理论。而且当时培养的毕业生主要是侧重培养教学科研人才、为党和国家机关包括司法机关输送干部，因此对学生的理论水平更为侧重；学生也比较侧重原则、理论的学习。此外由于当时法学高等教育尚未形成本科、硕士和博士教育的体系，因此许多课程都挤在本科教育的课程表上。

当时的课程结构设置显然是有道理的，对于推动中国法学研究的上路以及法律教育的发展可以说是起到了极大的推动作用。而且由于国家包分配的体制，以及社会对大学生的高需求，所以学生分配根本不成问题。

但目前由于实体法的大量增加，由于市场经济的因素，整个法学教育事实上正处在一个侧重点发生变革的时期。据我们问卷调查，答卷者普遍认为一些先前被定位基础课或必修课的课程没有必要，或者认为不必将之定为法学本科教育核心的课程。最明显的是有关法律史、国际法的课程。这是一个重大的变化。举例来说，70年代末80年代初，国际法在各校系都是最受欢迎的课程之一。我们分析研究认为，这种变化并不是由于这些课程本身有什么变化，而是社会发生了重大变化，使学生们的观点有了很大变化。所谓社会变化主要是社会对毕业生的需求发生了重大变化，以及人们选择的多样化。对大多数本科学生来说，无论是从事法学研究还是搞涉外公法研究，其可能性都很小，而且不具职业的吸引力，因此，尽管这些学科力量仍然较强，但对学生来说仍然缺乏吸引力。

2．民商、经济法成为热点。

在我们的问卷中，答卷者普遍将民商法和有关的经济法律列为重点。我们要求提出20门法律系的核心课程中，大多数人将民法概论、合同法、公司法、国际贸易法、票据法、消费者权益保护法、侵权法、知识产权法、反不正当竞争法等列入，其他的列入有法理、刑法、刑诉、民诉、国际私法、中国宪法等。这些课程中，民商、经济法课程占了重要的部分。

3．务实。

答卷者普遍认为目前法学教育的主要问题是法律教学理论脱离实际、教材老化或者认为社会自由其运作的逻辑。这种回答在国家工作人员和律师当中格外普遍，在校研究生也同样认为法律教学和实践的脱离是一个大问题；但也有少数人（几乎全是在校研究生，这也许本身就说明学生比律师和国家工作人员更脱离中国的实际）认为主要问题或主要问题之一是法学教育受意识形态影响过大。

反映务实的还表现在，答卷者普遍认为：（1）法律教育只能起一个入门的作用，而主要要靠在实践中学习；（2）要求增加计算机、公文写作、模拟法庭等非常务实的课程；（3）认为中国的法律教育的道路应当更加务实；（4）认为现在法学院的学习缺乏经济学常识和社会知识的了解；（5）主张编写案例配合教科书教学。

4．对理论的要求更强（这一点表面看来与上一点成为强烈的对比，似乎根本不同，但我将在后面分析两者的一致之处）。

答卷者在对法学教育要求更加务实的情况下，又体现出对理论的迫切需求。他们认为法学'本科教育应当开设初等经济学、“真正的”法理学、法律社会学、法律经济学分析（经济分析法学）。还有不少答卷者认为法律教育应当主要是学会法律思考和推理。不少人认为中国的法律教育应当更加理论化或真正理论化。有的答卷者同时要求更加务实和更加理论化。在如何编写案例辅助教材问题上，几乎所有的人都要求分析得出的答案应当多样化，而不是一种“正确的”答案。

5．在同样的情况下，在校学生从理念出发侧重于与“外”字有关的课程。

在答卷中，一般说来，在校生仍然偏重外字号课程，但政法机关工作人员和律师似乎更侧重于中国本国的法律。例如在校研究生中有不少人主张将外国宪法列入法律系本科重要课程，而律师和国家司法干部几乎没有人认为外国宪法很重要。同样的是法律史课程中，国家机关工作人员略为偏重于中国法制史和中国法律思想史，而在校研究生侧重于外国史。

所有这些从问卷中体现出来的特点，我们认为其中有一个基本点可以将之贯穿起来，即市场的需求使人们变得冷静而务实。即使对理论要求的强烈性这一点也反映出答卷者认为现有的理论课程或理论性课程不能满足现实生活的需要，因此要求有更加现实的理论以及其他学科的知识来解决或帮助解决他们所遇到的问题。而第五点在校研究生和已毕业的学生之间对外字号课程不同的侧重则反映了由于他们之间境遇的不同、可能的未来选择不同（前者更有可能出国，后者职业基本确定）而有偏好的不同。因此在校生侧重外字号仍然从另一个角度反映了务实心理。

上述变化有积极的因素，它反映了中国社会的经济改革已触动了学生的专业选择，就业市场开始通过学生而对法学本科教育提出了挑战。中国法学教育已不得不关注社会，以经济建设为中心的社会共识已经通过市场、通过学生就业而对法学教育形成影响，因此必然对中国的法学教育产生重大的影响。这种影响甚至比国家主管部门的一般性政策调整更为深刻和激烈。

问卷反映的倾向本身就是一些向题；但我国目前的法学教育还面临着一些宏观问题，是难以靠问卷来反映的。通过关心法学教育的校内外学者教师的讨论会，以及我校法律系讨论会，还提出了以下问题。

1．法律专业设置的问题。

目前各法学院校系都已纷纷设立民商法、经济法、国际经济法等专业。[5]许多人认为这种设置具有其特定的合理性，特别是在改革开放初期，当时由于国家急需部门法律专业人才，而我国以前的法律专业过于注重抽象的政治法律理论教学，因此设立经济法等专业对推动法律教育课程的结构性转换、对加速专业人才培养起到了积极的作用。但目前这种专业划分有愈演愈烈的趋势，已经造成了许多问题。实际上在法律系下面出现了许多小系，相互之间联系较少，法律系的学生往往很早就定下自己的专业方向。因此，自80年代末起，已经有不少人开始对专业设置提出了疑问。[6]

这种专业设置产生了两个不利后果。其一，对法律本科毕业生就业不利。由于专业设置，用人单位凭所谓的经济法、民商法专业标签择人，因此对其他专业例如国际法、法律专业毕业生产生了一种客观上的排挤。而事实上，无论毕业于法律系的哪个专业，就总体来说，本科毕业生对法律基本知识的掌握实际上相差并不很多。因此专业划分对学生就业不利。[7]其二，专业划分如果越来越细并严格贯彻，很容易造成学生知识结构的不完整，缺乏对法律一般性知识的全面掌握，更缺乏对社会科学其他学科知识的了解，不利于高精尖人才的培养。[8]

2．目前的以市场为导向的法学教育虽很有必要，但要防止一种倾向掩盖另一种倾向。

由于市场的需求，现在法学教育有简单化的倾向。一些课程仅仅注意技术操作层面的东西，变成条文解说，而忽视理论、没有理论。因此在法学教育走向成熟之际，弄不好也有可能流于浅薄，使法学本科教育变成律师职业培训。[9]这种状况的后果也许目前还看不出来，但如果不注意真正的、深厚的法律理论训练，对中国法制建设可能会产生比较长期的消极作用，下个世纪就会缺乏出色的法律理论人才和教学人员。例如，目前的法律训练仍然受中国法律传统的影响，比较重视纠纷的解决，而不注意作为一种制度的法律，不注意这方面的理论研究和教学。这对学生法律素质的形成是一个重大局限。目前，不仅一般法律院系的理论教学流于浅薄，甚至象北大这样的昔日以理论见长的法律系，如今法律理论研究的后备力量也有不足。

这里所说的理论并不仅仅指法学基础理论、法律思想史和制度史这样一些传统的理论课程，还包括经济法、国际经济法这样一些改革开放以来迅速发展起来的专业方向，甚至包括民商法、刑法这样一些有比较长久历史的专业方向。仰如，经济法概论的课程内容一直比较空，不能令学生满足；其他如民商、刑法等也都急需从理论上因答一些现实问题；需要能解决问题的、具有一般指导意义的理论。

3．理论脱离实际仍然是课程设置和教学内容的重大而急需解决的问题。

研究发现，学生之所以不喜欢理论，除了市场经济的冲击之外，最主要的原因在于法学的理论课程改革滞后，缺乏真正的、能说服人的理论。而且这一问题还不是、至少主要不是解放思想大胆改革就能解决的。现在的法学理论的许多问题不是敢不敢、愿不愿继续解放思想的问题，而是有没有能力和资源解放思想，愿不愿意下功夫努力发展理论的问题。在学术上，必需有学术传统和理论资源才可能发展理论，而我们目前的法学，无论在学术传统、规范和理论资源上都比较落后，不仅落后于文史哲这些老牌学科，也落后于近年在中国迅速发展的经济学。[10]

