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Chapter_1

论我国司法鉴定制度的缺陷与改革方向

王世明 张锐

西南政法大学 Southwest University of Political Science and Law

【摘要】我国现行司法鉴定制度是我国诉讼领域法治化建设的一个薄弱环节，司法鉴定的无序状态严重影响着我国诉讼立法价值追求的实现。随着依法治国方略的提出，司法鉴定的现行体制亟需改革与完善，通过鉴定立法建立一套统一的科学合理的司法鉴定制度，以适应建设社会主义法治国家的需要，是诉讼领域法治化建设的一项迫切的任务。本文分析了我国现行司法鉴定制度的主要弊端，提出了改革与完善我国司法鉴定制度的构想。

【关键词】司法鉴定；鉴定人，鉴定制度

Chief Defect and Reform Tendency of the Judicial Testimony in China

【英文摘要】The existent judicial testimony is a weak point in constructing legalization of our proceeding field and the disorderness of our judicial testimony will gravely affect the realization of the value pursuit in the process of legislating for legal proceedings．This article，therefore，analyzes the above—mentioned issues and the author also brings forth his proposals to reform and perfect the probation institution in China．

【英文关键词】judicial testimony；referee；probation institution

在诉讼日益民主化、科学化的今天，作为一种客观公正的科学手段，鉴定被广泛适用于诉讼领域，愈来愈多的案件借助于司法鉴定作为定案依据。所谓司法鉴定，是指在诉讼活动中，侦查、检察、审判机关依法委托国家鉴定机构或者指派．聘请具备鉴定人资格的专业人员，对案件的有关专门性问题所作的科学认定或判断。{1}按照我国诉讼法的有关规定，司法鉴定包括刑事鉴定、民事鉴定和行政鉴定。司法鉴定对提高诉讼效率和质量，维护诉讼的科学、文明和公正具有十分重要的意义。但是，目前我国的司法鉴定制度还存在一些问题，从总体上看它已经滞后于国家整体司法制度改革的步伐，与我国实依法治国，确保司法公正的大氛围也不相适应。社会各界改革和完善司法鉴定制度的呼声接连不断，改革司法鉴定制度乃大势所趋，势在必行。

一、我国现行的司法鉴定制度存在的主要缺陷

（一）、司法鉴定立法工作严重滞后

我国至今尚无一部统一的司法鉴定法，造成实践中鉴定机构的设立条件无统一规定，鉴定人的资质条件无统一标准，鉴定的范围内容无统一规范，鉴定程序无统一规则，鉴定的法律责任无具体规定。有关的司法鉴定法律规范只是散见于之诉讼法的部分条文和有关司法机关的部门规章中。主要有《刑事诉讼法》第119条—122条；《民事诉讼法》第63、72条；《行政诉讼法》第31、35条等，还有如公安部门的《刑事技术鉴定规则》、检察部门的《法医工作细则（试行）》。虽然这些规范对于我国现行的司法鉴定能起到一些指导作用，但是由于内容粗细不均，规范不一，难以适应诉讼领域逐步拓宽，新型案件不断出现，鉴定范围日益扩大的新情况。令人欣慰的是，部分省市自1998年以后制定了一些规章性文件。如《黑龙江省司法鉴定管理条例》、《重庆市司法医学鉴定管理条例》、《吉林省司法技术鉴定收费管理办法》、《上海市人民政府办公厅成立上海市司法鉴定工作委员会的通知》等{2}这说明我们司法鉴定立法日益受到重视，但地方性规章毕竟不是法律，我国亟需一部统一的司法鉴定法。

（二）司法鉴定机构分设置重复更叠

现行鉴定机构分设于各级司法职能部门、公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关鉴定机构，并且制定颁布了一些仅适用于本部门内关于鉴定工作、机构管理、人事管理的规范性文件。另外，相关院校、研究所也设有鉴定机构，但它们之间无相应的统一协调机构和管理机制，各部门鉴定机构之间彼此独立，各自为政、各守门户的现象严重，这就不可避免地带来一些弊端。首先，在这些公、检、法、司以及院校的鉴定机构中，哪一家才是法定的鉴定机构，且该鉴定机构所谓的“法定”是由哪部法律规定的，这些问题都没有答案。在司法实践中，对同一鉴定对象的鉴定，诸家鉴定机构出现不同的鉴定结论，当事人对此鉴定结论争执不已，令法官难以适从，造成一些案件久审不决。其次，鉴定机构多系统设置造成国家人、财、物的巨大浪费，也不能避免因各自司法鉴定力量差异而产生的“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”等违反科学诉讼原则事件的发生。

（三）司法鉴定的运行机制混乱无序

首先是不同系统、不同层次的司法鉴定机构之间受理鉴定的范围不明确。这主要是因为没有一套科学完备的有关鉴定受理制度。在司法实践中，各系统、各层次的鉴定机构的签定受理工作普遍存在着随意性，不管有无办案机关的委托信，也不管是否属于自己管辖区域和是否有能力鉴定，更不管是否进行重复鉴定，只要有利可图，就来者不拒，造成鉴定工作混乱无章，各鉴定机构之间相互扯皮，对案件的起诉和审理产生负面效应。其次，鉴定结论效力难以确定，不同的鉴定机构就同一问题作出意见相左的鉴定结论的效力无法律规定，这种效力的不确定性，极易导致各部门之间的权力大比拼，严重妨碍司法鉴定工作秩序，不利于诉讼的公平与科学。

（四）对司法鉴定人员缺乏严格统一的管理体制

《刑事诉讼法》第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”但是，我国目前尚无独立予公、检、法系统之外的鉴定机构体系和完善的鉴定人资格的审查、考核、授予制度。实际情况是：对鉴定人的资格认定既没有统一的鉴定人资格认定制度，也没有专司其职的专门机构，采取的是其有鉴定权的机构自行审查制度。司法人事部门和职称评定部门都可以对鉴定人资格进行认定，甚至是由法官说了算。再加上法律对鉴定人的权利、义务规定的不明确、不具体，使得鉴定人独立的诉讼地位常常得不到真正的体现，如鉴定人的合法权益有时受到侵犯的现象以及鉴定人无故不履行义务却未受到追究等，此类问题都严重影响我国司法鉴定制度的完整性。

（五）司法鉴定的范围、对象无具体界定

司法鉴定的范围，一般是指司法鉴定开展的学科范围，其鉴定对象则是指案件中的专门性问题。{3}在我国，《刑事诉讼法》第119条至122条、《民事诉讼法》第72条、《行政诉讼法》第358条对鉴定范围仅以“与案件有关的专门问题”一言蔽之，但对何为“专门性问题”，法律无界定，也没有补充性法规作明确规定。这在劳动分工、技术手段更趋多样化的今天，一些政府主管部门相继颁布了各自的行业标准，这些行业标准不能笼统为“专门性问题”，即便如此，也需法律予以明确。在司法实践中，这种以行业标准来结束鉴定，导致了鉴定的混乱，把本应该纳入鉴定范围的而没有纳入，不应该纳入的反而纳入了，这严重影响了鉴定结论作为论据的严肃性。科技的进步使被鉴定对象和范围必然拓宽，新的鉴定项目尽管其理论依据和手段的科学性得到了普遍认可。但由于没有法律的规定，从而导致了鉴定结论的证据效力无法律依凭。

（六）法庭对鉴定结论的审查名存实亡

虽然鉴定结论本身不是对“专门性问题”所作的判决，但是，由于现行法律“专门性问题”的证明仅规定了鉴定这一种方式，而法官和当事人及其律师对鉴定所作的结论，因为不具有相关的知识和能力，无法真正实现对其审查属实，鉴定的科学性、准确性难以通过诉讼加以控制。即使有时当事人及其律师对鉴定结论提出异议，且该异议被法院接受，通常也只是引起再一次鉴定。如果第二次鉴定与第一次鉴定的结论不一致，可能一场难以休止的鉴定大战会因此发生；反之，如果第二次鉴定的结论与第一次鉴定的结论一致，则该鉴定事实就成了对“专门性问题”的结论。

三大诉讼法均明确规定，包括鉴定结论在内的所有证据，都必须查证属实后才能被采纳，但是，法律并没有针对鉴定结论而规定专门的审查方式，审查判断鉴定结论的方法和手段与一般证据相同，那么，实际上对鉴定结论的审查未获真正的解决。

（七）鉴定人完全由法院指派、聘请不符合举证责任的精神

我国三大诉讼法均规定，诉讼中遇到专门性问题“需要鉴定的，由法院指派、聘请鉴定人进行鉴定。”这种立法形式，违反了我国诉讼举证责任的规定，将本应由当事人一方所为的诉讼行为和承担的责任，统统揽在了法院一方，打破了当事人之间的平衡，影响了诉讼结构的公正架构。同时，由于我国及其他大陆法国家将鉴定人不当一般证人看待，而是视为“法官的助手”、“科学的法官”，法院主动指派、聘请专家进行鉴定，对其结论事实预先采信，当事人很难进行质证，法律规定的对所有证据查证属实后才能作为定案根据规则，也将因此而流于形式。