首先，法学理论课的理论框架基本上还是旧的，许多地方显然是以刑法为中心而构筑的理论体系。例如法理学在论及司法原则时讨论的是公检法分工配合的原则、不溯及既往的原则、有错必纠的原则，以及在法律适用上讲的准确、合法和及时的六字方针，都明显带有我国以前的以刑法为法律中心的色彩；在理论论述中和举例上也都有明显的表现。又如西方法律思想史教材，介绍的重点仍然是西方历史上的政治学说或国家学说（广义的法学）而对法律和法制的问题研究介绍不够。

其次，理论原则与实际操作缺乏沟通，因此学生感觉不到理论的指导意义。例如法学理论讲法律的本质，如果从原则上讲，抓住了事物的本质，就可以不为现象所迷惑，就可以解释现象问题；可是对学生来说，目前讨论法律的本质除了使我们意识到、注意到法律具有阶级性外，无法帮助我们解释大量的所谓的法律现象问题。理论如果需要有意义，必须同操作层面加强联系。

第三，在理论联系实际的旗号下理论的非理论化倾向。法学理论包括各部门法的一般理论，长期以来都比较注意围绕党和国家的中心工作，这是必须的，也是应当的；但由于不注意从法律层面加以研究，所以往往流于照搬一些政治性的口号。例如中国特色的社会主义法律、社会主义市场经济。这些关注点要坚持，但必须从法律理论的层面加以分析讨论，提出法律的命题，而不能用政治命题或政治口号取代法律理论和法学命题。又如综合治理，这的确是法理学问题，但提出了法理学问题不等于就是法理学。只有真正理论化的东西才能有生命力，并对学生有吸引力。[11]

4．法律缺乏交叉学科研究。

法律是一个独立的学科，却不是一个自给自足的学科；为了满足社会发展的需要，它必须不断从其他学科中汲取知识来充实法律学科的发展。[12]特别是我国目前以经济建设为中心，法律与经济学的互相吸收、借鉴势在必然。事实上，近年来由于制度经济学的研究在中国的迅速发展，经济学界已经研究了许多具体法律问题，取得了许多对法学相当有影响的成果。[13]但在法学界，由于长期以来缺乏通才教育，法学界人士对市场经济的理论和实践都缺乏系统知识，或由于知识老化，法学院系的课程和教学内容既缺乏经济理论又缺乏对实际的了解。又如法律社会学的研究，尽管越来越多的法学工作者意识到关注实际的重要性，但由于对社会学知识的缺乏，近年来出现的法律社会学教科书和教学几乎还是从比较空泛的理论到理论，在某种意义上是先前的法理学的翻版，而不具有法律社会学所要求的那种以研究问题为中心，强调实证研究的方法的特征。[14]

这种交叉研究之缺乏即使在传统的法学内部也表现出来了。例如，刑法中的某些犯罪和民法中的侵权之间其实并不具有截然的区别，某些犯罪与行政违法之间的区别，也并不断然，这种区分只是法律上的专断的区分。但目前这些领域的区分已变成了一种框框条条。

5．对学生能力培养不够，而比较注意所谓的“知识”传授。

近年来，由于国家立法的增加，不少学校都出现了颁布一部法律、开一门课的倾向。发生这种情况有多种制度上原因，但这种倾向应当纠正，否则法律院校系的课程必定会随着立法增多而无限膨胀，或者因教师人手不够或教材不足而留下一些空白。

三、下二十年中国社会对法学人才的需求趋势

针对上述问题，中国的法学教育必须根据多方面因素来对现有课程结构、教学内容和教材建设进行调整。法律教育改革的总体指导思想应当是面向未来、面向世界和面向四个现代化。特别是法学，作为一门实践的学科，应当围绕着解决建设中国社会主义市场经济中出现的、或可能出现的问题而发展，为中国的发展提供必要的法学人才。由于中国正处于一个转型时期，许多问题都还没有定型。因此，我们理解面向21世纪的法学教育主要是要研究21世纪头20年的法学教育问题，而不是笼统地提21世纪。

根据现实情况和对不远将来的预测，大致估计在下20年内，我国的整个社会仍然处于一个建设完善具有中国特色的社会主义市场经济的时期。这意味着我国的社会面临着许多重大的变革，不仅仅是经济体制将处于重大变化和不断的调整之中，而且社会生活和国家的其他各项体制都将进行许多必不可少的改革。这一时期中国经济也将不断高速发展。针对这一情况，参考世界上许多经济发达.国家的法学教育，我们认为必须从两个方面考虑21世纪初期对法学教育的要求，即总体的法学教育和法学本科毕业生个人的知识结构、能力水平和业务素质。这两个问题是不一样的。因此在讨论法学本科教育问题时必须综合考虑这两个问题。具体说来，我们认为应当注意以下几个问题。

1．以基本熟练掌握和运用中国的基本法律为目标，增加对市场经济所需要的法律的教学。

法学本科的毕业生必须对中国的基本法律有比较全面了解，不能只限于了解某个部门的法律。因为现实生活中法律问题并不是如同法律教科书上那样简单明了的仅仅是某个部门法的问题。随着中国社会日益复杂化，现实生活中的法律问题将越来越多地涉及到多个部门法，例如一个经济案件可能涉及到宪法和行政法，又可能涉及国际经济法律问题，也可能涉及刑法问题，也必然会涉及到诉讼法的问题。因此，法学本科毕业生如果不能对中国的基本法律有比较全面的了解和把握，将事实上无法从事实际工作；或者必须在实践中继续或重新学习，而这将是一种教学资源的浪费。随着市场经济的发展，人员的流动必定大大增加，“从一而终”的就业现象将很少，在市场对法律本科生的总需求不太可能有大变化的前提下，具体行业对法学本科毕业生的具体需求仍然会有变化。因此，无论从法学本科教育的社会成本收益上看，还是从对学生的就业上看，都必须要求法学本科毕业生对中国的法律有比较全面的了解。鉴于此，从法学教育战略上看，应当对法学教育再分专业并越分越细重新加以审视。

强调对中国法律的全面掌握，并不是要坚持法学本科教育的现状，并不是平均分配教学课时。在市场经济发展的今天和未来，必须增加有关民商经济的法律内容。包括法理、法律史和刑法都要关注研究与中国市场经济有关的问题。

2．加强法学本科毕业生的实际工作能力的培养。

我们认为由于我国法学教育体系已经基本建立，正规法律院校系法律教育巳经可以分流、而且实际上也已经分流，因此，法学本科的教育应当格外注重毕业生的实际工作能力的培养。其实上一点就已经涉及到这个问题，即实际工作能力不可能仅仅基于对某个部门法的了解，而必须是在对法律的比较全面了解的前提下才可能提高。

但这个问题又不仅如此。例如在目前立法日益增多的前提下，不可能也不应当一部立法开一门课，甚至不可能就一部重要的法律开设一门课。要解决这一问题，尤其应当注意加强对能力的培养，能够“举一反三”，使学生熟悉法律的术语，熟悉支撑这一法律的基本理论和这一法律所力图解决的具体问题，能够熟练进行法律推理和思考，进而能够在无需课堂教授的情况下也能依靠通过法学教育培养起来的素质和基本知识迅速理解和运用新法律。[15]

加强实际工作的能力，还必须关注由于中国的实际情况而产生的一些法律问题。对国外的法律实践和法律理论应当也必须借鉴，但法律毕竟是一门实践的学科，因此必然是一种地方性的知识；[16]至少就目前来说，法律还不具有世界的普遍性；只要有不同文化的存在，法律就必然具有地方性。因此法律一定要解决中国的或与中国有关的法律问题。不能培养出大量对外国法律理论或一般的抽象的法律理论头头是道，而对中国的现实法律问题无法解决的法律毕业生。法律各科目的教学都应当高度关注中国社会中的问题，注意培养学生求实、务实的素质和能力。

要加强对司法制度执法问题和程序问题的研究。我国法学教育一般说来比较偏重于实体法律，而对程序法重视不够，对程序法实际运作中的问题重视不够。这是一种比较奇怪的现象，显然是受到中国传统法律文化的很大影响，即将法律看作是解决纠纷的工具，而不注意制度化的建设。这种文化传统有其长处，但最大弱点是不容易形成作为制度的法律。中国改革开放以来，由于社会处于改革的不断变动时期，制度也不可能在短期内形成和确定下来；由于社会对实体法大量需求，注重实体法教育几乎不可避免。鉴于中国的改革还要持续一段时期，因此这种状况也必然持续一个时期。尽管如此，随着社会主义市场经济的发展，随着政治体制的改革，制度化问题已经为包括法学在内许多学科所关注；[17]在司法活动中，也尖锐地提出了制度化的问题。[18]尽管法律可以作为社会变革的工具，但大量学者都从历史经验强调法律从本质上看是一种保守的社会力量，即法律是要将某一种规则、程序、秩序确定下来，从而可以维护社会的有序和稳定发展。如果我国的法学教育不注意这一点，在下个世纪就会显露出这方面的缺陷，我们国家的法制就难以作为制度确立起来。而对制度问题的关注和教育，对司法执法问题的研究教育，对程序问题的研究教学，是制度化建设的一个不可或缺的组成部分。