（八）鉴定人鉴定失误的责任

鉴定人在鉴定过程中一般会尽忠职守实事求是，但也不能完全排除出现错误的可能，这种错误可以是故意也可以是过失，如果鉴定人的故意或过失导致判决的错误则势必就应该承担赔偿责任。对此一问题，国内学者论述较少，国外学者也处争论之中。所以，对完善我国司法鉴定制度亦对此应有所考虑。

总之，我国现行的司法鉴定制度及其运行机制已严重滞后于我因法治建设的整体发展水平，与现代诉讼立法中公正与效率的价值追求相冲突。因此，改革与完善我国现行的司法鉴定制度，是我国诉讼领域法治化建设的当务之急。

二、我国司法鉴定制度改革与完善之构想

司法鉴定制度如何改革，怎样完善？笔者认为：兼顾公正与效率是我们的出发点，趋利避害是我们的选择。基于以上认识，对确立我国的司法鉴定制度提出以下构想：

（一）建立集中型与分散型相结合的一元化多极鉴定体制，完善司法鉴定的监督和复审等各项制度所谓“一元化”是指各级各类型鉴定机构统一接受司法行政机关的管理；所谓“多极”是指鉴定有司法机关部门鉴定机构，社会专门鉴定机构，行业鉴定机构，司法鉴定委员会四种组织形式。

1．一元化多极鉴定体制的结构层次

（1）司法机关部门鉴定机构。是指公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院设置的鉴定。

①公安机关和国家安全机关鉴定机构调整的重点

公安机关和国家安全机关是国家的主要侦察机关，位于打击犯罪的第一线，案情多需要进行技术鉴定的事项紧迫，为此，公安机关和国家安全机关的刑事技术部门应予保留，但要进行改革，{6}以适应新的体制。

公安机关鉴定机构改革的重点：

按专业归口，相对集中，原则上一个机关只设置一个刑事技术鉴定机构。将刑侦、政保、经侦等各职能部门的鉴定机构分离开来，成立一个与各侦查职能部门平行的相对独立的专门鉴定机构，人、财、物也应适当集中。

应当指出的是，我们应将侦查职能部门直接为侦查服务的侦查技术组织和侦察机关的专门鉴定机构从组织和业务上区别开来，彻底清除“自侦自鉴”的嫌疑。公安机关的侦查部门为了勘验取证、发现和审查嫌疑人的需要，可以设置相应的技术组织，其职责是实施勘验取证，技术鉴别，它与法定的鉴定组织和鉴定活动有本质区别。因为鉴别结论不能作为法定证据。这样就可以将鉴定和鉴别分开，基本上可以消除“自侦自鉴”“侦鉴一体”等弊端。

②人民检察院的鉴定机构需要巩固提高

人民检察院是法律监督机关又是职务犯罪侦察机关，建立鉴定机构亦在法理和情理之中。根据机关职能在大的地方可以设立鉴定机构，小的地方或边远地方可设置为侦查服务的技术组织（相当于公安技术鉴别组织，无鉴定职责）。检察机关鉴定机构的主要职责是承担自侦案件和法律监督所涉及的鉴定问题。

③人民法院建立鉴定机构弊多利少

第一，人民法院自己进行鉴定与客观公正进行审判相矛盾。

第二，人民法院的审判活动处于诉讼的最后程序，多数刑事案件的专门性问题已经通过其他部门多次鉴定，一般无法院鉴定的必要。 第三，民事案件，行政案件的鉴定，虽然公、检鉴定机构一般不予受理，但各地都有社会专业鉴定机构可以胜任这部份业务。

第四，民事法、行政诉讼法并未明确规定法院可以鉴定，“所谓法定鉴定部门”范围，并非定指法院；修改后的刑诉讼中规定法院的鉴定权属于考虑欠妥，立法有误，以后修改。

（2）社会专门鉴定机构

是指司法机关部门鉴定机构外，具备司法鉴定机构的条件，经法定等程序审查批准，事司法鉴定科学范围内的鉴定活动的组织。{7}这类机构主要有：政法、公安、医学院校的司法鉴定组织；司法鉴定专业学会、协会所属的司法鉴定组织。省、市以上人民政府指定的人身伤害鉴定和精神疾病鉴定的医院的鉴定组织；司法机关与其他专业部门联合组建的为社会服务的司法鉴定组织。

（3）行业鉴定机构

诉讼活动中，常会涉及到司法鉴定学科以外的特殊技术问题，如劳动力鉴定、伤残鉴定、工程技术鉴定、产品质量鉴定、事故鉴定等，这些经政府指定依法设置的鉴定机构即为行业鉴定机构。

（4）司法鉴定委员会

司法鉴定委员会是处理有关鉴定重大问题的权威性机构。其职责是协调鉴定分歧，受疑难问题的鉴定和特殊的指定鉴定，承担各级的终局性鉴定。笔者认为：鉴定活动是人的科研活动，对于有争议的能通过权威来解决，而不应采取行政手段（下级服从上级）来解决，也不能采取司法程序的方式（如一审服从二审）来解决。对于有的学者提出设立“三级终鉴制”，{8}笔者不敢苟同。我们认为，司法鉴定委员会应该是个学术机构，在现在这环境下，不宜把它行政化，它应该是个中介服务组织。它的职责主要是协调鉴定分歧，难问题的鉴定工作。它的组成人员应该是司法鉴定各专业中鉴定经验丰富、具有高级技术职称、道德声誉良好、学术上有权威性的知名专家。

（5）司法鉴定管理机构

司法行政机关统管各类鉴定机构。它的职责为：

①审批鉴定机构或组织。

②对鉴定人实施考试考核，授予鉴定人资格证书。

③负责司法鉴定统计工作，汇编鉴定文献材料。

④管理司法鉴定有关的学会、协会，组织司法鉴定科学研究，开展学术交流。

⑤培训司法鉴定人员，组织对外交流。

2．建立鉴定机构的监督体系，完善鉴定复审制度

目前案件往往因利益关系等原因，出现几家鉴定机构相互矛盾的鉴定结论，给审判工作带来混乱。这从一个侧面暴露出司法鉴定监督机制的薄弱。应尽快建立鉴定机权的监督体系，在程序上最大限度地保证鉴定结论的客观、公正，使司法鉴定真正远离权力、金钱、人情的干扰。这项工作宜由司法行政机关来完成。

3．建立司法鉴定机构资质制度

对鉴定机构的鉴定权授予、人才技术设备要求、资信程度考核等制定统一的资质管理标准；建立司法鉴定程序规则，从程序上保证鉴定结论客观公正，努力将司法鉴定工作推向法治化、规范化。{9}

（二）建立鉴定人资格制度，培养一支高素质的司法鉴定人队伍

要公正司法就必须提高司法鉴定质量，而质量在很大程度上又取决于司法鉴定人员的素质。因此，要切实加强司法鉴定队伍建设，有效地提高司法鉴定的质量。

1．确立鉴定人资格，这些资格包括：

首先，鉴定人必须是具有鉴定权的单位的成员。第二，鉴定人必须是成年的公民。第三，鉴定人必须具备较充分的知识。第四，鉴定人有客观、公正的品格，良好的职业道德。第五，鉴定人必须遵守鉴定纪律。{10}

2．建立健全的鉴定人考核和培训制度

鉴定人资格的取得应程序化。应分为申请、培训、考试、核准四个程序。申请由当事人自愿提出，并经所在单位批准。培训由申请人所在单位的省级以主管机关组织进行，培训的内容主要是职业教育，学习新的法律、法规以及新的鉴定理论及技术手段。考试应由司法部统一组织进行，考试的内容应涉及与鉴定人的理论基础知识和实践技能。经考试合格，由司法部统一颁发资格证书。可比照律师资格考试和注册会计师资格考试等。

3．规范鉴定人的诉讼权利和诉讼义务

这些诉讼权利应是：首先，有参与诉讼、了解案情、查问与鉴定有关的案卷材料的权利；其次，有权参加与案件有关的现场勘验和模拟活动；再次，有独立进行鉴定的权利，任何机关、团体和个人均不许干涉；第四，鉴定人有宣读鉴定结论的权利：第五，鉴定人有要求给予报酬的权利。{11}鉴定人有如下义务：第一，有出庭质证的义务；第二遵守法庭秩序，正确耐心地回答双方当事人及其律师质询的义务；第三，鉴定有保守秘密的义务。

4．确立鉴定人鉴定失误的责任

这方面我国探讨较少，可参照外国学者的主张，德国学者认为“鉴定人的责任并不是契约而属于侵权行为责任。因为鉴定同当事人双方或同法院之间都没有契约关系。另一方面，根据判断，因为鉴定并不是行使国家权力的行为，所以鉴定人也不负宪法第34条和民法第839条所规定的国家赔偿责任。”{12}根据我国实际情况，笔者认为，鉴定人应负侵权行为责任，当事人可向鉴定人所在单位要求赔偿，而单位再向鉴定人追偿。