3．在对现有法律理论课程和法律理论进行重大调整的前提下加强理论的培养。

尽管目前从学生来看，普遍不重视法律理论，认为法律理论课程用处不大。但这并不意味着理论本身的弱点，而是表明了现有的法律理论课程需要重大改革。不能一味随着市场的一时波动而过份削弱法学本科的法律理论的教育。理由如下：第一，法律教育的分流要求法学本科教育具有一定的法律理论。目前我国从事法律的人员的教育主要来源有成人教育、自学考试、电大教育和正规大学法律本科教育。一种分流的事实已经形成。就一般而言，能够进入正规法律本科教育的学生，知识的结构比较全面，智力更高一些，对理论的敏感性和把握能力都更强一些。因此法学本科的教育决不能目光短浅，把法学科教育变为一般的律师职业培训。必须在承认法律教育分流的现状下，保持法学本科教育所具有的、而一般的律师培训所不具备的优点，即比较系统和具有一定的理论训练。

第二，尽管法学本科教学的主要产品是从事司法工作的一般人才，成为律师和法官。但是，法学本科教育又是中国法学的总体教育体系的一个组成部分，它必须为法学的硕士教育和博士教育提供人才；而且即使本科毕业生也不会全部进入律师行业，从长远来看其中会有一部分进入政府机关，从事政策研究，甚至成为各级政府机关的领导人，也必然会有些人成为公司企业的负责人。法学本科教育必须考虑到这些因素，要准备并能够源源不断地为法学研究的高级人才、法学院的教师、政府机关的高素质公务员、未来的企业家提供后备力量。特别是要培养出中国的法学家。这就需要保持一定的有质量的法律理论教育。

第三，高级律师、涉外律师人才的基础训练。这都是其他法律教育难以提供的。

第四，现代社会对通才型人才和法律交叉学科人才的要求越来越多，这是其他法律教育难以提供的，而这恰恰是法律院校系本科教育的比较优势。

4．扩展综合性知识、交叉学科知识的教育。

由于社会对法学本科敎育的上述要求，以及当代各学科知识的交叉渗透，因此，21世纪初对法律人才的要求就不仅必须具有一般的法律知识，而且需要对社会、经济生活以及其他一些专门领域知识的基本了解。这种人才的培养是一般的成人教育、法律业余教育难以替代的。

目前尤其需要注意加强的可能是有关经济学和社会学的知识。这些知识已经为国内外的经验表明是一个出色的律师、法官所必须具备的。应当迅速发展法律经济学的教育，这是一门以经济学的方法来分析法律的学科，因此与经济学在理论上有相通之处，但其着重点又不是通常的经济现象，而是法律现象。在美国，法律经济学分析已经成为各大法学院的必修课，从80年代初开始国会立法规定，联邦的任何立法在通过之前都必须经过法律的经济学分析，大多数联邦法院法官都接受了短期的法律经济学训练，更有一批擅长法律经济学分析研究的法官也先后进入了联邦的各级法院。[19]法律经济学已为实践证明是极为有用的分析法律问题、提出解决法律问题的办法的工具。这是一个沟通法律与经济的有效途径。其他各学科的知识也需要注意传播。

5．加强法律职业道德的教育，特别要注意将这些教育渗透到法律专业课程中去。

由于种种原因，法律职业道德的教育在我国一直重视不够，我们往往依赖于一般的政治和道德教育。就我们对西方发达国家的了解，法律职业道德虽称之为道德，实际上是基于法律职业的特殊性而演化出来的相当严格、非常详细和具体的职业法规。虽然这些规则主要不是由国家的强制力保证实施，却是由职业团体强制实行的，实际上具有法律的效力。这些职业规范也并非仅仅是对律师职业的限制，同时也是对职业的一种建设性支持，使得律师懂得他们可以如何行为，从而保护他们的利益。这些职业性规范不仅保护法律消费者的利益，保证司法公正，而且保证了法律职业行为的规范化，因而是形成法律职业共同体、维护法律工作者的利益必不可少的。例如，我国的司法程序现在倾向于普遍采取控辩制，这种制度的要求是律师为当事人利益不能说出他所知道的对当事人不利的事实，这也就意味着制度要求律师“不说出全部事实真相”；这也许违反一般人的道德，但却符合律师的职业道德。又如，法官对于一个凭直觉认为可能有罪或有过错的当事人，在没有扎实可信的证据的前提下，法官必须依据法律，而不是依据他的直觉判决。

法律职业道德并不是同法律课程截然分离的课程。法律职业道德涉及到的主要是民法中代理、合同和侵权的内容，是民法代理法、合同法和侵权法在法律职业中的延伸，因此通过法律职业道德的学习，也是对民法的强化；同时对其他职业道德规则，如公务员、法官、检察官以至医务人员的职业道德具有一定的示范作用。

以上是我们对21世纪初期中国对法学教育和法学人才素质的需求的一般预测。我们认为，要满足社会对法学人才的需求，不能只重视法学人才个体素质的培养，而必须从中国社会对法学教育人才的总体需要来考察，必须有一种宏观调控的眼光和计划。

四、课程结构和教学内容改革的具体建议

根据上面的分析，我认为，一般说来，法学本科教育的方向应当是为变革中的和变革后的中国培养带有现代意识的、具有一定学术背景的合格律师，同时注意为法律高级人才的培养打下良好的基础。据此，课程和教材改革应当是：以未来市场为导向，重新确定法律本科生的基本必修课程，重新规划各课程的内容，注意各课程的配合和整合，增加对本土知识和学术规范的关注，增加交叉学科的研究，注重能力培养。

具体说来，我认为法学本科教育的课程改革和教学内容应注意以下几点，并在此基础上对法学课程和教材作出调整。

1．取消综合性大学中法学教育中专业方向划分。

这不仅对中国法学发展非常必要，而且对学生素质的培养和就业机遇都有好处。如在目前无法取消专业，则应强调淡化专业；在适当的时候，应在全国的法律院系中同时废除专业设置，以防止因不同学校的“专业名称”而造成招生中的不公平竞争。[20]

2．在规定法学本科必须修满的法学课程总时数的前提下，重新确定一般法学基础教育的必修课程，减少必修的法律课程至20门左右。

这20门课大致是中国司法制度、刑法、刑事诉讼法、民法通论、民事诉讼法、公司企业法、合同法、反不正当竞争法和反垄断法、税法初步、侵权法（消费者权益保护法等）、知识产权保护法、法理学和法律社会学（或法律经济学分析）、票据法、法律公文写作和模拟法庭、不动产法、国际私法、国际贸易法或国际商法、中国宪法和行政法、法律职业道德等。这些课程如平均每门课程80学时（法律职业道德显然不需这么多时间），加上其他公共课程例如英语、计算机初步、革命史、经济学等课程，共有25门左右的必修课。以四年计，平均每学期三门左右必修课。在头一二学年可规定每学期必修课为四门（16个学分），后两年每学期两门左右。学生可以作更大选择。

这种学习负担比起目前学生实际承担的学习量要轻。据我们了解，目前北大法律系学生课程一般每学期都在30个学分左右。因此，如果按此计算，每学期平均可以有三门选修课（一年级除外）。

3．适当时机取消法律本科生的实习。

法律学科是一个非常实用的学科，必须重视社会实践，这是毫无疑问的。以前中国法律教育主要在学校进行，并且相当概念化，学生年龄小，从髙中直接入学，因此有必要进行社会实践。但随着中国市场经济的发展和社会变革，这种制度化的社会实践已经无法完成这一制度的设计目的，而已经演化出其他功能上相当的替代方式来实现这一目的。首先，从调査旳情况来看，社会实践日益困难，有经费上的和人身安全等问题。其次，到法院或其他司法机关实习，由于种种原因，并不一定能真正接触一些能提高学生法律素质的案件，往往做一些书记员甚至勤杂人员的事务性工作；这不仅是对学生能力的浪费，而且也是对国家财力的浪费。第三，普遍实行收费上学后（目前这似乎是一种趋势）这种制度更难以坚持，因为学生或学生家长不愿交钱来“放羊”。第四，取消这一课程，至少可以为学生再选修三至四门课程提供必要的时间，在目前学习时间有限的情况下，这尤为重要。

取消法律本科生实习，并不必然会加剧理论脱离实际。理由是，首先，以前我们非常强调理论联系实际，学工、学农或法院实习，但实际收效并不很大，学生往往好高骛远，一开口就是“治国平天下”。但近年来，由于市场经济的冲击，学生有普遍“务实”的倾向，为了就业方便，许多在校髙年级学生往往利用课余或假期到律师事务所或法院实习。这表明制度（市场经济）比思想教育、比学校规定更能改变人们的行为方式和人们的偏好。其次，法学教育的课程结构和教学内容改革，特别是模拟法庭、法律文书写作和案例分析等课程都会有助于理论联系实际。

具体做法上，则可以保留这一课程的名目，但学校不提供正式的时间，仅要求高年级学生利用课余或假期自己寻找地方实习。

4．调整教学计划。

我建议，从第一学年开始就讲授民法总论，第二年开始讲授刑法、刑诉和民诉，事实上将这些课程作为法律系的基础理论课，而将诸如法理学、法律史等理论课程排在三四年级上。之所以作这种安排，并不是不要或弱化理论，而是因为民法、刑法和诉讼法实际是一切法律的基础理论。这些课程中的主要概念、命题和内容在其他课程中都将不断出现。例如公司法中主要关系就是代理关系和合同关系的特定化。又如，消费者权益保护法实际上是民法中侵权法在近代的发展。其他有关民商、经济的法律也大都可以归结为一种合同或代理的关系。而侵权法与刑法也有很多相似之处，例如因果关系、侵权客体、侵权主体、主观方面和客观方面。因此将这些课程放到第一学年不仅为后来的法律课程打下基础，而且后来的课程实际上也不断强化第一学年的课程。

不仅如此，据我对解放前中国、目前的台湾地区、日本、法国、美国和加拿大众多法学院课程的考察，民法（侵权、合同、代理）都是放在本科法律教育的头一年或第二年（当第一年基本用来学习其他非法律课程时），成为法学院的基础课程。[21]

(这个建议的主要困难在于，中国目前法学教育在规划上还是作为通才教育的一部分，因此如何平衡通才教育和职业教育是一个亟待研究解决的问题。）民法和刑法可以说是最典型的私法和公法。从这两个具有代表性的法律进入法律领域可以对法律的其他问题有帮助。经济法在很大程度上同时具有这两方面的因素。

只有在对实际的法律运作有所了解并发现其中问题时，才会激发学生对理论的追求，学习理论才有动力，才有成果，才会促进理论教师回答实践中的问题。如按目前把法理学放在第一年，实际上成为一种法律入门课，教师限于讲授法律的一些基本概念，理论课程根本无法深入。因此我国目前的法理学似乎可以分为两部分，一部分为《法学绪论》，作为入门课，放在一年级，另一部分为《法理学》，放在三年级或四年级作为选修课。其他如法律史、犯罪学、法律社会学之类的课程，都需要对法律的基本问题和概念有所了解的情况下才能事半功倍。

5．注意培养法律分析和解决问题能力。

要注意教科书与课堂教学的互相配合，教课书应着重概念和法律原则的陈述，而教学应当注意展现法学内在的逻辑关系和相关学科的逻辑关系。要编写案例。案例不要注重事件的重大，而要注意其中的法律问题的重大，能从中抽象出法律原则，而不是如同现在一样，案例被用来作为例子来说明某一个理论或概念。案例编写应当有多重或多角度理论分析，得出的结论除必然如此外，一般不应强调得出一个“正确的”的结论；要展示反对方的意见，以及反对意见的理论前设。要注意法律推理。要开设模拟法庭的课程。

6．法律理论教材的重新编写。

这在当前特别重要，包括法理学、法律制度史和法律思想史、法律社会学、法律经济学分析的教材，在注意研究具体问题的前提下提出和解答法律的基本理论问题。注重围绕着法律的一些基本问题，淡化对国家学说或政治学说的讨论和敎学（这应当是政治学系教学任务）。要注意方法论的教育。

7．应规定综合性大学法学本科生必须到外系选修一门以上的基础性必修课。

例如经济系的宏观或微观经济学，社会学系的社会学研究方法或社会学理论，哲学系的哲学史之类的课程。这种要求是考虑到我国的法学本科教育是本科教育，而不是美国的研究生教育。因此为保证法律本科生的综合性知识，这种要求是必要的。必要时应扩大法学院的双专业学生（学制可为六年），进行学制的改革，这无论对学生和对法律界都有很大好处。

这种改制对法学的长远发展也可能是必要的。在美国，法学教育是研究生教育，学生来自各学科（包括自然科学、技术科学、社会科学和人文学科）的优秀学生，他们把先前的大学教育背景带进了法学院的学习，又进而带进了法学院教育，因此大大促进了法学教育的发展，同时也促进了法律理论和实践的发展。这种经验值得中国法学教育借鉴。

8．如要强化职业训练，则应考虑学制的改革。

目前我国法学教育是按素质教育和通才教育设计的，而社会需求却是按照高级职业人员来要求的。在这种情况下，法学教育处于一个难以两全的极其尴尬的境地：职业要求教学关注技术，而在没有足够的素质教育的前提下，仅关注技能就很可能浪费人才，而且也不可能培养出高水平的职业人员；而注重素质教育就没有足够的时间进行职业训练。特别我国目前法学院的学生绝大多数都来自高中校门，缺乏足够的社会知识和社会科学知识，因此素质教育又是必不可少的。

从目前对国外通例来看，要培养出有一定文化素养同时又具有较高法律技能的人员，需要六年左右的时间。在日本和德国，大学法律系主要是素质教育；毕业后，要真正成为从事律师或法官职业，还要在经过两年以上的职业训练。[22]而在美国，素质教育放在法学院之前的大学本科，然后用三年时间进行职业教育。两种模式都表明律师的实际培养时间大致都在六年以上。而要求中国的法律系本科毕业生在四年期间内达到这一标准，是不现实的，因此目前必须重新考虑法律教育的体制。如果不变更我国法学教育规格，就必须重新确定中国法学本科教育的基本培养目标。

9．在有实质性内容的前提下，大量增设法律选修课程。

选修课程，我们认为不应当以介绍某一法律或某一行业的法律为主（目前是这种状况），而必须是注意提炼出某一法律或某一部门法的特殊法律问题和特殊司法程序问题。应此，除少数介绍外国法的课程外，绝大多数选修课程应当具有更深更高的要求。不能使选修课成为填补教师教学课时的一种工具。

10．在目前鼓励、在长远要求法律系教师必须开始两门以上跨专业的本科生课程，逐渐取消教研室制度。

例如一个人教刑法和刑事诉讼法，教法理又教公司法，教公司法又教税法。这种要求的好处不在于节省师资，而在于法学交融发展，有利于理论联系实际，有利于发现问题。从制度上看，是否可以先做两点要求，（1）可建议各院系取消和至少是弱化目前普遍存在的教研室制度或其变种。据调查，现在的教研室制度实际上起了一种划地为牢、老死不相往来的作用。对课程结构、教学内容的改革实际起到了阻碍作用。[23]（2）今后各院系对教授法律理论课程的教师应当要求至少教授一门部门法的课程。这将便利理论课程了解专业课程中的实际问题，注意理论和实践的结合，彻底改变法律理论与实践的脱离。

11．为加强理论联系实际，减少法学院人浮于事的情况，可以考虑法学院聘请一些有理论水平的律师或国家工作人员在法学院任兼职教授。

五、关于教材编写问题

1．应当集中力量编写一些案例分析的辅助性教材。

首当其冲的也许是刑法、合同、物权、侵权、代理、刑诉、民诉、公司、证券、票据、消费者权利保护、知识产权、反不正当竞争法、国际商法或国际贸易法。所选案例应当以国内为主，如国内缺乏恰当案例，可采用或改编外国的一些恰当案例。案例编写要注意具有原则性意义的案例，而不能以案情重大、事件复杂为标准。因此，案例编写应当集中理论水平比较高的学者来编写；如有可能每本教材可否由一名有相当实际工作经验同时有一定理论水平的人参加（例如前几年毕业的现从事律师或司法工作的干部），案例不必定是成功的或完美的案例，案件判决错误只要具有理论和实践的意义同样可以编写（或者改编)。

2．由学派理论不同的学者编写两三套同一部门法的教材。

标准是，不能有结构上的变化，而必须有理论论述的不同。但目前，这方面似乎缺乏力量，因为国内目前缺乏明显的理论学派。此外一些主要教材一般应附与本课程有关的重要法律和重要的学术参考书。

3．集中力量重新编写作为法理学而不是作为法学基础理论的法理学教材，编写真正的法律社会学教材和法律经济学的教材，在各校系自愿的基础上，应允许后两种教材作为法理课教材在法学院试用。鉴于此后20年内，司法执法问题将成为法治建设的重点，还应当编写有关司法哲学的法理学教材或案例辅助教材。