（三）实行诉讼中司法鉴定的决定权、委托权主要由当事人行使，法官辅之的制度

司法鉴定是由法官决定和委托，还是由当事人决定委托，不同的国家在立法上是有差异的。与职权主义诉讼制度相适应，大陆法国家通常实行由法官决定和委托鉴定的制度，而实行当事人主义诉讼制度的英美法学国家，通常采用由当事人自行决定和委托鉴定的制度。{13}

在我国，随着刑事诉讼法的修改和庭审制度的改革，现在基本上是朝着当事人主义发展，由当事人选择鉴定人符合此后的诉讼方向，有利于司法公正，能够保证诉讼双方的制约和平衡。

如果，仍坚持由法官来选任鉴定，显然，法官对于专门性问题不具有判断能力，需要借助专家的意见而无出任何评断。这种实体上的依赖和程序上的决定，从根本上影响了我国诉讼立法的科学性。由当事人选任鉴定人，委托鉴定，那么当事人有关的疑点问题能够得到很好的解决，可以增加诉讼的透明度，可以使当事人对鉴定结论更加信任，从而能够更好的维护当事人的合法权益。

需要指出的是，我们应该建立司法鉴定咨询制度，当事人就鉴定人的资格，鉴定人的诉讼权利义务、鉴定的程序、鉴定的内容和范围向司法鉴定咨询委员会咨询，从而更好的保障由当事人选择鉴定人、委托鉴定的权利。

由法官来决定，委托鉴定，应该是在这些情况下进行：当事人没有委托鉴定的；当事人要求法官来决定、委托鉴定的；法官在审理中发现需要鉴定的，而当事人没有鉴定的；法官在审理中发现需要重新鉴定等。另外，应要求法官在委托司法鉴定机构和鉴定人之前征求当事人对鉴定机构和鉴定人的意见，以此作为对法官行使司法鉴定委托权的一种制约手段，防止可能发生的“暗箱操作”作为。{14}

（四）对鉴定结论的审查应向鉴定人以外的其他专家开放

笔者认为，正当的程序只能将非法的干预和形式的错误降到最低限度，并不能保证鉴定结论正确。对鉴定结论，不仅应审查其形式要件，还应审查其内容的真实和正确，因为内容将决定法院的裁判。

在司法实践中，对鉴定结论的审查，仅仅停留在对鉴定人进行发问上，这远远不能审查到其内容的真实性。笔者认为，为了保证案件的正确处理，法律应允许和吸收鉴定人的同行专家参与法庭对鉴定活动及其鉴定结论的审查，帮助法庭正确认识和理解专门性问题，监督及制约鉴定人依法正确履行其鉴定责任，恪守职业道德和行业规范，提高鉴定能力和水平。

综上所述，改革与完善我国现行的司法鉴定制度，可以纠正与改革当前司法鉴定实践中存在的主要缺陷和弊端，有利于促进鉴定结论这一特殊证据更加客观、公正、科学与权威，使其在诉讼活动中发挥应有的作用，为法治建设服务。

【注释】作者简介：王世明，女，西南政法大学干部；张锐，男，西南政法大学学生。

*西南政法大学，重庆 400031

Southwest University of Political Science and Law Chongqing 400031

【参考文献】{1}邹明理．司法鉴定教程（M）．法律出版社，1995．1

{2}孙业群．构筑我国司法鉴定新体制（J）．现代法学，．1999．3

{3}{14}李冰．论我国司法鉴定制度的改革与完善（J）．湖南省政法管理干部学院学报，2000．4

{5}邵俊武．论专门性问题诉讼证明（J）．现代法学，2000．6

{5}{7}邹明理．侦查理论与实践研究（C）．警官教育出版社，1999．10

{6}刘德俊．关于刑事鉴定结论审查及鉴定机构改革和思考（J）．广西政法管理干部学院学报．1999．9

{8}王戮．也谈我国司法鉴定制度的法律完善（J）．天津市政法管理干部学院学报，2000．4

{9}王申义，朱红凯．现行司法鉴定制度的主要问题改革方向（J）．河南公安高等专科学校学报，2001．2

{10}{11}田平安．鉴定结论论（J）．现代法学，2000．6

{12}谷口安平．程序的正义与诉讼（M）．中国政法大学出版社，1996．

{13}中外刑事侦查概论（M）．中国政法大学出版社，1999．

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