4．由优秀壮、中青年学者自己单独或者牵头组织理论倾向近似的学者编写有理论个性色彩的教材。

要对教材进行认真的学术化的批评，由牵头人本人对教材质量负全部责任。这种个人负责制的教材编写，可以防止强迫“婚姻”，有利于体系和流派的形成，有利于理论的自洽和统一，防止由于面子问题而出现的勉强的合作。强调壮、中青年教师，是因为目前一些以老教授牵头的教材，实际上是由或主要是由壮、中青年教师完成的；这种状况不仅不利于学术发展，而且也违背法治社会中公民的权利义务。但也不应一刀切规定由中青年教师编写，那同样是一种片面化。关键问题是个人（牵头人）负责制。

也许更好的办法是教委暂时不干预并且不出面组织教材的编写，而让目前形成的“教课书市场”自己竞争、淘汰。若干年后，教委可以出面推荐一些教材，但应明文规定这种推荐不意味着其学术上优秀，因此不作为学术评判标准。这种做法也许会浪费一些资材，但从长远来看，通过市场配置也许更为有效。教委应干预的是一个学校（包括北大、人大、复旦这样的高校）完全使用本校编写的教材（这种情况实际上是一种人为的垄断，政府如认为必要，应当也可以依法进行管理和干预）。

六、关于中青年学术骨干教师的推荐

这仍然最好由法学教育和法学学术市场来决定。也许政府机关未必能做好这件事。大量事实表明，谁是谁不是骨干、谁得奖谁不得奖目前往往与各种权力关系有关，特别是与最后评选委员会中的人事关系有很大关系；我们并不是说这种体制下推荐出来的教师总是不合理的，但确实对真实状况有所扭曲，未必有利于被推荐的人才。在目前我国体制改革的条件下，也许这种推荐骨干教师的体制必须有所改变。

七、一点也许是多余的忧虑

从上面的分析和论述来看，许多变革都涉及到制度化因素，例如专业设置、学制长短、实习课程等等。因此，在考虑中国法学教育改革时，我的潜在主线都是制度化，而不是某些具体的分析结论或提议措施。我希望读者能注重这一角度。但我目前最大担心也正在于此，因为从目前来看，最重要的制度化因素，而目前被忽视的，是法律教育适度和稳步发展。在过去的近20年里，中国的法学教育有一个高速发展，但仍然不能满足中国社会发展的需要。许多人因此主张要进一步扩大法学教育的规模，如果不是增加法律院系的数量，也要增加在校学生的数量。但就目前来说，更重要的发展也许是要保持相对稳定，而不是相反。历史表明一种制度的建立不是人们主观愿望的产物，更不是在大步发展中能完成的，而往往需要稳定。这是一项需要时间的工作。从历史上看，只有稳步发展，新加入这一制度的人才有可能被这一制度所规范和同化；而如果大步发展，则往往出现的是相反的被同化；这时制度实际上被废除了。我们只要设想一下，假如中国现在一下子有3亿人移居美国，美国的制度结构还能象现在这样运作吗？因此，美国在移民准入时一直有所限制，并一直坚持保持欧洲移民占据多数，就是出于这样一种考虑。

的确，历史的经验表明法学教育的迅速发展与经济的迅速增长是正相关的。例如美国在工业化时期（南北内战以后至19世纪末）也曾有过法学院迅速增加的现象，法律院校的数量从内战前1860年的21所法学院增加到1900年的102所，其中仅最后十年就增加了41所。就学生数量来说，1870年，美国全国只有1849名在校法律学生，而到1894年，其数量剧增至7600名。[24]但是这个速度与过去不到20年里中国法学教育的数量相比，则无法望其项背。据有关资料，从1976年到1993年，我国法律院校系数量从2个猛增到135个，从1976到1991年的15年里，在校的高等院校政法类学生人数总量增加了100倍左右。[25]更重要的是美国法学教育迅速发展是在法学教育模式基本确定的基础上开始的，而中国的这一发展却是在一个教育体制改革（即不定型、缺乏有效规范）的时期进行的。

因此，我认为，中国高等法学教育的规模目前即使不可能压缩，也一定要暂时停止发展。否则，我预测，中国的高等法学教育的总体水平也许不是提高，而更可能是再一次降低，不仅不能形成一个适合现代化的有较髙职业技能和职业道德法律职业团体，而相反会出现一大批法律服务上的“假冒伪劣”产品，从而加剧社会的和法律的无序。因此，对那种倡导大力发展法学教育的方针，我持一种强烈的怀疑态度，并认为这仍然是一种计划经济、“大干快上”的方式。在我看来，问题并不在于要不要大发展，而在于能否大发展。历史曾多少次告诫我们，以大跃进方式来实现任何社会变革往往都是欲速则不达，这必须引起我们的深刻反省和冷静思考。历史并不会因为我们曾批评过历史上他人干过这类蠢事而允诺我们今天不会再干同样的蠢事！

1995年4月30日初稿，

1996年元月再改

（原载于《比较法研究》1996年第2期）

附录：

美国的法学教育和研究对我们的启发

从1985年8月到1992年9月，我在美国留学7年，先后在法学院和人文学院学习法律和法学，对美国的法学教育和法学研究有一些切身体验，我觉得这对我国目前法学教育改革也许有点借鉴作用。下面所谈仅仅是我个人的经验和分析，因此不全面之处，还请其他学友指正。

（一）法学教育和研究的分布

美国的法学教育是相当分散的。这首先要定义一下法学。我所说的法学包括一切与法律现皋有关的研究。由于这一极其宽泛的法学概念，因此，许多学科中与法律有关的课程和科研都包括在这一法学教育和研究之内。从某种意义上说，美国的法学研究，即作为学术性的法学教育和研究并不仅仅、甚至主要不是在法学院中进行，而是在其他系、科或法学院附属的研究所、中心进行的。

之所以出现这种现象，首先是由美国法学院的性质决定的。法律训练和教育在美国属于职业训练，最早是由律师事务所进行的，后来才正式进入大学；进入大学后也一直是作为职业训练学校。其目的是培养合格的律师，学生一毕业就可以进行法律实务的操作。由于这一目的，法学院集中力量进行种种律师的技能训练，学术性探讨也是为培养合格和优秀律师而附设的，在法学院中并不占主导地位。法学院对学生的主要要求是了解法律，包括判例，了解运用法律的必要程序和技巧，培养学生按照律师的习惯来思考和分析问题，并能使法'官接受你对案件的分析和法律的理解。当然，在今天，要成为一个好的律师，良好的学术背景也是重要的，学术研究的成果有时在实际案件中也起到重要作用；但一般说来，并不很重要。因此，在法学院，从教授到学生所关心的都是“什么是法”，而不关心“什么应当是法”；即使讨论“法应当是什么”，也往往局限于对前例或成文法的不同理解，很少有人敢于在法庭提出“全新”的理解；即使任何新理解，也都必然适应某种旧框架，即旧瓶装新酒。这种制度和训练在功能上保证学生遵循现存的法律，保持了法律的稳定性，并进而对美国法律和政治的稳定起了重要作用。这是一种相当有致的保守的（不带贬义）的法律教育制度。

由于法学院的这种性质，可以想见，它相对缺乏一种对学术性法律研究的制度性激励机制。因为就业问题是首要的，学生都侧重于实用课程，对学术性讨论法律问题关心较少。绝大多数学生都只关心必修的法律课程和与自己职业兴趣有关的法律选修课程，关心毕业后通过律师资格考试。对法哲学、法史之类的课程很少关注，甚至包括美国宪法这样的必修课程也关注不够（毕业后能有几人专门从事宪法诉讼呢？)。

当然，法学院收费也是重要因素。美国法学院的收费比其他学院高得惊人，课程相当重，不少学生依靠政府教育贷款完成学业，学生觉得花费很多钱修一些不能直接和马上见效的课程太不合算，对理论性课程的需求自然相对降低，并且自然影响相关的供应。

此外，美国的法学院教育是研究生教育，学生进入法学院前所学五花八门，对进院学生没有什么特别的背景知识要求；这种纷繁的本科背景固然有我将在后面论述到的好处，但毕竞也限制了在水平较为统一的层面上进行更高学术理论教育的可能性。

出现这种现象的更深层的制度原因是市场经济。市场要求学生能实用，能打赢官司，而不关心律师的理论素养和功底的深浅。当然，美国的普通法传统，实用主义的哲学思潮，认为法律的生命是经验而不是逻辑，这对美国法学教育和研究应当说都有潜移默化、但深远重大的影响。

不过，尽管这种制度不鼓励法学院内的学术性教育和研究，这却并不意味着法学院没有学术性的研究，更不意味着法学院学生和教授的学术水平比较低。应当说，美国的法学院，无论是教授还是学生的学术水平都是很高的，知识比较广泛，无论是法律、法学还是法学交叉学科的知识。这首先是因为，在某种意义上并从总体上说，美国法学院集中了美国社会人文学科学术能力和水平最出众的人才，无论是教授还是学生皆如此。由于美国律师的社会地位相当高，收入相当高；在美国的类似中国意义上的“文科”中，几乎没有任何其他专业比法律专业更能保证自由就业和高收入（在所谓“理科”中最佳的是医学，但在美国和法律一样也属于职业教育，而不是学术教育）。因此，每年都有大量的本科最优秀的各专业毕业生，从数学到商业，从哲学到历史，申请进入法学院。因此，法学院接受学生的标准也极高，可以说是“群贤毕至”；此外还有不少其他专业毕业的硕士、博士生，或者从业多年的其他专业的人申请法学院，可以说是“少长咸集”。这种状况保证了法学院学生的理论水平和能力相对说来都比其他“文科”专业的研究生水平更高。虽然受市场经济的条件制约，他们比较功利，但他们毕竟是各校最优秀生，智力能力相当高，这对他们理解其他学科和有关法学理论问题有决定的作用。其次，由于学生的本科教育专业不同，他们把各自本科专业的知识背景带进法学院，相互交流、影响和感染，不仅相互间有启发，甚至对教授都是某种程度的挑战，从而也推动了法学敉育和研究水平的提高。

法学院的教授更是从最优秀的法学院毕业生中招聘的，并且这些人都是自愿放弃从事法律实务的高收入（即使最优秀的法学院教授的工资收入也远比一个普通律师的收入低）而选择了法律教育和法学研究的。这两点使他们不仅有能力而且是乐在其中地从事法学研究和教育。尤其这后一点远比其他因素使得法学院教授更可能有广泛深入的学术兴趣，并将之自然融入了他们的教学和科研，使得他们的学术水平比较高，知识广泛。许多教授同时还兼职律师，这并不完全是为了增加收入，而是为了更深、更广泛地了解社会、政府和司法，这使得他们具有理论联系实际的可能性和现实必要性。

其次，美国法律教育尽管是职业教育，但由于普通法的传统和案例教学法，因此其任何部门法的教育同时在一定意义上必定是一种法律史的教育；当然，这种法律史教育是不同于我国的法律史教育的，因为普通法的制度使所有历史上的案例都不存在“过时”的问题，都可能从中引出对今天有用的法律原则，用后现代主义的术语说，历史是“平面化”的。因此讲美国宪法，必定从马伯利诉麦迪逊案讲起，从历史上的判例中得出的原则并不总是或一定比从昨天的判例中引申出来的原则缺之现实性。这实际上把史和法混合了。此外，由于在美国，如托克维尔所言，几乎所有的社会问题都转化为法律问题并提交法院解决，因此，法律教育必然同其他各种人文、社会甚至自然科学知识相联系。比如说，美国讨论妇女的人工流产问题，就不能不涉及妇女的个人自由、胎儿生命从何时开始这样一些哲学、社会学、政治学和自然科学的知识。要讨论死刑问题，就会讨论死刑的目的，死刑的功用。这不仅涉及哲学问题，而且涉及经验性实证问题。要讨论如何理解法律，就涉及解释和阐释的一系列哲学问题。各级法院的判例或多或少地都会涉及这类问题，因此，课堂内外不能不讨论研究这些问题。当然，由于“急用先学，立竿见影”，有时难免支离破碎，甚至误解或曲解，但又不可否认这种学习方法因有针对性，且涉及切身利益（关系到官司的输蠃），因此学习者都更为认真、自觉，而且更能铭刻在心，注重运用。比起一般的系统理论学习，这有其不可替代的优点。

尽管如此，从总体来看，美国法学院内的学术性研究和教学是副业。在法学院，没有或极少专门进行纯粹法学理论课程研究和教育的教授，所有教授理论性课程的教授都有主要专业，教授一门甚至几门专业法律课程，有些理论课程教授则来自外系的教授，例如文学（教法律解释学）、哲学〈教自由主义政治哲学)、经济学（教政府管制或反托拉斯法）系等。

除法学院外，在美国，那些在中国法学院内开设的绝大多数“理论法学课”，大都在法学院之外的院系教学和研究。主要在政治系、哲学系、社会学系、经济系、历史系、心理学系、商学院、犯罪学系和诸如妇女问题研究中心、东亚研究中心之类的研究机构中。这些系院、中心的研究一般说来更为系统化，学术味更浓，但也有一些注重实践的对策性研究和项目研究。

经济系，是美国研究法律的一个重要学科，特别是关于政府的法律规制，例如价格管制、反托拉斯法、产权制度、工业组织（实际相当于中国的企业法）等。芝加哥大学的经济系对美国法学的贡献是举世闻名的，并且同芝加哥法学院一起成为法律经济学分析的主要“发源地”。

在政治系，一般都要开设美国宪法、美国法律制度、立法过程、司法制度、政治法律思想史、政治哲学史课程，还有一些政策研究和对策研究、社会政策法律项目研究、法官和诉讼人的行为研究、法律与社会理论、选举制研究等课程。

社会学系是另外一个法学学术研究的重要学科。其主要课程有社会理论、法律社会学、法律社会学史、法律社会学研究方法（定量的和定性的）、犯罪学、各种社会问题的研究、项目研究和评估等。许多对当代法学有影响的人物的思想，例如福科、哈贝马斯、库恩等，最初都是产生于或进入了社会学研究，然后再扩展开来的。

哲学系的研究教学也仍然对法学的发展有重要影响。不仅传统的政治法律哲学、法哲学仍然是别无替代，例如著名的罗尔斯、罗蒂、诺齐克都是哲学系的教授），而且近年来，语言哲学的研究（特别是维特根斯坦）、科学哲学的研究（例如库恩）、以及哲学阐释学（例如伽达默尔）都对法学的研究产生了极其重要的影响。

历史系都有法律史的课程，特别是美国宪法史；心理学系有法律心理学课程；人类学系有文化与法律、法律人类学之类的课程。对法律有影响的理论和方法也有很多来自人类学研究。商学院则有入门性的商法课程。美国的一些大学还有专门的犯罪学系，专门研究犯罪问题、违法问题和刑罚理论，它们原来属于社会学的一个分支，随着学科划分而成为独立的系。行政学系对行政法和行政管理的教学和研究也是重要的。除此之外，美国还有一些专门致力于法律边缘学科和交叉学科研究的研究所或学院，例如加州大学伯克利分校的法理学与政策研究项目、威斯康星大学的法律与社会研究所、亚利桑纳州立大学的法律交叉学科研究项目等等。这些研究生教育项目自身并没有齐备的课程，而是鼓励研究生到各有关系院上课、自己选择专业方向，结合各学科的研究成果和方法来研究与法律有关的社会现象，实标上是广义上的法律社会学研究。

因此，就社会分工来说，美国法学院更为侧重于职业性教育，而其他学院侧重于学术性教育，但这两者并不是截然分开的，其教育和学术水平也并不完全取决于这种分工。

（二）法学教育的进行

1．法学院。

法学院招生，至少要有大学本科毕业的学历，对本科所修专业则没有任何限制和偏重，只要学习成绩优秀、GPA、LSAT分数高就行。也有部分学生是已取得硕士或博士学位的人申请法学院。但他们的高学位对他们的录取并不起什么作用，重要的仍然是大学本科的成绩。

常规的法学院教育为三年，毕业后授予法律博士学位（J.D,60年代以前称法律学士,LL.B）。绝大多数学生获得J.D后就从业了，包括从事教学，很少人继续在法学院深造。只有极少数学生可能继续攻读法律硕士，一般是某一专业化要求更高的部门法，例如税法或国标贸易之类的。就读法律硕士的较多是外国法律系毕业的学生。硕士一般一年完成，获LL.M学位。硕士毕业之后，继续攻读法学博士（SJD或JSD）学位的美国人更是凤毛麟角，较多的是外国学生或外校（一般是中等水平的法学院）毕业生。这种现象的出现主要是因为，法律科学博士学位对从事律师实务和其他非教学研究的就业和收入几乎毫无帮助。除了有志于研究教学（也不是必备条件）。几乎无人对这样的学习有兴趣；而对外国学生或外校毕业生，这也许是一个镀金的机会。法律科学博士一般要求是三年，但只有一年要求在校读书，一年后可离校，边工作，边作论文，论文完成后回来答辩。论文非常专门化，不会出现“论法治”或“论我国的法制建设”这类大得可以随意下笔又无处下笔的题目。

法律本科教育，据说除耶鲁大学外，所有法学院都采哈佛大学首创的问答式教学法，又称苏格拉底教学法。学生课前必须细心研读有关案例，甚至对个别概念或语词都要细细琢磨。上课时，老师提问，学生回答，互相辩论，老师解说。老师提问，答不出来对成绩会有影响。课程除了一般的法律课程外，模拟法庭、职业道德都是必修课，而且都有实质性内容。

2．其他院系的法律或与法律有关课程。

本科是上大课，讲授为主，与中国似乎没有太大差别。比较有特色的是其研究生教育。

硕士生一般两年，但不限于两年。一般至少要修30个学分以上的课程（10门课）另加6个学分的论文。博士生（Ph.D）要求至少三年，但往往需要四年到五年，至少要修36个学分的课程（12门课），另有24个学分的论文。这里所说的必修学分都必须是研究生课程。选修非研究生课程、与专业关系不大的研究生课程或外语都不计在此列。研究生课程成绩必须在8以上，达不到就必须重修或不计学分。研究生有共同的必修倮程，主要是理论课、方法论、高等统计和研究方法。此外是个人选修的专业课程，各人根据自己的研究方向选择。

研究生的阅读量极大，每周每门课阅读一二百页书籍和论文是常事。阅读的并非课本或一般的论文，而都是本专业的经典原著或原著摘编、新近出版的研究成果（包括论文或专著），非常专门化。对学生的要求并非记住全书，而是要求总体上把握作者的基本观点、论题、研究方法、理论预设、论证和结论，要求学生能对之提出学术上的分析和评价。研究生一般每三两周就要写作一些小文章，5到10页不等。有些课程期中有考试，斯末有总考。每门课期末都要有论文。一般到期中，教授就提出要写论文，论文题目自选，但有一个大致范围。论文一般在15—35页之间，相当汉字8000至15000字之间，即相当于一篇论文。每篇论文的结构都大致相似，首先概括地提出文章的论题和观点；然后有文献回顾，从中提出自己的研究问题或命题；随后研究方法、原始数据或材料的来源；接着展开分析论述，最后有结论。文章必须按照本学科的引文规则引文，作为要求，文章绝对不能抄袭，不能东拼西凑，不能引证他人观点而不注明出处。如发现这类行为，无论怎样都一律不及格。论文最后要有引文书目。论文中的引文一般要求是引观点，而不是引行文，因此读书时记住他人的观点和论证方法远比记原文重要。所引材料要求可靠，所引著述必须是有学术价值的，除经典性教材外，引教材一般是不符合标准的。由于要求高，研究生一般每学期上三门课，压力就已经相当大，因为要完成三篇论文，并且要自己作研究，阅读一批与自己选题有关的文献，构思文章，提出观点，进行思考和论证。这应当说是相当高的要求。一些学生，因此选课时往往搞点“投机”，选三门略为近似的课程，争取论文选题相近一些，阅读材料少一些或可以“借用”；还有些人在各学期之间选择的课程相近，因此可以将上一学期的论文深化一下交差；尽管这是一种投机，但也有好处，可以不断深化研究，写出较高水平的论文，防止黑瞎子掰苞米，掰一个扔一个。

此外有为学生单独开的阅读课。实际是学生本人自己选梓从一位教授就某个小专题读书，一般每学期10本以上，大约10天读一本并完成一个简短的读书报告。所读书不能是教材，甚至《XX史》之类的书也不在其列，而必须是专著或原著。

大多数研究生，特别是博士生同时担任一位教授的助教或助研，要给本科生上一门课，或改卷、答疑；或查找资料，辅助导师研究。因此他们可从学校获得一定数额的奖学金。

学生入学后或入学一年以后必须自己选定导师，导师不必定是教授或副教授，可以是讲师（Assistant Professor），哪怕他是刚毕业进校当老师，只要能自己开课，有独到的专业和专长，学生也可以选他当自己的导师，开设研究生的课。这实际上是市场机制在学校的表现之一，成为对教授学术研究的监督促进机制。当然这也可能出毛病，一些水平差的教授可能会迎合迁就学生；这样制度的前提是至少要有全国性的严格的学术规范和学术市场。研究生要选择一个指导委员会，一般5人，进委员会的老师由学生选择，可以是外校或外单位的人，但必须有一定的学术地位。说起来是由学生选择，但人选还是要参考导师的意见，防止各老师意见相左，人事关系上闹纠纷，学生自己从中受气。

研究生、特别是博士生修完课程后，要进行综合考试，一般要考三门课，一门是与专业有关的理论，一门方法论，一门专业。考试内容不限于教科书（也没有教科书），而是由学生在导师指导下自己先列出所考课目的书单或重要论文的清单，范围不能过于狭窄，要经过导师和指导委员会批准后，复印散发给其他老师和博士生，以此为监督来保证质量。考试题由指导委员会的老师就清单所提书目论文提出，题虽不多，但要求系统论述，所以考试时间很长。各校考试方法并不完全相同。我所在学校规定连续考48小时，或考两个48小时，自己独自在屋中考试，可以查看各种书，也可以吃饭，上厕所，甚至睡觉，并无人监督，但不能有人帮忙。实际上，也无人能够帮上忙，没有时间也没有必要临时查看书籍。老师要求考生将有关问题的各派观点、方法提出，提出你的分析和论证，着重理论分析。由于对所出考题无法猜测，即使了解题目，答案也因每年学术研究的推进而每年不同，所以没有什么捷径应付考试；唯一的方法就是苦读，熟悉各家观点，了解最新进展，获得真正的理解和体会，并融化在自己心中，成为自己的资源，提高自己的分析能力。这种考试看似纪律并不严格，但却真正要求学生有真才实学，当然这也需要有高水平的老师才可能进行这样的考试，在中国目前是不可能实行的。记得当年我考试，48小时内，7道题写了近100页（大约6、7万汉字），可以说只有埋头敲键的功夫，哪里还有时间查书呢？

考试完毕之后，由指导委员会各人分别评卷，每题至少有三人分别评分，打分分三等，出色地通过、通过和不通过。因为有多人评卷，所以只得到一位教授的通过，还可能不通过。如有一题通不过，考试就不能通过。通不过的就需要重新准备，适时重新提出考试，如还不能通过就得打背包回家，或重新申请其他学校。尽管最后通不过的人数并不很多，但第一次不能通过的人却不在少数。

博士生资格考试通过后，就成为博士候选人（国内目前有些人对此不了解，往往一进入博士课程，就大言不惭地自称博士候选人），可以开始作论文了，论文题目并不是导师定；而是在学习期间逐步形成的，但要经导师同意。要写出关于论文的建议。论文建议实际是一篇非常正式的文献回顾和研究计划，大约在30页左右。建议经论文委员会批准后方可正式作论文，但由于建议是在导师指导下写出的，所以提交后得不到批准的也许有，我却未见过，也未听说过。作论文收集材料往往需花费很长时间，特别是法律社会学之类的研究或一些实证研究，用几年时间收集分析处理资料的情况很常见；一切齐备后才开始写作。初稿完成后，导师首先审阅，得到导师认可后再交答辩委员会其他成员阅读，听取意见后（意见往往非常重要，否则他们不会提），修改，有时甚至要推翻重写，最后获得一致同意论文答辩（并非一致同意论文通过）后，可申请答辩。一般说来允许答辩，即意味着可能通过，但答辩绝非一个过场，而是相当严格的论辩。提出的问题一般都是实质性的、观点性的，而不是个别字句的批字眼；有时某些导师不同意某个观点，争论很“凶”，但一般不会出现仅仅因学术观点不同而不予通过的。答辩可以当时通过，也可以通过后，论文仍必须作一些修改。此后即申请毕业。一般说来，在答辩之前，学生已经开始进入市场，发上个几百封求职信并不罕见；不少学生往往是找到工作后，才申请答辩或毕业。因此，在美国完成一个人文社科的学位一般都需要5年左右时间，而且相当紧张。

最后，也许应当提一提美国的博士后。一般说来法律和法学教育没有博士后制度；其实博士后并不构成一个学位，也不是一种更高学术水平的标志。一般说来，博士毕业后都努力寻求就业，当老师、搞研究或从事实务，只有找不到合适工作并对所申请的博士后研究题目有兴趣的才申请博士后研究；博士后收入比较低，一般只及大学任教者的一半左右，而任教比起其他研究（更不说其他实务了）收入已经偏低。因此坦白地说，就总体而言，博士后的水平并不高于博士的水平，甚至情况是相反的。这种情况，目前在国内学校已引出不少误解和混乱。当然，我这些话可能引起一些人的愤怒；的确，由于我不是“博士后”，也许我心中有一种“狐葡效应”（这是朱苏人博士的专利，而并非我的首创），那就请原谅我这只吃不到葡萄的狐狸吧。

（三）一点议论：制度的作用

回顾了这些，我自己的感觉是，美国的法学研究和教育的一大特点是强调制度的制约和激励，主要指市场经济和相伴随的就业制度。法律教学和法学研究的制度都深深嵌入美国的社会经济制度内。这既有其弊端但也有其长处，而且这种利弊是出自同一个东西。法学院对学术性教育和研究不够重视，最主要是由于市场的约束；但是自由择业、而不是“学校留人”或“分配”却使法学院的教授的学术水平和研究能力都很强；法学院的研究生教育，以及其学生的来源也促进了学生的理论水平和实践能力相互提高；分散的法学研究机构和交叉学科更促使了法学院教育水平和学术水平的提高。这些对我国目前的法学教育改革应当有所启发。我国法学教育存在许多问题，例如“留不住人”的问题、学风不严谨、知识老化、年轻人“上不去”、研究生课程空洞炒冷饭的问题、法学院学生缺之其他学科的知识和缺之广泛理论兴趣的问题等等。多年来，我们习惯于以努力“抓”来解决许多问题，而我从美国学习的体会感到，这也许并不是最有效或不总是有效的解决问题的办法，应当注意建立和完善一种制度，制度约束一改变，人的行为方式就会改变。当然，世界上并没有一个十全十美的制度，但一个制度的弱点也许可以用另一个制度来有效补偿。此外学校的教育和研究又需要与社会的经济制度相互磨合和补充。这就对我们在寻求相对完善的中国法律教学和研究制度的建立有启发，不应当在无大制度背景的情况下设计制度，而应当注意两者的契合。这才是我不厌其详地介绍美国法学研究和教育的许多细节、却没有写什么“域外趣闻”的要旨所在。

1995年9月于北大蔚秀园

（原载于《南京大学法律评论》1996年春季号）

* “本文是提交国家教委的一个研究报告。该研究是根据国家教委下达的《关于下达法学类专业课程结构、教学内容和教材建设调查研究课题的通知》的要求，结合北京大学法律系正在进行的教学改革和改革计划考虑到一般法律院系的未来发展而进行的。文中小标题，除最后一个外，均为“命题”。本研究得到北京大学团委调研部、学术实践部以及一些本科生同学和研究生同学的帮助；政法大学的方流芳提供了1993年12月吉林大学法学院关于法学教育的调查报告的内容，问卷调查得到了全国人大法工委的黄建初、湖北省政法委的邹斌、北京君和律师事务所的骆美化女士、北京同和律师事务所的刘东进无偿、负责的协助。此外，梁治平、方流芳、贺卫方、张志铭、周勇以及美国福特基金会项目官员张乐伦女士都对本研究提出了有价值的意见，在此一并致谢。本研究得到了国家教委的研究经费资助。

[1] 1976年全国仅两所学校有法律系。

[2] 1993年底全国已有135所法律（政法）校院系（点）、在校学生约35000人。引自司法部教育司编：《法学教育简报》增刊二，页40。

[3] 例如，沈宗灵：“论法理学的创新”，《中外法学》，1989年3期，页1。

[4] 我们排除了在校大学生。之所以这样设计，是考虑，经过比较完整的法学教育和有一定工作经验的人将会对他们的工作需要有更为深刻理解。

[5] 到1988年底，全国有72所法律院校系设立了专业，其中49个法律专业，28个经济法专业，3个国际法专业，7个国际经济法专业，以及其他一些专业。转引自王晨光：“法学教育中的困惑”，《中外法学》，1993年2期，页72。

[6] 参见，方腾高：“法学教育改革座谈会综述”，《中外法学》，1990年1期，页54以及王晨光和吴伟的发言；王晨光后来更系统地展开了他的观点，同前注5，页72—73。又见，孙东东：“市场经济体制下高等法学本科教育课程结构之我见”，《中外法学》，1995年4期，页42—44。

[7] 为避免这种状况，据山东大学徐显明教授在最近的一次会议上（“中国高等法学教育制度的改革”，北京大学法律系，1996年1月14—15日）的发言，近年来，为了便利学生就业，有的法学院在设有不同专业的情况下，毕业生分配的专业定向则是根据毕业生的需要来确定，这表明专业划分已经没有太大意义。

[8] 就目前各校的做法来看，许多法律院校系尽管有专业设置（个别特殊专业除外）但教学内容并无明显区分；有的院系，实际上是对外几块牌子，一套人马。而且由于选修课的增加，为了就业便利学生也自然打破了专业上限制进行选课。

[9] 参见，沈宗灵：“有关法律教育课程体系的两个问题”，《中外法学》，1995年4期，页42。

[10] 参见，朱苏力：“法学研究的规范化、法学传统与本土化”,《中国书评》，1995年3月号，页60—65。

[11] 我曾在其他地方针对这些问题提出过批评。参见，苏力：“关于市场经济和法律文化的一点思考”，《北京大学学报》，1993年4期，页11-12；“什么是法理学”,《中国书评》，1995年5月号，页22—23。

[12] 参见，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，特别是页532—544。

[13] 例如，陈昕主编的《社会主义经济的制度结构》（上海三联书店，1993年）和《社会主义经济中的公共选择问题》（上海三联书店，1991年)

[14] 我曾在“读《走向权利的时代》”一文中对此略有分析。见《中国书评》，1995年11月号，页29—30。

[15] 在“中国高等法学教育制度的改革”研讨会上，中国人民大学的王利明教授指出，并非所有的制定法都有一套独立的理论，而往往是基于某些基本法律的理论发展起来的。正因此，法学教育的重点应当是这些有理论的基本法律。

[16] 参见：吉尔兹，“地方性知识：事实与法律的比较透视”，梁治平编，《法律的文化解释》，三联书店，1994年。

[17] 例如经济学界近年来对制度，包括正式和非正式制度的关注和研究。参见前注13，以及《中国社会科学季刊》1995年冬季卷发表的主题研讨论文四篇。

[18] 参见，季卫东：“程序比较论”，《比较法研究》，1993年1期；苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法学研究》，1996年3期。

[19] 参见，考特、尤伦：《法和经济学》，张军译，上海三联书店、上海人民出版社，1994年新版，“前言”，页2。

[20] 在有许多法律院校系负责人参加的“中国高等法学教育制度的改革”研讨会上，几乎所有的负责人都在理论上认为应当在适当时机废除专业设置，但又都担心，在公众对法律院系专业情况有误解的情况下，带头这样做的院系会受到损害。

[21] 参见，汤能松、张蕴华、王清云和阎亚林：《探索的轨迹》，法律出版社，1995年；《国立台湾大学法律学系83学年度（1994年）学期科目表》；司法部教育司编：《法学教育简报》增刊一、二，1995年12月28日。

[22] 参见司法部教育司编：《法学教育简报》增巧一、二，1995年12月28日；又见，贺卫方：“培养高素质的法律家”，《南京大学法合评论》，1995年秋季号。

[23] 关于教研室问题的更详细的分析，请看，王晨光，同前注6，页73—74。

[24] L.M.Friedman：A history of American Law,1973.P526-527.

[25] 有关的数据并不统一，可参见，《法学教育简报》增刊二，同前注2；又请参觅：汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林，同前注21，页426、446、463。

制作信息

书名：法治及其本土资源

作者：苏力

类别：法学文集

制作：咔君

勘误：Jebook.org

版本：V1.00（2013.04.27）

声明：本电子书制作，为个人学习排版之意，请忽传播，商用，侵害相关人权益，如对本书内容有兴趣，请购买正版图书，以实际行动支持作者。

Table of Contents

序言

自序：什么是你的贡献？

致谢

第一编　变法与法治

变法、法治及本土资源

一、问题及其意义

二、全面理解法律的功能

三、中国现代法治建设的难点

四、在市场经济建设过程中形成新的习惯和传统

五、另一种论证：地方性知识和有限理性

六、结语

秋菊的困惑和山杠爷的悲剧

附录：从文学艺术作品来研究法律与社会？

法律规避和法律多元

再论法律规避

一、尚未回答的问题

二、民间法和国家制定法的关系再论

三、法律规避与制度创新

四、结语

市场经济需要什么样的法律？

市场经济对立法的启示

一、问题及其意义

二、破产法，为什么难以执行

三、另一个例子——国库券市场的建立

四、立法的效用最大化——启示之一

五、市场与法律的替代——启示之二

市场经济形成中的犯罪违法现象

第二编　司法问题研究

论法律活动的专门化

一、问题

二、社会分工与法律活动专业化

三、法律活动专业化的利弊

四、法律机构与社会的必要隔阻

五、结语

关于抗辩制改革

《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由

一、案件与问题

二、权利的冲突

三、权利的通约和权利的配置

四、制度和权利配置方式

五、言论自由的重要性

六、贾氏和邱氏的诉讼请求对言论自由的限制

七、结语

附录：关于贾桂花案件的几个民法问题

第三编　法学研究的规范化

法学研究的规范化、法学传统与本土化

什么是法理学？

读《走向权利的时代》

读劳伦斯·却伯的《美国宪法》

后现代思潮与中国法学和法制

法学本科教育的研究和思考

一、改革开放以来法学教育的回顾

二、问题和挑战

三、下二十年中国社会对法学人才的需求趋势

四、课程结构和教学内容改革的具体建议

五、关于教材编写问题

六、关于中青年学术骨干教师的推荐

七、一点也许是多余的忧虑

附录：美国的法学教育和研究对我们的启发

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